UNIVERSITATEA LUCIAN BLAGA SIBIU

FACULTATEA DE DREPT
DREPT ID

TEMA DE CONTROL

DREPT COMERCIAL I

CESIUNEA ELEMENTELOR INCORPORALE ALE

FONDULUI DE COMERT

Coordonator : Întocmit :
Lector. Univ. dr. Andreea Tarsia Adrian Constantin Teslovan
Anul III

SIBIU
2020
 Elementele incorporale ale fondului de comert

La nivelul Uniunii Europene, problematica transferului afacerilor

prezintă interes din perspectiva creșterii economice și a locurilor de muncă și, în
acest sens, se promovează politicile de stimulare a continuării afacerilor prin
transferul acestora, ca alternativă la lichidarea sau crearea unei afaceri, indiferent
de forma de organizare a afacerii, dar cu atenție specială acordată transferului
întreprinderilor.
Operatorii economici utilizează transferul de afacere în diferite forme, atât ca
instrument de adaptare a întreprinderilor la situația și cerințele piețelor, cât și
pentru consolidarea sau extinderii afacerilor.
În literatura de specialitate, problematica transferului de afacere a fost
abordată tangențial, fie din perspectivă fiscală, fie în contextul procedurii
insolvenței, ca modalitate de restructurare sau de valorificare a activelor
debitorului insolvent, sau prin legătura sa cu drepturile salariaților întreprinderii
transferate.
În acest context, ne-am propus o analiză completă a acestui concept juridic,
respectiv din perspectiva semnificației și sferei sale de cuprindere, a avantajelor
juridice și fiscale pe care le oferă, precum și a relației existente între transferul de
afacere și restructurarea societăților.
Cea mai cunoscută reglementare a transferului de afacere este cea
consacrată de Codul fiscal, sub forma transferului de active, în secțiunile dedicate
operațiunilor (ne)impozabile din perspectiva impozitului pe profit și a taxei pe
valoare adăugată.
Noțiunea a fost preluată în materie fiscală din a șasea Directivă
77/388/CEE a Consiliului din 17 mai 1977 privind armonizarea legislațiilor

2
statelor membre referitoare la impozitele pe cifra de afaceri – sistemul comun al
taxei pe valoarea adăugată (denumită în continuare a șasea directivă), în prezent
Directiva 2006/112/CE a Consiliului1
Codul fiscal definește transferul de active ca operațiunea prin care o societate
transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una sau mai multe ramuri ale activității
sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare
reprezentând capitalul societății beneficiare2.
Pentru a determina sfera operațiunilor juridice concrete prin
intermediul cărora se poate realiza un transfer de active, utilizăm semnificația
fiscală a transferului, respectiv: vânzarea, cesiunea sau înstrăinarea dreptului de
proprietate, schimbul unui drept de proprietate cu servicii ori cu un alt drept de
proprietate, precum și transferul masei patrimoniale fiduciare în cadrul operațiunii
de fiducie potrivit Codului civil3.
Așadar, o activitate economică constituie o ramură de activitate, în sens de
diviziune a unei societăți care poate face obiectul unui transfer de active, dacă se
caracterizează prin independență prin raportare la societatea cedentă și
”îndeplinirea în mod cumulativ a unor condiţii referitoare la:
(1) existenţa respectivei ramuri de activitate ca structură organizatorică distinctă de
alte diviziuni organizatorice/ramuri de activitate ale societăţii cedente;
(2) funcţionarea ramurii de activitate ca un ansamblu independent, în condiţii
normale pentru sectorul economic de activitate al acesteia. În acest sens, se verifică
existenţa clientelei proprii, activelor corporale şi necorporale proprii, stocurilor
proprii, personalului propriu, precum şi a altor active şi pasive care sunt legate în
mod indirect de ramura transferată. Ramura de activitate poate cuprinde şi servicii
administrative proprii;
1
Directiva 2006/112/CE, privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată, JO L 347, 11.12.2006, p.1.
2
Art. 32 alin. (1) lit. d) C. fisc
3
Art. 7 pct. 42 C. fisc

3
(3) exercitarea efectivă a activităţii la momentul aprobării operaţiunii de transfer de
către adunările generale ale celor două societăţi, cedentă şi beneficiară, sau la data
la care operaţiunea are efect, dacă aceasta este diferită”4
Este esențial ca ansamblul elementelor sau activelor transferate să fie
suficient pentru a permite continuarea activității economice ce se derulează cu
ajutorul respectivelor active. În acest sens, nu ar putea avea nicio relevanță dacă
cesionarul tranferului va exploata (parte din) ramura preluată în mod independent
sau ca parte a unei activități economice mai ample.
Un alt aspect important clarificat prin jurisprudența CJUE, preluată
de legislația română, privește transferul proprietății asupra spațiului comercial
afectat desfășurării activității economice ce face obiectul transferului de active. În
această direcție, pentru calificarea unei operațiuni ca transfer de active sau de
afacere, nu este necesar ca spațiul comercial în care se desfășoară activitatea
economică să fie transferat împreună cu respectiva ramură de activitate sau parte a
unei ramuri de activități; în cazurile în care spațiul comercial/imobilul este necesar
continuării activității economice, aceasta poate fi închiriat
cesionarului/cumpărător/beneficiar din transferul de active/afacere.
Din perspectivă fiscală, divizarea parțială a persoanei juridice este
operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, una sau mai
multe ramuri de activitate, către una sau mai multe societăţi existente ori nou-
înfiinţate, lăsând cel puţin o ramură de activitate în societatea cedentă, în schimbul
emiterii către participanţii săi de titluri de participare reprezentând capitalul
societăţilor beneficiare şi, dacă este cazul, a sumei în numerar de maximum 10%
din valoarea nominală sau, în absenţa valorii nominale, a valorii nominale
contabile echivalente a titlurilor.

4
Art. 34 din Normele Metodologice din 2016 de aplicare a Legii nr. 227/2015 privind Codul fiscal, aprobate prin
H.G. nr.1/2016 publicată în M. Of. nr. 22 din 13 ianuarie 2016 (denumite în continuare Norme Metodologice 2016).

4
 Cesionarea de activitate de către una dintre părțile unei concentrări
economice poate fi realizată prin două căi: prin crearea unei noi entități concurente
sau prin consolidarea concurenților existenți.
Practic, cesionarea de activitate se realizează:
(1) prin vânzarea unei activități economice viabile și competitive către un
cumpărător (adecvat)
(2) prin aport la formarea capitalului unei societăți beneficiare.
Viabilitatea activității cesionate este stabilită prin raportare la autonomia acesteia,
respectiv la capacitatea de funcționare autonomă față de întreaga activitate a
cedentului.
Suplimentar, în acord cu jurisprudența CJUE, poate face obiectul unui transfer atât
o activitate economică a cărei autonomie este preexistentă cesiunii, precum și o
activitate economică a cărei autonomie este creată la momentul încheierii
contractului de cesiune, Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind
angajamentele în materia concentrărilor economice autorizând, indirect, ambele
posibilități.

Pentru evitarea oricăror probleme în stabilirea naturii transferului și viabilității,

adică a autonomiei activității economice vândute, în contractul de cesiune trebuie
incluse toate activele corporale și necorporale, necesare funcționării sale viabile,
precum și personalul angajat afectat acestei activități.
În acest sens, potrivit punctului 27 din Instrucțiunile din 2010
privind angajamentele în materia concentrărilor economice, pentru atingerea
scopului pentru care intervine cesiunea activității, contractele de cesiune trebuie să
includă o descriere precisă a caracteristicilor activității transferate și a tuturor
elementelor care fac parte din respectiva activitate.
5
 Spre exemplu, vor fi indicate ”activităţile de cercetare-dezvoltare, de
producţie, de distribuţie, de vânzări şi de marketing, activele necorporale, cum ar fi
drepturi de proprietate intelectuală, know-how şi fond de comerţ; licenţe, permise
şi autorizaţii acordate activităţii în cauză de anumite organisme; contracte,
contracte de închiriere şi angajamente, precum convenţii cu furnizorii şi clienţii, în
beneficiul activităţii destinate cesionării; dosare ale clienţilor, de credit şi de altă
natură. În descrierea activităţii, părţile trebuie să includă, în linii generale,
personalul pe care intenţionează să îl transfere, inclusiv personalul detaşat şi
angajaţii temporar, şi să furnizeze o listă a personalului de bază, respectiv a
personalului esenţial pentru viabilitatea respectivei activități”5.
Fondul de comerț nu reprezintă numai un ansamblu de active corporale și
incorporale, ci este, mai precis, o activitate comercială prezentă pe piață căreia i
se poate atribui o cifră de afaceri6.
Fondul de comerț se referă la activitatea, activele și unele pasive ale vânzătorului
aferente, care cuprind locațiile, autorizațiile, mijloacele fixe, stocurile, vadul și
clientela, inclusiv baza de date a clienților posesori de carduri de fidelitate,
preluarea unor datorii ale societății în limita valorii stocurilor preluate și transferul
angajaților din farmaciile preluate, know-how-ul și mărcile7.

Transferul de afacere este operațiunea prin care se transferă una sau mai multe
ramuri de activitate sau parte a unei ramuri de activitate, respectiv activități
economice organizate și independente între două societăți/entități independente din
punct de vedere juridic, indiferent de tipul de acord sau denumirea utilizată de
părțile contractului: transfer de întreprindere, transfer de active, transfer/cesiune de

5
Punctul 27 din Instrucțiunile din 2010 privind angajamentele în materia concentrărilor economice.
6
Punctul 21 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2010 privind conceptele de concentrare economică,
întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, publicate în M. Of. nr. 553 bis din 05 august 2010.
7
Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 7/2016, pp. 53-71.

6
activitate, uzufructul sau închirierea unei întreprinderi, vânzare/transfer fond de
comerț, transferul patrimoniului de afectațiune, contract de fiducie, fuziune,
divizare, etc.

În măsura în care transferul de afacere îndeplinește și condițiile

suplimentare impuse de legislația fiscală, va fi calificat și ca transfer de active, cu
consecința beneficiului aplicării avantajelor fiscale aferente.
Și nu în ultimul rând, transferul de afacere, indiferent de modalitatea concretă de
realizare a acesteia, reprezintă, în toate cazurile, o restructurare operațională a
afacerilor și, în anumite cazuri, o restructurare corporativă prin modificarea
structurii capitalului social al societăților participante la operațiune.

7
 Bibliografie :

1. Cristina Oneț, Drept financiar public. Drept bugetar, Editura Universul Juridic,
București, 2018.

2. Cristina Oneț, Drept financiar public, Editura Universul Juridic, București, 2015.

3. Iulian Văcărel, Florin Georgescu, Finanțe publice, ediția a VI-a, Editura

Didactică și Pedagogică, București, 2007.

4. Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 7/2016, Editura Wolters Kluwer,

Septembrie 2016.

5. Tatiana Moşteanu, Florina Cataramă, Emilia Câmpeanu, Gyorgy Attila, Andreea

Stoian, Alice Panaite, Lucian Tâţu, Iulian Brasoveanu, Roxana Tudor, Emilian
Miricescu, Finanțe publice, ediția a III-a revizuită, Editura Universitară, București,
2008.