Universitatea Cerștină Dimitrie Cantemir

Facultatea de Științe Juridice și Administrative

LUCRARE DE DIPLOMA

INSTITUȚII JURIDICE CU ROL DE GARANTARE

A OBLIGAȚIILOR
Vânzarea cu pact de răscumpărare
Vânzarea cu rezerva proprietății
Solidaritatea pasivă

Autor __________________________

Coordonator Dr. Florică CIUTACU

București
2023
 INSTITUȚII JURIDICE CU ROL DE GARANTARE
A OBLIGAȚIILOR
Vânzarea cu pact de răscumpărare
Vânzarea cu rezerva proprietății
Solidaritatea pasivă

1. Consideraţii generale privind garantarea obligaţiilor

Studiul vieţii juridice al societăţilor omeneşti, realizat atât din

perspectivă sincronică, cât şi diacronică[1], denotă rolul covârşitor al
obligaţiilor[2] – raporturile obligaţionale între indivizi
formează urzeala vieţii juridice[3]. Aproape toate instituţiile juridice ale
dreptului privat îşi găsesc temeiul în dreptul obligaţiilor. Astfel, raporturile
nepatrimoniale – cum sunt cele de familie sau cele din domeniul creaţiei
intelectuale – nu sunt decât obligaţii (obligaţii între rude sau între soţi;
obligaţii între coautorii unei opere etc.). Cât priveşte raporturile
patrimoniale, contractul – act esenţialmente generator de obligaţii – este
modul cel mai frecvent de creare a drepturilor reale (art. 971 C.civ.).
Materia obligaţiilor se divide într-o parte generală şi una specială. Dacă
partea specială (care cuprinde regulile aplicabile diverselor operaţii juridice
realizate de subiecţii de drept, operaţii creatoare de obligaţii[4]) este mobilă
şi schimbătoare, partea generală, care cuprinde, pe de o parte, obligaţiile
considerate în ele însele, făcându-se abstracţie de diferitele acte şi fapte
juridice care le-au generat, iar pe de altă parte cuprinde actele şi faptele
juridice creatoare de obligaţii[5], este partea stabilă a dreptului obligaţiilor,
ea schimbându-se foarte puţin faţă de dreptul roman[6]. Această stabilitate
se regăseşte în mod special în materia executării şi garantării obligaţiilor.
La momentul naşterii raportului juridic obligaţional, certitudinea
creditorului cu privire la realizarea dreptului său de creanţă este relativă, în
sensul că această realizare nu depinde în mod exclusiv şi absolut de voinţa
sa[7], dreptul său nu mai este încorporat în lucru, ca în materie de drepturi
reale, ci este un drept de a ajunge la lucru – jus ad rem -, prin intermediul
voinţei unei alte persoane, anume debitorul[8]. Este posibil însă ca acesta
(debitorul) să nu-şi îndeplinească îndatorirea ce-i incumbă, iar aceasta
indiferent de faptul că este vorba de un raport juridic obligaţional în care
debitorul este creditor şi debitor în acelaşi timp[9] sau este numai debitor,
fără a fi şi creditor[10]. Creditorul dintr-un contract de vânzare-cumpărare,
de schimb ş.a. (sinalagmatice) sau chiar acela dintr-un contract de
donaţie[11] (unilateral) poate fi proprietar al bunului (debitorul
îndeplinindu-şi obligaţia de a da), dar să nu fie încă în posesia acestuia
(debitorul neîndeplinindu-şi obligaţia de a face). Pe de altă parte, în
contractele sinalagmatice sau cele unilaterale în care se înstrăinează
întrebuinţarea (folosinţa) unui lucru (locaţiunea, respectiv împrumutul de
folosinţă – comodatul) creditorul nu mai are posesia bunului[12], dar este
încă proprietarul acestuia. Pentru ca posesia reală a valorii, care este încă
(locaţiune, împrumut de folosinţă) sau a devenit (schimb, vânzare-
cumpărare, donaţie sau orice altă prestaţie care nu este făcută de la mână
la mână) proprietatea creditorului, în primul caz să-i rămână, iar în cel de-
al doilea să-i fie remisă acestuia (creditorului), fără ca el să fie în posesia
bunului specific pe care îl cedează sau care trebuie să devină al său, pentru
aceasta se cere fie o garanţie reală, adică un bun mobil (de exemplu, gajul
cu deposedare şi ipoteca mobiliară[13]) sau imobil (de pildă ipoteca
imobiliară şi privilegiile imobiliare), care nu este însă proprietatea
creditorului decât după valoarea proprietăţii sale lăsate în posesie, respectiv
a proprietăţii datorate, dar care rămâne proprietate a debitorului după
constituţia (structura) specifică şi plusul de valoare, fie de o garanţie
personală, în această situaţie realizându-se prin persoana garant
(patrimoniul sau unele bunuri ale acesteia[14]), ceea ce în cazul amanetului
şi ipotecii se efectuează numai în planul lucrului[15] (uneori combinându-
se avantajele oferite de cele două tipuri de garanţii).
Creditorul ştie (sau ar trebui să ştie) încă de la naşterea raportului
obligaţional că, dacă debitorul nu-şi execută de bunăvoie obligaţia, va putea
să-l constrângă fie la o executare în natură, fie la o executare prin
echivalent. Dar creditorul mai ştie că deşi legea îi dă dreptul la urmărirea
întregului patrimoniu al debitorului, precum şi dreptul de a lua anumite
măsuri destinate să asigure conservarea patrimoniului debitorului
(obţinerea unui sechestru asigurător, în conformitate cu dispozițiile Noului
Cod de procedură civila; intabularea în cartea funciară ale unor acte
încheiate de debitor, prin care acesta a dobândit drepturi reale[16];
intervenţia în procesele de împărţeală ale debitorului; acţiunea în
declararea simulaţiei[17]; întreruperea unei prescripţii ce curge împotriva
debitorului), sau să acţioneze pentru a înlătura neglijenţa (acţiunea oblică)
sau actele frauduloase (acţiunea pauliană)[18] ale debitorului, ori dreptul
de a cere executarea silită asupra bunurilor aflate în patrimoniul
debitorului la data urmăririi (C.proc.civ.), toate aceste măsuri nu vor putea
determina întotdeauna transformarea probabilităţii realizării creanţei în
certitudine, deoarece toate mijloacele juridice prezentate mai sus pot avea
efecte pozitive pentru creditor în anumite situaţii (şi în condiţiile în care
cadrul procesual – administrarea probatoriului, existenţa unor garanţii
procesuale ş.a. – permite), dar pot exista cazuri în care creditorul să
găsească un patrimoniu golit sau sărăcit de elemente active, fără a fi vorba
de dosire, deteriorare sau înstrăinare a unor bunuri, ori de omitere a
efectuării inscripţiei sau transcripţiei imobiliare sau a înscrierii în cartea
funciară, ori de viclenie la împărţeală, sau de simulaţie, neglijenţă ori
fraudă a debitorului.
Creditorul prevăzător şi, logic, cu sine însuşi, va încerca să evite de la
început consecinţele insolvabilităţii debitorului[19] şi egalităţii cu ceilalţi
cocreditori, în prezent sau viitor. În vederea realizării acestui scop, el va
avea la îndemână fie posibilitatea alăturării unei alte persoane, care să
răspundă cu patrimoniul său alături de debitor, în mod principal – prin
stipularea clauzelor de solidaritate şi/sau de indivizibilitate – sau în mod
accesoriu – garanţi personali obligaţi conjunct, solidar şi/sau indivizibil în
raporturile dintre ei ori, în virtutea libertăţii convenţiilor, prin alte
modalităţi -, fie posibilitatea (legală sau convenţională) de a alătura
dreptului său de creanţă un drept real al său (ori al altuia – cazul cauţiunii
reale), accesorialitate care poate fi intenţionată şi concomitentă cu dreptul
de creanţă (gaj sau garanţie reală mobiliară, ipotecă, privilegiu) sau poate fi
întâmplătoare (cu luarea în considerare a conexiunilor materiale sau
intelectuale a datoriei cu lucrul) şi consecutivă dreptului de creanţă –
dreptul de retenţie.
Se consideră[20] că stipularea unei clauze penale, darea unei arvune ori
clauza de coparticipare constituie măsuri care garantează executarea
reală. În ceea ce priveşte clauza penală, se aduce drept
contraargument[21] faptul că aceasta rămâne o simplă promisiune; este
adevărat, creditorul care este beneficiar al clauzei penale, în caz de concurs
cu creditorii ordinari, are o poziţie privilegiată (în sensul că acel creditor nu
mai este dator să facă dovada directă a prejudiciului), însă stipularea
clauzei penale nu-l împiedică pe debitor să devină insolvabil şi nici nu
conferă creditorului un drept de urmărire sau un drept de preferinţă asupra
vreunui bun al debitorului[22]; clauza penală nu este altceva decât o fixare
convenţională şi prealabilă a eventualelor daune-interese (compensatorii
sau moratorii)[23]. Cât priveşte arvuna[24] (arrha confirmatoria –
asemănătoare clauzei penale – şi arrha pœnitentialis), avantajul faţă de
clauza penală constă în faptul că cel ce primeşte arvuna, în caz de
neexecutare culpabilă a obligaţiei de către cealaltă parte, nu este obligat să
o restituie; dacă obligaţia principală nu a fost executată, din culpa sa, de
către cel ce primeşte arvuna (caz în care va trebui să restituie îndoitarvuna),
iar dacă acesta este insolvabil, creditorul arvunei nu are o poziţie
privilegiată faţă de creditorii ordinari: el va suporta în mod egal cu aceştia
consecinţele insolvabilităţii debitorului.
Ceea ce diferenţiază garanţiile speciale (personale şi reale) de alte
mijloace de asigurare a executării obligaţiilor este accesorialitatea, iar când
aceasta le este comună, prerogativele suplimentare de care dispune
creditorul garantat faţă de creditorii ordinari. Astfel, garanţiile personale,
pe lângă averea prezentă şi viitoare a debitorului principal aduc şi activul
patrimonial al altei persoane, aspect comun cu solidaritatea şi
indivizibilitatea, dar, spre deosebire de acestea, garanţiile personale se
caracterizează prin accesorialitate[25]. Pe de altă parte, garanţiile reale au
în comun cu clauza penală (stipulatio pœnae) şi arvună caracterul
accesoriu, dar în plus faţă de acestea dau creditorului un drept de urmărire
şi un drept de preferinţă.
Garanţiile au fost definite[26] ca fiind ansamblul mijloacelor juridice
care, dincolo de limitele dreptului de gaj general şi în plus faţă de acest
drept conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare,
prerogative care constau fie într-o prioritate faţă de ceilalţi creditori, fie
în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să
urmărească pe o altă persoană care s-a angajat să execute ea obligaţia ce
revenea debitorului.
Prin urmare, principala clasificare a garanţiilor are în vedere obiectul
lor. După acest criteriu, sistemele de drept cunosc două mari categorii de
garanţii: personale şi reale[27].
Garanţia personală clasică este fidejusiunea (cauţiunea), iar garanţiile
reale clasice sunt gajul şi ipoteca.
În epoca modernă, au apărut numeroase derivate ale acestora sau
combinări între ele, determinate de necesităţile practice (îndeosebi ale celei
comerciale), precum şi de interferenţele din ce în ce mai vizibile între
sistemele de drept ale diferitelor ţări. Astfel, cauţiunea reală tinde să se
generalizeze, înlocuind de multe ori fidejusiunea clasică.
Pe de altă parte, unele instituţii care se aseamănă cu garanţiile clasice
sunt adaptate pentru a produce efecte de garantare - solidaritatea,
delegaţia, compensaţia, vânzarea cu pact de răscumpărare, vănzarea cu
rezerva proprietății ș.a.
 2. Vânzarea cu pact de răscumpărare

Din cele mai vechi timpuri, s-a considerat ca acestea nu reprezinta decat
o sorginta de castiguri ilicite pentru camatari si serveste a ascunde
contractul pigmorativ[1], act reputat ca fiind unul ilicit si chiar prohibit in
timp, de lege[2]. Mai mult, s-a considerat ca vanzarea cu pact de
rascumparare aduce piedica imbunatatirii proprietatii, prezentand in egala
masura un pericol grav pentru creditul public fata de incertitudinea in care
este ramasa proprietatea in vremea scursa intre incheierea contractului si
exercitiul dreptului de rascumparare, ori implinirea acestuia[3].
Cu toate acestea, in mod paradoxal, aceasta figura juridica, intalnita atat
la Egipteni, Indieni, cat si la Romani, de unde de altfel isi trage si
sorgintea, fiind initial cunoscuta sub denumirea de pactum de retroemendo
et retrovendento, nu gresim daca vom spune ca si-a pastrat perenitatea,
chiar daca, in anumite perioade ale istoriei, acest instrument a fost prohibit
in anumite legislatii. Ba mai mult, in aceasta perioada de certa modernizare
a dreptului se observa o viziune tot mai favorabila din partea cat mai
multor legiuitori ai diverselor state fata de acest instrument juridic.
Asa se intampla ca si la noi acest instrument renaste in sfera
raporturilor juridice, prin reglementarea sa expresa de catre Noul Cod Civil
(art-1.758), dupa ce, vreme de mai bine de 80 de ani, validitatea incheierii
unui astfel de act a fost viu si acerb disputata de doctrina, mai cu seama
dupa ce dispozitiile Legii contra cametei din 2 aprilie 1913, prin care se
abrogau  expres prevederile art. 1371-1387 din Codul Civil, ce reglementau
vanzarea cu pact de rascumparare, au fost la randu-le abrogate de art. 16
din Decretul-Lege nr. 1700 din 5 mai 1938 pentru stabilirea dobanzilor si
inlaturarea cametei, dar care, prin art. 13, a preluat interdictia pactului de
rascumparare, pentru ca, in final, si acest decret-lege sa fie abrogat prin
Decretul nr. 311/1954, care insa nu a mai pastrat prohibitia[4]. Notam ca
aceasta interdictie a fost impusa din pricina faptului ca, de cele mai multe
ori, la umbra incheierii unui astfel de act aveau loc imprumuturi cu dobanzi
camataresti ce erau garantate cu bunul care facea obiectul vanzarii.
Insa cum cadrul economico-juridic actual, diferit fata de cel de la nivelul
anului 1938, permite si cunoaste nu doar in materie comerciala, ci si in materie
civila[5] posibilitatea cadobanzile sa fie purtatoare de dobanzi[6], inseamna ca
ratiunea prohibitiunii nu mai subzista astfel incat, era si firesc a fi redat circuitului
civil si vietii juridice acest tip de contract. De altfel, nu trebuie a nesocoti ori
minimaliza ratiunea principala (ratio legis) pentru care s-a impus si recunoscut
validitatea unui  astfel de contract, care, putem spune, a fost una nobila, respectiv
aceea de a crea un instrument de garantie reala in care proprietatea sa joace un rol
de garantie[7] de vreme ce este transmisa in patrimoniul dobanditorului, cu
posibilitatea redobandirii acesteia, sub conditia platii pretului primit, fiind utilizat
in special de cei care nu aveau putinta a achita intregul pret al vanzarii.
Este cert insa ca tocmai aceasta calitate de mijloc de garantie extrem de
energica i-a atras pe excroci[8] care, la umbra vanzarii cu pact de rascumparare, au
mascat diverse operatiuni din cele mai oneroase, precum contractul pignorativ[9],
si i-au facut pe legislatori sa se teama[10], care necrutator au sanctionat cu nulitatea
astfel de contracte, sub cuvant ca prin aceasta se violau normele de ordine publica
ce aveau ca scop protejarea debitorului in contra lacomiei creditorului[11],
protectiune care, dupa cum vom observa, se mentine, intr-o maniera implicita, si de
catre actualul nou cod civil, care a si asigurat dainuirea in timp a acestei figuri
juridice, pe cat de controversata, pe atat de reputata si, iata, readusa si de
modernista legiure a Noului Cod Civil.
 Drept national și Drept comparat
Vanzarea cu pact de rascumparare in Noul Cod Civil Roman

Notiune

Sub sectiunea a 4-a a Capitolului 1 din Titlul IX, intitulata alte varietati de

vanzare, la art. 1.758 Noul Cod Civil, defineste Vanzarea cu opţiune de
rascumparare ca fiind o vanzare afectata de conditie rezolutorie prin care
vanzatorul isi rezerva dreptul de a rascumpara bunul sau dreptul transmis
cumparatorului, de unde putem deduce ca, in realitate, contractul astfel
incheiat este grevat de o veritabila conditie rezolutorie, pur potestativa[12],
constand in posibilitatea vanzatorului de exercitare a facultatii rascumpararii,
care va conduce ipso iure la rezolvirea vanzarii si redobandirea proprietatii
bunului ce formeaza obiectul material derivat al contractului.
Prin urmare, retinand natura juridica a acestuia ca fiind un contract de
vanzare-cumparare, insa afectat de modalitati, in definirea vanzarii cu pact
de rascumparare, putem retine ca aceasta reprezinta o vanzare supusa unei
conditii rezolutorii exprese care consta in facultatea pe care si-o rezerva
vanzatorul de a relua lucrul vandut, restituind pretul si cheltuielile facute
de cumparator, intr-un anumit termen, reluarea operand retroactiv atat
impotriva cumparatorului cat si impotriva tertilor dobanditori de drepturi
asupra bunului vandut, numai fructele percepute pana la rascumparare
nefiind supuse restituirii[13].
Cu toate acestea, nu putem a nu observa, dintr-un bun inceput, o
neconcordanta intre denumirea si continutul acestei norme, ce consta in
aceea ca, desi notiunea de optiune de rascumparare sugereaza o noua
vanzare (re-vanzare), de aceasta data de la cumparatorul primar la
vanzatorul acesteia, subsecventa celei dintai vanzari, in realitate acest lucru
nu se intampla, ci, dupa cum am aratat, o data exercitata facultatea de
rascumparare vanzarea este desfiintata si bunul se reintoarce la
vanzator[14], asa incat nu vom asista la doua vanzari succesive (la o
retrocesiune) si nici la o obligatie impusa in sarcina cumparatorului de a
revinde lucrul, ci la o singura vanzare, care, dupa vointa vanzatorului
rezervatar al dreptului de “rascumparare” in realitate, de rezolutiune, poate
fi desfiintata in favoarea celui din urma.
Considerăm ca nefiind lipsita de interes aceasta lamurire, in special privind
dintr-o perspectiva practica, intrucat daca am asista la o
veritabila rascumparare[15] am fi in prezenta a doua acte subsecvente (vanzarea
si re-vanzarea), ceea ce, ar insemna nu doar ca primul vanzator sa suporte riscul
iesirii bunului din patrimoniul primului dobanditor pana la exercitarea facultatii
de rascumparare, ci, mai mult, aceasta ar fi insemnat ca vor ramane valabile
toate ipotecile si drepturile reale constituite de primul dobanditor.
Poate tocmai pentru a inlatura o asemenea confuzie, legata de
modalitatea in care opereaza rezolutiunea vanzarii, vanzarea cu pact de
rascumparare mai apare si sub denumirea de retract conventional[16], care
surprinde cu fidelitate conceptul acestui instrument, fara a lasa impresia ca
vor fi doua vanzari succesive intre aceiasi subiecti.

Clauza de rascumparare. Natura juridica

Inserarea de catre parti a unei astfel de clauze in contract, cu privire la

posibilitatea de optiune a vanzatorului in sensul rascumpararii, preface
aceasta vanzare intr-un contract afectat de modalitati, de vreme ce
acest element (dreptul de optiune) afecteaza efectele contractului astfel
incheiat[17] reprezentand, dupa cum am aratat, o veritabila conditie
rezolutorie[18], astfel cum chiar art. 1.758 alin. (1)  N.C.C. arata.  Sta in
firea lucrurilor sa fie astfel, de vreme ce de implinirea acestei conditii
depinde stingerea drepturilor si obligatiilor, urmand ca vanzarea sa fie
rezolvita cu efect retroactiv.
Particularitatea acestei conditii, dupa cum chiar textul de lege o
sugereaza folosind termenul de optiune, rezida in aceea ca implinirea
acestui eveniment cu valoare rezolutorie  este strict legata de vointa uneia
dintre parti, respectiv a vanzatorului, fiind astfel in prezenta unei conditii
pur potestative[19].
Notand si retinand  caracterul pur potestativ al acestei conditii, nu
putem a nu ne intreba, daca nu cumva, prin instituirea acestei posibilitati,
sunt contrazise dispozitiunile prohibitive instituite de  art. 1.403 N.C.C. ce
prevad ca,  Obligatia contractata sub o conditie suspensiva ce depinde
exclusiv de vointa debitorului nu produce niciun efect, in conditiile in care
vanzarea reprezinta un contract sinalagmatic (bilateral) prin incheierea
caruia se nasc obligatii reciproce intre partile contractante, prin urmare si
in sarcina vanzatorului, care la randu-i devine debitor[20]. Cu alte cuvinte,
se cere a lamuri daca ne gasim in prezenta unei contrarietati intre normele
ce traseaza vanzarea cu optiune de rascumparare si prohibitiunea impusa
de art. 1.404 N.C.C., ori daca ne gasim intr-un caz de derogare legala
(exceptie) de la regula instituita de aceasta norma. In dezlegarea acestei
chestiuni, urmeaza a porni de la insasi natura juridica a acestei optiuni de
rascumparare, respectiv aceea de conditierezolutorie, cunoscut fiind faptul
ca, in tacerea legii, doctrina, pe buna dreptate, a considerat ca obligatia
asumata sub conditie rezolutorie pur potestativa din partea debitorului este
valabila[21], aceasta intrucat prin instituirea acestei prohibitiuni (ratio
legis – art. 1.403 N.C.C.), s-a urmarit evitarea acelor situatii in care
obligatiile sunt asumate sub conditie pur potestativa (daca voi vrea),
socotindu-se ca in realitate aceasta reprezinta o lipsa de intentie din partea
debitorului de a se angaja juridiceste (sub hac conditione, tivolam, nulla est
obligatio), insa observam ca in cazul conditiei pur
potestative rezolutorii, cum este cazul in situatia analizata, debitorul
(vanzatorul) are intentia de a se obliga, numai ca isi rezerva dreptul de a
pune capat obligatiei asumate cand va dori[22] , asa incat interdictia nu se
mai justifica. Revenind la intrebarea propusa, putem conchide ca nu ne
gasim in niciun caz de contrarietate de norme, si nici de exceptiuni, ci intr-o
perfecta armonie normativa.
Totodata, avand in vedere ca inserarea unei astfel de clauze confera
titularului acesteia, in speta vanzatorului, prerogativa stingerii situatiei
juridice determinate de incheierea contractului de vanzare-cumparare prin
intermediul unui act juridic unilateral de vointa, este justificata aprecierea
ca aceasta reprezinta un drept potestativ patrimonial. Cat priveste
calificarea optiunii de rascumparare ca fiind un drept subiectiv, si nu o
simpla facultate sau beneficiu conventional, dupa cum s-au exprimat opinii
in doctrina[23], avem in vedere in primul rand trasatura fundamentala a
acesteia de a fi  o  posibilitate recunoscuta de normele dreptului civil (art.
1.758 N.C.C.) unui subiect, in speta vanzatorului, ceea ce-i confera calitatea
de “drept subiectiv civil”, a carui protectie juridica poate fi asigurata la
nevoie prin forta de catre stat, bunaoara instanta putand fi sesizata cu o
actiune prin care sa se solicite a se constata rezolvita vanzarea, urmare a
exercitarii dreptului de rascumparare. Corelativa acestui drept este
obligatia cumparatorului de a suporta rascumpararea[24]. In al doilea
rand, se observa ca insusi legiuitorul califica optiunea de rascumparare ca
fiind un drept atunci cand defige prin dispozitiile art. 1760 alin. (3) N.C.C.
sanctiunea decaderii din acest “drept de a exercita optiunea rascumpararii”
pentru cel ce nu consemneaza sumele necesare in termenul de o luna.
Corectea calificare a naturii juridice a acestei optiuni se impune atat din
perspectiva rigorii stiintifice, cat mai ales dintr-o nevoie practica, de vreme
ce caracterizarea acesteia ca fiind un drept patrimonial justifica
alienabilitatea acestui drept, permisa atat inter vivos, de vreme ce acesta nu
constituie un drept personal al vanzatorului[25], in acest sens intrand si
vanzarea silita[26], cat si mortis causa, intrucat, ca elemente de activ, intra
in patrimoniul succesoral. Cu toate acestea, nimic nu se opune ca partile sa
prevada clauze potrivnice acestei transmisiuni, indiferent de forma
acesteia, apreciind ca, desi am fi in prezenta unei veritabile clauze de
inalienabilitate, totusi, avand in vedere ca nu se refera la un bun, ci la un
drept potestativ, nu ar deveni incidente conditiile impuse de art. 627 alin 1
N.C.C.. Tot ca o consecinta a calificarii acestuia ca fiind un drept apare si
recunoasterea dreptului creditorului vanzatorului de a  exercita optiunea de
rascumparare in conditiile art.1.560 N.C.C.[27].
In ce priveste forma in care trebuie redata clauza privitoare la facultatea
de rascumparare, precizam ca aceasta trebuie sa fie prevazuta in mod
expres in cuprinsul contractului de vanzare-cumparare, in alte conditii
neputand spune ca ne gasim in prezenta unei vanzari cu optiune de
rascumparare, aceasta chiar daca, ulterior incheierii contractului de
vanzare-cumparare, aceleasi parti convin asupra unui astfel de drept (de
optiune) in favoarea vanzatorului, intrucat, intr-un astfel de caz, fiind in
prezenta unei noi conventii modificatoare a acelei dintai, dupa cum s-a
sustinut in doctrina, am fi in situatia unei revanzari[28], nemaifiind  astfel
pastrata unitatea operatiunii, ci fiind vorba un act initial pur si simplu,
ulterior modificat.

Deosebirea intre dreptul de optiune si optiunea efectiva.

Optiunea pozitiva si cea negativă

Dupa cum se poate observa, o data cu inserarea unei astfel de optiuni de

rascumparare in cuprinsul contractului de vanzare, se naste in favoarea
vanzatorului, deci in patrimoniul acestuia, un drept subiectiv civil numit
“dreptul de a exercita optiunea” (potrivit art. 1760 alin. 3 N.C.C.) sau, mai
simplu spus, un drept de optiune, care precum am aratat, are un caracter
potestativ, de vreme ce confera titularului acestuia posibilitatea de a
interveni in mod unilateral si sa stinga o situatie juridica preexistenta,
respectiv cea nascuta prin incheierea contractului de vanzare. Retinem
asadar ca prin incheierea unui astfel de contract se naste un drept de
optiune al vanzatorului, insa deosebit de important este faptul ca acesta nu
se confunda cu optiunea propriu-zisa, care intodeauna este ulterioara
momentului nasterii dreptului. In ce ne priveste, avand in vedere ca vorbim
despre un drept de optiune, inseamna ca acesta este susceptibil a fi
exercitat in cel putin doua modalitati, cum se intalneste in cauza, si
anume, prima se poate exprima atunci cand titularul ridica optiunea si
declara desfiintarea contractului, caz in care putem vorbi de o manifestare
pozitiva a optiunii, cat si de a doua forma de manifestare, atunci cand
titularul nu ridica optiunea, in sensul ca nu inteleg sa declare desfiintat
contractul, in care caz apreciem ca asistam tot la o manifestare a dreptului
de optiune, insa de aceasta data in sens negativ, numind-o optiune negativa
a dreptului.
 In acest context se pune intrebarea daca dreptul de a decide
rascumpararea poate fi, prin conventia partilor, atribuit unei alte persoane
decat vanzatorul, de pilda unui tert. Exempli gratia, parintele ce
instraineaza o casa stipuleaza in contract ca in cazul in care fiul sau va dori
vanzarea se va desfiinta. In ce ne priveste, apreciem ca o astfel de clauza ar
fi valabila, de vreme ce in cazul vanzarii nu este incident principiul special
al irevocabilitatii (ca si in cazul donatiilor), si totodata, in puterea
principiului libertatii contractuale, partile pot prevedea orice clauza intr-un
contract, sub conditia respectarii limitelor impuse de lege, de ordine
publica si de bunele moravuri. (art. 1.169 N.C.C.). Cu toate acestea, desi
valabila o astfel de clauza, apreciem insa ca operatiunea nu va fi considerata
ca o vanzare cu optiune de rascumparare, ci o simpla vanzare sub conditie
rezolutorie, intrucat in cazul vanzarii cu optiuneaceasta facultate este
rezervata strict in favoarea vanzatorului (art. 1.758 “…vanzatorul işi rezerva
dreptul de rascumparare) ceea ce inseamna ca o astfel de vanzare nu este
supusa restrictiilor impuse de lege ca, in cazul vanzarii cu pact de
rascumparare.

Natura dreptului vanzatorului si a cumparatorului -

proprietate rezolubila

Calificarea optiunii de rascumparare drept o veritabila conditie

rezolutorie imprima drepturilor tranzactionate prin acest instrument,
caracterul de drept conditionat, ceea ce inseamna ca bunul transmis sub
conditie rezolutorie apartine concomitent la doi proprietari, dupa cum
urmeaza: cumparatorul dobandeste o proprietate supusa desfiintarii, deci
rezolubila, cu alte cuvinte; de cate ori conditia se intalneste se va considera
ca aceasta nu a avut loc, dreptul de proprietate revenind ipso
jure vanzatorului, si totodata si vanzatorul va fi proprietarul aceluiasi bun,
insa sub conditie suspensiva. Asa fiind, optiunea de rascumparare capata o
dubla valenta, pe de o parte fiind o conditie rezolutorie, pentru cumparator,
iar pe de alta parte pentru vanzator apare ca o conditie suspensiva, de
vreme ce, o data implinita conditia (manifestarea pozitiva a optiunii de
rascumparare) dreptul de proprietate se desfiinteaza retroactiv iar
alienatorul redevine proprietarul ca si cand nu ar fi incheiat acel act
translativ[29].  Observam cum aceasta teorie relativizeaza conceptul de
conditie rezolutorie a optiunii de rascumparare, intrucat, precum am aratat
in privinta vanzatorului acest element (conditie) va avea un caracter
suspensiv, de implinirea acesteia depinzand  renasterea dreptului in
patrimoniul vanzatorului. Importanta acestei dualitati a dreptului de
proprietate rezida in aceea ca, deopotriva cei doi proprietari vor fi in drept a
incheia acte juridice cu privire la acel bun, ceea ce inseamna ca si insasi
vanzatorul, proprietar sub conditie rezolutorie, va putea instraina si greva
de sarcini acel drept, insa, cum este si firesc, drepturile astfel constituite vor
urma importanta juridica a dreptului conditionat rezolutoriu ce-i apartine.
Mai precis, producerea efectelor unor astfel de acte va fi conditionata de
implinirea conditiei suspensive, respectiv exercitarea pozitiva a optiunii de
rascumparare, care in mod retroactiv va valida si va consolida actele
incheiate de catre vanzator.
Corelativ, cumparatorul ca dobanditor actual dar provizoriu al bunului,
de vreme ce dreptul sau este amenintat de conditia rezolutorie, va putea
face orice act in legatura cu acest bun, cu amendamentul ca, in puterea
principiului resolute jure dantis resolvitur jus accipentis, de principiu si
actele acestuia vor urma soarta juridica a dreptului sau, fiind la randu-le
amenintate de implinirea conditiei rezolutorii. Spunem „de principiu”
intrucat o serie de acte precum actele de conservare si administrare vor fi
mentinute si in urma rezolvirii contractului si deasemenea vor fi mentinute
locatiunile facute de acesta in legatura cu acele bunuri, in conditiile in care
sunt indeplinite formalitatile de publicitate, dar, cel mai important, cu
conditia ca durata acestora sa nu depaseasca 3 ani din momentul exercitarii
optiunii, ceea ce inseamna ca locatiunile facute pe o perioada mai mare de
timp reprezinta acte de dispozitie.
Pentru rigoarea stiintifica se impune a aminti ca au fost expimate opinii
contrare acestei teze, prin care s-a sustinut ideea ca vanzatorul nu mai
poate fi considerat proprietar sub conditie rezolutorie, el dezbracandu-se
complet de dreptul sau de proprietate, putand numai redobandi
proprietatea daca isi exercita facultatea de rascumparare[30].
In ce ne priveste, ne raliem opiniei dominante care imbratiseaza teza
dualitatii dreptului. Mai mult ca un argument de text, prin care se
recunoaste indirect dreptul de proprietate sub conditie suspensiva al
vanzatorului, pot fi citate si dispozitiunile art. 1.761 N.C.C., ce prevad la
alin. (1) ca in situatia vanzarii cu optiune de rascumparare ce are ca obiect o
cota dintr-un bun partajul trebuie cerut si in raport cu vanzatorul daca
acesta nu si-a exercitat inca optiunea, precizandu-se in continuare la
alineatul al doilea ca vanzatorul care nu si-a exercitat optiunea de
rascumparare in cadrul partajului decade din dreptul de optiune, chiar si
atunci cand bunul este atribuit, in tot sau in parte, cumparatorului, fiind
prin urmare, intr-un caz particular in care, vanzatorul, proprietar sub
conditie rezolutorie, poate fi constrans a-si exercita optiunea de
rascumparare. In final, apreciem ca, in raport de dispozitiile art. 882
N.C.C., exista dreptul vanzatorului sa fie inscris provizoriu in cartea
funciara a imobilului, daca este vorba de un astfel de bun.
O componenta deloc lipsita de importanta, sub aspectul analizat, o
reprezinta chestiunea hotararilor pronuntate pendente conditione in
legatura cu acel bun care, de principiu, nu vor putea fi opuse proprietarului
sub conditie suspensiva, urmare a impliniri acesteia, de vreme ce, acesta nu
este un succesor particular al proprietarului sub conditie rezolutorie, afara
de cazul in care, nu a fost introdus in cauza in care a fost pronuntata
respectiva solutie. S-a apreciat, pe drept cuvant, ca in cazul hotararilor date
in favoarea proprietarului sub conditie rezolutorie in contra tertilor, acesta
profita celuilalt proprietar, deoarece, se considera ca acesta, prin realizarea
conditiei, devine creditorul fostului achizitor si ca atare poate invoca toate
drepturile acestuia[31].

Termenul in care pactul optiunea de rascumparare

poate fi exercitat

Interventionismul in ipoteza vanzarii cu optiune de rascumparare se

manifesta si prin instituirea obligativitatii limitata in timp a dreptului de
optiune al vanzatorului, aceasta intr-un indoit mod, respectiv pe de o parte
prin obligarea partilor de a stabili un termen de exercitare al dreptului, iar
pe de alta parte prin prevederea limitei de timp pe care partile o pot
prevedea, asa incat, in mod expres se arata in art. 1.758 alin (2) N.C.C. ca,
optiunea de rascumparare nu poate fi stipulata pentru un termen mai mare
de 5 ani.  A contrario, nimic nu se opune ca partile sa stabileasca orice
termen de pana in cinci ani. Ratiunea limitarii in timp[32] a dreptului de
optiune apreciem ca isi are sorgintea in principiul securitatii raporturilor
juridice, care, intre altele, presupune si mentinerea unui climat de
stabilitate in privinta drepturilor ce ar fi contrazis prin nelimitarea unor
astfel de situatii juridice, care implica o considerabila doza de incertitudine.
In egala masura, chiar daca termenul initial convenit a fost mai mic de cinci
ani, este nepermis ca acesta sa fie prelungit pentru o noua durata, care sa
depaseasca insa, insumat, termenul de cinci ani.
Cat priveste sanctiunea prescrisa de legiuitor pentru situatia incalcarii
dispozitiilor de ordine publica stipulate la art. 1.758 alin. (2) N.C.C. si
trecerea unui termen mai mare de cinci ani, ea este aceea a reducerii de
drept a termenului mai lung la 5 ani, potrivit ultimei teze a alineatului (2)
din art.1.758 N.C.C., sanctiune pe care am putea-o califica drept specifica,
de vreme ce, in regula generala, incalcarea normelor publice si prohibitive
este sanctionata cu nulitatea actului, reglementata de art. 1.246 N.C.C..
Pertinenta ar fi si sustinerea contrara, prin care s-ar inchipui sanctiunea
reducerii termenului ca o veritabila nulitate partiala,  reglementata de
art.1.255 N.C.C., ce ar putea fi redata in alte cuvinte, sub forma ca acea
clauza contractuala prin care s-a convenit un astfel de termen, mai lung
decat cel permis de lege, va fi atinsa pro parte de ineficacitate, si mentinuta
in limita termenului de cinci ani.
Opinam totusi ca intre sanctiunea aleasa de legiuitor, denumita de noi
generic, reductiune si nulitatea partiala, nu exista sinonimie, intrucat
ratiunea ce fundamenteaza preferinta legiuitorului pentru o astfel de
sanctiune, a reductiunii, in locul nulitatii absolute partiale, ar putea fi
justificata si pe argumentul ca, daca aceasta clauza, considerata dupa
imprejurari  esentiala, determinanta pentru parti, la incheierea
contractului, ar fi fost declarata nula, acest fapt ar fi putut atrage nulitatea
contractului in intregul sau potrivit art. 1.225 alin. (1) N.C.C., fapt care va fi
exclus prin uzitarea sanctiunii reductiunii termenului.
Cu toate acestea, nu putem ignora apropierea intima a celor doua
sanctiuni, decelata si sub modalitatea in care aceasta opereaza, respectiv de
drept, ceea ce inseamna ca, din chiar momentul in care conventia a fost
incheiata si s-a prevazut un termen mai lung de cinci ani, acesta ipso jure, a
fost redus la cinci ani, fara a mai fi nevoie de implinirea vreunei formalitati
ori de interventia instantei.
S-a apreciat in doctrina[33] ca, in situatia in care partile n-au stabilit
niciun termen, rascumpararea se va putea face in timp de cinci ani, partile
fiind presupus a fi admis termenul cel mai lung pe care-l permite legea[34].
Privitor la momentul de inceput al termenului, apreciem ca din
economia normei rezulta ca acesta va fi marcat de data incheierii
contractului de vanzare, aceasta ca regula generala, ceea ce nu inseamna ca
partile prin conventie nu pot sa stabileasca un alt moment al inceperii
curgerii termenului decat incheierea conventiei, precum ar fi acela al
predarii bunului vandut, ori o alta data, de vreme ce legea nu impune vreo
conditie in acest sens. Evident, se va analiza dupa imprejurari daca o astfel
de clauza de amanare a inceperii curgerii termenului nu cumva are menirea
de a eluda interdictia impusa de art. 1.758 alin (2) N.C.C.. In egala masura,
in cazul in care si facultatea de optiune este conditionata de un anumit
element (conditie) termenul va incepe sa curga de la data implinirii acestei
conditii.
Calculul termenului se face dupa regula de drept comun impusa de art.
2.552 N.C.C., respectiv ziua in care incepe (dies a guo) nu se numara[35] si
el se socoteste implinit in ziua corespunzatoare din ultimul an.
 Termenul stabilit pentru rascumparare are natura juridica a unui
termen conventional extinctiv, care pe de o parte curge in contra oricarei
persoane, chiar contra minorului sau interzisilor[36], iar pe de alta parte
este sine supus regulilor privind prescriptia, caci, totusi, s-a apreciat ca
acesta ar fi suspendat prin evenimentele de razboi[37], ceea ce atrage
incidenta cazului de suspendare prevazuta la art. 2.532 pct. 8 N.C.C., cat si
pe cata vreme titularul dreptului de optiune se gaseste intr-o imposibilitate
impusa de o cauza de forta majora.

Exercitarea rascumpararii

Dupa cum am aratat, optiunea de rascumparare desemneaza posibilitatea unei

anumite conduite a vanzatorului, ce poate consta fie in rascumpararea bunului,
respectiv redobandirea dreptului de proprietate (optiune pozitiva), fie in renuntarea
implicita la redobandirea proprietatii, prin neexercitarea facultatii de
rascumparare. In optica noastra, aceasta din urma conduita reprezinta tot o
manifestare a optiunii, care de aceasta data va fi in sens negativ. Asa fiind, conduita
vanzatorului exercitata in sens pozitiv ori negativ, proteguita juridiceste, reprezinta
in esenta elementele definitorii ale dreptului de optiune, drept potestativ
patrimonial dupa caz mobiliar ori imobiliar [38]. In atare conditii, reamintim
deosebirea dintre dreptul de optiune si optiunea efectiva ca manifestare a acestui
drept subiectiv civil. Consideram ca nefiind lipsita de interes aceasta observatie, de
vreme ce dreptul de optiune se naste o data cu incheierea conventiei de vanzare,
afara daca partile nu au stabilit contrariul, si dainuie pana la data maxima permisa
de lege, respectiv cel mult cinci ani.
Pentru a intelege mecanismul rascumpararii se impune preliminar a
interpreta corect dispozitiile  art. 1.759 alin (1) N.C.C.  din al caror continut
rezulta ca  exercitarea optiunii de rascumparare de catre vanzator se poate
face numai daca acesta restituie cumparatorului pretul primit si cheltuielile
pentru incheierea contractului de vanzare si realizarea formalitatilor de
publicitate. Preliminar, nu putem a nu observa o inexactitate in modalitatea
in care a fost redactat acest text de lege, intrucat, din interpretarea literara
a acestuia (tale quale) ar rezulta ca o conditie prealabila exercitarii
dreptului de rascumparare o reprezinta restituirea pretului si spezelor
vanzarii catre cumparator, de vreme ce textul prevede ca exercitarea
optiunii “se poate face numai daca acesta restituie cumparatorului (…)”,
ridicand actul de restituire la rang de conditie pentru exercitarea optiunii,
deci ca orice conditie sa fie implinita la data exercitarii optiunii. Situatie
ilogica juridic, intrucat exercitarea optiunii nu poate fi conditionata de plata
acestor sume, deoarece exercitarea optiunii reprezinta in realitate simpla
manifestare de vointa din partea vanzatorului in sensul rezolutiunii, ceea ce
inseamna ca inainte de a fi exercitata (pendente conditione) contractul este
in fiinta, astfel incat nu ar exista nicio cauza juridica pentru plata acestor
sume, de vreme ce temeiul prestatiilor executate de parti subzista, iar astfel 
cum s-a decis cu valoare de principiu[39] nu se poate pretinde de catre una
dintre parti restituirea prestatiei sale fara a se desfiinta conventia.
Pe de alta parte, apreciem ca si dreptul cumparatorului de a primi restituirea
sumelor, ce este un drept de creanta, este afectat de o conditie suspensiva, care nu este
alta decat optiunea de rascumparare, ceea ce inseamna ca o data exercitata optiunea
rascumpararii dreptul de creanta devine actual, iar nu inainte de acest moment.
Asa stand lucrurile, privind de aceasta data dintr-o perspectiva logica, in
cronologia mecanismului juridic al rascumpararii, apreciem ca rascumpararea
trebuie sa debuteze cu manifestarea optiunii de catre vanzator, respectiv
comunicarea notificarii, care sa determine de nasterea instantanee in
patrimoniul cumparatorului al dreptului de creanta urmat de plata sumelor de
catre vanzator si, in final, producerea efectelor rascumpararii.
Cel mai probabil, legiuitorul a urmarit prin aceasta exprimare sa
sublinieze obligativitatea restituirii acestor sume catre cumparator,
securizand astfel creanta acestuia, rationament (ratio legis) puternic
ancorat, adanc, in echitate, revenind doctrinei sarcina de a da o corecta si
logica interpretare a normei, care, dupa opinia noastra, nu poate fi decat in
sensul carestituirea pretului si a celorlalte sume cumparatorului reprezinta
nu o conditie de care sa depinda exercitarea dreptului de rascumparare, ci
redobandirea dreptului de propietate de catre vanzator.
De altfel, faptul ca plata acestor sume cumparatorului este subsecventa
exercitarii dreptului de rascumparare rezulta in mod evident din
dispozitiile art. 1.760 alin. (2) N.C.C., unde se arata ca vanzatorul care
intentioneaza sa exercite optiunea de rascumparare trebuie sa il notifice pe
cumparator precum si pe orice subdobanditor caruia dreptul de optiune ii
este opozabil si fata de care doreste sa isi exercite acest drept, pentru ca
imediat dupa aceasta si in termen de o luna vanzatorul sa fie obligat sa
consemneze sumele mentionate la art. 1.759 alin. (1) la dispozitia
cumparatorului sau, dupa caz, a tertului subdobanditor, sub sanctiunea
decaderii din dreptul de a exercita optiunea de rascumparare.

Procedura exercitarii optiunii de rascumparare

1) Notificarea rascumpararii

Cat priveste formalitatile ce trebuie efectuate in momentul rascumpararii, asa

dupa cum am observat, manifestarea de vointa exprimata de catre vanzator in
sensul rascumpararii (rezolvirea vanzarii) trebuie cuprinsa intr-o notificare ce va fi
comunicata cumparatorului, precum si oricarui subdobanditor. Ne punem o
intrebare asupra formei pe care trebuie sa o imbrace aceasta “notificare”, ce in
realitate reprezinta o declaratie de vointa care, in opinia noastra, nu se confunda
cu actul procedural al notificarii, putand fi si separata de aceasta. Ceea ce a dorit
legiuitorul sa exprime a fost ca declaratia de rascumparare sa fie adusa la
cunostinta cumparatorului ori a subdobanditorilor. Relativ la forma ce trebuie sa
imbrace un astfel de act, in tacerea legii, socotim ca acesta trebuie sa respecte
aceeasi forma impusa si pentru contractul de vanzare-cumparare a carui rezolvire
o determina, aducand ca argument in sustinerea acestei teze principiul simetriei
formelor. Apoi, daca ordinea publica a fost interesata atunci cand a reglementat
forma actului la data incheierii acestuia, atunci nu vedem niciun argument pentru
care aceasta ar fi dezinteresata in cazul incheierii unui act care sa determine
desfiintarea acelei vanzari. Drept urmare, atunci cand pentru nasterea valabila a
vanzarii legea cere incheierea conventiei in forma solemna, atunci si actul prin
care se declara rezolutiunea celui dintai va tebui sa imbrace aceeasi forma, pe cand
in cazul celorlalte acte regula libertatii subzista si in privinta formei actului. Insa in
toate cazurile este necesara notificarea, care desi nu este prevazut de lege, trebuie
sa imbrace forma scrisa pentru a da un caracter univoc acestei optiuni. Despre
acesta, in cazul imobilelor, se va face mentiunea (notarea) in Cartea Funciara a
bunului, iar destinatarul notificarii trebuie sa fie cumparatorul primar, si dupa
caz,  persoana ce apare inscrisa ca si proprietar la acel moment in Cartea
Funciara.

2) Consemnarea sumelor

Dupa cum am observat, o conditie pentru producerea efectelor

rascumpararii este si aceea a restituirii pretului de vanzare al bunului, a
spezelor vanzarii, precum si, a cheltuielilor pentru ridicarea si transportul
bunului, a cheltuielilor necesare, precum si a celor utile, insa in acest din
urma caz numai in limita sporului de valoare, asa cum dispozitiile art. 1.759
alin. (2) N.C.C. obliga.
Observam, mai intai, ca exercitarea optiunii rascumpararii este de
natura a determina aparitia unui raport obligational avand ca obiect
restituirea sumelor mai sus iterate care va avea ca si debitor cert pe cel ce
exercita optiunea rascumpararii, iar ca titular respectiv creditor va avea fie
pe cel care are calitatea de cumparator, fie pe un subdobanditor, proprietar
al bunului la epoca exercitarii rascumpararii, acesta in cazul in care cel
dintai, la randul sau a revandut bunul, fara a avea importanta numarului
vanzarilor daca acestea sunt succesive. Izvorul obligatiei de restituire va fi
reprezentat de conventia partilor, referindu-ne la primul contract de
vanzare ce a fost grevat de conditia rascumpararii, ce a nascut, de aceasta
data in favoarea cumparatorului, o creanta sub conditie suspensiva, legata
asadar de exercitarea optiunii de rascumparare. Insa, cu toate acestea, in
cazul in care bunul a fost supus unei revanzari iar titularul dreptului de
creanta a devenit subdobanditor, atunci, apreciem ca ne gasim in fata unei
veritabile obligatii scriptae in rem, creditor fiind cel care a dobandit bunul
si care, la data exercitarii rascumpararii, este proprietarul acestuia.
Referitor la obiectul platii la care este tinut vanzatorul, se observa ca
acesta va avea de restituit: a) pretul primit, referindu-se evident la suma
de bani[40] convenita cu titlu de pret si inscris in contractul de vanzare ce
este grevat cu optiune de rascumparare, neavand nicio relevanta pretul cu
care eventual ulterior cumparatorul ar fi revandut acel bun, chiar daca,
plata acestuia ar urma a se face unui subdobanditor, si, in egala masura,
fara a avea vreo influenta valoarea bunului ce formeaza obiect derivat al
contractului. Ba chiar mai mult, nu trebuiesc intoarse nici eventualele
dobanzi ale acestuia, intrucat, dupa cum judicios s-a motivat in doctrina,
aceasta se compenseaza cu fructele lucrului, pe care cumparatorul le
pastreaza[41]. Insa nimic nu se opune ca partile sa poata stipula in
conventia ce o incheie ca la data rascumpararii sa fie achitate si dobanzile
scurse in privinta pretului, ori chiar sa se invoiasca partile ca la data
rascumpararii vanzatorul sa plateasca un pret mai mare decat pretul de
cumparare, insa respectand limita impusa de art. 1.762 alin. (1) N.C.C.
respectiv ca, diferenta dintre pretul rascumpararii si pretul platit pentru
vanzare sa nu depaseasca nivelul maxim stabilit de lege pentru dobanzi.
Retinem asadar ca si atunci cand optiunea de rascumparare se exercita fata
de un subdobanditor, atunci vanzatorul care exercita rascumpararea va fi
tinut a achita acestuia nu pretul cu care acesta a cumparat bunul, ci pretul
pe care l-a primit vanzatorul care exercita rascumpararea. Cu toate acestea,
in cazul in care partile stabilesc ca rascumpararea sa se faca la un pret mai
mare decat dobanda maxima permisa de lege, atunci, abandonandu-se
conceptia sanctionarii actului (sau clauzei) cu nulitatea, s-a preferat o
sanctiune specifica, respectiv cea a reducerii pretului rascumpararii la
pretul platit la vanzare (art. 1.762 N.C.C.). b) spezele vanzarii; se observa
ca se vor intoarce si cheltuielile pentru incheierea contractului de vanzare si
realizarea formalitatilor de publicitate, nemaiexistand nicio ratiune pentru
care acestea sa mai fie lasate in sarcina cumparatorului[42], insa aceasta
obligatie va subzista numai in masura in care cumparatorul a fost cel care a
suportat aceste speze, iar in masura in care ele au fost suportate impreuna
de catre cei doi atunci apreciem ca se va restitui numai in masura in care
acesta din urma a contribuit. Se pune insa intrebarea daca aceasta obligatie
de restituire se mentine si in cazul in care rascumpararea se exercita si fata
de subdobanditor si, daca da, atunci care speze vor fi restituite. Apreciem ca
o astfel de obligatie subzista si in acest caz, insa vor fi platite spezele
contractului de vanzare initial, fara a fi restituite, dupa caz, si spezele
vanzarilor subsecvente. c) cheltuielile necesare, precum si a cele utile,
insa in acest din urma caz numai in limita sporului de valoare, obligatie
impusa din ratiuni de echitate, intrucat, daca ar fi fost altfel, am fi asistat la
o imbogatire fara just temei in detrimentul cumparatorului sau a
subdobanditorului. Observam asadar ca vanzatorul nu va fi tinut a intoarce
si cheltuielile de intretinere deoarece acestea reprezinta o sarcina a
folosintei si, prin urmare, trebuie suportate de catre cumparator.
Deasemenea, nu vor fi achitate nici imbunatatirile voluptorii, acestea, dupa
imprejurari, putand a fi ridicate potrivit dreptului comun (jus tollendi) de
catre cumparator, daca acest lucru este evident, cu putinta (si
nedetrimentor rei)[43] Deasemenea, facem precizarea ca vor fi supuse
restituirii acele cheltuieli facute cu bunul, respectand regula de mai sus,
dintre data incheierii vanzarii prime si data exercitarii optiunii, fiind in
drept a le pretinde si subdobanditorul, chiar daca nu sunt realizate de catre
acesta, intrucat daca ar fi fost realizate de catre cel de la care a cumparat,
atunci valoarea acestora se va fi reflectat cu siguranta in pretul achitat de el
la dobandirea bunului.
O problema deosebita se pune atunci cand, pe terenul vandut au fost
realizate constructii noi, si cele vechi au fost transformate, se pune astfel
intrebarea privitoare la intinderea obligatiei de restituire a vanzatorului. In
aceasta privinta, s-a apreciat ca, in masura in care acestea exced a ceea ce
partile au putut prevedea in mod rezonabil, in momentul incheierii
contractului, cumparatorul va fi privit ca un constructor de rea-credinta,
deoarece el trebuie sa se astepte la exercitarea pactului de rascumparare si,
nu le-a putut face decat pe riscul sau.[44]
Ramane de transat, modalitatea in care se va stabili catimea obligatiei
de restituire, intrucat daca in cazul pretului si al spezelor vanzarii nu prea
intampina dificultati in calculul acestora, in cazul celorlalte cheltuieli va fi
necesara o evaluare, evident precedata de o identificare. Deasemenea, din
economia normei rezulta ca va trebui achitata exact contravaloarea acestor
cheltuieli, insa practic se pune intrebarea cum se va proceda, intrucat este
necesar si implicarea cumparatorului sau a subachizitorului, care va trebui
sa indice aceste cheltuieli. Cat priveste evaluarea, problemele apar in cazul
in care nu exista acord in privinta acesteia, caz in care opinam ca,
adresandu-se instantei, in caz de contradictie, acesta prin mijlocirea unui
expert va putea stabili exact ce suma trebuie intoarsa cumparatorului sau,
dupa caz, subdobanditorului.

Modalitatea si termenul de restituire

Pentru a pune la adapost pe vanzator de un eventual refuz arbitrar al

cumparatorului sau, dupa caz, al subdobanditorului de a primi aceste sume,
legea a prevazut in mod expres ca aceste sume se consemneaza la dispozitia
creditorului, ceea ce evident ca nu exclude ca, prin acord, acesta sa
primeasca personal aceste sume. Cat priveste termenul in care va trebui
consemnata suma intreaga, acesta, potrivit art. 1.760 alin. (3) C.Civ. va fi de
o luna, socotita de la data notificarii, respectiv data receptiunii efective de
catre destinatar. Interesanta ramane sanctiunea instituita de lege pentru
cazul in care sumele nu sunt consemnate in termenul defipt de lege, de o
luna,  respectiv sanctiunea decaderii din dreptul de a exercita optiunea de
rascumparare. Mai intai, amintim ca decaderea este conceputa ca fiind acea
sanctiune de drept civil ce consta in stingerea dreptului subiectiv civil
neexercitat in termenul prevazut de lege[45], ratiune pentru care se
instituie astfel de sanctiune. Ca si in cazul prescriptiei extinctive, ratiunea
legiuitorului este aceea a inlaturarii incertitudinii din viata juridica, prin
limitarea in timp a posibilitatii de exercitare a unui drept[46]. Or, ne
punem intrebarea daca, in cazul neplatii acestor sume in termenul de o
luna sanctiunea decaderii este cea potrivita, evident demers pur teoretic,
intrucat optiunea obligatorie a legii este aceea ca va opera. Insa, cu toate
acestea, avand in vedere ca, in acest caz, desi suntem in prezenta unui
termen legal, de o luna, totusi se observa ca acesta nu limiteaza exercitiul
unui drept, ci indeplinirea unei obligatii, respectiv cea a consemnarii sumei,
prin urmare, aceasta situatie nu se pliaza pe conceptul ce fundamenteaza
sanctiunea decaderii, mai mult, dupa cum in precedent aratam, o data cu
comunicarea notificarii – care trebuie a fi anterioara consemnarii sumelor,
marcand momentul de inceput al curgerii termenului – deja asistam la
manifestarea optiunii de rascumparare, prin urmare, dreptul a fost
exercitat, asa incat sanctiunea decaderii, teoretic, nu ar mai putea opera,
starea de incertitudine fiind spulberata. In atare conditii, opinam ca desi
sanctionabila conduita culpabila a neconsemnarii sumei in termenul defipt
de lege, totusi nu sanctiunea decaderii din drept ar fi fost cea incidenta ci,
poate, legea ar fi trebuit sa sanctioneze cu lipsa de eficacitate actul de
optiune manifestat deja, caz in care efectul retro-achizitiv al acestui act nu
s-ar fi produs.
Deasemenea, din redactarea normei rezulta ca sanctiunea dcaderii va
afecta dreptul de a exercita optiunea de rascumparare, fapt care ar putea
determina concluzia ca acesta se va extinde nu doar la actul efectiv
exercitat, ci la insasi facultatea recunoscuta de parti prin contract, cu alte
cuvinte vanzatorul va pierde insusi dreptul de a mai decide vreodata
rascumpararea bunului, situatia pe care o apreciem excesiva, sens in care
deasemenea opinam ca textul se impune a fi interpretat restrictiv, in sensul
ca va fi sanctionata optiunea respectiva, ce va fi lipsita de efecte, ramanand
in continuarea acestuia dreptul de a indeplini un alt act de optiune pozitiva,
respectiv a comunica o noua notificare de rascumparare.

Efectele rascumpararii

Imediat dupa consemnarea sumelor prevazute la art. 1.759 C.Civ.,

vanzatorul redobandeste dreptul de proprietate asupra bunului vandut, fapt
care naste in sarcina cumparatorului sau a subdobanditorului obligatia de a
restitui acestuia bunul vandut, impreuna cu accesoriile sale, si totodata
liber de toate sarcinile si ipotecile instituite dupa data vanzarii.   Cu toate
acestea, nu vor trebui restituite fructele pe care bunul le-a produs, care,
dupa cum am aratat, se compenseaza cu dobanda pretului.
In egala masura, daca lucrul a fost degradat prin culpa sau fapta
cumparatorului ori a subdobanditorului, in conditiile in care se recunoaste
obligatia acestora de a se ingriji de bun ca un bun parinte de familie[47],
deci se va aprecia culpa levis in abstracto, atunci acesta va trebui  sa
indemnizeze pe vanzator cu suma care sa reprezinte contravaloarea
daunelor.
De altfel, asa cum chiar art. 1.760 N.C.C. stipuleaza, optiunea de
rascumparare fiind o veritabila conditie rezolutorie, la data manifestarii
(implinirii) acesteia ea pune lucrul in starea in care ar fi fost daca vanzarea
nu ar fi avut loc[48], fiind incidente normele care reglementeaza efectele
implinirii conditiei rezolutorii. Astfel, dreptul cumparatorului, ca de altfel si
toate drepturile constituite de acesta in favoarea tertilor, inceteaza, cum
mentiunea ca actele de administrare si de conservare raman insa valabile,
in timp ce eventualele drepturi constituite pendinte conditione de catre
vanzator sunt validate si  consolidate retroactiv.
Cu toate acestea, se instituie obligatia vanzatorului ce redevine
proprietarul bunului de a respecta locatiunile incheiate de cumparator
inaintea exercitarii optiunii, daca au fost supuse formalitatilor de
publicitate, dar nu mai mult de 3 ani din momentul exercitarii.
 3. Vânzarea cu rezerva proprietății
Drept comparat

În dreptul comparat, instituţia juridică a rezervei proprietăţii este

recunoscută de doctrină, iar unele legi o reglementează.

1.1. Dreptul german

Potrivit art. 455 din Codul civil german: Dacă vânzătorul unui bun
mobil şi-a rezervat până în momentul plăţii preţului rezerva proprietăţii,
atunci se prezumă că transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut sub
condiţia suspensivă a plăţii preţului şi că proprietarul este îndreptăţit la
rezoluţiunea contractului, în măsura în care cumpărătorul întârzie plata
preţului devenită scadentă.
Pornind de la ideea protecţiei intereselor vânzătorului, în legislaţia
germană au fost reglementate trei modalităţi diferite, pentru reţinerea
dreptului de proprietate şi anume: A) rezerva simplă (enfachter
Eigentumsvorbehalt); B) rezerva prelungită sau continuă (verlängerter
Eigentumsvorbehalt); C) rezerva lărgită (erweiterter Eigentumsvorbehalt).
[1]
A) În cazul rezervei simple de proprietate se înscrie clauza cu următorul
conţinut: proprietatea mărfurilor nu este transferată către cumpărător, mai
înainte ca vânzătorul să fi primit integral preţul care îi e datorat.[2]
B) Rezerva prelungită constituie modalitatea prin care se asigură
protecţia intereselor vânzătorului, pentru situaţiile în care cumpărătorul ar
proceda la revânzarea ori la transformarea mărfii, pe care nu a achitat-o
integral. Această modalitate se poate concretiza în următoarele clauze[3]:
a) clauza privind subrogarea anticipată (varausabretretungsklauser),
pentru situaţia când, înainte de plata preţului, cumpărătorul ar proceda la
înstrăinarea bunului. Pentru această situaţie, părţile convin cedarea de
către cumpărător, în favoarea vânzătorului, cu titlu de garanţie, a tuturor
beneficiilor pe care le-ar obţine datorită unei asemenea operaţiuni
comerciale;
b) rezerva transmisibilă de proprietate (weiergeleiteter
Eigentumsvorbehalt), clauză mai puţin folosită în practica comercială. Ea
constă în obligaţia pe care şi-o asumă cumpărătorul ca în cazul revânzării
să îşi menţină, faţă de noul dobânditor, rezerva dreptului de proprietate,
adică aceea pe care o convenise în contractul iniţial încheiat cu primul
cumpărător.
C) Rezerva lărgită a proprietăţii constă în convenirea de către părţi a
transferului proprietăţii către cumpărător, condiţionat nu numai de plata
integrală a preţului mărfii, dar şi de executarea tuturor obligaţiilor pe care
cumpărătorul le are faţă de vânzător, în temeiul unor contracte anterioare.
[4]
Această clauză poate lua următoarele forme[5]:
a) rezerva legată de contul curent (Kontokorrentvorbehalt), caz în care
transferul proprietăţii este condiţionat nu numai de plata preţului, ci şi de
respectarea tuturor celorlalte obligaţii contractuale, anterioare ori chiar
ulterioare faţă de cele care îşi au izvorul în vânzarea comercială convenită;
b) rezerva multiplă (Konzernvorbehalt), situaţie în care transferul
proprietăţii este condiţionat nu numai de plata preţului unui anume
produs, ci şi de îndeplinirea tuturor celorlalte obligaţii contractuale,
rezultate din alte tranzacţii comerciale, chiar dacă aceste obligaţii au fost
asumate de un concern din care vânzătorul face parte sau faţă de o filială a
comerciantului vânzător, dar şi în situaţia când asemenea obligaţii revin
altor comercianţi cu care vânzătorul se află în relaţii de parteneriat.[6]

1.2. Dreptul francez

Sub influenţa dreptului german, în Franţa, se admite fără discuţii

existenţa clauzei de rezervă a proprietăţii.[7] Ea a fost consacrată în Legea
nr. 335 din 12 mai 1980, lege de modificare a Legii din 13 iulie 1967 privind
redresarea şi lichidarea judiciară. Legea din 25 ianuarie 1985 nu a revenit
asupra modificării din 1980 (art. 115, 121 şi 122, care au devenit parte din
Codul comercial francez, art. L. 621-115, 122 şi 123[8]). Consacrarea a fost
desăvârşită de Legea din 10 iunie 1994, care fixează condiţiile revendicării.
[9]
Potrivit art. 1 al Legii din 1980: Mărfurile care au fost transmise
debitorului[10], fie în pază, fie pentru vânzare pe seama proprietarului, ca
şi mărfurile care cel târziu în momentul livrării au fost vândute cu clauza
suspensivă scrisă că proprietatea se transmite numai o dată cu plata
preţului, pot fi revendicate, în măsura în care au rămas neschimbate. Prin
art. 2 al legii s-a fixat un termen de patru luni (scurtat apoi la trei luni) de la
data deschiderii procedurii falimentului în intervalul căruia vânzătorul să-şi
poată revendica marfa. Art. 3 stabilea, în plan fiscal, că livrarea bunului
către cumpărător dădea naştere la obligaţia virării de către vânzător a
impozitului pe circulaţia mărfurilor. În sfârşit, art. 4 stabilea că, în cazul
revânzării, vânzătorul iniţial avea un drept de încasare a preţului de la
cumpărătorul secundar, cu alte cuvinte că acest preţ nu intră în masa
pasivă în ipoteza falimentului cumpărătorului iniţial.[11]
Prin modificarea din 1994, legiuitorul a statuat că posibilitatea
prelevării de rezerva proprietăţii este posibilă şi pentru contractele-cadru
(contracte ce privesc livrări succesive într-un anumit volum de mărfuri pe o
perioadă mai îndelungată de timp). Dreptul de revendicare a fost
recunoscut prin această lege şi în cadrul mărfurilor fungibile în măsura în
care depozitele cumpărătorului sub rezerva proprietăţii se găsesc mărfuri
de aceeaşi calitate. Asemenea revendicare a devenit posibilă fără
deteriorarea nici unei din ele.[12]
Prin reglementarea în dreptul falimentar a clauzei de rezervă a
proprietăţii, s-a recunoscut vânzătorului dreptul de a pretinde bunul
înapoi, ca fiind proprietatea sa, în ipoteza ajungerii în stare de faliment a
cumpărătorului înainte de plata preţului. Înainte de această recunoaştere,
vânzătorul sub rezerva dreptului de proprietate era privit ca un vânzător
sub condiţie suspensivă[13], iar din perspectiva falimentului un simplu
creditor chirografar.[14]
Cât priveşte rolul de garanţie al clauzei de rezervă a proprietăţii, s-a
arătat că, dat fiind caracterul accesoriu al clauzei, aceasta îndeplineşte rolul
de garanţie.[15] Acest rol îl priveşte pe vânzător şi pe avânzii-cauză ai
acestuia.[16] Aceştia pot recupera bunurile vândute în integralitatea lor
(consecinţă a indivizibilităţii garanţiei) şi nu vor suporta concursul
celorlalţi creditori.[17]

1.3. Dreptul italian

 În dreptul italian rezerva dreptului de proprietate este considerată ca o
clauză a contractului de vânzare-cumpărare în contextul căreia
cumpărătorul nu devine proprietarul mărfii decât după plata integrală a
preţului, transferul riscurilor având totuşi loc în momentul predării
bunurilor ce fac obiectul contractului. Principiile care guvernează vânzarea
în rate (art. 1523-1526 Il Nouvo Codice civile[18]) se aplică şi vânzării cu
clauza de rezervă a dreptului de proprietate. Păstrarea dreptului de
proprietate trebuie consemnată prin clauză scrisă, pentru a putea fi
opozabilă creditorilor cumpărătorului (inclusiv în cazul falimentului
acestuia). În cazul neefectuării plăţii a cel puţin 1/8 din preţ, vânzătorul
poate cere desfiinţarea contractului şi, pe cale de consecinţă, restituirea
bunului (bunurilor). Dacă bunul este mobil, iar cumpărătorul revinde
bunul, subdobânditorul de bună-credinţă devine proprietar, clauza de
rezervă a proprietăţii rămânând astfel fără eficienţă juridică. De la aplicarea
acestei reguli, art. 1524 alin. 2 face o excepţie în privinţa maşinilor-unelte,
în general maşinile destinate producţiei de o anumită valoare, pentru care
vânzătorul iniţial păstrează în continuare dreptul de proprietate, putând să-
l opună subdobânditorilor. În clauza ce are ca obiect rezervarea proprietăţii
este obligatoriu a se consemna că vânzătorul are datoria de a înregistra
contractul de vânzare, în condiţiile legii italiene (art. 1524 alin. 3).[19]

1.4. Dreptul Statelor Unite ale Americii

În Uniform Commercial Code (UCC), ale cărui dispoziţii se aplică în 50

de state federale şi în Districtul Columbia, se stipulează că rezerva dreptului
de proprietate constituie o garanţie, stipulată în favoarea vânzătorului
(security interest).[20] Definiţia este dată deart. 1 Secţiunea 1-201,
intitulată Definiţii generale, astfel: Dreptul de garanţie priveşte
proprietatea bunurilor mobile, cât şi a celor imobile, potrivit destinaţiei lor,
având ca finalitate asigurarea plăţii ori a executării altei obligaţii.[21]
Dreptul de garanţie amintit are efecte limitate deoarece vânzătorul îl
poate opune numai cumpărătorului şi creditorilor chirografari, nu şi
creditorilor privilegiaţi ori în cadrul procedurii falimentului. Pentru a-şi
produce efecte mai largi, este prevăzută procedura consolidării rezervei de
proprietate, care se realizează, în principal, prin notificarea făcută terţilor,
concomitent cu înştiinţarea expresă a birourilor financiare publice, care
funcţionează în fiecare stat. Data înregistrării notificării la aceste birouri dă
şi ordinea de prioritate a creditorilor.[22]

1.5. Alte ţări care recunosc formal clauza de rezervă

a proprietăţii

Vânzarea cu clauza rezervei dreptului de proprietate este reglementată

şi în dreptul altor ţări.[23]
a) În Danemarca, potrivit Legii din 9 iunie 1982 privind vânzările pe
credit, clauza privind reţinerea dreptului de proprietate prevede
posibilitatea părţilor de a conveni rezervarea numai în privinţa mijloacelor
de producţie şi la creditele folosite pentru procurarea unor bunuri destinate
consumului.
b) În dreptul suedez, termenul rezervarea proprietăţii a fost înlocuit cu
acela de drept de redobândire. Actele normative ce reglementează materia
sunt: Legea din 1977 pentru vânzarea pe credit pentru consumatori; Legea
din 1978 pentru vânzarea în rate între comercianţi şi
particulari. Redobândirea vizează în principal următoarele aspecte: dacă
livrarea a avut loc înainte de plata completă a preţului contractual, marfa va
rămâne în proprietatea vânzătorului, până la efectuarea plăţii;
cumpărătorul va acorda concursul său vânzătorului pentru măsurile care
permit garantarea dreptului de proprietate al vânzătorului.
c) În Norvegia, Legea nr. 2 din 8 februarie 1980 privitoare la amanet şi
ipotecă a înlocuit termenul de rezervare a proprietăţii cu cel de vânzare prin
amanetare. Regulile stabilite de această lege conferă vânzătorului
posibilitatea unei garanţii în cazul neefectuării plăţii împotriva
cumpărătorilor, precum şi a creditorilor acestora. Alte două acte normative
prevăd rezerva dreptului de proprietate: Legea nr. 9 din 21 iulie 1918
privind vânzarea în rate; Legea nr. 82 din 21 iunie 1985 privind vânzarea pe
credit.
d) Potrivit Codului civil olandez, vânzătorului căruia nu i-a fost achitată
marfa, are la dispoziţie, pe lângă clauza de rezervare a proprietăţii, şi alte
mijloace pentru a-şi proteja dreptul său. Până la modificarea Codului civil
din anul 1992, unul dintre aceste mijloace era dreptul de anulare
retroactivă a contractului. Vânzătorul trebuia să se adreseze instanţei,
făcând dovada că în contract nu a fost prevăzută clauza de rezervă a
proprietăţii. După modificare, dreptul de anulare a contractului a fost
menţinut într-o formă limitată, nemaifiind vorba de un efect retroactiv al
hotărârii judecătoreşti. În dreptul olandez, rezervarea dreptului de
proprietate este consemnată, în mod frecvent, în condiţiile generale de
vânzare. Proprietatea rezervată trece, de plin drept, la cumpărător, în
momentul plăţii integrale a preţului.
e) În Irlanda, rezerva dreptului de proprietate este permisă prin Legea
vânzării de mărfuri din 1893, care nu conţine dispoziţii specifice legate de
această clauză, dar, prin convenţia părţilor, o asemenea clauză poate fi
inserată în contracte (secţiunile 17 şi 19 din lege permit).
f) Potrivit Codului civil al Marelui Ducat de Luxemburg, clauza rezervei
de proprietate nu poate fi opusă terţilor, pentru motivul că mărfurile livrate
devin o componentă a solvabilităţii aparente a cumpărătorului, formând, în
virtutea solvabilităţii aparente între creditori, un gaj comun asupra
întregului patrimoniu. Cu toate acestea, art. 546 din Codul comercial
luxemburghez referitor la falimentul cumpărătorului permite încheierea
contractelor de vânzare-cumpărare cu clauza de rezervă a proprietăţii.
g) În Republica Sud Africană, Credit Agreements Act 75 din 1980,
modificată prin Legea nr. 9/1985, dispune că în vânzarea comercială cu
rezerva dreptului de proprietate, cumpărătorul nu devine proprietarul
mărfii, chiar dacă i-a fost transmisă în posesie, decât după plata integrală a
preţului.[24]

1.6. Ţări în care legislaţia nu reglementează instituţia rezervei

dreptului de proprietate

Clauza rezervei dreptului de proprietate nu cunoaşte o reglementare

expresă într-o serie de state, aparţinând atât sistemului de drept romano-
germanic, cât şi celui anglo-saxon.[25]
a) Codul civil austriac nu conţine nicio referire la rezervarea dreptului
de proprietate. În practică însă o asemenea clauză a fost recunoscută de
instanţele austriece ca fiind o convenţie adiacentă la contractul de vânzare-
cumpărare de mărfuri sau de prestări de servicii. O asemenea vânzare este
considerată un transfer de proprietate sub condiţie suspensivă.
Cumpărătorul devine proprietar doar la momentul efectuări plăţii preţului
convenit, iar transferarea riscurilor operează la momentul livrării
produsului.
b) Deşi Codul civil spaniol nu conţine vreo dispoziţie privind rezerva
dreptului de proprietate, Curtea Supremă a confirmat validitatea unor
asemenea clauze.
c) În Belgia, o clauză privitoare la rezervarea dreptului de proprietate nu
este opozabilă terţilor.
d) Doctrina juridică finlandeză consideră rezerva proprietăţii ca un
transfer de proprietate sub condiţie suspensivă. Funcţia economică (faptul
că este utilizată pentru a constitui o garanţie) este considerată, de
asemenea, ca având o mare importanţă.
e) În Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord, deşi nu este
prevăzută expres de lege, clauza rezervării dreptului de proprietate este des
folosită în practica comercială atât în forma rezervei simple, cât şi în forma
rezervei prelungite.
f) În Hong Kong, deşi nu are o reglementare expresă, instanţele au
recunoscut legalitatea convenirii de către părţi a clauzei rezervei dreptului
de proprietate.
 4. Rolul solifarității în garantarea obligațiilor

1. Introducere
1.1. Noţiunea de garanţie autonomă sau independentă

Garanţia autonomă sau independentă este definită[1] ca un angajament

de a plăti o anumită sumă de bani cu luarea în considerare a unui contract
de bază şi cu titlu de garanţie, constituind însă o obligaţie independentă
faţă de obligaţia principală şi caracterizată prin inopozabilitatea excepţiilor
trase din contractul de bază. Caracterul autonom sau independent al
garanţiei[2] constituie o trăsătură caracteristică a acestei varietăţi de
garanţie personală, distingându-se de cauţiunea sau fidejusiunea clasică,
care se caracterizează prin accesorialitate. Inopozabilitatea excepţiilor trase
din contractul principal, caracteristică fundamentală a acestei specii de
garanţie, reflectă autonomia sa. Eficacitatea, întinderea, modalităţile de
executare şi stingerea sunt determinate exclusiv prin contractul de garanţie.
Prin urmare, garantul nu îi poate opune beneficiarului garanţiei nici o
excepţie trasă din contractul principal (stingerea, neexecutarea, nulitatea
etc.).
În dreptul românesc, de lege lata, există mai multe specii de garanţii
autonome sau independente: solidaritatea, garanţiile autonome sau
independente propru-zise, garanţia financiară reglementată de O.G. nr.
9/2004 privind unele contracte de garanţie financiară (specie a garanţiilor
independente propriu-zise) şi delegaţia-garanţie. De asemenea,
indivizibilitatea poate juca un rol în creşterea securităţii creanţei.
 2. Solidaritatea
2.1. Solidaritatea ca garanţie

Prin natura sa, solidaritatea pasivă[3] constituie o modalitate a

obligaţiilor (o categorie a obligaţiilor plurale, ca şi indivizibilitatea)[4]. Dar
ea contribuie şi la siguranţa creditorului, deoarece mai mulţi debitori vor fi
ţinuţi la plata datoriei.
Solidaritatea se deosebeşte de fidejusiune, prin aceea că în cazul
fidejusiunii una dintre persoanele obligate, fidejusorul, este ţinută la plată
în mod subsidiar, accesoriu, pe când în cazul solidarităţii toţi debitorii sunt
obligaţi în mod principal. Solidaritatea se deosebeşte şi de garanţiile
autonome propriu-zise, prin aceea că garantul autonom îşi asumă o nouă
obligaţie, distinctă de cea a debitorului principal.[5]
Solidaritatea joacă rolul de garanţie doar pentru partea de datorie pe
care codebitorul solidar trebuie să o suporte peste partea sa proprie din
datorie.[6] Astfel, atunci când arhitectul este responsabil 30% pentru
deficienţele survenite în construcţie, iar antreprenorul pentru 70%,
arhitectul este garant pentru 70% şi debitor personal pentru 30%. Aceste
partajări se vor aplica între codebitori; pe creditor nu-l interesează însă
aceste raporturi dintre codebitori.
Această calificare a solidarităţii – de garanţie – poate privi întreaga
datorie, şi nu doar o parte a acesteia. Astfel, atunci când emitentul unui cec
şi beneficiarul sunt amândoi codebitori solidari faţă de banca ce scontează
cecul, beneficiarul joacă rolul unui garant pentru totalitatea sumei. Dacă
beneficiarul va face el plata bancherului, va avea o acţiune în regres
împotriva emitentului. La fel, solidaritatea poate fi privită ca o „garanţie
personală” integrală într-o obligaţie a unui codebitor solidar neinteresat:
creditorul cere un garant, care, în loc să se oblige ca un fidejusor, se obligă
ca un codebitor solidar.

2. 2. Codebitorul interesat de datorie şi codebitorul

neinteresat de datorie
2.2.1. Codebitorul interesat de datorie

Ipoteza de principiu a solidarităţii pasive este aceea în care două sau

mai multe persoane sunt în mod egal interesate în operaţiune. Fiecare este
ţinut pentru o parte a datoriei, dar, faţă de creditor, ei sunt în mod egal
responsabili (coîmprumutătorii, cocumpărătorii unui teren, colocatarii
etc.).[7]
Fiecare codebitor este parţial interesat de obligaţie, deoarece va
beneficia de o parte a acesteia. Solidaritatea[8] adaugă unei obligaţii
interesate o garanţie personală pentru ceea ce depăşeşte obligaţia proprie.
[9] Datorită interesului pe care îl are pentru o parte din datorie, codebitorul
interesat beneficiază de mijloacele de acţiune care îi permit să prevadă atât
evoluţia raportului juridic obligaţional, cât stingerea acestuia. De aceea,
codebitorul interesat de datorie nu beneficiază de o protecţie specială şi este
asimilat debitorului pentru întreaga datorie.[10] El joacă rolul de codebitor
solidar atât faţă de creditor, cât şi faţă de ceilalţi codebitori.

2.2.2. Codebitorul neinteresat de datorie

 Codebitorul neinteresat de datorie are faţă de creditor rolul unui
codebitor solidar, iar faţă de debitor rolul unui fidejusor.[11] În raporturile
cu adevăratul debitor, codebitorul neinteresat are regres pentru întreg;
invers, el nu poate fi urmărit pentru restituirea unei fracţiuni din datoria
plătită de obligatul principal. Absenţa interesului antrenează o absenţă
totală a contribuţiei la executarea acestei obligaţii.[12] În raporturile cu
creditorul, codebitorul neinteresat este considerat un debitor interesat: el
nu poate beneficia de protecţia juridică acordată fidejusorului relativă la
formalitatea dublului exemplar (nefiind un contract unilateral) şi nici de
beneficiul subrogării în drepturile creditorului.[13]

2.3. Regimul juridic general al obligaţiilor solidare privite din

punctul de vedere al garantării creanţei
2.3.1. Introducere

Efectul beneficiului solidarităţii este acela de a aduce mai multe

persoane care răspund faţă de creditor(i) pentru întreaga datorie.[14]
Pentru partea care excede datoria sa, codebitorul este un adevărat garant
personal. Dimpotrivă, obligaţiile conjuncte fac ca datoria să se dividă între
coobligaţi. În ceea ce priveşte evoluţia obligaţiilor solidare, se constată în
prezent că legea impune în foarte multe cazuri ca debitorii să se oblige
solidar. De asemenea, în contracte a devenit o uzanţă stipularea clauzei de
solidaritate.[15]

2.3.2. Sursele solidarităţii

 Solidaritatea poate avea ca izvor convenţia părţilor sau legea. În ceea ce
priveşte solidaritatea contractuală aceasta trebuie să fie stipulată expres de
către părţi (art. 1041 C. civ. vechi, corespondent art. 1445 Noul Cod civil).
Potrivit art. 1446 din Noul Cod civil, Solidaritatea se prezumă între
debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi,
dacă prin lege nu se prevede altfel.Stipulaţia de solidaritate poate fi folosită
ca garanţie atunci când codebitorul nu are nici un interes personal în
privinţa datoriei. Această garanţie este mai puternică decât fidejusiunea,
căci codebitorul nu poate invoca beneficiul subrogării acordat in materie de
fidejusiune şi nici protecţia în materie probatorie.[16] În ceea ce priveşte
solidaritatea legală[17], conform art. 1446 NCC, ea este prezumată (în
vechea reglementare, în materie comercială solidaritatea pasivă este
prezumată – art. 42 alin. 2 C. com.).

2.3.3. Efectele solidarităţii

2.3.3.1. Obligaţia asupra întregii datorii

Art. 1042 din Codul civil vechi, echivalentul art. 1443 din NCC fixează
principiul potrivit căruia creditorul se poate îndrepta, la alegere, împotriva
oricăruia dintre codebitorii care înţelege să plătească întreaga datorie.
Această egalitate între codebitorii solidari este întărită de unitatea datoriei,
în lipsă de stipulaţie contrară în contract. Exigibilitatea obligaţiei este
aceeaşi pentru toţi. Cauzele de stingere sunt aceleaşi şi pot fi invocate de
toţi dacă ele sunt inerente datoriei.
Unitatea de regim juridic a codebitorilor solidari este atenuată în
anumite situaţii.
 Astfel, voinţa părţilor poate face ca un codebitor solidar să fie avantajat
prin modalităţile obligaţiilor – termene şi condiţii. Remiterea de datorie,
act unilateral, este riscantă pentru creditor, căci remiterea făcută unuia
dintre codebitorii solidari liberează întru totul pe ceilalţi; dar creditorul
poate limita liberarea la o parte a datoriei precizând că îşi rezervă dreptul
asupra celorlalţi (în acest caz însă nu-i poate urmări pe ceilalţi codebitori
pentru totalitate).
Nevoile practice determină uneori un tratament juridic diferit pentru
unii codebitori solidari, cum ar fi codebitorul al cărui consimţământ a fost
viciat, acesta fiind liberat de datorie.[18]

2.3.3.2. Contribuţia parţială la datorie

Codebitorul solvens dispune de două acţiuni în regres împotriva

celorlalţi codebitori: o acţiune personală şi o acţiune subrogatorie. Fiecare
dintre acestea prezintă avantaje şi dezavantaje, ca şi în cazul fidejusiunii.
Pentru a evita repetarea acţiunilor în regres, Codul civil impune
codebitorului solvens să-şi împartă acţiunea în regres, iar în cazul
insolvabilităţii unuia dintre codebitori, pierderea este suportată de toţi.

2.4. Concluzii. Deosebirile dintre solidaritate şi fidejusiunea

(cauţiunea) solidară

Din cele arătate, rezultă că numai în cazul codebitorului neinteresat de

datorie se poate vorbi de o garanţie, anume pentru partea care excede
datoria sa. O asemenea garanţie este autonomă faţă de raportul juridic
fundamental, anume faţă de partea de datorie ce-i incumbă codebitorului în
cauză. Autonomia nu este însă absolută (ca în cazul garanţiilor autonome
propriu-zise – de exemplu, garanţia bancară autonomă), căci, aşa cum am
arătat, garantul autonom îşi asumă o obligaţie distinctă în mod absolut de
cea a debitorului principal.[19]
În ceea ce priveşte deosebirile faţă de fidejusiunea solidară,
reţinem[20], în primul rând, faptul că pe când fidejusorul poate opune
creditorului toate excepţiile inerente obligaţiei principale, chiar pe cele
personale ale debitorului principal, codebitorul nu îi poate opune
creditorului decât excepţiile ce îi sunt lui însuşi personale, precum şi pe cele
inerente datoriei; codebitorul solidar nu poate opune excepţiile ce sunt
personale celorlalţi codebitori (vicii de consimţământ, remiterea de datorie,
compensaţia).
În al doilea rând, beneficiul cesiunii de acţiuni este acordat numai
fidejusorului, nu şi codebitorului obligat solidar, atât celui interesat de
datorie, cât şi, mai ales, celui neinteresat de datorie.[21]
 NOTE

1.

[1] Pentru înţelegerea fenomenului juridic este necesară o abordare interdisciplinară. Pe de altă
parte, „o teorie viabilă a drepturilor trebuie să stea undeva între cele două extreme ideologice: adică
între Scylla paternalismului conservator şi Carybda aclamării libertariene a tuturor drepturilor” –
Michael Freeden, Drepturile, traducere de Brânduşa Palade, cuvânt înainte de Sever Voinescu, Editura
Du Style, Bucureşti, 1998, p. 21.
[2] Precizarea obiectului raportului obligaţional vine încă din dreptul roman: „Stipulationem
quoedam in dando, quoedam in faciendo, (aut in non faciendo) consistunt” – Digestorum Iustiniani.
Digestorum seu Pandectarum. Pars septima. Liber Quadragesimusquintus. Tit. I. De Verborum
Obligationibus, 2. Pr. (Paulus libro XII, ad Sabinum. Liber XXVII ad Edictum), în Corpus Juris
Civilis. Recognoverunt. Brevibusque Adnotationibus Criticis Instructum. Ediderunt D. Albertus et D.
Mauritius Fratres Kriegelii. Editio Stereotypa. Pars Prior. Indicem Titt. Corporis Jur. Civ.,
Institutiones, Digesta, Nec Nos Tabulas Quasdam Synopticas Continens. Impressio Quatuordecima.
Novis Curis Emendatior. Institutiones Retractavit Dr. Aem. Herrmann. Lipsiae. Sumtibus
Baumgaertneri, 1872, p. 818 (pentru aceste texte, a se vedea şi Iustiniani Institutiones. Instituţiile lui
Iustinian, text latin şi traducere în limba română, cu note şi studiu introductiv de Vladimir Hanga,
Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002). În dreptul modern, obligaţia civilă – lato sensu -, a fost definită
ca fiind „raportul juridic în conţinutul căruia intră dreptul subiectului activ, denumit creditor, de a
cere subiectului pasiv, denumit debitor, şi căruia îi revine îndatorirea corespunzătoare, de a da, a face
sau a nu face ceva, sub sancţiunea constrângerii de stat în caz de neexecutare de bunăvoie” –
Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura ALL,
Bucureşti, 1992, p.8. Stricto sensu, obligaţia civilă este raportul juridic în virtutea căruia o persoană,
numită debitor, este ţinută faţă de o altă persoană, numită creditor, fie la o prestaţie pozitivă – a da sau a
face -, fie la o abstenţiune – a nu face; din punctul de vedere al creditorului, raportul de obligaţie apare
ca un drept de creanţă, iar din perspectiva debitorului acest raport apare ca o datorie – ibidem. Pentru
alte definiţii ale noţiunii de obligaţie, a se vedea şi: Eugeniu Safta-Romano, Drept civil.
Obligaţii, Editura Neuron, Focşani, 1994, p. 7; Liviu Pop, Drept civil român. Teoria generală a
obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 10; Nelu Anghel, Elena Loredana
Anghel, Garantarea obligaţiilor civile şi comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 20.
Pentru doctrina ce discută sensurile noţiunii de obligaţie, a se vedea: Hans Kelsen, Doctrina pură a
dreptului, traducere din germană de Ioana Constantin, Editura Humanitas, Bucureşti, 2000, p. 161 şi
urm.; C. Bufnoir, Propriété et contrat, Paris, Rousseau et Cie, Éditeurs, 1924, p. 446; Gheorghe C.
Mihai, Inevitabilul drept, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, pp. 248-249; Camil Negrea, Dreptul
civil al ţinuturilor ardelene şi ungurene în comparaţiune cu dreptul civil român. Vol. I. Raporturile de
obligaţiuni. Partea I. Izvoarele obligaţiunilor, Editura Librăriei G. Onişor, Cluj, 1923; Gr. G.
Preucescu, Tratatul obligaţiunilor, vol. I, Tipografia Curţii Regale, Bucureşti, 1884, p. 6. În dreptul
german se face distincţie întreschuld (debitum) şi haftung (obligatio); prima expresie – schuld –
semnifică, în privinţa debitorului, obligaţia de a executa prestaţia, iar pentru creditor obligaţia şi dreptul
de a primi această prestaţie, punându-se accentul pe valoarea reprezentată de obligaţie;
termenul haftung are sensul de responsabilitate (garanţie, constrângere, angajament), accentuându-se
caracterul de constrângere al raportului de drept căruia i-a dat naştere obligaţia. Teoria germană a fost
criticată de autorii francezi, argumentându-se că în unele raporturi juridice
există debitum fără obligatio – cazul obligaţiilor naturale sau civile imperfecte -, după cum sunt şi
raporturi juridice în care există obligatio fără însă a exista şi debitum – cazul cauţiunii reale. A se
vedea, pentru aceste expunerea teoriei germane şi critica acesteia: Gabriel Marty, Pierre
Raynaud, Droit civil. Tome II, Ier volume. Les obligations, Sirey, Paris, 1962, pp. 8-10, cu literatura
juridică acolo citată; François Terré, Philippe Simler, Yves Lequette, Droit civil. Les
obligations, Dalloz, ediţia a VII-a, Paris, 1999, p. 2. Într-un înţeles tehnic, restrâns, se
numesc obligaţii valorile mobiliare care, spre deosebire de acţiuni, dau creditorului numai dreptul de a
încasa un venit periodic fix, numit dobândă, în loc de un dividend variabil şi proporţional cu beneficiile
anuale ale societăţii debitoare – Constantin Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, Al.Băicoianu, Tratat de
drept civil român, Editura Naţională, S. Ciornei, Bucureşti, 1929, vol. II, p. 511, nota 1. Sau, potrivit
definiţiei legale, obligaţiunile sunt titluri de credit emise de o societate (pe acţiuni) în schimbul sumelor
de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti
dobânzile aferente – Legea nr. 31 din 17 noiembrie 1990, publicată în M.Of. nr. 126-127 din 17
noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, cu modificările ulterioare. Pentru
comentarii asupra noţiunilor de acţiuni şi obligaţiuni ale societăţilor comerciale, a se vedea şi: Stanciu
D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1993, vol. II, p.229; Mircea N.
Costin, Titlul societar ca varietate a titlului de valoare, cu specială privire la acţiuni, în Revista de drept
comercial, nr. 3/1998, pp. 40-50. Dreptul societar al diverselor sisteme de drept conţine reglementări
privitoare la instituţia juridică a obligaţiunilor emise de societăţile comerciale. A se vedea, de pildă:
Corina Leicu, Repere ale legislaţiei comunitare în domeniul societăţilor comerciale, în Revista de
drept comercial, nr. 11/1996, pp. 35-38; Dan Drosu Şaguna, Mihai Romeo Nicolescu, Societăţile
comerciale europene, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, passim; Yvon Loussouarn, Jean-Denis
Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969, p. 433; Marin Voicu, Justiţia comercială.
Privire comparată, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2003, pp. 20-64; Ovidiu Ţinca, Dispoziţii
comunitare privind competenţa de jurisdicţie în materie civilă şi comercială în statele din Uniunea
Europeană, în Revista de drept comercial, nr. 7-8/2003, pp. 105-113. În dreptul anglo-american
obligaţiunile poartă denumirea de debentures. A se vedea: Arthur Curti, Manuel de Droit civil et
commercial anglais. II. Droit commercial, Payot, Paris, 1929, p.378 şi urm.; Joseph R. Nolan,
Jacqueline M. Nolan-Haley, M.J. Connolly, Stephen C.Hicks, Martina N. Alibrandi, Black¢s Law
Dictionary, Abridged sixth edition, St. Paul, Minn. West Publishing CO., 1991, p. 278; Elizabeth
Martin, A Dictionary of Law, Oxford University Press, Oxford, New York, 1997, p. 127. Pentru
dreptul francez, a se vedea art. 211 şi urm. din Decretul nr. 67-236 din 23 martie 1967, în Code de
commerce, ediţie îngrijită de Yves Chaput, Dalloz, 2001, p. 1981 şi urm. Pentru dreptul italian, a se
vedea Cesare Vivante, Principii de drept comercial, Editura Cartea Românească, Bucureşti, 1928, pp.
105-106. Pentru dreptul peruan, a se vedea Pedro Flores Polo, Nuevo derecho societario peruano.
Nueva ley general de sociedades. Principales modificatorias, Càmara de Comercio de Lima, Lima,
1998, p. 48. Obligaţiunile pot fi emise şi de către stat sau un organism public – Ioan Popa, Bursa, vol. I,
Editura Adevărul S.A., Bucureşti, 1993, p. 31. Rata dobânzii se numeşte cupon(Th. Mayer, J.S.
Duesenberry, R.Y. Aliberi, Banii, activitatea bancară şi economia, Editura Didactică şi Pedagogică,
R.A., Bucureşti, 1993, p. 41; I. Popa, op.cit., vol. I, p. 32). Termenul de obligaţie este folosit în sens
probator pentru a desemna înscrisul constatator al unei creanţe; de pildă: obligaţiunea emisă de C.E.C.;
obligaţiile emise de o societate comercială pe acţiuni, atunci când avem în vedere înscrisul constatator
al creanţei – Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare. A se vedea, în acest sens, şi
Gheorghe Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi
Presă Şansa-S.R.L., Bucureşti, ediţia I, 1992, p. 79. Pentru o sinteză a opiniilor exprimate în legătură cu
noţiunea de obligaţie, a se vedea şi: Dumitru Hantea, Cu privire la conţinutul noţiunii de obligaţie, în
Dreptul, nr. 5/1998, p. 40 şi urm.; Florin Ciutacu, Consideraţii generale privind garantarea
obligaţiilor, în Momcilo Luburici, Ion Ionescu, Nicolae Neacşu, Viorica Ionaşcu
(coordonatori), Integrarea României în structurile euro-atlantice. Efecte economice, sociale, politice şi
juridice, Tipografia Universităţii Creştine Dimitrie Cantemir, Bucureşti, 2003, pp. 239-253; Ion
Dogaru (coordonator), Ideea curgerii timpului şi consecinţele ei juridice, Editura ALL BECK,
Bucureşti, 2002, p. 641. În dreptul nostru, interesantă apare ca fiind teoria elaborată de Istrate Micescu,
în care autorul consideră că pentru a defini corect obligaţiile, trebuie pornit de la drepturi, punând pe
primul plan categoria drepturilor şi nu pe cea a obligaţiilor; se afirmă că autorii moderni, suferind
pentru a doua oară în ştiinţa noastră influenţa religiei, au opus metafizica creştină metafizicii antice şi
au răsturnat noţiunea drepturilor din fundament pentru a o subordona altei noţiuni, anume aceleia a
obligaţiilor – Istrate N. Micescu, Drept civil. Curs de teoria generală a drepturilor de creanţă. Prelegeri
susţinute la Facultatea de Drept din Bucureşti în anul universitar 1932-1933, adnotări P.C. Vlachide,
ediţie îngrijită de Florin Ciutacu, Editura Themis Cart, Slatina, 2004, p. 10. Reproducem în continuare
partea din curs în care se justifică această teorie: În concepţia mitologică grecească – şi, pe cale de
consecinţă, a celei romane – zeii nu au creat Universul: zeii fac parte din el şi în puterea lor era numai
supravegherea regularităţii fenomenelor Universului. Jupiter era numit Iraghetis, supraveghetor,
păzitor de destine. Cu totul alta este concepţia religiei creştine. Când Iehova a venit peste zeii
Olimpului, în mândria poporului care a conceput aceste divinităţi a venit cu o lege, superioară –
pentru Iehova -, zeilor păgâni. Evreii neîngăduind pentru zeul lor să facă parte din Univers, l-au
ridicat deasupra Universului şi au făcut din noţiunea de zeu noţiunea de creator, în raport cu care
Universul nu este decât o creaţie, în mod fatal subordonată lui. Cu totul alta era concepţia greacă,
chiar atunci când filozofia lor, de la Socrate până la Aristotel, s-a ridicat la concepţia unui monoteism,
a unui zeu suprem: chiar atunci, concepţia greacă încă nu l-a scos (pe acest zeu – n.n.) din Univers. În
concepţia elenă, zeul suprem, fie că-l întâlneşti pe cale de inspiraţie poetică, ca la Platon, fie că-l
desprinzi prin abstracţii din materie, ca Aristotel, fie că-l confunzi cu cauza imanentă a Universului, ca
Platon, el nu este decât voinţa supremă în sensul de cauză primă, în strânsă legătură cu tot ce este
fenomenul divinitate (limbajul popular spune fiinţă), el este fiinţă – Tot On, după limbajul lui Platon.
Dacă totul porneşte de la el, în sensul în care efectul porneşte din cauză, totul este în legătură cu el,
printr-o regularitate de desfăşurare genetică,  fără ca el să fie creatorul tuturor, fiind numai esenţa
tuturor, de natură să explice cum lucrurile, fiind rânduite dinainte sub paza neîndurătoare a lui
Nemessis, nici zeii nu puteau să răpească dreptul oamenilor, necum alţi oameni. Să ne mutăm acum în
concepţia religiei creştine, în care divinitatea este făuritoare, creatoare a Universului. Tot ce îi este
subordonat, îi este îndatorat. De aici întregul sistem se concepe sub forma unui sistem de obligaţii;
aceeaşi influenţă care a făcut din drept o noţiune premergătoare obligaţiei şi din obligaţie o noţiune
tehnică, un mijloc de realizare a drepturilor, denaturează concepţia dreptului modern, în sensul că
dacă voinţa lui Dumnezeu este totul, nici unul dintre noi nu avem drepturi, ci toţi suntem supuşi. Şi
supunerea este obligaţie. Într-un sistem general, în care morala, sursă unică de datorii, domină cu
aureola ei concepţia dreptului, era fatal să nu se vadă dreptul decât prin ceea ce este îngăduit şi, ca
atare, să nu existe pretenţie legitimă sau justificată decât dacă există obligaţie impusă. Prin urmare,
trage concluzia autorul, obligaţia nu este altceva decât mijlocul tehnic pus în serviciul unui
drept (op.cit., pp. 10-11). În ceea ce priveşte personalitatea lui Istrate Micescu, a se vedea şi Mircea
Duţu, Istrate N. Micescu. O legendă a vieţii juridice româneşti. Viaţa Opera. Moştenirea, Editura
Economică, Bucureşti, 2004..
[3] Ambroise Colin, Henry Capitant, Cours élémentaire de Droit civil français, Paris, Libraire
Dalloz, 1931, vol. II, p. 1. Un alt mare doctrinar francez scria: toate raporturile existente între oameni
pe care legea le reglementează se reduc la ideea de obligaţie; nici o problemă de ordin juridic nu se
poate concepe în afară de această idee; unde nu există obligaţii, nu există drept, juristul tace; în acest
caz poate fi vorba de o problemă de artă, o problemă de morală sau de economie politică, dar nu de o
problemă de drept – Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, vol. II, Paris, Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, 1905, prefaţă, p. VII; Marcel Planiol, Georges Ripert, Traité 
pratique de Droit civil français. Tome VI. Obligations. Première partie, Paris, Librairie Générale de
Droit & de Jurisprudence, 1930, p. 1 şi urm. La rândul său, Mircea Djuvara, în lucrarea sa Teoria
generală a dreptului (Enciclopedia juridică), afirma: la fundamentul întregului drept civil stă teoria
generală a obligaţiilor – Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului (Enciclopedia juridică). Drept
raţional, izvoare şi drept pozitiv, Editura ALL, Bucureşti, 1995, p. 84. S-a afirmat că în sistemul de
drept romano-germanic dreptul obligaţiilor are o importanţă asemănătoare instituţiei trust din dreptul
ţărilor de common-law. A se vedea, în acest sens: René David, Les grands système de droit
contemporaines, ediţia a VI-a, Dalloz, Paris, 1974, p. 85; Henri Lévy-Ullmann, Éléments
d’Introduction générale à l’étude des sciences juridiques. II. Les système juridique de l’Angleterre.
Tome premier. Le système traditionnel, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 538 şi urm.; Carmen
Tamara Ungureanu, Dreptul european al afacerilor, Editura Junimea, Iaşi, 2002, p. 45. Prin trust se
înţelege: 1. încrederea acordată unei persoane, denumită trustee pentru beneficiul alteia,
denumită cestui que trust, cu privire la proprietatea deţinută şi administrată de prima pentru cea de-a
doua persoană; 2. orice aranjament prin efectul căruia o proprietate este transferată unui trustee cu
intenţia de a fi administrată de acesta în beneficiul altei persoane. Trust poate fi voluntar şi expres, când
se constituie prin contracte sau acte juridice unilaterale, sau implicit şi expres, când ia fiinţă prin efectul
legii. În materia dreptului societar, prin trust company se înţelege o societate înfiinţată cu scopul de a
prelua, accepta şi administra ori executa orice trust care-i poate fi legal încredinţat. O formă specială de
trust este voting trust, care reprezintă o înţelegere între un grup de acţionari ai unei societăţi comerciale
şi un trustee, prin efectul căreia controlul şi administrarea portofoliului de acţiuni, incluzând şi dreptul
de vot – ori numai exercitarea dreptului de vot – sunt încredinţate, pe o perioadă convenită, trustee-ului,
la aprecierea acestuia, ori după caz, pe baza instrucţiunilor acţionarilor. A se vedea: Brînduşa
Ştefănescu, Octavian Căpăţînă (coordonatori), Dicţionar juridic de comerţ exterior, Editura Ştiinţifică
şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 363; J.R. Nolan şi colab,  Black¢s Law Dictionary,op.cit., p. 1047
şi urm.; Victor Dan Zlătescu, Natura şi funcţiile dreptului civil comparat, în Revista română de drept,
nr. 6/1968, p. 31 şi urm.; Rodica Constantinovici, „Equity” şi „Trust”, în Dreptul, nr. 1/2004, pp. 204-
211; Pentru aplicarea instituţiei trust în dreptul românesc, a se vedea şi Tribunalul Suprem, Secţia
civilă, decizia nr. 1909 din 31 iulie 1973, în Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anul
1973, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1974, pp. 114-121. În speţă, s-a decis că: Deşi este o instituţie
specifică dreptului anglo-american, ea poate fi recunoscută în România, dacă convenţia a fost
instituită valabil în ţara de origine a constituitorului şi dacă nu contravine normelor privind ordinea
publică de drept internaţional privat a ţării noastre. Pentru dreptul nostru actual, Noul Cod civil
reglementeaza institutia fiduciei – art. 773 si urm.
[4] Cum ar fi contractele numite din Codul civil sau contractele numite în alte acte normative:
contractul de transport, contractul de asigurare ş.a. Includem în această categorie şi contractele
nenumite, încheiate în temeiul principiului libertăţii contractuale, cu limitele impuse de art. 11, precum
si de art. Relative la cauza, din Noul Cod civil.
 [5] Contractul, actul juridic unilateral, faptul juridic licit (gestiunea de afaceri, plata indebitului,
îmbogăţirea fără justă cauză), fapta juridică ilicită cauzatoare de prejudicii, precum şi convenţiile
privind transformarea (novaţia, delegaţia) ori transmisiunea (cesiunea de creanţă, cesiunea de datorie,
cesiunea contractelor, subrogaţia) obligaţiilor.
[6] A se vedea şi S.G. Longinescu, Pregătire pentru învăţarea dreptului, Tipografia Societăţii
Anonime Curierul Judiciar, Bucureşti, 1927, p. 90 şi urm.
[7] Proprietatea se dobândeşte nu numai prin intermediul unui lucru şi al voinţei subiective, ci
deopotrivă prin mijlocirea unei alte voinţe şi, în consecinţă, ea există într-o voinţă comună – Georg
Wilhelm Friedrich Hegel, Principiile filosofiei dreptului, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1969,
p. 99. O constantă a societăţilor omeneşti, a lui homo philosophicus, o constituie principiul potrivit
căruia proprietatea privată constituie baza libertăţii – Alan Ryan, Proprietatea, traducere de Ileana
Busuioc, Editura Du Style, Bucureşti, 1998, p. 59; autorul a avut, credem, în vedere libertatea în
înţelesul ei cel mai larg – libertăţile civile, economice, politice ş.a. Considerăm că dreptul de proprietate
(şi celelalte drepturi reale), privit în el însuşi apare ca fiind relativ static, valenţa dinamicităţii apărând
atunci când el este analizat în cadrul unor raporturi obligaţionale. Sentimentul proprietăţii este deplin
când bunurile ce fac obiectul dreptului de proprietate sunt relaţionate intelectual-volitiv cu voinţele altor
persoane care deţin în proprietate alte bunuri, încheind apoi acte juridice, contribuind astfel la întregirea
acestui sentiment, echilibrând satisfacerea dorinţelor şi nevoilor. Starea de drept real este greu de
conceput fără relaţionarea cu alte stări de drept real sau cu stări de fapt care conduc la stare de drept real
(uzucapiunea). Pentru principiul proprietăţii în drept, a se vedea şi: François Emanuel, L’idée du Droit.
Essai sur quelques conceptions contemporaines, Paris, Éditions A. Pedone, 1937, p. 61; Mihai
Giugariu, Mereu despre proprietate, în Curierul Judiciar, nr. 2/2003, pp. 32-38; Sofia Popescu, Statul
de drept în dezbaterile contemporane, Editura Academiei, Bucureşti, 1998, p. 18; Eugeniu
Speranţia, Lecţiuni de enciclopedie juridică. Cu o introducere istorică în filosofia dreptului, Tipografia
Cartea Românească, Cluj, 1936, p. 202; Ernest Stere, Din istoria doctrinelor morale, Editura Polirom,
Iaşi. 1998, p. 334; Teodor Tanco, Sociologul Eugeniu Speranţia, Editura Virtus Romania Rediviva,
Cluj-Napoca, 1993; Alexandru Văllimărescu, Studiu asupra raporturilor dreptului cu celelalte
discipline, Editura Al. Th. Doicescu, Bucureşti, 1929, p. 37; John Stuart Mill, Despre libertate, ediţia a
II-a, Editura Humanitas, Bucureşti, 2001.
[8] P.C. Vlachide, Repetiţia principiilor de drept civil, Editura Europa Nova, Bucureşti, 1994, vol.
II, p. 10.
[9] Adică dobândeşte proprietate şi renunţă în acelaşi timp la ea – G.W.F. Hegel, op.cit., p. 103.
Este vorba, în specie, de contractele sinalagmatice.
[10] Sau contractul (…) în care numai unul dobândeşte sau renunţă la proprietate – G.W.F.
Hegel, op.cit., p. 103. Acestea sunt contractele unilaterale (art. 944 C.civ.). Reţinem că nu trebuie
confundată clasificarea actelor juridice civile în unilaterale şi bilaterale (făcută după criteriul numărului
părţilor) cu clasificarea contractelor civile în unilaterale şi bilaterale sau sinalagmatice. A se vedea Gh.
Beleiu, op.cit., ediţia I, p. 116.
[11]Pentru comparaţia dintre donaţie şi alte instituţii juridice, a se vedea şi Florentin
Ţucă, Donaţie, sponsorizare, mecenat, în Revista de drept comercial, nr. 9/1998, pp. 95-111.
[12] În ceea ce priveşte posesia, a se vedea şi Valeriu Stoica, Posesia ca stare de fapt protejată
juridic, în Curierul Judiciar, nr. 4/2003, pp. 134-154 (I) şi Curierul Judiciar, nr. 5/2003, pp. 111-147
(II).
[13] Ipoteca mobiliară îşi găseşte reglementarea in Noul Cod civil.. Pentru dreptul francez privitor
la această materie, a se vedea Jean Escara (coordonator), Edouard Escara, Jean Rault, Principes de
Droit commercial, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1934, nr. 146, 148, 436 ş.a. În ceea ce priveşte
dreptul anglo-saxon în materie, a se vedea: John D. Nicholson, Mortgages: the due-on-sale clause-is
more consideration due?, în Oklahoma Law Review, nr. 37, Spring, 1984, p. 117 şi urm.; Eric
Friedberg, Portofolio maintenance use of due on sale clause in New York, în Brooklyn Law Review,
nr. 9, Fall, 1992, p. 79 şi urm.; Eric Wiener, Mortgage payment hanbook, Barnes & Noble, New York,
1992, passim; William Kent Brunette, The mortgage handbook. Proteting yourself and getting the most
for your home financing dollar, A plume book, New York, 1997, passim. Pentru sensul noţiunii
de mortgage, a se vedea şi Gheorghe Ilinca, Ion Stoian, Radu Şerban, Dicţionar comercial. Termeni
utilizaţi în tranzacţiile comerciale, Editura Caraiman, Bucureşti, 2002, p. 99. Cât priveşte instituţia
rezervei dreptului de proprietate ca formă a garanţilor reale mobiliare, cu specială privire asupra
dreptului german şi francez, precum şi propunerile de lege ferenda pentru dreptul nostru, a se vedea
Julian Teves, Rezerva dreptului de proprietate în dreptul german şi francez, precum şi perspectivele
sale în dreptul român, în Dreptul, nr. 6/1998, p. 101 şi urm. (această instituţie îşi cunoaşte o
reglementare şi în dreptul italian – art. 1524-1526 Il Nouvo Codice civile; a se vedea Codice civile e le
leggi complementari, ediţia 2001-2002, îngrijită de P.F. Lotito, V.Montano, D. Colzi, S.M. Lotito, Le
Monnier, Florenţa, 2001, pp. 334-335). Rezerva dreptului de proprietate isi gaseste actualmente o
reglementare si in Noul Cod civil roman.
[14] Privitor la noţiunea de patrimoniu, a se vedea şi: Cristian Jora, Patrimoniul, în Cristian Jora,
Florin Ciutacu, Drept civil. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Editura Sigma, 2002, p. 5 şi
urm.; Cristian Jora, Drept civil. Curs de drepturi reale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 3 şi
urm.; Ion Lulă, Unele probleme privind noţiunea de patrimoniu, în Dreptul, nr. 1/1998, pp. 13-24;
Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Dreptul de proprietate. Vol. I. Patrimoniul. Dreptul de proprietate,
Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 7 şi urm. Legat de patrimoniu şi de bunurile componente ale
acestuia ce pot constitui garanţii, în unele sisteme de drept se cunoaşte instituţia juridică a bunurilor de
familie – homestead -, care sunt excluse de la urmărirea creditorilor (instituţie existentă în dreptul
american; în acest sistem de drept excluderea de la urmărirea creditorilor nu se aplică însă bunurilor
grevate de ipoteci); a se vedea pentru instituţia juridică a bunurilor de familie şi Nicolae G.
Vrăbiescu, Proiectul de lege al bunului de familie, în Adevărul, nr. 14.664 din 21 octombrie 1931, pp.
1-2. Pentru patrimoniul de afectatiune, a se vedea si noile dispozitii din Codul civil – art. 31-33.
[15] G.W.F. Hegel, op.cit., pp. 108-109.
[16] Sau, înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 7 din 13 martie 1996, legea cadastrului şi a
publicităţii imobiliare, publicată în M.Of. nr. 61 din 26 martie 1996, cu modificările ulterioare, nr.
7/1996, efectuarea unor inscripţii sau transcripţii imobiliare sau înscrierea în registrul de transcripţiuni
şi inscripţiuni – art. 818 şi 819, art. 1295 alin. (2), art. 1394, art. 1801-1802 C.civ., art. 710-720
C.proc.civ.; sau intabularea în sistemul creat de Decretul-lege nr. 115 din 22 iunie 1938 şi Legea nr.
242/1947. Potrivit art. 72 al Legii nr. 7/1996, la data finalizării lucrărilor cadastrale şi a registrelor de
publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul administrativ al unui judeţ îşi încetează aplicabilitatea,
pentru judeţul respectiv, printre alte dispoziţii legale, cuprinse în diverse acte normative, şi dispoziţiile
art. 710-720 C.proc.civ. (art. 72 alin. 2 din lege); iar după definitivarea cadastrului la nivelul întregii ţări
dispoziţiile sus-citate se abrogă (art. 72 alin. 3 din lege). Legea 7/1996 stabileşte un sistem unitar de
publicitate imobiliară pe întreg teritoriul ţării. Publicitatea instituită prin această lege se aseamănă cu
cea reglementată prin Decretul-lege nr. 115/1938, principala deosebire faţă de această lege constând în
aceea că înscrierile făcute în cărţile funciare nu produc efect constitutiv de drepturi, efectul înscrierii
fiind doar opozabilitatea actului faţă de terţi. Pentru comentarii la Legea nr. 7/1996, a se vedea:
Corneliu Bîrsan, Maria Gaiţă, Mona Maria Pivniceru, Drept civil. Drepturile reale, Institutul
European, Iaşi, 1997, pp. 217-225; I.P. Filipescu, Dreptul civil. Dreptul de proprietate şi alte drepturi
reale, Editura Actami, Bucureşti, 1996, pp. 285-292; Ancuţa Mitrache (I), Marian Nicolae (II), Discuţii
în legătură cu înţelesul şi sfera de aplicare a art. 28 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii
imobiliare, în Dreptul, nr. 4/2005, pp. 69-100; Gheorghe Dobrican, Eliberarea certificatelor de sarcini
după adoptarea Legii nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, în Dreptul, nr. 9/2004, pp.
95-100; Ioan Albu, Publicitatea imobiliară în dreptul român. Noile cărţi funciare, în Dreptul, nr.
11/1996, pp. 3-19; Mircea Ionescu, Principiile de bază ale publicităţii imobiliare şi ale noului sistem
de publicitate adoptat prin Legea nr. 7/1996, în Dreptul, nr. 6/1997, pp. 35-45; Gheorghe
Vidican, Spre un nou sistem de publicitate imobiliară, în Dreptul, nr. 7/2003, pp. 53-62; Lucian
Gherman, Procedura de reconstituire a cărţilor funciare, în Dreptul, nr. 3/2004, pp. 144-155;
Gheorghe Dobrican, Limitele controlului exercitat de judecătorul Biroului de carte funciară asupra
actelor notariale supuse intabulării, în Dreptul, nr. 12/2003, pp. 124-132; Elena Stoica, Publicitatea
dobândirii drepturilor reale imobiliare, în Buletinul notarilor publici, nr. 3/1999, p. 4 şi urm. şi nr.
4/1999, p. 4 şi urm. Pentru o prezentare a diferitelor sisteme de publicitate imobiliară, a se vedea G.N.
Luţescu, Teoria generală a drepturilor reale, Bucureşti, 1947, p. 771 şi urm. Pentru dreptul francez, a
se vedea, pentru un studiu relativ recent, Monique Bandrac, Pierre Crocq, Sûretés. Publicité foncière,
în Revue trimestrielle de Droit civil, nr. 2, aprilie-iunie 1997, Sirey, pp. 322-582. În vederea aplicării
dispoziţiilor Legii nr. 7/1996,  a se vedea şi H.G. nr. 204 din 20 februarie 2003 pentru aprobarea
Memorandumului de înţelegere dintre Ministerul Justiţiei din România şi Biroul Regal de Publicitate
Imobiliară din Anglia şi Ţara Galilor, Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, în vederea
realizării unui sistem de publicitate imobiliară eficient, care să asigure succesul economiei de piaţă în
România, semnat la Bucureşti la 10 septembrie 2002, publicată în M.Of. nr. 150 din 7 martie 2003. A
se vedea şi: Hotărârea Guvernului nr. 1.210 din 29 iulie 2004 privind organizarea şi funcţionarea
Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, publicată în M.Of. nr. 718 din 9 august 2004;
Ordinul Ministerului Administraţiei Publice nr. 534 din 1 octombrie 2001 privind Normele tehnice
pentru introducerea cadastrului general, publicat în M.Of. nr. 744 din 21 noiembrie 2001 (potrivit pct.
16 din norme, prin drepturi reale imobiliare accesorii se înţeleg: Drepturi reale imobiliare care servesc
ca o garanţie reală a unor drepturi de creanţă şi au o existenţă juridică subordonată drepturilor reale
principale. Din acestea fac parte: ipoteca, amanetul şi unele privilegii imobiliare).
[17] Pentru materia simulaţiei a se vedea şi: Paul Vasilescu, Privire asupra acţiunii în simulaţie, în
Revista de drept comercial, nr. 7-8/1998, pp. 143-156; Flavius Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi
jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003; Flavius Baias, Simulaţia în dreptul comercial, în
Revista română de drept al afacerilor, nr. 2/2003, pp. 9-23; Flavius Baias, Simulaţia utilizată pentru
fraudarea fiscului, în Revista română de drept al afacerilor, nr. 3/2003, pp. 9-27; Octavian
Rădulescu, Fapta de a declara în faţa notarului public un preţ mai mic decât cel real constituie sau nu
infracţiune?, în Dreptul, nr. 9/1998, pp. 124-126 (autorul se pronunţă în sens negativ). Pentru simulaţia
din domeniul dreptului societar, a se vedea Florentin Ţucă, Societatea comercială fictivă, în Revista de
drept comercial, nr. 10/1996, pp. 110-123. A se vedea si Noul Cod civil – art. 128.
[18] A se vedea şi Mona-Maria Pivniceru, Dan Constantin Tudorache, Exercitarea acţiunii oblice
şi acţiunii pauliene în cazul contractului de întreţinere, în Dreptul, nr. 2/1994, pp. 35-43.
[19] În dreptul românesc insolvabilitatatii civile i se aplică alte reguli faţă cu insolvabilitatea şi
insolvenţa comercială, spre deosebire de Anglia şi S.U.A, spre exemplu, unde legiuitorul a asimilat
comercianţii cu necomercianţii (bankruptcy; pentru sensul noţiunii în dreptul american, a se vedea
Federal Judicial Center, Federal Courts and What They Do,Washington, 1980, p. 23, potrivit
căruia bankruptcy = refers to federal statues and judicial proceedings insolving persons or businesses
that cannot pay their debts and thus seek the assistance of the court in getting a „fresh start”. Under
the protection of the bankruptcy court, debtorts may „discharge” their debts, perhaps by paying a
portion of each debt – s.n.). În ceea ce priveşte dreptul falimentar al S.U.A., sunt aplicabile
dispoziţiile Codului Federal de Faliment. Pentru detalii, a se vedea şi Informaţii cu privire la Legea
falimentului din S.U.A., în Instituţia falimentului. Doctrină şi jurisprudenţă comparată, Seminar de
asistenţă juridică, sponsorizat de Asociaţia Baroului American (ABA), Programul de Iniţiativă Juridică
pentru Europa Centrală şi de Est (CEELI), Uniunea Juriştilor Democraţi din România şi Guvernul
României, Bucureşti, Ploieşti, 1994. A se vedea, pentru noţiunea de insolvabilitate, şi Dimitrie
Alexandresco, Explicaţiune teoretică şi practică a Dreptului civil român în comparaţiune cu legile
vechi şi cu principalele legislaţiuni străine, Iaşi, Tipografia Naţională, 1900, vol. VI, p. 123, nota 1.
Pentru dreptul Republicii Moldova în materie, a se vedea Mihai Taşcă, Regimul juridic al
comercianţilor în dreptul român şi în dreptul Republicii Moldova, în Revista de drept privat, nr.
1/2001, Chişinău, 2001, pp. 22-42.
[20] Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1970, pp.
49-51. În acelaşi sens, a se vedea şi Maria Ioana Eremia, Clauza penală în contractele economice,
în Legalitatea populară, nr. 1/1957, p. 48. A se vedea, de asemenea, şi Moise Bojincă, Drept civil.
Teoria generală a obligaţiilor, Editura Helios, Craiova, 1999, p. 351.
[21] C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p. 376; Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept civil. Teoria
generală a obligaţiilor, Editura Actami, Bucureşti, 2000, pp. 277-278; Ion Dogaru, Pompil
Drăghici, Teoria generală a obligaţiilor. Curs de bază, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1999, pp. 506-
507. În acelaşi sens, a se vedea şi: C.Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.cit., vol. II, p.
547; Constantin Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, ediţia
îngrijiă de Dumitru Rădescu, Editura ALL BECK, Restitutio, Bucureşti, 2002, vol. II, p. 638. Pentru
comparaţie, a se vedea şi: Eugeniu Safta-Romano, Drept civil. Obligaţii, op.cit., pp. 326-328 (autorul
consideră că indisponibilizarea, solidaritatea pasivă, indivizibilitatea, arvuna şi clauza penală sunt
garanţii atipice); Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, op.cit., p. 72 şi urm.; Toma Mircea, Drept civil.
Teoria generală a obligaţiilor, Editura Argument, Bucureşti, 2000, p 347 şi urm.; Adrian Man, Narcisa
Varo (Cozea), Consideraţii cu privire la „ireductibilitatea clauzei penale”, în Pandectele Române, nr.
6/2004, Partea a VI-a, pp. 251-254. Se consideră că în dreptul nostru, de lege ferenda, clauza penală ar
trebui să beneficieze de regimul juridic al garanţiilor obligaţiilor şi, în consecinţă, dacă obiectul clauzei
penale ar consta într-un bun patrimonial, altul decât o sumă de bani, creditorul să aibă preferinţă
asupra creditorilor chirografari – Smaranda Angheni, Clauza penală în dreptul civil şi
comercial, ediţia I, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1996, p.17; idem, ediţia a II-a (Editura Oscar Print,
Bucureşti, 2000), p. 22. În ceea ce priveşte funcţiile clauzei penale, a se vedea Gheorghe
Fekete, Clauza penală şi funcţiile sale în dreptul nostru pentru întărirea disciplinei contractuale, în
Justiţia Nouă, nr. 7/1956, pp. 1101-1111. A se vedea şi Ion Deleanu, Sergiu Deleanu, Consideraţii cu
privire la clauza penală, în Pandectele Române. Supliment la nr. 1/2003. 140 de ani de la naşterea lui
Constantin Hamangiu (1863-1932). Culegere de studii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, pp. 113-135.
În ceea ce priveşte unele aspecte procesuale, s-a decis că: Penalităţile de întârziere pot fi acordate,
potrivit art. 1066 C.civ., numai în situaţia în care în contractul părţilor se află inserată o clauză penală
în acest sens. În recurs nu se pot formula cereri noi potrivit art. 294 alin. 1 C.proc.civ., nici cele arătate
limitativ în alin. 2 al aceluiaşi text, care nu se aplică în recurs conform art. 316 C.proc.civ., pentru că
recursul nu este devolutiv – Curtea de Apel Piteşti, decizia nr. 166/R/C din 20 mai 1999, în Dumitru
Cornoiu, Dumitru Diaconu, Nicolae Marcel Onciulescu, Emilian Oţelea, Cornelia Gheorghe
Şularu, Jurisprudenţa Curţii de Apel Piteşti pe anul 1999, Editura Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000,
p. 220. Pentru regimul juridic al clauzei penale în dreptul american, asemănător celui din dreptul
francez, a se vedea Pavel Perju, Contractul, act juridic generator de obligaţii, Editura Continent XXI;
Bucureşti, 2000, p. 101. Cât priveşte regimul juridic al clauzei penale în dreptul german, a se vedea
Frédérique Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, p. 355 şi urm. Pentru dreptul comparat, a se
vedea şi Smaranda Angheni, Consideraţii teoretice şi practice privind reductibilitatea clauzei penale în
dreptul român şi dreptul comparat, în Revista de drept comercial, nr. 6/2001, p. 59 şi urm. Pentru
contractele de comerţ internaţional, a se vedea: Dorin Clocotici, Gheorghe Gheorghiu, Câteva mijloace
juridice care asigură executarea în natură şi cu bună-credinţă a obligaţiilor asumate prin contractele
de vânzare-cumpărare internaţională. Elemente de drept comparat, în Revista de drept comercial, nr.
4/1995, pp. 92-103; Victor Babiuc, Ion Rucăreanu, Corneliu Bîrsan, Dragoş Sitaru, Nicolae Turcu-
Seclăman, Clauza penală în contractele comerciale internaţionale, Institutul de Economie Mondială,
Bucureşti, 1984.
[22] În ceea ce priveşte diferenţa dintre clauza penală şi gaj, a se vedea S. Angheni, op.cit., ediţia I,
pp. 16-17.
[23] Pentru nulitatea clauzei penale în contractele de împrumut, ca efect al dispoziţiilor Legii din
20 februarie 1879, publicată în M.Of. nr. 232 din 13 octombrie 1879, a se vedea decizia nr. 4.592/1999
a Curţii Supreme de Justiţie, Secţia civilă, în Revista de drept comercial, nr. 1/2003, pp. 206-207.
[24] Arvuna se deosebeşte de acont, aceasta din urmă reprezentând întotdeauna o parte din preţ. A
se vedea, în acest sens: C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op.cit., vol. II, p. 899; Titus
Prescure, Curs de contracte civile, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 142. S-a decis că în lipsa
precizării exprese a părţilor, suma de bani este calificată acont, iar nu arvună – Tribunalul Suprem,
colegiul civil, decizia nr. 432 din 20 aprilie 1966, în Justiţia Nouă, nr. 9/1966, p. 166 şi în Culegere de
decizii ale Tribunalului Suprem pe anul 1966, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1967, pp. 97-99. Privitor la
aplicaţia art. 1297 alin. 1 pct. 2 C.civ. vechi (arvuna penitenţială), a se vedea şi Curtea de Apel Suceava,
Secţia civilă, decizia nr. 535/1997 (nepublicată) în Pavel Perju, Sinteză teoretică a jurisprudenţei Curţii
de Apel Suceava în domeniul dreptului civil şi a dreptului procesual-civil (semestrul I/1997), în
Dreptul, nr. 1/1998, pp. 103-104. Clauza potrivit căreia: în cazul în care vânzătorul va deceda înainte
de a perfectarea actului de mână vânzare-cumpărare (vindere-cumpărare), moştenitorii acestuia sunt
obligaţi a da act apt de intabulare cumpărătoarelor sau a restitui preţul achitat dublu, a fost
interpretată ca fiind o clauză de dezicere dublată de o clauză penală, iar nu de o obligaţie alternativă ori
o clauză penală sau arvună – Maria Banciu, Caracterizarea juridică a unor clauze menite să garanteze
îndeplinirea obligaţiilor derivând din antecontractul de vânzare-cumpărare, în Revista română de
drept, nr. 4/1974, pp. 53-57. Tribunalul Suprem a statuat, prin decizia nr. 1663/1960, că ceea ce
determină caracterul de arvună al sumei plătite este voinţa părţilor, iar nu cuantumul sumei (decizie
reprodusă în Camil Gall, Niculae Hogaş, Repertoriu de practică judiciară. Rezumate ale hotărârilor
judecătoreşti, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1963, p. 310). Distingând corect între arvună şi acont,
Tribunalul Suprem, Colegiul civil a hotărât că: Numai în cazul în care se stabileşte că vânzătorul a
primit arvună, cumpărătorul în culpă pentru neîncheierea contractului pierde această sumă, potrivit
art. 1298 C.civ. Dacă însă suma predată este o parte din preţ, neîncheierea contractului obligă părţile
la restabilirea situaţiei anterioare, deci acontul trebuie restituit – decizia nr. 579/1957, în C.Gall,
N.Hogaş, op.cit., p. 310). A se vedea şi Berthold Mihailovitz, Elementele necesare pentru
determinarea caracterului de arvună şi despre administrarea probei cu martori în stabilirea unui
acord intervenit ulterior contractului, în legătură cu restituirea arvunei şi cu renunţarea la
contract, în Legalitatea populară, nr. 9/1961, pp. 129-131 (notă la decizia civilă nr. 3472 din 21 mai
1960 a Tribunalului Regional Banat). Privitor la arvună, a se vedea şi: József Kocsis, Unele
consideraţii referitoare la arvună şi la convenţia accesorie de arvună, în Dreptul, nr. 12/1998, pp. 49-
65; Mădălina Mihaela Moceanu, Promisiunea de vânzare (antecontractul) în materie comercială, în
Dreptul privat al afacerilor, nr. 4/2003, pp. 43-47.
 [25] Garanţiile bancare nu au întotdeauna un caracter accesoriu sau îl au într-un mod mai general,
care nu produce efecte juridice – Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Garanţiile de executare a
obligaţiilor comerciale, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, p. 13.
[26] C. Stătescu, C. Bîrsan, op.cit., p. 375.
[27] Pentru o sinteză a clasificărilor garanţiilor în doctrina clasică şi modernă, română şi franceză,
a se vedea şi: Paul Mircea Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Legislaţie, Editura ALL,
Bucureşti, 1996, pp. 275-276; Paul Mircea Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Codul
civil, Ediţia a III-a, Editura ALL BECK, Bucureşti, 1998, pp. 402-404; Emil Poenaru, Garanţiile reale
mobiliare, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2004. Pentru definirea garanţiilor, a se vedea şi: Traian
Ionaşcu, Salvator Brădeanu, Dreptul de proprietate socialistă şi alte drepturi reale principale de tip nou
în dreptul R.P.R., Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1964, pp. 33-34; Traian Ionaşcu, Salvator
Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R., Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1978, p. 15, nota
1; Eugen Popa, Dumitru Adrian Crăciunescu, Instituţii de drept public şi privat. Curs teoretic şi
practic, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 289; Andrei Brujan, Marinela Cioroabă, Cozmin-
Antoniu Obancia, Alina Roată, Andrei E. Săvescu, Practică avocaţială. Cereri, apărări, căi de
atac, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pp. 18-19; Florin Ciutacu, Fidejusiunea sau cauţiunea
legală în dreptul românesc (II), în Revista de drept privat, nr. 4/2002, Chişinău; Florin
Ciutacu, Fidejusiunea sau cauţiunea legală în dreptul românesc (I), în Revista de drept privat, nr.
3/2002, Chişinău.

2.

[1] Dimitrie Alexandresco – Explicatiuni Teoretice si practice a Dreptului Civil Roman; Tomul al
Optulea, Partea II-a, Atelierele grafice Socec&Co, Soc. Anonima, 1923, p. 448; Contractul pignorativ
reprezinta un contract ce ascunde un imprumut, sub forma unei vanzari cu pact de rascumparare. De
multe ori a servit spre a deghiza fie o conventie uzuara (stabilita peste limita permisa) ori, fie pentru
ascunderea pactului comisoriu prohibit prin art. 1689 si 1710 din vechiul Cod Civil (prin pact
comisoriu in materie de amanet, anticreze si ipoteca, se intelege clauza prin care se autoriza creditorul
a-si apropia amanetul sau imobilul dat in anticreza fara formalitatile legale impuse de lege. Intr-un
astfel de caz, intrucat imobilul nu apare decat ca o garantie, iar nu ca un motiv de folosinta pentru
imprumutator, se stipuleaza intre parti, clauza prin care sa se asigure ramanerea bunului in posesia
vechiului proprietar, fiind vorba de asa-numita clauza de relocatiune a imobilului vandut – Traian R.
Ionascu, Nota la decizia Tribunalului Dorohoi, 1929, in Pandactele Romane 1924,
[2] Art.1689, 1701 Codul Civil – 1846
[3] In acest sens, Glasson; Elements de droit francais I, p. 586 (ed. a 2-a sin 1884) aprud
D.Alexandrescu, op. cit., p. 448
[4] S-a pus intrebarea, daca dupa abrogarea normelor legale, ce abrogau dispozitiile art. 1371-1387
Cod civil relative la vanzarea cu pact de rascumparare, altfel spus “abrogarea abrogarii” aceste
dispozitii renasc, fiind exprimata opinia potrivit cu care, vanzarea cu pact de rascumparare fiind o data
abrogata, orice conventie incheiata – chiar si deghizata – devine nula de drept – in acest sens a se vedea
D. M. Şandru, In Tribuna Economica, nr. 16/2001, p. 62-63. Cu toate acestea, s-a afirmat insa ca, in
virtutea principiului libertatii de a contracta, partile pot prevedea in contract o clauza de rascumparare,
vanzarii astfel incheiate urmand i se aplica principiile dreptului comun – in acest sens, a se
vedea O.Radulescu, P. Radulescu, A. Radulescu, Despre Vanzare cu pact de rascumparare, in Revista
de drept Comercial nr. 1/1994, pp. 34-35.
 [5] Relevante in acest sens sunt dispozitiile art. 8 alin. 2 din O.G. nr. 9/2000 ce prevad
ca dobanzile pot fi capitalizate si pot produce dobanzi in temeiul conventiei special incheiate in acest
sens (…).
[6] In puterea principiului potrivit cu care “in comert banii sunt frungiferi” – in acest sens a se
vedea St. D. Carpenaru Drept Comercial, Ed. Universul Juridic ed. IV, p. 19.
[7] In acest sens,  F. Ciutacu, Garantii de executare a obligatiilor. Garantii personale si reale, ed.
Themis Cart 2006, p. 383
[8] Gr. Perieteanu, Ilicitul civil si penal inaintea Justitiei Distributive, Tiografia Curierul Judiciar,
1936, lucrare in care autorul face un studiu relativ la efectele juridice ale unor conventii ilicite, si in
special se lamureste insemnatatea notiuni de “prejudciu” atat in intelesul legii civile, insa mai ales in
intelesul legii penale, cu speciala privire la infractiunea excrocherie (inselaciune).
[9] Contractul pignorativ este o conventie care ascunde un imprumut sub forma unui contract de
vanzare-cumparare cu pact de rascumparare cu scopul de a ascunde pactul comisoriu interzis art. 1689
si 1701 (vechiul) Cod Civil, sau un imprumut cu dobanda uzuara (camataresc) sau cu clauza penala.
[10] S-a sustinut ca ratiunea instituirii prohibitiunii vanzarii cu pact de rascumparare a fost aceea
ca de cele mai multe ori acestea ascund imprumuturi cu dobanda camatareasca (garantate real cu bunul
respectiv), imprumutatorul impunand stipularea in contractul de vanzare-cumparare drept pret, a unei
sume disproportionat de mari fata de suma imprumutata, diferenta reprezentand dobanda. In plus, daca
imprumutatul nu reusea sa plateasca la termenul convenit suma trecuta in contract drept pret, pierdea
definitiv bunul respectiv pentru o suma care, de regula, era mult inferioara valorii lui – Fr. Deak, St.
Carpenaru; Contracte civile si comerciale, ed. Lumina Lex 1993, p. 76.
[11] C. Hamangiu, N. Georgescu, In Codul Civil Adnotat – Vol.VIII, ed. Librariei “Universala”
Alcalay&Co 1932
[12] Deoarece realizarea conditiei depinde exclusiv de vointa vanzatorului; in acest sens a se vedea
M. Cantacuzino, Curs de drept Civil, ed. a II-a, ed. Ramuri, Craiova, p. 666; A. Nicolae, N. Craciun,
Consideratii asupra valabilitatii actuale a contractului de vanzare-cumparare cu pact de rascumparare,
in Dreptul nr. 3/2001, p. 17.
[13] Fr. Deak, St. Carpenaru – op. cit, p. 76..Dealtfel toate definitiile date acestui tip de contract au
avut ca numitor comun acest caracter de individualitate al conditiei rezolutorii, ce reprezinta cauza
dreptului vanzatorului de a relua bunul prin simpla manifestare de vointa. In acest sens a se vedea I. R.
Muntenau, Vanzare cu pact de rascumparare, in Pandectele Romane nr. 1/2004, partea a VI-a, p. 242;
F. Ciutacu, op. cit. p. 384; G. Boroi, L. Stanciulescu in Drept Civil, Curs selectiv, Ed. AllBeck, ed. a II-
a 402. De precizat ca au existat opinii care au sustinut ca, vanzarea ar fi “pura si simpla” iar
rascumpararea ar fi considerata ca o vanzare – E. Safta-Romano, op. cit., p. 61 citand din C. Hamangiu,
I. Rosetti-Balanescu, Al. Baicioanu, op. cit., p. 983.
[14] In acest sens, a se vede, D. Alexandresco, op. cit., p. 450.
[15] Cat priveste incheierea unei retrocesiuni in perioada cat vanzarea cu pact de rascumparare era
prohibita s-a considerat pe drept cuvant ca aceasta era permisa, respectiv ca printr-un contract separat
cumparatorul initial sa revanda acelasi bun, aceluiasi vanzator initial, devenit in actul subsecvent
cumparator – Fr. Deak; St. Carpenaru, op. cit., p. 76.
[16] D.Alexandresco, op. cit., p. 446
[17] Prin modalitate a actului juridic civil, vom intelege acel element cuprins intr-un act civil care
consta intr-o imprejurare ce are influenta asupra efectelor pe care le produce sau trebuie sa le produca
actul – A. Pop, Gh. Beleiu, Curs de drept Civil, Partea Generala, CMUB 1973, p. 329.
[18] In acest sens, C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, in Tratat de drept Civil,
V.II., ed. Nationala S. Ciornei 1929, p. 932; Art. 1.401 din NCC, defineste conditia rezolutorie ca
fiind atunci cand indeplinirea ei determina desfiintarea obligatiei. Nu putem a nu observa ca potrivit
definitiei legale a conditiei rezolutorii, implinirea acesteia determina numai
desfiintarea obligatiilor, fara a mai preciza ca, o data cu aceasta se desfiinteaza si drepturile, ceea ce, in
opinia noastra, reprezinta o omisiune  din partea redactorilor Noului Cod Civil, fiind in mod unanim
recunoscuta doctrina ca de implinirea conditiei rezolutorii, depinde desfiintarea drepturilor subiective si
a obligatiilor corelative – G.Boroi, Drept Civil, Parte Generala, Ed. AllBeck 2002, p. 193; A. Pop, Gh.
Beleiu, op. cit, p. 340; Mai mult, unii autori definesc conditia ca fiind un eveniment viitor si nesigur, de
a carei indeplinire depinde nasterea (conditia suspensiva) sau, stringerea unui drept (conditia
rezolutorie) – V. Economu, in Tratat de Drept Civil, Vol. I. Parte Generala,  de Tr. Ionascu si col.
Ed.Academiei RSR, 1967, p. 300, fiind suficient a se referi la stingerea drepturilor, subintelegandu-se
ca, o data cu acesta se sting si obligatiile corelative lui.
[19] Se impune o precizare in legatura cu dispozitiile art. 1.403 N.C.C. ce prevad ca Obligatia
contractata sub o conditie suspensiva ce depinde exclusiv de vointa debitorului nu produce niciun efect,
iar cum vanzatorul este totodata si debitor in cadrul raportului juridic intervenit urmare a incheierii
contractului de vanzare-cumparare, contract sinalagmatic, se naste intrebarea daca nu ne gasim in
prezenta unei contradictii intre normele ce reglementeaza vanzarea cu optiune de rascumparare si
prohibitiunea impusa de art. 1.404 N.C.C. Clarificarea acestei chestiuni o confera insasi natura juridica
a acestei optiuni de rascumparare, respectiv cea de conditie rezolutorie, cunoscut fiind faptul ca,
in tacerea legii, doctrina a considerat ca obligatia asumata sub conditie rezolutorie pur potestativa din
partea debitorului este valabila, deoarece exista intentia de a se obliga.
[20] In acest sens, Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte Speciale, ed. Actami, 1998, p. 10;
Vanzarea este un contract sinalagmatic intrucat da nastere la obligatii reciproce si interdependente,
fiecare avandu-si cauza imediata in cealalta, transferul proprietatii isi are cauza in plata pretului, iar
plata pretului isi are cauza imediata (cauza obligatiei) in transferul proprietatii. In acelasi timp, fiecare
parte contractanta este creditor si debitor: cumparatorul creditor, iar vanzatorul debitor al predarii
lucrului vandut si al obligatiei de garantie (pentru vicii ascunse si evictiune), vanzatorul creditor, iar
cumparatorul debitor al obligatiei de plata a pretului si de preluare a lucrului vandut – D. Chirica,
Contracte Speciale Civile si Comerciale,VI, Ed. Rosetti, 2005, p. 35.
[21] In acest sens, a se vedea G. Boroi, op.cit., p. 194; deasemenea, se arata ca o conditia imposibila,
ilicita (cum ar fi in cazul celei prohibite de lege) si imorala desfiinteaza actul juridic numai atunci cand este
suspensiva; daca insa conditia este rezolutorie atunci actul se socoteste neafectat de aceasta modalitate si prin
urmare este valabil – Gh. Beleiu, Drept Civil, Parte Generala, TUB, 1897, p. 223.
[22] G. Boroi, op .cit., p. 194.
[23] Unii autori considera ca drepturile potestative sau asa-numitele drepturi secundare nu
reprezinta veritabile drepturi, ci doar simple facultati ori beneficii legale sau conventionale, cu
motivarea ca acestea nu dau nastere direct si imediat unui drept la actiune – G. Boroi, op. cit., p. 271.
[24] C. Hamangiu, C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p. 720, pct. 47.
[25] D. Alexandresco, op. cit., p. 458
[26] M. Cantacuzino, op. cit., p. 667
[27] S-a apreciat in doctrina ca creditorii vanzatorului nu pot cere vinderea silita a dreptului de
rascumparare – C. Hamangiu, C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p.720.
[28] C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., p.933
[29] Cf. P. M. Cosmovici, Drept Civil, Drepturi Reale, Obligatii, Codul Civil, ed. AllBeck ed. a
III-a, 1998, p. 90.
[30] Aubry et Rau,  ed. 4-a, IV, p. 412,  apud C. Hamagiu; N. Georgescu, op.cit., p. 719, pct. 41.
[31] Cf. P. M. Cosmovici, op. cit., p. 92, apud. C. Hamangiu, I. Rosseti Balanescu, Al. Baicoianu, op. cit., p. 21.
 [32] In vechiul drept francez pactul de rascumparare putea fi exercitat treizeci de ani, daca partile
nu hotarau un termen mai scurt – D. Alexandresco, op. cit., p. 460.
[33] D. Alexandresco, op. cit., p. 461
[34] Pe cat de inedita, pe atat de intersanta apare solutia data acestei situatii a neprevederii unui
termen de catre art. 1441 din Codul Calimah, ce prevedea ca “Tocmeala pentru cumparare inapoi daca
s-au alcatuit cu hotarit termen, iar daca au urmat fara termen, ori s-au alcatuit ca sa inceapa de la cutare
termen, se stinge prin moartea vanzatorului.”
[35] D. Alexandresco, op. cit., p. 462
[36] C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., Vol. III, p. 933
[37] Jurisprudenta citata de C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., Vol. III, p. 933
[38] In sensul ca dreptul de rascumparare este mobiliar sau imobiliar dupa cum lucrul care face obiectul
vanzarii este un lucru mobil sau imobil – C. Hamangiu, C. Georgescu, Codul Civil Adnotat, op. cit., p. 718.
[39] Trib. Suprem, Sectia civila, Decizia nr. 907 din 12 aprilie 1989, Revista Dreptul nr. 3/1990, p. 61.
[40] Pretul reprezinta obiectul prestatiei cumparatorului si corespunde valorii lucrului vandut. El
trebuie sa fie fixat in bani, apreciindu-se pe drept cuvant ca acesta tine de esenta vanzarii, astfel incat
daca  instrainarea bunului se face nu pentru bani, ci pentru un alt lucru, contractul nu mai poate fi
calificat ca fiind unul de vanzare-cumparare, ci dupa caz, de schimb, o dare in plata ori chiar un alt
contract, chiar nenumit – Fr. Deak, op. cit., p. 47.
[41] D. Alexandresco, op. cit., p. 475; C. Hamangiu, I. Rosetti Banalnescu, Al. Baicoianu, op. cit., p. 937
[42] D. Alexandresco, op. cit, p. 474
[43] Imebd. op. cit. p. 475
[44] C. Hamangiu; N. Georgescu, op. cit., p. 725, pct. 14
[45] G. Boroi, op. cit., p. 261
[46] A. Pop, Gh. Beleiu, op. cit., p. 484
[47] C. Hamangiu, N. Georgescu, op. cit., p. 725, pct. 22
[48] D. Alexandresco, op. cit., p. 477

3.

[1] Dorin Clocotici, Contractele comerciale încheiate pentru vânzarea bunurilor mobile, cu clauza
păstrării proprietăţii de către vânzător, până la data achitării preţului. Unele aspecte ale răspunderii în
transportul maritim internaţional, în Revista de drept comercial, nr. 1/1994, p. 43; Frédérique
Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz, 1997; Julian Teves, Rezerva dreptului de proprietate în dreptul
german şi francez, precum şi perspectivele sale în dreptul român, în Dreptul, nr. 6/1998, pp. 102-112.
[2] F. Ferrand, op. cit., pp. 619-623.
[3] D. Clocotici, Contractele comerciale încheiate…, op. cit., p. 43.
[4] Idem, p. 44.
[5] Ibidem, p. 44.
[6] D. Clocotici, Contractele comerciale încheiate…, op. cit., p. 44.
[7] Michel Cabrillac, Christian Mouly, Droit des sûretés, ediţia a V-a, Litec, Paris, 1999, p. 436 şi
urm.; M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., ediţia a VI-a, pp. 539-542; François Terré, Philippe Simler,
Yves Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, ediţia a VII-a, Paris, 1999, p. 496 şi urm.; Philippe
Malaurie, Laurent Aynès, Cours de Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia a IV-a, Édition
Cujas, Paris, 1992, p. 275 şi urm.; Com. 23 ianuarie 2001, în Revue trimestrielle de droit civil, nr.
2/2001, cu notă de Pierre Crocq, pp. 398-399; Com. 3 aprilie 2001, Revue trimestrielle de droit
civil, nr. 3/2001, cu notă de Pierre Crocq, pp. 631-634; Com. 10 iulie 2001, Revue trimestrielle de droit
civil, nr. 4/2001, cu notă de Pierre Crocq, pp. 927-930. Pentru dreptul german, a se vedea: Fr.
Ferrand, op. cit., p. 618 şi urm.
[8] A se vedea şi Code de commerce, Dalloz, 2001.
[9] A se vedea M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., ediţia a VI-a, pp. 719-730.
[10] Cumpărătorului în contractul de vânzare-cumpărare, debitor în procedura de faliment.
[11] A se vedea, în acest sens, şi J. Teves, op. cit., pp. 114-115.
[12] Idem, p. 115.
[13] Practica judiciară a decis însă şi în sensul că asemenea vânzări sunt sub condiţie rezolutorie.
În sprijinul idei că vânzarea este sub condiţie suspensivă s-a adus argumentul că o condiţie suspensivă
în favoarea vânzătorului trebuie să ducă la executarea contractului, de vreme ce bunul este în posesia
cumpărătorului şi că o condiţie rezolutorie, care ar duce automat la desfiinţarea contractului nu ar putea
îndeplini acest rol şi, ca atare nu ar permite dezvoltarea relaţiilor comerciale (idem, p. 113, cu literatura
juridică acolo citată – nota 44).
[14] Idem, p. 114.
[15] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., ediţia a VI-a, pp. 540-542. Curtea de Casaţie franceză a
decis că proprietatea rezervată, accesorie creanţei, se transmite o dată cu aceasta, în caz de subrogaţie
personală – Com., 15 martie 1988, în Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 279, nota 45.
[16] Ph. Simler, Ph. Delebeque, op. cit., p. 498.
[17] Ibidem. Pentru admisibilitatea clauzei de rezervă a proprietăţii în privinţa vânzărilor
imobiliare în dreptul francez, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p. 275.
[18] A se vedea Codice civile e le leggi complementari, ediţia 2001-2002, îngrijită de P. F. Lotito,
V. Montano, D. Colzi, S. M. Lotito, Le Monnier, Florenţa, 2001, p. 334.
[19] A se vedea şi D. Clocotici, Contractele comerciale încheiate…, op. cit., pp. 53-55.
[20] U.C.C. § 1-201 (37), 9-12, Bankruptcy Code § 1. A se vedea şi Joseph R. Nolan, Jacqueline
M. Nolan-Haley, M. J. Connolly, Stephen C. Hicks, Martina N. Alibrandi, Black¢s Law Dictionary,
Abridged sixth edition, St. Paul, Minn. West Publishing CO., op. cit., p. 945.
[21] U.C.C. § 1-201 (37), 9-12, Bankruptcy Code § 1.
[22] Dorin Clocotici, op. cit., pp. 47-48.
[23] Idem, passim.
[24] A se vedea şi art. 1140-1143 C. civ. brazilian (Codul civil brazilian a fost aprobat prin Legea nr.
3.071 din 1 ianuarie 1916), potrivit cărora:
SEÇÃO II – DAS CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA. DA RETROVENDA
Art. 1.140 – O vendedor pode reservar-se o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel, que vendeu,
restituindo o preço, mais as despesas feitas pelo comprador.
Parágrafo único – Além destas, reembolsará também, nesse caso, o vendedor ao comprador as empregadas
em melhoramentos do imóvel, até ao valor por esses melhoramentos acrescentado à propriedade.
Art. 1.141 – O prazo para o resgate, ou retrato, não passará de 3 (três) anos, sob pena de se reputar não
escrito; presumindo-se estipulado o máximo de tempo, quando as partes o não determinarem.
Parágrafo único – O prazo do retrato, expresso, ou presumido, prevalece ainda contra o incapaz. Vencido o
prazo, extingue-se o direito ao retrato, e torna-se irretratável a venda.
Art. 1.142 – Na retrovenda, o vendedor conserva a sua ação contra os terceiros adquirentes da coisa retrovendida,
ainda que eles não conhecessem a cláusula de retrato.
Art. 1.143 – Se duas ou mais pessoas tiverem direito ao retrato sobre a mesma coisa, e só uma o exercer, poderá
o comprador fazer intimar as outras, para nele acordarem.
1º – Não havendo acordo entre os interessados, ou não querendo um deles entrar com a importância integral do
retrato, caducará o direito de todos.
2º – Se os diferentes condôminos do prédio alheado o não retrovenderem conjuntamente e no mesmo ato,
poderá cada qual, de per si, exercitar sobre o respectivo quinhão o seu direito de retrato, sem que o comprador
possa constranger os demais a resgatá-lo por inteiro.
[25] A se vedea şi D. Clocotici, Contractele comerciale încheiate…, op. cit., pp. 61-69.

4.

[1] Philippe Simler, Philippe Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia a II-
a, Dalloz, Paris, 1995, p. 184.
[2] În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de Apel Bucureşti, în Decizia nr. 166 din 30 aprilie 2004
(Secţia a V-a comercială), în Dan Lupaşcu (coordonator) şi colab., Curtea de Apel Bucureşti. Practică
judiciară comercială. 2003-2004, Editura Brilliance, Colecţia Lex Epert, Piatra Neamţ, 2005, pp. 156-
162.
[3] Solidaritatea activă este total străină de ideea de garanţie, căci nu presupune nici o obligaţie.
[4] Michel Cabrillac, Christian Mouly, Droit des sûretés, ediţia a V-a, Litec, Paris, 1999, p. 311 şi
urm; Ph. Simler, Ph. Delebeque, op.cit., p. 231 şi urm.
[5] Ph. Simler, Ph. Delebeque, op.cit., p. 231.
[6] Ion Turcu, Veronica Rebreanu, Garanţii proprii ale obligaţiilor comerciale, în Revista de drept
comercial, nr. 11/1996, pp. 20-21.
[7] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op.cit., p. 312.
[8] În sensul identificării absolute a fidejusiunii cu solidaritatea, a se vedea doctrina citată în
Constantin Hamangiu, Nicolae Georgean, Codul civil adnotat cu textul corespunzător francez, italian şi
belgian, cu trimiteri la doctrina franceză şi română şi jurisprudenţa completă de la 1868-1926,
Bucureşti, Editura Librăriei Universala Alcalay & Co., volumul IX, 1934, p. 310, nr. 2.
[9] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op.cit., p. 312. S-a decis însă că solidaritatea nu este atât o garanţie,
cât mai cu seamă o condiţie stipulată în primul contract – Curtea de Casaţie franceză, decizia din 26
octombrie 1898, citată în Fuzier-Herman, Code civil annoté. Supplement. Art. 1387-2281, Librairie de
la Société du Recueil Général des Lois et des Arrêts, L. Larose, Paris,1903.
[10] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op.cit., p. 312.
[11] Ibidem. Art. 1055 C.civ.(vechi) face aluzie la codebitorul neinteresat: Dacă datoria solidară
era făcută numai în interesul unuia din debitorii solidari, acesta în faţă cu ceilalţi codebitori răspunde
pentru toată datoria căci, în raport cu el, ei nu sunt priviţi decât ca fidejusori. Pentru o aplicaţie a art.
1055 C.civ. (vechi), a se vedea şi Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr. 1778 din 28 octombrie
1976, în Revista română de drept, nr. 3/1977, p. 59. În același sens dispune și art. 1459 din NCC (în
vigoare de la 1 octombrie 2011).
[12] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op.cit., p. 312, p. 313. De lege ferenda  se propune a se acorda
beneficiul subrogării şi codebitorului neinteresat. De asemenea, se consideră că ar fi de dorit ca
obligaţia codebitorului neinteresat să fie dezvoltată, aceasta atât pentru a acoperi lipsurile unei cauţiuni
slabe oferite de acesta, cât şi pentru a evita rigorile excesive ale unei garanţii autonome (ibidem). Pe de
altă parte, păstrarea caracterului autonom al obligaţiei codebitorului neinteresat nu este lipsit de
fundament, căci libertatea contractuală permite aşezarea pe picior de egalitate cu debitorul principal a
celui ce doreşte să se oblige în mod ferm (ibidem, precum şi alte argumente aduse de autori – text şi
notele 6, 7, 8 şi 9). În ceea ce priveşte libertatea contractuală, a se vedea şi Juanita
Goicovici, Formalism şi libertate contractuală în dreptul privat contemporan, în Revista de drept privat,
nr. 3/2002, Chişinău.
[13] M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., p. 313, cu jurisprudenţa acolo citată (nota 4).
 [14] Solidaritatea a fost privită uneori ca o cauţiune mutuală. A se vedea, în acest sens, Marcel
Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, vol. II, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
1905, p.745, nota 3. Calificarea a fost considerată greşită, deoarece în cazul solidarităţii nu există nici o
reprezentare – M.Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., p. 319.
[15] Idem, p. 314.
[16] Idem, p. 314-315.
[17] Printre alte cazuri de solidaritate legală cea din materia delictelor; art. 5 din Legea nr. 240 din
7 iunie 2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele defectuoase,
publicată în M. Of. nr. 552 din 22 iunie 2004 (potrivit art. 5: dacă mai multe persoane sunt
răspunzătoare pentru pagubă, ele răspund solidar; pentru comentarii, a se vedea şi Ioan I.
Bălan, Răspunderea civilă pentru produsele cu defecte în reglementarea Legii nr. 240/2004, în Dreptul,
nr. 12/2004, pp. 54-67); etc.
[18] În dreptul francez, debitorul solidar nu poate opune compensaţia pentru ceea ce creditorul
datorează codebitorului solidar (art. 1294 alin. 3 C. civ. fr.). Această dispoziţie a fost eliminată de
legiuitorul român. A se vedea: M. Cabrillac, Ch. Mouly, op. cit., p. 316; doctrina citată de
C.Hamangiu, N.Georgean, op. cit., vol. IX, p. 176, nr. 6.
[19] În acest sens, Ph. Simler, Ph. Delebeque, op. cit., p. 231.
[20] Idem, p. 232-233.
[21] Idem, p. 233, cu jurisprudenţa în acest sens acolo citată (nota 1).
 BIBLIOGRAFIE SELECTIVĂ

Noul Cod civil – 2011

Florin Ciutacu, Garanțiile de xecutare a obligațiilor. Editura Themis Cart, 2016

Dimitrie Alexandresco – Explicatiuni Teoretice si practice a Dreptului Civil Roman;

Tomul al Optulea, Partea II-a, Atelierele grafice Socec&Co, Soc. Anonima, 1923

Philippe Simler, Philippe Delebecque, Droit civil. Les sûretés. La publicité foncière, ediţia
a II-a, Dalloz, Paris, 1995

Ioan I. Bălan, Răspunderea civilă pentru produsele cu defecte în reglementarea Legii nr.

240/2004, în Dreptul, nr. 12/2004

Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, vol. II, Paris, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, 1905

Juanita Goicovici, Formalism şi libertate contractuală în dreptul privat contemporan,

în Revista de drept privat, nr. 3/2002, Chişinău

Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei R.S.R., Bucureşti, 1970

Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Editura

ALL, Bucureşti, 1992

Eugeniu Safta-Romano, Drept civil. Obligaţii, Editura Neuron, Focşani, 1994

Liviu Pop, Drept civil român. Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex,

Bucureşti, 1998

Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, Garantarea obligaţiilor civile şi

comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001
 CUPRINS

1. Consideraţii generale
privind garantarea obligaţiilor…………………………. pag. 3

2. Vânzarea cu pact de răscumpărare …………………… pag. 9

3. Vânzarea cu rezerva proprietății ……………………… pag.35

4. Solidaritatea pasivă …………………… ………………… pag. 45

Note ………………………………………………………………… pag. 53

Bibliografie selectivă ………………………………………… pag. 69