Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Dreptul Comerțului Internațional 2018
Dreptul Comerțului Internațional 2018
Facultatea de Drept
Anul universitar 2017-2018
Semestrul II
1. Obiective:
Obiectivul general
Identificarea și înțelegerea principalelor reguli referitoare la sursele dreptului comerțului
internațional, la participanții la activitatea de comerț internațional și la operațiunile specifice
comerțului internațional. Calificarea unui contract comercial internațional, prin apelarea la
regulile de bază aplicabile diferitelor tipuri de contracte. Înțelegerea problemelor specifice
unui litigiu de dreptul comerțului internațional, prin stabilirea autorității statale sau arbitrale
competente să soluționeze litigiul și, apoi, a legii aplicabile fondului acestuia, iar la final,
determinarea condițiilor de recunoaștere și executare a deciziei.
Obiectivele specifice
La finalizarea cu succes a acestei discipline, studenţii vor fi capabili să:
Califice un raport de drept internațional privat ca făcând parte din raporturile de dreptul
comerțului internațional.
Analizeze participanții la activitatea de comerț internațional.
Explice modul de încheiere, interpretare și executare a contractului de comerț internațional.
Descrie pașii pe care trebuie să îi urmeze un justițiabil/avocat/judecător/arbitru pentru a
ajunge la soluționarea unui litigiu de dreptul comerțului internațional.
Utilizeze regulile aplicabile diferitelor tipuri de contracte comerciale internaționale pentru
a putea califica un contract de comerț internațional.
Analizeze condițiile în care pot fi finanțate operațiunile de comerț internațional și să
identifice mijloacele de finanțare și de plată.
1
2. Competențe:
Competenţe profesionale:
C1. Capacitatea de a califica o situație juridică ca fiind una care intră în materia dreptului
comerțului internațional.
C2. Capacitatea de a stabili competența instanței statale sau arbitrale sesizate pentru
soluționarea unui litigiu de dreptul comerțului internațional; capacitatea de a stabili legea
aplicabilă pentru soluționarea fondului litigiului de dreptul comerțului internațional.
C3. Capacitatea de a identifica izvoarele dreptului comerțului internațional și a participanților
la activitatea comercială internațională.
C4. Capacitatea de a înțelege și utiliza clauzele care pot fi inserate în contractele de comerț
internațional.
C5. Capacitatea de a înțelege și interpreta conținutul contractelor de comerț internațional.
C6. Capacitatea de a identifica și înțelege regulile aplicabile diferitelor tipuri de contracte de
comerț internațional.
C7. Capacitatea de a înțelege modul de utilizare a instrumentelor financiare în comerțul
internațional.
Competenţe transversale:
CT1. Conștientizarea rolului și locului dreptului comerțului internațional în relațiile
comerciale internaționale.
CT2. Înțelegerea strategiilor utilizate pe piața internațională.
CT3. Utilizarea cunoștințelor de dreptul comerțului internațional pentru aplicarea lor la
probleme întâlnite în practică.
2
10. Contractele de transport..Transportul rutier internațional de mărfuri.Transportul feroviar
internațional de mărfuri. Transportul maritim internațional de mărfuri.Transportul aerian
internațional de mărfuri. Transportul multimodal internațional de mărfuri. - 2 ore
11. Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală.
Contractul de know-how (savoir-faire). Contractul de licență. Contractul de consulting-
engineering. Contractul joint venture - 2 ore
12. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Creditul documentar.Creditele ordinare.
Efectele de comerț. - 2 ore
13.Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Contractul de leasing. Contractul de
factoring - 2 ore
14. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional. Sinteză. Probleme speciale (Contractul
TPLF-third party litigation funding-, Contractul cloud computing). Întrebări. Aplicații
practice - 2 ore
3
Unitatea de învățare 1: Noțiuni introductive. Izvoarele dreptului comerțului
internațional – 2ore
Noțiuni introductive.
În contextul economic actual în care afacerile se încheie independent de granițele
naționale, nici un participant, fie el profesionist (în accepțiunea dată acestuia de Codul civil
român), fie un alt subiect de drept implicat direct sau indirect într-o afacere, nu poate nega
importanța dreptului comerțului internațional.
Deschiderea progresivă a piețelor naționale spre exterior, mondializarea comerțului,
determinate mai întâi de GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) și apoi, din 1995,
când GATT și-a încetat activitatea, de către WTO (World Trade Organization, în franceză
OMC) a condus la accelerarea concurenței între întreprinderi. Comportamentul acestora pe
piața internațională este supus regulilor dreptului comerțului internațional.
Pentru a face față concurenței mondiale, întreprinderea dispune de câteva opțiuni, pe
care le poate utiliza izolat sau pe care le poate combina. Astfel, întreprinderea poate alege să-
și restrângă activitatea la un domeniu precis, super-specializat, această opțiune fiind numită
strategie de specializare sau de nișă; sau întreprinderea poate opta pentru preluarea controlului
asupra altor întreprinderi din același sector, cu activitate identică, similară sau
complementară. În această situație, întreprinderea care urmărește să preia controlul, poate
alege să fuzioneze cu celelalte întreprinderi, imediat sau după preluarea controlului. Ulterior,
poate să se specializeze, utilizând strategia de nișă. Când fuziunea nu este posibilă,
întreprinderea care urmărește să preia controlul poate lansa o ofertă de achiziționare ostilă,
dacă acțiunile întreprinderii care urmează a fi cumpărate sunt cotate la bursă; dacă acțiunile
nu sunt cotate la bursă este imposibilă cumpărarea forțată.
Indiferent de strategia aleasă, frecvent, piața națională este prea restrânsă și nu poate
asigura întreprinderii rentabilitatea urmărită. De exemplu, întreprinderea care necesită
investiții de cercetare-dezvoltare, cum este sectorul farmaceutic, trebuie să vizeze o piață
extinsă pentru a-și putea recupera rapid investițiile realizate și pentru a putea produce profit.
De aceea este necesar pentru o asemenea întreprindere să încheie operațiuni pe piețe străine.
Piețele externe formează un univers foarte diferit de piața națională, în care întreprinderea este
obișnuită să acționeze. Relațiile de afaceri se desfășoară cu parteneri necunoscuți, într-un
context juridic nou. Riscurile politice, comerciale sau financiare sunt superioare celor
existente pe piața națională. Insecuritatea comercială și juridică predomină în operațiunile de
comerț internațional. În acest context, întreprinderea care urmărește să facă afaceri pe piețe
străine trebuie să opteze pentru una dintre cele două mari strategii de internaționalizare, care îi
sunt deschise: o acțiune îndreptată spre exterior, cum este exportul, recurgând, de regulă, la
intermediari locali. Dar poate alege și varianta implantării în străinătate1, prin înființarea de
exploatări, cu personalitate juridică (filiale) sau fără personalitate juridică (sucursale sau
reprezentanțe). Filialele pot fi create și prin colaborarea cu un partener, de regulă, local (cele
mai multe state de implantare impunând această metodă) în cadrul unui joint-venture
(implantare-parteneriat).
Ce statut va avea întreprinderea pe piața străină? Ar putea să deplaseze salariați acolo
și să se supună regulilor mobilității internaționale a forței de muncă. Ar putea alege un
partener local, care să acționeze, fie ca intermediar, fie ca agent. Acestuia i-ar putea conferi
puterile unui mandatar, care să încheie contracte în numele și pe contul întreprinderii
exportatoare sau a unui comisionar, care să negocieze și să încheie contracte în nume propriu.
Dacă întreprinderea alege a doua variantă, de instalare ori implantare în exterior, poate
acționa singură sau poate fi mai avantajos să preia controlul unei întreprinderi locale din
1
De exemplu, ZARA, care este un lanț de magazine de îmbrăcăminte a grupului spaniol Inditex, care are în
componență și mărcile: Massimo Dutti, Bershka, Pull and Bear, Stradivarius și Oysho.
4
același sector de activitate, care este deja bine implantată pe piața respectivă sau poate fuziona
cu aceasta. Dacă negocierile de fuzionare eșuează ar putea încerca o preluare forțată a
controlului, dacă este vorba despre o întreprindere ale cărei acțiuni sunt cotate la bursă sau ar
putea să caute parteneri pentru un joint-venture, astfel încât investițiile, gestiunea implantării
și riscurile rezultate din exploatarea întreprinderii să fie partajate în mod egal cu partenerii din
joint-venture.
În realitate, posibilitatea de a alege între cele două variante de strategii depinde de
gradul de internaționalizare a întreprinderii. În mod obișnuit, în primele stadii de dezvoltare a
întreprinderii aceasta este obligată să opteze pentru prima variantă: exportul. Ulterior, după ce
întreprinderea va atinge obiectivele sale de penetrare a pieței vizate, poate alege să se
implanteze, adică să aleagă varianta a doua.
Fiecăreia dintre cele două strategii îi corespund anumite instrumente juridice, în esență
contracte.
Instrumentelor juridice le corespund anumite instrumente financiare, dictate de
necesitatea de a proceda eficace la plăți sau transferuri de fonduri pentru a permite executarea
contractelor, acordând garanții, precum și posibilitatea de finanțare pentru parteneri.
● În ce constă internaționalitatea comerțului?
Internaționalitatea își are originea, fie în faptul că tranzacțiile se încheie între parteneri
din state diferite, fie între parteneri din același stat, dar referitor la o operațiune care conține
un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacțiile respective implică diverse bariere
(normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) nespecifice tranzacțiilor interne, cărora
li se aplică regulile dreptului comerțului internațional.
În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii de
internaționalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de natură subiectivă, care se
referă la domiciliul, reședința obișnuită sau sediul părților raportului juridic de dreptul
comerțului internațional și altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic
de dreptul comerțului internațional și care trebuie să se afle în tranzit, circuit internațional,
altfel spus, în executarea raportului juridic, bunul trebuie să treacă cel puțin o frontieră;
elementul de extraneitate privește locul situării bunului sau în general, locul executării
contractului.
În Regulamentul 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale,
care se aplică direct pe teritoriul României, internaționalitatea raportului juridic reiese din
faptul că o obligație contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două sau
mai multe ordini juridice statale.
Convenția de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internațională de mărfuri și
Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului [care a intrat în vigoare
la 1 octombrie 2015; Convenţia a intrat în vigoare şi pentru România, prin efectul aprobării
sale, în numele Uniunii Europene, prin Decizia Consiliului din 4 decembrie 2014
(2014/887/UE); Convenția a fost ratificată și de Mexic] au propriile criterii de
internaționalitate. Astfel, în Convenția de la Viena, se are în vedere sediul părților, care
trebuie să fie în state diferite, iar în Convenția de la Haga, reședința părților.
● Limba comerțului internațional. Trebuie luată în considerare și limba Dreptului
comerțului internațional, care este, incontestabil, limba engleză. Acest lucru conduce la
utilizarea preponderentă a conceptelor de common law, mai ales în redactarea contractelor de
comerț internațional, chiar dacă efectele acestor contracte se produc pe teritoriul unor state
care aparțin unui alt sistem de drept, altei culturi și tradiții. Rezultatul este că, folosind altă
limbă decât aceea proprie, se creează un potențial de neînțelegere și litigii.
● Legea aplicabilă întreprinderii. Întreprinderea, participant la operațiunile de comerț
internațional, în mod obișnuit o persoană juridică de drept privat constituită într-o societate,
trebuie să țină cont în strategia sa de internaționalizare de legea care îi reglementează statutul
5
și funcționarea (lex societatis). Lex societatis se confundă adesea cu naționalitatea persoanei
juridice, a societății, fiind strâns legată de localizarea sediului ei social. Lex societatis pune
problema determinării domeniului ei de aplicare atunci când societatea își exercită drepturile
în exterior, inclusiv atunci când se implantează.
● Dreptul comerțului internațional reprezintă o ramură de drept eterogenă. Dreptul
comerțului internațional este o materie complexă, care combină norme de drept public și drept
privat, interne și internaționale, statale și de origine privată, cum este lex mercatoria. Dreptul
comerțului internațional nu are decât o relativă autonomie; acesta este rezultatul combinării
unei multitudini de alte discipline juridice, care, de regulă, acționează într-un cadru național,
dar care devine internațional datorită prezenței elementului de extraneitate. Toată această
combinație de discipline ar putea reprezenta un drept internațional al afacerilor, care să
cuprindă tot ceea ce ține de încheierea unei afaceri și care implică existența unui element de
extraneitate. Ar fi incluse aici, deopotrivă, elemente de drept privat și de drept public
referitoare la: dreptul mediului, dreptul concurenței, dreptul fiscal, dreptul consumatorilor,
răspunderea extracontractuală, dreptul proprietății intelectuale.
Autonomia și caracterul de originalitate a dreptului comerțului internațional se
datorează, în principal, unor trei aspecte: regulilor materiale care au o sursă internațională, cu
o pondere superioară de aplicare, comparativ cu regulile de conflict; regulilor de origine
privată reprezentate de lex mercatoria și modului de soluționare pe calea arbitrajului a
litigiilor, în quasi majoritatea lor.
● Delimitarea sferei dreptului comerțului internațional. Mai întâi, trebuie făcută
distincția între dreptul economic și dreptul comerțului. Dreptul economic ține de dreptul
public și constă în organizarea economiei de către puterea publică sau privată ori cu
colaborarea ambelor; dreptul economic este un drept „de organizare”. Dreptul comerțului
interesează activitățile comerciale, sau, potrivit Codului civil român, activitățile
profesioniștilor care exploatează o întreprindere. Participanții la operațiunile de comerț, sau,
altfel spus, operatorii de comerț (sau profesioniștii) au nevoie să știe în ce mediu își
desfășoară activitățile. Iar acest „mediu” este reglementat de dreptul economic.
În sens larg, Dreptul comerțului internațional este ca o casă cu etaj. La etaj, la un nivel
care poate fi calificat ca macro-economic, se găsește dreptul internațional economic, ramură a
dreptului internațional public. Una dintre vocațiile acestuia, care privește dreptul comerțului
internațional, este reglementarea schimburilor economice internaționale în aspectele lor
globale. La parter, la nivel micro-economic, se găsește dreptul comerțului internațional, care
reglementează operațiunile ce materializează mișcările transnaționale a factorilor de producție
(bunuri, persoane, servicii și capitaluri), care permit deschiderea economiilor naționale.
● Cum poate fi definit Dreptul comerțului internațional?
Dreptul comerțului internațional reglementează raporturile patrimoniale cu element de
extraneitate încheiate între persoane fizice și sau juridice române și străine, care sunt subiecte
ale dreptului comerțului internațional.
Dreptul comerțului internațional (în continuare, DCI) este un drept complex, care își
are izvoarele atât în dreptul public, cât și în dreptul privat, atât în dreptul național, în cel
internațional, cât și în dreptul a-național. DCI se află la răscrucea unor multiple influențe, fără
6
a se putea determina întotdeauna care dintre acestea predomină. Dreptul internațional public
reglementează piețele și relațiile economice. Acesta dictează comportamentul participanților
la comerțul internațional, de multe ori tributare relațiilor politice dintre state. DCI are surse
private, dar statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă
participanților la comerțul internațional. Are loc, astfel, o imixtiune a publicului în domeniul
privat.
DCI este supus regulilor de drept material, dar și acelora de Drept internațional privat
(în continuare DIP). Se urmărește uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli de drept
material, care dau direct soluția litigiului; de exemplu, Convenția Națiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980 (la care România
a aderat prin Legea nr. 24/1991); Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 privind contractul
internaţional de factoring (în vigoare din 1995). Se aplică, însă, și reguli de conflict; de
exemplu, Convenția de la Haga din 2006 cu privire la legea aplicabilă anumitor drepturi
asupra unor titluri deținute de un intermediar. Predomină, însă, normele materiale.
Operațiunile de comerț internațional sunt reglementate de norme care aparțin
următoarelor sfere: sfera dreptului internațional, sfera dreptului regional, aceea a dreptului
național și a patra, a dreptului a-național.
Pentru autoevaluare:
1. În ce constă internaționalitatea comerțului?
2. Ce este specific dreptului comerțului internațional?
3. Cum se poate soluționa conflictul între normele de drept internațional și cele de drept
regional, atunci când trebuie aplicate unei probleme de comerț internațional?
4. Ce înseamnă lex mercatoria?
5. Enumerați principiile care intră în componența lex mercatoria.
Pentru a ilustra existența și utilizarea lex mercatoria, poate fi vizionat filmul „Pirații
din Caraibe: Blestemul Perlei Negre” (2003).
11
Unitatea de învățare 2: Participanții la activitatea de comerț internațional - 2 ore
12
Având în vedere aceste considerente, precum și prevederile Codului civil român
referitoare la întreprindere, ca subiect privat de comerț internațional va fi analizată
întreprinderea, care este o noțiune cu o sferă largă.
Întreprinderea poate fi de drept privat sau de drept public. Conform art. 54 TFUE
„Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social,
administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt
asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor
membre. Prin societăți se înțeleg societățile constituite în conformitate cu dispozițiile
legislației civile sau comerciale, inclusiv societățile cooperative și alte persoane juridice de
drept public sau privat, cu excepția celor fără scop lucrativ.”.
Întreprinderea care participă la activități de comerț internațional ia, de regulă, forma
unei societăți sau a unui grup juridic organizat de un stat. Există, însă, și persoane juridice
„fără lege”, adică acelea care nu sunt supuse unui sistem juridic precis. De exemplu, FIFA
(Federația Internațională de Fotbal), Federația Internațională de șah (FIDE), Uniunea
Internațională de Ciclism (UCI), ș.a.
La reglementarea întreprinderii dreptul internațional are o contribuție foarte mică.
Prolific, din acest punct de vedere, este dreptul UE. Au fost create la nivelul UE forme de
societăți destinate să faciliteze operațiunile întreprinderilor pe piața unică europeană, și
anume: grupul european de interes economic [Regulamentul 2137/85 privind Grupul
European de Interes Economic (GEIE)]; societatea europeană [Regulamentul 2157/2001
privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a
statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor]; societatea
cooperativă europeană [Regulamentul 1435/2003 privind statutul societății cooperative
europene (SCE) și Directiva 2003/72/CE de completare a statutului societății cooperative
europene în legătură cu participarea lucrătorilor]. S-a propus și înființarea societății private
europene, echivalentul a „small business act”2 pentru Europa (altfel spus, IMM – întreprinderi
mici și mijlocii), care nu a luat forma unui instrument juridic european, încă. Tot la stadiul de
proiect este și fundația europeană și asociația europeană.
În România, reglementarea societății europene apare și în Legea 31/1990, în art. 270
indice 2b, referitor la înmatricularea societății europene, art. 270 indice 2c și 2e, referitor la
transferul sediului social al societății europene în alt stat membru.
În continuare vor fi analizate: problema naționalității și a legii aplicabile unei societăți
unice (a); grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale
prin intermediul normelor materiale (b); recunoașterea în România a societăților străine (c);
sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional (d).
● Sediul social.
Sediul social este locul unde întreprinderea este implantată. Sediul social are două
forme: sediul statutar, adică locul ales de asociaţi pentru înregistrarea societăţii şi sediul real,
adică locul unde societatea este efectiv implantată şi de unde sunt conduse activităţile sale şi
este gestionată societatea. În Codul civil român, în art. 2571, se arată că persoana juridică are
naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.
În cazul în care există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea
persoanei juridice este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul
principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului
respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.
În ceea ce privește legea aplicabilă întreprinderii în dreptul internațional privat român,
art. 2580 C. civ., cu denumirea marginală „legea aplicabilă statutului organic”, prevede că
„statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională”. Potrivit art. 2568
alin. (1) C. civ., legea națională este legea statului a cărui naționalitate o are persoana juridică.
Iar potrivit art. 2571 alin. (1) C. civ., persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui
teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Prin urmare, sediul social este
criteriul de determinare atât a naționalității, cât și a legii aplicabile (lex societatis)
întreprinderii. Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea 31/1990 a societăților, societățile cu scop
lucrativ și cu personalitate juridică, ce au sediul în România, sunt persoane juridice române.
14
Conform Regulamentului Bruxelles I (modificat și republicat, ca Regulamentul
1215/2012), criteriul sediului social se folosește și pentru determinarea competenței exclusive
a instanței statale din statul membru respectiv (a sediului social) în litigiile privind validitatea
înființării, nulitatea sau dizolvarea întreprinderilor sau validitatea deciziilor organelor sale.
Pentru determinarea sediului, instanța sesizată aplică propriile reguli de drept internațional
privat [art. 24 alin. (2) din Regulament].
Societatea europeană nu are „naționalitate” în sensul propriu al termenului, ci este
resortisanta statului membru în care, potrivit art. 54 TFUE, își are „sediul social,
administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității”.
Legea aplicabilă societății europene este stabilită prin anumite norme materiale
incluse în regulamentul și directiva care o reglementează [Regulamentul 2157/2001 privind
statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a
statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor], completate de legea
statului membru în care societatea își are sediul. Aceeași soluție se aplică și în cazul GEIE și a
cooperativei europene.
● Retrimiterea.
În dreptul european, în materia determinării legii aplicabile întreprinderii, retrimiterea
nu este admisă (v. deciziile CJUE nr. C-214/89, C-212/97). În dreptul internațional privat
român retrimiterea este admisă în materia determinării naționalității persoanei juridice. Astfel,
potrivit art. 2571 alin. (4) C. civ., dacă dreptul străin retrimite la dreptul statului în
conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din
urmă stat.
15
f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor
constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.”.
● Fuziunea internațională.
Potrivit art. 2584 C. civ. rom. fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite
poate fi realizată, în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile prevăzute de
legile naţionale aplicabile statutului lor organic. În Legea societăților 31/1990, art. 251 alin.
(1) indice 4 definește fuziunea transnațională astfel: „1) Fuziunea transfrontalieră, în sensul
prezentei legi, este operațiunea prin care: a) una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin
două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în
lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în schimbul repartizării
către acționarii/asociații societății sau societăților absorbite de acțiuni/părți sociale la
societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea
nominală a acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; sau b) mai multe societăți, dintre care
cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a
intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în
schimbul repartizării către acționarii/asociații lor de acțiuni/părți sociale la societatea nou-
înființată și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a
acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; c) o societate este dizolvată fără a intra în
lichidare și transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăți care deține totalitatea
acțiunilor sale/părților sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.
În art. 251 indice 15 sunt stabilite efectele fuziunii transnaționale.
Fuziunea în UE are loc prin aplicarea Regulamentului 139/2004 privind controlul
concentrărilor economice între întreprinderi (EC Merger Regulation)- modificat prin
Regulamentul 1269/2013.
Fuziunile (și achizițiile) reprezintă o parte a dreptului economic internațional.
Fuziunile şi achiziţiile reprezintă o alternativă la strategiile de dezvoltare a întreprinderii,
deoarece:
- permit acestora expansiunea pe pieţe externe;
- creşterea dimensiunii lor şi obţinerea de profit;
- dobândirea rapidă a know-how-ului necesar pentru pătrunderea într-un nou
domeniu de activitate;
- posibilitatea de a dispune imediat de personal calificat şi experimentat.
Regulamentul 139/2004 se aplică tuturor concentrărilor care au o dimensiune
europeană. O concentrare se realizează în cazul în care modificarea de durată a controlului
rezultă în urma:
- fuzionării a două sau mai multe companii independente anterior sau părți ale unor companii;
- preluării, de către una sau mai multe persoane (care controlează deja cel puțin o companie)
sau de către una sau mai multe companii, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau
mai multor alte companii.
Operațiunile multiple care sunt subordonate printr-o legătură condițională sau care
sunt strâns legate între ele sunt considerate ca fiind o singură concentrare. O concentrare
dobândește o dimensiune europeană în cazul în care:
- cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial de toate companiile implicate depășește 5
miliarde EUR și
- cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare din cel puțin două companii implicate
depășește 250 de milioane EUR, cu excepția cazurilor în care fiecare dintre companiile
implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-o
singură țară a UE.
Dacă pragurile arătate nu sunt atinse, o concentrare are totuși dimensiune europeană dacă:
16
- cifra totală de afaceri combinată realizată la nivel mondial de toate companiile implicate
depășește 2,5 miliarde EUR;
- în fiecare din cel puțin trei țări ale UE, cifra totală de afaceri combinată realizată de toate
companiile implicate depășește 100 de milioane EUR;
- în fiecare din cel puțin trei țări ale UE, cifra totală de afaceri combinată realizată de către
fiecare din cel puțin două dintre companiile implicate depășește 25 de milioane EUR;
- cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare dintre cel puțin două dintre companiile
implicate depășește 100 de milioane EUR, cu excepția cazurilor în care fiecare dintre
companiile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la
nivelul UE într-una și aceeași țară a UE.
17
Pentru stabilirea naționalității SMN pot fi folosite trei criterii (în funcție de sistemul de
drept în care se pune problema): criteriul înregistrării (incorporation), criteriul controlului și
criteriul sediului. Aceste criterii se pot folosi separat sau combinat.
Codul insolvenței (Legea 85/2014) conține dispoziții speciale privind insolvența
grupului de societăți. În art. 5 sunt definiți termenii în materie și anume, noțiunile de grup
(pct. 35), membru al grupului (pct. 37), membru controlat al grupului (pct. 38), societate
mamă (pct. 62), control (pct. 9). În sensul Codului insolvenței, grupul de societăți reunește
două sau mai multe societăți între care există strânse conexiuni determinate de exercitarea
controlului de către societatea-mamă ori asociatul dominant, respectiv de capacitatea de
influențare a deciziilor și a activității desfășurate, fără ca prin aceasta să ia naștere o entitate
juridică distinctă.
18
Insolvenţa se caracterizează prin incapacitatea de plată în care se află întreprinderea.
Aceasta nu poate face faţă obligaţiilor scadente din cauza lipsei de lichidităţi. În majoritatea
statelor (România, Franţa, Germania, Italia etc.) a fost adoptat ca criteriu pentru deschiderea
procedurii colective testul lichidităţii. Trebuie făcută distincția între insolvență,
insolvabilitate, faliment și reorganizare.
Insolvența este procedura legală care se deschide la cererea debitorului sau a
creditorilor, în cazul în care întreprinderea se află în stare de insolvență, adică în acea stare a
patrimoniului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor
certe, lichide și exigibile (art. 5.29 din Codul insolvenței prevede: „insolvența este acea stare a
patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești
disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, astfel:
a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a
plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;
b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență
datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței;”.).
Insolvabilitatea presupune un pasiv mai mare decât activul; un debitor insolvabil
poate, datorită creditului de care dispune, să nu fie în insolvenţă; de asemenea, nu orice
debitor în insolvenţă este insolvabil; el poate avea un activ, dar pe care nu îl poate transforma
în lichidități.
Falimentul este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică
debitorului, ce nu mai poate fi salvat, în vederea lichidării averii acestuia, pentru acoperirea
pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Reorganizarea este o procedură de insolvență, care se aplică în vederea achitării
datoriilor debitorului, conform unui program de plată a creanțelor. Conform art. 5. 54. din
Codul insolvenței „reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului în
insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de
plată a creanțelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea,
implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă,
nelimitativ, împreună sau separat:
a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;
b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
c) restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului;
”.
Se poate spune că procedura insolvenței este „umbrela” sub care intră atât falimentul,
cât și reorganizarea. De altfel, după deschiderea procedurii de insolvență, urmează, de regulă,
o perioadă de observație, în care se analizează situația juridică și patrimoniul întreprinderii;
dacă întreprinderea poate fi salvată, urmează reorganizarea, dacă nu, falimentul și lichidarea.
Atunci când există o situaţie de dificultate financiară cu care se confruntă
întreprinderea, se încearcă o remediere a acesteia prin metode alternative, în scopul salvării
ei, precum: mandatul ad hoc sau concordatul preventiv. Mandatul ad-hoc este o procedură
confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de
instanță (instanța numește, de regulă, un practician în insolvență), negociază cu creditorii în
scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor în vederea
depășirii stării de dificultate în care se află (art. 5.36 din Codul insolvenței); conform art. 5.17
din Codul insolvenței, concordatul preventiv „este un contract încheiat între debitorul în
dificultate financiară, pe de o parte, și creditorii care dețin cel puțin 75% din valoarea
creanțelor acceptate și necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract
prin care debitorul propune un plan de redresare și de realizare a creanțelor acestor creditori,
iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află;”.
Conform art. 5.27. „debitor în dificultate financiară este debitorul care, deși execută sau este
19
capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau
un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligațiilor
contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operațională sau cu resursele atrase
prin activitatea financiară;”.
Prin procedura insolvenţei se urmăreşte redresarea întreprinderilor care merită să fie
salvate şi scoaterea urgentă de pe piaţă şi cu cât mai puţine costuri a societăţilor neviabile.
În ceea ce privește insolvența grupului de societăți, legiuitorul român a prevăzut
dispoziții speciale vizând, în principal, măsuri de coordonare și corelare a procedurilor
deschise împotriva unor membri ai grupului, fără însă ca acestea să se reunească într-o singură
procedură. Există posibilitatea introducerii unei cereri comune de deschidere a procedurii
insolvenței împotriva mai multor membri ai grupului de societăți, care vor face obiectul unor
dosare separate, repartizate aceluiași judecător sindic (art. 5.8 coroborat cu art. 185 din Codul
insolvenței). Există dispoziții cu privire la cooperarea participanților la procedurile deschise
împotriva membrilor aceluiași grup (art. 5.39 coroborat cu art. 186, 189-190, 200 și urm. din
Codul insolvenței), cu privire la obligația de a desemna același administrator special pentru
fiecare societate din grup (art. 187 din Codul insolvenței), precum și același administrator
judiciar, în măsura în care există creditori comuni în proporție de cel puțin 50% din masa
credală (art. 188 din Codul insolvenței).
● Insolvența transfrontieră.
În context internațional, între noțiunea de faliment și aceea ce insolvență nu există
deosebiri. Insolvența transfrontieră ridică dificultăți, mai ales, datorită faptului că
întreprinderea în insolvență are filiale, reprezentanțe, bunuri, situate pe teritoriul unor state
diferite și care au reglementări, de asemenea diferite, în materia insolvenței. Există două
concepţii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice şi practice pro şi contra: teoria unităţii şi
universalităţii falimentului, conform căreia, pornind de la universalitatea patrimoniului, se
urmează o singură procedură de faliment la sediul întreprinderii şi care priveşte întregul
patrimoniu al debitorului, indiferent unde se află acesta şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii
falimentului, potrivit căreia creditorii își satisfac creanțele numai din bunurile debitorului,
situate pe teritoriul unde își are sediul fiecare dintre creditori; se deschid, deci, mai multe
proceduri de faliment, în fiecare stat în care debitorul are o filială, o sucursală sau anumite
bunuri.
În prezent, nu există o convenție multilaterală în materie de insolvență internațională
(Convenția de la Istanbul din 1990 referitoare la anumite aspecte privind falimentul
internațional a fost ratificată numai de către Cipru și, deci, nu a intrat în vigoare). La nivelul
UE, există Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă (direct aplicabil și în
România) și anumite directive. OHADA a adoptat un act uniform în 1998. Există și alte
instrumente de soft law, cum este Legea tip UNCITRAL și ghidul său de aplicare, din care s-
au inspirat în legislațiile lor naționale 18 state, printre care și România (adoptând Legea
637/2002). Jurisprudența joacă, de asemenea, un rol important.
● Insolvența în UE.
Regulamentul 1346/2000 se aplică procedurilor colective ce iau naștere în contextul
insolvenței debitorului care au ca urmare desistarea parțială sau totală a acestuia și
desemnarea unui lichidator [art. 1 alin. (1)]. Conform Regulamentului, se organizează o
procedură de insolvență principală (având la bază concepția universalității), care beneficiază
de recunoaștere de plin drept în toate statele membre; celelalte state membre pot deschide
proceduri de insolvență secundare sau concurente, cu efecte doar pe teritoriul fiecăruia dintre
ele, și în dependență de procedura principală, cu coordonarea autorităților competente.
Competența de a deschide procedura de insolvență principală revine instanțelor din statul
20
membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei
întreprinderi, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul
unde se află sediul social [art. 3 alin. (1)]; atunci când centrul intereselor principale ale unui
debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt
competente să deschidă o procedură de insolvență secundară împotriva acestui debitor, numai
dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri
se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru [art. 3
alin. (2)].
Legea aplicabilă. Legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectelor acesteia,
potrivit art. 4 alin. (1) din Regulament, este legea statului membru pe al cărui teritoriu este
deschisă procedura, denumit „stat de deschidere”. Deci legea aplicabilă este aceea a instanței
competente din statul în care a fost deschisă procedura principală de insolvență. Această lege
reglementează toate problemele referitoare la deschiderea, desfășurarea și închiderea
procedurii de insolvență, în domeniul ei de aplicare intrând următoarele aspecte: debitorii care
pot face obiectul procedurii de insolvență în raport cu calitatea acestora; bunurile care
formează obiectul desistării și regimul aplicabil bunurilor dobândite de debitor ulterior
deschiderii procedurii de insolvență; atribuțiile debitorului și ale lichidatorului; condițiile de
opozabilitate a compensării; efectele procedurii de insolvență asupra contractelor în derulare
la care debitorul este parte; efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale
intentate de creditori, cu excepția proceselor în curs de soluționare; creanțele care urmează să
fie înregistrate la pasivul debitorului și regimul creanțelor născute după deschiderea
procedurii de insolvență; normele care reglementează înregistrarea, verificarea și admiterea
creanțelor; normele care reglementează distribuirea încasărilor rezultate din vânzarea
bunurilor, rangul creanțelor și drepturile creditorilor care au obținut o satisfacere parțială după
deschiderea procedurii insolvenței în temeiul unui drept real sau ca efect al unei compensări;
condițiile și efectele închiderii procedurii de insolvență, în special prin concordat; drepturile
creditorilor după închiderea procedurii de insolvență; cui îi revine sarcina costurilor și
cheltuielilor procedurii de insolvență; normele referitoare la nulitatea, anularea sau
inopozabilitatea actelor prejudiciabile adunării creditorilor [art. 4 alin. (2)].
Calitatea de creditor se apreciază după legea aplicabilă creanței.
Lex rei sitae reglementează regimul și efectele garanțiilor reale care grevează un bun
situat în alt stat membru decât acela unde procedura principală de insolvență a fost deschisă.
De asemenea, conform art. 8 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui
contract care conferă dreptul de a dobândi sau de a folosi un bun imobil sunt reglementate
exclusiv de legea statului membru pe teritoriul căruia se află bunul imobil (lex rei sitae).
Potrivit art. 10 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract
de muncă și asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru
aplicabilă contractului de muncă.
Recunoașterea și executarea hotărârilor. Regulamentul consacră obligativitatea
pentru fiecare stat membru implicat de a recunoaște hotărârile pronunțate în procedurile de
insolvență, de îndată ce își produc efectele în statul de deschidere (art. 16 din Regulament),
fără exequatur. Instanța sesizată nu are dreptul de a verifica competența instanței de origine
pentru deschiderea unei proceduri principale de insolvență, chiar dacă hotărârea este fondată
pe o apreciere eronată a centrului activităților principale ale debitorului.
Potrivit art. 25 din Regulament, exequaturul este necesar în cazul altor hotărâri. Astfel,
hotărârile cu privire la desfășurarea și închiderea unei proceduri de insolvență, pronunțate de
o instanță a cărei hotărâre de deschidere este recunoscută de plin drept, precum și un
concordat aprobat de o atare instanță sunt, de asemenea, recunoscute fără îndeplinirea nici
unei alte formalități. Executarea lor este supusă, însă, regulilor de executare din Regulamentul
Bruxelles I, la care face trimitere Regulamentul 1346/2000. Aceleași reguli se aplică
21
hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvență și care au o strânsă legătură
cu aceasta, chiar dacă au fost pronunțate de o altă instanță, precum și hotărârilor referitoare la
măsurile de conservare adoptate ulterior cererii de deschidere a procedurii de insolvență.
Procedurile secundare de insolvență sunt subordonate procedurii principale, iar
efectele lor sunt limitate la bunurile situate pe teritoriul statului în care fiecare procedură
secundară a fost deschisă.
Ordinea publică. Orice stat membru poate refuza recunoașterea unei proceduri de
insolvență deschisă în alt stat membru sau executarea unei hotărâri pronunțate în cadrul unei
astfel de proceduri, dacă recunoașterea sau executarea ar contraveni în mod evident ordinii
publice din statul respectiv, în special principiilor sale fundamentale sau drepturilor și
libertăților individuale garantate prin Constituție (art. 26 din Regulament).
a. Investițiile.
Dreptul investițiilor are la bază trei categorii de instrumente, interconectate și dificil de
separat: dreptul național al statului gazdă, contractul de stat și tratatele bilaterale de investiții.
● Contractul de stat.
Noțiune. Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere
privată străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în
curs de dezvoltare, acționează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei țări,
fără a avea resursele umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări (de exemplu, BRICS –
acronim pentru organizația celor cinci mari economii în curs de dezvoltare sau recent
industrializate, cu o influență semnificativă la nivel regional și global: Brazilia, Rusia, India,
China, South Africa); întreprinderea străină urmărește realizarea de profit. Statul poate
interveni în cursul executării contractului, modificând contextul juridic și fiscal.
Întreprinderea urmărește obținerea unor garanții pentru asigurarea securității juridice a
tranzacției. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor
naturale din statul gazdă, pentru construcția de infrastructuri de care statul are nevoie.
Contractele sunt complexe și pe termen lung.
Legea aplicabilă. În doctrină și în practica arbitrală s-a pus problema dacă aceste
contracte sunt de drept intern sau de drept internațional. Răspunsul este că au elemente din
ambele. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar clauzele de alegere sunt diferite și
specifice, în comparație cu acelea dintr-un contract internațional clasic. Rar se întâmplă ca
legea aplicabilă aleasă să fie numai legea statului gazdă. De regulă, clauza de alegere a legii
aplicabile este mai complexă, cumulând reguli din dreptul intern cu reguli din dreptul
internațional și cu principii generale de drept. De exemplu, în cauza Texaco (1977),
soluționată prin arbitraj, contractul de concesiune dintre Libia și 2 societăți americane de
exploatare a petrolului conținea o clauză de desemnare a legii aplicabile: contractul era supus
principiilor din legea libiană, în măsura în care aceste principii erau comune cu principiile de
drept internațional; în absența punctelor comune, contractul trebuia reglementat de principiile
generale de drept care se aplică de către jurisdicțiile internaționale.
În cazul în care în contract nu există o clauză de desemnare a legii aplicabile, se poate
utiliza Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea litigiilor referitoare la
investiții între state și resortisanți ai altor state, care în art. 42 prevede că în lipsa alegerii legii
aplicabile, instanța aplică legea statului contractant, parte la litigiu, inclusiv normele
conflictuale, precum și principiile de drept internațional în materie. Faptul că apare ca posibilă
retrimiterea arată că legea statului gazdă nu se aplică obligatoriu, ci numai dacă nu se opune
chiar această lege, care retrimite la dreptul unui alt stat.
Clauzele de intangibilitate și de stabilizare. Asemenea clauze sunt regula în
contractele de stat. Ele permit înghețarea puterii normative a statului, care se angajează să nu
modifice normele în materie sau, dacă le modifică, modificările să nu se aplice contractului în
curs de executare. Aceasta este o regulă a dreptului tranzitoriu (aplicarea legilor în timp):
contractul este supus legii în vigoare la data încheierii contractului. O asemenea regulă ar
23
putea să aibă ca excepție doar o normă de ordine publică care să aibă aplicabilitate imediată,
inclusiv cu privire la contractele în curs de executare.
Soluționarea litigiilor. Și în cazul contractelor de stat, părțile, ca într-un contract
internațional clasic, pot alege autoritatea competentă pentru soluționarea litigiilor, inserând în
contract o clauză de alegere a forului sau o clauză compromisorie (de arbitraj). Dacă se alege
arbitrajul, și aceasta este regula, părțile pot apela la Centrul Internațional pentru soluționarea
litigiilor referitoare la investiții, constituit prin Convenția de la Washington din 1965. Părțile
pot alege orice altă instituție de arbitraj sau arbitrajul ad hoc. În absența alegerii se aplică
regulile de competență de drept internațional privat, care indică instanța statală competentă.
24
Noțiunea de investiție.
Investiția străină implică transferul de bunuri tangibile sau intangibile dintr-o țară în
alta, în scopul utilizării lor în țara gazdă pentru dezvoltarea acesteia și în profitul
investitorului, sub controlul total sau parțial al proprietarului bunurilor.
Investițiile pot fi directe și de portofoliu.
Investițiile directe presupun transferul de proprietăți tangibile, precum echipament sau
construirea de fabrici, etc.
Investițiile de portofoliu presupun un transfer de bani în scopul de a cumpăra acțiuni
într-o societate care există și funcționează într-o țară străină sau utlizarea de alte instrumente
prin care se investește capital. Investitorul de portofoliu nu are controlul societății și nu
participă la mangementul acesteia. Investitorul de portofoliu își asumă riscul investiției. El nu
poate chema în judecată bursa de valori sau entitatea publică care administrează fondul pentru
paguba suferită. Altfel spus, dacă investitorul cumpără acțiuni, obligațiuni sau alte
instrumente și pierde nu are la îndemână nici o acțiune în răspundere. Investițiile de portofoliu
nu sunt protejate de Dreptul Investițiilor Internaționale.
Investițiile directe se bucură de protecție.
Ce este o investiție directă? Nu există o definiție a investiției, universal acceptată.
Motivul pentru absența definiției este faptul că viața economică este într-o continuă mișcare și
formare, iar operațiunile de investiții pot evolua rapid.
Semnificația noțiunii de investiție se pune cu ocazia soluționării litigiilor în cadrul
ICSID (CIRDI în franceză) (International Centre for Settlement of Investment Disputes).
ICSID aplică Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative
la investiții între state și persoane ale altor state (România este parte contractantă la Convenție
din 1974). Conform art. 25 (1) din Convenție, investitorul trebuie să facă o probă dublă: să
dovedească faptul că operațiunea litigioasă este o investiție în sensul BIT-ului și că este o
investiție în sensul Convenției de la Washington. În Convenție, noțiunea de investiție nu este
definită, lăsând părților posibilitatea de a o defini; deci investiție este aceea pe care părțile
consideră că este. În 1965, această definiție urma să fie stabilită într-un contract încheiat între
părți, adică în contractul de stat. În prezent, contractul de stat, care sta la baza soluționării
litigiilor în cadrul ICSID nu mai este actorul principal. Chiar dacă între părți se încheie un
contract, este posibil ca acestea să nu se bazeze pe contract atunci când se ivesc litigii, ci să
invoce direct un BIT.
În prezent există mii de BIT-uri. În toate BIT-urile este definită noțiunea de investiție,
dar în mod diferit. O caracteristică generală și comună este aceea că investiția este definită în
termeni generali, în BIT-uri propunându-se o definție largă.
Noțiunea de investitor. Investitorul străin, pentru a se bucura de protecție, care rezultă,
de regulă, din BIT, trebuie să fie resortisant al altui stat decât cel gazdă. Are loc un „treaty
shopping”, în sensul că un investitor privat își poate stabili sediul într-un stat doar pentru a
beneficia de regimul favorabil al unui BIT. În dreptul român, așa cum reiese din O.U.G.
92/1997 și reglementările B.N.R. în materie (mai ales, R.B.N.R. nr. 4/2005), investitor străin
este acela care are sediul în afara României. Dacă are mai multe sedii, se are în vedere sediul
real.
Î n O.U.G. 92/1997, în art. 4-13, sunt stabilite măsurile de protecție pentru investitori.
b. Imunități.
Principiul imunității de jurisdicție a statelor constituie o regulă cutumiară a dreptului
internațional public, potrivit căruia un stat nu poate fi adus în fața autorităților jurisdicționale
ale unui alt stat. Conceptul de imunitate a statelor cuprinde două componente: imunitatea
jurisdicțională și imunitatea față de punerea în executare a hotărârilor judecătorești. Aceste
două aspecte interesează deopotrivă și dreptul internațional privat și, implicit DCI.
25
Imunitatea de jurisdicție. Excepția de imunitate este o excepție absolută, de ordine publică
(art. 246 alin. 1 C. proc. civ.). Instanța trebuie să o invoce din oficiu.
Pentru autoevaluare:
1. Noțiunile de întreprindere și de societate în dreptul intern și în dreptul comerțului
internațional.
2. Care este naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice?
3. Când poate să apară un conflict mobil de legi în cazul societății unice și cum poate fi
soluționat?
4. Fuziunea internațională a societăților
5. Ce este o societate multinațională și ce probleme juridice se pun în cazul acesteia?
6. Când o societate intră în insolvență? Faceți distincția între insolvență și alte instituții
juridice asemănătoare.
7. Care este legea aplicabilă procedurilor de insolvență în Uniunea Europeană?
8. Ce reguli se aplică insolvenței transnaționale în România?
9. Faceți o prezentare a contractului de stat, în aspectele lui esențiale.
10. Ce sunt investițiile străine și ce reglementări sunt aplicabile acestora?
26
Unitatea de învățare 3: Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiilor de comerț
internațional - 2 ore
3.1. Legea aplicabilă.
3.1.1. Normele imperative
a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional
b. Norme de aplicație imediată
c. Excepția de ordine publică
3.1.2. Normele supletive
b. Norme de aplicație imediată. Potrivit art. 2566 C. civ. rom. intitulat „normele de
aplicație imediată”: „(1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru
reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, se aplică în mod prioritar. În
acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile.
(2) Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru
reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă
strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz,
vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg
din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Din acest text reiese că normele de aplicație imediată sunt
normele imperative, fie ale forului, fie, în anumite condiții, ale unui stat străin. Această
calificare dată normelor de aplicație imediată de către Codul civil român este excesiv de largă
în comparație cu definiția normelor de aplicare imediată din Regulamentul Roma I (care este
direct aplicabil în România). Conform art. 9 din acest Regulament: „(1) Normele de aplicare
imediată sunt norme a căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară
pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau
economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră
în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului
regulament. (2) Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată din
legea instanței sesizate. (3) Este posibilă aplicarea normelor de aplicare imediată cuprinse în
legea țării în care obligațiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în
măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării
contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziții să fie puse în aplicare, se ține cont de
natura și de obiectul acestora, precum și de consecințele aplicării sau neaplicării lor.”. Rezultă
că nu toate normele imperative sunt norme de aplicație imediată, ci numai acelea „a căror
respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor
sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică”; per a contrario, normele
protectoare a intereselor private ale unei părți contractante (de exemplu, în caz de
dezechilibru între francizor și beneficiar, dintre consumator și profesionist), potrivit dreptului
european, nu fac parte din normele de aplicație imediată. Pentru aplicarea lor este necesară
parcurgerea mecanismului conflictului de legi și invocarea excepției de ordine publică .
Cum pot fi recunoscute normele de aplicație imediată? De regulă, legiuitorul din statul
căruia îi aparțin acestea nu precizează care sunt normele de aplicație imediată. Această sarcină
revine celui care soluționează litigiul de DCI: instanța națională sau CJUE pentru dreptul
european.
28
În cazul extrateritorialității normelor de aplicație imediată se poate naște un conflict
de legi între normele de aplicație imediată ale forului și acelea ale unui stat străin. Când
instanța sesizată stabilește aplicarea normelor de aplicație imediată proprii în detrimentul
acelora din statul străin nu se ivesc probleme, dacă hotărârea urmează a fi executată în statul
unde a fost pronunțată. Dacă trebuie executată în statul străin, executarea nu va putea avea
loc, deoarece se va invoca ordinea publică a statului respectiv [de exemplu, art. 45 pct. 1 (a)
din Regulamentul Bruxelles I: „(1) La cererea oricărei părți interesate, se refuză
recunoașterea unei hotărâri: (a) dacă recunoașterea este vădit contrară ordinii publice (ordre
public) a statului membru solicitat”.]
Chiar dacă părțile au optat pentru o clauză atributivă de jurisdicție, pentru a atrage
soluționarea litigiului de către o instanță care să nu aplice normele de aplicație imediată,
normal competente în lipsa alegerii forului, hotărârea nu va putea fi executată în statul ale
cărei norme de aplicație imediată au fost eludate, deoarece se va invoca ordinea publică.
Norme de aplicație imediată ale forului. În cazul în care operatorii de comerț
internațional decid să lase soluționarea litigiilor dintre ei pe seama instanțelor statale, trebuie
să ia în considerare faptul că acestea vor aplica întotdeauna normele lor de aplicație imediată,
indiferent de legea aleasă de către părți sau, în lipsa alegerii, indiferent de legea aplicabilă
determinată potrivit normelor sale conflictuale. Normele de aplicație imediată se aplică direct,
fără a folosi mecanismul normei conflictuale. Așa cum am arătat deja, în România, domeniul
de aplicare a normelor de aplicație imediată este mai larg decât în dreptul european.
Norme de aplicație imediată străine. O instanță statală poate sau trebuie să aplice o
normă de aplicație imediată străină? Nu avem în vedere situația în care o lege străină este
indicată de norma conflictuală a forului: ea se aplică în ansamblul său, împreună cu toate
normele imperative pe care le conține. Situația vizată este următoarea: norma conflictuală din
statul A indică drept competentă legea statului B; poate instanța din statul A să aplice o lege a
unui stat C, ca normă de aplicație imediată străină? Răspunsul este da, cu condiția să existe o
strânsă legătură a litigiului cu statul C, de exemplu, contractul să se execute pe teritoriul
statului C. Potrivit art. 2566 alin. (2) C. civ. rom., „Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile
imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de
extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele
legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor
dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Acest text
reprezintă o versiune a art. 7.1 din Convenția de la Roma din 1980, precursoarea
Regulamentului Roma I. În Regulamentul Roma I, aplicarea unei norme de aplicație imediată
străine este mult mai restrânsă, fiind limitată doar la legea țării în care obligațiile care rezultă
din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare
imediată antrenează nelegalitatea executării contractului.
Aplicarea normelor de aplicație străine ridică dificultăți în practică. Instanța sesizată
trebuie să stabilească dacă anumite norme imperative dintr-o lege străină sunt considerate
norme de aplicație imediată în dreptul statului respectiv. Ca să facă acest lucru, instanța
sesizată trebuie să aplice propriile reguli referitoare la cunoașterea și interpretarea dreptului
străin.
Aplicarea dreptului străin. La nivelul UE nu există reguli comune cu privire la
aplicarea dreptului străin. În anumite sisteme de drept legea străină este considerată un fapt
juridic, în altele are o natură legală, adică este considerată drept, pe când există și câteva în
care dreptul străin are o situație hibridă. Astfel, legea străină este considerată normă de drept
în Austria, Belgia, Bulgaria, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franța, Germania, Grecia,
Ungaria, Italia, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia și Suedia. În aceste state U.E.
tratamentul aplicat legii străine este asemănător, diferențe existând în ceea ce privește regimul
juridic și recunoașterea dreptului străin în fața instanțelor naționale (în unele state, dreptului
29
străin i se recunoaște caracterul de drept prin lege, în altele acest caracter reiese din
interpretarea legii interne sau din comentariile existente în doctrină, cum este, de exemplu,
cazul Germaniei). Legea străină este considerată fapt juridic în statele membre U.E. care au
sau au avut legătură cu dreptul anglo-saxon: în Marea Britanie, Malta, Cipru, Irlanda, precum
și în două state aparținând dreptului continental, și anume, în Spania și Luxemburg. Deși
legea străină este considerată un fapt, acesta nu este un simplu fapt, ci un fapt cu o natură
specială, ceea ce în anumite cazuri face ca regimul legii străine să se apropie de accepțiunea
de drept și nu de fapt. Legea străină are o natură hibridă în Letonia, Lituania și Olanda. În
aceste state, când legea străină devine aplicabilă ca rezultat al indicării ei de convenții
internaționale sau de dreptul intern, este considerată drept, normă juridică; dacă legea străină
devine aplicabilă ca urmare a convenției părților atunci este considerată pur fapt.
De modul în care este tratat dreptul străin, ca normă de drept, ca fapt sau ca având o
natură hibridă, depinde regimul lui juridic în fața instanțelor naționale, adică regulile cărora îi
este supus: invocarea dreptului străin, stabilirea conținutului lui, aplicarea principiului iura
novit curia,funcționarea căilor de atac în ceea ce privește cauzele în care a fost aplicat dreptul
străin.
În România, legea străină are o natură legală, adică este considerată o normă de drept.
Legea străină se aplică ca rezultat al indicării ei de către norma conflictuală a forului, și nu în
virtutea autorității proprii, altfel s-ar încălca principiul suveranității și egalității statelor. Între
legea internă (lex fori) și legea străină există, însă, diferențe. Mai întâi, pe când lex fori se
aplică direct, legea străină poate fi înlăturată pe motiv că ea contravine ordinii publice de
drept internațional român sau că a devenit competentă prin fraudarea legii române [art. 2564
alin. (1) C. civ.]. Încălcarea ordinii publice de DIP român are loc atunci când prin aplicarea
legii străine se ajunge la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului
român sau ale dreptului UE ori cu drepturile fundamentale ale omului [art. 2564 alin. (2) C.
civ.]. Mai mult, conform art. 2565 C. civ., judecătorul poate, în mod excepţional, să
stabilească legea aplicabilă cea mai potrivită, înlăturând legea aplicabilă indicată de norma
conflictuală în materie. Aceasta posibilitate reprezintă o aplicaţie subsidiară a metodei proper
law din dreptul anglo-saxon. Această metodă nu poate fi utilizată când părţile au ales legea
aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă, precum şi în unele materii în care normele
conflictuale au un caracter imperativ (cum este materia stării şi capacității civile a persoanei).
În dreptul intern se prezumă cunoscut conținutul legii aplicabile. Instanța cunoaște
legea (iura novit curia). Atunci când instanța trebuie să aplice legea străină, principiul nu mai
este aplicabil. Pentru a o putea aplica, trebuie să o cunoască. Instanța, din oficiu, stabilește
conținutul legii străine „prin atestări obținute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui
expert sau un alt mod adecvat” [art. 2562 alin. (1) C. civ.]. Instanța poate cere și concursul
părților în stabilirea conținutului legii străine [art. 2562 alin. (2) C. civ.], ori se poate adresa
Ministerului Justiției, care este autoritatea desemnată pentru a solicita și primi informații
asupra dreptului străin, atât în temeiul Convenţiei europene în domeniul informaţiei asupra
dreptului străin, cât și în temeiul Legii 189/2003 privind asistența juridică internațională în
materie civilă și comercială. Dacă nu se poate stabili conținutul legii străine se aplică legea
română (lex fori) [art. 2563 alin. (3) C. civ.].
Lipsa regulilor comune în spațiul UE în ceea ce privește aplicarea dreptului străin
favorizează nesiguranța justițiabililor referitor la hotărârile ce urmează a fi pronunțate, crește
costurile în litigiile transnaționale, încurajează aplicarea lex fori și incită la forum shopping.
● Excluderea retrimiterii. Atunci când părțile aleg legea aplicabilă contractului dintre
ele, aleg doar normele materiale și nu legea în ansamblul ei, care conține și norme conflictuale
și care ar putea retrimite la o altă lege. Potrivit art. 20 din Regulamentul Roma I „Aplicarea
legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor
de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat,
cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.”. Excepția prevăzută de
Regulament se regăsește în art. 7 alin. (4) lit. b) care privește contractele de asigurare
obligatorie.
Pentru autoevaluare:
1. Care sunt normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional
aplicabile unui litigiu de dreptul comerțului internațional?
2. Care este mecanismul de funcționare a normelor de aplicație imediată în cazul litigiilor de
dreptul comerțului internațional?
3. Faceți distincția între normele de aplicație imediată ale forului și cele străine.
4. Cu ce titlu se aplică dreptul străin în litigiile de comerț internațional?
5. Un tribunal arbitral este obligat să aplice normele de aplicație imediată și să ia în
considerare ordinea publică?
6. Ce lege aleg părțile, dacă litigiul este soluționat pe calea arbitrajului?
7. Ce lege aleg părțile, dacă litigiul este soluționat de o instanță statală?
8. Ce lege se aplică atunci când părțile nu au ales legea și litigiul este soluționat pe calea
arbitrajului?
9. Ce lege se aplică atunci când părțile nu au ales legea și litigiul este soluționat de o instanță
statală?
37
Unitatea de învățare 4: Instanța competentă pentru soluționarea litigiilor de comerț
internațional - 2 ore
● Natura arbitrajului. S-a pus problema dacă arbitrajul reprezintă o jurisdicție sau nu.
În doctrină este considerat o jurisdicție privată. În jurisprudența CJUE, arbitrajul nu reprezintă
o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE. Astfel, în speța C-125/04 CJUE a hotărât că un tribunal
arbitral convențional nu constituie o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE, deoarece părțile nu
au nici o obligație, de fapt sau de drept, de a sesiza o instanță arbitrală pentru soluționarea
litigiului dintre ele, iar autoritățile publice din statul membru nu sunt nici implicate în alegerea
modului de soluționare a litigiului prin arbitraj, nici nu sunt chemate să intervină din oficiu pe
parcursul desfășurării procedurii arbitrale.
● Izvoarele arbitrajului.
Există mai multe instrumente internaționale în materia arbitrajului și anume:
Convenția de la New York din 1958 cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine, Convenția europeană cu privire la arbitrajul comercial internațional de la
Geneva din 1961, Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor
relative la investiții între state și persoane ale altor state. România este parte la toate cele trei
convenții. UNCITRAL a elaborat o lege-tip cu privire la arbitrajul comercial internațional în
1985, care a fost revizuită în 2006 (Model Law on International Commercial Arbitration) și
un regulament de arbitraj în 1976, revizuit în 2010 și modificat în 2013 (UNCITRAL
Arbitration Rules), care este folosit, mai ales, de părțile care aleg arbitrajul ad hoc.
În drepturile naționale există norme referitoare la arbitrajul internațional. În dreptul
român, arbitrajul internațional este reglementat în Codul de procedură civilă, în Titlul IV
„Arbitrajul internațional și efectele hotărârilor arbitrale străine” (art.1110-1132). Potrivit art.
1110 C. proc. civ., atunci când arbitrajul se desfășoară în România, un litigiu arbitral este
considerat internațional, dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de
extraneitate. Dispozițiile din Codul de procedură civilă referitoare la arbitrajul internațional se
aplică oricărui arbitraj internațional, dacă sediul instanței arbitrale se află în România și, cel
puțin una dintre părți avea la data încheierii convenției arbitrale domiciliul sau reședința
obișnuită, respectiv sediul în afara României, cu condiția ca părțile să nu fi exclus prin
convenția arbitrală aplicarea acestora.
Dreptul arbitrajului (lex arbitrii) se distinge, atât de legea aplicabilă fondului litigiului,
care se soluționează prin arbitraj, cât și de legea aplicabilă procedurii arbitrale. Lex arbitrii
reglementează probleme precum validitatea convenției de arbitraj, căile de atac ale hotărârii
arbitrale.
40
În anumite drepturi naționale, cum este cazul Germaniei, regulile aplicabile
arbitrajului sunt aceleași, fie că arbitrajul este intern, fie că este internațional. În altele (Franța,
Elveția), printre care și România, există reguli speciale aplicabile arbitrajului internațional, și
doar anumite aspecte sunt comune (arbitrajului intern și internațional).
În materia investițiilor, recurgerea la arbitraj, ca modalitate de soluționare a litigiilor,
poate avea două surse: o clauză în contractul de stat sau o prevedere într-o convenție
internațională, aplicabilă în cauză, mai ales, un BIT.
Părțile au posibilitatea de a alege un arbitraj ad hoc sau un arbitraj instituționalizat,
adică administrat de un centru de arbitraj. Dacă părțile aleg arbitrajul ad hoc, de regulă,
folosesc regulamentul UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules). Dacă aleg arbitrajul
instituționalizat pot opta între mai multe centre de arbitraj: Curtea permanentă de arbitraj de la
Haga, care funcționează pe lângă Curtea Internațională de Justiție, și care nu soluționează
decât litigii între state sau între un stat și o întreprindere (ca în cazul contractelor de stat);
Curtea de arbitraj de la Paris, care funcționează în cadrul Camerei Internaționale de Comerț
(ICC) și care are reguli noi de arbitraj (în vigoare din 2012), arbitrajul organizat pe lângă
Camera de Comerț de la Stockholm, LCIA - The London Court of International Arbitration,
AAA - American Arbitration Association, SIAC – Singapore International Arbitration
Centre, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie
a României.
Alegerea unui centru de arbitraj presupune și alegerea regulamentului de arbitraj al
acelui centru, deoarece, de regulă, fiecare centru aplică propriul regulament, refuzând
aplicarea unor alte reglementări. Iar fiecare regulament conține și reguli de procedură.
● Convenția de arbitraj.
Convenția de arbitraj poate să îmbrace două forme: clauza compromisorie, inserată în
contractul părților (deci, înainte de apariția litigiului), care reprezintă regula și, mai rar,
compromisul de arbitraj, care se încheie între părți după nașterea litigiului.
Condiții de fond. Autonomia clauzei compromisorii. Clauza compromisorie este
independentă de contractul care o conține, atât din punct de vedere material, cât și juridic.
Astfel, clauza compromisorie nu este afectată de ineficacitatea contractului (nulitate,
rezoluțiune, reziliere, caducitate, expirare, ș.a.) și nici chiar de formarea lui, o clauză
compromisorie putând fi valabilă chiar dacă contractul între părți nu s-a încheiat încă. Potrivit
art. 1112 alin. (3) C. proc. civ. rom., validitatea clauzei compromisorii nu poate fi contestată
pe motivul nevalidității contractului principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există
încă; deci are un caracter autonom. Validitatea clauzei compromisorii este supusă legii
aplicabile stabilite de părți; frecvent, legea aplicabilă clauzei compromisorii este aceea aleasă
de părți pentru contractul lor, și nu o lege separată.
Conform art. 1112 alin. (2) C. proc. civ. rom., convenția arbitrală (atât clauza
compromisorie, cât și compromisul) este valabilă dacă îndeplinește condițiile de fond impuse,
fie de legea stabilită de părți pentru clauză, fie de legea aplicabilă obiectului litigiului (și aici
se are în vedere, mai ales, compromisul), fie de legea aplicabilă contractului, care o conține,
fie de legea română.
Autonomia clauzei compromisorii nu este recunoscută în toate drepturile naționale.
Condiții de formă ale convenției de arbitraj. Potrivit Convenției de la New York din
1958, convenția de arbitraj trebuie să îmbrace forma scrisă (art. II alin. 1 și 2). Și Convenția
de la Geneva din 1961 prevede forma scrisă, sau orice formă permisă de legislația statelor
care nu pretind forma scrisă a convenției arbitrale (art. 1 alin. 2 lit.a). În mod asemănător,
conform art. 1112 alin. (1) C. proc. civ. rom. convenția arbitrală este valabil încheiată dacă
îmbracă o formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poștă electronică sau orice
alt mijloc de comunicare, permițând a-i stabili proba printr-un text.
41
Arbitrabilitatea litigiului. Poate fi supus arbitrajului doar un litigiu care este arbitrabil.
Pentru a stabili arbitrabilitatea unui litigiu se are în vedere obiectul acestuia (ratione materiae)
și calitatea părților (ratione personae). Sunt arbitrabile numai litigiile care au un obiect de
natură patrimonială și care privește drepturi de care părțile pot dispune, iar legea statului de
sediu al instanței arbitrale nu rezervă competență exclusivă instanțelor judecătorești [art. 1111
alin.(1) C. proc. civ. rom.]. În ceea ce privește calitatea părților, se au în vedere anumite
caracteristici ale uneia dintre părți și anume, dacă o parte este persoană juridică de drept
public sau dacă face parte din categoria persoanelor considerate „slabe” și care au nevoie de
protecție, cum este consumatorul. În principiu, se consideră că autoritățile publice nu pot
recurge la jurisdicția arbitrală, care este o jurisdicție privată, în detrimentul jurisdicției statale.
Există, însă, o tendință la nivel mondial de a extinde domeniul arbitrabilității, tendință la care
participă și România. Astfel, conform art. 542 alin. (2) C. proc. civ. rom., statul și autoritățile
publice pot încheia convenții arbitrale, numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții
internaționale la care România este parte. Art. 2 alin. 1 din Convenția de la Geneva din 1961,
la care România este parte, autorizează persoanele juridice de drept public să încheie
convenții de arbitraj. Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și
activități economice pot încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea ori actul
lor de înființare sau de organizare prevede altfel [art. 542 alin. (3) C. proc. civ. rom.].
Referitor la persoanele considerate „slabe” și care au nevoie de protecție, de regulă, acestea
pot încheia numai compromisuri, nu și clauze compromisorii, deoarece se apreciază că numai
după nașterea litigiului pot lua decizii în cunoștință de cauză.
Sancțiunea nerespectării condiției arbitrabilității în dreptul român este anularea
hotărârii arbitrale [art. 1120 alin. (3), care face trimitere la art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc.
civ.]. În Convenția de la New York din 1958 se prevede că hotărârea arbitrală, prin care a fost
soluționat un litigiu nearbitrabil potrivit legii statului unde se solicită recunoașterea sau/și
executarea acesteia, nu poate fi recunoscută/executată [art. V alin. 2 lit. a)].
Convenția arbitrală și răspunderea delictuală. Atunci când convenția de arbitraj este
redactată într-o manieră generală, vizând orice litigiu care se naște în legătură cu contractul
dintre părți sau care are o relație cu acesta, răspunderea delictuală intră în domeniul de
aplicare a convenției arbitrale.
Pentru autoevaluare:
1. Care sunt mijloacele alternative de soluționare a litigiilor de comerț internațional?
2. Care sunt avantajele și riscurile utilizării medierii ca mijloc de soluționare a litigiilor de
comerț internațional?
3. Cum se poate executa acordul rezultat din mediere?
4. Care este natura și izvoarele arbitrajului, ca modalitate de soluționare a litigiilor de comerț
internațional?
5. Prezentați condițiile de fond și de formă ale convenției de arbitraj.
6. Ce înseamnă că un litigiu este arbitrabil?
Pentru o idee despre mediere, ar putea fi vizionat serialul „Fairly Legal” (2011-2012).
42
Unitatea de învățare 5: Arbitrajul în comerțul internațional – continuare - 2 ore
Recapitulare
43
Principiile aplicabile procesului arbitral. Procesul arbitral se caracterizează prin
independența și imparțialitatea arbitrilor, prin asigurarea contradictorialității și a egalității de
tratament a părților; de asemenea, procesul arbitral se caracterizează prin celeritate.
Cerința imparțialității și independenței arbitrilor reiese din Regulamentul ICC din
2012 (art.11.1: fiecare arbitru trebuie să fie și să rămână imparțial și independent față de
părțile implicate în arbitraj), din Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (cu ultima modificare
în 2013), care prevede că o cauză de recuzare a arbitrilor este îndoiala legitimă asupra
imparțialității și independenței arbitrilor (art. 11). În același sens, este prevederea din art. 1113
alin. (2) lit.c) C. proc. civ. rom.
Tribunalul arbitral trebuie să asigure respectarea principiilor fundamentale ale
procesului, printre care și principiul contradictorialității, în care poate fi inclus și acela al
egalității de tratament al părților. Aceste principii sunt prevăzute în art. 1114 alin. (3) C. proc.
civ. rom. De asemenea, potrivit art. 575 alin. (2) C. proc. civ. rom., principiile fundamentale
ale procesului civil (reglementate în Codul de procedură civilă) sunt aplicabile și în procedura
arbitrală.
La cererea părților sau atunci când părțile au încheiat un acord în acest sens, arbitrajul
se declară confidențial. În Regulamentul ICC din 2012 se prevede că tribunalul arbitral poate
declara confidențială procedura de arbitraj sau orice alte probleme legate de arbitraj, luând
măsuri pentru protejarea secretelor comerciale sau a altor informații confidențiale (art. 22.3).
În Regulile de arbitraj ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București este prevăzut
principiul confidențialității în art. 8.
Dreptul aplicabil litigiului. Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiului este aceea
aleasă de către părți. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, atunci tribunalul arbitral aplică
legea pe care o consideră potrivită, ținând seama de uzanțele și regulile profesionale, din
domeniul din care face parte litigiul. Tribunalul arbitral va evita aplicarea de norme
conflictuale. Cu acordul expres al părților, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în
echitate sau ca, ceea ce se numește amiable compositeur (art. 1119 C. proc. civ. rom.).
Actul de misiune. Actul de misiune (Terms of Reference) este documentul care conține
toate informațiile care permit stabilirea sarcinilor arbitrilor. În Regulamentul ICC din 2012
apare la art. 23. În Regulile de Arbitraj ale Curții de Arbitraj de la București apare la art. 39.
Conform art. 566 C. proc. civ. rom., arbitrii trebuie să accepte însărcinarea pentru ca să aibă
loc constituirea tribunalului arbitral.
Proba. Regulile de probă variază de la un stat la altul și de la o instituție permanentă
de arbitraj la alta. În general, proba este lăsată la libera dispoziție a părților. În actul de
misiune al arbitrilor, de regulă, există indicații cu privire la probe.
În procesul arbitral internațional se folosește sistemul discovery și e-discovery,
împrumutat din dreptul american. Discovery este o procedură care permite fiecărei părți să
obțină de la cealaltă parte toate documentele necesare pe care aceasta le folosește pentru a
proba pretențiile sale, fie că partea care cere documentele știe de existența lor, fie că nu știe.
E-discovery se referă la documentele în format electronic. Nu în toate litigiile această
procedură poate fi aplicată.
Se utilizează și proba cu martori, precum și expertiza. Detaliile cu privire la
propunerea și administrarea probelor în procesul arbitral sunt cuprinse în art. 586-591 și art.
1117 C. proc. civ. rom.
Măsuri provizorii și conservatorii. Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii
sau conservatorii, cu excepția cazului în care părțile au exclus expres acest lucru din convenția
lor arbitrală. Atunci când sunt luate asemenea măsuri, partea vizată trebuie să le execute în
mod voluntar; în caz contrar, se poate apela la o instanță statală, care să le impună. Sesizarea
instanței statale se poate face de către tribunalul arbitral [art. 1116 alin. (2) C. proc. civ. rom.]
44
sau o pot face părțile, înainte sau în cursul soluționării litigiului pe calea arbitrajului (art. 585
C. proc. civ. rom.). O prevedere similară există în Regulamentul ICC din 2012, la art. 28.2.
Arbitrul de urgență. În Regulamentul ICC din 2012 (art. 29) se prevede posibilitatea
instituirii unui arbitru de urgență în situația în care una dintre părți nu poate aștepta
constituirea tribunalului arbitral și solicită măsuri provizorii sau conservatorii, independent de
dreptul ei de a se adresa cu o asemenea cerere unei instanțe statale.
Deliberarea arbitrilor. Deliberarea se face în secret, în modalitatea stabilită de
convenția arbitrală sau, în lipsă, de tribunalul arbitral [art. 602 alin. (1) C. proc. civ. rom.].
Încălcarea obligației de deliberare în secret este dificil de probat și de sancționat; se pot folosi
dispozițiile art. 565 lit. d) C. proc. civ. rom.
Termenul arbitrajului. Majoritatea regulamentelor de arbitraj prevăd un termen de 6
luni pentru pronunțarea hotărârii, care curge de la data sesizării tribunalului arbitral. Potrivit
art. 1114 alin. (4) coroborat cu art. 567 alin. (1) C. proc. civ. rom., termenul în care trebuie
pronunțată hotărârea de arbitraj este de 12 luni, care curge de la data constituirii tribunalului
arbitral. Sancțiunea nerespectării termenului este caducitatea arbitrajului. Termenul poate fi
prelungit prin acordul părților, iar tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice,
prelungirea termenului o singură dată cu cel mult 6 luni. Termenul se suspendă pe durata
oricărei cereri incidente.
În Regulamentul ICC din 2012 termenul prevăzut este de 6 luni, care curge de la data
semnării actului de misiune de către arbitri (art. 30.1).
Hotărârea arbitrală. Hotărârea arbitrală este aceea pronunțată de tribunalul arbitral,
prin care soluționează pe fond litigiul dintre părți. Conform art. 1120 C. proc. civ. rom.,
hotărârea se pronunță după procedura convenită de părți. În lipsa unor asemenea prevederi în
convenția arbitrală, hotărârea se pronunță cu votul majorității arbitrilor, iar în caz de paritate a
voturilor prevalează soluția care se raliază votului supraarbitrului. Hotărârea arbitrală este
scrisă, motivată, datată și semnată de toți arbitrii.
De la data comunicării ei părților, hotărârea arbitrală pronunțată în arbitrajul
internațional este executorie și obligatorie. Ea poate fi atacată numai cu acțiune în anulare
pentru motivele și în regimul stabilite în art. 608-613 C. proc. civ., aplicabile arbitrajului
intern.
Acțiunea în anulare a hotărârii arbitrale este de competența unei instanțe statale, mai
precis, de competența Curții de apel din circumscripția în care a avut loc arbitrajul. Motivele
pentru desființarea hotărârii arbitrale prin acțiune în anulare sunt (conform art. 608 C. proc.
civ.):„a) litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;
b) tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în
temeiul unei convenții nule ori inoperante;
c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;
d) partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a
fost legal îndeplinită;
e) hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art.
567, deși cel puțin una dintre părți a declarat că înțelege să invoce caducitatea, iar părțile nu
au fost de acord cu continuarea judecății, potrivit art. 568 alin. (1) și (2);
f) tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai
mult decât s-a cerut;
g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul
pronunțării ori nu este semnată de arbitri;
h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții
imperative ale legii;
i) dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituțională s-a pronunțat
asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțională legea, ordonanța ori o
45
dispoziție dintr-o lege sau dintr-o ordonanță care a făcut obiectul acelei excepții ori alte
dispoziții din actul atacat, care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile
menționate în sesizare.”.
Termenul general de exercitare a acțiunii în anulare este de 1 lună de la data
comunicării hotărârii arbitrale (art. 611 C. proc. civ.). Curtea de apel poate suspenda
executarea hotărârii arbitrale împotriva căreia a fost introdusă acțiunea în anulare (art. 612 C.
proc. civ.).
Dacă părțile nu au stabilit altfel prin convenția arbitrală,tribunalul arbitral poate
pronunța și hotărâri parțiale.
47
Rolul instanțelor statale în litigiile de comerț internațional constă în: competența
directă, notificarea pârâtului, care, de regulă, se află în străinătate, conflicte de procedură, mai
ales referitoare la litispendență, proba și efectele hotărârilor judecătorești străine.
Izvoare. Regulile aplicabile competenței jurisdicționale internaționale se regăsesc în
convenții internaționale multilaterale, în convenții bilaterale în materie de cooperare judiciară,
iar la nivelul UE, în regulamente europene (Regulamentul Bruxelles I, Regulamentul
805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate, ș.a.).
Juristul care se confruntă cu problema instanței competente pentru un anumit litigiu
trebuie să verifice care este reglementarea aplicabilă. Convențiile care conțin norme de drept
material sunt considerate ca fiind o lege specială, în raport cu convențiile bilaterale sau cu
normele de drept european. Toate normele internaționale primează față de dreptul comun. La
data la care va intra în vigoare Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a
forului, aceasta va trebui luată în considerare cu prioritate. (UE a ratificat Convenția de la
Haga în 2009, în această materie UE având competență exclusivă; prin urmare, toate statele
membre UE vor fi părți la Convenție).
Toate aceste probleme au fost analizate la Dreptul internațional Privat.
Pentru autoevaluare:
1. Care sunt efectele convenției de arbitraj?
2. Ce principii se aplică în procesul arbitral?
3. În ce termen trebuie soluționat litigiul de tribunalul arbitral?
4. Ce trebuie să conțină hotărârea arbitrală?
5. Hotărârea arbitrală poate fi atacată? Prin ce mijloc/mijloace?
6. Care sunt regulile aplicabile pentru recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine
în România?
48
Unitatea de învățare 6: Operațiunile de comerț international. Faza pregătitoare a
operațiunilor de comerț internațional - 2 ore
49
se ajunge înainte de semnarea unui contract are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară
decât cea prevăzută la literele (a) şi (b), se aplică legea acelei alte țări.”.).
Documentele precontractuale se folosesc, de regulă, în contracte complexe, cum este
cazul contractului joint venture, contractului de concesiune, de construcții de infrastructură,
etc. Pentru contractele simple, cum este contractul de vânzare, în faza precontractuală se
analizează oferta și acceptarea ofertei. În cazul contractelor simple, poate să apară o „luptă”
de forme, în sensul că fiecare parte propune anumite condiții generale contractuale, care sunt
condiții standard și care nu sunt supuse negocierii. Dacă părțile sunt aproximativ egale din
punct de vedere economic, financiar, juridic, fiecare va urmări să impună propriile condiții
generale.
În faza precontractuală a negocierilor părțile pot stabili diverse clauze referitoare la
confidențialitate (de exemplu, potrivit art. 1184 C. civ. rom. „Când o informaţie confidenţială
este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o
divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul.
Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.”), exclusivitatea de negociere,
restituirea cheltuielilor negocierilor, în caz de eșec al acestora, etc.
● Scrisoarea de intenție. Scrisoarea de intenție poate avea două forme: forma
prevăzută de art. 2322 C. civ. rom. (text similar cu acela al art. 2322 C. civ. francez), care
reglementează așa numita scrisoare de confort („(1) Scrisoarea de confort este acel
angajament prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul
susţinerii unei alte persoane, numită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de
un creditor al său. (2) În cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia, emitentul scrisorii de
confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese faţă de creditor, şi numai dacă acesta
din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin
scrisoarea de confort. (3) Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenţii faţă de
creditor are drept de regres împotriva debitorului.”) sau scrisoarea de garanție, reglementată în
art. 2321 C. civ. rom. („(1) Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi
necondiţionat prin care garantul se obligă, la solicitarea unei persoane numite ordonator, în
considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o
sumă de bani unei terţe persoane, numită beneficiar, în conformitate cu termenii
angajamentului asumat. (2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a
beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel. (3) Garantul nu poate
opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului
asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă
vădită.”); ambele scrisori au regimul unor garanții autonome, care provin, de regulă, de la o
persoană juridică specializată – o instituție bancară. Aceste scrisori-garanții au rolul în faza
precontractuală de a asigura cocontractantul că cealaltă parte are mijloace pentru executarea
obligațiilor care vor rezulta din contractul viitor. Ele incită la încheierea contractului.
A doua formă de scrisoare de intenție este așa numita gentlemen` s agreement, prin
care cealaltă parte se asigură de seriozitatea cocontractantului, de faptul că negocierile nu vor
fi fără rezultat, de confidențialitatea lui, ș.a. De exemplu, scrisoarea poate să provină de la o
bancă, în care aceasta stabilește condițiile în care va finanța o operațiune de comerț
internațional, de îndată ce i se va cere.
● Acordul de principiu. Este o creație a practicii și constă într-o simplă scrisoare de
intenție, suficient de precisă și detaliată. Acordul de principiu a fost admis în practica
arbitrală, cea mai cunoscută hotărâre în materie fiind afacerea Norsolor, în care s-a stabilit că
un acord de principiu dă naștere unei obligații de negociere, care trebuie executată cu bună
credință.
● Antecontractele. Antecontractele dau naștere la obligații pentru părți. Pot fi incluse
în antecontracte clauze specifice negocierilor, precum, clauza de confidențialitate,
50
exclusivitate, neconcurență, diligență, dar și obligații de a obține autorizații prealabile
necesare pentru încheierea contractului. Părțile pot stabili și legea aplicabilă negocierilor,
precum și modul de soluționare a litigiilor și autoritatea competentă în cazul negocierilor.
c. Ruperea negocierilor.
Părțile sau una dintre ele pot înceta negocierile, deoarece ele sunt libere să inițieze, să
desfășoare și să rupă negocierile, neputând fi trase la răspundere pentru eșecul acestora. [art.
1183 alin. (1) C. civ. rom., care este preluat din Principiile Unidroit – art. 2.1.15 alin. (1)].
Conform art. 1183 alin. (2)-(4) C. civ. rom., similar cu art. 2.1.15 alin. (2) și (3) din Principiile
Unidroit, „(2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele
bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii. (3) Este
contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă
negocieri fără intenţia de a încheia contractul. (4) Partea care iniţiază, continuă sau rupe
negocierile contrar bunei credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi. Pentru
stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor,
de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare.”. În
cazul în care se pune problema răspunderii, ruperea negocierilor trebuie calificată ca făcând
parte, fie din materia contractuală, fie din aceea delictuală. Dacă este vorba de obligații ce pot
fi calificate ca având natură contractuală este aplicabil Regulamentul Roma I. Dacă
răspunderea este delictuală, este aplicabil Regulamentul Roma II. CJUE a hotărât în cauza
51
Tacconi (C-334/00) că ruptura negocierilor are o natură delictuală. Astfel este calificată în
majoritatea legislațiilor.
Părțile nu pot limita sau exclude obligația de bună credință în negocieri, dar pot
renunța la despăgubiri în cazul ruperii negocierilor, printr-o clauză prin care acestea prevăd că
în caz de eșec a negocierilor nu intervine vreo răspundere a părților .
Pentru autoevaluare:
1. Care sunt instrumentele juridice din faza precontractuală și la ce anume folosesc?
2. Faceți o prezentare a scrisorii de intenție în comerțul internațional.
3. Care sunt obligațiile din faza precontractuală? Caracterizați-le pe scurt.
4. Care sunt efectele ruperii negocierilor?
52
Unitatea de învățare 7: Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional.
Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional - 2 ore
Pentru autoevaluare:
1. Câte tipuri de clauze sunt folosite în contractele de comerț internațional?
2. Clauzele de schimbare a circumstanțelor sunt utilizate în toate contractele de comerț
internațional? Analizați clauza de hardship.
3. În care contracte trebuie inclusă o clauză privind transferul de date cu caracter personal?
4. Ce semnificație are merger clause?
58
5. Clauza penală în contractele de comerț internațional.
6. Analizați clauzele de încetare a contractului de comerț internațional
59
Unitatea de învățare 8: Contractul de vânzare internațională de mărfuri - 2 ore
61
Condițiile generale contractuale. Marea majoritate a operatorilor de comerț
internațional elaborează condiții generale contractuale. CVIM nu reglementează clauzele
contractuale care nu sunt negociate între părți și care provin de la o singură parte, cum sunt
condițiile generale contractuale. În doctrină se apreciază că instanța sesizată va determina
dacă o parte a acceptat sau nu condițiile generale contractuale impuse de cealaltă parte. De
exemplu, dacă aceste condiții apar pe verso-ul bonului de comandă semnat fără rezerve de una
dintre părți, atunci se consideră că aceasta a acceptat și condițiile generale impuse de cealaltă
parte.
Clauze neobișnuite. În legătură cu asemenea clauze, CVIM nu conține prevederi.
Potrivit art. 2.1.20 din Principiile Unidroit, o clauză tip este fără efect, dacă datorită naturii și
caracterului ei cealaltă parte nu se aștepta în mod rezonabil ca o asemenea clauză să figureze
în contract. Totuși clauza produce efecte, dacă cealaltă parte a acceptat-o în mod expres.
Pentru a se determina dacă o clauză este neobișnuită se analizează conținutul ei, limba folosită
și prezentarea. Instanța sesizată cu o asemenea problemă, se poate folosi și de principiul bunei
credințe în contracte. Un tip de clauze neobișnuite apare în Codul civil român în art. 1203 sub
denumirea de clauze neuzuale.
Prețul. În majoritatea sistemelor juridice un contract de vânzare nu este valabil
încheiat dacă prețul nu este determinat sau cel puțin determinabil. Aceeași regulă există în
dreptul român – art. 1660 alin. (2) C. civ., precum și în CVIM. Dar CVIM nu conține reguli
referitoare la validitatea contractului; validitatea contractului se determină de către legea
aplicabilă contractului. Dacă prețul nu a fost determinat, dar contractul este valabil încheiat
după legea aplicabilă acestuia, conform art. 55 CVIM se consideră că părțile s-au referit în
mod tacit la prețul practicat în mod obișnuit în momentul încheierii contractului, în ramura
comercială respectivă, pentru aceleași mărfuri vândute în împrejurări comparabile.
Efectele vânzării.
Obligațiile vânzătorului. Obligațiile vânzătorului sunt de a livra marfa și de a transfera
proprietatea și, eventual, de a remite documentele referitoare la marfă (art. 30 CVIM). În art.
31-34 CVIM există reguli referitoare la transportul și livrarea mărfii pentru cazurile rare în
care în contractul părților nu sunt incluse asemenea dispoziții.
Regulile Incoterms (International Commercial Terms).
Camera internațională de comerț (ICC) a redactat o serie de reguli numite Incoterms,
care permit părților contractante, prin inserarea unor litere sau a unor expresii scurte, la care
se adaugă un loc, să cunoască imediat obligațiile lor cu privire la: încărcarea și descărcarea
mărfurilor, îndeplinirea formalităților de import/export, a formalităților vamale, încheierea
contractului de transport și prezentarea documentelor de transport, asigurarea legată de
transport, locul de livrare, transferul riscurilor. Incoterms nu reglementează transferul
proprietății mărfii vândute și nici legea aplicabilă ori instanța competență să soluționeze
litigiile.
Ultima versiune a regulilor Incoterms este din 2010 (cea precedentă datează din 2000),
și este în vigoare de la 1 ian. 2011. Există și reguli Incoterms elaborate în USA, în Uniform
Commercial Code, de aceea, părțile trebuie să specifice la care reguli Incoterms se referă.
Mult mai folosite în comerțul internațional sunt cele ale ICC. Ultima versiune a regulilor
Incoterms este îmbunătățită, ținându-se seama de schimbările la nivel mondial, mai ales din
punct de vedere logistic. A fost adăugată posibilitatea înlocuirii documentelor pe hârtie cu
documente pe suport electronic. Există două categorii de reguli Incoterms: o categorie care se
aplică tuturor mijloacelor de transport, fără distincție și a doua categorie, care se aplică numai
transportului maritim. Alegerea regulii Incoterm este foarte importantă pentru operatorii de
comerț internațional. Exemple de reguli Incoterms: EXW - EX WORKS (... named place of
delivery) - singura responsabilitate a vânzătorului este să pună la dispoziția cumpărătorului
mărfurile; cumpărătorul este obligat la toate costurile și riscurile transportului de la vânzător
62
la destinație; CIP - CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO (... named place of destination)
– vânzătorul plătește transportul mărfii până la destinație; el încheie o asigurare cargo; din
momentul în care marfa este transferată primului transportator, cumpărătorul suportă riscurile
distrugerii sau pierderii; FOB - FREE ON BOARD (... named port of shipment) – aplicabilă
numai în transportul maritim și presupune că vânzătorul livrează marfa la bordul navei pentru
export; din acel moment, cumpărătorul este responsabil pentru toate costurile și suportă toate
riscurile.
Alegerea regulii Incoterm adecvate nu este atât de simplă cum pare la prima vedere.
Transferul riscurilor. În CVIM transferul riscurilor are loc în momentul în care
mărfurile sunt livrate cumpărătorului (art. 69). Aceeași prevedere există și în dreptul român;
potrivit art. 1274, în contractele translative de proprietate, cât timp bunul nu este predat, riscul
contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost
transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligaţiei de predare
pierde dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate
acestea, creditorul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se poate libera
chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la
timp.
Conform art. 67 CVIM atunci când livrarea mărfii implică un transport, transferul
riscurilor are loc în momentul în care vânzătorul încredințează marfa primului transportator
pentru a o transmite cumpărătorului, în conformitate cu contractul de vânzare. Riscurile nu
sunt transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost identificate, prin aplicarea unui
semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului
sau prin orice alt mijloc (art. 67.2 CVIM). Art. 68 este consacrat transferului de riscuri atunci
când vânzarea are loc în cursul transportului ; transferul are loc, în acest caz, la data încheierii
contractului. Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul știa sau ar fi
trebuit să știe că mărfurile au pierit sau erau deteriorate și nu l-a informat pe cumpărător,
pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. Transferul riscurilor nu îl împiedică pe
cumpărător să acționeze împotriva vânzătorului, dacă acesta se face vinovat de o încălcare
esențială a contractului (art. 70 CVIM).
Vânzarea cu rezerva proprietății. Clauza de rezervă a proprietății este reglementată de
legea aplicabilă contractului de vânzare. Această clauză are ca scop protecția vânzătorului. În
dreptul român, potrivit art. 1664 C. civ. „Stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă
proprietatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost
predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor
de publicitate cerute de lege, după natura bunului.”.
Conformitatea mărfurilor. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile conforme cu
prevederile contractuale ; acestea nu trebuie să aibă vicii. În CVIM există o concepție monistă
referitoare la conformitate; nu se face distincție între conformitate și vicii ascunse. Mărfurile
sunt conforme: dacă sunt adecvate întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de
același tip; sunt adecvate oricărei întrebuințări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la
cunoștința vânzătorului, în momentul încheierii contractului, în afară de cazul în care rezultă
din împrejurări că cumpărătorul le-a lăsat la competența ori aprecierea vânzătorului sau că era
rezonabil din partea lui să o facă; posedă calitățile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o
cumpărătorului ca eșantion sau model; sunt ambalate în modul obișnuit pentru mărfurile de
același tip sau, în lipsa unui mod obișnuit, într-o manieră adecvată pentru a le conserva și
proteja (art. 35.2 CVIM). Vânzătorul nu este răspunzător de o lipsă de conformitate pe care
cumpărătorul o cunoștea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului.
Vânzătorul este răspunzător de orice lipsă de conformitate care exista în momentul
transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă această lipsă nu apare decât ulterior (art.
36.1 CVIM). Denunțarea lipsei de conformitate, a defectului, trebuie făcută într-un termen
63
rezonabil, care curge de la data când cumpărătorul l-a constatat sau ar fi trebuit să-l constate.
În toate cazurile, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de o lipsă de
conformitate, dacă nu o denunță cel mai târziu într-un termen de 2 ani, calculat de la data la
care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, exceptând cazul în care acest termen ar fi
incompatibil cu durata unei garanții contractuale (art. 39.2 CVIM). Termenul de denunțare a
lipsei de conformitate este diferit de termenul de prescripție.
Astfel, prescripția este reglementată de Convenția de la New York din 1974 și de un
protocol din 1980, care prevede un termen de prescripție de 4 ani, care curge de la data la care
dreptul la acțiune poate fi exercitat (art. 8 și 9). România este parte la această convenție, la
care a aderat prin Legea 24/1992. Convenția de la New York nu este aplicabilă, însă, în multe
state din UE. Prin urmare, legea aplicabilă contractului de vânzare va stabili și regulile
aplicabile prescripției dreptului la acțiune. În Principiile Unidroit termenul de prescripție este
de 3 ani, care curge de la data la care creditorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptele
care îi permit să exercite dreptul la acțiune. În continuare este prevăzut și un termen maximal
de 10 ani, care curge din momentul în care dreptul la acțiune poate fi exercitat, independent
de cunoștința creditorului (art. 10.2).
Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț,
exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiții (art. 41
CVIM). Este vorba de ceea ce în dreptul român numim garanția pentru evicțiune.
Cumpărătorul trebuie să denunțe vânzătorului pretenția terțului într-un termen rezonabil,
calculat din momentul în care a cunoscut-o sau ar fi trebuit s-o cunoască. Vânzătorul nu se
poate prevala de aceasta, dacă a cunoscut pretenția terțului și natura sa (art. 43.2 CVIM).
Obligațiile cumpărătorului. Cumpărătorul este obligat să preia marfa și să plătească
prețul. Potrivit art. 60 CVIM cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care se poate
aștepta în mod rezonabil din partea lui pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea și
să preia efectiv marfa. Când cumpărătorul nu preia marfa, el va suporta riscul pieirii sau
deteriorării acesteia, deoarece transferul riscurilor operează de la data la care vânzătorul pune
marfa la dispoziția sa.
Cumpărătorul are obligația fundamentală de a verifica marfa, în cel mai scurt termen
posibil, în funcție de circumstanțe (art. 38.1 CVIM). Această verificare este făcută de multe
ori înainte de plecarea mărfii, pentru a împiedica transportul unei mărfi neconforme, care
trebuie apoi returnată vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să notifice vânzătorului orice lipsă
de conformitate constatată.
Cumpărătorul este obligat să plătească prețul, care este portabil, adică se face la locul
unde este situat sediul vânzătorului sau, dacă plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor
sau documentelor, la locul acestei remiteri (art. 57.1 CVIM). În dreptul român, cumpărătorul
trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla în momentul încheierii contractului şi
de îndată ce proprietatea este transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în
tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare plata preţului se face la locul care rezultă din uzanţe
sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei (art. 1720 C. civ.).
Cumpărătorul trebuie să plătească prețul la data stabilită prin contract sau care rezultă
din contract, fără a fi necesară nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului (art. 59
CVIM).
Neexecutarea contractului.
CVIM prevede mijloacele de care dispune vânzătorul, mijloacele de care dispune
cumpărătorul și dispozițiile comune referitoare la neexecutarea contractului. În principal,
există cinci mecanisme care permit organizarea drepturilor și obligațiile părților în caz de
neexecutare a contractului: excepția de neexecutare, executarea în natură, rezoluțiunea,
despăgubiri și reducerea prețului.
64
Excepția de neexecutare. Potrivit art. 58 CVIM vânzătorul nu este obligat să livreze
marfa atât timp cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească
prețul atât timp cât marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se
folosește creditul documentar. Creditul documentar este operațiunea la care participă
cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau ordonatoare) să-l
plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca
corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc expedierea
mărfii.
O parte contractantă poate să amâne executarea obligațiilor sale când rezultă, după
încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o parte esențială a obligațiilor sale
(art. 71.1 CVIM). Sancțiunea pentru neexecutarea anticipată este o inovație a CVIM. Potrivit
art. 25 CVIM „O contravenție la contract săvârșită de una din părți este esențială când ea
cauzează celeilalte părți un prejudiciu prin care o privează în mod substanțial de ceea ce
aceasta era în drept să aștepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a
prevăzut un astfel de rezultat,iar o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire și aflată în aceeași
situație, nu l-ar fi prevăzut nici ea”.
Executarea în natură. Executarea în natură nu poate fi cerută decât dacă lex fori o
permite. Astfel potrivit art. 28 CVIM „Dacă, în conformitate cu dispozițiile prezentei
convenții, o parte are dreptul să ceară celeilalte părți executarea unei obligații, un tribunal nu
este ținut să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriului său drept
pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta convenție”. În dreptul
român, potrivit art. 1527 alin. (1) C. civ. „Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie
constrâns să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o asemenea executare este
imposibilă.”.
Rezoluțiunea contractului. O singură contravenție esențială la obligațiile contractuale
poate antrena rezoluțiunea contractului. Rezoluțiunea se face prin declarație unilaterală de
către partea care a suferit contravenția. Nu este nevoie de vreo autorizare pentru aceasta, din
partea unei instanțe statale sau arbitrale. În CVIM sunt definite detaliat contravențiile care pot
conduce la rezoluțiune, în scopul de a evita litigiile. Rezoluțiunea poate interveni și în mod
anticipat, dacă este clar că va interveni o contravenție la contract (art. 72 CVIM).
Rezoluțiunea trebuie notificată celeilalte părți într-un termen rezonabil. Ea poate fi totală sau
parțială.
Despăgubiri. Art. 74 CVIM prevede că despăgubirile includ nu numai pierderea
suferită, ci și câștigul nerealizat de cealaltă parte din cauza contravenției. Aceste daune-
interese nu pot fi superioare pierderii suferite și câștigului nerealizat pe care partea în culpă le-
a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului, în considerarea
faptelor de care avea cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință ca fiind consecințele
posibile ale contravenției la contract.
Reducerea prețului. Art. 50 CVIM permite cumpărătorului să reducă prețul
proporțional cu diferența între valoarea pe care mărfurile efectiv predate o aveau în momentul
predării și valoarea pe care mărfurile conforme ar fi avut-o în acest moment. Cumpărătorul
trebuie să aibă în vedere deci, data livrării mărfii. Reducerea prețului nu poate interveni dacă
vânzătorul repară orice deficiență a obligațiilor sale sau dacă cumpărătorul refuză să accepte
executarea de către vânzător.
Exonerarea de răspundere. În CVIM sunt prevăzute două tipuri de exonerare de
răspundere. Prima se referă la exonerarea debitorului atunci când neexecutarea se datorează
unei piedici independente de voința sa și pe care, nu putea, în mod rezonabil să o ia în
considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depășească sau să prevină ori
să-i depășească consecințele (art. 79). Acest tip de exonerare de răspundere se situează între
forța majoră și impreviziune. Al doilea tip de exonerare este prevăzut în art. 80 CVIM, care
65
permite exonerarea de răspundere a debitorului atunci când neexecutarea este datorată
creditorului.
Pentru autoevaluare:
1. Care este domeniul de aplicare a Convenției Națiunilor Unite cu privire la contractele de
vânzare internațională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM)?
2. Încheierea contractului de vânzare internațională de mărfuri: oferta, revocarea ofertei,
acceptarea ofertei, contraoferta.
3. Care sunt obligațiile vânzătorului?
4. Care sunt obligațiile cumpărătorului?
5. Analizați pe scurt regulile Incoterms.
6. Regulile aplicabile executării/neexecutării contractului de vânzare internațională de
mărfuri.
66
Unitatea de învățare 9: Contractele de comercializare. Contractul de agenție. Contractul
de distribuție. Contractul de franciză - 2 ore
i. Contractul de agenție.
Izvoare. Izvoarele contractului de agenție sunt: Convenția de la Haga din 1978 cu
privire la legea aplicabilă agenției (state părți: Argentina, Franța, Olanda și Portugalia) și
Directiva 653/1986/ CEE privind coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții
comerciali independenți (transpusă în România prin Legea 509/2002 privind agenții
comerciali permanenți, care a fost abrogată la intrarea în vigoare a Codului civil și a fost
înlocuită de art. 2072-2095 C. civ.). Există și un model de contract de agenție comercială a
ICC din 1992 modificat în 2002, care reprezintă o codificare a uzanțelor comerciale în
materie.
Noțiune. Agentul comercial este un mandatar profesionist, care acționează în mod
independent și permanent în numele unui producător sau a oricărei întreprinderi, cu sediul în
străinătate, pentru care negociază, și, eventual, încheie contracte care își produc efectele între
client și întreprinderea pe care o reprezintă.
Contractul de agenție își are sursa în dreptul anglo- saxon. Părțile se numesc agent și
principal. În dreptul român termenul de principal a fost înlocuit cu acela de comitent.
67
Agentul nu intervine în executarea contractului, dar poate lua comenzi în numele
comitentului (mandantului). Dacă agentul doar a negociat contractul, pentru ca acel contract
să se încheie comitentul trebuie să-l accepte. Potrivit art. 2081 C. civ. rom. „În cazul în care
agentul a fost împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu comunică în termen rezonabil
acordul său pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii primite,
se consideră că a renunţat la încheierea acestuia.”.
În dreptul român, art. 2072 C. civ. prevede că: „ (1) Prin contractul de agenţie
comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze,
cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii,
în una sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar independent care
acţionează cu titlu profesional. El nu poate fi în acelaşi timp prepusul comitentului.”.
Agentul acționează în numele comitentului „în mod statornic”, adică, permanent, așa
cum reiese și din Directiva 653/1986/CEE. Este lipsit de importanță că agentul a negociat un
singur contract, dacă întreprinderea în numele căreia a negociat contractul a contractat cu
agentul pentru o perioadă mai mare de timp referitor la prelungirea succesivă a contractului
(v. și CJUE Poseidon Chartering BV, C-3/04).
În anumite state contractul de agenție este considerat de interes public și este
reglementat de norme imperative. În dreptul român, nu toate normele din materia contractului
de agenție sunt imperative, ci doar cele referitoare la obligațiile părților și la remunerarea
agentului (art. 2094 C. civ.).
În UE transpunerea Directivei 653/1986/CEE în statele membre a creat un regim
unitar pentru agenții care își desfășoară activitatea pe teritoriul unui stat membru UE. În cauza
CJUE Ingmar, C-381/98, un contract de agenție era supus legii californiene, dar executarea
contractului se făcea parțial pe teritoriul UE. CJUE a stabilit, în pofida legii aplicabile
contractului (legea din California), care nu prevedea o indemnizație în favoarea agentului, că
acesta va primi o indemnizație în temeiul ordinii publice comunitare.
Legea aplicabilă. În comerțul internațional legea aplicabilă contractului de agenție
este aceea aleasă de părți, în temeiul autonomiei lor de voință. Dacă părțile nu au ales legea
aplicabilă contractului atunci, aceasta se determină folosind normele din Regulamentul Roma
I; deoarece contractul de agenție nu se află printre contractele enumerate în art. 4 alin. (1),
reiese că legea aplicabilă se determină folosind prevederile art. 4 alin. (2), care trimit la legea
țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația
caracteristică; partea care efectuează prestația caracteristică este agentul. CJUE a calificat,
însă, contractul de agenție comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea
Regulamentului Bruxelles I (C-19/09 Wood Floor v. Silva Trade din 2010). Dacă este un
contract de prestări de servicii, atunci este aplicabil art. 4 alin. (1) lit. b), potrivit căruia
contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită
prestatorul de servicii. Indiferent de textul ales ca aplicabil, rezultatul este același.
Dacă părțile au sediul în state contractante la Convenția de la Haga din 1978 cu privire
la legea aplicabilă agenției, aceasta are vocația de a se aplica cu prioritate (față de
Regulamentul Roma I); Convenția stabilește ca regulă generală, legea locului în care agentul
are sediul sau, în lipsă, reședința obișnuită, la data încheierii contractului.
Când litigiul este soluționat pe calea arbitrajului este posibil ca, în lipsa alegerii legii
aplicabile, să se folosească contractul model ICC. Acesta indică, în ordine, următoarele
reglementări: principiile de drept recunoscute în mod general în comerțul internațional ca
aplicabile contractelor de agenție; uzanțele comerciale; Principiile Unidroit. Dispozițiile de
ordine publică din statul în care agentul își are sediul se aplică, însă, cu prioritate.
Obligațiile părților. În contract trebuie definit teritoriul pe care agentul își va îndeplini
funcțiile, produsele sau serviciile pe care le va oferi spre vânzare, obligația agentului de a
urma instrucțiunile primite de la comitent; obligația agentului să procure şi să îi comunice
68
comitentului informaţiile care l-ar putea interesa pe acesta privitoare la regiunile stabilite în
contract, precum şi să comunice toate celelalte informaţii necesare de care dispune; să depună
diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea contractelor pentru care
este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent; să ţină în registrele sale
evidenţe separate pentru contractele care privesc pe fiecare comitent în parte; să depoziteze
bunurile sau eşantioanele într-o modalitate care să asigure identificarea lor (art. 2079 C. civ.
rom.). În contract poate fi prevăzută obligația agentului de a depune toate diligențele pentru a
asigura solvabilitatea clientului, pentru a-l ajuta pe comitent să-și recupereze creanțele.
Comitentul este obligat să pună la dispoziția agentului în timp util şi într-o cantitate
corespunzătoare mostre, cataloage, tarife şi orice altă documentaţie, necesare agentului pentru
executarea împuternicirii sale; să furnizeze agentului informaţiile necesare executării
contractului de agenţie; să îl înştiinţeze pe agent, într-un termen rezonabil, atunci când
anticipează că volumul contractelor va fi semnificativ mai mic decât acela la care agentul s-ar
fi putut aştepta în mod normal; să plătească agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele
stabilite în contract sau prevăzute de lege. De asemenea, comitentul trebuie să îl informeze pe
agent într-un termen rezonabil cu privire la acceptarea, refuzul ori neexecutarea unui contract
negociat sau, după caz, încheiat de agent (art. 2080 C. civ. rom.).
Agentul are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată conform contractului
de agenție. Art. 2082 prevede că: „(1) Agentul are dreptul la o remuneraţie pentru toate
contractele încheiate ca efect al intervenţiei sale. (2) Remuneraţia poate fi exprimată în
cuantum fix sau variabil, prin raportare la numărul contractelor sau actelor de comerţ, ori la
valoarea acestora, când se numeşte comision. (3) În lipsa unei stipulaţii exprese sau a unei
prevederi legale, agentul are dreptul la o remuneraţie stabilită potrivit uzanţelor aplicabile fie
în locul în care agentul îşi desfăşoară activitatea, fie în legătură cu bunurile care fac obiectul
contractului de agenţie. (4) Dacă nu există astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit să
primească o remuneraţie rezonabilă, în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele
încheiate. (5) Dispoziţiile art.2.083–2.087 sunt aplicabile numai în măsura în care agentul este
remunerat total sau parţial cu un comision.”.
De regulă, contractul de agenție este intuitu personae. Specific acestuia este
exclusivitatea și clauza de neconcurență. Potrivit art. 2074 C. civ. rom. „(1) Agentul nu poate
negocia sau încheia pe seama sa, fără consimţământul comitentului, în regiunea determinată
prin contractul de agenţie, contracte privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul
contractului de agenţie. (2) În lipsă de stipulaţie contrară, agentul poate reprezenta mai mulţi
comitenţi, iar comitentul poate să contracteze cu mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru
acelaşi tip de contracte. (3) Agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi concurenţi, pentru
aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte, numai dacă se stipulează expres în acest
sens.”. Art. 2075 reglementează clauza de neconcurență astfel: „(1) În sensul prezentului
capitol, prin clauză de neconcurenţă se înţelege acea stipulaţie contractuală al cărei efect
constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada contractului de agenţie
sau ulterior încetării sale. (2) Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea
nulităţii absolute. (3) Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau
pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar
pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să
încheie contracte. Orice extindere a sferei clauzei de neconcurenţă este considerată nescrisă.
(4) Restrângerea activităţii prin clauza de neconcurenţă nu se poate întinde pe o perioadă mai
mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenţie. Dacă s-a stabilit un termen mai lung
de 2 ani, acesta se va reduce de drept la termenul maxim din prezentul alineat.”.
Încetarea contractului. Contractul de agenție în dreptul român încetează în condiții
diferite, în funcție de durata determinată sau nedeterminată a contractului.
69
Contractul pe durată determinată încetează prin ajungerea la termen. Contractul de
agenţie încheiat pe durată determinată, care continuă să fie executat de părţi după expirarea
termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată (art. 2088 C. civ.).
Contractul de agenţie pe durată nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare
dintre părţi, cu un preaviz obligatoriu. Condițiile preavizului sunt detaliate în art. 2089 C. civ.
Contractul de agenţie poate fi denunţat fără preaviz de oricare dintre părţi, cu repararea
prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât
forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent.
În acest caz, contractul încetează la data primirii notificării scrise prin care acesta a fost
denunţat (art. 2090 C. civ.).
Dacă nu sunt îndeplinite corespunzător sau deloc obligațiile contractuale contractul de
agenție poate fi reziliat, aplicându-se dispozițiile de drept comun.
În ideea protecției agentului pentru eforturile depuse în interesul comitentului în Codul
civil este consacrată obligația de plată a unor remunerații în anumite situații speciale și după
încetarea contractului de agenție, care sunt prevăzute în art. 2091-2092 C. civ.
În UE există jurisprudență CJUE care stabilește modul de calcul a indemnizației
datorate de comitent agentului după încetarea contractului de agenție, în soluționarea mai
multor spețe, printre care: Semen C-348/07; Honyvem Informazioni Commerciali C-465/04.
În contractul model ICC este prevăzută o indemnizație de clientelă numai pentru
clienții noi aduși de agent sau pentru partea din cifra de afaceri generată de clienții vechi, în
plus față de aceea generată înainte de intrarea în funcție a agentului.
70
În materia contractului de distribuție, datorită implicării normelor de drept public, se
inversează regulile de drept internațional privat. Astfel, dacă se constată aplicarea unei norme
de drept public, competente vor fi instanțele din statul căruia îi aparțin aceste norme. Deci,
mai întâi se stabilește legea aplicabilă, care atrage și determinarea instanței competente, pe
când în DIP mai întâi se stabilește competența jurisdicțională, și apoi legea aplicabilă. În
dreptul român, de exemplu, în OG 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor
de piață, aprobată, modificată și completată ulterior, sunt stabilite sancțiuni pentru
nerespectarea prevederilor referitoare la afișarea prețurilor, la comercializarea produselor în
alte condiții decât cele stabilite de lege, ș.a.; aceste sancțiuni sunt contravenționale, dacă nu
sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii penale, să fie infracțiuni. Competente
pentru soluționarea litigiilor este instanța română.
La încheierea contractelor de distribuție, în redactarea clauzelor de exclusivitate, de
aprovizionare, ș.a. trebuie să se țină seama și de regulile de concurență pe piața de distribuție.
Concurența este reglementată tot de norme de drept public.
Deși se aseamănă, contractul de distribuție se distinge de contractul de agenție. Atât
agentul cât și distribuitorul acționează independent și într-o manieră continuă și de durată.
Agentul acționează în numele comitentului și primește o remunerație (sub forma comisionului
sau altă formă permisă de legislațiile naționale); distribuitorul acționează în nume propriu, iar
venitul lui depinde de cantitatea de marfă pe care o revinde clienților săi (el nu primește
comision).
Distribuitorul distribuie produsele folosind marca producătorului (el poate fi obligat
prin contract să o protejeze de atacurile terților ); el are obligația de promovare a produselor
acestuia; producătorul are obligația de a furniza distribuitorului mărfurile stabilite prin
contract.
Legea aplicabilă și instanța competentă. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului
lor, în temeiul autonomiei de voință, atât pentru contractul-cadru, cât și pentru contractele de
aplicație. Dacă a fost aleasă doar legea aplicabilă contractului-cadru, aceasta se va aplica și
contractelor de aplicație, în temeiul principiului accesoriul urmează soarta principalului.
Dacă părțile nu au ales legea, se aplică prevederile Regulamentului Roma I, art. 4 lit.
f): „contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită
distribuitorul”.
În ceea ce privește instanța competentă, părțile pot alege arbitrajul sau o instanță
statală; dacă nu au ales, se aplică Regulamentul Bruxelles I, art. 7, în funcție de calificarea
contractului – de vânzare sau prestare de servicii, deoarece nu există prevederi speciale pentru
contractul de distribuție. În UE contractul de distribuție este considerat de prestări de servicii,
iar instanța competentă este aceea a pieței de distribuție.
Există un model de contract a ICC – Distributorship Contract. În funcție de acest
model de contract, părțile au următoarele obligații: producătorul (supplier) are obligația de
livrare a mărfii, de a respecta exclusivitatea acordată distribuitorului, de a permite
distribuitorului să folosească numele comercial, mărcile și alte simboluri ale producătorului,
de informare a distribuitorului; distribuitorul are obligația de preluare a mărfii, de plată a
prețului mărfii livrate de producător, de respectare a teritoriului stabilit în contract, de
neconcurență, de a respecta prețurile de revânzare stabilite de producător, de promovare a
vânzării mărfurilor producătorului, de a asigura service pentru mărfurile distribuite.
Încetarea contractului. Potrivit dreptului român, încetarea contractului este supusă
regulilor de drept comun din materia contractelor. Conform modelului de contract a ICC,
contractul de distribuție încetează prin ajungerea la termen, prin denunțarea unilaterală sau
prin rezilierea contractului. Când contractul este încheiat pe durată determinată, se poate
prelungi, pe perioade succesive, de regulă, de 1 an, cu excepția cazului când o parte notifică
celeilalte refuzul de a prelungi contractul. Denunțarea unilaterală se folosește în cazul
71
contractelor de distribuție încheiate pe durată nedeterminată sau pe o perioadă maximă. În
acest caz, încetarea contractului este condiționată de o notificare, care trebuie să asigure
celeilalte părți un preaviz stabilit prin contract.
Rezilierea are loc atunci când una dintre părți încalcă în mod esențial obligațiile sale
contractuale sau la intervenția unor împrejurări excepționale.
Efectele încetării contractului. Producătorul este obligat să plătească distribuitorului o
indemnizație (goodwill indemnity), în anumite condiții stabilite în modelul de contract a ICC.
Distribuitorul este obligat timp de 12 luni de la încetarea contractului să respecte clauza de
neconcurență, adică să nu distribuie mărfuri aflate în concurență cu cele care au făcut obiectul
contractului. De asemenea, distribuitorul este obligat să restituie toate materialele
promoționale,documentele și mostrele puse la dispoziția lui de către de producător.
Pentru autoevaluare:
1. Ce este contractul de distribuție internațională de mărfuri și cum este reglementat?
2. Care este legea aplicabilă contractului de distribuție și care este instanța competentă pentru
soluționarea litigiilor?
3. Noțiunea și reglementarea contractului de agenție.
4. Legea aplicabilă contractului de agenție și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor.
5. Obligațiile părților contractului de agenție.
6. Avantajele și dezavantajele contractului de franciză internațională.
7. Care sunt obligațiile părților contractului de franciză?
74
Unitatea de învățare 10: Contractele de transport.Transportul rutier internațional de
mărfuri.Transportul feroviar internațional de mărfuri. Transportul maritim
internațional de mărfuri.Transportul aerian internațional de mărfuri. Transportul
multimodal internațional de mărfuri - 2 ore
75
În continuare vor fi analizate, pe scurt, transportul rutier internațional de mărfuri,
transportul feroviar internațional de mărfuri, transportul maritim internațional de mărfuri,
transportul aerian internațional de mărfuri și transportul multimodal internațional de mărfuri.
79
Statele contractante la Convenția de la Hamburg, 1978 au fost obligate să denunțe
Convenția de la Bruxelles din 1924 și protocoalele ulterioare ale acesteia.
Convenția de la Hamburg.
Convenția de la Hamburg se aplică tuturor contractelor de transport pe mare între două
state diferite, dacă: portul de încărcare sau de descărcare prevăzut în contractul de transport pe
mare este situat într-un stat contractant, sau, unul dintre porturile facultative de descărcare
este portul efectiv de descărcare şi este situat într-un stat contractant, sau conosamentul sau alt
document care face dovada contractului de transport pe mare este emis într-un stat
contractant, ori stipulează că prevederile Convenţiei de la Hamburg sau legislaţia oricărui stat
care le aplică guvernează contractul (art. 2.1).
Prevederile Convenției de la Hamburg se aplică independent de naţionalitatea navei, a
cărăuşului, a cărăuşului efectiv, a încărcătorului, a destinatarului sau a oricărei persoane
interesate (art. 2.2).
Atunci când transportul pe mare are la bază un contract de navlosire, Convenția de la
Hamburg nu se aplică, decât dacă a fost emis un conosament ca urmare a unui contract de
navlosire, iar conosamentul reglementează relaţiile dintre cărăuş şi deţinătorul
conosamentului, dacă acesta din urma nu este şi navlositor (art. 2.3).
Convenția de la Hamburg conține prevederi cu caracter imperativ de la care părțile nu
pot deroga. Potrivit art. 23.1 orice stipulaţie dintr-un contract de transport maritim, dintr-un
conosament sau orice alt document care face dovada contractului de transport maritim este
nulă în măsura în care derogă, direct sau indirect, de la prevederile Convenției de la Hamburg.
Nulitatea unei asemenea stipulaţii nu afectează valabilitatea celorlalte prevederi ale
contractului sau documentului din care face parte. O clauză prin care se cesionează cărăuşului
beneficiul asigurării mărfurilor sau orice altă clauză similară este nulă. Cu toate acestea,
cărăuşul îşi poate asuma o responsabilitate şi obligaţii mai mari decât cele care sunt prevăzute
în cuprinsul Convenției de la Hamburg. Atunci când se emite un conosament sau orice alt
document care face dovada unui contract de transport maritim, acest document trebuie să
conţină o menţiune din care să rezulte că transportul este supus prevederilor Convenției de la
Hamburg, care anulează orice stipulaţie ce derogă de la aceasta în detrimentul încărcătorului
sau primitorului (art. 23.3).
Conosamentul. Contractul de transport maritim este dovedit printr-un înscris numit
conosament. Conosamentul, așa cum reiese din art. 1.7 din Convenția de la Hamburg,
înseamnă mai mult decât un mijloc de probă; conosament înseamnă un document care face
dovada unui contract de transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către
cărăuş, prin care cărăuşul se obligă să livreze mărfurile contra prezentării acestui document. O
astfel de obligaţie se realizează prin prevederea expresă din document ca mărfurile să fie
livrate la ordinul unei persoane nominalizate, la ordin, sau la purtător. Conosamentul
îndeplinește trei funcții. În primul rând, face dovada încheierii contractului de transport; de
regulă, conosamentul cuprinde clauzele tip ale contractului de transport, prin care sunt
stabilite drepturile și obligațiile părților și condițiile transportului. În al doilea rând,
conosamentul face proba preluării mărfii în vederea transportului de către transportator
(cărăuș) sau de către reprezentantul acestuia, conținând descrierea mărfii; de asemenea, face
dovada îmbarcării mărfii pe navă. Conform art. 16.3 conosamentul face dovada, până la proba
contrară, a preluării sau, în cazul unui conosament "îmbarcat", a încărcării la bord de către
cărăuş a mărfurilor așa cum sunt descrise în conosament; dovada contrară făcută de către
cărăuş nu este admisă dacă conosamentul a fost transmis unui terţ, inclusiv unui destinatar,
care a acţionat cu bună-credinţă bazându-se pe descrierea mărfurilor cuprinsă în conosament.
În al treilea rând, conosamentul este un titlu reprezentativ al mărfii, un titlu negociabil,
nominativ, la ordin sau la purtător.
80
Obligațiile principale ale transportatorului (cărăușului) sunt de luare în primire a
mărfii, de încărcare și de descărcare a mărfii, obligația de a transporta marfa, de a o conserva
și de a o livra la prezentarea conosamentului de către destinatar sau de alt posesor legitim al
acestuia. Există o prezumție de răspundere a transportatorului maritim (cărăușului), așa cum
am văzut că există și în cazul transportatorului rutier și a celui feroviar. În cazul
transportatorului maritim există însă mai multe cazuri de exonerare de răspundere.
Potrivit art. 5 din Convenția de la Hamburg, transportatorul (cărăușul) este răspunzător
pentru daunele rezultate din pierderea sau avarierea mărfurilor, precum şi din întârzierea în
livrare, dacă împrejurarea care a cauzat pierderea, avarierea sau întârzierea s-a produs în
timpul cât mărfurile se aflau în grija sa. Cărăușul nu răspunde dacă dovedeşte ca el, prepuşii
sau mandatarii săi au luat toate măsurile care se cereau în mod rezonabil să fie luate pentru a
evita apariţia şi consecinţele acestei împrejurări.
Cărăuşul este răspunzător, de asemenea și pentru pierderea sau avariile provocate
mărfurilor sau pentru întârzierea în livrare cauzată de un incendiu. În acest caz, reclamantul
este acela care trebuie să facă dovada că incendiul a rezultat dintr-o greșeală sau dintr-o
neglijenţă a cărăuşului, a prepuşilor sau mandatarilor săi. Cărăușul răspunde și pentru
pierderea, avariile sau întârzierile în livrarea mărfurilor pentru care reclamantul dovedeşte ca
sunt un rezultat al culpei sau al neglijenței cărăuşului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi în
luarea tuturor măsurilor care pot fi pretinse în mod rezonabil pentru a stinge incendiul şi a
evita sau a limita consecinţele acestuia. Cărăuşul nu este răspunzător, cu excepţia cazurilor de
avarie comună, când pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a apărut ca urmare a
măsurilor luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau din măsuri rezonabile luate în vederea
salvării bunurilor pe mare.
Repararea prejudiciului nu poate depăși anumite limite, în caz de pierdere a mărfii, de
avariere a mărfii sau de depășire a termenului de livrare (art. 6). Dacă se dovedeşte că
pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a rezultat dintr-o acţiune sau omisiune a
cărăuşului comisă fie cu intenţia de a cauza această pierdere, avariere sau întârziere, fie prin
neglijența şi cunoscând că o asemenea pierdere, avariere sau întârziere ar putea probabil să se
producă, cărăușul nu este îndreptățit să beneficieze de limitarea răspunderii (art. 8.1).
Reglementarea litigiilor. Competența de soluționare a litigiilor care rezultă dintr-un
contract de transport maritim se stabilește prin voința părților, care pot alege o instanță statală,
inserând o clauză în contractul de transport maritim (art. 21.1 d) sau desemnând locul unde
reclamantul poate introduce acţiunea, prin înțelegerea intervenită între părți după ce a apărut
reclamaţia în baza contractului de transport (art. 21.5) sau pot alege o instanță arbitrală (art.
22).
Dacă părțile au ales arbitrajul, fie printr-o clauză inserată în contract, fie ulterior
apariției litigiului, printr-o convenție de arbitraj, arbitrii sunt obligați să aplice prevederile
Convenției de la Hamburg (art. 22.4), orice altă stipulație fiind nulă. Procedura de arbitraj se
pornește, „la opţiunea reclamantului, într-unul din următoarele locuri: a) un loc într-un stat pe
teritoriul căruia este situat: i) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau ii)
locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo un sediu, o sucursală
sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau iii) portul de încărcare sau portul de
descărcare; sau b) orice loc desemnat în acest scop în clauza de arbitraj sau pactul
compromisoriu” (art. 22.3).
Atunci când părțile nu au ales autoritatea competentă să soluționeze litigiile,
reclamantul poate alege să introducă acţiunea în faţa „unui tribunal care este competent în
conformitate cu legea statului în care este situat şi sub jurisdicţia căruia se afla unul dintre
locurile următoare: a) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau b) locul unde
s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo sediul, o sucursală sau o agenţie
prin care s-aîncheiat contractul; sau c) portul de încărcare sau portul de descărcare” (art. 21.1).
81
Există prevederi speciale referitoare la competență pentru cazul în care nava este
sechestrată (art. 21.2).
Prescripția extinctivă. Acțiunea întemeiată pe un contract de transport maritim se
prescrie în termen de 2 ani, care începe să curgă din ziua în care cărăuşul a predat mărfurile
sau o parte a acestora sau, în cazurile când mărfurile nu au fost predate, începând din ultima zi
în care mărfurile trebuiau să fie predate (art. 20). Persoana căreia îi este adresată o reclamaţie
poate, în orice moment în timpul termenului de prescripţie, să prelungească acest termen
printr-o declaraţie în scris adresată reclamantului. Termenul poate fi prelungit din nou prin
una sau mai multe alte asemenea declaraţii. O acţiune în despăgubire poate fi exercitată chiar
şi după expirarea termenului de prescripţie, dacă a fost exercitată în termenul fixat de legea
statului unde a fost începută procedura. Totuşi, acest termen nu va putea fi mai mic de 90 de
zile începând din ziua când persoana ce introduce acţiunea pentru despăgubire a rezolvat
reclamaţia sau a primit ea însăşi notificarea de introducere a unei acţiuni împotriva sa.
83
În această materie a fost încheiată o convenție internațională, Convenția Națiunilor
Unite cu privire la transportul multimodal internațional de mărfuri, de la Geneva din 1980,
care nu a intrat încă în vigoare.
În absența unui instrument internațional care să stabilească reguli uniforme se va
determina, în fiecare caz în parte, instanța competentă și legea aplicabilă. Acestea vor fi
diferite în funcție de situația în care transportul este asigurat de un singur transportator sau
divizat între mai mulți transportatori și în funcție de modurile de transport utilizate.
De exemplu, un agent maritim însărcinat de destinatar cu recepția mărfii în port și
ulterior, cu transportul ei rutier, încetează să acționeze ca agent maritim din momentul
descărcării navei. Sarcina încredințată agentului de către destinatar formează un tot unitar,
transportul rutier internațional fiind partea esențială; prin urmare, se va aplica Convenția
CMR.
Pentru autoevaluare:
1. Faceți distincția între contractul de transport internațional de mărfuri și alte tipuri de
contracte.
2. Care este convenția internațională care reglementează transportul rutier internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
3. Care sunt obligațiile părților în contractul de transport rutier internațional de mărfuri?
4. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport rutier internațional
de mărfuri și care este termenul de prescripție?
5. Care este convenția internațională care reglementează transportul feroviar internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
6. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport feroviar
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
7. Care este convenția internațională care reglementează transportul maritim internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
8. Ce este conosamentul și ce funcții îndeplinește?
9. Care sunt obligațiile cărăușului în contractul de transport maritim internațional de mărfuri?
10. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport maritim
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
11. Care este convenția internațională care reglementează transportul aerian internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
12. Care sunt obligațiile părților în contractul de transport aerian internațional de mărfuri?
13. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport aerian
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
14. Ce înseamnă transport multimodal internațional de mărfuri?
84
Unitatea de învățare 11: Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de
proprietate intelectuală. Contractul de know-how (savoir-faire). Contractul de licență.
Contractul de consulting-engineering. Contractul joint venture - 2 ore
Pentru autoevaluare:
1. Care este semnificația noțiunii de know-how?
2. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract/clauză de know-how?
3. Ce este contractul de licență?
4. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract de licență?
5. Ce înseamnă joint venture și de câte tipuri poate fi?
87
Unitatea de învățare 12: Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Creditul
documentar. Creditele ordinare. Efectele de comerț - 2 ore
a. Creditul documentar.
Creditul documentar, cunoscut în doctrină și ca acreditiv documentar, a apărut în
practica vânzării internaționale de mărfuri ca o soluție la problemele de plată datorate
distanței dintre vânzător și cumpărător. Vânzătorul nu este obligat să livreze marfa atât timp
cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească prețul atât timp cât
marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se folosește creditul
documentar. Creditul documentar este operațiunea la care iau parte, de regulă, patru
participanți: cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau
ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte
bănci (banca corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc
expedierea mărfii. La ordinul cumpărătorului banca emite un document, numit scrisoare de
credit sau acreditiv, în favoarea beneficiarului. Acreditivul detaliază obligațiile la care banca
se angajează și drepturile beneficiarului. Obligația băncii este independentă de contractul de
bază dintre vânzător și cumpărător. Din momentul în care banca primește documentele
enumerate în acreditiv, conforme cu specificațiile acreditivului, ea trebuie să plătească.
În 2006, Camera internațională de comerț (ICC) a adoptat regulile și uzanțele
uniforme în materie de credit documentar [Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits (UCP 600) sau Règles et usances uniformes relatives aux Crédits Documentaires
(RUU 600)], în vigoare din 2007. Pentru a fi aplicabile, părțile trebuie să facă trimitere în mod
expres în contractul lor la acestea. UCP 600, deși reglementează o mare parte din problemele
pe care le ridică un credit documentar, nu acoperă totul; de exemplu, nu reglementează frauda.
Părțile pot alege legea aplicabilă creditului documentar, dar, de regulă, nu o fac, deoarece
creditul documentar este codificat în foarte puține state, mai precis în USA, Italia, Grecia și
Mexic. De aceea, legea aplicabilă litigiilor care rezultă dintr-un credit documentar este, de
regulă, legea locului unde își are sediul banca, debitor a prestației caracteristice, adică banca
emitentă. Dacă banca beneficiarului își ia anumite angajamente, în principal pentru
confirmarea creditului, atunci legea aplicabilă raporturilor dintre bancă și beneficiar este
aceea a locului unde se află sediul ei.
Conform UCP 600 există numai credite documentare irevocabile. Creditul este
irevocabil până la data de valabilitate expres stipulată. Există două tipuri de credite
documentare de bază: creditul notificat, dar neconfirmat și creditul confirmat. În cazul
creditului neconfirmat, banca vânzătorului nu își ia nici un angajament decât de a face plata
după verificarea conformității documentelor cu specificațiile din acreditiv. Ea este un simplu
mandatar. Creditul documentar confirmat aduce beneficiarului (vânzătorului) și angajamentul
băncii vânzătorului, care se obligă alături de banca emitentă, a cumpărătorului.
Creditul documentar se deschide prin ordinul dat de cumpărător băncii emitente, care
trimite acreditivul beneficiarului. Conform UCP 600 acreditivul documentar nu este un efect
de comerț, ci un document bancar. El descrie obligațiile băncii emitente și, eventual, a altor
bănci care intervin în operațiune. Acreditivul documentar îi conferă beneficiarului dreptul de
plată, direct și autonom de la banca emitentă.
88
Pentru ca cel care dă ordinul (cumpărătorul) să permită băncii să facă plata, verifică
patru categorii de documente: referitoare la preț (factură comercială, factură vamală),
documente de transport (conosament, scrisoare de transport maritim, documente de transport
multimodal, etc.), documente privind asigurarea și alte documente anexe (certificate sanitare
de origine ș.a.).
Creditul documentar se realizează prin plata la vedere, prin efectuarea plății la un alt
termen sau prin acceptarea unei cambii (UCP 600). Realizarea creditului documentar dă
naștere la un drept de regres între banca confirmatoare și banca emitentă, când prima a plătit
pe beneficiar, între banca emitentă și cel care a dat ordinul, banca fiind îndreptățită la
rambursarea creditului, la care se adaugă cheltuielile aferente acestuia.
b. Creditele ordinare.
Creditele ordinare sunt acelea clasice, contractate de cumpărător sau de către furnizor.
● Creditul contractat de cumpărător.
Cumpărătorul cere un credit de la o bancă, situată, de regulă, în statul furnizorului
(exportatorului), fără ca acesta din urmă să intervină în vreun fel. Dacă instituția financiară
aparține statului, atunci raporturile dintre cumpărător și stat devin raporturi numite parteneriat
public-privat.
Caracteristic acestui tip de credit este că banca se implică încă din faza negocierii
contractului de bază, pe care îl creditează. Dacă nu se încheie contractul, creditul nu se
acordă. Condițiile de plată a creditului de către bancă sunt stabilite prin contractul de bază
dintre exportator și importator (contractul de comerț internațional), care împreună cu
contractul de credit devine un grup de contracte. Banca va obține rambursarea creditului
acționând în străinătate la sediul importatorului; banca va acționa după propriile reguli și
independent de contractul de comerț internațional de bază. Cumpărătorul nu poate refuza să
ramburseze creditul, invocând că nu a fost executat contractul de bază; este ceea ce se
numește „Isabel clause”.
● Creditul de furnizor.
Furnizorul îl poate credita el pe cumpărător, dar această operațiune este riscantă,
datorită posibilității insolvabilității cumpărătorului. În cele mai multe cazuri intervine o
instituție financiară, care consimte creditul de furnizor, pe calea scontării creanțelor
furnizorului pe care le are asupra cumpărătorului străin. (Scontarea este operațiunea prin care
beneficiarul unei cambii o transmite către o instituție financiară –bancă – pentru a obține
suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la scadență). În practică se folosesc două tehnici:
creditul de prefinanțare și creditul de mobilizare.
Creditul de prefinanțare intervine înainte de nașterea creanței. Astfel, furnizorul ia în
sarcina sa costul studiilor de piață necesare pentru a prospecta o piață străină sau costurile de
fabricație, pe care le va imputa asupra prețului pe care îl va plăti cumpărătorul. Pentru asta,
furnizorul va contracta un credit.
Creditul de mobilizare intervine după nașterea creanței furnizorului față de
cumpărător. De regulă, furnizorul folosește efectele de comerț reprezentative ale creanței.
Cumpărătorul va emite bilete la ordin în beneficiul furnizorului sau va accepta o cambie trasă
de furnizor.
c. Efectele de comerț
Efectele de comerț sau titlurile de valoare/titlurile de credit/titlurile negociabile sunt
documente negociabile care permit titularilor lor să exercite, la scadență, drepturile literale și
autonome menționate în cuprinsul lor. Emisiunea de efecte de comerț dă naștere unor
raporturi numite raporturi juridice cambiale. Din efectele de comerț sau titlurile de valoare fac
89
parte: cambia (bill of exchange, lettre de change), biletul la ordin (promissory note, billet a
ordre), cecul (cheque/check-AE, cheque).
● Cambia.
Cambia este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei alte
persoane, numită tras, să plătească unui beneficiar o sumă de bani, la scadența și locul stabilit.
Cambia presupune două categorii de raporturi: un raport fundamental, care are la bază
o tranzacție anterioară, cum ar fi vânzarea de mărfuri și unul cambial, care este independent
de cel fundamental și care privește numai dreptul din titlu. Creanța trăgătorului către tras, care
rezultă din raportul fundamental, reprezintă proviziunea sau acoperirea cambiei. Creanța
beneficiarului împotriva trăgătorului se numește valoare furnizată. Nașterea obligației
cambiale nu conduce la stingerea obligației care rezultă din raportul fundamental. Cele două
obligații se suprapun.
Cambia este un titlu formal, întrucât îmbracă forma unui înscris, care trebuie să
cuprindă anumite mențiuni obligatorii. Cambia este un titlu la ordin, transmisibil prin gir; este
un titlu executoriu pentru capital și accesorii (care includ dobânzile și cheltuielile prevăzute
de lege). Cambia creează obligații cambiale abstracte, autonome și necondiționate.
Pentru a fi valabilă, cambia trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond ale unui
act juridic. Dacă nu sunt respectate, se aplică dispozițiile de drept comun în materie (Codul
civil). În ceea ce privește condițiile de formă, cambia trebuie să conțină anumite mențiuni
obligatorii: denumirea de cambie, mandatul necondiționat de plată a unei sume de bani
determinate, numele trasului, indicarea scadenței, locul de plată, numele beneficiarului, data și
locul emiterii, semnătura trăgătorului (art. 1 din Legea cambială română nr. 58/1934). Lipsa
mențiunilor obligatorii din cuprinsul cambiei este sancționată cu nulitatea cambiei. Cu toate
acestea, titlul nu pierde orice valoare juridică; prin procedeul conversiunii, poate avea
valoarea unui bilet la ordin, recunoaștere de datorie sau început de dovadă scrisă.
Acceptarea cambiei. Ordinul de plată emis de către trăgător nu creează obligații
cambiale față de tras decât în urma acceptării ordinului. Acceptarea reprezintă o garanție
suplimentară prin care trasul devine debitor cambial principal.
Cambia se prezintă la acceptare de către posesor sau chiar de către un simplu deținător
al titlului. Există situații în care prezentarea cambiei la acceptare este obligatorie și alte situații
în care este interzisă; este obligatorie, dacă este impusă de o dispoziție legală sau de convenția
părților; nerespectarea obligației de prezentare la acceptare atrage în acest caz pierderea
dreptului de regres a posesorului. Prezentarea cambiei la acceptate poate fi interzisă de către
trăgător. Încălcarea acestei obligații dă naștere la dreptul la despăgubiri.
După acceptarea cambiei, trasul devine debitor cambial, el obligându-se să plătească la
scadență suma de bani înscrisă în titlu. Dacă trasul nu plătește, posesorul are împotriva
trasului o acțiune cambială directă. Ceilalți semnatari cambiali își asumă obligația de a face să
se plătească. Trăgătorul, giranții și avaliștii sunt debitori de regres; ei pot fi urmăriți de
posesorul cambiei numai dacă trasul nu plătește.
Transmiterea cambiei. Cambia se transmite sau circulă prin gir, scontare și rescontare.
Atunci când cambia cuprinde clauza „nu la ordin”, se poate transmite și prin cesiune,
subrogare legală sau succesiune.
Girul. Girul sau andosarea reprezintă operațiunea prin care se realizează circulația
juridică a cambiei, posesorul titlului transmițând unei alte persoane toate drepturile rezultând
din cambie. Girul se realizează printr-o declarație scrisă și tradițiunea titlului. Posesorul care
transmite cambia prin gir se numește girant, iar noul posesor sau beneficiar se numește
giratar.
Efectele girului sunt: efectul translativ de drepturi; efectul de garanție și efectul de
legitimare. Efectul translativ de drepturi constă în aceea că girul transmite toate drepturile
90
izvorâte din cambie: dreptul la o sumă de bani, dreptul de a prezenta cambia la acceptare,
dreptul de a transmite cambia, ș.a. Efectul de garanție înseamnă că girantul își asumă
obligațiile de acceptare și de plată nu numai față de giratar, ci și față de orice posesor succesiv
al titlului în cazul în care plata nu va fi efectuată de către debitorul principal, adică de tras.
Prin efectul de legitimare, potrivit legii, deținătorul unei cambii este considerat posesorul
legitim al acesteia cu condiția să-și justifice dreptul său printr-un șir neîntrerupt de giruri;
posesorul cambiei astfel legitimat este prezumat până la proba contrarie că este titular al
dreptului de creanță; seria girurilor este continuă dacă fiecare gir se semnează de către
girantul care în operațiunea precedentă era giratar.
Formele girului. Cambia se poate transmite prin gir numai înainte de scadența titlului.
Există mai multe forme de gir, cele de bază fiind girul translativ, girul pentru procură și girul
pignorativ.
În funcţie de obiectul transmiterii, girul este: gir translativ (incluzând transmiterea
drepturilor şi a garanţiilor decurgând din cambie, legitimarea şi garanţia acceptării şi a plăţii)
și gir netranslativ.
Girul translativ produce efectul de a investi pe giratar cu un drept propriu şi autonom.
Girul translativ produce trei consecințe principale: transferul drepturilor rezultând din cambie,
obligația de garanție a girantului pentru acceptarea și plata cambiei, inopozabilitatea
excepțiilor. Girul translativ produce şi efectul de legitimare a posesiunii titlului: deţinătorul
unei cambii este socotit posesor legitim dacă justifică dreptul său printr-un şir neîntrerupt de
giruri. În temeiul girului translativ, girantul îşi asumă răspunderea faţă de giratar pentru
acceptarea şi plata cambiei în solidar cu toţi ceilalţi semnatari ai titlului; girantul îşi asumă
dubla obligaţie de a face să se plătească, fiind totodată ţinut să achite personal cambia în cazul
refuzului trasului.
Girul netranslativ poate fi: gir pignorativ sau în garanție, care constituie în favoarea
girantului un drept de gaj asupra creanţei cambiale prin inserarea clauzei „valoare în garanţie”
sau „valoare în gaj”; gir pentru procură (pentru încasare), care împuterniceşte pe giratar să
încaseze în numele girantului, suma înscrisă în titlu; în acest caz, giratarul exercită drepturile
cambiale în numele girantului, iar în raporturile dintre girant și giratar se aplică regulile
mandatului. Formula utilizată este „pentru procură / pentru încasare”. Giratarul exercită
drepturile cambiale în numele girantului. Nefiind proprietar, el poate transmite cambia numai
printr-un gir pentru procură, care are semnificația unei substituiri.
Scontarea.
Scontarea este operațiunea prin care beneficiarul transmite cambia către o bancă,
pentru a obține suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la termen. Banca plătește valoarea
cambiei.
Rescontarea.
Rescontarea este operațiunea prin care o bancă scontează cambia la banca centrală de
emisiune.
Garantarea cambiei.
Acceptarea și plata cambiei se garantează prin gir și aval. Garanția specifică dreptului
cambial este avalul.
Avalul reprezintă actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să
garanteze obligația asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat. Avalul este o
obligație cambială, care nu este de esența cambiei. Cambia poate circula și fără aval. Avalul
se poate constitui de orice persoană, semnatar cambial sau terț. Garanția trebuie dată până la
expirarea termenului pentru protest sau a dresării protestului de neplată.
Avalul rezultă din expresia „pentru aval”, „pentru garanție”, sau alte expresii
echivalente și din semnătura avalistului. Simpla semnătură a unei persoane pe fața cambiei, cu
excepția trăgătorului și a trasului, se consideră că este un aval. Formula avalului cuprinde și
91
numele avalizatului. Efectele avalului se referă la drepturile și obligațiile avalistului, care ia
locul avalizatului, având toate drepturile și obligațiile acestuia. Avalistul, acceptantul,
trăgătorul și giranții sunt obligați solidar față de posesorul cambiei. Posesorul cambiei poate
urmări pe oricare dintre ei, indiferent de ordinea în care s-au obligat.
Avalistul care plătește cambia dobândește toate drepturile izvorâte din ea împotriva
celui garantat, precum și împotriva acelora care sunt obligați către acesta din urmă.
Plata cambiei. Plata cambiei poate fi cerută la scadență. Plata poate fi cerută de
posesorul legitim al titlului prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie prezentat pentru plată
debitorului principal sau persoanei desemnată să plătească pentru el. Persoanele obligate să
plătească suma prevăzută în titlu sunt trasul acceptant și avaliștii. Cambia se plătește la termen
sau la vedere. Posesorul poate prezenta cambia în ziua scadenței sau în următoarele două zile
lucrătoare. Plata se efectuează la locul și la adresa indicată în cambie. Plata titlului la scadență
are ca efect stingerea obligațiilor cambiale.
Persoana care plătește are dreptul să solicite predarea cambiei. Restituirea se face cu
mențiunea de achitare, scrisă pe titlu de către posesor. Restituirea efectivă a titlului este
necesară pentru proba îndeplinirii obligației, înlăturând posibilitatea ca plata să fie cerută a
doua oară de un posesor de bună credință.
Refuzul de plată a cambiei. În cazul în care suma promisă este refuzată sau există
indicii că nu va fi plătită, posesorul cambiei își poate realiza drepturile prin intermediul
acțiunilor cambiale. Acțiunea cambială poate fi directă sau de regres. Acțiunea directă se
exercită împotriva acceptantului și avaliștilor săi. Acțiunea în regres se exercită contra
trăgătorului, giranților, avaliștilor și acceptantului prin intervenție. Pentru obținerea unor
avantaje sau în caz de pierdere a acțiunilor cambiale, posesorul cambiei poate intenta și două
acțiuni de drept comun, și anume, acțiunea cauzală și acțiunea de îmbogățire fără justă cauză.
Regresul se poate intenta la scadență sau înainte de scadență. Acțiunea în regres se
exercită la scadență dacă trasul refuză plata cambiei, în total sau în parte. Acțiunea în regres
se exercită înainte de scadență, când situația economică a trasului este nesigură. Prin acțiunea
în regres, posesorul titlului poate cere suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate și legale,
precum și eventualele cheltuieli accesorii.
Protestul este un act autentic prin care se constată îndeplinirea formalităților necesare
pentru exercitarea drepturilor cambiale. Protestul constituie un mijloc de probă a îndeplinirii
de către posesor a actelor de diligență cambială. În același timp, protestul reprezintă o condiție
esențială pentru conservarea acțiunii în regres. Actul de protest se întocmește de executorul
judecătoresc sau de notarul public, cu respectarea termenului și formei prescrise. Redactarea
protestului se poate face pe cambie sau pe un act separat, cu condiția efectuării pe cambie a
mențiunii de dresare a protestului.
Cambia în comerțul internațional.
În dreptul comerțului internațional se aplică două sisteme: sistemul anglo-saxon, care
se folosește de două instrumente: United Kingdom Bills of Exchange Act din 1882 și United
States Uniform Negociable Instruments Act din 1896 și sistemul continental, care are la bază,
în principal, două convenții, semnate la Geneva în 1930, aplicabile cambiei și biletului la
ordin: Convenția asupra reglementării uniforme a cambiei și biletului la ordin; Convenția
asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin; Convenția
asupra timbrului. România nu a ratificat nici una din aceste convenții. Dar Legea 58/1934
privind cambia și biletul la ordin se bazează, în mare parte, pe prima Convenție, iar
prevederile Codului civil în materia legii aplicabile, pe cea de a doua Convenție.
Între cele două sisteme (anglo-saxon și continental) există diferențe semnificative
referitoare la caracterul abstract al cambiei și al girului, la protecția posesorului legitim al
cambiei și la garanții. Astfel, posesorul legitim al cambiei este protejat prin Convenția de la
Geneva împotriva oricărui refuz de plată din partea trasului, refuz bazat pe ridicarea unei
92
excepții având ca bază contractul fundamental. Dimpotrivă, în sistemul anglo-saxon,
beneficiarul poate întâmpina un refuz de plată bazat pe contractul fundamental dintre părți
(cambia nu are caracter abstract). Potrivit Convenției de la Geneva, beneficiarul legitim este
protejat împotriva iregularităților oricărui girant anterior lui; în sistemul anglo-saxon, se
aplică principiul „know your endorser” (cunoaște-ți girantul), considerându-se că girul care nu
îndeplinește condițiile necesare nu produce efecte. În ceea ce privește garanțiile, Convenția de
la Geneva introduce garanția specifică: avalul; o cambie avalizată trebuie plătită fără a se
putea invoca vreo cauză care rezultă din contractul fundamental. În sistemul anglo-saxon,
garantul este obligat după sistemul dreptului civil, adică poate invoca contractul fundamental
pentru a se opune la plată.
Legea aplicabilă cambiei. România nu este parte la Convenția de la Geneva din 1930
asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin. Cu toate
acestea, prevederile Convenției sunt preluate în Codul civil român. Astfel, referitor la formă,
potrivit art. 2648 C. civ.,(similar cu art. 3 din Convenție) angajamentul asumat în materie de
cambie este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris.
Dacă angajamentul este nevalabil, potrivit acestei legi, dar se conformează legii statului unde
are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament
nu infirmă validitatea celui ulterior.
Legea aplicabilă efectelor obligaţiilor acceptantului unei cambii este legea locului
unde cambia este plătibilă. Efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin
cambie sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile (art.
2651 C. civ., similar cu art. 4 din Convenție).
În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru
exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat
naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție). Legea statului unde este plătibilă
cambia stabileşte dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum şi dacă
posesorul titlului este sau nu este obligat să primească o plată parţială (art. 2653 C. civ.,
similar cu art. 7 din Convenție). Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie
întocmit protestul sau un alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție).
Legea aplicabilă în caz de pierdere sau furt este legea statului unde cambia este plătibilă (art.
2654 C. civ., similar cu art. 9 din Convenție).
● Biletul la ordin.
Biletul la ordin este un înscris prin care emitentul (subscriitorul sau importatorul) se
obligă să plătească la scadență o sumă de bani, unui beneficiar (creditor, exportator).
Biletul la ordin are o structură asemănătoare cambiei. În măsura în care nu sunt
incompatibile, dispozițiile care reglementează cambia se aplică și biletului la ordin. Spre
deosebire de cambie, biletul la ordin implică doar două persoane și apare ca o recunoaștere de
datorie de către debitor.
Legea aplicabilă biletului la ordin este aceeași cu legea aplicabilă cambiei, în toate
situațiile arătate mai sus.
● Cecul.
Cecul este un înscris prin care o persoană, trăgătorul, dă ordin unei bănci, trasul, de a
plăti o sumă de bani unei alte persoane, beneficiarul. Cecul este un ordin scris necondiționat și
irevocabil.
Cecul se trage asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul
(trăgătorul). Proviziunea trebuie să fie prealabilă, de o valoare corespunzătoare cecului, certă,
lichidă, exigibilă și disponibilă.
93
Elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină cecul sunt denumirea de cec,
mandatul necondiționat de a plăti o anumită sumă de bani, locul de plată, data și locul
emiterii, semnătura trăgătorului. Titlul din care lipsește un element obligatoriu nu se consideră
ca fiind un cec. El are valoarea unei simple obligații, putând fi folosit ca mijloc de probă.
Trasul trebuie întotdeauna individualizat. El nu este obligat să accepte cecul, ci doar
obligația de a plăti suma indicată, în limita disponibilului existent.
În funcție de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt nominative, la ordin
și la purtător. După modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate; cecuri circulare; cecuri
certificate; cecuri poștale; cecuri de călătorie.
Transmiterea cecului este condiționată de modalitatea indicării beneficiarului. Cecul
nominativ cu clauză „nu la ordin” se transmite numai în forma și cu efectele cesiunii de drept
comun. Cecul cu sau fără clauza expresă „la ordin” circulă prin gir. Cecul la purtător se
transferă prin tradițiunea titlului.
Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru
o parte din ea. Avalul se poate da de către un terț, altul decât trasul, sau de un semnatar al
cecului. Avalistul care plătește cecul dobândește toate drepturile decurgând din titlu,
împotriva avalizatului și a celor obligați față de persoana garantată.
În urma achitării cecului, trasul poate cere predarea titlului cu mențiunea achitat.
Dacă trasul nu plătește cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita
dreptul de regres împotriva giranților, trăgătorului și avaliștilor. Refuzul de plată trebuie
constatat printr-un protest sau o declarație a trasului, scrisă și datată pe cec. Protestul sau
declarația trebuie dresate înainte de expirarea termenului de prezentare.
Posesorul titlului își poate realiza drepturile prin acțiunea în regres sau prin executarea
silită în urma investirii cecului cu formulă executorie.
Cecul este plătibil la vedere. Termenele de prezentare la plată sunt stabilite prin lege.
Cecul în comerțul internațional.
Și în materie de cec există reglementări uniforme: în principal, două convenții
încheiate la Geneva în 1931, similare acelora în materie de cambie și bilet la ordin. România
nu este parte la nici una dintre ele, dar prevederile lor au fost preluate în Legea 59/1934
asupra cecului și în reglementările Codului civil referitoare la legea aplicabilă cecului.
Legea aplicabilă cecului. Convenția de la Geneva din 1931 asupra reglementării
conflictelor de legi în materie de cec desemnează legea aplicabilă. Prevederile Convenției au
fost preluate de Codul civil român. Astfel, referitor la formă, potrivit art. 2648 C. civ.(similar
cu art. 4 din Convenție), angajamentul asumat în materie de cec este supus condiţiilor de
formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. Cu toate acestea, în materie de cec,
îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului plăţii este suficientă. Dacă
angajamentul este nevalabil, potrivit legii statului unde angajamentul a fost subscris, dar se
conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea
de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior.
Conform art. 2655 C. civ. (similar cu art. 3 alin. 1 din Convenție), persoanele asupra
cărora poate fi tras un cec sunt determinate de legea statului unde cecul este plătibil. În cazul
în care, potrivit legii aplicabile, cecul este nul din cauză că a fost tras asupra unei persoane
neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale căror legi nu
cuprind o asemenea restricţie, sunt valabile (art. 2656 C. civ., similar cu art. 3 alin. 2 din
Convenție).
Legea aplicabilă efectelor obligațiilor care decurg din cec este legea statului pe al cărui
teritoriu au fost subscrise aceste obligaţii (art. 2657 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție).
În domeniul de aplicare a legii statului unde cecul este plătibil intră: „a) dacă titlul
trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un anumit termen de la vedere, precum şi
efectele postdatării; b) termenul de prezentare; c) dacă cecul poate fi acceptat, certificat,
94
confirmat sau vizat şi care sunt efectele produse de aceste menţiuni; d) dacă posesorul poate
cere şi dacă este obligat să primească o plată parţială; e) dacă cecul poate fi barat sau poate să
cuprindă clauza „plătibil în cont” ori o expresie echivalentă şi care sunt efectele acestei barări,
clauze sau expresii echivalente; f) dacă posesorul are drepturi speciale asupra provizionului şi
care este natura lor; g) dacă trăgătorul poate să revoce cecul sau să facă opoziţie la plata
acestuia; h) măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de furt al cecului; i) dacă un
protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres
împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalți obligați” (art. 2658 C. civ., similar cu art. 7 din
Convenție).
Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un
alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție).
În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru
exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat
naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 6 din Convenție).
Pentru autoevaluare:
1. Ce este creditul documentar și la ce folosește?
2. Care sunt cele mai utilizate credite ordinare?
3. Faceți o prezentare succintă a cambiei în dreptul român.
4. Ce este avalul?
5. Cum se poate transmite cambia?
6. Când poate fi cerută plata cambiei?
7. Care sunt caracteristicile cambiei în comerțul internațional?
8. Care sunt elementele definitorii ale cecului în comerțul internațional?
95
Unitatea de învățare 13: Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Contractul
de leasing. Contractul de factoring - 2 ore
d. Contractul de leasing
Leasing-ul (crédit-bail, în franceză) s-a dezvoltat în sfera comerțului internațional, mai
ales în domeniul aeronavelor, navelor, echipamentelor petroliere, mașinilor unelte, ș.a.
Operațiunea de leasing este o tehnică juridică complexă, care presupune încheierea unui
contract de vânzare între furnizor și societatea de leasing (finanțatorul) și apoi, un contract de
închiriere între societatea de leasing și utilizator, dublat de o promisiune de vânzare între
aceleași persoane, la expirarea termenului de închiriere. Utilizatorul fixează, în prealabil, de
comun acord cu furnizorul-vânzător și societatea de leasing caracteristicile bunului, pe care
societatea de leasing îl va cumpăra în vederea închirierii.
Avantaje. Leasing-ul prezintă avantaje pentru toate părțile implicate. Furnizorul are
avantajul de a fi plătit imediat; el își plasează pe piață produsele de o valoare ridicată și își
consolidează poziția față de concurență. Finanțatorul (societatea de leasing) poate acorda
credite în condiții de rentabilitate, păstrându-și dreptul de proprietate asupra bunurilor
închiriate, ca garanție, obținând astfel beneficii fără cheltuieli ridicate. Utilizatorul poate
obține bunurile de care are nevoie fără cheltuieli imediate de investiții; locațiunea fiind
temporară, utilizatorul poate înlocui bunurile care au devenit nerentabile; el poate cumpăra
bunurile la împlinirea termenului stipulat în schimbul plății unui preț rezidual convenit.
Utilizarea leasing-ului este mai avantajoasă decât un credit clasic, deoarece, în caz de
insolvabilitate a utilizatorului, finanțatorul își recuperează bunul, al cărui proprietar este, fără
nici o formalitate. Și din punct de vedere fiscal, leasing-ul este mai avantajos decât un credit
clasic.
Operațiunea de leasing este reglementată în multe state. În România, este
reglementată, în principal, prin OG 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de
leasing. Pe plan internațional există o convenție care conține norme uniforme referitoare la
operațiunea de leasing și anume Convenția Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la
leasing-ul internațional, la care România nu este parte.
O operațiune de leasing este internațională dacă finanțatorul și utilizatorul au sediul în
state diferite. Pentru a stabili legea aplicabilă nu se va avea în vedere operațiunea de leasing,
ci cele două contracte care o formează. În spațiul UE este aplicabil Regulamentul Roma I; nu
există prevederi speciale pentru contractul de leasing (adică acela încheiat între finanțator și
utilizator); dacă părțile nu au ales legea aplicabilă în temeiul autonomiei lor de voință, atunci
contractul de leasing va fi supus legii locului unde își are sediul partea care furnizează
prestația caracteristică și această parte este finanțatorul. Este posibil ca lex rei sitae, ca lege de
aplicare imediată, să reglementeze anumite aspecte ale contractului de leasing, cum ar fi
publicitatea operațiunilor de leasing ori drepturile terților. Contractul de vânzare încheiat între
furnizor și finanțator este supus legii din materia vânzării (Regulamentul Roma I), care a fost,
deja, analizat.
Convenția de la Ottawa conține anumite reguli uniforme referitoare la drepturile și
obligațiile părților într-o operațiune de leasing internațional. Convenția se aplică când
finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite (numai 8 state au ratificat Convenția) și
aceste state, precum și statul în care furnizorul își are sediul sunt state contractante la
Convenție; sau, când finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite și cele două contracte
(de vânzare și de leasing) sunt supuse legii unui stat contractant la Convenție (art. 3 alin. 1 din
Convenție). Convenția se aplică numai operațiunii de leasing internațional mobiliar, încheiat
în scop profesional.
Există mai multe forme de leasing: în funcție de conținutul ratelor, leasing-ul este
financiar și operațional. Aceste tipuri de leasing sunt definite în Codul fiscal român, modificat
96
și completat, (art. 7 pct. 7 și pct. 8); astfel, contractul de leasing financiar este orice contract
de leasing care îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: „a) riscurile şi
beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt
transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte; b)
contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face
obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) utilizatorul are
opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contractului, iar valoarea reziduală
exprimată în procente este mai mică sau egală cu diferenţa dintre durata normală de
funcţionare maximă şi durata contractului de leasing, raportată la durata normală de
funcţionare maximă, exprimată în procente; d) perioada de leasing depăşeşte 80% din durata
normală de funcţionare maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei
definiţii, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi
prelungit; e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este mai mare
sau egală cu valoarea de intrare a bunului;”; contractul de leasing operaţional este „orice
contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi
beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea
reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b) - e); riscul
de valorificare a bunului la valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu
este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede expres
restituirea bunului la momentul expirării contractului;”; în cazul leasing-ului financiar
utilizatorul este tratat, din punct de vedere fiscal, ca proprietar; în cazul leasing-ului
operațional, finanțatorul este tratat ca proprietar. În funcție de obiect, leasing-ul este mobiliar
și imobiliar. În comerțul internațional se folosește leasingul mobiliar.
Contractul de leasing trebuie să conțină anumite elemente obligatorii: clauza privind
definirea contractului de leasing ca leasing financiar sau operațional; denumirea bunului care
face obiectul contractului de leasing și caracteristicile de identificare ale acestuia; valoarea
ratelor de leasing și termenul de plată a acestora; perioada de utilizare în sistem de leasing a
bunului; clauza privind obligația asigurării bunului; valoarea totală a contractului de leasing.
Contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă în plus: valoarea de intrare a bunului;
valoarea reziduală a bunului convenită de părți; valoarea avansului; rata de leasing.
Efectele contractului. Obligațiile părților sunt stabilite în art. 9 și 10 din OG 51/1997.
Locatorul/finanţatorul are obligația de a respecta dreptul utilizatorului de a alege
furnizorul potrivit nevoilor lui; de a încheia un contract de vânzare cu furnizorul desemnat de
utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta; de a încheia un contract de leasing cu
utilizatorul şi de a transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile
derivând din contractul de vânzare, cu excepţia dreptului de dispoziţie; de a respecta dreptul
de opţiune al utilizatorului, în ceea ce privește posibilitatea de a opta pentru prelungirea
contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea bunului; de a garanta utilizatorului
folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile date în leasing.
Utilizatorul are obligația: de a efectua recepţia şi de a primi bunul la termenul stipulat
în contractul de leasing; de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către
furnizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să îl exploateze; de a nu greva cu
sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului; de a plăti
ratele de leasing și a costurilor accesorii acestora; de a suporta cheltuielile de întreţinere şi
riscul pieirii bunului; de a-l informa pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a
dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ; de a nu modifica bunul fără acordul
finanţatorului; de a restitui bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.
97
Încetarea contractului de leasing. Contractul de leasing încetează la expirarea duratei
de leasing, când utilizatorul poate să aleagă fie restituirea bunului, fie dobândirea dreptului de
proprietate asupra bunului, fie prelungirea contractului de leasing.
Contractul de leasing încetează prin reziliere: când utilizatorul refuză primirea bunului
la termenul stipulat în contractul de leasing sau când se află în stare de reorganizare judiciară
şi/sau faliment; în aceste situații, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral
contractul de leasing cu daune-interese (art. 14 din OG 51/1997). De asemenea, în cazul în
care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive,
finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să
restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese (art. 15 OG 51/1997).
Contractul de leasing încetează prin pierderea sau dispariția bunului (inclusiv furtul),
precum și prin pieirea totală sau parțială a bunului.
e. Contractul de factoring.
Factoring-ul este operațiunea prin care o întreprindere, numită aderent, transmite unei
societăți specializate/instituție bancară, numită factor, creanțele sale născute din vânzarea de
bunuri sau prestarea de servicii, iar factorul asigură întreprinderii, finanțarea și urmărirea
creanțelor acesteia. De regulă, contractul se încheie cu privire la un ansamblu de creanțe (și nu
cu privire la o creanță unică). În factoring-ul internațional, factorul gestionează creanțele
comerciale ale clientului său, care este, de regulă, un exportator, în străinătate. El încasează
facturile și se ocupă de recuperarea creanțelor; poate acorda aderentului un credit constând în
plata în avans a facturilor debitorului aderentului. Astfel aderentul obține finanțare, iar
factorul încasează o sumă mai mare de la terț, decât cea pe care a plătit-o el aderentului,
aceasta fiind plata serviciilor pe care le furnizează aderentului. Creanțele aderentului pe care
acesta le transmite factorului trebuie să fie certe și lichide, dar nu exigibile, deoarece de natura
factoring-ului este transmiterea creanțelor care nu au ajuns la scadență; obiectul contractului
de factoring îl pot forma și creanțele viitoare.
În România factoring-ul este un contract nenumit, supus regulilor generale din materia
contractelor. Obligațiile aderentului sunt: obligația de a transmite creanțele; se aplică regulile
cesiunii de creanță din Codul civil român; creanțele sunt transmise factorului cu toate
accesoriile lor, cum sunt garanțiile reale, personale, privilegii, penalități, dobânzi, etc.;
obligația de a garanta creanțele; potrivit art. 1585 C. civ., vânzătorul unei creanțe este dator
să răspundă de existența valabilă a creanței la data vânzării ei; aderentul garantează factorului
existenţa creanţei, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat, cu excepția situației în
care s-a obligat în mod expres să garanteze și pentru acest lucru; obligația de a notifica pe
debitorul cedat despre transmiterea creanței către factor. Obligațiile factorului sunt: obligația
de finanțare a aderentului prin plata facturilor acceptate; astfel, aderentul este finanțat de
către factor, deși facturile transmise nu sunt scadente; suportarea riscului de neplată a
debitorilor cedați; în absența unei clauze prin care aderentul îl garantează pe factor pentru
solvabilitatea debitorului cedat, riscul neplății și al insolvenței debitorului va fi suportat de
către factor, în sensul că acesta nu are acțiune în regres împotriva aderentului; încasarea
creanțelor de la debitorii cedați.
În comerțul internațional, pentru a aprecia caracterul internațional al operațiunii de
factoring, se disociază contractul de factoring de raporturile factorului cu terții debitori ai
aderentului. Contractul de factoring este internațional dacă aderentul și factorul au sediul în
state diferite. În relațiile factorului cu terții, internaționalitatea nu depinde de sediul factorului
sau al aderentului, ci de situația creanței cedate, și implicit de situația debitorului.
În materie de factoring internațional există norme uniforme, și anume Convenția
Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la factoring-ul internațional, la care România nu
este parte. De altfel, a fost ratificată doar de 7 state. Potrivit art. 2 din Convenție, operațiunea
98
de factoring are caracter internațional, atunci când creanțele cedate în temeiul contractului de
factoring au ca izvor un contract de vânzare de mărfuri încheiat între furnizorul și debitorul,
cu sediul în state diferite, iar aceste state, precum și statul în care își are sediul factorul sunt
state contractante la Convenție. De asemenea, Convenția este aplicabilă și în cazul în care atât
contractul de vânzare de mărfuri, cât și contractul de factoring sunt supuse legii unui stat
contractant la Convenție. Condițiile restrictive au făcut ca acest instrument internațional să nu
se bucure de mare succes.
Legea aplicabilă factoring-ului. Contractul de factoring încheiat între aderent și factor
poate fi calificat ca un contract de prestări servicii. El este supus legii alese de părți potrivit
principiului autonomiei de voință. În lipsa alegerii, legea aplicabilă este determinată de
Regulamentul Roma I, art. 4.1. b), fiind legea statului în care prestatorul de servicii, adică
factorul, își are reședința obișnuită. În ceea ce îi privește pe terți, art. 14.2 din Regulamentul
Roma I prevede că legea care reglementează creanța cedată determină caracterul cesionabil al
acesteia, raporturile dintre cesionar și debitor, condițiile în care cesiunea este opozabilă
debitorului, precum și caracterul liberator al prestației executate de către debitor; această
prevedere a fost concepută, însă, pentru operațiunile simple de cesiune și nu pentru transferul
de creanțe multiple, trecute sau viitoare, cu privire la debitori cu sediul în state diferite. Prin
urmare, în fiecare caz în parte se vor aplica normele conflictuale ale instanței sesizate.
Pentru autoevaluare:
1. Care sunt avantajele operațiunii de leasing?
2. Când o operațiune de leasing este internațională?
3. Care sunt drepturile și obligațiile părților contractului de leasing?
4. Ce este factoring-ul? Cum poate fi delimitat de alte instituții asemănătoare?
5. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract de factoring?
99
Unitatea de învățare 14: Garanțiile operațiunilor de comerț internațional.
Sinteză. Probleme speciale (Contractul TPLF-third party litigation funding-, Contractul
cloud computing). Întrebări. Aplicații practice - 2 ore
Probleme speciale:
Contractul third party litigation funding (TPLF)
TPLF este modalitatea de finanțare a procesului prin care un terț, de regulă o întreprindere
specializată, care este străin de litigiu, plătește toate sau o parte din cheltuielile clientului său
(reclamant sau pârât), pe care le presupune procesul, în schimbul unui procent din câștigul
obținut de client prin hotărârea judecătorească/hotărârea arbitrală sau prin înțelegerea părților
(settlement). Dacă partea care a fost finanțată pierde procesul, finanțatorul nu primește nimic,
pierzând investiția făcută. Când cel finanțat câștigă, finanțatorul primește, conform
contractului de finanțare încheiat, un procent din câștig, care variază de la caz la caz, putând
ajunge până la două treimi din acesta sau poate fi chiar mai mare.
Validitatea unui contract de finanțare prin procedeul TPLF
100
TPLF este o modalitate de finanțare, realizată de întreprinderi specializate, a căror
activitate nu este încă reglementată în sistemele de drept. În Marea Britanie există un Code of
Conduct for Litigation Funders al The Association of Litigation Funders of England and
Wales, cu statut de soft law. În SUA, Chamber of Commerce, Institute for Legal Reform a
propus în 2012 o reglementare a TPLF la nivel federal. Propunerea intitulată „Stopping the
Sale on Lawsuits: A Proposal to Regulate Third-Party Investments in Litigation”. În
Australia, în care TPLF este mai dezvoltată decât în oricare dintre statele de common law,
există o reglementare din 2013, Regulatory Guide 248: Litigation schemes and proof of debt
schemes: Managing conflicts of interest, prin care finanțatorul este obligat să identifice și să
preîntâmpine orice conflict de interese cu avocatul procesului și cu părțile din procesul
finanțat.
În statele de common law, în care TPLF a apărut și este foarte mult utilizată în ultimii ani,
s-a pus problema validității contractului de finanțare pornind de la faptul că această
modalitate de finanțare reprezintă o formă a vechii doctrine numite „maintenance” și, în
forma ei agravată, „champerty”, care erau considerate ilegale. „Maintenance” este intervenția
unei persoane străine de proces, care încurajează o acțiune în justiție. „Champerty” este
convenția dintre o parte la litigiu și o persoană străină de proces prin care aceasta din urmă îi
acordă ajutor financiar părții pentru soluționarea litigiului, în schimbul unui procent din
câștig.
În statele de common law, mai ales în Marea Britanie și Australia, se încurajează TPLF, ca
o modalitate de a asigura accesul la justiție din fonduri private. Dezvoltarea TPLF este
favorizată și de faptul că sistemul contingency fees, care se aplică în SUA, are o aplicabilitate
limitată și condiționată în aceste state. De asemenea, dezvoltarea TPLF este favorizată și de
faptul că, pe când în Australia și Marea Britanie partea care pierde procesul suportă toate
cheltuielile, ceea ce face procesul de două ori mai costisitor pentru aceasta, în SUA fiecare
parte suportă cheltuielile procesului. De altfel, sistemul judiciar din Marea Britanie este
recunoscut ca fiind unul dintre cele mai scumpe din lume.
În România, în principiu, finanțarea procesului unei părți de către un terț nu este interzisă.
Așa cum am arătat deja, este interzisă numai finanțarea procesului de către avocatul oricăreia
dintre părți prin pactul de quota litis, similar cu sistemul contingency fees din SUA. Dar
finanțarea de către avocat se distinge de finanțarea care provine de la un terț, străin de proces.
Deși nu există prevederi în legislație care să reglementeze problema finanțării unui proces de
către terțe persoane, această modalitate de finanțare nu este interzisă și nu se opune legii,
ordinii publice ori principiilor generale ale dreptului.
Un contract de finanțare încheiat între o întreprindere specializată care finanțează un
proces de comerț internațional și o parte litigantă trebuie considerat valabil încheiat, dacă
îndeplinește condițiile generale impuse de lege pentru validitatea oricărui contract.
TPLF poate lua forma litigation crowdfunding, care reprezintă o combinație între third
party litigation funding și crowdfunding. Crowdfunding înseamnă finanțare obținută de la un
număr mare de persoane/investitori (crowd), care investesc sume relativ mici, prin intermediul
unei platforme online.
102
se stabilește o utilizare acceptabilă a serviciilor de cloud, bazată pe aprecierea unilaterală a
furnizorului de cloud.
- Privacy Policy; în acest document este reglementată utilizarea și protecția datelor
personale.
Pentru autoevaluare:
1. În ce constă o garanție a operațiunilor de comerț internațional? Care este reglementarea
actuală?
2. Ce înseamnă third party litigation funding?
3. Este valabil încheiat un contract prin care un terț finanțează un litigiu?
4. Ce înseamnă cloud computing? La ce folosește încheierea unui asemenea contract?
5. Ce formă ia un contract cloud computing?
Recapitulare.
103
VI. Numărul și formatul lucrărilor de verificare pe parcurs
1 lucrare scrisă anunțată, din materia indicată, sub formă de întrebări scurte.
1-2 lucrări scrise neanunțate din materia la zi, sub forma unor întrebări scurte sau sub formă
de întrebări tip grilă.
Bibliografie
Referințe principale:
1. Carmen Tamara Ungureanu, Dreptul comerțului internațional. Contracte de comerț
internațional, Editura Hamangiu, București, 2014.
2. Ioan Macovei, Tratat de drept al comerțului internațional, Editura Universul Juridic,
București, 2014.
3. Dragoș-Alexandru Sitaru, Şerban-Alexandru Stănescu, Dreptul comerţului
internaţional - Tratat - Partea generală şi partea Specială, ediţia a II-a revizuită şi
adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2017.
4. Dumitru Mazilu, Tratat privind dreptul comerțului internațional, Editura Universul
Juridic, București, 2011.
104