Sunteți pe pagina 1din 104

Universitatea ”Alexandru Ioan Cuza” din Iași

Facultatea de Drept
Anul universitar 2017-2018
Semestrul II

I. Informaţii generale despre curs

Titlul disciplinei: Dreptul comerțului internațional


Tipul disciplinei (impusă, opţională, facultativă): impusă

II. Informaţii despre coordonatorul de disciplină

Nume şi titlul ştiinţific: Profesor dr. Carmen Tamara Ungureanu


Contact e-mail: carmen.ungureanu@uaic.ro
Program consultaţii: conform pagină web

III. Condiţionări şi cunoştinţe pre-rechizite

Înscrierea la curs este condiţionată de parcurgerea cursurilor de D r e p t i n t e r n a ț i o n a l


privat

IV. Obiectivele și competențele asigurate (identice cu cele menționate în Fișa Disciplinei)

1. Obiective:

Obiectivul general
Identificarea și înțelegerea principalelor reguli referitoare la sursele dreptului comerțului
internațional, la participanții la activitatea de comerț internațional și la operațiunile specifice
comerțului internațional. Calificarea unui contract comercial internațional, prin apelarea la
regulile de bază aplicabile diferitelor tipuri de contracte. Înțelegerea problemelor specifice
unui litigiu de dreptul comerțului internațional, prin stabilirea autorității statale sau arbitrale
competente să soluționeze litigiul și, apoi, a legii aplicabile fondului acestuia, iar la final,
determinarea condițiilor de recunoaștere și executare a deciziei.

Obiectivele specifice
La finalizarea cu succes a acestei discipline, studenţii vor fi capabili să:

Califice un raport de drept internațional privat ca făcând parte din raporturile de dreptul
comerțului internațional.
Analizeze participanții la activitatea de comerț internațional.
Explice modul de încheiere, interpretare și executare a contractului de comerț internațional.
Descrie pașii pe care trebuie să îi urmeze un justițiabil/avocat/judecător/arbitru pentru a
ajunge la soluționarea unui litigiu de dreptul comerțului internațional.
Utilizeze regulile aplicabile diferitelor tipuri de contracte comerciale internaționale pentru
a putea califica un contract de comerț internațional.
Analizeze condițiile în care pot fi finanțate operațiunile de comerț internațional și să
identifice mijloacele de finanțare și de plată.
1
2. Competențe:

Competenţe profesionale:
C1. Capacitatea de a califica o situație juridică ca fiind una care intră în materia dreptului
comerțului internațional.
C2. Capacitatea de a stabili competența instanței statale sau arbitrale sesizate pentru
soluționarea unui litigiu de dreptul comerțului internațional; capacitatea de a stabili legea
aplicabilă pentru soluționarea fondului litigiului de dreptul comerțului internațional.
C3. Capacitatea de a identifica izvoarele dreptului comerțului internațional și a participanților
la activitatea comercială internațională.
C4. Capacitatea de a înțelege și utiliza clauzele care pot fi inserate în contractele de comerț
internațional.
C5. Capacitatea de a înțelege și interpreta conținutul contractelor de comerț internațional.
C6. Capacitatea de a identifica și înțelege regulile aplicabile diferitelor tipuri de contracte de
comerț internațional.
C7. Capacitatea de a înțelege modul de utilizare a instrumentelor financiare în comerțul
internațional.
Competenţe transversale:
CT1. Conștientizarea rolului și locului dreptului comerțului internațional în relațiile
comerciale internaționale.
CT2. Înțelegerea strategiilor utilizate pe piața internațională.
CT3. Utilizarea cunoștințelor de dreptul comerțului internațional pentru aplicarea lor la
probleme întâlnite în practică.

V. Structura cursului – pe unități de învățare, cu indicarea duratei de parcurgere


(identice cu cele menționate în Fișa Disciplinei)

1. Noțiuni introductive. Izvoarele dreptului comerțului internațional. - 2 ore


2. Participanții la activitatea de comerț internațional. - 2 ore
3. Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiilor de comerț internațional. - 2 ore
4. Instanța competentă pentru soluționarea litigiilor de comerț internațional. - 2 ore
5. Arbitrajul în comerțul internațional. - 2 ore
6. Operațiunile de comerț internațional. - 2 ore
Faza pregătitoare a operațiunilor de comerț internațional.
7. Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional. Clauzele obișnuite în contractele
de comerț internațional. - 2 ore
8. Contractul de vânzare internațională de mărfuri. - 2 ore
9. Contractele de comercializare. Contractul de agenție. Contractul de distribuție. Contractul
de franciză - 2 ore

2
10. Contractele de transport..Transportul rutier internațional de mărfuri.Transportul feroviar
internațional de mărfuri. Transportul maritim internațional de mărfuri.Transportul aerian
internațional de mărfuri. Transportul multimodal internațional de mărfuri. - 2 ore
11. Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală.
Contractul de know-how (savoir-faire). Contractul de licență. Contractul de consulting-
engineering. Contractul joint venture - 2 ore
12. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Creditul documentar.Creditele ordinare.
Efectele de comerț. - 2 ore
13.Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Contractul de leasing. Contractul de
factoring - 2 ore
14. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional. Sinteză. Probleme speciale (Contractul
TPLF-third party litigation funding-, Contractul cloud computing). Întrebări. Aplicații
practice - 2 ore

3
Unitatea de învățare 1: Noțiuni introductive. Izvoarele dreptului comerțului
internațional – 2ore

Noțiuni introductive.
În contextul economic actual în care afacerile se încheie independent de granițele
naționale, nici un participant, fie el profesionist (în accepțiunea dată acestuia de Codul civil
român), fie un alt subiect de drept implicat direct sau indirect într-o afacere, nu poate nega
importanța dreptului comerțului internațional.
Deschiderea progresivă a piețelor naționale spre exterior, mondializarea comerțului,
determinate mai întâi de GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) și apoi, din 1995,
când GATT și-a încetat activitatea, de către WTO (World Trade Organization, în franceză
OMC) a condus la accelerarea concurenței între întreprinderi. Comportamentul acestora pe
piața internațională este supus regulilor dreptului comerțului internațional.
Pentru a face față concurenței mondiale, întreprinderea dispune de câteva opțiuni, pe
care le poate utiliza izolat sau pe care le poate combina. Astfel, întreprinderea poate alege să-
și restrângă activitatea la un domeniu precis, super-specializat, această opțiune fiind numită
strategie de specializare sau de nișă; sau întreprinderea poate opta pentru preluarea controlului
asupra altor întreprinderi din același sector, cu activitate identică, similară sau
complementară. În această situație, întreprinderea care urmărește să preia controlul, poate
alege să fuzioneze cu celelalte întreprinderi, imediat sau după preluarea controlului. Ulterior,
poate să se specializeze, utilizând strategia de nișă. Când fuziunea nu este posibilă,
întreprinderea care urmărește să preia controlul poate lansa o ofertă de achiziționare ostilă,
dacă acțiunile întreprinderii care urmează a fi cumpărate sunt cotate la bursă; dacă acțiunile
nu sunt cotate la bursă este imposibilă cumpărarea forțată.
Indiferent de strategia aleasă, frecvent, piața națională este prea restrânsă și nu poate
asigura întreprinderii rentabilitatea urmărită. De exemplu, întreprinderea care necesită
investiții de cercetare-dezvoltare, cum este sectorul farmaceutic, trebuie să vizeze o piață
extinsă pentru a-și putea recupera rapid investițiile realizate și pentru a putea produce profit.
De aceea este necesar pentru o asemenea întreprindere să încheie operațiuni pe piețe străine.
Piețele externe formează un univers foarte diferit de piața națională, în care întreprinderea este
obișnuită să acționeze. Relațiile de afaceri se desfășoară cu parteneri necunoscuți, într-un
context juridic nou. Riscurile politice, comerciale sau financiare sunt superioare celor
existente pe piața națională. Insecuritatea comercială și juridică predomină în operațiunile de
comerț internațional. În acest context, întreprinderea care urmărește să facă afaceri pe piețe
străine trebuie să opteze pentru una dintre cele două mari strategii de internaționalizare, care îi
sunt deschise: o acțiune îndreptată spre exterior, cum este exportul, recurgând, de regulă, la
intermediari locali. Dar poate alege și varianta implantării în străinătate1, prin înființarea de
exploatări, cu personalitate juridică (filiale) sau fără personalitate juridică (sucursale sau
reprezentanțe). Filialele pot fi create și prin colaborarea cu un partener, de regulă, local (cele
mai multe state de implantare impunând această metodă) în cadrul unui joint-venture
(implantare-parteneriat).
Ce statut va avea întreprinderea pe piața străină? Ar putea să deplaseze salariați acolo
și să se supună regulilor mobilității internaționale a forței de muncă. Ar putea alege un
partener local, care să acționeze, fie ca intermediar, fie ca agent. Acestuia i-ar putea conferi
puterile unui mandatar, care să încheie contracte în numele și pe contul întreprinderii
exportatoare sau a unui comisionar, care să negocieze și să încheie contracte în nume propriu.
Dacă întreprinderea alege a doua variantă, de instalare ori implantare în exterior, poate
acționa singură sau poate fi mai avantajos să preia controlul unei întreprinderi locale din
1
De exemplu, ZARA, care este un lanț de magazine de îmbrăcăminte a grupului spaniol Inditex, care are în
componență și mărcile: Massimo Dutti, Bershka, Pull and Bear, Stradivarius și Oysho.
4
același sector de activitate, care este deja bine implantată pe piața respectivă sau poate fuziona
cu aceasta. Dacă negocierile de fuzionare eșuează ar putea încerca o preluare forțată a
controlului, dacă este vorba despre o întreprindere ale cărei acțiuni sunt cotate la bursă sau ar
putea să caute parteneri pentru un joint-venture, astfel încât investițiile, gestiunea implantării
și riscurile rezultate din exploatarea întreprinderii să fie partajate în mod egal cu partenerii din
joint-venture.
În realitate, posibilitatea de a alege între cele două variante de strategii depinde de
gradul de internaționalizare a întreprinderii. În mod obișnuit, în primele stadii de dezvoltare a
întreprinderii aceasta este obligată să opteze pentru prima variantă: exportul. Ulterior, după ce
întreprinderea va atinge obiectivele sale de penetrare a pieței vizate, poate alege să se
implanteze, adică să aleagă varianta a doua.
Fiecăreia dintre cele două strategii îi corespund anumite instrumente juridice, în esență
contracte.
Instrumentelor juridice le corespund anumite instrumente financiare, dictate de
necesitatea de a proceda eficace la plăți sau transferuri de fonduri pentru a permite executarea
contractelor, acordând garanții, precum și posibilitatea de finanțare pentru parteneri.
● În ce constă internaționalitatea comerțului?
Internaționalitatea își are originea, fie în faptul că tranzacțiile se încheie între parteneri
din state diferite, fie între parteneri din același stat, dar referitor la o operațiune care conține
un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacțiile respective implică diverse bariere
(normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) nespecifice tranzacțiilor interne, cărora
li se aplică regulile dreptului comerțului internațional.
În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii de
internaționalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de natură subiectivă, care se
referă la domiciliul, reședința obișnuită sau sediul părților raportului juridic de dreptul
comerțului internațional și altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic
de dreptul comerțului internațional și care trebuie să se afle în tranzit, circuit internațional,
altfel spus, în executarea raportului juridic, bunul trebuie să treacă cel puțin o frontieră;
elementul de extraneitate privește locul situării bunului sau în general, locul executării
contractului.
În Regulamentul 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale,
care se aplică direct pe teritoriul României, internaționalitatea raportului juridic reiese din
faptul că o obligație contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două sau
mai multe ordini juridice statale.
Convenția de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internațională de mărfuri și
Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului [care a intrat în vigoare
la 1 octombrie 2015; Convenţia a intrat în vigoare şi pentru România, prin efectul aprobării
sale, în numele Uniunii Europene, prin Decizia Consiliului din 4 decembrie 2014
(2014/887/UE); Convenția a fost ratificată și de Mexic] au propriile criterii de
internaționalitate. Astfel, în Convenția de la Viena, se are în vedere sediul părților, care
trebuie să fie în state diferite, iar în Convenția de la Haga, reședința părților.
● Limba comerțului internațional. Trebuie luată în considerare și limba Dreptului
comerțului internațional, care este, incontestabil, limba engleză. Acest lucru conduce la
utilizarea preponderentă a conceptelor de common law, mai ales în redactarea contractelor de
comerț internațional, chiar dacă efectele acestor contracte se produc pe teritoriul unor state
care aparțin unui alt sistem de drept, altei culturi și tradiții. Rezultatul este că, folosind altă
limbă decât aceea proprie, se creează un potențial de neînțelegere și litigii.
● Legea aplicabilă întreprinderii. Întreprinderea, participant la operațiunile de comerț
internațional, în mod obișnuit o persoană juridică de drept privat constituită într-o societate,
trebuie să țină cont în strategia sa de internaționalizare de legea care îi reglementează statutul
5
și funcționarea (lex societatis). Lex societatis se confundă adesea cu naționalitatea persoanei
juridice, a societății, fiind strâns legată de localizarea sediului ei social. Lex societatis pune
problema determinării domeniului ei de aplicare atunci când societatea își exercită drepturile
în exterior, inclusiv atunci când se implantează.
● Dreptul comerțului internațional reprezintă o ramură de drept eterogenă. Dreptul
comerțului internațional este o materie complexă, care combină norme de drept public și drept
privat, interne și internaționale, statale și de origine privată, cum este lex mercatoria. Dreptul
comerțului internațional nu are decât o relativă autonomie; acesta este rezultatul combinării
unei multitudini de alte discipline juridice, care, de regulă, acționează într-un cadru național,
dar care devine internațional datorită prezenței elementului de extraneitate. Toată această
combinație de discipline ar putea reprezenta un drept internațional al afacerilor, care să
cuprindă tot ceea ce ține de încheierea unei afaceri și care implică existența unui element de
extraneitate. Ar fi incluse aici, deopotrivă, elemente de drept privat și de drept public
referitoare la: dreptul mediului, dreptul concurenței, dreptul fiscal, dreptul consumatorilor,
răspunderea extracontractuală, dreptul proprietății intelectuale.
Autonomia și caracterul de originalitate a dreptului comerțului internațional se
datorează, în principal, unor trei aspecte: regulilor materiale care au o sursă internațională, cu
o pondere superioară de aplicare, comparativ cu regulile de conflict; regulilor de origine
privată reprezentate de lex mercatoria și modului de soluționare pe calea arbitrajului a
litigiilor, în quasi majoritatea lor.
● Delimitarea sferei dreptului comerțului internațional. Mai întâi, trebuie făcută
distincția între dreptul economic și dreptul comerțului. Dreptul economic ține de dreptul
public și constă în organizarea economiei de către puterea publică sau privată ori cu
colaborarea ambelor; dreptul economic este un drept „de organizare”. Dreptul comerțului
interesează activitățile comerciale, sau, potrivit Codului civil român, activitățile
profesioniștilor care exploatează o întreprindere. Participanții la operațiunile de comerț, sau,
altfel spus, operatorii de comerț (sau profesioniștii) au nevoie să știe în ce mediu își
desfășoară activitățile. Iar acest „mediu” este reglementat de dreptul economic.
În sens larg, Dreptul comerțului internațional este ca o casă cu etaj. La etaj, la un nivel
care poate fi calificat ca macro-economic, se găsește dreptul internațional economic, ramură a
dreptului internațional public. Una dintre vocațiile acestuia, care privește dreptul comerțului
internațional, este reglementarea schimburilor economice internaționale în aspectele lor
globale. La parter, la nivel micro-economic, se găsește dreptul comerțului internațional, care
reglementează operațiunile ce materializează mișcările transnaționale a factorilor de producție
(bunuri, persoane, servicii și capitaluri), care permit deschiderea economiilor naționale.
● Cum poate fi definit Dreptul comerțului internațional?
Dreptul comerțului internațional reglementează raporturile patrimoniale cu element de
extraneitate încheiate între persoane fizice și sau juridice române și străine, care sunt subiecte
ale dreptului comerțului internațional.

1. Izvoarele dreptului comerțului internațional.


1.1. Dreptul internațional.
1.2. Dreptul regional.
1.3. Dreptul național.
1.4. Dreptul a-național.

Dreptul comerțului internațional (în continuare, DCI) este un drept complex, care își
are izvoarele atât în dreptul public, cât și în dreptul privat, atât în dreptul național, în cel
internațional, cât și în dreptul a-național. DCI se află la răscrucea unor multiple influențe, fără
6
a se putea determina întotdeauna care dintre acestea predomină. Dreptul internațional public
reglementează piețele și relațiile economice. Acesta dictează comportamentul participanților
la comerțul internațional, de multe ori tributare relațiilor politice dintre state. DCI are surse
private, dar statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă
participanților la comerțul internațional. Are loc, astfel, o imixtiune a publicului în domeniul
privat.
DCI este supus regulilor de drept material, dar și acelora de Drept internațional privat
(în continuare DIP). Se urmărește uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli de drept
material, care dau direct soluția litigiului; de exemplu, Convenția Națiunilor Unite asupra
contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980 (la care România
a aderat prin Legea nr. 24/1991); Convenţia Unidroit de la Ottawa din 1988 privind contractul
internaţional de factoring (în vigoare din 1995). Se aplică, însă, și reguli de conflict; de
exemplu, Convenția de la Haga din 2006 cu privire la legea aplicabilă anumitor drepturi
asupra unor titluri deținute de un intermediar. Predomină, însă, normele materiale.
Operațiunile de comerț internațional sunt reglementate de norme care aparțin
următoarelor sfere: sfera dreptului internațional, sfera dreptului regional, aceea a dreptului
național și a patra, a dreptului a-național.

1.1. Dreptul internațional.


Izvoarele internaționale pot fi: multilaterale (cu vocație universală), regionale și
bilaterale. De multe ori este dificil de stabilit care dintre aceste norme sunt aplicabile,
deoarece toate au vocația de a se aplica și, prin urmare, se creează un conflict între acestea.
DCI este format, mai întâi, din norme multilaterale. Aceste norme iau forma
principiilor generale (cum ar fi principiul echității și a eficacității) dar, mai ales, a unor
instrumente formale, adoptate sub egida unor organizații internaționale permanente și anume
acelea ale ONU și a multiplelor organizații satelit a ONU, cum este UNCITRAL (United
Nations Commision on International Trade Law; în franceză CNUDCI); WIPO (World
Intellectual Property Organization; în franceză OMP). Aceste organizații, și altele care
acționează tot la nivel internațional, elaborează norme de drept public și norme de drept privat
aplicabile în relațiile de comerț internațional. De exemplu, WTO (World Trade Organization,
în franceză OMC) elaborează, mai ales, norme de drept public. OECD (Organization for
Economic Cooperation and Developement, în franceză OCDE) elaborează atât norme de drept
public, cât și de drept privat. UNCITRAL și UNIDROIT (International Institute for the
Unification of Private Law) elaborează numai norme de drept privat.
O recomandare a Consiliului Europei din 1997 [R(97)11] cu privire la clasificarea
documentelor, care privesc practica statelor în domeniul dreptului internațional public,
clasifică normele internaționale în 3 categorii: generale, jus cogens și soft law; de asemenea,
clasifică izvoarele astfel: tratate, cutume, principii generale de drept, acte unilaterale, doctrină,
echitate, comitas gentium și izvoare care reflectă art. 38 din statutul Curții Internaționale de
Justiție.
Fiecare text internațional conține propriile criterii de aplicare. Un jurist chemat să
intervină în cursul unei operațiuni de comerț internațional trebuie să verifice în mod sistematic
care texte sunt aplicabile operațiunii în cauză, în funcție de: materie (de exemplu, operațiune
maritimă, investiții, ș.a.); natura juridică a tranzacției (de exemplu, transfer de date, contract
de vânzare, contract de licență de proprietate intelectuală); statele părți. După verificarea
făcută cu privire la aceste aspecte, juristul trebuie, de asemenea, să verifice cum este
interpretat textul aplicabil și cum este aplicat în statul a cărui lege a fost aleasă sau a statului
cu care operațiunea prezintă legăturile cele mai semnificative, în cazul în care litigiul este
soluționat de o instanță statală. De regulă, pentru a evita „naționalizarea” interpretării
dreptului internațional, părțile includ în operațiunea juridică clauze de interpretare uniformă;
7
de exemplu, art. 7.1 din Convenția de la Viena din 1980 este folosit cel mai frecvent („La
interpretarea prezentei convenții se va ține seama de caracterul său internațional și de
necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum și de a asigura respectul bunei-
credințe în comerțul internațional.”.). Clauze asemănătoare sunt incluse și în alte convenții
recente.

1.2. Dreptul regional.


Uniunea Europeană (în continuare, UE) este cea mai „productivă” organizație
regională în ceea ce privește actele normative. Dreptul derivat al UE conținea în 2013: 8400
regulamente și 2000 directive. În UE s-a creat un DIP comun. Nici o altă organizație de
integrare regională cum este UE nu a atins o asemenea dezvoltare normativă.
Juristul care se confruntă cu o problemă de comerț internațional, în funcție de factorii
de legătură geografică ce privesc operațiunea respectivă, va trebui să verifice care norme de
drept regional sunt aplicabile:
- Dreptul UE
- Dreptul NAFTA (North American Free Trade Agreement)
- Dreptul OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des
Affaires) pentru Africa, etc.
● Interacțiunea normelor internaționale cu normele regionale. Exemplul UE.
În stadiul adoptării normelor, statele membre au dat competență UE să negocieze,
aprobe, semneze și să ratifice acorduri internaționale. Competența externă exclusivă a U.E. de
a negocia și a încheia convenții internaționale s-a extins și în domeniul cooperării în materiile
civile și comerciale, acordurile internaționale încheiate de UE devenind o nouă componentă a
Dreptului internațional privat al UE, cu o importanță crescândă. Conform art. 3 alin. (2) din
Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene (în continuare,TFUE), coroborat cu art. 216
TFUE, competența UE este exclusivă în ceea ce privește încheierea unui acord internațional,
în cazul în care această încheiere este prevăzută de o normă UE, ori este necesară pentru a
permite UE să își exercite competența internă, sau în măsura în care aceasta ar putea aduce
atingere normelor comune sau ar putea modifica domeniul de aplicare a acestora. Acordurile
încheiate de UE sunt obligatorii pentru pentru statele membre.
În domeniile în care U.E. are competență exclusivă, statele membre nu au dreptul să
încheie convenții cu state terțe care afectează legislația U.E. sau îi alterează scopul.
În cazul în care anumite chestiuni juridice cad numai parțial în competența exclusivă a
UE, cu privire la restul aspectelor din materia respectivă statele membre au competența de a
încheia acorduri cu state terțe.
„Lupta” cu privire la baza juridică se derulează uneori în fața CJUE, cum a fost cazul
litigiului dintre Comisia Europeană și Consiliul European cu privire la Convenția de la
Rotterdam referitoare la procedura consimțământului prealabil în cunoștință de cauză
aplicabil anumitor produse chimice și pesticide periculoase, care fac obiectul unui comerț
internațional. CJUE a hotărât că în acest caz decizia de a aproba Convenția trebuie luată pe o
dublă bază juridică, în funcție de prevederile art. 207, art. 175 TFUE (CJUE 2006, C-94/03).
Interacțiunea are loc, de asemenea, în aplicarea dreptului european și a celui
internațional, ambele considerându-se competente. Litigiul Usine Mox (C-239/03 și C-459/03)
a pus în discuție faptul dacă un stat membru poate utiliza căile juridice prevăzute de o normă
internațională (în speță, Convenția Națiunilor Unite cu privire la dreptul mării), în litigiul cu
un alt stat membru. CJUE a dat un răspuns negativ, arătând că primează dreptul european și
deci competența sa și nu dreptul internațional.
În DIP textele europene și convențiile internaționale cele mai recente conțin o clauză
de „deconexiune”, în temeiul art. 26 din Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de
alegere a forului. Clauza de „deconexiune” înseamnă definirea cazurilor în care convenția
8
primează față de dreptul european și invers. (Consiliul UE, prin decizia nr. 2009/397/CE a
semnat în numele UE Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului).
● Convențiile bilaterale. Acestea au ca scop reglementarea problemelor referitoare la
fluxul transfrontier între două țări; de exemplu, convențiile fiscale (de evitare a dublei
impuneri). Mai recent, se încheie tratate cu privire la liberul schimb și tratate bilaterale cu
privire la investiții. Statele membre UE au pierdut, însă, dreptul de a încheia tratate bilaterale
cu state terțe, competența fiind transferată UE. În anumite materii, statele membre au
competența de a încheia astfel de tratate, sub controlul strict al Comisiei (conform
Regulamentului 662/2009/CE). În ceea ce privește tratatele bilaterale de investiții se aplică
reguli asemănătoare prevăzute de Regulamentul UE 1219/2012 de stabilire a unor dispoziții
tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe.

1.3. Dreptul național.


În fiecare drept național există norme care reglementează operațiunile de comerț
internațional. În DCI se preferă utilizarea de norme materiale, cum sunt cele cuprinse în
Convenția de la Viena din 1980. Când nu există norme materiale, dreptul național al unui stat
are vocația de a se aplica, numai dacă este indicat de norma conflictuală a acestui stat.

1.4. Dreptul a-național.


Se mai numește transnațional și este creat de operatorii de comerț internațional sau de
organizații internaționale. De exemplu, Principiile Unidroit, care reprezintă un corp de reguli
„neutre”, neobligatoriu, la dispoziția părților unui contract internațional, pe care îl pot utiliza
pentru reglementarea contractului, ca și cum ar face parte dintr-un drept național.
Sunt în curs de elaborare Principiile de la Haga din 2012 cu privire la legea aplicabilă
contractelor internaționale.
● Lex mercatoria.
În DCI dreptul negociat de operatorii de comerț internațional, sau dreptul
transnațional, reprezintă un sistem juridic privat.
La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei credințe, reciprocității și
nediscriminării între comercianții locali și cei străini. În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie
o metodă, fie un număr de principii și reguli, veritabile jus gentium pentru raporturile private.
Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanțe, cât și din principii
generale. Alți autori tratează separat uzanțele de principiile generale, considerând că nu se
confundă. Lex mercatoria are în componență reguli materiale de drept internațional; nu
conține norme conflictuale. În literatura juridică se apreciază că lex mercatoria este formată
din două categorii de principii:
a. principii care privesc loialitatea în operațiunile de comerț internațional, și anume:
- interdicția de a invoca lipsa de competență a negociatorului (prezumția de
competență a operatorilor de comerț internațional, ceea ce contribuie la siguranța
tranzacțiilor);
- interdicția de a se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce în sistemul common law,
de unde provine, se numește estoppel; acest principiu este consacrat și în Principiile Unidroit,
în art. 1.8, denumit "Interdicţia de a se contrazice": "o parte nu poate acţiona în contradicţie cu
o aşteptare pe care a generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta din urmă a crezut în ea într-un
mod rezonabil şi a acţionat, ca urmare, în dezavantajul său.");
- contra proferentem („împotriva celui care propune” reprezintă o regulă de
interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice din contract, care stabilește că
acestea vor fi interpretate împotriva celui care le propune; de exemplu, clauze standard; v. și
art. 1269 C. civ. rom.);
- buna credință;
9
- obligația de informare;
- interdicția de corupție;
- obligația de a minimiza prejudiciul;
- obligația de cooperare;
b. principii care privesc eficacitatea operațiunilor de comerț internațional, și anume:
- pacta sunt servanda;
- obligația de renegociere în caz de impreviziune (hardship);
- forța majoră;
- excepția de executare;
- efectul util.
Care sunt efectele lex mercatoria?
Dacă părțile au ales lex mercatoria, în totalitate sau în parte, ca lege aplicabilă
contractului dintre ele, instanța sesizată, statală sau arbitrală o va aplica, în temeiul
autonomiei de voință a părților. În Regulamentul Roma I nu este prevăzută o asemenea
posibilitate pentru părți, problema fiind lăsată pentru a fi rezolvată de către statele membre. În
practică, părțile aleg, de regulă, o lege națională, care să le guverneze contractul, pe care o pot
completa cu principii sau reguli care aparțin lex mercatoria.
● Uzanțele în comerțul internațional. Potrivit art. 1 C. civ. rom. uzanțele sunt izvor de
drept. Prin uzanțe se înțelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă uzurile profesionale.
Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică îndelungată, continuă şi generală, pe care, cei ce o
aplică, o consideră obligatorie. Obiceiurile sunt nescrise. Legea este considerată un drept
scris, iar obiceiul un drept nescris. Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează
raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, după caz, între membri și clienți, cu
ocazia exercitării profesiei. Ele au fost incluse printre izvoarele de drept civil pentru că, așa
cum se prevede în art. 3 alin. (1), dispozițiile Codului civil se aplică și profesioniștilor, deci și
operatorilor de comerț.
Prin excepție de la regula că uzanțele reprezintă un drept nescris, uzanțele pot fi
publicate în culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu. În
acest caz, operează prezumția relativă a existenței lor. De exemplu, potrivit Legii 365/2002
privind comerțul electronic, furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li se impune să
comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită relevante la care furnizorul
subscrie (art. 8 alin.1 lit.e); legea se referă la o codificare a unor uzanţe comerciale aplicabile
în activitatea profesională a furnizorilor de servicii ale societăţii informaţionale, reglementând
conduita şi responsabilitatea acestora.
În materie comercială se face distincția între uzanţele convenţionale (interpretative) şi
uzanţele normative (legislative). De regulă, uzanțele au caracter convențional (producând
efecte prin voinţa părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să
lămurească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt, de
exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portul Constanţa).
Uzanțele normative (legislative) sunt acelea la care face trimitere legea.
Potrivit dreptului român, ca să fie izvor de drept, uzanțele trebuie să fie conforme cu
ordinea publică și cu bunele moravuri [art. 1 alin. 4 C. civ.]. Uzanțele se pot proba prin orice
mijloc de probă. Dacă sunt publicate – și aceasta se referă, mai ales, la uzurile profesionale -
se prezumă că există. Acela care contestă existența lor trebuie să facă dovada. Sarcina probei
în ceea ce privește existența și conținutul uzanței revine părții interesate să o folosească.
În DCI există mai multe categorii de uzanțe; ele pot fi grupate după ramura de
activitate, obiectul contractului, profesiunea părților, modul de transport sau alte elemente. De
asemenea, după alte criterii, există uzanțe de întreprindere, profesionale, locale, regionale,
convenționale, ș.a. Despre uzanțe se face referire și în Uniform Commercial Code (USA), în
§1-205; de asemenea, în Principiile Unidroit la art. 5.1.2. Uzanțele în DCI pot fi codificate.
10
● Principiile generale de comerț internațional. Orice ordine de drept are propriile
principii generale. În dreptul privat român principiile generale de drept reprezintă izvor de
drept (art. 1 C. civ.). În Principiile Unidroit se arată că, dacă părțile au făcut referire în
contractul lor la principiile generale, asta atrage aplicarea Principiilor Unidroit. De asemenea,
lex mercatoria este pusă pe plan de egalitate cu principiile generale de drept. Din practică
reiese că nu există diferențe între lex mercatoria și principiile generale de drept.

Pentru autoevaluare:
1. În ce constă internaționalitatea comerțului?
2. Ce este specific dreptului comerțului internațional?
3. Cum se poate soluționa conflictul între normele de drept internațional și cele de drept
regional, atunci când trebuie aplicate unei probleme de comerț internațional?
4. Ce înseamnă lex mercatoria?
5. Enumerați principiile care intră în componența lex mercatoria.

Pentru a ilustra existența și utilizarea lex mercatoria, poate fi vizionat filmul „Pirații
din Caraibe: Blestemul Perlei Negre” (2003).

11
Unitatea de învățare 2: Participanții la activitatea de comerț internațional - 2 ore

Participanții la activitatea de comerț internațional.


2.1. Operatorii privați: întreprinderea.
a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice.
b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale prin
intermediul normelor materiale.
c. Recunoașterea în România a societăților străine.
d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional.
2.2. Statul – operator de comerț internațional.
a. Investițiile.
b. Imunități.

Participanții la activitatea de comerț internațional sau operatorii de comerț


internațional pot fi grupați în două categorii: operatorii privați și statul. Comerțul internațional
reprezenta, în trecut, un domeniu rezervat statului (autorităților publice), care forma un
veritabil parteneriat public-privat, trimițând emisari privați care deschideau rute comerciale,
asigurându-se astfel schimburile transnaționale. În prezent, rolul statului în comerțul
internațional s-a diminuat, protagoniști fiind operatorii privați.

2.1. Operatorii privați: întreprinderea.


În DCI, în doctrina română, erau considerate subiecte acele categorii de persoane care
aveau aptitudinea de a face acte și fapte de comerț internațional. Acte și fapte de comerț
puteau face comercianții, exercitând comerțul ca o profesiune obișnuită, așa cum rezulta din
art. 7 C. com. rom. După intrarea în vigoare a Codul civil în 2011, Codul comercial a fost
abrogat, iar noțiunea de „acte și fapte de comerț” a fost înlocuită cu expresia „activități de
producție, comerț sau prestări servicii” [art. 8 alin. (2) din Legea 71/2011 de punere în
aplicare a Codului civil]. Se evită utilizarea noțiunii generice de „comerciant”. Potrivit art. 3
C. civ., comerciantul reprezintă doar o categorie dintr-o sferă mai largă, aceea de profesionist.
Noțiunea de profesionist „include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator
economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau
profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a
Codului civil.” [art. 8 alin. (1) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Sunt
considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2) C. civ.].
Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe
persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de
bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit. [art.
3 alin. (3) C. civ.].
Folosirea noțiunii de întreprindere este preluată din Codul civil din Quebec – art. 1525
alin. 3. Aceasta are o sferă largă în care pot fi incluse activități, care exced accepțiunii de
persoană juridică în sensul ei clasic. Astfel, de exemplu, o persoană fizică, izolată din punct
de vedere geografic, dar cu acces la internet, poate desfășura un comerț electronic, care
datorită internetului devine transfrontier (își poate oferi serviciile online sau poate vinde
produse); persoanele juridice rămân, însă, forma principală pe care întreprinderea o ia pentru
desfășurarea operațiunilor de comerț internațional; persoanele juridice au, însă, diverse forme
în diferite sisteme de drept (care nu pot fi analizate decât în cadrul dreptului comparat). De
asemenea, persoanele juridice care încheie operațiuni de comerț internațional formează
grupuri, al căror statut juridic este dificil de stabilit, deși reprezintă o realitate economică.

12
Având în vedere aceste considerente, precum și prevederile Codului civil român
referitoare la întreprindere, ca subiect privat de comerț internațional va fi analizată
întreprinderea, care este o noțiune cu o sferă largă.
Întreprinderea poate fi de drept privat sau de drept public. Conform art. 54 TFUE
„Societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social,
administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt
asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor
membre. Prin societăți se înțeleg societățile constituite în conformitate cu dispozițiile
legislației civile sau comerciale, inclusiv societățile cooperative și alte persoane juridice de
drept public sau privat, cu excepția celor fără scop lucrativ.”.
Întreprinderea care participă la activități de comerț internațional ia, de regulă, forma
unei societăți sau a unui grup juridic organizat de un stat. Există, însă, și persoane juridice
„fără lege”, adică acelea care nu sunt supuse unui sistem juridic precis. De exemplu, FIFA
(Federația Internațională de Fotbal), Federația Internațională de șah (FIDE), Uniunea
Internațională de Ciclism (UCI), ș.a.
La reglementarea întreprinderii dreptul internațional are o contribuție foarte mică.
Prolific, din acest punct de vedere, este dreptul UE. Au fost create la nivelul UE forme de
societăți destinate să faciliteze operațiunile întreprinderilor pe piața unică europeană, și
anume: grupul european de interes economic [Regulamentul 2137/85 privind Grupul
European de Interes Economic (GEIE)]; societatea europeană [Regulamentul 2157/2001
privind statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a
statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor]; societatea
cooperativă europeană [Regulamentul 1435/2003 privind statutul societății cooperative
europene (SCE) și Directiva 2003/72/CE de completare a statutului societății cooperative
europene în legătură cu participarea lucrătorilor]. S-a propus și înființarea societății private
europene, echivalentul a „small business act”2 pentru Europa (altfel spus, IMM – întreprinderi
mici și mijlocii), care nu a luat forma unui instrument juridic european, încă. Tot la stadiul de
proiect este și fundația europeană și asociația europeană.
În România, reglementarea societății europene apare și în Legea 31/1990, în art. 270
indice 2b, referitor la înmatricularea societății europene, art. 270 indice 2c și 2e, referitor la
transferul sediului social al societății europene în alt stat membru.
În continuare vor fi analizate: problema naționalității și a legii aplicabile unei societăți
unice (a); grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale
prin intermediul normelor materiale (b); recunoașterea în România a societăților străine (c);
sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional (d).

a. Naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice.


Cele două noțiuni nu se suprapun; există o diferență între naționalitatea persoanei
juridice și legea aplicabilă persoanei juridice. Naționalitatea servește pentru determinarea
condiției juridice a străinilor, iar legea aplicabilă reglementează funcționarea persoanei
juridice. În funcție de criteriile utilizate pentru determinarea acestora este posibil ca o
societate să aibă o naționalitate diferită de legea care îi reglementează funcționarea. De
exemplu, o societate poate fi înregistrată într-un stat, a cărui lege se va aplica în calitate de lex
societatis, iar societatea să fie controlată de capitaluri străine, datorită cărora, corespunzător
condiției juridice a străinilor din statul respectiv, societatea să aibă o altă naționalitate.
Utilitatea naționalității întreprinderii reiese din materia dreptului investițiilor, în care
se face distincția între investitorul străin și cel care are naționalitatea statului gazdă. Pentru ca
investitorul străin să se bucure de protecție în statul gazdă, trebuie să existe un tratat bilateral
2
Small business act este o lege a Congresului USA din 1953, care vizează favorizarea întreprinderilor mici și
mijlocii în contextul economic al USA.
13
de protecție a investițiilor între statul a cărui naționalitate o are investitorul străin și statul
gazdă.
Determinarea naționalității și a legii aplicabile se face după criterii diferite în funcție
de sistemul juridic de referință. În sistemul de drept romano-germanic se folosesc criterii ca:
sediul social, sediul statutar, sediul real, principalul centru de afaceri, administrația centrală.
În sistemul de drept anglo-saxon, se folosește criteriul incorporation (încorporării), adică a
locului unde societatea este înregistrată; acest criteriu seamănă cu cel al sediului statutar din
statele de tradiție romano-germanică. Se mai folosește un criteriu, acela al controlului, prin
care, de regulă, se stabilește naționalitatea persoanei juridice. Prin control se înțelege puterea
exercitată de acționari cu privire la conducerea și funcționarea întreprinderii. Este, însă, dificil
de stabilit, în vederea determinării naționalității societății, cine deține capitalul, care este
identitatea reală a acționarilor și care este cetățenia lor. De exemplu, în Convenția de la
Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și
persoane ale altor state (ratificată de România prin Decretul 62/1975) în art. 25 pf. 2 lit. b se
face referire la criteriul controlului.
În dreptul UE se folosesc diferite criterii, precum: în Regulamentul Bruxelles I
(modificat), în art. 63 se face referire la criteriile sediului statutar, administrația centrală,
centrul de afaceri; în cazul Regatului Unit și al Irlandei, prin "sediu statutar" se înțelege
registered office (sediul social) sau, în lipsa acestuia, place of incorporation (locul de
înregistrare) ori, în lipsa acestuia, locul conform legii prin care a avut loc formation
(constituirea). În TFUE în art. 54 alin. 1 se arată: „Societățile constituite în conformitate cu
legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal
de desfășurare a activității în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecțiuni,
persoanelor fizice resortisante ale statelor membre.”. În Regulamentul 1346/2000 privind
procedurile de insolvență, în art. 3 alin. (1) se prevede: „Competența de a deschide procedura
de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se afla centrul
intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul
intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul
social.”.

● Sediul social.
Sediul social este locul unde întreprinderea este implantată. Sediul social are două
forme: sediul statutar, adică locul ales de asociaţi pentru înregistrarea societăţii şi sediul real,
adică locul unde societatea este efectiv implantată şi de unde sunt conduse activităţile sale şi
este gestionată societatea. În Codul civil român, în art. 2571, se arată că persoana juridică are
naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.
În cazul în care există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naţionalitatea
persoanei juridice este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul
principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului
respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state.
În ceea ce privește legea aplicabilă întreprinderii în dreptul internațional privat român,
art. 2580 C. civ., cu denumirea marginală „legea aplicabilă statutului organic”, prevede că
„statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională”. Potrivit art. 2568
alin. (1) C. civ., legea națională este legea statului a cărui naționalitate o are persoana juridică.
Iar potrivit art. 2571 alin. (1) C. civ., persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui
teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Prin urmare, sediul social este
criteriul de determinare atât a naționalității, cât și a legii aplicabile (lex societatis)
întreprinderii. Potrivit art. 1 alin. (2) din Legea 31/1990 a societăților, societățile cu scop
lucrativ și cu personalitate juridică, ce au sediul în România, sunt persoane juridice române.

14
Conform Regulamentului Bruxelles I (modificat și republicat, ca Regulamentul
1215/2012), criteriul sediului social se folosește și pentru determinarea competenței exclusive
a instanței statale din statul membru respectiv (a sediului social) în litigiile privind validitatea
înființării, nulitatea sau dizolvarea întreprinderilor sau validitatea deciziilor organelor sale.
Pentru determinarea sediului, instanța sesizată aplică propriile reguli de drept internațional
privat [art. 24 alin. (2) din Regulament].
Societatea europeană nu are „naționalitate” în sensul propriu al termenului, ci este
resortisanta statului membru în care, potrivit art. 54 TFUE, își are „sediul social,
administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității”.
Legea aplicabilă societății europene este stabilită prin anumite norme materiale
incluse în regulamentul și directiva care o reglementează [Regulamentul 2157/2001 privind
statutul societății europene (SE), împreună cu Directiva 2001/86/CE de completare a
statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor], completate de legea
statului membru în care societatea își are sediul. Aceeași soluție se aplică și în cazul GEIE și a
cooperativei europene.

● Retrimiterea.
În dreptul european, în materia determinării legii aplicabile întreprinderii, retrimiterea
nu este admisă (v. deciziile CJUE nr. C-214/89, C-212/97). În dreptul internațional privat
român retrimiterea este admisă în materia determinării naționalității persoanei juridice. Astfel,
potrivit art. 2571 alin. (4) C. civ., dacă dreptul străin retrimite la dreptul statului în
conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil dreptul acestui din
urmă stat.

● Conflictul mobil de legi.


Un conflict mobil de legi poate să apară în cazul transferului sediului social sau a
activității (în totalitate sau în parte) a unei întreprinderi pe teritoriul altui stat. Acest transfer
este, de regulă, oportunist, exploatându-se diferențele de ordin normativ sau fiscal între state.
O asemenea operațiune este destul de rară. Întreprinderea care își transferă sediul în alt stat își
păstrează personalitatea juridică? Dacă nu, înseamnă că transferul presupune dizolvarea în
statul de origine și constituirea unei noi persoane juridice în statul gazdă, cu consecințe fiscale
oneroase.
În dreptul european transferul sediului social nu conduce la pierderea personalității
juridice. Potrivit art. 8 din Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE),
sediul social al unei SE poate fi transferat într-un alt stat membru. Acest transfer nu duce nici
la dizolvarea SE, nici la crearea unei noi persoane juridice. (v. CJUE C-81/87 Daily Mail, C-
210/06 Cartesio, C-371/10 National Grid Indus BV). În speța National Grid Indus BV, CJUE
a stabilit că o societate constituită potrivit dreptului unui stat membru, care își transferă sediul
administrativ efectiv într-un alt stat membru, fără ca acest transfer de sediu să afecteze
calitatea sa de societate din primul stat membru, se poate prevala de articolul 49 TFUE pentru
a contesta legalitatea unui impozit pe care primul stat membru îl stabilește în sarcina sa cu
ocazia respectivului transfer de sediu.

● Domeniul legii aplicabile.


Domeniul de aplicare a lui lex societatis este vast. Potrivit art. 2581 C. civ. rom.
„Legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi: a) capacitatea acesteia;
b) modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; c) drepturile şi obligaţiile ce decurg
din calitatea de asociat; d) modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de
conducere ale persoanei juridice; e) reprezentarea acesteia prin intermediul organelor proprii;

15
f) răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; g) modificarea actelor
constitutive; h) dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.”.

● Fuziunea internațională.
Potrivit art. 2584 C. civ. rom. fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite
poate fi realizată, în cazul în care sunt îndeplinite în mod cumulativ condiţiile prevăzute de
legile naţionale aplicabile statutului lor organic. În Legea societăților 31/1990, art. 251 alin.
(1) indice 4 definește fuziunea transnațională astfel: „1) Fuziunea transfrontalieră, în sensul
prezentei legi, este operațiunea prin care: a) una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin
două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în
lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în schimbul repartizării
către acționarii/asociații societății sau societăților absorbite de acțiuni/părți sociale la
societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea
nominală a acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; sau b) mai multe societăți, dintre care
cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a
intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în
schimbul repartizării către acționarii/asociații lor de acțiuni/părți sociale la societatea nou-
înființată și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a
acțiunilor/părților sociale astfel repartizate; c) o societate este dizolvată fără a intra în
lichidare și transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăți care deține totalitatea
acțiunilor sale/părților sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.
În art. 251 indice 15 sunt stabilite efectele fuziunii transnaționale.
Fuziunea în UE are loc prin aplicarea Regulamentului 139/2004 privind controlul
concentrărilor economice între întreprinderi (EC Merger Regulation)- modificat prin
Regulamentul 1269/2013.
Fuziunile (și achizițiile) reprezintă o parte a dreptului economic internațional.
Fuziunile şi achiziţiile reprezintă o alternativă la strategiile de dezvoltare a întreprinderii,
deoarece:
- permit acestora expansiunea pe pieţe externe;
- creşterea dimensiunii lor şi obţinerea de profit;
- dobândirea rapidă a know-how-ului necesar pentru pătrunderea într-un nou
domeniu de activitate;
- posibilitatea de a dispune imediat de personal calificat şi experimentat.
Regulamentul 139/2004 se aplică tuturor concentrărilor care au o dimensiune
europeană. O concentrare se realizează în cazul în care modificarea de durată a controlului
rezultă în urma:
- fuzionării a două sau mai multe companii independente anterior sau părți ale unor companii;
- preluării, de către una sau mai multe persoane (care controlează deja cel puțin o companie)
sau de către una sau mai multe companii, a controlului direct sau indirect asupra uneia sau
mai multor alte companii.
Operațiunile multiple care sunt subordonate printr-o legătură condițională sau care
sunt strâns legate între ele sunt considerate ca fiind o singură concentrare. O concentrare
dobândește o dimensiune europeană în cazul în care:
- cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial de toate companiile implicate depășește 5
miliarde EUR și
- cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare din cel puțin două companii implicate
depășește 250 de milioane EUR, cu excepția cazurilor în care fiecare dintre companiile
implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la nivelul UE într-o
singură țară a UE.
Dacă pragurile arătate nu sunt atinse, o concentrare are totuși dimensiune europeană dacă:
16
- cifra totală de afaceri combinată realizată la nivel mondial de toate companiile implicate
depășește 2,5 miliarde EUR;
- în fiecare din cel puțin trei țări ale UE, cifra totală de afaceri combinată realizată de toate
companiile implicate depășește 100 de milioane EUR;
- în fiecare din cel puțin trei țări ale UE, cifra totală de afaceri combinată realizată de către
fiecare din cel puțin două dintre companiile implicate depășește 25 de milioane EUR;
- cifra totală de afaceri realizată în UE de către fiecare dintre cel puțin două dintre companiile
implicate depășește 100 de milioane EUR, cu excepția cazurilor în care fiecare dintre
companiile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa totală de afaceri la
nivelul UE într-una și aceeași țară a UE.

b. Grupurile de societăți și reglementarea internațională a societăților multinaționale


prin intermediul normelor materiale.
Societăți multinaționale (SMN) / multinational corporations (MNC) / transnational
corporations (TNC) / multinational enterprises (MNE) – denumiri diferite, dar cu aceeași
semnificație.
Pe plan internațional, SMN sunt definite prin norme soft law.
O societate multinațională (SMN) este o întreprindere care se angajează în investiții
străine directe și deține sau, în diferite moduri, controlează activități în mai mult decât un stat.
În UN Draft Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations and Other
Business Enterprises with Regard to Human Rights din 2003, SMN este definită ca fiind o
entitate economică, ce desfășoară operațiuni economice în mai mult de un stat sau un grup de
mai multe entități economice care acționează în două sau mai multe state, indiferent de forma
juridică, fie că desfășoară activități în statul de origine sau în alt stat, fie că acționează
individual sau colectiv.
SMN au ca scop sustragerea de sub orice suveranitate. În general, o societate
multinațională este constituită dintr-o societate-mamă, implantată într-un stat și multe filiale,
implantate în alte state (filiale constituite de societatea-mamă sau filiale create prin
cumpărarea de întreprinderi preexistente). Filiala are personalitate juridică distinctă de aceea a
societății-mamă, dar este controlată de societatea-mamă (fie societatea-mamă deține
majoritatea sau totalitatea capitalului social al filialei, fie deține majoritatea drepturilor de vot
în organele de conducere sau de administrare a filialei, ș.a.). Aceasta este forma simplă a
societății multinaționale. O formă complexă este societatea holding, care adesea este off
shore. (Societatea off shore este o structură constituită într-un paradis fiscal). În dreptul
european, Regulamentul 2157/2001 privind statutul societății europene (SE) reglementează
constituirea de societăți holding (art. 2 alin. 2; art. 32-34).
Naționalitatea și legea aplicabilă unei SMN sunt foarte greu de stabilit. Potrivit art.
2580 C. civ. rom., funcționarea filialei este supusă legii statului pe al cărui teritoriu şi-a
stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o.
Conform art. 42 din Legea societăților 31/1990, filialele sunt societăți comerciale cu
personalitate juridică și se înființează în una dintre formele de societate recunoscute de lege,
în condițiile prevăzute pentru acea formă și au regimul juridic al formei de societate în care s-
au constituit. Potrivit art. 44 din aceeași lege, societățile comerciale străine pot înființa în
România filiale, sucursale, agenții, reprezentanțe sau alte sedii secundare, dacă acest drept le
este recunoscut de legea statutului lor organic. Deci filialele se înființează în România cu
respectarea legii române dar numai dacă acest drept este recunoscut societății-mamă de către
legea statutului său organic (lex societatis).
Stabilirea naționalității SMN înseamnă stabilirea naționalității fiecărei unități
componente. Din punct de vedere juridic, SMN nu poate avea o naționalitate unică.

17
Pentru stabilirea naționalității SMN pot fi folosite trei criterii (în funcție de sistemul de
drept în care se pune problema): criteriul înregistrării (incorporation), criteriul controlului și
criteriul sediului. Aceste criterii se pot folosi separat sau combinat.
Codul insolvenței (Legea 85/2014) conține dispoziții speciale privind insolvența
grupului de societăți. În art. 5 sunt definiți termenii în materie și anume, noțiunile de grup
(pct. 35), membru al grupului (pct. 37), membru controlat al grupului (pct. 38), societate
mamă (pct. 62), control (pct. 9). În sensul Codului insolvenței, grupul de societăți reunește
două sau mai multe societăți între care există strânse conexiuni determinate de exercitarea
controlului de către societatea-mamă ori asociatul dominant, respectiv de capacitatea de
influențare a deciziilor și a activității desfășurate, fără ca prin aceasta să ia naștere o entitate
juridică distinctă.

c. Recunoașterea în România a societăților străine.


În Codul civil român există reglementări referitoare la recunoașterea persoanelor
juridice străine în România. Potrivit art. 2582, alin. (1), persoanele juridice străine cu scop
patrimonial, care au fost valabil constituite în statul a cărui naţionalitate o au, sunt
recunoscute de plin drept în România. Efectele recunoașterii persoanei juridice străine
constau în aceea că, așa cum arată art. 2583 C. civ., ea beneficiază de toate drepturile care
decurg din legea statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le
refuză prin dispoziţiile sale legale. Persoana juridică străină recunoscută îşi desfăşoară
activitatea pe teritoriul României în condiţiile stabilite de legea română referitoare la
exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.
Potrivit Codului fiscal (modificat și completat), o persoană juridică străină este orice
persoană juridică care nu este persoană juridică română şi orice persoană juridică înfiinţată
potrivit legislaţiei europene care nu are sediul social în România (art. 7 alin. 1 pct. 31).
Persoana juridică română este orice persoană juridică care a fost înfiinţată în conformitate cu
legislaţia României, iar persoana juridică înfiinţată potrivit legislaţiei europene este orice
persoană juridică constituită în condiţiile şi prin mecanismele prevăzute de reglementările
europene (art. 7 alin. 1 pct. 29 și 30). Codul fiscal conține mai multe prevederi cu privire la
impozitarea persoanelor juridice străine.[Dacă se înființează o filială, trebuie urmași pașii
pentru constituirea unei societăți, deoarece are personalitate juridică; dacă se înființează o
sucursală sau reprezentanță, acestea sunt supuse înregistrării, potrivit legislației române,
deoarece nu au personalitate juridică].
Nu ne vom ocupa de impozitarea persoanei juridice străine, deoarece este vorba de
latura publică a DCI, de dreptul financiar.
În dreptul european, potrivit art. 54 TFUE, întreprinderile „resortisante” într-un stat
membru al UE sunt recunoscute în spațiul UE. Conform art. 49 alin. 2 TFUE „Libertatea de
stabilire presupune accesul la activități independente și exercitarea acestora, precum și
constituirea și administrarea întreprinderilor și, în special, a societăților în înțelesul articolului
54 al doilea paragraf, în condițiile definite pentru resortisanții proprii de legislația țării de
stabilire, sub rezerva dispozițiilor capitolului privind capitalurile.”.
În UE, fiecare stat membru trebuie să recunoască accesul la justiție a unei societăți,
chiar dacă ea nu este înmatriculată în statul forului (v. și CJUE C-208/00 Uberseering BV).

d. Sfârșitul vieții unei întreprinderi prin falimentul internațional.


În România procedura insolvenţei este reglementată de Legea 85/2014 – Codul
insolvenței (cu modificările și completările ulterioare), care reunește toate dispozițiile
referitoare la insolvență, care erau răspândite în mai multe acte normative, în prezent abrogate
la intrarea în vigoare a Codului insolvenței.

18
Insolvenţa se caracterizează prin incapacitatea de plată în care se află întreprinderea.
Aceasta nu poate face faţă obligaţiilor scadente din cauza lipsei de lichidităţi. În majoritatea
statelor (România, Franţa, Germania, Italia etc.) a fost adoptat ca criteriu pentru deschiderea
procedurii colective testul lichidităţii. Trebuie făcută distincția între insolvență,
insolvabilitate, faliment și reorganizare.
Insolvența este procedura legală care se deschide la cererea debitorului sau a
creditorilor, în cazul în care întreprinderea se află în stare de insolvență, adică în acea stare a
patrimoniului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești pentru plata datoriilor
certe, lichide și exigibile (art. 5.29 din Codul insolvenței prevede: „insolvența este acea stare a
patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești
disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide si exigibile, astfel:
a) insolvența debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60 de zile de la scadență, nu a
plătit datoria sa față de creditor; prezumția este relativă;
b) insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență
datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței;”.).
Insolvabilitatea presupune un pasiv mai mare decât activul; un debitor insolvabil
poate, datorită creditului de care dispune, să nu fie în insolvenţă; de asemenea, nu orice
debitor în insolvenţă este insolvabil; el poate avea un activ, dar pe care nu îl poate transforma
în lichidități.
Falimentul este procedura de insolvență, concursuală, colectivă și egalitară, care se aplică
debitorului, ce nu mai poate fi salvat, în vederea lichidării averii acestuia, pentru acoperirea
pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Reorganizarea este o procedură de insolvență, care se aplică în vederea achitării
datoriilor debitorului, conform unui program de plată a creanțelor. Conform art. 5. 54. din
Codul insolvenței „reorganizarea judiciară este procedura ce se aplică debitorului în
insolvență, persoană juridică, în vederea achitării datoriilor acestuia, conform programului de
plată a creanțelor. Procedura de reorganizare presupune întocmirea, aprobarea, confirmarea,
implementarea și respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate să prevadă,
nelimitativ, împreună sau separat:
a) restructurarea operațională și/sau financiară a debitorului;
b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social;
c) restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului;
”.
Se poate spune că procedura insolvenței este „umbrela” sub care intră atât falimentul,
cât și reorganizarea. De altfel, după deschiderea procedurii de insolvență, urmează, de regulă,
o perioadă de observație, în care se analizează situația juridică și patrimoniul întreprinderii;
dacă întreprinderea poate fi salvată, urmează reorganizarea, dacă nu, falimentul și lichidarea.
Atunci când există o situaţie de dificultate financiară cu care se confruntă
întreprinderea, se încearcă o remediere a acesteia prin metode alternative, în scopul salvării
ei, precum: mandatul ad hoc sau concordatul preventiv. Mandatul ad-hoc este o procedură
confidențială, declanșată la cererea debitorului, prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de
instanță (instanța numește, de regulă, un practician în insolvență), negociază cu creditorii în
scopul realizării unei înțelegeri între unul sau mai mulți dintre aceștia și debitor în vederea
depășirii stării de dificultate în care se află (art. 5.36 din Codul insolvenței); conform art. 5.17
din Codul insolvenței, concordatul preventiv „este un contract încheiat între debitorul în
dificultate financiară, pe de o parte, și creditorii care dețin cel puțin 75% din valoarea
creanțelor acceptate și necontestate, pe de altă parte, omologat de judecătorul-sindic, contract
prin care debitorul propune un plan de redresare și de realizare a creanțelor acestor creditori,
iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depășire a dificultății în care se află;”.
Conform art. 5.27. „debitor în dificultate financiară este debitorul care, deși execută sau este
19
capabil să execute obligațiile exigibile, are un grad de lichiditate pe termen scurt redus și/sau
un grad de îndatorare pe termen lung ridicat, ce pot afecta îndeplinirea obligațiilor
contractuale în raport cu resursele generate din activitatea operațională sau cu resursele atrase
prin activitatea financiară;”.
Prin procedura insolvenţei se urmăreşte redresarea întreprinderilor care merită să fie
salvate şi scoaterea urgentă de pe piaţă şi cu cât mai puţine costuri a societăţilor neviabile.
În ceea ce privește insolvența grupului de societăți, legiuitorul român a prevăzut
dispoziții speciale vizând, în principal, măsuri de coordonare și corelare a procedurilor
deschise împotriva unor membri ai grupului, fără însă ca acestea să se reunească într-o singură
procedură. Există posibilitatea introducerii unei cereri comune de deschidere a procedurii
insolvenței împotriva mai multor membri ai grupului de societăți, care vor face obiectul unor
dosare separate, repartizate aceluiași judecător sindic (art. 5.8 coroborat cu art. 185 din Codul
insolvenței). Există dispoziții cu privire la cooperarea participanților la procedurile deschise
împotriva membrilor aceluiași grup (art. 5.39 coroborat cu art. 186, 189-190, 200 și urm. din
Codul insolvenței), cu privire la obligația de a desemna același administrator special pentru
fiecare societate din grup (art. 187 din Codul insolvenței), precum și același administrator
judiciar, în măsura în care există creditori comuni în proporție de cel puțin 50% din masa
credală (art. 188 din Codul insolvenței).

● Insolvența transfrontieră.
În context internațional, între noțiunea de faliment și aceea ce insolvență nu există
deosebiri. Insolvența transfrontieră ridică dificultăți, mai ales, datorită faptului că
întreprinderea în insolvență are filiale, reprezentanțe, bunuri, situate pe teritoriul unor state
diferite și care au reglementări, de asemenea diferite, în materia insolvenței. Există două
concepţii, fiecare dintre ele cu argumente teoretice şi practice pro şi contra: teoria unităţii şi
universalităţii falimentului, conform căreia, pornind de la universalitatea patrimoniului, se
urmează o singură procedură de faliment la sediul întreprinderii şi care priveşte întregul
patrimoniu al debitorului, indiferent unde se află acesta şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii
falimentului, potrivit căreia creditorii își satisfac creanțele numai din bunurile debitorului,
situate pe teritoriul unde își are sediul fiecare dintre creditori; se deschid, deci, mai multe
proceduri de faliment, în fiecare stat în care debitorul are o filială, o sucursală sau anumite
bunuri.
În prezent, nu există o convenție multilaterală în materie de insolvență internațională
(Convenția de la Istanbul din 1990 referitoare la anumite aspecte privind falimentul
internațional a fost ratificată numai de către Cipru și, deci, nu a intrat în vigoare). La nivelul
UE, există Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă (direct aplicabil și în
România) și anumite directive. OHADA a adoptat un act uniform în 1998. Există și alte
instrumente de soft law, cum este Legea tip UNCITRAL și ghidul său de aplicare, din care s-
au inspirat în legislațiile lor naționale 18 state, printre care și România (adoptând Legea
637/2002). Jurisprudența joacă, de asemenea, un rol important.

● Insolvența în UE.
Regulamentul 1346/2000 se aplică procedurilor colective ce iau naștere în contextul
insolvenței debitorului care au ca urmare desistarea parțială sau totală a acestuia și
desemnarea unui lichidator [art. 1 alin. (1)]. Conform Regulamentului, se organizează o
procedură de insolvență principală (având la bază concepția universalității), care beneficiază
de recunoaștere de plin drept în toate statele membre; celelalte state membre pot deschide
proceduri de insolvență secundare sau concurente, cu efecte doar pe teritoriul fiecăruia dintre
ele, și în dependență de procedura principală, cu coordonarea autorităților competente.
Competența de a deschide procedura de insolvență principală revine instanțelor din statul
20
membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei
întreprinderi, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul
unde se află sediul social [art. 3 alin. (1)]; atunci când centrul intereselor principale ale unui
debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt
competente să deschidă o procedură de insolvență secundară împotriva acestui debitor, numai
dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru. Efectele acestei proceduri
se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru [art. 3
alin. (2)].
Legea aplicabilă. Legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectelor acesteia,
potrivit art. 4 alin. (1) din Regulament, este legea statului membru pe al cărui teritoriu este
deschisă procedura, denumit „stat de deschidere”. Deci legea aplicabilă este aceea a instanței
competente din statul în care a fost deschisă procedura principală de insolvență. Această lege
reglementează toate problemele referitoare la deschiderea, desfășurarea și închiderea
procedurii de insolvență, în domeniul ei de aplicare intrând următoarele aspecte: debitorii care
pot face obiectul procedurii de insolvență în raport cu calitatea acestora; bunurile care
formează obiectul desistării și regimul aplicabil bunurilor dobândite de debitor ulterior
deschiderii procedurii de insolvență; atribuțiile debitorului și ale lichidatorului; condițiile de
opozabilitate a compensării; efectele procedurii de insolvență asupra contractelor în derulare
la care debitorul este parte; efectele procedurii de insolvență asupra acțiunilor individuale
intentate de creditori, cu excepția proceselor în curs de soluționare; creanțele care urmează să
fie înregistrate la pasivul debitorului și regimul creanțelor născute după deschiderea
procedurii de insolvență; normele care reglementează înregistrarea, verificarea și admiterea
creanțelor; normele care reglementează distribuirea încasărilor rezultate din vânzarea
bunurilor, rangul creanțelor și drepturile creditorilor care au obținut o satisfacere parțială după
deschiderea procedurii insolvenței în temeiul unui drept real sau ca efect al unei compensări;
condițiile și efectele închiderii procedurii de insolvență, în special prin concordat; drepturile
creditorilor după închiderea procedurii de insolvență; cui îi revine sarcina costurilor și
cheltuielilor procedurii de insolvență; normele referitoare la nulitatea, anularea sau
inopozabilitatea actelor prejudiciabile adunării creditorilor [art. 4 alin. (2)].
Calitatea de creditor se apreciază după legea aplicabilă creanței.
Lex rei sitae reglementează regimul și efectele garanțiilor reale care grevează un bun
situat în alt stat membru decât acela unde procedura principală de insolvență a fost deschisă.
De asemenea, conform art. 8 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui
contract care conferă dreptul de a dobândi sau de a folosi un bun imobil sunt reglementate
exclusiv de legea statului membru pe teritoriul căruia se află bunul imobil (lex rei sitae).
Potrivit art. 10 din Regulament, efectele procedurii de insolvență asupra unui contract
de muncă și asupra unui raport de muncă sunt reglementate exclusiv de legea statului membru
aplicabilă contractului de muncă.
Recunoașterea și executarea hotărârilor. Regulamentul consacră obligativitatea
pentru fiecare stat membru implicat de a recunoaște hotărârile pronunțate în procedurile de
insolvență, de îndată ce își produc efectele în statul de deschidere (art. 16 din Regulament),
fără exequatur. Instanța sesizată nu are dreptul de a verifica competența instanței de origine
pentru deschiderea unei proceduri principale de insolvență, chiar dacă hotărârea este fondată
pe o apreciere eronată a centrului activităților principale ale debitorului.
Potrivit art. 25 din Regulament, exequaturul este necesar în cazul altor hotărâri. Astfel,
hotărârile cu privire la desfășurarea și închiderea unei proceduri de insolvență, pronunțate de
o instanță a cărei hotărâre de deschidere este recunoscută de plin drept, precum și un
concordat aprobat de o atare instanță sunt, de asemenea, recunoscute fără îndeplinirea nici
unei alte formalități. Executarea lor este supusă, însă, regulilor de executare din Regulamentul
Bruxelles I, la care face trimitere Regulamentul 1346/2000. Aceleași reguli se aplică
21
hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvență și care au o strânsă legătură
cu aceasta, chiar dacă au fost pronunțate de o altă instanță, precum și hotărârilor referitoare la
măsurile de conservare adoptate ulterior cererii de deschidere a procedurii de insolvență.
Procedurile secundare de insolvență sunt subordonate procedurii principale, iar
efectele lor sunt limitate la bunurile situate pe teritoriul statului în care fiecare procedură
secundară a fost deschisă.
Ordinea publică. Orice stat membru poate refuza recunoașterea unei proceduri de
insolvență deschisă în alt stat membru sau executarea unei hotărâri pronunțate în cadrul unei
astfel de proceduri, dacă recunoașterea sau executarea ar contraveni în mod evident ordinii
publice din statul respectiv, în special principiilor sale fundamentale sau drepturilor și
libertăților individuale garantate prin Constituție (art. 26 din Regulament).

● Insolvența transnațională în România este reglementată de Codul insolvenței, care


conține norme în materia insolvenței, în care sunt implicate persoane juridice din state care nu
sunt membre UE şi Regulamentul 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă. În situaţia
insolvenţei unei societăţi de asigurare se aplică tot Codul insolvenței (art. 323- 336) care a
preluat o parte din prevederile Legii 503/2004 privind redresarea financiară şi falimentul
societăţilor de asigurare (în prezent abrogată), prin care a fost transpusă Directiva 2001/17/CE
privind reorganizarea şi lichidarea societăţilor de asigurare, iar atunci când este în insolvenţă
o instituţie de credit sunt aplicabile reglementările din Codul insolvenței (art. 312-322), în
care au fost preluate o parte din prevederile Ordonanţei Guvernului 10/2004 privind
falimentul instituţiilor de credit (în prezent abrogată), care a transpus Directiva 2001/24/CE
privind reorganizarea şi lichidarea instituţiilor de credit.
În art. 273 și urm. din Codul insolvenței se stabilesc legea aplicabilă cererilor privind
insolvenţa, procedura în litigii privind raporturile de drept internaţional privat în materia
insolvenţei, precum şi procedura de cooperare între autorităţile române şi cele străine în
rezolvarea cazurilor de insolvenţă internaţionale. Sursa de inspirație pentru aceste prevederi a
fost Legea tip UNCITRAL privind insolvabilitatea internaţională.

2.2. Statul – operator de comerț internațional.


Statul vinde și cumpără, recrutează personal în străinătate, primește investiții pe
teritoriul său. Persoanele juridice de drept public pot încheia contracte internaționale, fie cu
persoane juridice private, fie cu persoane juridice de drept public. Statul este implicat în
diverse operațiuni economice internaționale.
Statul român are dreptul de a face comerț, acesta fiind unul dintre drepturile
fundamentale ale statelor. El acționează în operațiunile de comerț internațional, fie ca putere
suverană (jure imperii), fie ca subiect de drept privat (jure gestionis). Atunci când acționează
ca jure imperii, statul poate apărea ca subiect al dreptului internațional public, iar cealaltă
parte poate fi un alt stat sau o organizație internațională. De exemplu, statul român încheie
acorduri de împrumut sau finanțare ori de colaborare financiară cu alte state sau cu organizații
financiare internaționale (cum este FMI). De asemenea, statul român poate fi subiect al
dreptului constituțional, administrativ, financiar-valutar, vamal, etc., dacă partenerul este o
persoană fizică sau juridică străină. Asemenea cazuri apar atunci când statul aplică politica sa
comercială, de control și supraveghere a importurilor și exporturilor, a regimului investițiilor
străine, a politicii financiar-valutare și vamale. Astfel, statul emite autorizații de
export/import, expropriază investiții străine pentru utilitate publică, impozitează veniturile
obținute în România a persoanelor juridice străine, etc.
Atunci când statul român acționează ca subiect de drept privat (jure gestionis) el
încheie contracte de comerț internațional. Aceste contracte sunt numite mixte sau contracte
statale ori de stat. Raporturile contractuale ale statului îmbracă două forme: de acorduri
22
internaționale, care sunt supuse ratificării prin acte ale puterii legislative, dar, mai ales, prin
cele ale puterii executive (ordonanțe și hotărâri ale guvernului) și a doua formă, contracte
propriu-zise, cum sunt contractele de concesiune sau de închiriere de bunuri sau servicii
aparținând proprietății publice. În cadrul primei forme intră: contractarea de împrumuturi de
stat externe, emisiunea de titluri de stat în valută pe piețele financiare externe, ș.a.
Operațiunile economice internaționale semnificative, în care este implicat statul, sunt
acelea care privesc investițiile (a) și acelea referitoare la imunități (b).

a. Investițiile.
Dreptul investițiilor are la bază trei categorii de instrumente, interconectate și dificil de
separat: dreptul național al statului gazdă, contractul de stat și tratatele bilaterale de investiții.

● Contractul de stat.
Noțiune. Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere
privată străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în
curs de dezvoltare, acționează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei țări,
fără a avea resursele umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări (de exemplu, BRICS –
acronim pentru organizația celor cinci mari economii în curs de dezvoltare sau recent
industrializate, cu o influență semnificativă la nivel regional și global: Brazilia, Rusia, India,
China, South Africa); întreprinderea străină urmărește realizarea de profit. Statul poate
interveni în cursul executării contractului, modificând contextul juridic și fiscal.
Întreprinderea urmărește obținerea unor garanții pentru asigurarea securității juridice a
tranzacției. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor
naturale din statul gazdă, pentru construcția de infrastructuri de care statul are nevoie.
Contractele sunt complexe și pe termen lung.
Legea aplicabilă. În doctrină și în practica arbitrală s-a pus problema dacă aceste
contracte sunt de drept intern sau de drept internațional. Răspunsul este că au elemente din
ambele. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului, dar clauzele de alegere sunt diferite și
specifice, în comparație cu acelea dintr-un contract internațional clasic. Rar se întâmplă ca
legea aplicabilă aleasă să fie numai legea statului gazdă. De regulă, clauza de alegere a legii
aplicabile este mai complexă, cumulând reguli din dreptul intern cu reguli din dreptul
internațional și cu principii generale de drept. De exemplu, în cauza Texaco (1977),
soluționată prin arbitraj, contractul de concesiune dintre Libia și 2 societăți americane de
exploatare a petrolului conținea o clauză de desemnare a legii aplicabile: contractul era supus
principiilor din legea libiană, în măsura în care aceste principii erau comune cu principiile de
drept internațional; în absența punctelor comune, contractul trebuia reglementat de principiile
generale de drept care se aplică de către jurisdicțiile internaționale.
În cazul în care în contract nu există o clauză de desemnare a legii aplicabile, se poate
utiliza Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea litigiilor referitoare la
investiții între state și resortisanți ai altor state, care în art. 42 prevede că în lipsa alegerii legii
aplicabile, instanța aplică legea statului contractant, parte la litigiu, inclusiv normele
conflictuale, precum și principiile de drept internațional în materie. Faptul că apare ca posibilă
retrimiterea arată că legea statului gazdă nu se aplică obligatoriu, ci numai dacă nu se opune
chiar această lege, care retrimite la dreptul unui alt stat.
Clauzele de intangibilitate și de stabilizare. Asemenea clauze sunt regula în
contractele de stat. Ele permit înghețarea puterii normative a statului, care se angajează să nu
modifice normele în materie sau, dacă le modifică, modificările să nu se aplice contractului în
curs de executare. Aceasta este o regulă a dreptului tranzitoriu (aplicarea legilor în timp):
contractul este supus legii în vigoare la data încheierii contractului. O asemenea regulă ar

23
putea să aibă ca excepție doar o normă de ordine publică care să aibă aplicabilitate imediată,
inclusiv cu privire la contractele în curs de executare.
Soluționarea litigiilor. Și în cazul contractelor de stat, părțile, ca într-un contract
internațional clasic, pot alege autoritatea competentă pentru soluționarea litigiilor, inserând în
contract o clauză de alegere a forului sau o clauză compromisorie (de arbitraj). Dacă se alege
arbitrajul, și aceasta este regula, părțile pot apela la Centrul Internațional pentru soluționarea
litigiilor referitoare la investiții, constituit prin Convenția de la Washington din 1965. Părțile
pot alege orice altă instituție de arbitraj sau arbitrajul ad hoc. În absența alegerii se aplică
regulile de competență de drept internațional privat, care indică instanța statală competentă.

● Tratatele bilaterale de investiții. (BIT – Bilateral Investment Treaties, în franceză


TBI).
Există 2 tipuri de BIT: tratate care conțin dispoziții referitoare la liberul schimb și care
au ca scop deschiderea pieței și dreptul de stabilire, și tratate care conțin reguli materiale de
protecție aplicabile după realizarea investiției. Recent au fost încheiate tratate care cuprind
dispoziții din ambele categorii. De exemplu, tratatul încheiat în 2011 de UE cu Coreea.
Investițiile sunt protejate prin BIT, neexistând instrumente multilaterale în acest
domeniu.
În dreptul european, după Tratatul de la Lisabona, UE a dobândit competență
exclusivă în materie de investiții directe. Această competență face parte din politica
comercială comună, în temeiul art. 207 TFUE. Se ridică mai multe probleme în cazul litigiilor
viitoare. De exemplu, un investitor din afara UE, care atacă o măsură luată de un stat membru,
parte în litigiu, va fi UE sau statul membru? Dacă este UE, ce rol va juca statul membru și
invers? Cine va plăti? Există o propunere de regulament din 2012 care are răspunsuri la aceste
întrebări. În principiu, dacă actele statului membru sunt impuse de dreptul european, UE este
responsabilă din punct de vedere financiar de consecințele acestor acte.
Regulamentul 1219/2012 de stabilire a unor dispoziții tranzitorii pentru acordurile
bilaterale de investiții încheiate între state membre și țări terțe, reglementează statutul
tranzitoriu al BIT încheiate între state membre UE și state terțe, precum și condițiile în care
statele membre le pot modifica sau pot încheia altele. Comisia europeană a considerat că BIT
încheiate între statele membre sunt caduce. În acest sens, există o hotărâre arbitrală în cauza
Eastern Sugar c. Republicii Slovace.
UE și SUA au publicat o declarație pe 10 aprilie 2012 cu privire la principiile
aplicabile investițiilor internaționale. Această declarație comună nu aduce modificări
profunde conceptului de investiție internațională, dar are meritul de a preciza că cele două
părți sunt în favoarea transparenței și participării publicului.

● Legislațiile naționale. Investițiile străine sunt reglementate și de legislațiile


naționale. În limitele definite de dreptul internațional public, fiecare stat reglementează
operațiunile de investiții străine pe teritoriul său. Aceste reglementări privesc mai ales reguli
de acces la piața proprie.
În dreptul român există o legislație referitoare la investițiile străine, care este în continuă
modificare și transformare; astfel, O.U.G. nr. 85/2008 privind stimularea investițiilor; O.G. nr.
66/1997 privind regimul investițiilor străine în România, realizate prin cumpărarea de titluri
de stat; O.U.G. nr. 92/1997 privind stimularea investițiilor directe.
Există prevederi de aplicabilitate generală în mai multe acte normative, care privesc și
pe investitorii străini. De exemplu, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr.
99/2016 privind achizițiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi
concesiunile de servicii.

24
Noțiunea de investiție.
Investiția străină implică transferul de bunuri tangibile sau intangibile dintr-o țară în
alta, în scopul utilizării lor în țara gazdă pentru dezvoltarea acesteia și în profitul
investitorului, sub controlul total sau parțial al proprietarului bunurilor.
Investițiile pot fi directe și de portofoliu.
Investițiile directe presupun transferul de proprietăți tangibile, precum echipament sau
construirea de fabrici, etc.
Investițiile de portofoliu presupun un transfer de bani în scopul de a cumpăra acțiuni
într-o societate care există și funcționează într-o țară străină sau utlizarea de alte instrumente
prin care se investește capital. Investitorul de portofoliu nu are controlul societății și nu
participă la mangementul acesteia. Investitorul de portofoliu își asumă riscul investiției. El nu
poate chema în judecată bursa de valori sau entitatea publică care administrează fondul pentru
paguba suferită. Altfel spus, dacă investitorul cumpără acțiuni, obligațiuni sau alte
instrumente și pierde nu are la îndemână nici o acțiune în răspundere. Investițiile de portofoliu
nu sunt protejate de Dreptul Investițiilor Internaționale.
Investițiile directe se bucură de protecție.
Ce este o investiție directă? Nu există o definiție a investiției, universal acceptată.
Motivul pentru absența definiției este faptul că viața economică este într-o continuă mișcare și
formare, iar operațiunile de investiții pot evolua rapid.
Semnificația noțiunii de investiție se pune cu ocazia soluționării litigiilor în cadrul
ICSID (CIRDI în franceză) (International Centre for Settlement of Investment Disputes).
ICSID aplică Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative
la investiții între state și persoane ale altor state (România este parte contractantă la Convenție
din 1974). Conform art. 25 (1) din Convenție, investitorul trebuie să facă o probă dublă: să
dovedească faptul că operațiunea litigioasă este o investiție în sensul BIT-ului și că este o
investiție în sensul Convenției de la Washington. În Convenție, noțiunea de investiție nu este
definită, lăsând părților posibilitatea de a o defini; deci investiție este aceea pe care părțile
consideră că este. În 1965, această definiție urma să fie stabilită într-un contract încheiat între
părți, adică în contractul de stat. În prezent, contractul de stat, care sta la baza soluționării
litigiilor în cadrul ICSID nu mai este actorul principal. Chiar dacă între părți se încheie un
contract, este posibil ca acestea să nu se bazeze pe contract atunci când se ivesc litigii, ci să
invoce direct un BIT.
În prezent există mii de BIT-uri. În toate BIT-urile este definită noțiunea de investiție,
dar în mod diferit. O caracteristică generală și comună este aceea că investiția este definită în
termeni generali, în BIT-uri propunându-se o definție largă.
Noțiunea de investitor. Investitorul străin, pentru a se bucura de protecție, care rezultă,
de regulă, din BIT, trebuie să fie resortisant al altui stat decât cel gazdă. Are loc un „treaty
shopping”, în sensul că un investitor privat își poate stabili sediul într-un stat doar pentru a
beneficia de regimul favorabil al unui BIT. În dreptul român, așa cum reiese din O.U.G.
92/1997 și reglementările B.N.R. în materie (mai ales, R.B.N.R. nr. 4/2005), investitor străin
este acela care are sediul în afara României. Dacă are mai multe sedii, se are în vedere sediul
real.
Î n O.U.G. 92/1997, în art. 4-13, sunt stabilite măsurile de protecție pentru investitori.

b. Imunități.
Principiul imunității de jurisdicție a statelor constituie o regulă cutumiară a dreptului
internațional public, potrivit căruia un stat nu poate fi adus în fața autorităților jurisdicționale
ale unui alt stat. Conceptul de imunitate a statelor cuprinde două componente: imunitatea
jurisdicțională și imunitatea față de punerea în executare a hotărârilor judecătorești. Aceste
două aspecte interesează deopotrivă și dreptul internațional privat și, implicit DCI.
25
Imunitatea de jurisdicție. Excepția de imunitate este o excepție absolută, de ordine publică
(art. 246 alin. 1 C. proc. civ.). Instanța trebuie să o invoce din oficiu.

Pentru autoevaluare:
1. Noțiunile de întreprindere și de societate în dreptul intern și în dreptul comerțului
internațional.
2. Care este naționalitatea și legea aplicabilă unei societăți unice?
3. Când poate să apară un conflict mobil de legi în cazul societății unice și cum poate fi
soluționat?
4. Fuziunea internațională a societăților
5. Ce este o societate multinațională și ce probleme juridice se pun în cazul acesteia?
6. Când o societate intră în insolvență? Faceți distincția între insolvență și alte instituții
juridice asemănătoare.
7. Care este legea aplicabilă procedurilor de insolvență în Uniunea Europeană?
8. Ce reguli se aplică insolvenței transnaționale în România?
9. Faceți o prezentare a contractului de stat, în aspectele lui esențiale.
10. Ce sunt investițiile străine și ce reglementări sunt aplicabile acestora?

Pentru o aplicație referitoare la fuziunile internaționale și la societățile multinaționale,


ar putea fi vizionat filmul „Love Punch” (2013) și serialul „Suits” (2011).
Pentru o prezentare a investițiilor de portofoliu, ar putea fi vizionat filmul „Wall
Street” (1987) și „Wall Street: Money Never Sleeps” (2010).

26
Unitatea de învățare 3: Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiilor de comerț
internațional - 2 ore
3.1. Legea aplicabilă.
3.1.1. Normele imperative
a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional
b. Norme de aplicație imediată
c. Excepția de ordine publică
3.1.2. Normele supletive

3.1. Legea aplicabilă.


În materia DCI primează normele materiale uniforme, în detrimentul normelor
conflictuale. Normele conflictuale joacă rolul de norme complementare, care se aplică atunci
când dreptul material nu este complet.
De asemenea, în DCI primează principiul autonomiei de voință a părților, care aleg
legea aplicabilă raporturilor dintre ele; există, însă, și anumite norme care au o natură
imperativă. Acestea provin, fie din dreptul internațional (jus cogens), fie din dreptul regional
sau național, când sunt numite legi de poliție, norme de aplicare imediată, norme de ordine
publică, sau, în engleză, mandatory rules, sau overriding mandatory rules, așa cum este
folosit termenul în Regulamentul Roma I. Atunci când normele imperative provin de la lex
mercatoria, ele formează ordinea publică transnațională. Ce se întâmplă atunci când se naște
un conflict între normele imperative, adică atunci când o operațiune de comerț internațional
interesează mai multe ordini juridice, și fiecare dintre acestea are o concepție diferită cu
privire la caracterul imperativ al unei norme? Acesta este unul dintre punctele slabe ale DCI.
Soluția poate veni numai din cooperarea autorităților implicate în elaborarea și aplicarea
acestor norme.
Ierarhia normelor este privită diferit în funcție de autoritatea care soluționează litigiul:
o instanță națională sau una arbitrală. Instanța arbitrală nu are o concepție strictă cu privire la
ierarhia normelor. Ea ține seama, în primul rând, de voința părților. Instanța națională aplică
regulile de conflict ale forului. În România, instanța statală este legată de aplicarea
Regulamentelor Roma I și Roma II, care sunt de aplicare universală, adică, pentru materiile
care intră în domeniul lor de aplicare, se aplică de către instanța națională dintr-un stat
membru UE, indiferent de naționalitatea, reședința, sediul părților contractante, și de
localizarea contractului, chiar dacă regula de conflict desemnează legea unui stat terț. Aceste
Regulamente dau prioritate anumitor convenții internaționale între statele membre și state
terțe, care legau statele înainte de intrarea lor în vigoare.

3.1.1. Normele imperative.


Normele imperative pot fi impuse direct, fără a trece prin procedeul regulilor de
conflict; aceste norme sunt de aplicație imediată sau legi de poliție, ori norme de aplicare
necesară; normele imperative pot fi impuse indirect, atunci când se aplică după ce se urmează
traseul normelor conflictuale; iar normele imperative care provin din dreptul internațional
public și din dreptul regional nu urmează, strict, nici regimul normelor de aplicație imediată,
nici regimul legilor de ordine publică.

a. Normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional.


Normele imperative din dreptul internațional public se împart în 2 categorii: norme care fac
27
parte dintr-un tratat internațional și se impun doar statelor-părți la respectivul tratat; norme
care fac parte din cutuma internațională, caz în care se impun tuturor statelor, cum este de
exemplu, cazul drepturilor fundamentale ale omului. Astfel, de exemplu, trebuie luată în
considerare în comerțul internațional interdicția sclaviei.
În dreptul regional (cu referire la dreptul UE), există propriile norme imperative, care
se impun statelor membre UE și care fac parte din propriul lor drept național. În ceea ce
privește ierarhia normelor, o normă imperativă UE se va aplica cu prioritate față de o normă
de aplicație imediată a unui stat membru, cu condiția să aibă același domeniu de aplicare
material, în spațiu și în timp și să intervină într-un domeniu în care statele membre și-au
pierdut competența legislativă, în favoarea UE. De exemplu, în speța Ingmar (C-381/98),
CJUE a decis în 2000 că într-un contract de agenție comercială, art. 17 și 18 din Directiva
86/653/CEE cu privire la indemnizația agentului în caz de denunțare a contractului, conțin
dispoziții imperative, care se aplică în toate cazurile în care agentul își exercită activitatea
într-un stat membru, chiar dacă cealaltă parte (comitentul) este stabilită într-un stat terț și
indiferent dacă părțile au ales ca lege aplicabilă contractului lor legea statului terț.

b. Norme de aplicație imediată. Potrivit art. 2566 C. civ. rom. intitulat „normele de
aplicație imediată”: „(1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru
reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, se aplică în mod prioritar. În
acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile.
(2) Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru
reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă
strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz,
vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg
din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Din acest text reiese că normele de aplicație imediată sunt
normele imperative, fie ale forului, fie, în anumite condiții, ale unui stat străin. Această
calificare dată normelor de aplicație imediată de către Codul civil român este excesiv de largă
în comparație cu definiția normelor de aplicare imediată din Regulamentul Roma I (care este
direct aplicabil în România). Conform art. 9 din acest Regulament: „(1) Normele de aplicare
imediată sunt norme a căror respectare este privită drept esențială de către o anumită țară
pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau
economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situații care intră
în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului
regulament. (2) Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată din
legea instanței sesizate. (3) Este posibilă aplicarea normelor de aplicare imediată cuprinse în
legea țării în care obligațiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în
măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării
contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziții să fie puse în aplicare, se ține cont de
natura și de obiectul acestora, precum și de consecințele aplicării sau neaplicării lor.”. Rezultă
că nu toate normele imperative sunt norme de aplicație imediată, ci numai acelea „a căror
respectare este privită drept esențială de către o anumită țară pentru salvgardarea intereselor
sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică”; per a contrario, normele
protectoare a intereselor private ale unei părți contractante (de exemplu, în caz de
dezechilibru între francizor și beneficiar, dintre consumator și profesionist), potrivit dreptului
european, nu fac parte din normele de aplicație imediată. Pentru aplicarea lor este necesară
parcurgerea mecanismului conflictului de legi și invocarea excepției de ordine publică .
Cum pot fi recunoscute normele de aplicație imediată? De regulă, legiuitorul din statul
căruia îi aparțin acestea nu precizează care sunt normele de aplicație imediată. Această sarcină
revine celui care soluționează litigiul de DCI: instanța națională sau CJUE pentru dreptul
european.
28
În cazul extrateritorialității normelor de aplicație imediată se poate naște un conflict
de legi între normele de aplicație imediată ale forului și acelea ale unui stat străin. Când
instanța sesizată stabilește aplicarea normelor de aplicație imediată proprii în detrimentul
acelora din statul străin nu se ivesc probleme, dacă hotărârea urmează a fi executată în statul
unde a fost pronunțată. Dacă trebuie executată în statul străin, executarea nu va putea avea
loc, deoarece se va invoca ordinea publică a statului respectiv [de exemplu, art. 45 pct. 1 (a)
din Regulamentul Bruxelles I: „(1) La cererea oricărei părți interesate, se refuză
recunoașterea unei hotărâri: (a) dacă recunoașterea este vădit contrară ordinii publice (ordre
public) a statului membru solicitat”.]
Chiar dacă părțile au optat pentru o clauză atributivă de jurisdicție, pentru a atrage
soluționarea litigiului de către o instanță care să nu aplice normele de aplicație imediată,
normal competente în lipsa alegerii forului, hotărârea nu va putea fi executată în statul ale
cărei norme de aplicație imediată au fost eludate, deoarece se va invoca ordinea publică.
Norme de aplicație imediată ale forului. În cazul în care operatorii de comerț
internațional decid să lase soluționarea litigiilor dintre ei pe seama instanțelor statale, trebuie
să ia în considerare faptul că acestea vor aplica întotdeauna normele lor de aplicație imediată,
indiferent de legea aleasă de către părți sau, în lipsa alegerii, indiferent de legea aplicabilă
determinată potrivit normelor sale conflictuale. Normele de aplicație imediată se aplică direct,
fără a folosi mecanismul normei conflictuale. Așa cum am arătat deja, în România, domeniul
de aplicare a normelor de aplicație imediată este mai larg decât în dreptul european.
Norme de aplicație imediată străine. O instanță statală poate sau trebuie să aplice o
normă de aplicație imediată străină? Nu avem în vedere situația în care o lege străină este
indicată de norma conflictuală a forului: ea se aplică în ansamblul său, împreună cu toate
normele imperative pe care le conține. Situația vizată este următoarea: norma conflictuală din
statul A indică drept competentă legea statului B; poate instanța din statul A să aplice o lege a
unui stat C, ca normă de aplicație imediată străină? Răspunsul este da, cu condiția să existe o
strânsă legătură a litigiului cu statul C, de exemplu, contractul să se execute pe teritoriul
statului C. Potrivit art. 2566 alin. (2) C. civ. rom., „Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile
imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de
extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele
legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor
dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor.”. Acest text
reprezintă o versiune a art. 7.1 din Convenția de la Roma din 1980, precursoarea
Regulamentului Roma I. În Regulamentul Roma I, aplicarea unei norme de aplicație imediată
străine este mult mai restrânsă, fiind limitată doar la legea țării în care obligațiile care rezultă
din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare
imediată antrenează nelegalitatea executării contractului.
Aplicarea normelor de aplicație străine ridică dificultăți în practică. Instanța sesizată
trebuie să stabilească dacă anumite norme imperative dintr-o lege străină sunt considerate
norme de aplicație imediată în dreptul statului respectiv. Ca să facă acest lucru, instanța
sesizată trebuie să aplice propriile reguli referitoare la cunoașterea și interpretarea dreptului
străin.
Aplicarea dreptului străin. La nivelul UE nu există reguli comune cu privire la
aplicarea dreptului străin. În anumite sisteme de drept legea străină este considerată un fapt
juridic, în altele are o natură legală, adică este considerată drept, pe când există și câteva în
care dreptul străin are o situație hibridă. Astfel, legea străină este considerată normă de drept
în Austria, Belgia, Bulgaria, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franța, Germania, Grecia,
Ungaria, Italia, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia și Suedia. În aceste state U.E.
tratamentul aplicat legii străine este asemănător, diferențe existând în ceea ce privește regimul
juridic și recunoașterea dreptului străin în fața instanțelor naționale (în unele state, dreptului
29
străin i se recunoaște caracterul de drept prin lege, în altele acest caracter reiese din
interpretarea legii interne sau din comentariile existente în doctrină, cum este, de exemplu,
cazul Germaniei). Legea străină este considerată fapt juridic în statele membre U.E. care au
sau au avut legătură cu dreptul anglo-saxon: în Marea Britanie, Malta, Cipru, Irlanda, precum
și în două state aparținând dreptului continental, și anume, în Spania și Luxemburg. Deși
legea străină este considerată un fapt, acesta nu este un simplu fapt, ci un fapt cu o natură
specială, ceea ce în anumite cazuri face ca regimul legii străine să se apropie de accepțiunea
de drept și nu de fapt. Legea străină are o natură hibridă în Letonia, Lituania și Olanda. În
aceste state, când legea străină devine aplicabilă ca rezultat al indicării ei de convenții
internaționale sau de dreptul intern, este considerată drept, normă juridică; dacă legea străină
devine aplicabilă ca urmare a convenției părților atunci este considerată pur fapt.
De modul în care este tratat dreptul străin, ca normă de drept, ca fapt sau ca având o
natură hibridă, depinde regimul lui juridic în fața instanțelor naționale, adică regulile cărora îi
este supus: invocarea dreptului străin, stabilirea conținutului lui, aplicarea principiului iura
novit curia,funcționarea căilor de atac în ceea ce privește cauzele în care a fost aplicat dreptul
străin.
În România, legea străină are o natură legală, adică este considerată o normă de drept.
Legea străină se aplică ca rezultat al indicării ei de către norma conflictuală a forului, și nu în
virtutea autorității proprii, altfel s-ar încălca principiul suveranității și egalității statelor. Între
legea internă (lex fori) și legea străină există, însă, diferențe. Mai întâi, pe când lex fori se
aplică direct, legea străină poate fi înlăturată pe motiv că ea contravine ordinii publice de
drept internațional român sau că a devenit competentă prin fraudarea legii române [art. 2564
alin. (1) C. civ.]. Încălcarea ordinii publice de DIP român are loc atunci când prin aplicarea
legii străine se ajunge la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului
român sau ale dreptului UE ori cu drepturile fundamentale ale omului [art. 2564 alin. (2) C.
civ.]. Mai mult, conform art. 2565 C. civ., judecătorul poate, în mod excepţional, să
stabilească legea aplicabilă cea mai potrivită, înlăturând legea aplicabilă indicată de norma
conflictuală în materie. Aceasta posibilitate reprezintă o aplicaţie subsidiară a metodei proper
law din dreptul anglo-saxon. Această metodă nu poate fi utilizată când părţile au ales legea
aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă, precum şi în unele materii în care normele
conflictuale au un caracter imperativ (cum este materia stării şi capacității civile a persoanei).
În dreptul intern se prezumă cunoscut conținutul legii aplicabile. Instanța cunoaște
legea (iura novit curia). Atunci când instanța trebuie să aplice legea străină, principiul nu mai
este aplicabil. Pentru a o putea aplica, trebuie să o cunoască. Instanța, din oficiu, stabilește
conținutul legii străine „prin atestări obținute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui
expert sau un alt mod adecvat” [art. 2562 alin. (1) C. civ.]. Instanța poate cere și concursul
părților în stabilirea conținutului legii străine [art. 2562 alin. (2) C. civ.], ori se poate adresa
Ministerului Justiției, care este autoritatea desemnată pentru a solicita și primi informații
asupra dreptului străin, atât în temeiul Convenţiei europene în domeniul informaţiei asupra
dreptului străin, cât și în temeiul Legii 189/2003 privind asistența juridică internațională în
materie civilă și comercială. Dacă nu se poate stabili conținutul legii străine se aplică legea
română (lex fori) [art. 2563 alin. (3) C. civ.].
Lipsa regulilor comune în spațiul UE în ceea ce privește aplicarea dreptului străin
favorizează nesiguranța justițiabililor referitor la hotărârile ce urmează a fi pronunțate, crește
costurile în litigiile transnaționale, încurajează aplicarea lex fori și incită la forum shopping.

c. Excepția de ordine publică. Altă modalitate de înlăturare a legii străine normal


competente, în afară de normele de aplicație imediată, este invocarea ordinii publice. Spre
deosebire de normele de aplicație imediată, care intervin fără a urma procedeul normelor
conflictuale, în cazul invocării ordinii publice, instanța sesizată va căuta mai întâi norma
30
conflictuală aplicabilă în cauză și apoi, dacă aceasta indică drept aplicabilă o lege străină și
această lege conține dispoziții care contravin ordinii publice a forului, ea este înlăturată și se
aplică în loc lex fori. Potrivit art. 2564 C. civ. rom.: „(1) Aplicarea legii străine se înlătură
dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină
respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii
străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept
internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu
principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu
drepturile fundamentale ale omului.”. Conform art. 21 din Regulamentul Roma I: „Ordinea
publică a instanței sesizate. Aplicarea unei dispoziții din legea oricărei țări determinate în
temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit
incompatibilă cu ordinea publică a instanței sesizate.”.
Conținutul ordinii publice destinat relațiilor de comerț internațional este mult mai
restrâns decât ordinea publică internă.
Normele de aplicație imediată și ordinea publică în fața instanței arbitrale.
Instanța arbitrală, atunci când judecă un litigiu de comerț internațional, nu pronunță
hotărârea în numele unui stat, a unei ordini juridice determinate. Sursa puterii instanței
arbitrale este voința părților. Se pune problema dacă, în acest context, arbitrii pot sau, mai
mult, sunt obligați să aplice normele de aplicație imediată. Competența de a soluționa litigiul
este dată instanței arbitrale prin voința părților. Dar părțile nu au o putere discreționară; ele își
exprimă voința în anumite limite pe care le trasează ordinea juridică internațională, precum și
ordinea sau ordinile juridice naționale care au vocația de a reglementa problema litigioasă.
Instanța arbitrală trebuie să pronunțe o hotărâre eficace și deci să aplice normele de aplicație
imediată. Totuși, nu se poate exercita controlul asupra aplicării sau neaplicării ori a unei false
aplicări a unei norme de aplicație imediată de către o instanță arbitrală, decât în cazul în care
se solicită desființarea hotărârii arbitrale. Dacă aceasta este executată de către părți, controlul
nu poate interveni. Hotărârea arbitrală poate fi desființată, dacă instanța arbitrală a nesocotit
obligațiile sale sau dacă intervine ordinea publică. Potrivit art. 608 C. proc. civ., care se aplică
și în caz de arbitraj internațional [art. 1120 alin. (3) C. proc. civ.] hotărârea arbitrală poate fi
desființată numai printr-o acțiune în anulare, pentru anumite motive, expres prevăzute, printre
care, la lit. h) apare încălcarea prin hotărârea arbitrală a ordinii publice, a bunelor moravuri
ori a dispozițiilor imperative ale legii.
Ordinea publică transnațională. Are la bază principii de interes general mondial. Unii
autori afirmă că aparține de lex mercatoria. De exemplu, numai în USA existau norme de
luptă împotriva corupției. În Europa, deși era unanim cunoscut că întreprinderile obțineau
accesul pe piețe străine plătind sume ilicite și care, surprinzător, erau deductibile din punct de
vedere fiscal, mergând până acolo încât aceste sume erau considerate uzanțe de comerț
internațional, nu se lua vreo măsură. OECD (Organization for Economic Cooperation and
Developement) a adoptat în 1997 (în vigoare din 1999) Convenţia de Combatere a Mituirii
Oficialilor Publici Străini în Tranzacţiile de Afaceri Internaţionale. România nu face parte din
OCDE, dar prin Legea 93/1996 a fost ratificat Acordul dintre Guvernul României şi
Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică cu privire la privilegiile şi imunităţile
Organizaţiei, semnat la Paris la 12 octombrie 1995. Comisia europeană a UE participă la
munca OECD, alături de statele membre ale UE. Lupta împotriva corupției face parte din
ordinea publică transnațională.

3.1.2. Normele supletive.


Contractul este legea părților. Ca o consecință a principiului autonomiei de voință
părțile, în limitele impuse de propriul contract, au dreptul să aleagă legea aplicabilă
contractului. Această lege va reglementa și litigiile dintre părți care se nasc din contract, cu
31
excepția situației în care părțile conferă arbitrului puterile unui amiabil compozitor. În acest
ultim caz, arbitrul va soluționa litigiile făcând abstracție de legea aplicabilă contractului; el se
va baza pe principii morale și de echitate. (În literatura juridică se face distincție între arbitrul
care soluționează litigiul ca amiable compositeur și arbitrul care soluționează litigiul ex
aequo et bono; în primul caz, arbitrul este ținut de respectarea normelor imperative, în al
doilea, nu, cu excepția normelor care formează ordinea publică internațională.).
Relațiile de comerț internațional au la bază contractul. Vor fi avute în vedere deci
regulile de conflict și cele materiale aplicabile contractelor. În afară de obligațiile
contractuale, operatorii de comerț internațional au și alte obligații; de exemplu, în materie de
protecție a mediului, de respectare a drepturilor omului, ș.a. De asemenea, operatorii de
comerț internațional sunt supuși și regulilor aplicabile în materia răspunderii delictuale.

● Excluderea retrimiterii. Atunci când părțile aleg legea aplicabilă contractului dintre
ele, aleg doar normele materiale și nu legea în ansamblul ei, care conține și norme conflictuale
și care ar putea retrimite la o altă lege. Potrivit art. 20 din Regulamentul Roma I „Aplicarea
legii oricărei țări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor
de drept în vigoare în țara respectivă, cu excepția normelor sale de drept internațional privat,
cu excepția cazului în care prezentul regulament prevede altfel.”. Excepția prevăzută de
Regulament se regăsește în art. 7 alin. (4) lit. b) care privește contractele de asigurare
obligatorie.

● Alegerea legii aplicabile contractului.


Alegerea legii trebuie tratată diferit, după cum părțile au optat ca soluționarea litigiilor
dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în fața unei instanțe statale.
► Dacă părțile au ales arbitrajul ca mod de soluționare a litigiilor dintre ele, pot alege
fie o lege statală aplicabilă contractului, fie anumite „reguli de drept” în care pot fi incluse
orice norme cu valoare juridică, elaborate de un stat, de operatorii de comerț internațional
cum sunt lex mercatoria, principiile Unidroit sau chiar o Convenție care nu este aplicabilă
contractului, dar pe care părțile o adaptează intereselor lor, fragmentând-o – acest procedeu
fiind cunoscut sub denumirea de clauza paramount - cu excepția situației în care fragmentarea
este interzisă de Convenția însăși.
Părțile pot, de asemenea, să aleagă „stabilizarea” regulilor de drept pe care le-au ales.
Majoritatea sistemelor de drept aplică legea aleasă în starea în care se găsea la data încheierii
contractului, doar așa putându-se respecta autonomia de voință a părților. Deci o clauză de
stabilizare nu este necesară, decât în situația în care una dintre părți (dintre operatorii de
comerț internațional) este statul. În acest caz, stabilizarea este recomandată pentru a evita
modificarea legii de către statul în cauză, cu riscul apariției unui dezechilibru contractual.
Arbitrul trebuie să respecte alegerea făcută de părți. Alegerea poate fi și implicită, ceea
ce îi dă arbitrului posibilitatea de interpretare. Când părțile au ales o lege care le anulează
contractul, aplicând principiul supraviețuirii contractului și interpretând voința părților, care
nu poate fi în sensul anulării contractului, arbitrul va evita aplicarea acelei legi și va încerca
soluționarea litigiului utilizând doar dispozițiile contractuale.
► Atunci când părțile unui contract de comerț internațional aleg o instanță statală
pentru soluționarea litigiilor dintre ele sau nu fac nici o alegere de for, nici statal, nici arbitral,
și deci litigiile vor fi soluționate de o instanță statală, ele pot alege legea aplicabilă
contractului. Este indicat ca ele să aleagă legea în scopul creșterii previzibilității și securității
juridice la executarea obligațiilor lor. Potrivit art. 3. alin. (1) din Regulamentul Roma I:
„Contractul este guvernat de legea aleasă de către părți. Această alegere trebuie să fie expresă
sau să rezulte, cu un grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din
împrejurările cauzei. Prin alegerea lor, părțile pot desemna legea aplicabilă întregului contract
32
sau numai unei părți din acesta.”. Conform art. 2640 C. civ. rom. „(1) Legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2)
În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile
dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede
altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale.”. Art. 2637 C. civ. rom., care se
referă la legea aplicabilă actului juridic, conține dispoziții asemănătoare cu cele ale art. 3 din
Regulamentul Roma I și prevede: „(1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de
legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie
să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. (3)
Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic. (4)
Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului.
Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuşi: a) să infirme validitatea formei acestuia;
sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.”.
Limitele libertății de a alege legea. Libertatea părților de a alege este limitată de
normele de aplicație imediată și de excepția de ordine publică. La acestea se mai adaugă două
limite stabilite de Regulamentul Roma I în art. 3 alin. (3) și (4): „În cazul în care toate
elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în
altă țară decât aceea a cărei lege a fost aleasă, alegerea făcută de părți nu aduce atingere
aplicării dispozițiilor legii acelei alte țări, de la care nu se poate deroga prin acord.”; „ În cazul
în care toate elementele relevante pentru situația respectivă, în momentul în care are loc
alegerea, se află în unul sau mai multe state membre, alegerea de către părți a unei legi
aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător
a dispozițiilor de drept comunitar de la care nu se poate deroga prin convenție, după caz,
astfel cum au fost transpuse în statul membru al instanței competente.”.
Se pune întrebarea dacă părțile pot alege reguli a-naționale. Regulamentul Roma I nu
conține dispoziții în acest sens. Dar în considerente, la nr. 13, se arată că: „Prezentul
regulament nu înlătură posibilitatea părților de a include printr-o mențiune de trimitere în
contractul lor un corp de norme nestatale sau o convenție internațională.”, iar la nr. 14 se mai
face o precizare: „În cazul în care Comunitatea adoptă, în cadrul unui instrument juridic
adecvat, norme de fond în materia contractelor, inclusiv clauze și condiții standard,
respectivul act poate prevedea libertatea părților de a aplica normele respective.”. Unii autori
spun că validitatea unei asemenea alegeri depinde de legea aplicabilă contractului. În practică,
se întâmplă foarte rar ca părțile să aleagă doar reguli a-naționale; în mod obișnuit, fac
trimitere la reguli a-naționale ca o completare la un drept național pe care l-au ales pentru
reglementarea contractului dintre ele.
Între legea aleasă și contract nu este necesar să fie vreo legătură. Părțile au libertatea
de a alege orice lege. Uneori aleg o lege „neutră” pentru a pune capăt neînțelegerilor dintre ele
referitoare la alegerea legii. O asemenea alegere poate fi păguboasă; trebuie aleasă acea lege
pe care părțile o cunosc, cel puțin în elementele ei esențiale, care să servească interesele lor și
care este cea mai bine adaptată contractului sau protecției intereselor acestora.
Părțile pot alege o lege care să reglementeze tot contractul sau pot alege mai multe legi
aplicabile unor părți din contract (fragmentarea), ceea ce poate fi periculos, creând
posibilitatea de contradicții între dispozițiile acestora. Fragmentarea este permisă de
Regulamentul Roma I și de Codul civil român.
Alegerea legii aplicabile poate fi făcută la momentul încheierii contractului sau
ulterior. În al doilea caz, legea aleasă produce efecte retroactive, de la data încheierii
contractului, cu două limite: nu poate afecta forma contractului și nu poate aduce atingere
drepturilor dobândite de către terți. Părțile pot modifica legea aleasă cu aceleași limite ca la
alegerea ulterioară. Potrivit art. 3 alin. (2) din Regulamentul Roma I „Părțile pot conveni, în
orice moment, să supună contractul altei legi decât cea care îl guverna anterior, fie în baza
33
unei alegeri anterioare în temeiul prezentului articol, fie în temeiul altor dispoziții ale
prezentului regulament. Orice modificare efectuată de către părți cu privire la legea aplicabilă,
care intervine ulterior încheierii contractului, nu aduce atingere validității formei contractului
în sensul articolului 11 și nu afectează în mod negativ drepturile terților.”.
Alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte „cu un grad rezonabil de
certitudine, din clauzele contractuale sau din împrejurările cauzei” (art. 3.1 din Regulamentul
Roma I). În considerentele Regulamentului Roma I la nr. 12 se arată că: „Pentru a determina
dacă a fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite legi, unul din factorii de
care ar trebui să se țină seama îl reprezintă convenția părților, prin care se conferă uneia sau
mai multor instanțe dintr-un stat membru competența exclusivă de a judeca litigiile rezultate
din contract.”. În practică, frecvent, părțile cred că dacă au ales instanța competentă printr-o
clauză atributivă de jurisdicție înseamnă că au ales și legea aplicabilă. Tăcerea părților ar
putea fi interpretată în această situație ca alegere a legii forului, care rezultă din împrejurările
cauzei. Un exemplu de alegere care nu este expresă: dacă părțile încheie un contract cadru în
care includ o clauză prin care aleg legea aplicabilă, dar contractele de aplicare nu conțin
clauze referitoare la legea aplicabilă, se poate interpreta alegerea din contractul cadru ca
voință a părților de a reglementa raporturile dintre ele în ansamblul lor, deoarece între
contractul cadru și contractele de aplicare există o interdependență.
Contractul este supus atât normelor imperative cât și acelora dispozitive din legea
aleasă.
● Legea aplicabilă contractului în absența alegerii.
Determinarea legii trebuie tratată diferit, după cum părțile au ales ca soluționarea
litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în fața unei instanțe statale, ori nu au
făcut nici o alegere a forului, caz în care tot instanțele statale vor fi competente.
► Când litigiul este soluționat pe calea arbitrajului. Arbitrul nu este obligat să aplice
norme conflictuale pentru a determina legea aplicabilă. El va stabili legea aplicabilă în funcție
de regulile pe care le consideră potrivite. Potrivit art. 1119 alin. (1) C. proc. civ. rom., dacă
părțile nu au desemnat dreptul aplicabil, tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră
adecvată, în toate situațiile ținând seama de uzanțe și de regulile profesionale. Conform alin.
(2) al art. 1119 C. proc. civ. rom. „Tribunalul arbitral poate statua în echitate numai cu
autorizarea expresă a părților.”.
Atunci când arbitrul soluționează litigiul aplicând legea pe care o consideră adecvată,
înseamnă că folosește așa numita „cale directă” de desemnare a legii aplicabile.
Convențiile internaționale pot servi arbitrului, dar el nu este obligat să le aplice.
Totuși, dacă determină ca aplicabilă legea unui stat, care este parte la o convenție
internațională în materia vizată, atunci va trebui să aplice convenția, ca făcând parte integrantă
din legea aplicabilă.
Juriștii care aparțin sistemului common law sunt mai conservatori în această privință.
Ei consideră că arbitrul are un sediu și este obligat să aplice normele conflictuale ale sediului
arbitrajului, inclusiv convențiile internaționale pe care statul unde își are sediul arbitrul le-a
ratificat.
Arbitrul poate decide și aplicarea metodei cumulative în stabilirea legii aplicabile.
Aceasta înseamnă că analizează normele conflictuale și folosește și „calea directă” de
determinare a legii, toate indicând aceeași lege aplicabilă.
Arbitrul poate hotărî că pentru soluționarea litigiului corespunde cel mai bine
intereselor părților aplicarea lex mercatoria sau principiile Unidroit, pentru a obține o soluție
neutră, urmărită de către părți.
► Când litigiul este soluționat de o instanță statală. Dacă părțile nu au ales legea
aplicabilă, instanța va fi obligată să aplice normele sale conflictuale. Art. 2640 C. civ. rom.
trimite la dreptul UE, deci la Regulamentul Roma I, care conține dispoziții de stabilire a legii
34
aplicabile în absența alegerii ei. Dacă dreptul UE nu este aplicabil, legea aplicabilă în lipsa
alegerii este stabilită de art. 2638 C. civ. rom.: „(1) În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu
care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi
identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se consideră că există
atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul
actului are, la data încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau
sediul social.”.
Regulamentul Roma I.
În cazul în care părţile nu şi-au exprimat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile,
Regulamentul conţine norme în art. 4, prin care se determină legea aplicabilă anumitor
categorii de contracte. În cazul în care contractul nu face parte dintre acelea pentru care
Regulamentul a precizat legea aplicabilă, el este supus legii ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică. Toate aceste prevederi
sunt înlăturate dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul
contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se aplică legea
acelei alte ţări cu care contractul are legăturile cele mai strânse. Dacă paragrafele 1, 2, 3 ale
art. 4 nu pot fi utilizate, astfel încât să conducă la indicarea legii aplicabile, contractul este
reglementat de legea ţării cu care are cele mai strânse legături.
Legea aplicabilă contractului, în absenţa alegerii ei de părţile contractante, conform
art. 4.1., se determină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract, astfel:
- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită vânzătorul;
- contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită prestatorul de servicii;
- contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra
unui imobil este reglementat de legea ţării în care este situat imobilul;
- contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi temporară a unui
imobil pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este reglementat de legea ţării în care
îşi are reşedinţa obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică şi să îşi
aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară;
- contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită beneficiarul francizei;
- contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită distribuitorul;
- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat de legea ţării
în care are loc licitaţia, dacă se poate stabili care este acest loc;
- orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reuneşte sau facilitează
reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor,
astfel cum sunt definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva 2004/39/CE, în
conformitate cu normele nediscreţionare, şi care este reglementat de o lege unică, este
reglementat de legea respectivă.
Aceste contracte nu au fost definite de Regulament, revenind instanței sesizate această
sarcină. O dificultate se poate ivi în ceea ce privește contractul de distribuție, care în
considerentele Regulamentului este calificat ca fiind un contract de prestări servicii. CJUE a
calificat contractul de agenție comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea
Regulamentului Bruxelles I (C-19/09 Wood Floor v. Silva Trade din 2010).
Regula care se desprinde din prevederile de mai sus este că legea aplicabilă
contractului este legea ţării în care debitorul prestaţiei caracteristice îşi are reşedinţa
obişnuită. Art. 19 din Regulament arată ce se înțelege prin reședință obișnuită: „(1) În
înțelesul prezentului regulament, reședința obișnuită a societăților și a altor organisme,
35
constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administrației lor centrale.
Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercitarea activității sale profesionale
este locul unde această persoană își are sediul principal de activitate. (2) În cazul în care
contractul este încheiat în cadrul activității unei sucursale, a unei agenții sau a oricărei alte
unități, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de
sucursale, agenții sau unități, locul unde se află sucursala, agenția sau oricare altă unitate este
considerat reședința obișnuită. (3) În scopul determinării locului unde se află reședința
obișnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului.”.
În cazul în care contractul nu poate fi încadrat în nici unul dintre tipurile definite sau
în cazul în care, prin prisma elementelor sale, aparţine mai multor tipuri definite, contractul
este reglementat de legea ţării în care partea obligată să execute prestaţia caracteristică din
contract îşi are reşedinţa obişnuită. În cazul unui contract care constă dintr-o serie de drepturi
şi obligaţii care se încadrează în mai multe categorii de contracte definite, prestaţia
caracteristică din cadrul contractului se determină în funcţie de centrul său de greutate.
Prestaţia caracteristică vizează funcţia contractului în viaţa economico-socială în care este
inserat. De regulă, debitorul prestaţiei caracteristice este un profesionist, pentru care
contractul încheiat joacă un rol important în sfera în care îşi desfăşoară activitatea. Cealaltă
parte contractantă este, de regulă, un client, pentru care contractul nu este decât o operaţiune
întâmplătoare. Debitorul prestaţiei caracteristice este acela care are în sarcina sa obligaţiile
cele mai complexe, pe când cocontractantul are, în general, obligaţia simplă de a plăti o sumă
de bani. Considerăm că debitorul prestaţiei caracteristice este acela care o „efectuează”, după
cum se arată în textul art. 4.2. Conceptul de prestaţie caracteristică nu poate fi utilizat, însă, în
cazul tuturor contractelor. De exemplu, nu se poate determina prestaţia caracteristică în
contractul de schimb ori într-un contract complex de cooperare industrială sau comercială.
Localizarea prestaţiei caracteristice se face în funcţie de locul reşedinţei obişnuite a
debitorului. Pentru evitarea de conflicte mobile3, momentul în care se face localizarea este
acela al încheierii contractului.
Dacă legea aplicabilă contractului, aşa cum a fost determinată în art. 4.1. şi 4.2. din
Regulament nu este aceea cu care contractul are cele mai strânse legături, atunci toate aceste
prevederi sunt înlăturate, dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că
respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se
aplică o clauză derogatorie care prevede aplicarea legii acestei alte ţări.
În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate fi stabilită nici prin
încadrarea contractului într-unul din tipurile specificate, nici ca fiind legea ţării în care partea
care trebuie să efectueze prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită,
contractului i se aplică legea ţării de care este cel mai strâns legat. Pentru a determina această
lege, se ţine cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt
contract sau de alte contracte. Instanţa are o mare putere de apreciere în această operaţiune;
totuşi, utilizarea art. 4.4. trebuie făcută cu caracter de excepţie. Deşi textul art. 4.4. nu
precizează, şi în acest caz, legăturile mai strânse ale contractului cu legea altei ţări se
apreciază în momentul încheierii contractului.
În ceea ce priveşte contractele de transport de mărfuri, reglementate în art. 5.1., ele ar
fi trebuit incluse în art. 4.1., printre tipurile de contracte pentru care se determină legea
aplicabilă în absenţa alegerii, aşa cum era redactat textul în Convenţia de la Roma din 1980.
Dar în ideea de a fi grupate contractele de transport, fie ele de mărfuri sau de persoane, sunt
tratate împreună în art. 5.1. din Regulament. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă
contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea
aplicabilă este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia ca
3
Conflictul mobil de legi apare atunci când un raport juridic este supus, succesiv, unor sisteme de drept diferite,
datorită schimbării punctelor de legătură.
36
locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a expeditorului să fie, de
asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică
legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi. Contractele de navlosire
pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport
de mărfuri sunt considerate contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă
la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul
„transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă răspunderea de a transporta
mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de transport.
În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din
ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod
vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3. din
Regulament).

Pentru autoevaluare:

1. Care sunt normele imperative din dreptul internațional public și din dreptul regional
aplicabile unui litigiu de dreptul comerțului internațional?
2. Care este mecanismul de funcționare a normelor de aplicație imediată în cazul litigiilor de
dreptul comerțului internațional?
3. Faceți distincția între normele de aplicație imediată ale forului și cele străine.
4. Cu ce titlu se aplică dreptul străin în litigiile de comerț internațional?
5. Un tribunal arbitral este obligat să aplice normele de aplicație imediată și să ia în
considerare ordinea publică?
6. Ce lege aleg părțile, dacă litigiul este soluționat pe calea arbitrajului?
7. Ce lege aleg părțile, dacă litigiul este soluționat de o instanță statală?
8. Ce lege se aplică atunci când părțile nu au ales legea și litigiul este soluționat pe calea
arbitrajului?
9. Ce lege se aplică atunci când părțile nu au ales legea și litigiul este soluționat de o instanță
statală?

37
Unitatea de învățare 4: Instanța competentă pentru soluționarea litigiilor de comerț
internațional - 2 ore

3.2. Reglementarea litigiilor de comerț internațional. Instanța competentă.


În comerțul internațional există o concurență între forurile ce pot soluționa litigii:
private și publice, naționale și internaționale. Interesele în joc nu sunt numai private, ci
acestea, frecvent, se întrepătrund cu cele publice. Litigiile pot fi soluționate de instanțe statale
sau de instanțe arbitrale. Pot fi folosite și mijloace alternative de soluționare, cunoscute ca
ADR (Alternative Dispute Resolution), precum medierea.
În litigiile de comerț internațional a apărut un fenomen, care ia amploare și care
implică un personaj nou, o profesie nouă și anume, finanțatorul procesului, ceea ce în dreptul
anglo-saxon, de unde își are originea, este numit prin expresia „third party litigation funding”
(TPLF). Acesta finanțează procesul uneia dintre părți; fiecare parte poate avea finanțatorul ei.
Această profesie, care nu este reglementată încă, este exercitată de întreprinderi specializate în
materia finanțării procesului. În Marea Britanie există un cod de conduită pentru această
activitate (Code of conduct for litigation funders), iar ICC (International Chamber of
Commerce) are în lucru linii directoare care privesc acest domeniu.

3.2.1. Medierea și alte mijloace alternative de soluționare a litigiilor (ADR).


Soluționarea amiabilă a litigiilor este un obiectiv al politicii judiciare naționale și
internaționale, în toate domeniile, nu numai în cel al comerțului internațional.
Există mai multe metode alternative de soluționare a litigiilor, dintre care, în România
este utilizată, mai ales, medierea. Pot fi luate în considerare și mijloacele alternative de
soluționare în strânsă legătură cu procedurile judiciare, care implică intervenția directă a
judecătorului, cum este încercarea de împăcare a părților; astfel, potrivit art. 21 alin. (2) C.
proc. civ., pe tot parcursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părților, dându-le
îndrumările necesare.
Medierea.
Medierea poate fi definită ca fiind o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale
amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate, a mediatorului, în condiţii de
neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor.
Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să
faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea
unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile (art. 1 din Legea 192/2006 privind
medierea și organizarea profesiei de mediator). În Directiva 2008/52/CE (care în legislația
română este transpusă prin mai multe acte normative, inclusiv prin ultima formă a Legii
192/2006), medierea este definită în art. 3 ca fiind „un proces structurat, indiferent cum este
denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau mai multe părți într-un litigiu
încearcă, din proprie inițiativă, să ajungă la un acord privind soluționarea litigiului dintre ele,
cu asistența unui mediator. Acest proces poate fi inițiat de către părți, recomandat sau impus
de instanță sau prevăzut de dreptul unui stat membru. Aceasta include medierea efectuată de
un judecător care nu este implicat în nicio procedură judiciară conexă litigiului în cauză.
Medierea exclude demersurile instanței sau ale judecătorului sesizat de a soluționa litigiul pe
parcursul procedurilor judiciare privind litigiul în cauză”.
Utilizarea medierii este un mod de soluționare pe cale amiabilă a litigiilor, prin care
operatorii de comerț internațional evită procedura lungă și oneroasă în fața instanței statale
sau arbitrajul, care a pierdut din caracterul lui privat și a dobândit caracteristici proprii
jurisdicției statale, îndeosebi arbitrajul instituționalizat. În anumite state, atunci când avocatul
38
sau persoana care redactează contractul omite să propună clientului său inserarea unei clauze
de mediere sau, după nașterea litigiului, nu propune soluționarea acestuia printr-un mijloc
ADR poate fi responsabil pentru culpă profesională.
Majoritatea marilor centre de arbitraj oferă părților asistență pentru organizarea
medierii.
Potrivit art. 6 din Legea 192/2006 „Organele judiciare şi arbitrale, precum şi alte
autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor
folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea
conflictelor dintre ele.”.
Un contract internațional poate conține și o clauză de reglementare amiabilă a
litigiilor, prin mediere, conciliere sau alt mijloc, la care părțile trebuie să recurgă înainte de a
apela la instanța arbitrală sau statală. Datorită riscului de a abuza de această fază prealabilă,
operatorii de comerț internațional ezită includerea unei clauze ADR în contractul lor, dar după
apariția litigiului pot alege să treacă printr-o procedură de soluționare amiabilă a acestuia.
Potrivit art. 2 alin. (5) din Legea 192/2006 „În orice convenţie ce priveşte drepturi asupra
cărora părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a cărei validitate este
independentă de validitatea contractului din care face parte.”.
Încă de la apariția medierii, o problemă cu care s-au confruntat părțile, datorită
diferențelor de reglementare în drepturile naționale, a fost aceea a prescripției extinctive. Și
aceasta, mai ales, datorită faptului că în statele de common law, prescripția extinctivă este o
problemă de procedură și deci atrage aplicarea lex fori. Prin Directiva 2008/52/CE problema
s-a clarificat: pe toată durata desfășurării medierii, cursul prescripției se suspendă (art. 8).
Conform art. 49 din Legea 192/2006 „Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru
dreptul litigios supus medierii se suspendă începând cu data semnării contractului de mediere,
până la închiderea procedurii de mediere în oricare dintre modurile prevăzute de prezenta
lege.”. Prescripția se suspendă și pe durata desfășurării procedurii de informare privind
medierea (care nu poate depăși 15 zile calendaristice), în condițiile art. 2532 pct. 7 C. civ.,
adică, suspendarea nu poate dura mai mult de 3 luni de la înregistrarea cererii de informare cu
privire la mediere.
Mediatorul trebuie să conducă procesul de mediere în mod nepărtinitor şi să asigure un
permanent echilibru între părţi, să fie neutru și imparțial, să păstreze confidenţialitatea
informaţiilor de care ia cunoştinţă în cursul activităţii sale de mediere, precum şi cu privire la
documentele întocmite sau care i-au fost predate de către părţi pe parcursul medierii, să
restituie înscrisurile ce i-au fost încredinţate de părţi pe parcursul procedurii de mediere (art.
30 -35 din Legea 192/2006).
Când părţile aflate în conflict au ajuns la o înţelegere prin mediere, se poate redacta un
acord scris, care va cuprinde toate clauzele consimţite de acestea şi care are valoarea unui
înscris sub semnătură privată [art. 58 alin. (1) din Legea 192/2006]. Acordul părților
reprezintă un contract de tranzacție. Potrivit art. 59 din Legea 192/2006, părţile pot solicita
notarului public autentificarea înţelegerii lor sau se pot adresa instanţei judecătorești pentru a
cere pronunțarea unei hotărâri care să consfinţească înţelegerea lor (potrivit art. 441 C. proc.
civ.). Atât hotărârea instanței, cât și actul autentificat de notar constituie titlu executoriu.
Soluționarea litigiului transfrontier al părților prin mediere, care ia forma unui înscris
notarial sau a unei hotărâri judecătorești și care au valoarea unor titluri executorii, vor putea fi
puse în executare pe întreg teritoriul UE, în temeiul Regulamentului Bruxelles I (art. 58 și 59).
Dispute Board.
Dispute Board a apărut în USA în anii `70. Dispute Board este un comitet de experți
independenți, creat în momentul încheierii contractului, al cărui rol este ca pe toată durata
executării contractului să anticipeze conflictele care pot să apară între părți, soluționând
dezacordurile dintre acestea, astfel încât să nu degenereze în litigii. Dispute Bord este compus
39
din 1-3 experți, cu experiență în domeniul conflictelor și care cunosc foarte bine împrejurările
complexe ale încheierii contractului. Rolul și prerogativele comitetului sunt stabilite prin
contract. Funcționarea lui și atingerea obiectivului de prevenire a litigiilor depinde de
cooperarea dintre părți și de cooperarea părților cu Dispute Board. ICC a elaborat un
regulament în 2004 cu privire la Dispute Bord, în care propune trei modele: Dispute Review
Board (DRB), Dispute Adjudicatory Board (DAB) și Combined Dispute Board (CDB). DRB
dă numai recomandări, ADB ia decizii, care au o natură contractuală, iar CDB are atât
competența de a da recomandări, cât și decizii, în funcție de situație. Părțile care constituie un
Dispute Board pot folosi modelele ICC sau pot folosi propriile criterii.

3.2.2. Arbitrajul în comerțul internațional.


Arbitrajul este modalitatea obișnuită de soluționare a litigiilor de comerț internațional.
Pentru a distinge arbitrajul față de alte moduri de soluționare a litigiilor se folosesc trei
criterii: voința părților care este sursa puterii arbitrilor; procedura arbitrală, care trebuie să
respecte garanțiile fundamentale ale justiției; hotărârea arbitrală, care este obligatorie.

● Natura arbitrajului. S-a pus problema dacă arbitrajul reprezintă o jurisdicție sau nu.
În doctrină este considerat o jurisdicție privată. În jurisprudența CJUE, arbitrajul nu reprezintă
o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE. Astfel, în speța C-125/04 CJUE a hotărât că un tribunal
arbitral convențional nu constituie o jurisdicție în sensul art. 267 TFUE, deoarece părțile nu
au nici o obligație, de fapt sau de drept, de a sesiza o instanță arbitrală pentru soluționarea
litigiului dintre ele, iar autoritățile publice din statul membru nu sunt nici implicate în alegerea
modului de soluționare a litigiului prin arbitraj, nici nu sunt chemate să intervină din oficiu pe
parcursul desfășurării procedurii arbitrale.

● Izvoarele arbitrajului.
Există mai multe instrumente internaționale în materia arbitrajului și anume:
Convenția de la New York din 1958 cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine, Convenția europeană cu privire la arbitrajul comercial internațional de la
Geneva din 1961, Convenția de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor
relative la investiții între state și persoane ale altor state. România este parte la toate cele trei
convenții. UNCITRAL a elaborat o lege-tip cu privire la arbitrajul comercial internațional în
1985, care a fost revizuită în 2006 (Model Law on International Commercial Arbitration) și
un regulament de arbitraj în 1976, revizuit în 2010 și modificat în 2013 (UNCITRAL
Arbitration Rules), care este folosit, mai ales, de părțile care aleg arbitrajul ad hoc.
În drepturile naționale există norme referitoare la arbitrajul internațional. În dreptul
român, arbitrajul internațional este reglementat în Codul de procedură civilă, în Titlul IV
„Arbitrajul internațional și efectele hotărârilor arbitrale străine” (art.1110-1132). Potrivit art.
1110 C. proc. civ., atunci când arbitrajul se desfășoară în România, un litigiu arbitral este
considerat internațional, dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de
extraneitate. Dispozițiile din Codul de procedură civilă referitoare la arbitrajul internațional se
aplică oricărui arbitraj internațional, dacă sediul instanței arbitrale se află în România și, cel
puțin una dintre părți avea la data încheierii convenției arbitrale domiciliul sau reședința
obișnuită, respectiv sediul în afara României, cu condiția ca părțile să nu fi exclus prin
convenția arbitrală aplicarea acestora.
Dreptul arbitrajului (lex arbitrii) se distinge, atât de legea aplicabilă fondului litigiului,
care se soluționează prin arbitraj, cât și de legea aplicabilă procedurii arbitrale. Lex arbitrii
reglementează probleme precum validitatea convenției de arbitraj, căile de atac ale hotărârii
arbitrale.

40
În anumite drepturi naționale, cum este cazul Germaniei, regulile aplicabile
arbitrajului sunt aceleași, fie că arbitrajul este intern, fie că este internațional. În altele (Franța,
Elveția), printre care și România, există reguli speciale aplicabile arbitrajului internațional, și
doar anumite aspecte sunt comune (arbitrajului intern și internațional).
În materia investițiilor, recurgerea la arbitraj, ca modalitate de soluționare a litigiilor,
poate avea două surse: o clauză în contractul de stat sau o prevedere într-o convenție
internațională, aplicabilă în cauză, mai ales, un BIT.
Părțile au posibilitatea de a alege un arbitraj ad hoc sau un arbitraj instituționalizat,
adică administrat de un centru de arbitraj. Dacă părțile aleg arbitrajul ad hoc, de regulă,
folosesc regulamentul UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules). Dacă aleg arbitrajul
instituționalizat pot opta între mai multe centre de arbitraj: Curtea permanentă de arbitraj de la
Haga, care funcționează pe lângă Curtea Internațională de Justiție, și care nu soluționează
decât litigii între state sau între un stat și o întreprindere (ca în cazul contractelor de stat);
Curtea de arbitraj de la Paris, care funcționează în cadrul Camerei Internaționale de Comerț
(ICC) și care are reguli noi de arbitraj (în vigoare din 2012), arbitrajul organizat pe lângă
Camera de Comerț de la Stockholm, LCIA - The London Court of International Arbitration,
AAA - American Arbitration Association, SIAC – Singapore International Arbitration
Centre, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie
a României.
Alegerea unui centru de arbitraj presupune și alegerea regulamentului de arbitraj al
acelui centru, deoarece, de regulă, fiecare centru aplică propriul regulament, refuzând
aplicarea unor alte reglementări. Iar fiecare regulament conține și reguli de procedură.

● Convenția de arbitraj.
Convenția de arbitraj poate să îmbrace două forme: clauza compromisorie, inserată în
contractul părților (deci, înainte de apariția litigiului), care reprezintă regula și, mai rar,
compromisul de arbitraj, care se încheie între părți după nașterea litigiului.
Condiții de fond. Autonomia clauzei compromisorii. Clauza compromisorie este
independentă de contractul care o conține, atât din punct de vedere material, cât și juridic.
Astfel, clauza compromisorie nu este afectată de ineficacitatea contractului (nulitate,
rezoluțiune, reziliere, caducitate, expirare, ș.a.) și nici chiar de formarea lui, o clauză
compromisorie putând fi valabilă chiar dacă contractul între părți nu s-a încheiat încă. Potrivit
art. 1112 alin. (3) C. proc. civ. rom., validitatea clauzei compromisorii nu poate fi contestată
pe motivul nevalidității contractului principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există
încă; deci are un caracter autonom. Validitatea clauzei compromisorii este supusă legii
aplicabile stabilite de părți; frecvent, legea aplicabilă clauzei compromisorii este aceea aleasă
de părți pentru contractul lor, și nu o lege separată.
Conform art. 1112 alin. (2) C. proc. civ. rom., convenția arbitrală (atât clauza
compromisorie, cât și compromisul) este valabilă dacă îndeplinește condițiile de fond impuse,
fie de legea stabilită de părți pentru clauză, fie de legea aplicabilă obiectului litigiului (și aici
se are în vedere, mai ales, compromisul), fie de legea aplicabilă contractului, care o conține,
fie de legea română.
Autonomia clauzei compromisorii nu este recunoscută în toate drepturile naționale.
Condiții de formă ale convenției de arbitraj. Potrivit Convenției de la New York din
1958, convenția de arbitraj trebuie să îmbrace forma scrisă (art. II alin. 1 și 2). Și Convenția
de la Geneva din 1961 prevede forma scrisă, sau orice formă permisă de legislația statelor
care nu pretind forma scrisă a convenției arbitrale (art. 1 alin. 2 lit.a). În mod asemănător,
conform art. 1112 alin. (1) C. proc. civ. rom. convenția arbitrală este valabil încheiată dacă
îmbracă o formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poștă electronică sau orice
alt mijloc de comunicare, permițând a-i stabili proba printr-un text.
41
Arbitrabilitatea litigiului. Poate fi supus arbitrajului doar un litigiu care este arbitrabil.
Pentru a stabili arbitrabilitatea unui litigiu se are în vedere obiectul acestuia (ratione materiae)
și calitatea părților (ratione personae). Sunt arbitrabile numai litigiile care au un obiect de
natură patrimonială și care privește drepturi de care părțile pot dispune, iar legea statului de
sediu al instanței arbitrale nu rezervă competență exclusivă instanțelor judecătorești [art. 1111
alin.(1) C. proc. civ. rom.]. În ceea ce privește calitatea părților, se au în vedere anumite
caracteristici ale uneia dintre părți și anume, dacă o parte este persoană juridică de drept
public sau dacă face parte din categoria persoanelor considerate „slabe” și care au nevoie de
protecție, cum este consumatorul. În principiu, se consideră că autoritățile publice nu pot
recurge la jurisdicția arbitrală, care este o jurisdicție privată, în detrimentul jurisdicției statale.
Există, însă, o tendință la nivel mondial de a extinde domeniul arbitrabilității, tendință la care
participă și România. Astfel, conform art. 542 alin. (2) C. proc. civ. rom., statul și autoritățile
publice pot încheia convenții arbitrale, numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenții
internaționale la care România este parte. Art. 2 alin. 1 din Convenția de la Geneva din 1961,
la care România este parte, autorizează persoanele juridice de drept public să încheie
convenții de arbitraj. Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate și
activități economice pot încheia convenții arbitrale, cu excepția cazului în care legea ori actul
lor de înființare sau de organizare prevede altfel [art. 542 alin. (3) C. proc. civ. rom.].
Referitor la persoanele considerate „slabe” și care au nevoie de protecție, de regulă, acestea
pot încheia numai compromisuri, nu și clauze compromisorii, deoarece se apreciază că numai
după nașterea litigiului pot lua decizii în cunoștință de cauză.
Sancțiunea nerespectării condiției arbitrabilității în dreptul român este anularea
hotărârii arbitrale [art. 1120 alin. (3), care face trimitere la art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc.
civ.]. În Convenția de la New York din 1958 se prevede că hotărârea arbitrală, prin care a fost
soluționat un litigiu nearbitrabil potrivit legii statului unde se solicită recunoașterea sau/și
executarea acesteia, nu poate fi recunoscută/executată [art. V alin. 2 lit. a)].
Convenția arbitrală și răspunderea delictuală. Atunci când convenția de arbitraj este
redactată într-o manieră generală, vizând orice litigiu care se naște în legătură cu contractul
dintre părți sau care are o relație cu acesta, răspunderea delictuală intră în domeniul de
aplicare a convenției arbitrale.

Pentru autoevaluare:
1. Care sunt mijloacele alternative de soluționare a litigiilor de comerț internațional?
2. Care sunt avantajele și riscurile utilizării medierii ca mijloc de soluționare a litigiilor de
comerț internațional?
3. Cum se poate executa acordul rezultat din mediere?
4. Care este natura și izvoarele arbitrajului, ca modalitate de soluționare a litigiilor de comerț
internațional?
5. Prezentați condițiile de fond și de formă ale convenției de arbitraj.
6. Ce înseamnă că un litigiu este arbitrabil?

Pentru o idee despre mediere, ar putea fi vizionat serialul „Fairly Legal” (2011-2012).

42
Unitatea de învățare 5: Arbitrajul în comerțul internațional – continuare - 2 ore
Recapitulare

Efectele convenției de arbitraj. Efectele convenției de arbitraj se referă la efectele


acesteia față de părțile care au încheiat-o, la efectele ei față de terți și la efectele convenției
arbitrale față de instanța arbitrală.
Părțile trebuie să respecte convenția de arbitraj; ele au obligația să se adreseze unei
instanțe arbitrale pentru soluționarea litigiului dintre acestea; încheierea convenției arbitrale
atrage necompetența instanțelor statale.
De regulă, față de terți, convenția de arbitraj nu produce efecte, aplicându-se principiul
relativității efectelor actului juridic.
În ceea ce privește instanța arbitrală, se aplică așa numitul principiu competență-
competență, principiu aplicabil într-un mare număr de state, printre care și România.
Principiul competență-competență este consacrat în art. 1118 C. proc. civ. Semnificația
acestui principiu este aceea că instanța arbitrală trebuie să-și verifice propria competență.
Aceasta înseamnă că instanța arbitrală trebuie să se pronunțe cu privire la validitatea
convenției de arbitraj, cu privire la eficacitatea ei, întinderea acesteia, precum și cu privire la
arbitrabilitatea litigiului (aceasta fiind latura pozitivă a efectelor convenției de arbitraj). Ca
efect negativ, convenția de arbitraj conduce la necompetența instanțelor statale.
Potrivit art. II.3 din Convenția de la New York din 1958 instanța statală sesizată cu un
litigiu, în legătură cu care s-a încheiat o convenție arbitrală, se va declara necompetentă, cu
excepția situației în care constată că respectiva convenție de arbitraj este caducă, inoperantă
sau nesusceptibilă de a fi aplicată.
Principiul competență-competență nu exclude, a posteriori, controlul exercitat de către
instanța statală în ceea ce privește anularea hotărârii arbitrale, precum și cu privire la
recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale străine. În UE, CJUE a hotărât în interpretarea
Regulamentului Bruxelles I, în speța C-185/07, că instanța statală competentă să soluționeze
pe fond un litigiu are competența de a decide și cu privire la validitatea sau efectele unei
convenții de arbitraj, în legătură cu acel litigiu. În considerentele Regulamentului Bruxelles I
revizuit (nr. 1215/2012) se precizează că în cazul în care o instanță statală dintr-un stat
membru, exercitându-și competența în temeiul Regulamentului sau în temeiul legislației
naționale, a stabilit că o convenție de arbitraj este nulă, nu produce efecte sau este imposibil
de aplicat, acest lucru nu împiedică recunoașterea sau, după caz, executarea hotărârii adoptate
de aceasta pe fond. Acest lucru nu aduce atingere competenței instanțelor din statele membre
de a hotărî cu privire la recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale în conformitate cu
Convenția de la New York din 1958, care primează asupra Regulamentului.

● Procedura arbitrală. Compunerea tribunalului arbitral.


Compunerea tribunalului arbitral se face prin metoda stabilită de comun acord de către
părți prin convenția arbitrală. Dacă se întâmpină dificultăți, intervine instanța statală; este ceea
ce în dreptul francez se numește juge d`appui, instituție fără corespondent în dreptul anglo-
saxon; în dreptul român este reglementată în art. 547 C. proc. civ. Dacă arbitrajul este ad hoc,
părțile vor stabili metoda de compunere a tribunalului arbitral. Dacă arbitrajul este
instituțional, și părțile nu au stabilit modalitatea de compunere a tribunalului arbitral, intervine
instituția care organizează arbitrajul. Tribunalul arbitral este, de regulă, compus dintr-un
număr impar de arbitri (1 sau 3); atunci când se numesc 3, unul este președinte, sau, în dreptul
român, supraarbitru (art. 556 C. proc. civ.). Se recomandă numirea unor arbitri care cunosc
bine domeniul de activitate din care face parte problema litigioasă.

43
Principiile aplicabile procesului arbitral. Procesul arbitral se caracterizează prin
independența și imparțialitatea arbitrilor, prin asigurarea contradictorialității și a egalității de
tratament a părților; de asemenea, procesul arbitral se caracterizează prin celeritate.
Cerința imparțialității și independenței arbitrilor reiese din Regulamentul ICC din
2012 (art.11.1: fiecare arbitru trebuie să fie și să rămână imparțial și independent față de
părțile implicate în arbitraj), din Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (cu ultima modificare
în 2013), care prevede că o cauză de recuzare a arbitrilor este îndoiala legitimă asupra
imparțialității și independenței arbitrilor (art. 11). În același sens, este prevederea din art. 1113
alin. (2) lit.c) C. proc. civ. rom.
Tribunalul arbitral trebuie să asigure respectarea principiilor fundamentale ale
procesului, printre care și principiul contradictorialității, în care poate fi inclus și acela al
egalității de tratament al părților. Aceste principii sunt prevăzute în art. 1114 alin. (3) C. proc.
civ. rom. De asemenea, potrivit art. 575 alin. (2) C. proc. civ. rom., principiile fundamentale
ale procesului civil (reglementate în Codul de procedură civilă) sunt aplicabile și în procedura
arbitrală.
La cererea părților sau atunci când părțile au încheiat un acord în acest sens, arbitrajul
se declară confidențial. În Regulamentul ICC din 2012 se prevede că tribunalul arbitral poate
declara confidențială procedura de arbitraj sau orice alte probleme legate de arbitraj, luând
măsuri pentru protejarea secretelor comerciale sau a altor informații confidențiale (art. 22.3).
În Regulile de arbitraj ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional București este prevăzut
principiul confidențialității în art. 8.
Dreptul aplicabil litigiului. Legea aplicabilă pentru soluționarea litigiului este aceea
aleasă de către părți. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, atunci tribunalul arbitral aplică
legea pe care o consideră potrivită, ținând seama de uzanțele și regulile profesionale, din
domeniul din care face parte litigiul. Tribunalul arbitral va evita aplicarea de norme
conflictuale. Cu acordul expres al părților, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în
echitate sau ca, ceea ce se numește amiable compositeur (art. 1119 C. proc. civ. rom.).
Actul de misiune. Actul de misiune (Terms of Reference) este documentul care conține
toate informațiile care permit stabilirea sarcinilor arbitrilor. În Regulamentul ICC din 2012
apare la art. 23. În Regulile de Arbitraj ale Curții de Arbitraj de la București apare la art. 39.
Conform art. 566 C. proc. civ. rom., arbitrii trebuie să accepte însărcinarea pentru ca să aibă
loc constituirea tribunalului arbitral.
Proba. Regulile de probă variază de la un stat la altul și de la o instituție permanentă
de arbitraj la alta. În general, proba este lăsată la libera dispoziție a părților. În actul de
misiune al arbitrilor, de regulă, există indicații cu privire la probe.
În procesul arbitral internațional se folosește sistemul discovery și e-discovery,
împrumutat din dreptul american. Discovery este o procedură care permite fiecărei părți să
obțină de la cealaltă parte toate documentele necesare pe care aceasta le folosește pentru a
proba pretențiile sale, fie că partea care cere documentele știe de existența lor, fie că nu știe.
E-discovery se referă la documentele în format electronic. Nu în toate litigiile această
procedură poate fi aplicată.
Se utilizează și proba cu martori, precum și expertiza. Detaliile cu privire la
propunerea și administrarea probelor în procesul arbitral sunt cuprinse în art. 586-591 și art.
1117 C. proc. civ. rom.
Măsuri provizorii și conservatorii. Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii
sau conservatorii, cu excepția cazului în care părțile au exclus expres acest lucru din convenția
lor arbitrală. Atunci când sunt luate asemenea măsuri, partea vizată trebuie să le execute în
mod voluntar; în caz contrar, se poate apela la o instanță statală, care să le impună. Sesizarea
instanței statale se poate face de către tribunalul arbitral [art. 1116 alin. (2) C. proc. civ. rom.]

44
sau o pot face părțile, înainte sau în cursul soluționării litigiului pe calea arbitrajului (art. 585
C. proc. civ. rom.). O prevedere similară există în Regulamentul ICC din 2012, la art. 28.2.
Arbitrul de urgență. În Regulamentul ICC din 2012 (art. 29) se prevede posibilitatea
instituirii unui arbitru de urgență în situația în care una dintre părți nu poate aștepta
constituirea tribunalului arbitral și solicită măsuri provizorii sau conservatorii, independent de
dreptul ei de a se adresa cu o asemenea cerere unei instanțe statale.
Deliberarea arbitrilor. Deliberarea se face în secret, în modalitatea stabilită de
convenția arbitrală sau, în lipsă, de tribunalul arbitral [art. 602 alin. (1) C. proc. civ. rom.].
Încălcarea obligației de deliberare în secret este dificil de probat și de sancționat; se pot folosi
dispozițiile art. 565 lit. d) C. proc. civ. rom.
Termenul arbitrajului. Majoritatea regulamentelor de arbitraj prevăd un termen de 6
luni pentru pronunțarea hotărârii, care curge de la data sesizării tribunalului arbitral. Potrivit
art. 1114 alin. (4) coroborat cu art. 567 alin. (1) C. proc. civ. rom., termenul în care trebuie
pronunțată hotărârea de arbitraj este de 12 luni, care curge de la data constituirii tribunalului
arbitral. Sancțiunea nerespectării termenului este caducitatea arbitrajului. Termenul poate fi
prelungit prin acordul părților, iar tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice,
prelungirea termenului o singură dată cu cel mult 6 luni. Termenul se suspendă pe durata
oricărei cereri incidente.
În Regulamentul ICC din 2012 termenul prevăzut este de 6 luni, care curge de la data
semnării actului de misiune de către arbitri (art. 30.1).
Hotărârea arbitrală. Hotărârea arbitrală este aceea pronunțată de tribunalul arbitral,
prin care soluționează pe fond litigiul dintre părți. Conform art. 1120 C. proc. civ. rom.,
hotărârea se pronunță după procedura convenită de părți. În lipsa unor asemenea prevederi în
convenția arbitrală, hotărârea se pronunță cu votul majorității arbitrilor, iar în caz de paritate a
voturilor prevalează soluția care se raliază votului supraarbitrului. Hotărârea arbitrală este
scrisă, motivată, datată și semnată de toți arbitrii.
De la data comunicării ei părților, hotărârea arbitrală pronunțată în arbitrajul
internațional este executorie și obligatorie. Ea poate fi atacată numai cu acțiune în anulare
pentru motivele și în regimul stabilite în art. 608-613 C. proc. civ., aplicabile arbitrajului
intern.
Acțiunea în anulare a hotărârii arbitrale este de competența unei instanțe statale, mai
precis, de competența Curții de apel din circumscripția în care a avut loc arbitrajul. Motivele
pentru desființarea hotărârii arbitrale prin acțiune în anulare sunt (conform art. 608 C. proc.
civ.):„a) litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului;
b) tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în
temeiul unei convenții nule ori inoperante;
c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția arbitrală;
d) partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile și procedura de citare nu a
fost legal îndeplinită;
e) hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art.
567, deși cel puțin una dintre părți a declarat că înțelege să invoce caducitatea, iar părțile nu
au fost de acord cu continuarea judecății, potrivit art. 568 alin. (1) și (2);
f) tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai
mult decât s-a cerut;
g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul
pronunțării ori nu este semnată de arbitri;
h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziții
imperative ale legii;
i) dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituțională s-a pronunțat
asupra excepției invocate în acea cauză, declarând neconstituțională legea, ordonanța ori o
45
dispoziție dintr-o lege sau dintr-o ordonanță care a făcut obiectul acelei excepții ori alte
dispoziții din actul atacat, care, în mod necesar și evident, nu pot fi disociate de prevederile
menționate în sesizare.”.
Termenul general de exercitare a acțiunii în anulare este de 1 lună de la data
comunicării hotărârii arbitrale (art. 611 C. proc. civ.). Curtea de apel poate suspenda
executarea hotărârii arbitrale împotriva căreia a fost introdusă acțiunea în anulare (art. 612 C.
proc. civ.).
Dacă părțile nu au stabilit altfel prin convenția arbitrală,tribunalul arbitral poate
pronunța și hotărâri parțiale.

● Recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine.


Marea majoritate a hotărârilor arbitrale sunt executate în mod voluntar. Deși nu există
o statistică în acest sens, în doctrină se arată că, de exemplu, în 2010 ICC de la Paris a
soluționat 479 litigii, iar instanțele statale au fost sesizate cu un număr foarte mic de cereri de
executare.
În arbitrajul intern, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu și se execută silit ca și
cum ar fi o hotărâre judecătorească (art. 615 C. proc. civ.). Hotărârea arbitrală pronunțată în
România, în urma unui proces internațional arbitral, are același regim cu hotărârea arbitrală
internă, adică este executorie și obligatorie și se execută silit ca și cum ar fi o hotărâre
judecătorească internă.
În ceea ce privește executarea unei hotărâri arbitrale străine pe teritoriul României, se
aplică regulile din Codul de procedură civilă și din Convențiile la care România este parte.
Recunoașterea și executarea conform prevederilor Codului de procedură civilă (art.
1123-1132).
Potrivit art. 1123 C. proc. civ., sunt hotărâri arbitrale străine orice hotărâri de arbitraj
intern sau internațional, pronunțate într-un stat străin.
Instanța competentă pentru recunoașterea sau/și executarea unei hotărâri arbitrale
străine este o instanță statală și anume, tribunalul în circumscripția căruia se află domiciliul
sau, după caz, sediul celui căruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală. În cazul în care nu
se poate stabili care este acest tribunal, competent este Tribunalul București.
Se poate solicita doar recunoașterea unei hotărâri arbitrale atunci când cel care se
prevalează de ea urmărește să invoce autoritatea de lucru judecat a acesteia sau se poate
solicita executarea, atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar de partea
împotriva căreia a fost pronunțată. Cererea de recunoaștere întrerupe prescripția dreptului de a
obține executarea silită [art.1126 alin. (3), coroborat cu art. 1100 C. proc. civ.].
Cererea trebuie să fie însoțită de hotărârea arbitrală și de convenția arbitrală,
supralegalizate și traduse în limba română (art. 1127 C. proc. civ.).
Motivele de refuz al recunoașterii sau executării, conform art. 1128 C. proc. civ., sunt:
„a) părțile nu aveau capacitatea de a încheia convenția arbitrală conform legii
aplicabile fiecăreia, stabilită potrivit legii statului unde hotărârea a fost pronunțată;
b) convenția arbitrală nu era valabilă potrivit legii căreia părțile au supus-o sau, în
lipsă de stabilire a acesteia, conform legii statului în care hotărârea arbitrală a fost pronunțată;
c) partea contra căreia hotărârea este invocată n-a fost cuvenit informată cu privire la
desemnarea arbitrilor sau cu privire la procedura arbitrală ori a fost în imposibilitate de a-și
valorifica propria apărare în procesul arbitral;
d) constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală n-a fost conformă
convenției părților ori, în lipsa unui acord al acestora, legii locului unde a avut loc arbitrajul;
e) hotărârea privește un diferend neprevăzut în convenția arbitrală sau în afara
limitelor fixate de aceasta ori cuprinde dispoziții care excedează termenilor convenției
arbitrale. Totuși, dacă dispozițiile din hotărâre care privesc aspecte supuse arbitrajului pot fi
46
separate de cele privind chestiuni nesupuse arbitrajului, cele dintâi pot fi recunoscute și
declarate executorii;
f) hotărârea arbitrală n-a devenit încă obligatorie pentru părți sau a fost anulată ori
suspendată de o autoritate competentă din statul în care sau după legea căruia a fost
pronunțată.”.
În afară de aceste motive de refuz al recunoașterii sau executării, mai pot fi invocate și
alte două motive, prevăzute în art. 1124 C. proc. civ., și anume nearbitrabilitatea litigiului în
România și încălcarea ordinii publice de drept internațional privat român.
Instanța va refuza recunoașterea sau executarea cu condiția ca partea împotriva căreia
hotărârea este invocată să probeze existența unuia dintre motivele arătate mai sus.
Instanța nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul litigiului (art. 1132 C. proc.
civ.).
Hotărârea de recunoaștere sau de executare a hotărârii arbitrale străine poate fi atacată
numai cu apel (art. 1130 C. proc. civ.).
Recunoașterea și executarea conform prevederilor Convenției de la New York din
1958.
Convenția de la New York a fost destul de liberală la momentul la care a fost adoptată,
dar astăzi este considerată depășită. Cererea de recunoaștere sau executare trebuie însoțită de
hotărârea arbitrală și de convenția arbitrală, traduse în limba statului în care se depune cererea
(art. IV, similar cu art. 1127 C. proc. civ. rom.). Motivele de refuz al recunoașterii sau
executării sunt cuprinse în art. V și sunt identice cu motivele prevăzute în Codul de procedură
civilă român (art. 1128 și 1124); de asemenea, și condiția probării unuia dintre motive, de
către partea împotriva căreia este invocată hotărârea.
Convenția de la New York nu conține reguli uniforme cu privire la prescripția
dreptului de a cere recunoașterea sau executarea, procedura contradictorie sau nu, căile de
atac împotriva hotărârii de recunoaștere sau executare.
Recunoașterea și executarea conform prevederilor Convenției de la Washington din
1965.
Această convenție conține dispoziții privind recunoașterea sau executarea hotărârilor
arbitrale pronunțate numai în litigiile referitoare la investițiile între state și persoane ale altor
state. În art. 54 al Convenției este stabilită o regulă drastică, ce nu se regăsește în nici un altă
convenție internațională, și anume: fiecare stat contractant recunoaşte orice sentință dată, în
temeiul Convenţiei, ca fiind obligatorie şi asigură executarea pe teritoriul său a obligaţiilor
pecuniare pe care sentința le impune, ca şi când ar fi vorba de o hotărâre definitivă a unei
instanțe, care funcționează în acest stat. Prin urmare, hotărârea arbitrală pronunțată în temeiul
Convenției de la Washington are același regim cu o hotărâre judecătorească internă a statului
pe teritoriul căruia se solicită recunoașterea sau executarea. Această soluție a fost acceptată de
statele contractante ale Convenției, deoarece Convenția prevede un al doilea grad de
jurisdicție, echivalent unei căi de atac exercitată împotriva hotărârii arbitrale.

3.2.3. Soluționarea litigiilor de comerț internațional în fața instanțelor statale.


Chiar dacă, pentru reglementarea litigiilor, prima alegere a operatorilor de comerț
internațional este arbitrajul, instanțele statale naționale continuă să soluționeze litigii de
comerț internațional. Acest lucru se întâmplă, fie atunci când părțile aleg o instanță națională
printr-o clauză atributivă de jurisdicție sau o convenție de alegere a instanței, după apariția
litigiului, fie în cazul în care nu există o clauză/convenție de alegere a instanței statale sau
arbitrale. De asemenea, instanțele statale intervin, așa cum am văzut, și în cazul arbitrajului,
mai ales, atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar.

47
Rolul instanțelor statale în litigiile de comerț internațional constă în: competența
directă, notificarea pârâtului, care, de regulă, se află în străinătate, conflicte de procedură, mai
ales referitoare la litispendență, proba și efectele hotărârilor judecătorești străine.
Izvoare. Regulile aplicabile competenței jurisdicționale internaționale se regăsesc în
convenții internaționale multilaterale, în convenții bilaterale în materie de cooperare judiciară,
iar la nivelul UE, în regulamente europene (Regulamentul Bruxelles I, Regulamentul
805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate, ș.a.).
Juristul care se confruntă cu problema instanței competente pentru un anumit litigiu
trebuie să verifice care este reglementarea aplicabilă. Convențiile care conțin norme de drept
material sunt considerate ca fiind o lege specială, în raport cu convențiile bilaterale sau cu
normele de drept european. Toate normele internaționale primează față de dreptul comun. La
data la care va intra în vigoare Convenția de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a
forului, aceasta va trebui luată în considerare cu prioritate. (UE a ratificat Convenția de la
Haga în 2009, în această materie UE având competență exclusivă; prin urmare, toate statele
membre UE vor fi părți la Convenție).
Toate aceste probleme au fost analizate la Dreptul internațional Privat.

Pentru autoevaluare:
1. Care sunt efectele convenției de arbitraj?
2. Ce principii se aplică în procesul arbitral?
3. În ce termen trebuie soluționat litigiul de tribunalul arbitral?
4. Ce trebuie să conțină hotărârea arbitrală?
5. Hotărârea arbitrală poate fi atacată? Prin ce mijloc/mijloace?
6. Care sunt regulile aplicabile pentru recunoașterea și executarea hotărârilor arbitrale străine
în România?

48
Unitatea de învățare 6: Operațiunile de comerț international. Faza pregătitoare a
operațiunilor de comerț internațional - 2 ore

Operațiunile de comerț internațional sunt foarte diverse, începând cu comerțul de


mărfuri clasic și mergând până la operațiuni complexe de construcții de infrastructuri, comerț
de servicii, ș.a.
Atunci când un operator de comerț internațional decide să vândă produse, să ofere
servicii sau să facă alte operațiuni pe o anumită piață, el trebuie să se informeze, mai întâi, în
legătură cu normele aplicabile accesului la piața respectivă. Apoi trebuie să cunoască
normele aplicabile contractelor pe care urmărește să le încheie, atât în ceea ce privește
formarea acestora, cât și referitor la legea aplicabilă contractelor. În cele din urmă trebuie să
caute finanțare pentru operațiunea avută în vedere.
Accesul la piață. Normele referitoare la accesul la piață sunt, fie pozitive, care permit
unui operator de comerț internațional să intre pe o anumită piață, fie negative, care
restricționează accesul la o anumită piață. De exemplu, accesul la piața juridică, pe un anumit
teritoriu a avocaților străini. În UE au fost adoptate două directive (77/249/CEE și 98/5/CE),
care conțin reguli uniforme minimale pentru prestarea de servicii juridice a avocaților în
spațiul UE.
Într-o accepțiune largă, reglementarea accesului la piață conține ansamblul de drepturi
și obligații al străinilor, pe teritoriul unui anumit stat, altfel spus, condiția juridică a străinilor.
Intră în acest domeniu reglementarea schimburilor, dreptul vamal, dreptul concurenței, dreptul
mediului, controlul exporturilor, etc.
Accesul la piață este reglementat prin reguli aparținând dreptului internațional,
dreptului regional și dreptului național.

4.1. Faza pregătitoare a operațiunilor de comerț internațional.


Formarea unui contract internațional este de multe ori de lungă durată și de o anumită
complexitate, comparativ cu aceea a unui contract intern. Acest lucru se datorează cauzelor
economice pe care le implică un contract internațional, dar și diferențelor de cultură a
partenerilor viitori, cultură juridică și nu numai. De exemplu, în diferite culturi, „da” sau „nu”
nu au aceeași semnificație. „Da”, poate însemna că operatorul de comerț internațional a
înțeles propunerea, dar că nu și-a exprimat acordul sau nu încă; „nu”, poate avea semnificația
unui nu temporar, valabil într-un anumit moment și nu un „nu” definitiv. Un bun negociator
trebuie să fie înarmat și cu cunoștințe din cultura partenerului.
a. Instrumentele din faza precontractuală.
Există o serie de documente de care părțile se pot folosi în faza precontractuală,
precum scrisoarea de intenție, acordul de principiu, angajamentul de onoare, oferta de
negociere, oferta de contractare, contractul-cadru, condițiile generale contractuale, ș.a. Legea
aplicabilă acestor documente este stabilită prin Regulamentul Roma II (art. 12 – culpa in
contrahendo: „(1) Legea aplicabilă obligațiilor necontractuale care decurg din înțelegerile la
care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost
efectiv semnat sau nu, este legea aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost
aplicabilă contractului dacă acesta ar fi fost încheiat. (2) Dacă legea aplicabilă nu poate fi
stabilită în temeiul alineatului (1), atunci legea aplicabilă este: (a) legea statului în care s-a
produs prejudiciul, indiferent în ce țară are loc faptul cauzator de prejudicii şi indiferent de
țara sau țările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului fapt; sau (b) în cazul în
care părțile îşi au reşedința obişnuită în aceeaşi țară în momentul producerii faptului cauzator
de prejudicii, se aplică legea respectivei țări; sau (c) în cazul în care reiese clar, din toate
circumstanțele referitoare la caz, că obligația necontractuală rezultată din înțelegerile la care

49
se ajunge înainte de semnarea unui contract are în mod vădit mai multă legătură cu o altă țară
decât cea prevăzută la literele (a) şi (b), se aplică legea acelei alte țări.”.).
Documentele precontractuale se folosesc, de regulă, în contracte complexe, cum este
cazul contractului joint venture, contractului de concesiune, de construcții de infrastructură,
etc. Pentru contractele simple, cum este contractul de vânzare, în faza precontractuală se
analizează oferta și acceptarea ofertei. În cazul contractelor simple, poate să apară o „luptă”
de forme, în sensul că fiecare parte propune anumite condiții generale contractuale, care sunt
condiții standard și care nu sunt supuse negocierii. Dacă părțile sunt aproximativ egale din
punct de vedere economic, financiar, juridic, fiecare va urmări să impună propriile condiții
generale.
În faza precontractuală a negocierilor părțile pot stabili diverse clauze referitoare la
confidențialitate (de exemplu, potrivit art. 1184 C. civ. rom. „Când o informaţie confidenţială
este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o
divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul.
Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă.”), exclusivitatea de negociere,
restituirea cheltuielilor negocierilor, în caz de eșec al acestora, etc.
● Scrisoarea de intenție. Scrisoarea de intenție poate avea două forme: forma
prevăzută de art. 2322 C. civ. rom. (text similar cu acela al art. 2322 C. civ. francez), care
reglementează așa numita scrisoare de confort („(1) Scrisoarea de confort este acel
angajament prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul
susţinerii unei alte persoane, numită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de
un creditor al său. (2) În cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia, emitentul scrisorii de
confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese faţă de creditor, şi numai dacă acesta
din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin
scrisoarea de confort. (3) Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenţii faţă de
creditor are drept de regres împotriva debitorului.”) sau scrisoarea de garanție, reglementată în
art. 2321 C. civ. rom. („(1) Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi
necondiţionat prin care garantul se obligă, la solicitarea unei persoane numite ordonator, în
considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o
sumă de bani unei terţe persoane, numită beneficiar, în conformitate cu termenii
angajamentului asumat. (2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a
beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel. (3) Garantul nu poate
opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului
asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă
vădită.”); ambele scrisori au regimul unor garanții autonome, care provin, de regulă, de la o
persoană juridică specializată – o instituție bancară. Aceste scrisori-garanții au rolul în faza
precontractuală de a asigura cocontractantul că cealaltă parte are mijloace pentru executarea
obligațiilor care vor rezulta din contractul viitor. Ele incită la încheierea contractului.
A doua formă de scrisoare de intenție este așa numita gentlemen` s agreement, prin
care cealaltă parte se asigură de seriozitatea cocontractantului, de faptul că negocierile nu vor
fi fără rezultat, de confidențialitatea lui, ș.a. De exemplu, scrisoarea poate să provină de la o
bancă, în care aceasta stabilește condițiile în care va finanța o operațiune de comerț
internațional, de îndată ce i se va cere.
● Acordul de principiu. Este o creație a practicii și constă într-o simplă scrisoare de
intenție, suficient de precisă și detaliată. Acordul de principiu a fost admis în practica
arbitrală, cea mai cunoscută hotărâre în materie fiind afacerea Norsolor, în care s-a stabilit că
un acord de principiu dă naștere unei obligații de negociere, care trebuie executată cu bună
credință.
● Antecontractele. Antecontractele dau naștere la obligații pentru părți. Pot fi incluse
în antecontracte clauze specifice negocierilor, precum, clauza de confidențialitate,
50
exclusivitate, neconcurență, diligență, dar și obligații de a obține autorizații prealabile
necesare pentru încheierea contractului. Părțile pot stabili și legea aplicabilă negocierilor,
precum și modul de soluționare a litigiilor și autoritatea competentă în cazul negocierilor.

b. Obligațiile din faza precontractuală.


Obligația de informare. În dreptul român nu există un text expres general, care să
impună obligația de informare în faza negocierilor. Există însă obligația de bună-credință în
negocieri, căreia îi este subsumată obligația de informare. Potrivit art. 1183 C. civ. rom.: „(1)
Părţile au libertatea iniţierii, desfăşurării şi ruperii negocierilor şi nu pot fi ţinute
răspunzătoare pentru eşecul acestora. (2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută
să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei
obligaţii. (3) Este contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază
sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. (4) Partea care iniţiază, continuă
sau rupe negocierile contrar bunei credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi.
Pentru stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea
negocierilor, de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări
asemănătoare.”. Acest text are la bază art. 2.1.15 din Principiile Unidroit; se regăsește și în
alte legislații naționale, cum ar fi cea germană. De asemenea, în cazul mai multor contracte
este reglementată obligația de informare precontractuală; de exemplu, în contractul de
intermediere, conform art. 2100 C. civ. rom. „Intermediarul este obligat să comunice terţului
toate informaţiile cu privire la avantajele şi oportunitatea încheierii contractului intermediat,
cu condiţia să nu prejudicieze în mod culpabil interesele clientului.”; prevederi referitoare la
obligația de informare precontractuală există și în contractul de asigurare, în art. 2238 C. civ.
rom.; în contractul de franciză, art. 2 și 15 din O.G. 52/1997.
Exclusivitatea în negocieri. Dacă părțile urmăresc să poarte negocieri cu o singură
parte, trebuie să prevadă într-un document precontractual o clauză de exclusivitate. Altfel, ele
nu sunt ținute să poarte negocieri exclusive.
Confidențialitatea. Conform art. 2.1.16 din Principiile Unidroit, care a fost reluat în
art. 1184 C. civ. rom., în cursul negocierilor, părțile nu sunt obligate, în mod obișnuit, la
confidențialitate, decât dacă natura informației sau calitatea profesională a părților impune
acest lucru; obligația de confidențialitate în acest ultim caz face parte din obligația generală de
bună credință.

c. Ruperea negocierilor.
Părțile sau una dintre ele pot înceta negocierile, deoarece ele sunt libere să inițieze, să
desfășoare și să rupă negocierile, neputând fi trase la răspundere pentru eșecul acestora. [art.
1183 alin. (1) C. civ. rom., care este preluat din Principiile Unidroit – art. 2.1.15 alin. (1)].
Conform art. 1183 alin. (2)-(4) C. civ. rom., similar cu art. 2.1.15 alin. (2) și (3) din Principiile
Unidroit, „(2) Partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele
bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii. (3) Este
contrară exigenţelor bunei-credinţe, între altele, conduita părţii care iniţiază sau continuă
negocieri fără intenţia de a încheia contractul. (4) Partea care iniţiază, continuă sau rupe
negocierile contrar bunei credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celeilalte părţi. Pentru
stabilirea acestui prejudiciu se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor,
de renunţarea de către cealaltă parte la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare.”. În
cazul în care se pune problema răspunderii, ruperea negocierilor trebuie calificată ca făcând
parte, fie din materia contractuală, fie din aceea delictuală. Dacă este vorba de obligații ce pot
fi calificate ca având natură contractuală este aplicabil Regulamentul Roma I. Dacă
răspunderea este delictuală, este aplicabil Regulamentul Roma II. CJUE a hotărât în cauza

51
Tacconi (C-334/00) că ruptura negocierilor are o natură delictuală. Astfel este calificată în
majoritatea legislațiilor.
Părțile nu pot limita sau exclude obligația de bună credință în negocieri, dar pot
renunța la despăgubiri în cazul ruperii negocierilor, printr-o clauză prin care acestea prevăd că
în caz de eșec a negocierilor nu intervine vreo răspundere a părților .

Pentru autoevaluare:
1. Care sunt instrumentele juridice din faza precontractuală și la ce anume folosesc?
2. Faceți o prezentare a scrisorii de intenție în comerțul internațional.
3. Care sunt obligațiile din faza precontractuală? Caracterizați-le pe scurt.
4. Care sunt efectele ruperii negocierilor?

52
Unitatea de învățare 7: Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional.
Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional - 2 ore

4.2. Faza contractuală a operațiunilor de comerț internațional.


Atunci când se încheie un contract internațional, datorită faptului că acesta vine în
contact cu state diferite, la negocierea, încheierea și executarea lui trebuie să fie luate în
considerare diferențele culturale. De asemenea, specific unui contract internațional este că se
încheie, de regulă, pe termen lung și corespunde nu numai intereselor părților, dar și unor
„jocuri” economice și politice mai extinse.
În dreptul contractelor de comerț internațional sunt folosiți trei piloni: clauzele tip
(boilerplate clauses), care reprezintă o consecință a ceea ce este numit „best practices”.
Frecvent, clauzele tip, inserate în documente standard, sunt utilizate ca bază pentru
negocierile în care o parte nu reușește să impună celeilalte condițiile sale generale
contractuale.
Al doilea pilon este reprezentat de contractele tip, care sunt folosite mai ales în
materie de construcții. De exemplu, European Development Fund a elaborat un contract
standard de construcții destinat a fi aplicat în afara UE. De asemenea, Comisia Europeană a
elaborat contracte tip pentru proiectele pe care le finanțează; aceste contracte nu sunt
negociabile; de exemplu, contractul de cercetare Com (2003) 799/2, modificat prin Com
(2003) 3834.
Al treilea pilon este reprezentat de contractele complexe și pe termen lung, care
rezultă după negocieri între părți. În cazul acestora, părțile încheie grupuri de contracte, cum
este cazul operațiunii joint venture (care presupune un ansamblu de contracte), a operațiunii
de vânzare, care depinde de un contract de credit, care, la rândul lui, depinde de un contract de
garanție (lanțuri de contracte).
Important într-un contract de comerț internațional este cunoașterea legii aplicabile
acestuia, pentru a-i înțelege efectele și pentru a-l interpreta. Frecvent, părțile negociază și
încheie contracte în care inserează și o clauză de alegere a legii aplicabile, fără a verifica dacă
clauzele inserate în contract au efecte depline în ordinea juridică aleasă. Pentru a evita astfel
de situații se folosește un jurist specializat în dreptul pe care părțile îl aleg ca lege aplicabilă
contractului lor, pentru a-și exprima o opinie fundamentată; este ceea ce în dreptul USA, de
unde provine, de altfel, se numește legal opinion sau remedies opinion.

a. Clauzele obișnuite în contractele de comerț internațional.


● Preambulul. Un contract internațional poate conține un preambul în care părțile
plasează tranzacția în context economic, se prezintă pe scurt, descriu obiectivele urmărite prin
tranzacție, fac o autoevaluare a experienței lor internaționale, stabilesc elementele de legătură
cu alte contracte deja semnate sau în curs de încheiere. Redactarea preambulului necesită
mare atenție, deoarece, în caz de litigiu, instanța arbitrală sau statală va folosi prevederile
preambulului. De regulă, părțile au tendința de a se prezenta într-o lumină foarte favorabilă;
dacă, de exemplu, părțile afirmă că au o mare experiență în operațiunile internaționale sau în
tipul de contracte ca cel încheiat, este posibil ca să fie judecate în funcție de uzanțele în
materie și să aibă o obligație de profesionalism sau de competență profesională. De aceea, în
preambul este avantajos ca părțile să păstreze o poziție neutră și să se limiteze la esențial.
● Clauza de definiții. Având sursa în dreptul american, această clauză conține
definirea termenilor folosiți în contract, frecvent, termeni tehnici, care vor avea aceeași
accepțiune în toate obligațiile contractuale ale părților. Deși pare utilă, această clauză poate
crea efecte imprevizibile, atunci când obligațiile părților se dovedesc a fi diferite de definiția
dată inițial; de aceea, trebuie utilizată cu precauție; la sfârșitul negocierilor trebuie obligatoriu
revăzută, pentru ca părțile să se asigure că ea corespunde pe deplin obligațiilor contractuale.
53
● Clauza de confidențialitate. Este utilă includerea în contractul internațional a unei
clauze de confidențialitate. Dacă a fost încheiată una și în faza precontractuală, trebuie
asigurată joncțiunea celor două clauze, pentru a nu exista nici vid temporal, nici teritorial.
Clauza de confidențialitate nu trebuie menținută o perioadă prea mare de timp după încetarea
contractului.
● Clauzele best efforts, reasonable care și due diligence. Aceste clauze, care au ca
sursă practica din common law sunt frecvent inserate în contracte internaționale, fără ca
părțile să le înțeleagă întotdeauna pe deplin. Aceste clauze impun obligații de mijloace; dacă
părțile au intenționat să impună obligații de rezultat, aceste clauze nu trebuie să apară în
contractul lor. În Principiile Unidroit se face această distincție.
O clauză echivalentă, dar mai precisă, este clauza care face referire la standardele
profesionale folosite în domeniul de activitate din care face parte contractul, așa numitele
rules of art („reguli de artă”).
● Clauza de bună credință și de cooperare.
Conceptul de bună credință este vag; acesta presupune bun simț, onestitate,
corectitudine, decență. În Principiile Unidroit, buna credință este o regulă imperativă de la
care părțile nu pot deroga, în sensul că nu o pot exclude sau limita (art. 1.7). Aceeași
prevedere se regăsește în art. 1183 alin. (2) C. civ. rom. Buna credință reprezintă o obligație
implicită [art. 5.1.2. lit c) din Principiile Unidroit și art. 14 alin. (2) C. civ. rom.].
Părțile ar putea include în contractul lor internațional o clauză de obligație de
cooperare, care este asociată bunei credințe. Obligația de cooperare impune părților să ia în
considerare interesele cocontractantului înainte de a acționa, deoarece, contractul nu
presupune doar interese divergente, ci și obiective comune. De exemplu, atunci când debitorul
încearcă să corecteze o executare necorespunzătoare a contractului, creditorul trebuie să
accepte acțiunile debitorului și să colaboreze cu acesta în ideea minimizării prejudiciului (art.
7.4.8. din Principiile Unidroit).
● Clauze de schimbare a circumstanțelor.
Influența schimbării circumstanțelor asupra executării contractului diferă de la o
cultură la alta. În culturile asiatice, schimbarea circumstanțelor presupune adaptarea
contractului, fără a fi nevoie de inserarea în contract a unei clauze explicite în acest sens. În
culturile occidentale, dimpotrivă, pentru adaptare este nevoie de existența unei clauze. Există
multe și variate clauze care au legătură cu schimbarea circumstanțelor. Două sunt obișnuite în
contractele comerciale internaționale: clauza de hardship sau de impreviziune și clauza de
forță majoră.
Toate sistemele juridice recunosc forța majoră ca o cauză de neexecutare a
contractului. Pot exista diferențe în ceea ce privește definirea noțiunii de forță majoră. [ În
dreptul român, forța majoră reprezintă orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil
și inevitabil – art. 1351 alin. (2) C. civ.]. Dar consecințele sunt aceleași: debitorul este
exonerat de răspundere, dacă neexecutarea este datorată unui eveniment de forță majoră.
În ceea ce privește impreviziunea, această instituție nu este recunoscută în toate
sistemele de drept. În dreptul român, art. 1271 reglementează impreviziunea astfel: dacă
executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepționale a
împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligației, instanța
poate să dispună, fie adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți
pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, fie încetarea contractului, la
momentul și în condițiile pe care le stabilește, dar, în ambele cazuri, numai dacă schimbarea
împrejurărilor este ulterioară încheierii contractului, schimbare care nu putea fi avută în
vedere în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, iar debitorul nu și-a asumat
riscul acestei schimbări; de asemenea, debitorul trebuie să fi încercat, într-un termen rezonabil
și cu bună credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului.
54
În Principiile Unidroit este admisă impreviziunea, ca o excepție de la principiul pacta
sunt servanda (art. 6.2.1.-6.2.3.), însă este definită asemănător cu forța majoră (art. 7.1.7.).
Condițiile cerute pentru existența impreviziunii și consecințele acesteia sunt preluate și de
Codul civil român.
În majoritatea clauzelor de hardship inserate în contracte internaționale este prevăzută
o procedură de urmat în cazul în care o parte invocă clauza de hardship. De regulă, se
încearcă o renegociere pentru restabilirea echilibrului contractual și numai în caz de eșec se
ajunge la instanță, care va adapta sau va dispune încetarea contractului, în acest din urmă caz
numai cu caracter excepțional.
Într-o speță în care era aplicabilă Convenția de la Viena din 1980, Curtea de Casație
din Belgia s-a pronunțat cu privire la impreviziune, în absența unei clauze de hardship
inserată în contract, considerând impreviziunea un principiu general de DCI (încorporată în
Principiile Unidroit); dacă un contract este dezechilibrat deoarece prețul materiei prime
utilizate a crescut cu 70%, acesta trebuie adaptat; nimic nu justifică ruinarea unui contractant,
doar pentru a respecta contractul, din moment ce au intervenit evenimente fortuite.
● Clauze referitoare la preț.
Reglementarea referitoare la preț este una teritorială, care trebuie respectată de toți
operatorii de comerț internațional pentru plățile făcute pe teritoriul respectiv.
Prețul contractului nu este o clauză standard. Clauza de preț permite alegerea monedei
de plată. Această clauză poate avea ca scop gestiunea riscului „eroziunii” monetare a monedei
alese. De asemenea, poate servi la restabilirea echilibrului contractual, funcționând mai bine
decât clauza de impreviziune. O clauză de preț poate permite adaptarea contractului la o ofertă
concurentă, stipulându-se scăderea prețului contractului sau mărirea lui în funcție de
fluctuațiile concurenței pe piață.
În ceea ce privește plata în sine, este posibil ca aceasta să fie supusă unor norme de
ordine publică pe teritoriul unde are loc. De exemplu, să nu poată fi făcută în numerar dacă
depășește o anumită sumă, indiferent de legea aplicabilă contractului.
● Clauze privind transferul de date cu caracter personal.
Datele cu caracter personal pot fi transferate în străinătate datorită naturii contractului,
cum este cazul contractelor care presupun un transfer de know how în vederea formării
personalului sau al contractelor de outsoucing.
Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de întreprinderi mari, prin care
acestea externalizează o parte dintre funcţiile lor de management, în special din domeniul
marketing-ului, logisticii, resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile.
De exemplu, angajarea unei firme de avocatură, ori de contabilitate, în loc de a angaja juriști
ori contabili, care să facă parte din personalul întreprinderii. Atunci când outsourcing-ul este
offshore, adică externalizarea are loc într-o țară străină (exploatându-se, de regulă, costurile
reduse ale forței de muncă) are loc divulgarea unui volum mare de informaţii personale sau
sensibile către furnizorii de servicii externi. Întreprinderea care externalizează serviciile sale
pierde controlul acestor informații. De aceea, în contractul de offshore outsourcing trebuie
inclusă o clauză referitoare la transferul de date cu caracter personal. (În prezent, furnizorii de
servicii români prezintă un mare interes pentru întreprinderile străine, care urmăresc
externalizarea funcțillor lor).
Uneori, transferul de date este impus de o legislație străină, cum este administrația
USA, care impune transferul datelor pasagerilor, care sunt utilizate în lupta împotriva
terorismului.
Din ce în ce mai frecvent în ultimul timp, sunt incluse în contracte clauze referitoare la
transferul de date, mai ales, atunci când transferul lor urmează a se face în afara UE. În
interiorul UE există reglementări în statele membre, prin implementarea Directivei 95/46/CE
privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal
55
și libera circulație a acestor date (transpusă în România prin Legea 677/2001 pentru protecţia
persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor
date). Transferul datelor este supus unor reguli, a căror nerespectare atrage răspunderea
penală sau contravențională.
Din 2018 va fi aplicabil Regulamentul UE 679/2016 privind protecția persoanelor
fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a
acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecția
datelor). Regulamentul a intrat în vigoare la 25 mai 2016, dar este aplicabil din 25 mai 2018.
În prezent, Legea 677/2001 este în vigoare.
Singurul instrument internaţional obligatoriu din punct de vedere juridic în domeniul
protecţiei datelor este Convenţia nr. 108 a Consiliului Europei din 1981 (în vigoare din 1985)
pentru protejarea persoanelor faţă de prelucrarea automatizată a datelor cu caracter personal
(Convenţia 108). Convenția a fost ratificată de 50 de state (majoritatea membre ale
Consiliului Europei; România a ratificat-o în 2002).
Necesitatea utilizării de clauze privind transferul de date este întărită și de practica
cloud computing, care permite externalizarea stocării de date, ce are loc în străinătate.
Serviciile de tip cloud computing sunt considerate ca o nouă sursă de dezvoltare a
întreprinderilor de pe piaţa tehnologiei. Cloud computing înseamnă distributed computing prin
intermediul unui network, cum este internetul, și constă în abilitatea de a face să funcționeze
un program sau o aplicație în același timp, în mai multe computere conectate între ele. Mari
distribuitori de cloud computing sunt, de exemplu, Google, Amazon. Cloud computing-ul
ridică, însă, o serie de probleme de securitate, procesare şi stocare a datelor cu caracter
personal ale utilizatorilor. Grupul de lucru instituit în temeiul art. 29 din Directiva 95/46/CE a
adoptat Avizul 5/2012 privind "cloud computing". Avizul analizează, printre altele, o serie de
implicaţii negative ale serviciilor de tip "cloud" asupra protecţiei datelor cu caracter personal,
printre care, lipsa controlului utilizatorului asupra datelor respective, precum şi informaţii
insuficiente cu privire la modalitatea, locul şi entitatea de prelucrare/sub-prelucrare a datelor.
● Clauza de integralitate a contractului sau merger clause
Această clauză își are izvorul în common law; deoarece instanța engleză putea
completa contractul cu documente din perioada negocierilor, în practică a început utilizarea
unei clauze, care arăta că în contract sunt inserate toate dispozițiile contractuale, merger
clause sau entire agreement clause.
Clauza de integralitate a contractului apare în art. 2.1.17 din Principiile Unidroit,
potrivit căruia, contractul scris care conține o clauză ce stipulează că documentul include toate
condițiile cu privire la care părțile au convenit, nu poate fi contrazis sau completat cu
declarații sau acorduri anterioare. Aceste declarații sau acorduri pot servi doar la interpretarea
documentului.
● Clauze care limitează răspunderea sau exonerează de răspundere.
Clauza limitativă sau exoneratoare de răspundere este aceea care permite debitorului,
în caz de neexecutare a obligațiilor de a nu-l despăgubi pe cocontractantul său sau de a-l
despăgubi parțial. De exemplu, stabilirea unei sume fixe pentru despăgubire, indiferent de
prejudiciul real; excluderea anumitor tipuri de prejudicii de la răspundere, cum ar fi cele
indirecte, ș.a.
Validitatea unor asemenea clauze depinde de legea aplicabilă contractului. În Codul
civil român se prevede în art. 1355 că: „(1) Nu se poate exclude sau limita, prin convenţii sau
acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârşită
cu intenţie sau din culpă gravă. (2) Sunt valabile clauzele care exclud răspunderea pentru
prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudenţă sau neglijenţă, bunurilor victimei. (3)
Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrităţii fizice sau psihice ori sănătăţii nu poate fi
înlăturată ori diminuată decât în condiţiile legii. (4) Declaraţia de acceptare a riscului
56
producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăşi, renunţarea victimei la dreptul de a
obţine plata despăgubirilor.”.
În Principiile Unidroit se arată că validitatea unei clauze limitative sau exoneratoare de
răspundere se apreciază în funcție de echitatea acesteia. Instanța poate înlătura o clauză dacă
este în mod manifest inechitabilă pentru cealaltă parte. Instanța nu poate modifica clauza: o
poate admite sau o poate declara inaplicabilă.
● Clauza penală.
Clauza penală poate fi definită ca fiind o convenție accesorie unui contract, în temeiul
căreia partea care își încalcă obligațiile contractuale este obligată să plătească o sumă de bani,
predeterminată, celeilalte părți.
Scopul încheierii unei asemenea convenții este stabilirea pe cale convențională a
existenței și întinderii prejudiciului în caz de neexecutare, executare necorespunzătoare sau cu
întârziere a obligațiilor contractuale și, implicit, evitarea evaluării pe cale judiciară a
prejudiciului.
O clauză contractuală este eficace dacă își produce efectele, adică dacă este executată.
În contractele de comerț internațional se pune problema eficacității clauzei penale, deoarece
clauza penală nu este recunoscută în toate sistemele de drept.
În legislațiile de common law clauza penală nu poate fi executată, decât dacă se face
dovada că îndeplinește condițiile clauzei numite liquidated damages, pe când în legislațiile de
drept continental, în principiu, este considerată eficace în toate cazurile.
În momentul încheierii contractului și al elaborării clauzei penale, părțile trebuie să
uzeze de autonomia lor de voință și să aleagă instanța competentă, printr-o clauză atributivă
de jurisdicție, precum și legea aplicabilă contractului, tot printr-o clauză inserată în contract.
Pentru o eficacitate sporită a clauzei penale, este indicată alegerea unei instanțe
arbitrale cu sediul într-un stat de drept continental și o lege care aparține sistemului de drept
continental.
În lipsa unor reglementări internaționale uniforme obligatorii, aceste alegeri sunt cele
mai potrivite în vederea obținerii executării clauzei penale.
Totuși, executarea clauzei penale nu este asigurată 100%. Și aceasta deoarece
eficacitatea clauzei penale depinde și de locul executării.
Dacă hotărârea arbitrală se execută într-un stat de common law, este posibil să nu fie
recunoscută, instanța statală sesizată cu recunoașterea și executarea hotărârii arbitrale,
invocând ordinea publică.
În Convenția de la New York din 1958 cu privire la recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale străine, care se aplică în 149 state, se prevede în art. V (2) (b) că se poate
refuza recunoașterea sau executarea pe motiv că hotărârea străină este contrară ordinii publice
a instanței sesizate.
În dreptul român clauza penală este reglementată în art. 1538- 1543 C. civ.. În
Principiile Unidroit este consacrată în art. 7.4.13. La fel ca în dreptul român, ea poate fi
redusă dacă este excesivă.
● Clauze de circulație a contractului.
Cesiunea contractului reprezintă tehnica juridică în care o parte contractantă poate să-
şi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract, numai dacă prestaţiile nu au fost
încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta. (art. 1315 și urm. C. civ. rom.);
reglementarea este similară cu aceea din Principiile Unidroit (art. 9.3.1.-9.3.7.).
Cesiunea unui contract de comerț internațional ridică mult mai multe dificultăți decât
aceea a unui contract intern. Ea presupune schimbarea partenerului contractual în cursul
executării contractului, care, de regulă, este unul de lungă durată, ceea ce înseamnă că, mai
întâi trebuie găsit un partener, apoi urmează adaptarea la cultura, la modul lui de a gândi, la
modul de a conduce afacerile. Datorită unor asemenea dificultăți contractele comerciale
57
internaționale conțin o clauză de incesibilitate ; această clauză permite contractantului cedat
să refuze cesiunea; în această clauză vor fi prevăzute și consecințele refuzului cesiunii.
În cazul în care în contract nu este inserată o clauză de incesibilitate, determinarea
condițiilor în care contractul poate fi cedat și consecințele cesiunii sunt stabilite de legea
aplicabilă contractului.
● Clauze de încetare a contractului.
De regulă, în comerțul internațional, contractele se încheie pe durată determinată. De
exemplu, un contract de construcții durează până la finalizarea proiectului. Contractele pe
durată determinată pot fi însoțite de o clauză de reînnoire. Reînnoirea poate fi și tacită; de
exemplu, reînnoirea tacită se folosește în cazul contractului de distribuție. Dacă, mai rar,
contractul este încheiat pe durată nedeterminată, în toate sistemele juridice este recunoscută
posibilitatea pentru părți de a denunța unilateral contractul. De regulă, denunțarea unilaterală
nu poate avea loc fără motiv, ci pentru o încălcare a contractului de către cealaltă parte (de
exemplu, art. 7.3 din Principiile Unidroit, art. 49 din Convenția de la Viena din 1980). În
Codul civil român, denunțarea unilaterală nu trebuie să fie motivată. Prevederile art. 1276 C.
civ. au, însă, caracter supletiv.
În ceea ce privește repararea prejudiciilor, în comerțul internațional, în toate sistemele
juridice este recunoscută repararea prejudiciilor previzibile. (În art. 1533 C. civ. rom. se
prevede că: „Debitorul răspunde numai pentru prejudiciile pe care le-a prevăzut sau pe care
putea să le prevadă ca urmare a neexecutării la momentul încheierii contractului, afară de
cazul în care neexecutarea este intenţionată ori se datorează culpei grave a acestuia. Chiar şi
în acest din urmă caz, daunele-interese nu cuprind decât ceea ce este consecinţa directă şi
necesară a neexecutării obligaţiei.”.). Se poate include în contract o clauză prin care să se
lărgească sfera prejudiciilor previzibile.
În sistemul common law sunt permise despăgubirile punitive, punitive damages, care
sunt sume acordate în scopul sancționării cocontractantului pentru a-l descuraja să acționeze
la fel în viitor.
Obligația de a minimiza prejudiciul este un principiu al comerțului internațional.
Acesta apare în Convenția de la Viena din 1980, în art. 77, potrivit căruia: „Partea care invocă
contravenția la contract trebuie să ia măsuri rezonabile, ținând seama de împrejurări, pentru a
limita pierderea, inclusiv câștigul nerealizat, rezultat al contravenției. Dacă ea neglijează să o
facă, partea în culpă poate cere o reducere a daunelor-interese egală cu mărimea pierderii care
ar fi trebuit evitată.”; o prevedere asemănătoare apare și în Principiile Unidroit, în art. 7.4.8.,
precum și în cea mai mare parte a sistemelor juridice. În Codul civil român principiul apare în
art. 1531 alin. (2): „Prejudiciul cuprinde pierderea efectiv suferită de creditor şi beneficiul de
care acesta este lipsit. La stabilirea întinderii prejudiciului, se ţine seama și de cheltuielile pe
care creditorul le-a făcut, într-o limită rezonabilă, pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.”.
● Clauze care supraviețuiesc contractului.
La încetarea contractului există o multitudine de clauze care îi supraviețuiesc, a căror
specificitate diferă în funcție de natura contractului. De exemplu, returnarea documentelor,
returnarea materialelor publicitare, clauza de neconcurență, clauza de confidențialitate, clauza
de garanție, clauza de alegere a legii aplicabile, reglementarea litigiilor.

Pentru autoevaluare:
1. Câte tipuri de clauze sunt folosite în contractele de comerț internațional?
2. Clauzele de schimbare a circumstanțelor sunt utilizate în toate contractele de comerț
internațional? Analizați clauza de hardship.
3. În care contracte trebuie inclusă o clauză privind transferul de date cu caracter personal?
4. Ce semnificație are merger clause?
58
5. Clauza penală în contractele de comerț internațional.
6. Analizați clauzele de încetare a contractului de comerț internațional

59
Unitatea de învățare 8: Contractul de vânzare internațională de mărfuri - 2 ore

I. Contractul de vânzare internațională de mărfuri.


Vânzarea internațională de mărfuri este cel mai frecvent întâlnit contract de comerț
internațional și cel mai vechi. El este supus unor reguli uniforme (care, așa cum am mai arătat,
sunt specifice dreptului comerțului internațional), necesare în această materie datorită
diferențelor de regim juridic în diferite sisteme juridice (Diferența cea mai cunoscută: în
dreptul francez și român contractul de vânzare este unul consensual, iar în dreptul german este
un contract real; rezultatul este că transferul dreptului de proprietate și al riscurilor are loc în
alte momente cu consecințe importante).
Raportul între dreptul uniform și dreptul internațional privat în această materie este
următorul: dacă dreptul uniform este imperativ, ceea ce se întâmplă rar, normele acestuia
primează; urmează contractul, care reprezintă voința părților, el conținând, de regulă, termeni
codificați, cum sunt regulile Incoterms; uzanțele se aplică în al treilea rând; Convenția de la
Viena din 1980 are propriile reguli de aplicare. Principiile Unidroit și Principiile dreptului
european al contractelor (Lando) joacă un rol complementar sau confirmativ.
Există și o propunere de regulament european din 2011, privind o legislație europeană
comună în materie de vânzări.
Convenția Națiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internațională de
mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM).
CVIM este aplicabilă contractelor de vânzare de mărfuri între părți care își au sediul în
state diferite, când aceste state sunt state contractante la CVIM sau când normele de drept
internațional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant. De exemplu, în afacerea
Machine Case din 2002, tribunalul arbitral a aplicat CVIM, chiar dacă una dintre părțile
contractante nu-și avea sediul într-un stat contractant la CVIM, dar legea aplicabilă
contractului, aleasă de către părți, era legea unui stat contractant (legea franceză); în speță, un
asigurător american, subrogat în drepturile cumpărătorului canadian, s-a îndreptat împotriva
vânzătorului italian; Canada nu era parte la CVIM la data încheierii contractului.
Aplicarea CVIM are un caracter opțional. Părțile o pot exclude în tot sau în parte.
Excluderea poate fi expresă sau implicită ori tacită. Dacă este exclusă, se aplică legea
materială, așa cum este indicată de legea aplicabilă contractului. De asemenea, părțile chiar
dacă nu exclud aplicarea CVIM pot deroga de la prevederile ei, cu excepția regulilor de
formă.
Potrivit art. 3 CVIM, aceasta reglementează vânzările internaționale de mărfuri, adică
acele contracte de furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse, cu excepția
cazului în care partea care le comandă furnizează o parte esențială din elementele materiale
necesare acestei fabricări sau produceri. Nu se aplică contractelor la care obligația
preponderentă a părții care furnizează mărfurile constă în furnizarea manoperei sau a altor
servicii. Deci se face diferența între contractul de vânzare și contractul de antrepriză.
CVIM nu se aplică: contractelor încheiate pentru o folosință personală, familială sau
casnică, contractelor având ca obiect imobile, mobile incorporale, valori mobiliare, efecte de
comerț și monede, nave, aeronave, electricitate, contractelor privind bunuri vândute la licitații,
de sub sechestru sau vânzărilor efectuate în orice alt mod de către autoritățile judiciare (art. 2).
CVIM are lacune, în sensul că nu reglementează aspecte importante care privesc
vânzarea și anume: validitatea contractului și a clauzelor acestuia, reprezentarea părților,
prescripția extinctivă, validitatea prețului, relațiile cu terții, transferul de proprietate,
răspunderea pentru prejudiciile cauzate de mărfurile vândute, cesiunea de creanță și
compensația. În aceste situații, conform art 7.2 din CVIM se aplică principiile generale din
care CVIM se inspiră sau, în lipsa acestor principii, legea aplicabilă în temeiul normelor de
drept internațional privat ale forului.
60
Încheierea contractului de vânzare este reglementată în art. 14-24 CVIM. O propunere
de încheiere a unui contract adresată uneia sau mai multor persoane determinate constituie
oferta, dacă este suficient de precisă și denotă voința autorului ei de a se angaja în caz de
acceptare [art. 14.1 CVIM, similară cu art. 1188 alin. (1) C. civ. rom.]. O propunere este
suficient de precisă în cazul în care denumește mărfurile și, expres sau implicit, stabilește
cantitatea și prețul sau dă indicații care permit ca acestea să fie determinate. O propunere
adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o invitație de a oferta, în
afară de cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar contrariul. O
ofertă produce efecte când ajunge la destinatar; deci se aplică teoria recepției, cunoscută și în
dreptul român [art. 1186 alin. (1) C. civ.]. Potrivit art. 24 CVIM o ofertă este considerată că
ajunge la destinatar atunci când este făcută verbal sau este predată destinatarului însuși prin
orice mijloace, la sediul sau, la adresa sa poștală sau, dacă nu are sediu sau adresă poștală, la
reședința sa obișnuită.
Revocarea ofertei. Conform art. 16 CVIM o ofertă poate fi revocată până la încheierea
contractului, dacă revocarea sosește la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea.
Oferta devine irevocabilă dacă ea prevede, prin fixarea unui termen determinat pentru
acceptare sau în alt fel, ca este irevocabilă sau dacă era rezonabil pentru destinatar să
considere oferta ca irevocabilă și dacă a acționat în consecință.
Acceptarea ofertei. Reprezintă acceptate a ofertei o declarație sau o altă manifestare a
destinatarului care exprimă acordul său la o ofertă. Tăcerea sau inacțiunea, prin ele însele, nu
pot constitui acceptare. Acceptarea unei oferte produce efecte în momentul în care indicația
de acceptare parvine ofertantului. Acceptarea nu produce efecte dacă această indicație nu
parvine ofertantului în termenul pe care l-a stipulat sau, în lipsa unei astfel de stipulații, într-
un termen rezonabil, ținând seama de împrejurările tranzacției și de rapiditatea mijloacelor de
comunicare folosite de ofertant. O ofertă verbală trebuie să fie acceptată imediat, în afară de
cazul în care împrejurările indică altceva. Cu toate acestea, dacă în temeiul ofertei, al
obișnuințelor care s-au stabilit între părți sau al uzanțelor, destinatarul ofertei poate arăta că o
acceptă prin îndeplinirea unui act care se referă, de exemplu, la expedierea mărfurilor, sau la
plata prețului, fără a-l comunica ofertantului, acceptarea produce efecte în momentul în care
acest act este îndeplinit, în măsura în care este în termen (art. 18 CVIM).
Contraoferta. Acceptarea trebuie să fie pură și simplă pentru ca un contract să fie
încheiat. Un răspuns care se vrea a fi acceptarea unei oferte, dar care conține completări,
limitări sau alte modificări este o respingere a ofertei și constituie o contraofertă (art. 19.1
CVIM). Elementele complementare sau diferite care alterează substanțial oferta și reprezintă
o contraofertă privesc prețul, plata, calitatea și cantitatea mărfurilor, locul și momentul
predării, întinderea responsabilității unei părți față de cealaltă sau rezolvarea litigiilor. Dacă
răspunsul conține elemente complementare sau diferite, dar care nu alterează în mod
substanțial termenii ofertei, constituie o acceptare, în afară de cazul în care ofertantul, fără
întârziere nejustificată, a relevat verbal diferențele sau a adresat un aviz în acest scop.
Forma. CVIM consacră libertatea de formă la încheierea contractului, deci
consensualismul. Cu toate acestea, statele contractante la CVIM pot formula rezerve, în sensul
că pot pretinde forma scrisă. Dacă una dintre părțile contractante are sediul pe teritoriul unui
stat contractant care a formulat rezervă, este obligatorie forma scrisă. Contractele de comerț
internațional se încheie, de regulă, în formă scrisă prin voința părților. Pentru orice modificare
ulterioară se cere respectarea aceleași forme (principiul simetriei de formă), cu excepția
situației în care modificarea reiese din comportamentul uneia dintre părți pe care se bazează
cealaltă parte, așa cum rezultă din art. 29.2 CVIM.
Proba. Contractul de vânzare internațională de mărfuri poate fi dovedit prin orice
mijloc de probă (art. 11 CVIM).

61
Condițiile generale contractuale. Marea majoritate a operatorilor de comerț
internațional elaborează condiții generale contractuale. CVIM nu reglementează clauzele
contractuale care nu sunt negociate între părți și care provin de la o singură parte, cum sunt
condițiile generale contractuale. În doctrină se apreciază că instanța sesizată va determina
dacă o parte a acceptat sau nu condițiile generale contractuale impuse de cealaltă parte. De
exemplu, dacă aceste condiții apar pe verso-ul bonului de comandă semnat fără rezerve de una
dintre părți, atunci se consideră că aceasta a acceptat și condițiile generale impuse de cealaltă
parte.
Clauze neobișnuite. În legătură cu asemenea clauze, CVIM nu conține prevederi.
Potrivit art. 2.1.20 din Principiile Unidroit, o clauză tip este fără efect, dacă datorită naturii și
caracterului ei cealaltă parte nu se aștepta în mod rezonabil ca o asemenea clauză să figureze
în contract. Totuși clauza produce efecte, dacă cealaltă parte a acceptat-o în mod expres.
Pentru a se determina dacă o clauză este neobișnuită se analizează conținutul ei, limba folosită
și prezentarea. Instanța sesizată cu o asemenea problemă, se poate folosi și de principiul bunei
credințe în contracte. Un tip de clauze neobișnuite apare în Codul civil român în art. 1203 sub
denumirea de clauze neuzuale.
Prețul. În majoritatea sistemelor juridice un contract de vânzare nu este valabil
încheiat dacă prețul nu este determinat sau cel puțin determinabil. Aceeași regulă există în
dreptul român – art. 1660 alin. (2) C. civ., precum și în CVIM. Dar CVIM nu conține reguli
referitoare la validitatea contractului; validitatea contractului se determină de către legea
aplicabilă contractului. Dacă prețul nu a fost determinat, dar contractul este valabil încheiat
după legea aplicabilă acestuia, conform art. 55 CVIM se consideră că părțile s-au referit în
mod tacit la prețul practicat în mod obișnuit în momentul încheierii contractului, în ramura
comercială respectivă, pentru aceleași mărfuri vândute în împrejurări comparabile.
Efectele vânzării.
Obligațiile vânzătorului. Obligațiile vânzătorului sunt de a livra marfa și de a transfera
proprietatea și, eventual, de a remite documentele referitoare la marfă (art. 30 CVIM). În art.
31-34 CVIM există reguli referitoare la transportul și livrarea mărfii pentru cazurile rare în
care în contractul părților nu sunt incluse asemenea dispoziții.
Regulile Incoterms (International Commercial Terms).
Camera internațională de comerț (ICC) a redactat o serie de reguli numite Incoterms,
care permit părților contractante, prin inserarea unor litere sau a unor expresii scurte, la care
se adaugă un loc, să cunoască imediat obligațiile lor cu privire la: încărcarea și descărcarea
mărfurilor, îndeplinirea formalităților de import/export, a formalităților vamale, încheierea
contractului de transport și prezentarea documentelor de transport, asigurarea legată de
transport, locul de livrare, transferul riscurilor. Incoterms nu reglementează transferul
proprietății mărfii vândute și nici legea aplicabilă ori instanța competență să soluționeze
litigiile.
Ultima versiune a regulilor Incoterms este din 2010 (cea precedentă datează din 2000),
și este în vigoare de la 1 ian. 2011. Există și reguli Incoterms elaborate în USA, în Uniform
Commercial Code, de aceea, părțile trebuie să specifice la care reguli Incoterms se referă.
Mult mai folosite în comerțul internațional sunt cele ale ICC. Ultima versiune a regulilor
Incoterms este îmbunătățită, ținându-se seama de schimbările la nivel mondial, mai ales din
punct de vedere logistic. A fost adăugată posibilitatea înlocuirii documentelor pe hârtie cu
documente pe suport electronic. Există două categorii de reguli Incoterms: o categorie care se
aplică tuturor mijloacelor de transport, fără distincție și a doua categorie, care se aplică numai
transportului maritim. Alegerea regulii Incoterm este foarte importantă pentru operatorii de
comerț internațional. Exemple de reguli Incoterms: EXW - EX WORKS (... named place of
delivery) - singura responsabilitate a vânzătorului este să pună la dispoziția cumpărătorului
mărfurile; cumpărătorul este obligat la toate costurile și riscurile transportului de la vânzător
62
la destinație; CIP - CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO (... named place of destination)
– vânzătorul plătește transportul mărfii până la destinație; el încheie o asigurare cargo; din
momentul în care marfa este transferată primului transportator, cumpărătorul suportă riscurile
distrugerii sau pierderii; FOB - FREE ON BOARD (... named port of shipment) – aplicabilă
numai în transportul maritim și presupune că vânzătorul livrează marfa la bordul navei pentru
export; din acel moment, cumpărătorul este responsabil pentru toate costurile și suportă toate
riscurile.
Alegerea regulii Incoterm adecvate nu este atât de simplă cum pare la prima vedere.
Transferul riscurilor. În CVIM transferul riscurilor are loc în momentul în care
mărfurile sunt livrate cumpărătorului (art. 69). Aceeași prevedere există și în dreptul român;
potrivit art. 1274, în contractele translative de proprietate, cât timp bunul nu este predat, riscul
contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost
transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligaţiei de predare
pierde dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate
acestea, creditorul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se poate libera
chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la
timp.
Conform art. 67 CVIM atunci când livrarea mărfii implică un transport, transferul
riscurilor are loc în momentul în care vânzătorul încredințează marfa primului transportator
pentru a o transmite cumpărătorului, în conformitate cu contractul de vânzare. Riscurile nu
sunt transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost identificate, prin aplicarea unui
semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului
sau prin orice alt mijloc (art. 67.2 CVIM). Art. 68 este consacrat transferului de riscuri atunci
când vânzarea are loc în cursul transportului ; transferul are loc, în acest caz, la data încheierii
contractului. Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul știa sau ar fi
trebuit să știe că mărfurile au pierit sau erau deteriorate și nu l-a informat pe cumpărător,
pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. Transferul riscurilor nu îl împiedică pe
cumpărător să acționeze împotriva vânzătorului, dacă acesta se face vinovat de o încălcare
esențială a contractului (art. 70 CVIM).
Vânzarea cu rezerva proprietății. Clauza de rezervă a proprietății este reglementată de
legea aplicabilă contractului de vânzare. Această clauză are ca scop protecția vânzătorului. În
dreptul român, potrivit art. 1664 C. civ. „Stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă
proprietatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost
predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor
de publicitate cerute de lege, după natura bunului.”.
Conformitatea mărfurilor. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile conforme cu
prevederile contractuale ; acestea nu trebuie să aibă vicii. În CVIM există o concepție monistă
referitoare la conformitate; nu se face distincție între conformitate și vicii ascunse. Mărfurile
sunt conforme: dacă sunt adecvate întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de
același tip; sunt adecvate oricărei întrebuințări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la
cunoștința vânzătorului, în momentul încheierii contractului, în afară de cazul în care rezultă
din împrejurări că cumpărătorul le-a lăsat la competența ori aprecierea vânzătorului sau că era
rezonabil din partea lui să o facă; posedă calitățile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o
cumpărătorului ca eșantion sau model; sunt ambalate în modul obișnuit pentru mărfurile de
același tip sau, în lipsa unui mod obișnuit, într-o manieră adecvată pentru a le conserva și
proteja (art. 35.2 CVIM). Vânzătorul nu este răspunzător de o lipsă de conformitate pe care
cumpărătorul o cunoștea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului.
Vânzătorul este răspunzător de orice lipsă de conformitate care exista în momentul
transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă această lipsă nu apare decât ulterior (art.
36.1 CVIM). Denunțarea lipsei de conformitate, a defectului, trebuie făcută într-un termen
63
rezonabil, care curge de la data când cumpărătorul l-a constatat sau ar fi trebuit să-l constate.
În toate cazurile, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de o lipsă de
conformitate, dacă nu o denunță cel mai târziu într-un termen de 2 ani, calculat de la data la
care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, exceptând cazul în care acest termen ar fi
incompatibil cu durata unei garanții contractuale (art. 39.2 CVIM). Termenul de denunțare a
lipsei de conformitate este diferit de termenul de prescripție.
Astfel, prescripția este reglementată de Convenția de la New York din 1974 și de un
protocol din 1980, care prevede un termen de prescripție de 4 ani, care curge de la data la care
dreptul la acțiune poate fi exercitat (art. 8 și 9). România este parte la această convenție, la
care a aderat prin Legea 24/1992. Convenția de la New York nu este aplicabilă, însă, în multe
state din UE. Prin urmare, legea aplicabilă contractului de vânzare va stabili și regulile
aplicabile prescripției dreptului la acțiune. În Principiile Unidroit termenul de prescripție este
de 3 ani, care curge de la data la care creditorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptele
care îi permit să exercite dreptul la acțiune. În continuare este prevăzut și un termen maximal
de 10 ani, care curge din momentul în care dreptul la acțiune poate fi exercitat, independent
de cunoștința creditorului (art. 10.2).
Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț,
exceptând cazul în care cumpărătorul acceptă să preia mărfurile în aceste condiții (art. 41
CVIM). Este vorba de ceea ce în dreptul român numim garanția pentru evicțiune.
Cumpărătorul trebuie să denunțe vânzătorului pretenția terțului într-un termen rezonabil,
calculat din momentul în care a cunoscut-o sau ar fi trebuit s-o cunoască. Vânzătorul nu se
poate prevala de aceasta, dacă a cunoscut pretenția terțului și natura sa (art. 43.2 CVIM).
Obligațiile cumpărătorului. Cumpărătorul este obligat să preia marfa și să plătească
prețul. Potrivit art. 60 CVIM cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care se poate
aștepta în mod rezonabil din partea lui pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea și
să preia efectiv marfa. Când cumpărătorul nu preia marfa, el va suporta riscul pieirii sau
deteriorării acesteia, deoarece transferul riscurilor operează de la data la care vânzătorul pune
marfa la dispoziția sa.
Cumpărătorul are obligația fundamentală de a verifica marfa, în cel mai scurt termen
posibil, în funcție de circumstanțe (art. 38.1 CVIM). Această verificare este făcută de multe
ori înainte de plecarea mărfii, pentru a împiedica transportul unei mărfi neconforme, care
trebuie apoi returnată vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să notifice vânzătorului orice lipsă
de conformitate constatată.
Cumpărătorul este obligat să plătească prețul, care este portabil, adică se face la locul
unde este situat sediul vânzătorului sau, dacă plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor
sau documentelor, la locul acestei remiteri (art. 57.1 CVIM). În dreptul român, cumpărătorul
trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla în momentul încheierii contractului şi
de îndată ce proprietatea este transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în
tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare plata preţului se face la locul care rezultă din uzanţe
sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei (art. 1720 C. civ.).
Cumpărătorul trebuie să plătească prețul la data stabilită prin contract sau care rezultă
din contract, fără a fi necesară nici o cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului (art. 59
CVIM).
Neexecutarea contractului.
CVIM prevede mijloacele de care dispune vânzătorul, mijloacele de care dispune
cumpărătorul și dispozițiile comune referitoare la neexecutarea contractului. În principal,
există cinci mecanisme care permit organizarea drepturilor și obligațiile părților în caz de
neexecutare a contractului: excepția de neexecutare, executarea în natură, rezoluțiunea,
despăgubiri și reducerea prețului.

64
Excepția de neexecutare. Potrivit art. 58 CVIM vânzătorul nu este obligat să livreze
marfa atât timp cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească
prețul atât timp cât marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se
folosește creditul documentar. Creditul documentar este operațiunea la care participă
cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau ordonatoare) să-l
plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca
corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc expedierea
mărfii.
O parte contractantă poate să amâne executarea obligațiilor sale când rezultă, după
încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o parte esențială a obligațiilor sale
(art. 71.1 CVIM). Sancțiunea pentru neexecutarea anticipată este o inovație a CVIM. Potrivit
art. 25 CVIM „O contravenție la contract săvârșită de una din părți este esențială când ea
cauzează celeilalte părți un prejudiciu prin care o privează în mod substanțial de ceea ce
aceasta era în drept să aștepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a
prevăzut un astfel de rezultat,iar o persoană rezonabilă, cu aceeași pregătire și aflată în aceeași
situație, nu l-ar fi prevăzut nici ea”.
Executarea în natură. Executarea în natură nu poate fi cerută decât dacă lex fori o
permite. Astfel potrivit art. 28 CVIM „Dacă, în conformitate cu dispozițiile prezentei
convenții, o parte are dreptul să ceară celeilalte părți executarea unei obligații, un tribunal nu
este ținut să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriului său drept
pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta convenție”. În dreptul
român, potrivit art. 1527 alin. (1) C. civ. „Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie
constrâns să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o asemenea executare este
imposibilă.”.
Rezoluțiunea contractului. O singură contravenție esențială la obligațiile contractuale
poate antrena rezoluțiunea contractului. Rezoluțiunea se face prin declarație unilaterală de
către partea care a suferit contravenția. Nu este nevoie de vreo autorizare pentru aceasta, din
partea unei instanțe statale sau arbitrale. În CVIM sunt definite detaliat contravențiile care pot
conduce la rezoluțiune, în scopul de a evita litigiile. Rezoluțiunea poate interveni și în mod
anticipat, dacă este clar că va interveni o contravenție la contract (art. 72 CVIM).
Rezoluțiunea trebuie notificată celeilalte părți într-un termen rezonabil. Ea poate fi totală sau
parțială.
Despăgubiri. Art. 74 CVIM prevede că despăgubirile includ nu numai pierderea
suferită, ci și câștigul nerealizat de cealaltă parte din cauza contravenției. Aceste daune-
interese nu pot fi superioare pierderii suferite și câștigului nerealizat pe care partea în culpă le-
a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului, în considerarea
faptelor de care avea cunoștință sau ar fi trebuit să aibă cunoștință ca fiind consecințele
posibile ale contravenției la contract.
Reducerea prețului. Art. 50 CVIM permite cumpărătorului să reducă prețul
proporțional cu diferența între valoarea pe care mărfurile efectiv predate o aveau în momentul
predării și valoarea pe care mărfurile conforme ar fi avut-o în acest moment. Cumpărătorul
trebuie să aibă în vedere deci, data livrării mărfii. Reducerea prețului nu poate interveni dacă
vânzătorul repară orice deficiență a obligațiilor sale sau dacă cumpărătorul refuză să accepte
executarea de către vânzător.
Exonerarea de răspundere. În CVIM sunt prevăzute două tipuri de exonerare de
răspundere. Prima se referă la exonerarea debitorului atunci când neexecutarea se datorează
unei piedici independente de voința sa și pe care, nu putea, în mod rezonabil să o ia în
considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori depășească sau să prevină ori
să-i depășească consecințele (art. 79). Acest tip de exonerare de răspundere se situează între
forța majoră și impreviziune. Al doilea tip de exonerare este prevăzut în art. 80 CVIM, care
65
permite exonerarea de răspundere a debitorului atunci când neexecutarea este datorată
creditorului.

Pentru autoevaluare:
1. Care este domeniul de aplicare a Convenției Națiunilor Unite cu privire la contractele de
vânzare internațională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM)?
2. Încheierea contractului de vânzare internațională de mărfuri: oferta, revocarea ofertei,
acceptarea ofertei, contraoferta.
3. Care sunt obligațiile vânzătorului?
4. Care sunt obligațiile cumpărătorului?
5. Analizați pe scurt regulile Incoterms.
6. Regulile aplicabile executării/neexecutării contractului de vânzare internațională de
mărfuri.

66
Unitatea de învățare 9: Contractele de comercializare. Contractul de agenție. Contractul
de distribuție. Contractul de franciză - 2 ore

II. Contractele de comercializare.


Întreprinderea poate alege să comercializeze ea însăși produsele și serviciile sau poate
recurge la un intermediar - persoană juridică (întreprindere) sau persoană fizică – care
cunoaște mai bine piața locală. Dacă intermediarul este independent și acționează în nume
propriu el va încheia cu întreprinderea străină un contract de distribuție, care poate lua diverse
forme: concesiune, franciză, distribuție selectivă, distribuție exclusivă. Dacă intermediarul
este independent, dar nu acționează în nume propriu, ci în numele întreprinderii pe care o
reprezintă, el va fi numit cu termenul general de agent (și va fi considerat parte slabă în raport
cu întreprinderea pe care o reprezintă). Atunci când întreprinderea prestează servicii sau
încheie contracte complexe sau participă la licitații pentru achiziții publice ea poate apela la o
persoană calificată, fizică sau juridică, care să faciliteze negocierea și încheierea contractului
prin îndeplinirea unor formalități, punând la dispoziție clientului, mai ales, consultanță.
Izvoarele contractului de distribuție, în sens strict. Nu există nici o convenție
internațională referitoare la distribuție în sensul ei strict. Unidroit a publicat în 2002 Legea tip
cu privire la divulgarea informațiilor în materie de franciză, care este limitată la faza
precontractuală.
Regulamentul Roma I stabilește legea aplicabilă contractelor de franciză și de
distribuție [art. 4 lit. e) și f)], în cazul în care părțile nu au ales legea aplicabilă.
Există și instrumente care fac parte din soft law, în această materie, cum sunt modele
de contracte ale ICC (contractul de distribuție selectivă, contractul de concesiune comercială,
contractul de franciză internațională). Aceste modele trimit la Principiile Unidroit pentru
interpretare și completare.
În UE este aplicabil Regulamentul 330/2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul
(3) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și
practici concertate; prin „acord vertical” de înțelege un acord sau practică concertată
convenite între două sau mai multe întreprinderi care acționează fiecare, în sensul acordului
sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producție și de distribuție, și
care se referă la condițiile în care părțile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau
servicii. Acest regulament se aplică tuturor acordurilor de distribuție până în 2022, dată la
care expiră.

i. Contractul de agenție.
Izvoare. Izvoarele contractului de agenție sunt: Convenția de la Haga din 1978 cu
privire la legea aplicabilă agenției (state părți: Argentina, Franța, Olanda și Portugalia) și
Directiva 653/1986/ CEE privind coordonarea legislației statelor membre referitoare la agenții
comerciali independenți (transpusă în România prin Legea 509/2002 privind agenții
comerciali permanenți, care a fost abrogată la intrarea în vigoare a Codului civil și a fost
înlocuită de art. 2072-2095 C. civ.). Există și un model de contract de agenție comercială a
ICC din 1992 modificat în 2002, care reprezintă o codificare a uzanțelor comerciale în
materie.
Noțiune. Agentul comercial este un mandatar profesionist, care acționează în mod
independent și permanent în numele unui producător sau a oricărei întreprinderi, cu sediul în
străinătate, pentru care negociază, și, eventual, încheie contracte care își produc efectele între
client și întreprinderea pe care o reprezintă.
Contractul de agenție își are sursa în dreptul anglo- saxon. Părțile se numesc agent și
principal. În dreptul român termenul de principal a fost înlocuit cu acela de comitent.

67
Agentul nu intervine în executarea contractului, dar poate lua comenzi în numele
comitentului (mandantului). Dacă agentul doar a negociat contractul, pentru ca acel contract
să se încheie comitentul trebuie să-l accepte. Potrivit art. 2081 C. civ. rom. „În cazul în care
agentul a fost împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu comunică în termen rezonabil
acordul său pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii primite,
se consideră că a renunţat la încheierea acestuia.”.
În dreptul român, art. 2072 C. civ. prevede că: „ (1) Prin contractul de agenţie
comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze,
cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii,
în una sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar independent care
acţionează cu titlu profesional. El nu poate fi în acelaşi timp prepusul comitentului.”.
Agentul acționează în numele comitentului „în mod statornic”, adică, permanent, așa
cum reiese și din Directiva 653/1986/CEE. Este lipsit de importanță că agentul a negociat un
singur contract, dacă întreprinderea în numele căreia a negociat contractul a contractat cu
agentul pentru o perioadă mai mare de timp referitor la prelungirea succesivă a contractului
(v. și CJUE Poseidon Chartering BV, C-3/04).
În anumite state contractul de agenție este considerat de interes public și este
reglementat de norme imperative. În dreptul român, nu toate normele din materia contractului
de agenție sunt imperative, ci doar cele referitoare la obligațiile părților și la remunerarea
agentului (art. 2094 C. civ.).
În UE transpunerea Directivei 653/1986/CEE în statele membre a creat un regim
unitar pentru agenții care își desfășoară activitatea pe teritoriul unui stat membru UE. În cauza
CJUE Ingmar, C-381/98, un contract de agenție era supus legii californiene, dar executarea
contractului se făcea parțial pe teritoriul UE. CJUE a stabilit, în pofida legii aplicabile
contractului (legea din California), care nu prevedea o indemnizație în favoarea agentului, că
acesta va primi o indemnizație în temeiul ordinii publice comunitare.
Legea aplicabilă. În comerțul internațional legea aplicabilă contractului de agenție
este aceea aleasă de părți, în temeiul autonomiei lor de voință. Dacă părțile nu au ales legea
aplicabilă contractului atunci, aceasta se determină folosind normele din Regulamentul Roma
I; deoarece contractul de agenție nu se află printre contractele enumerate în art. 4 alin. (1),
reiese că legea aplicabilă se determină folosind prevederile art. 4 alin. (2), care trimit la legea
țării în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația
caracteristică; partea care efectuează prestația caracteristică este agentul. CJUE a calificat,
însă, contractul de agenție comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea
Regulamentului Bruxelles I (C-19/09 Wood Floor v. Silva Trade din 2010). Dacă este un
contract de prestări de servicii, atunci este aplicabil art. 4 alin. (1) lit. b), potrivit căruia
contractul de prestări servicii este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită
prestatorul de servicii. Indiferent de textul ales ca aplicabil, rezultatul este același.
Dacă părțile au sediul în state contractante la Convenția de la Haga din 1978 cu privire
la legea aplicabilă agenției, aceasta are vocația de a se aplica cu prioritate (față de
Regulamentul Roma I); Convenția stabilește ca regulă generală, legea locului în care agentul
are sediul sau, în lipsă, reședința obișnuită, la data încheierii contractului.
Când litigiul este soluționat pe calea arbitrajului este posibil ca, în lipsa alegerii legii
aplicabile, să se folosească contractul model ICC. Acesta indică, în ordine, următoarele
reglementări: principiile de drept recunoscute în mod general în comerțul internațional ca
aplicabile contractelor de agenție; uzanțele comerciale; Principiile Unidroit. Dispozițiile de
ordine publică din statul în care agentul își are sediul se aplică, însă, cu prioritate.
Obligațiile părților. În contract trebuie definit teritoriul pe care agentul își va îndeplini
funcțiile, produsele sau serviciile pe care le va oferi spre vânzare, obligația agentului de a
urma instrucțiunile primite de la comitent; obligația agentului să procure şi să îi comunice
68
comitentului informaţiile care l-ar putea interesa pe acesta privitoare la regiunile stabilite în
contract, precum şi să comunice toate celelalte informaţii necesare de care dispune; să depună
diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea contractelor pentru care
este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent; să ţină în registrele sale
evidenţe separate pentru contractele care privesc pe fiecare comitent în parte; să depoziteze
bunurile sau eşantioanele într-o modalitate care să asigure identificarea lor (art. 2079 C. civ.
rom.). În contract poate fi prevăzută obligația agentului de a depune toate diligențele pentru a
asigura solvabilitatea clientului, pentru a-l ajuta pe comitent să-și recupereze creanțele.
Comitentul este obligat să pună la dispoziția agentului în timp util şi într-o cantitate
corespunzătoare mostre, cataloage, tarife şi orice altă documentaţie, necesare agentului pentru
executarea împuternicirii sale; să furnizeze agentului informaţiile necesare executării
contractului de agenţie; să îl înştiinţeze pe agent, într-un termen rezonabil, atunci când
anticipează că volumul contractelor va fi semnificativ mai mic decât acela la care agentul s-ar
fi putut aştepta în mod normal; să plătească agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele
stabilite în contract sau prevăzute de lege. De asemenea, comitentul trebuie să îl informeze pe
agent într-un termen rezonabil cu privire la acceptarea, refuzul ori neexecutarea unui contract
negociat sau, după caz, încheiat de agent (art. 2080 C. civ. rom.).
Agentul are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată conform contractului
de agenție. Art. 2082 prevede că: „(1) Agentul are dreptul la o remuneraţie pentru toate
contractele încheiate ca efect al intervenţiei sale. (2) Remuneraţia poate fi exprimată în
cuantum fix sau variabil, prin raportare la numărul contractelor sau actelor de comerţ, ori la
valoarea acestora, când se numeşte comision. (3) În lipsa unei stipulaţii exprese sau a unei
prevederi legale, agentul are dreptul la o remuneraţie stabilită potrivit uzanţelor aplicabile fie
în locul în care agentul îşi desfăşoară activitatea, fie în legătură cu bunurile care fac obiectul
contractului de agenţie. (4) Dacă nu există astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit să
primească o remuneraţie rezonabilă, în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele
încheiate. (5) Dispoziţiile art.2.083–2.087 sunt aplicabile numai în măsura în care agentul este
remunerat total sau parţial cu un comision.”.
De regulă, contractul de agenție este intuitu personae. Specific acestuia este
exclusivitatea și clauza de neconcurență. Potrivit art. 2074 C. civ. rom. „(1) Agentul nu poate
negocia sau încheia pe seama sa, fără consimţământul comitentului, în regiunea determinată
prin contractul de agenţie, contracte privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul
contractului de agenţie. (2) În lipsă de stipulaţie contrară, agentul poate reprezenta mai mulţi
comitenţi, iar comitentul poate să contracteze cu mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru
acelaşi tip de contracte. (3) Agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi concurenţi, pentru
aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte, numai dacă se stipulează expres în acest
sens.”. Art. 2075 reglementează clauza de neconcurență astfel: „(1) În sensul prezentului
capitol, prin clauză de neconcurenţă se înţelege acea stipulaţie contractuală al cărei efect
constă în restrângerea activităţii profesionale a agentului pe perioada contractului de agenţie
sau ulterior încetării sale. (2) Clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea
nulităţii absolute. (3) Clauza de neconcurenţă se aplică doar pentru regiunea geografică sau
pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar
pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să
încheie contracte. Orice extindere a sferei clauzei de neconcurenţă este considerată nescrisă.
(4) Restrângerea activităţii prin clauza de neconcurenţă nu se poate întinde pe o perioadă mai
mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenţie. Dacă s-a stabilit un termen mai lung
de 2 ani, acesta se va reduce de drept la termenul maxim din prezentul alineat.”.
Încetarea contractului. Contractul de agenție în dreptul român încetează în condiții
diferite, în funcție de durata determinată sau nedeterminată a contractului.

69
Contractul pe durată determinată încetează prin ajungerea la termen. Contractul de
agenţie încheiat pe durată determinată, care continuă să fie executat de părţi după expirarea
termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată (art. 2088 C. civ.).
Contractul de agenţie pe durată nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare
dintre părţi, cu un preaviz obligatoriu. Condițiile preavizului sunt detaliate în art. 2089 C. civ.
Contractul de agenţie poate fi denunţat fără preaviz de oricare dintre părţi, cu repararea
prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât
forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent.
În acest caz, contractul încetează la data primirii notificării scrise prin care acesta a fost
denunţat (art. 2090 C. civ.).
Dacă nu sunt îndeplinite corespunzător sau deloc obligațiile contractuale contractul de
agenție poate fi reziliat, aplicându-se dispozițiile de drept comun.
În ideea protecției agentului pentru eforturile depuse în interesul comitentului în Codul
civil este consacrată obligația de plată a unor remunerații în anumite situații speciale și după
încetarea contractului de agenție, care sunt prevăzute în art. 2091-2092 C. civ.
În UE există jurisprudență CJUE care stabilește modul de calcul a indemnizației
datorate de comitent agentului după încetarea contractului de agenție, în soluționarea mai
multor spețe, printre care: Semen C-348/07; Honyvem Informazioni Commerciali C-465/04.
În contractul model ICC este prevăzută o indemnizație de clientelă numai pentru
clienții noi aduși de agent sau pentru partea din cifra de afaceri generată de clienții vechi, în
plus față de aceea generată înainte de intrarea în funcție a agentului.

ii. Contractul de distribuție.


Contractul de distribuție, alături de contractul de agenție și de franciză constituie
principalele forme ale distribuției moderne.
Deși foarte utilizat, contractul de distribuție nu este reglementat prin dispoziții speciale
în dreptul român; el este supus normelor de drept comun din materia contractelor; nici în
comerțul internațional nu există vreo convenție internațională în materie.
Contractul de distribuție în comerțul internațional este contractul încheiat pe termen
lung între o parte numită producător sau furnizor (supplier), care se obligă să livreze celeilalte
părți, numită distribuitor (distributor), în condiții de exclusivitate, anumite cantități de marfă,
pe care distribuitorul să le revândă propriilor clienți, folosindu-se de marca producătorului, pe
o piață determinată prin contract, în schimbul unei remunerații constând în diferența dintre
prețul de cumpărare și cel de revânzare. (În continuare va fi folosit termenul de producător și
nu de furnizor – deși acesta descrie mai bine atribuțiile acestei părți contractante – pentru a nu
se face confuzie cu părțile contractului de furnizare, așa cum este reglementat în Codul civil
român).
Distribuitorul acționează în nume propriu, și nu în numele sau pe seama
producătorului. Între distribuitor și producător se încheie un contract-cadru, care este urmat de
contracte de aplicare. Relațiile dintre distribuitor și clienții săi (contracte de aplicație) sunt
contracte de vânzare, care sunt supuse regulilor analizate, deja.
Este posibil ca producătorul să urmărească organizarea unei rețele internaționale de
distribuție, având un distribuitor principal, care să aibă sarcina de a recruta subdistribuitori.
Datorită importanței economice a distribuției are loc o implicare a autorităților publice
în sistem, care sunt interesate în funcționarea pieței, în încurajarea liberei inițiative, în
asigurarea concurenței loiale și a liberei circulații a produselor și serviciilor pe piață. De
aceea, normele de drept public pot limita libertatea contractuală a părților. Atunci când un
practician redactează un contract de distribuție trebuie să aibă în vedere dispozițiile de drept
public aplicabile în statele cu care contractul prezintă strânse legături.

70
În materia contractului de distribuție, datorită implicării normelor de drept public, se
inversează regulile de drept internațional privat. Astfel, dacă se constată aplicarea unei norme
de drept public, competente vor fi instanțele din statul căruia îi aparțin aceste norme. Deci,
mai întâi se stabilește legea aplicabilă, care atrage și determinarea instanței competente, pe
când în DIP mai întâi se stabilește competența jurisdicțională, și apoi legea aplicabilă. În
dreptul român, de exemplu, în OG 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor
de piață, aprobată, modificată și completată ulterior, sunt stabilite sancțiuni pentru
nerespectarea prevederilor referitoare la afișarea prețurilor, la comercializarea produselor în
alte condiții decât cele stabilite de lege, ș.a.; aceste sancțiuni sunt contravenționale, dacă nu
sunt săvârșite în astfel de condiții încât, potrivit legii penale, să fie infracțiuni. Competente
pentru soluționarea litigiilor este instanța română.
La încheierea contractelor de distribuție, în redactarea clauzelor de exclusivitate, de
aprovizionare, ș.a. trebuie să se țină seama și de regulile de concurență pe piața de distribuție.
Concurența este reglementată tot de norme de drept public.
Deși se aseamănă, contractul de distribuție se distinge de contractul de agenție. Atât
agentul cât și distribuitorul acționează independent și într-o manieră continuă și de durată.
Agentul acționează în numele comitentului și primește o remunerație (sub forma comisionului
sau altă formă permisă de legislațiile naționale); distribuitorul acționează în nume propriu, iar
venitul lui depinde de cantitatea de marfă pe care o revinde clienților săi (el nu primește
comision).
Distribuitorul distribuie produsele folosind marca producătorului (el poate fi obligat
prin contract să o protejeze de atacurile terților ); el are obligația de promovare a produselor
acestuia; producătorul are obligația de a furniza distribuitorului mărfurile stabilite prin
contract.
Legea aplicabilă și instanța competentă. Părțile pot alege legea aplicabilă contractului
lor, în temeiul autonomiei de voință, atât pentru contractul-cadru, cât și pentru contractele de
aplicație. Dacă a fost aleasă doar legea aplicabilă contractului-cadru, aceasta se va aplica și
contractelor de aplicație, în temeiul principiului accesoriul urmează soarta principalului.
Dacă părțile nu au ales legea, se aplică prevederile Regulamentului Roma I, art. 4 lit.
f): „contractul de distribuție este reglementat de legea țării în care își are reședința obișnuită
distribuitorul”.
În ceea ce privește instanța competentă, părțile pot alege arbitrajul sau o instanță
statală; dacă nu au ales, se aplică Regulamentul Bruxelles I, art. 7, în funcție de calificarea
contractului – de vânzare sau prestare de servicii, deoarece nu există prevederi speciale pentru
contractul de distribuție. În UE contractul de distribuție este considerat de prestări de servicii,
iar instanța competentă este aceea a pieței de distribuție.
Există un model de contract a ICC – Distributorship Contract. În funcție de acest
model de contract, părțile au următoarele obligații: producătorul (supplier) are obligația de
livrare a mărfii, de a respecta exclusivitatea acordată distribuitorului, de a permite
distribuitorului să folosească numele comercial, mărcile și alte simboluri ale producătorului,
de informare a distribuitorului; distribuitorul are obligația de preluare a mărfii, de plată a
prețului mărfii livrate de producător, de respectare a teritoriului stabilit în contract, de
neconcurență, de a respecta prețurile de revânzare stabilite de producător, de promovare a
vânzării mărfurilor producătorului, de a asigura service pentru mărfurile distribuite.
Încetarea contractului. Potrivit dreptului român, încetarea contractului este supusă
regulilor de drept comun din materia contractelor. Conform modelului de contract a ICC,
contractul de distribuție încetează prin ajungerea la termen, prin denunțarea unilaterală sau
prin rezilierea contractului. Când contractul este încheiat pe durată determinată, se poate
prelungi, pe perioade succesive, de regulă, de 1 an, cu excepția cazului când o parte notifică
celeilalte refuzul de a prelungi contractul. Denunțarea unilaterală se folosește în cazul
71
contractelor de distribuție încheiate pe durată nedeterminată sau pe o perioadă maximă. În
acest caz, încetarea contractului este condiționată de o notificare, care trebuie să asigure
celeilalte părți un preaviz stabilit prin contract.
Rezilierea are loc atunci când una dintre părți încalcă în mod esențial obligațiile sale
contractuale sau la intervenția unor împrejurări excepționale.
Efectele încetării contractului. Producătorul este obligat să plătească distribuitorului o
indemnizație (goodwill indemnity), în anumite condiții stabilite în modelul de contract a ICC.
Distribuitorul este obligat timp de 12 luni de la încetarea contractului să respecte clauza de
neconcurență, adică să nu distribuie mărfuri aflate în concurență cu cele care au făcut obiectul
contractului. De asemenea, distribuitorul este obligat să restituie toate materialele
promoționale,documentele și mostrele puse la dispoziția lui de către de producător.

iii. Contractul de franciză.


Franciza este o formă particulară de distribuție. Contractul de franciză (franchising)
este contractul bazat pe colaborarea continuă dintre doi comercianți independenți din punct de
vedere economic și juridic, prin care unul dintre aceștia, francizorul (franchisor) autorizează
pe beneficiar (franchisee) să producă și /sau comercializeze anumite mărfuri sau să presteze
anumite servicii, folosindu-se de numele comercial, de marca și de know-how-ul lui (a
francizorului) și beneficiind de asistență din partea acestuia, în schimbul unei remunerații
periodice plătită de beneficiar, redevență.
Există avantaje pentru ambele părți: francizorul, titularul mărcii își creează o rețea
proprie de distribuție a mărfurilor sau a serviciilor, fără a face investiții, iar beneficiarul se
folosește de marca francizorului, cunoscută și apreciată, beneficiind de experiența tehnică și
comercială a acestuia pentru desfășurarea independentă a unei afaceri a cărei rentabilitate a
fost deja dovedită de francizor.
Deși se utilizează mult în comerțul internațional, nu există reglementări internaționale
uniforme. În dreptul român, contractul de franciză este reglementat de OG 52/1997 privind
regimul juridic al francizei. ICC a elaborat un model de contract de franciză, care este utilizat
în comerțul internațional, Model International Franchising Contract. De asemenea, există o
Lege-tip Unidroit cu privire la divulgarea informațiilor în materie de franciză.
De esența contractului de franciză este transmiterea de către francizor a know-how-ului
către beneficiar. Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoștințe și soluții aplicabile unei
activități comerciale, având în principiu caracter secret. Potrivit art. 1 lit. d) din OG 52/1997,
„Know-how este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi
modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi
comercializarea unui produs”. Know-how-ul este transmis beneficiarului după plata taxei de
intrare în rețeaua de franciză pentru a fi folosit exclusiv în vederea executării contractului de
franciză, rămânând, însă, în proprietatea francizorului. Beneficiarul nu are dreptul de a
înregistra elemente din conținutul know-how-ului nici în zona geografică prevăzută în
contract, nici în altă zonă sau alt stat fără acordul scris al francizorului.
Francizorul trebuie să acorde asistență beneficiarului cu privire la organizarea
activității, precum și pe durata executării contractului. Acesta va putea impune beneficiarului
toate caracteristicile materiale legate de marcă (logo, culori, magazine, prezentarea
produselor), precum și caracteristicile serviciilor care pot însoți produsul, mai ales atunci când
produsul este complex și necesită formarea angajaților beneficiarului.
Dacă francizorul are mai mulți beneficiari pe același teritoriu poate proceda în două
etape; el va recurge la un master-franchise (franciză principală), prin care acordă unei
persoane, în calitate de subfrancizor, în schimbul unei remunerații, dreptul de a exploata o
franciză, în scopul de a încheia contracte cu mai mulți beneficiari; acest mecanism va asigura
francizorului respectarea obligațiilor de către toți beneficiarii.
72
În art. 6 din OG 52/1997 se specifică principiile pe baza cărora funcționează franciza:
„- termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor
specifice francizei;
- francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei
de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract;
- în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod clar circumstanţele care pot să
determine o reziliere fără preaviz;
- condiţiile în care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract vor
fi cu claritate precizate, în special condiţiile de desemnare a unui succesor;
- dreptul de preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei
de franciză necesită recunoaşterea acestui drept;
- clauzele de neconcurenţă vor fi cuprinse în contract, pentru protejarea know-how-
ului;
- obligaţiile financiare ale beneficiarului vor fi cu claritate precizate şi vor fi
determinate astfel încât să favorizeze atingerea obiectivelor comune.
(2) Prin contractul de franciză, francizorul controlează respectarea tuturor elementelor
constitutive ale imaginii mărcii. Marca francizorului, simbol al identităţii şi al renumelui
reţelei de franciză, constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate
consumatorului. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării
know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii.
Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o
persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte
persoane.
(3) Dreptul care se transferă obligă beneficiarul la plata unei redevenţe şi îl autorizează
să utilizeze marca produselor şi/sau serviciilor şi/sau tehnologiilor, know-how-ul ori o altă
experienţă deosebită de franciză, precum şi orice alte drepturi de proprietate intelectuală sau
industrială, după caz, susţinut permanent de asistenţa comercială şi/sau tehnică a
francizorului, pe toată durata de valabilitate a contractului de franciză.”.
„În cazul în care francizorul propune semnarea unui contract de exclusivitate, vor fi
respectate următoarele reguli:
- dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză, la semnarea contractului de
franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în contract, este proporţională cu
taxa de intrare şi se adaugă acesteia;
- în lipsa taxei de intrare, modalităţile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt
precizate în cazul rezilierii contractului de franciză;
- taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperi o parte a cheltuielilor
necesare implementării francizei şi/sau pentru a delimita zona şi/sau pentru know-how-ul
transmis;
- contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă
ambelor părţi;
- durata este determinată în funcţie de caracteristicile proprii fiecărei francize.” (art. 9
OG 52/1997).
„Francizorul poate să impună o clauză de nonconcurenţă şi de confidenţialitate, pentru
a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.” (art.
10).
Legea aplicabilă și instanța competentă. Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă se
aplică Regulamentul Roma I, art. 4.1 lit. e): „contractul de franciză este reglementat de legea
țării în care își are reședința obișnuită beneficiarul francizei”. Dacă părțile nu au ales instanța
competentă se aplică prevederile Regulamentului Bruxelles I, contractul de franciză fiind
calificat ca fiind un contract de prestări servicii.
73
Încetarea contractului. Contractul de franciză încetează la expirarea termenului pentru
care a fost încheiat sau prin reziliere, dacă una dintre părți nu-și îndeplinește obligațiile
contractuale. Potrivit modelului de contract ICC contractul încetează și prin denunțarea
unilaterală în cazul în care contractul este încheiat pe durată nedeterminată, prin notificarea
celeilalte părți. Și în OG 52/1997 se precizează în art. 6 că francizorul va înştiinţa pe
beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data
expirării sau de a nu semna un nou contract.

Pentru autoevaluare:
1. Ce este contractul de distribuție internațională de mărfuri și cum este reglementat?
2. Care este legea aplicabilă contractului de distribuție și care este instanța competentă pentru
soluționarea litigiilor?
3. Noțiunea și reglementarea contractului de agenție.
4. Legea aplicabilă contractului de agenție și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor.
5. Obligațiile părților contractului de agenție.
6. Avantajele și dezavantajele contractului de franciză internațională.
7. Care sunt obligațiile părților contractului de franciză?

74
Unitatea de învățare 10: Contractele de transport.Transportul rutier internațional de
mărfuri.Transportul feroviar internațional de mărfuri. Transportul maritim
internațional de mărfuri.Transportul aerian internațional de mărfuri. Transportul
multimodal internațional de mărfuri - 2 ore

III. Contractele de transport.


Contractul de transport este unul dintre cele mai obișnuite contracte de comerț
internațional. Comerțul internațional s-a dezvoltat datorită liniilor de transport.
Contractul de transport poate fi definit ca fiind convenția prin care transportatorul se
angajează să deplaseze persoane sau bunuri dintr-un loc în altul, cu un mijloc de transport
convenit de părți, în schimbul unui preț determinat. Într-un mod asemănător este definit și în
Codul civil român, în art. 1955: „Prin contractul de transport, o parte numită transportator se
obligă, cu titlu principal, să transporte o persoană sau un bun dintr-un loc în altul, în schimbul
unui preţ pe care pasagerul, expeditorul sau destinatarul se obligă să-l plătească, la timpul şi
locul convenite.”.
Contractul de transport se distinge de contractul de expediție (art. 2064 C. civ. rom.
„Contractul de expediţie este o varietate a contractului de comision prin care expeditorul se
obligă să încheie, în nume propriu şi în contul comitentului, un contract de transport şi să
îndeplinească operaţiunile accesorii.”; expeditorul participă la transport, în sensul că îl
organizează, dar nu îndeplinește prestația caracteristică), precum și de contractul de navlosire
sau, în general, de închiriere a unui mijloc de transport de către proprietarul acestuia (navă,
avion, tren, ș.a.) unei alte persoane, care va asigura transportul bunurilor sau le va transporta
ea însăși. (Contractul de navlosire este acel contract prin care armatorul unei nave se obligă ca
în schimbul unei sume de bani să transporte mărfuri pe mare sau să pună la dispoziția unei
alte persoane, navlositor, nava sa, în totalitate sau în parte, în vederea efectuării de
transporturi de mărfuri, în schimbul unui preț – navlul.)
Transportul aerian a ajutat la mondializarea comerțului (40% din transportul mondial
se realizează pe această cale); de asemenea, a contribuit și dezvoltarea comerțului maritim.
Dreptul internațional al transporturilor a făcut necesară elaborarea de norme materiale
de drept internațional în domeniu, care sunt, în majoritatea lor imperative.
Legea aplicabilă contractului de transport. Deoarece există convenții internaționale în
materia transporturilor, care conțin norme materiale, determinarea legii aplicabile, prezintă o
importanță redusă. În caz de lacune în normele materiale, legea aplicabilă va fi aceea aleasă
de părți, potrivit principiului autonomiei de voință, care se aplică în orice contract. În lipsa
alegerii, în spațiul UE este aplicabil Regulamentul Roma I. Astfel, în măsura în care legea
aplicabilă contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art.
3, legea aplicabilă este stabilită în art. 5.1. și este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită
transportatorul, cu condiţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a
expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu
sunt întrunite, se aplică legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi.
Contractele de navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal
efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate contracte de transport de mărfuri.
Termenul „expeditor” se referă la orice persoană care încheie un contract de transport cu
transportatorul, iar termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă
răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de
transport.
În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din
ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod
vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3.).

75
În continuare vor fi analizate, pe scurt, transportul rutier internațional de mărfuri,
transportul feroviar internațional de mărfuri, transportul maritim internațional de mărfuri,
transportul aerian internațional de mărfuri și transportul multimodal internațional de mărfuri.

i. Transportul rutier internațional de mărfuri.


În această materie, convenția internațională de bază este Convenția Națiunilor Unite
de la Geneva din 1956 cu privire la contractul de transport internațional de mărfuri pe șosele
(CMR = Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road), cu
modificările ulterioare (la care România a aderat prin Decretul 451/1972); această convenție a
intrat în vigoare în 1961. Ea conține reglementări de la care părțile nu pot deroga. Potrivit art.
41 „1. Sub rezerva dispoziţiilor articolului 40, este nulă şi fără nici un efect orice stipulaţie
care, direct sau indirect, ar deroga de la dispoziţiile prezentei convenţii. Nulitatea unor astfel
de stipulaţii nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului. 2. În special vor fi nule
toate clauzele prin care s-ar ceda transportatorului beneficiul asigurării mărfii sau orice altă
clauză analoagă, ca şi orice clauză care schimbă sarcina probei.”.
Instanțele sunt obligate să aplice din oficiu prevederile CMR, datorită dispozițiilor ei
imperative, ceea ce exclude aplicarea dreptului național.
CJUE a decis (C-533/08) că CMR nu face parte din ordinea juridică europeană și deci
CJUE nu are competență de interpretare a CMR. CJUE a arătat, însă, că CMR prevalează
Regulamentului Bruxelles I, făcând aplicarea art. 71 din Regulament, potrivit căruia, normele
de competență judiciară, de recunoaștere și de executare prevăzute de o convenție privind o
materie specială, precum norma de litispendență prevăzută la art. 31 alin. 2 din Convenția de
la Geneva referitoare la contractul de transport internațional de mărfuri pe șosele și cea
privind forța executorie prevăzută la art. 31 alin. 3 din această convenție sunt aplicabile, cu
condiția să prezinte un înalt grad de previzibilitate, să faciliteze o bună administrare a justiției
și să permită reducerea la minimum a riscului apariției unor proceduri concurente și să
asigure, în condiții, cel puțin la fel de favorabile precum cele prevăzute de Regulament, libera
circulație a hotărârilor în materie civilă și comercială și încrederea reciprocă în administrarea
justiției la nivelul UE.
Domeniul de aplicare a CMR.
CMR „se aplică oricărui contract de transport de mărfuri pe şosele, cu titlu oneros, cu
vehicule, când locul primirii mărfii şi locul prevăzut pentru eliberare, așa cum sunt indicate în
contract, sunt situate în două țări diferite, dintre care cel puţin una este ţară contractantă,
independent de domiciliul şi de naţionalitatea participanţilor la contract.” (art. 1.1). Pentru
aplicarea Convenției contractul trebuie să fie internațional, adică să aibă un element de
extraneitate: punctul de plecare și de sosire a mărfii să fie situat în state diferite, din care cel
puțin unul să fie parte la CMR. Nu interesează naționalitatea sau domiciliul părților.
Forma contractului. Contractul de transport este consensual. El se încheie în forma
unei „scrisori de trăsură”, care are numai valoare probatorie. Potrivit art. 4 CMR „Proba
contractului de transport se face prin scrisoarea de trăsură. Absența, neregularitatea sau
pierderea scrisorii de trăsură nu afectează nici existența, nici valabilitatea contractului de
transport...”. Scrisoarea de trăsură trebuie să îndeplinească anumite elemente enumerate în art.
5 și 6 CMR.
Obligațiile părților. Convenția conține dispoziții referitoare la obligațiile părților (a
expeditorului și a transportatorului), corespunzătoare etapelor transportului mărfurilor în trafic
rutier; etapele sunt luarea în primire a mărfii de către transportator de la expeditor,
parcurgerea itinerariului stabilit și eliberarea mărfii destinatarului.
Expeditorul are următoarele obligații principale: de ambalare a mărfii și de predare a
acesteia, el fiind răspunzător faţă de transportator pentru daunele pricinuite persoanelor,
materialului sau altor mărfuri, precum şi pentru cheltuielile cauzate de defectuozitatea
76
ambalajului mărfii, afară de cazul când defectuozitatea, fiind aparentă sau cunoscută
transportatorului în momentul primirii mărfii, transportatorul nu a făcut rezerve cu privire la
aceasta (art. 10 CMR); de asemenea, are obligația de a anexa la scrisoarea de trăsură sau de a
furniza transportatorului documentele necesare și obligația de a-i furniza toate informaţiile
cerute de acesta (art. 11 CMR). Expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru toate
daunele care ar putea rezulta din lipsa, insuficienta sau din neregularitatea acestor documente
şi informaţii, în afară de cazul în care culpa este a transportatorului.
CMR conține prevederi referitoare la preluarea mărfii de către transportator, dar nu are
dispoziții referitoare la încărcarea și descărcarea mărfii. După ce transportatorul preia marfa,
el trebuie să-i verifice starea aparentă și ambalajul. Transportatorul este ținut de instrucțiunile
pe care le primește de la expeditor, care păstrează așa numitul „drept de dispoziție” asupra
mărfii, prevăzut de art. 12 CMR, constând, în special, în posibilitatea de a cere
transportatorului oprirea transportului, schimbarea locului prevăzut pentru eliberare sau
eliberarea mărfii unui alt destinatar decât cel indicat în scrisoarea de trăsură. Transportul
trebuie efectuat în termenul prevăzut prin convenția părților sau, atunci când nu a fost
prevăzut un termen, în perioada de timp care, în mod rezonabil, este acordată unui
transportator diligent (art. 19 CMR).
Regimul răspunderii transportatorului are la bază prezumția de răspundere pentru
pierderea totală sau parţială sau pentru avarie, produse între momentul primirii mărfii şi cel al
eliberării acesteia, cât şi pentru întârzierea în eliberarea mărfii (art. 17.1 CMR). Pentru a opera
răspunderea transportatorului este suficient să se facă dovada prejudiciului și a faptului că
prejudiciul a survenit pe durata transportului. Transportatorul este exonerat de răspundere
dacă pierderea, avaria sau întârzierea în eliberarea mărfii a avut drept cauză o culpă a
persoanei care are dreptul să dispună de marfă, un viciu propriu al mărfii sau circumstanţe pe
care transportatorul nu putea să le evite şi ale căror consecinţe nu le putea preveni (art. 17.2
CMR).
Deși nu este parte la contractul de transport, destinatarul poate formula observații
transportatorului, cu privire la pierderea, avarierea mărfii sau livrarea ei cu întârziere, în
formele și termenele prevăzute de art. 30 CMR.
Dacă destinatarul a primit marfa fără să fi constatat starea ei în prezența
transportatorului sau dacă nu a făcut rezerve transportatorului cel mai târziu în momentul
eliberării, când este vorba de pierderi ori avarii aparente, sau în termen de 7 zile de la data
eliberării, când este vorba de pierderi sau avarii neaparente, indicând natura generală a
pierderii sau avariei, se prezumă, până la proba contrarie, că a primit marfa în starea descrisă
în scrisoarea de trăsură. Dacă este vorba de pierderi sau de avarii neaparente, rezervele trebuie
să fie făcute în scris.
Dacă starea mărfii a fost constatată de către destinatar şi transportator, împreună,
dovada contrarie rezultatului acestei constatări nu poate fi făcută decât dacă este vorba de
pierderi sau de avarii neaparente şi dacă destinatarul a adresat rezervele sale în scris
transportatorului în termen de 7 zile de la data acestei constatări.
O depășire a termenului de eliberare poate da loc la despăgubiri numai dacă a fost
adresată o rezervă în scris, în termen de 21 de zile de la data punerii mărfii la dispoziţia
destinatarului.
Reglementarea litigiilor. Art. 31 CMR conține reguli referitoare la competența de
soluționare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport. Părțile pot alege instanța
competentă printr-o convenție atributivă de jurisdicție (clauză de alegere a forului) inserată în
contract. În lipsa alegerii, pot fi sesizate organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia se
află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin
intermediul căreia contractul de transport a fost încheiat; sau organele de jurisdicţie din ţara
pe teritoriul căreia este situat locul preluării mărfurilor sau a celui prevăzut pentru eliberarea
77
mărfurilor. Aceste instanțe sunt competente atât pentru litigiile în care părțile contractului de
transport introduc cererea, cât și pentru alte persoane, care au pretenții în legătură cu
contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii.
Soluționarea litigiilor prin intermediul arbitrajului este posibilă cu condiția ca în
clauza atribuind competenţă tribunalului arbitral, să se prevadă că tribunalul arbitral va aplica
dispoziţiile CMR (art. 33).
Prescriptibilitatea acțiunilor întemeiate pe contractul de transport. Termenul de
prescripție este de 1 an pentru acțiunile având ca obiect pierderi sau avarii ale mărfii
transportate. Termenul de prescripție este de 3 ani, în caz de dol sau de culpă considerată ca
fiind echivalentă cu dolul, potrivit cu lex fori (art. 32.1 CMR).
Prescripția se suspendă prin reclamaţia scrisă adresată transportatorului, până în ziua
în care acesta respinge reclamaţia în scris şi restituie documentele care erau anexate. În caz de
acceptare parţială a reclamaţiei, prescripţia nu-şi reia cursul său decât pentru partea din
reclamaţie care rămâne litigioasă. Dovada primirii reclamaţiei sau a răspunsului şi a restituirii
documentelor cade în sarcina părţii care invocă acest fapt. Reclamaţiile ulterioare având
acelaşi obiect nu suspendă prescripţia (art. 32.2 CMR). Alte situații de suspendare sau
întrerupere a prescripției sunt supuse legii instanței sesizate (lex fori). Acţiunea prescrisă nu
mai poate fi exercitată nici sub formă de cerere reconvenţională sau de excepţie (art. 32.4
CMR).

ii. Transportul feroviar internațional de mărfuri.


În această materie există norme uniforme imperative incluse în Convenția de la Berna
din 1980 privind transporturile internaționale feroviare (COTIF = Convention concerning
International Carriage by Rail), cu modificările ulterioare (România a ratificat Convenția prin
Decretul 100/1983). Importante modificări au fost aduse Convenției prin Protocolul de la
Vilnius din 1999, care a intrat în vigoare în 2006.
Convenția de la Berna are mai multe anexe, printre care și anexa B, care conține
regulile uniforme privind contractul de transport internațional feroviar al mărfurilor (CIM).
Aceste reguli uniforme sunt imperative (la fel ca și CMR), și asta rezultă din art. 5: „În lipsa
unei clauze contrare, în prezentele Reguli uniforme, este nulă și neavenită orice stipulare care,
în mod direct sau indirect, ar deroga de la aceste Reguli uniforme. Nulitatea unor astfel de
stipulări nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului de transport. Cu toate acestea,
un transportator își poate asuma o răspundere și obligații mai grele decât cele care sunt
prevăzute de prezentele Reguli uniforme.”.
Regulile CIM se aplică oricărui contract de transport feroviar de mărfuri cu titlu
oneros, dacă locul de luare în primire a mărfii și locul prevăzut pentru livrare sunt situate în
două state contractante diferite. Regulile se aplică indiferent de sediul și naționalitatea părților
la contractul de transport (art. 1.1). Dacă numai unul dintre cele două state (statul locul de
preluare a mărfii sau statul locului de livrare a mărfii) este parte la COTIF–CIM, regulile
uniforme se aplică dacă părțile contractului de transport au ales ca lege aplicabilă contractului
CIM (art. 1.2).
Influența CMR apare și în ceea ce privește natura contractului de transport feroviar
internațional, care este un contract consensual, scrisoarea de trăsură fiind doar un mijloc de
probă și nu o condiție de validitate (art. 6.2). Prevederi asemănătoare cu CMR există și în ceea
ce privește răspunderea transportatorului și cauzele de exonerare de răspundere, cu anumite
aspecte specifice contractului feroviar.
Repararea prejudiciului nu poate depăși anumite limite, în caz de pierdere a mărfii (art.
30.2), de pierdere în greutate pe parcurs (art. 31), în caz de avariere a mărfii (art. 32.2) sau de
depășire a termenului de livrare (art. 33.3). Dacă se dovedește că prejudiciul a rezultat în urma
unui act sau a unei omisiuni comisă de transportator, fie cu intenția de a provoca o astfel de
78
pagubă, fie din culpă, dar fiind conștient că ar putea rezulta, probabil, o astfel de pagubă nu
mai operează vreo limitare a reparației așa cum am arătat mai sus (art. 36).
Reglementarea litigiilor. Art. 46 CIM cuprinde regulile referitoare la competența de
soluționare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport feroviar internațional de
mărfuri. Părțile pot alege instanța competentă printr-o convenție atributivă de jurisdicție
(clauză de alegere a forului) inserată în contract. În lipsa alegerii, pot fi sesizate organele de
jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său
principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost
încheiat; sau organele de jurisdicţie din ţara pe teritoriul căreia este situat locul de luare în
primire a mărfurilor sau a celui prevăzut pentru livrarea mărfurilor. Aceste instanțe sunt
competente atât pentru litigiile în care părțile contractului de transport introduc cererea, cât și
pentru alte persoane, care au pretenții în legătură cu contractul de transport, cum ar fi
asigurătorul mărfii. În art. 46 CIM se precizează în mod expres că „alte instanțe nu pot fi
sesizate”. Prin urmare, soluționarea litigiilor prin intermediul arbitrajului nu este posibilă.
Prescripția extinctivă pentru acțiunea în justiție izvorâtă din contractul de transport
este de un an. Pentru cazuri grave, termenul de prescripție este de 2 ani, dacă este vorba de o
acțiune în justiție îndreptată împotriva transportatorului care a acționat cu intenție sau din
culpă gravă (art. 48.1).

iii. Transportul maritim internațional de mărfuri.


Transporturile maritime de mărfuri pot avea un caracter ocazional și atunci au la bază
un contract de navlosire sau un caracter organizat prin efectuarea de curse regulate, care au la
bază un contract de transport maritim. Chiar dacă cele două contracte (contractul de navlosire
și contractul de transport maritim) au același scop și anume, transportul pe mare a mărfurilor,
ele au trăsături distincte.
Astfel, contractul de navlosire este acela prin care, armatorul se obligă să pună la
dispoziția navlositorului o navă, în stare de navigabilitate, în schimbul unui preț numit navlu;
părțile contractului sunt armatorul și navlositorul; proba contractului se face cu documentul
numit charter party. În materia contractului de navlosire nu există reguli internaționale
uniforme. De regulă, se încheie contracte tip, ale căror clauze sunt elaborate de organizațiile
internaționale de armatori.
Contractul de transport maritim se încheie între expeditor și transportator și proba se
face prin conosament.
În materia transportului maritim există multe reglementări internaționale, cele
semnificative fiind: Convenția internațională pentru unificarea anumitor reguli în materie de
conosamente, Bruxelles, 1924, la care România a aderat, dar pe care a denunțat-o prin Legea
9/2002; Convenția Națiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, Hamburg, 1978,
la care România a aderat prin Decretul 343/1981; Convenția privind facilitarea traficului
maritim internațional, Londra, 1965, cu modificările și completările ulterioare, la care
România a aderat prin O.G. 58/1999; UNCITRAL a adoptat în 2009 Convenția Națiunilor
Unite cu privire la contractul de transport internațional de mărfuri efectuat în întregime sau
parțial pe mare (Regulile de la Rotterdam), care nu a intrat încă în vigoare (în 2012 fusese
semnată de 24 state, dar ratificată numai de 2; va intra în vigoare după 20 ratificări). Regulile
de la Rotterdam vor înlocui toate convențiile existente în aceeași materie.
Uniunea Europeană a adoptat o legislație bogată în materie de securitate maritimă,
incluzând un set de directive numite pachetul Erika III, care se referă, mai ales, la problemele
poluării mării, dar conține și o directivă (2009/20/CE) privind asigurarea proprietarilor
navelor în ceea ce privește creanțele maritime, transpusă în România, prin Ordonanța de
urgență a Guvernului 9/2012.

79
Statele contractante la Convenția de la Hamburg, 1978 au fost obligate să denunțe
Convenția de la Bruxelles din 1924 și protocoalele ulterioare ale acesteia.
Convenția de la Hamburg.
Convenția de la Hamburg se aplică tuturor contractelor de transport pe mare între două
state diferite, dacă: portul de încărcare sau de descărcare prevăzut în contractul de transport pe
mare este situat într-un stat contractant, sau, unul dintre porturile facultative de descărcare
este portul efectiv de descărcare şi este situat într-un stat contractant, sau conosamentul sau alt
document care face dovada contractului de transport pe mare este emis într-un stat
contractant, ori stipulează că prevederile Convenţiei de la Hamburg sau legislaţia oricărui stat
care le aplică guvernează contractul (art. 2.1).
Prevederile Convenției de la Hamburg se aplică independent de naţionalitatea navei, a
cărăuşului, a cărăuşului efectiv, a încărcătorului, a destinatarului sau a oricărei persoane
interesate (art. 2.2).
Atunci când transportul pe mare are la bază un contract de navlosire, Convenția de la
Hamburg nu se aplică, decât dacă a fost emis un conosament ca urmare a unui contract de
navlosire, iar conosamentul reglementează relaţiile dintre cărăuş şi deţinătorul
conosamentului, dacă acesta din urma nu este şi navlositor (art. 2.3).
Convenția de la Hamburg conține prevederi cu caracter imperativ de la care părțile nu
pot deroga. Potrivit art. 23.1 orice stipulaţie dintr-un contract de transport maritim, dintr-un
conosament sau orice alt document care face dovada contractului de transport maritim este
nulă în măsura în care derogă, direct sau indirect, de la prevederile Convenției de la Hamburg.
Nulitatea unei asemenea stipulaţii nu afectează valabilitatea celorlalte prevederi ale
contractului sau documentului din care face parte. O clauză prin care se cesionează cărăuşului
beneficiul asigurării mărfurilor sau orice altă clauză similară este nulă. Cu toate acestea,
cărăuşul îşi poate asuma o responsabilitate şi obligaţii mai mari decât cele care sunt prevăzute
în cuprinsul Convenției de la Hamburg. Atunci când se emite un conosament sau orice alt
document care face dovada unui contract de transport maritim, acest document trebuie să
conţină o menţiune din care să rezulte că transportul este supus prevederilor Convenției de la
Hamburg, care anulează orice stipulaţie ce derogă de la aceasta în detrimentul încărcătorului
sau primitorului (art. 23.3).
Conosamentul. Contractul de transport maritim este dovedit printr-un înscris numit
conosament. Conosamentul, așa cum reiese din art. 1.7 din Convenția de la Hamburg,
înseamnă mai mult decât un mijloc de probă; conosament înseamnă un document care face
dovada unui contract de transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către
cărăuş, prin care cărăuşul se obligă să livreze mărfurile contra prezentării acestui document. O
astfel de obligaţie se realizează prin prevederea expresă din document ca mărfurile să fie
livrate la ordinul unei persoane nominalizate, la ordin, sau la purtător. Conosamentul
îndeplinește trei funcții. În primul rând, face dovada încheierii contractului de transport; de
regulă, conosamentul cuprinde clauzele tip ale contractului de transport, prin care sunt
stabilite drepturile și obligațiile părților și condițiile transportului. În al doilea rând,
conosamentul face proba preluării mărfii în vederea transportului de către transportator
(cărăuș) sau de către reprezentantul acestuia, conținând descrierea mărfii; de asemenea, face
dovada îmbarcării mărfii pe navă. Conform art. 16.3 conosamentul face dovada, până la proba
contrară, a preluării sau, în cazul unui conosament "îmbarcat", a încărcării la bord de către
cărăuş a mărfurilor așa cum sunt descrise în conosament; dovada contrară făcută de către
cărăuş nu este admisă dacă conosamentul a fost transmis unui terţ, inclusiv unui destinatar,
care a acţionat cu bună-credinţă bazându-se pe descrierea mărfurilor cuprinsă în conosament.
În al treilea rând, conosamentul este un titlu reprezentativ al mărfii, un titlu negociabil,
nominativ, la ordin sau la purtător.

80
Obligațiile principale ale transportatorului (cărăușului) sunt de luare în primire a
mărfii, de încărcare și de descărcare a mărfii, obligația de a transporta marfa, de a o conserva
și de a o livra la prezentarea conosamentului de către destinatar sau de alt posesor legitim al
acestuia. Există o prezumție de răspundere a transportatorului maritim (cărăușului), așa cum
am văzut că există și în cazul transportatorului rutier și a celui feroviar. În cazul
transportatorului maritim există însă mai multe cazuri de exonerare de răspundere.
Potrivit art. 5 din Convenția de la Hamburg, transportatorul (cărăușul) este răspunzător
pentru daunele rezultate din pierderea sau avarierea mărfurilor, precum şi din întârzierea în
livrare, dacă împrejurarea care a cauzat pierderea, avarierea sau întârzierea s-a produs în
timpul cât mărfurile se aflau în grija sa. Cărăușul nu răspunde dacă dovedeşte ca el, prepuşii
sau mandatarii săi au luat toate măsurile care se cereau în mod rezonabil să fie luate pentru a
evita apariţia şi consecinţele acestei împrejurări.
Cărăuşul este răspunzător, de asemenea și pentru pierderea sau avariile provocate
mărfurilor sau pentru întârzierea în livrare cauzată de un incendiu. În acest caz, reclamantul
este acela care trebuie să facă dovada că incendiul a rezultat dintr-o greșeală sau dintr-o
neglijenţă a cărăuşului, a prepuşilor sau mandatarilor săi. Cărăușul răspunde și pentru
pierderea, avariile sau întârzierile în livrarea mărfurilor pentru care reclamantul dovedeşte ca
sunt un rezultat al culpei sau al neglijenței cărăuşului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi în
luarea tuturor măsurilor care pot fi pretinse în mod rezonabil pentru a stinge incendiul şi a
evita sau a limita consecinţele acestuia. Cărăuşul nu este răspunzător, cu excepţia cazurilor de
avarie comună, când pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a apărut ca urmare a
măsurilor luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau din măsuri rezonabile luate în vederea
salvării bunurilor pe mare.
Repararea prejudiciului nu poate depăși anumite limite, în caz de pierdere a mărfii, de
avariere a mărfii sau de depășire a termenului de livrare (art. 6). Dacă se dovedeşte că
pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a rezultat dintr-o acţiune sau omisiune a
cărăuşului comisă fie cu intenţia de a cauza această pierdere, avariere sau întârziere, fie prin
neglijența şi cunoscând că o asemenea pierdere, avariere sau întârziere ar putea probabil să se
producă, cărăușul nu este îndreptățit să beneficieze de limitarea răspunderii (art. 8.1).
Reglementarea litigiilor. Competența de soluționare a litigiilor care rezultă dintr-un
contract de transport maritim se stabilește prin voința părților, care pot alege o instanță statală,
inserând o clauză în contractul de transport maritim (art. 21.1 d) sau desemnând locul unde
reclamantul poate introduce acţiunea, prin înțelegerea intervenită între părți după ce a apărut
reclamaţia în baza contractului de transport (art. 21.5) sau pot alege o instanță arbitrală (art.
22).
Dacă părțile au ales arbitrajul, fie printr-o clauză inserată în contract, fie ulterior
apariției litigiului, printr-o convenție de arbitraj, arbitrii sunt obligați să aplice prevederile
Convenției de la Hamburg (art. 22.4), orice altă stipulație fiind nulă. Procedura de arbitraj se
pornește, „la opţiunea reclamantului, într-unul din următoarele locuri: a) un loc într-un stat pe
teritoriul căruia este situat: i) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau ii)
locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo un sediu, o sucursală
sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau iii) portul de încărcare sau portul de
descărcare; sau b) orice loc desemnat în acest scop în clauza de arbitraj sau pactul
compromisoriu” (art. 22.3).
Atunci când părțile nu au ales autoritatea competentă să soluționeze litigiile,
reclamantul poate alege să introducă acţiunea în faţa „unui tribunal care este competent în
conformitate cu legea statului în care este situat şi sub jurisdicţia căruia se afla unul dintre
locurile următoare: a) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau b) locul unde
s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo sediul, o sucursală sau o agenţie
prin care s-aîncheiat contractul; sau c) portul de încărcare sau portul de descărcare” (art. 21.1).
81
Există prevederi speciale referitoare la competență pentru cazul în care nava este
sechestrată (art. 21.2).
Prescripția extinctivă. Acțiunea întemeiată pe un contract de transport maritim se
prescrie în termen de 2 ani, care începe să curgă din ziua în care cărăuşul a predat mărfurile
sau o parte a acestora sau, în cazurile când mărfurile nu au fost predate, începând din ultima zi
în care mărfurile trebuiau să fie predate (art. 20). Persoana căreia îi este adresată o reclamaţie
poate, în orice moment în timpul termenului de prescripţie, să prelungească acest termen
printr-o declaraţie în scris adresată reclamantului. Termenul poate fi prelungit din nou prin
una sau mai multe alte asemenea declaraţii. O acţiune în despăgubire poate fi exercitată chiar
şi după expirarea termenului de prescripţie, dacă a fost exercitată în termenul fixat de legea
statului unde a fost începută procedura. Totuşi, acest termen nu va putea fi mai mic de 90 de
zile începând din ziua când persoana ce introduce acţiunea pentru despăgubire a rezolvat
reclamaţia sau a primit ea însăşi notificarea de introducere a unei acţiuni împotriva sa.

iv. Transportul aerian internațional de mărfuri.


În această materie există convenții internaționale care conțin reguli materiale și
conflictuale uniforme.
Principala reglementare, la care și România este parte, este Convenția de la Montreal
din 1999 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, în
vigoare din 2003 (ratificată de România prin OG 107/2000). Această Convenție prevalează
asupra dispozițiilor Convenției de la Varșovia din 1929 pentru unificarea anumitor reguli
referitoare la transportul aerian internaţional, cu modificările ulterioare. În 2016, Convenția de
la Montreal fusese ratificată de 120 state (inclusiv de UE). Pentru statele care nu au ratificat-o
continuă să se aplice Convenția de la Varșovia.
În UE, CJUE a decis că are competență de interpretare a Convenției de la Montreal, în
temeiul art. 267 TFUE. Convenția de la Montreal reglementează atât transportul de persoane,
inclusiv bagajele acestora, cât și transportul de mărfuri. Prin Regulamentul 2027/1997 cu
privire la răspunderea operatorilor de transport aerian privind transportul aerian al pasagerilor
și al bagajelor acestora (în forma modificată), s-a stabilit că „răspunderea unui operator de
transport aerian comunitar cu privire la pasageri și bagajele acestora este reglementată de
toate dispozițiile Convenției de la Montréal privind o astfel de răspundere.” [art. 3 alin. (1)].
În speța C-63/09 în domeniul transportului de persoane, CJUE a interpretat termenul
„prejudiciu”, pe care se întemeiază art. 22 alin. (2) din Convenția de la Montréal, care
stabilește limita răspunderii operatorului de transport aerian pentru prejudiciul rezultat, în
special, din pierderea bagajelor, în sensul că include atât daunele materiale, cât și daunele
morale. Mai există și Regulamentul 785/2004 privind cerințele de asigurare a operatorilor de
transport aerian și a operatorilor de aeronave, care face trimitere la Convenția de la Montreal,
dar care nu acoperă decât asigurarea; pentru toate celelalte probleme referitoare la răspundere
se aplică Convenția de la Montreal.
Convenția de la Montreal.
Convenția se aplică transporturilor aeriene de persoane, bagaje sau mărfuri cu caracter
internațional. Transport internaţional, în sensul Convenției de la Montreal, înseamnă orice
transport în care, conform acordului dintre părţi, punctul de plecare şi punctul de destinaţie,
indiferent dacă există sau nu o întrerupere a transportului sau o transbordare, sunt situate fie
pe teritoriul a două state părţi, fie pe teritoriul unui singur stat parte, în cazul în care există o
escală stabilită pe teritoriul altui stat, chiar dacă acel stat nu este un stat parte. Transportul fără
o asemenea escală între două puncte situate pe teritoriul unui singur stat parte nu este
considerat transport internaţional (art. 1.2).
În ceea ce privește mărfurile, contractul de transport aerian îmbracă forma unei
scrisori de transport aerian, care trebuie să conțină anumite elemente, cum este punctul de
82
plecare și punctul de destinație, drepturile și obligațiile părților, dar care servește doar ca
mijloc de probă. Contractul este consensual. Neinserarea în scrisoarea de transport a
formalităților prevăzute de Convenție nu afectează validitatea contractului.
Obligațiile expeditorului. Transportatorul mărfurilor trebuie să efectueze transportul în
condițiile fixate de expeditor. Expeditorul păstrează dreptul de a modifica condițiile de
transport. Expeditorul este obligat să furnizeze informaţiile şi documentele care sunt necesare
pentru îndeplinirea formalităţilor cerute de autorităţile vamale, de poliţie şi de alte autorităţi
publice, înainte ca marfa să fie livrată destinatarului. Expeditorul este răspunzător faţă de
transportator pentru toate daunele care pot surveni datorită lipsei, insuficienţei sau neregulilor
respectivelor informaţii sau documente, în afară de cazul în care dauna a survenit în urma unei
greşeli a transportatorului, a prepuşilor sau a mandatarilor acestuia (art. 16.1).
Răspunderea transportatorului. Răspunderea transportatorului aerian de marfă este de
plin drept pentru daunele survenite prin distrugere, pierdere sau deteriorare a mărfii, cu
condiţia ca evenimentele care au cauzat daunele să se fi produs în timpul transportului aerian
(art. 18.1). Transportatorul nu poate fi exonerat de răspundere dacă face dovada că a depus
toate diligențele necesare (așa cum era posibil conform Convenției de la Varșovia). Cauzele
care pot conduce la exonerarea de răspundere a transportatorului sunt enumerate în art. 18.2,
19 și 20; astfel, transportatorul nu este răspunzător dacă dovedeşte că distrugerea, pierderea
sau deteriorarea mărfii s-a datorat unui defect al mărfii, calităţii sau viciului acesteia;
ambalării necorespunzătoare a mărfii, efectuată de către o altă persoană decât transportatorul,
prepuşii sau mandatarii acestuia; unei stări de război sau conflict armat; unei acţiuni a
autorităţii publice realizate în legătură cu intrarea, ieşirea sau tranzitul mărfii, culpei victimei,
forței majore. În caz de întârziere, transportatorul nu este răspunzător pentru daunele survenite
datorită întârzierii dacă dovedeşte că el, prepuşii şi mandatarii săi au luat toate măsurile care
se impun în mod rezonabil pentru a evita dauna sau că le-a fost imposibil să ia respectivele
măsuri.
Clauzele contractuale exoneratoare sau limitative de răspundere sunt nule (art. 26).
Transportatorul beneficiază, însă, de anumite limite ale răspunderii, care sunt reevaluate
periodic, stabilite în art. 22-25. Părțile pot stabili prin clauze contractuale limite mai mari ale
răspunderii sau răspunderea fără limite.
Prescripția extinctivă. Dreptul la acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 2 ani
de la data sosirii la destinaţie sau de la data la care aeronava ar fi trebuit să sosească sau de la
data încetării transportului. Metoda de calcul a termenului de prescripție este determinată de
lex fori (art. 35).
Reglementarea litigiilor. Acţiunea în responsabilitate trebuie să fie introdusă, la
cererea reclamantului, pe teritoriul unuia dintre statele părţi, fie înaintea tribunalului de la
domiciliul transportatorului sau de la locul sediului său principal de afaceri sau de la locul
sediului său de afaceri unde a fost încheiat contractul, fie înaintea tribunalului de la locul de
destinaţie (art. 33.1). Numai reclamantul poate face alegerea.
Părțile contractului de transport de marfă au posibilitatea să supună litigiile dintre ele
arbitrajului, cu dubla condiție ca arbitrajul să se desfășoare pe teritoriul unuia dintre statele
părţi stabilite la art. 33 din Convenție pentru competența jurisdicțională și ca instanța arbitrală
să aplice Convenția de la Montreal (art. 34).

v. Transportul multimodal internațional de mărfuri


Transportul multimodal presupune deplasarea mărfii cu cel puțin două moduri de
transport diferite, implicând transbordarea acesteia. În practică, pot fi incluse în transporturile
multimodale transporturile succesive sau lanțurile de transporturi independente, dar care au la
bază același contract de transport.

83
În această materie a fost încheiată o convenție internațională, Convenția Națiunilor
Unite cu privire la transportul multimodal internațional de mărfuri, de la Geneva din 1980,
care nu a intrat încă în vigoare.
În absența unui instrument internațional care să stabilească reguli uniforme se va
determina, în fiecare caz în parte, instanța competentă și legea aplicabilă. Acestea vor fi
diferite în funcție de situația în care transportul este asigurat de un singur transportator sau
divizat între mai mulți transportatori și în funcție de modurile de transport utilizate.
De exemplu, un agent maritim însărcinat de destinatar cu recepția mărfii în port și
ulterior, cu transportul ei rutier, încetează să acționeze ca agent maritim din momentul
descărcării navei. Sarcina încredințată agentului de către destinatar formează un tot unitar,
transportul rutier internațional fiind partea esențială; prin urmare, se va aplica Convenția
CMR.

Pentru autoevaluare:
1. Faceți distincția între contractul de transport internațional de mărfuri și alte tipuri de
contracte.
2. Care este convenția internațională care reglementează transportul rutier internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
3. Care sunt obligațiile părților în contractul de transport rutier internațional de mărfuri?
4. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport rutier internațional
de mărfuri și care este termenul de prescripție?
5. Care este convenția internațională care reglementează transportul feroviar internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
6. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport feroviar
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
7. Care este convenția internațională care reglementează transportul maritim internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
8. Ce este conosamentul și ce funcții îndeplinește?
9. Care sunt obligațiile cărăușului în contractul de transport maritim internațional de mărfuri?
10. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport maritim
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
11. Care este convenția internațională care reglementează transportul aerian internațional de
mărfuri și care este domeniul ei de aplicare?
12. Care sunt obligațiile părților în contractul de transport aerian internațional de mărfuri?
13. Pe ce cale se pot soluționa litigiile referitoare la contractele de transport aerian
internațional de mărfuri și care este termenul de prescripție?
14. Ce înseamnă transport multimodal internațional de mărfuri?

84
Unitatea de învățare 11: Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de
proprietate intelectuală. Contractul de know-how (savoir-faire). Contractul de licență.
Contractul de consulting-engineering. Contractul joint venture - 2 ore

IV. Contracte de comerț internațional cu privire la dreptul de proprietate


intelectuală.
Un mare număr de contracte de comerț internațional presupune un drept de folosire a
drepturilor de proprietate intelectuală. Contractul esențial în această materie este contractul de
transfer de tehnologie sau, altfel spus, transferul de tehnică.
Noțiunea de tehnologie reprezintă mijloacele tehnice, procesele tehnologice și
cunoștințele de specialitate legate de aplicarea lor. Contractele de transfer de tehnologie pot
îmbrăca forme diverse, printre care: contractul de know-how (savoir-faire); contractul de
licență; contractul de consulting-engineering; contractul joint-venture.

i. Contractul de know-how (savoir-faire).


Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoștințe tehnice nebrevetate și
transmisibile, care se folosesc la fabricarea unui produs sau la elaborarea unui procedeu.
Transmiterea de know-how se face prin contractul cu aceeași denumire. Furnizorul de know-
how are două obligații principale, aceea de a transmite cunoștințele tehnice și aceea de
garanție pentru viciile ascunse. Beneficiarul de know-how are obligația de a plăti prețul și de a
păstra secretul, adică de a nu divulga informațiile primite, care nu sunt brevetate.
Conform art. 7. pct. 17 din Codul fiscal român (modificat și completat) „know-how -
orice informaţie cu privire la o experienţă industrială, comercială sau ştiinţifică care este
necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces existent şi a cărei
dezvăluire către alte persoane nu este permisă fără autorizaţia persoanei care a furnizat această
informaţie; în măsura în care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un
producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a
progresului tehnicii;”.
Reglementarea litigiilor. Contractul de know-how nu beneficiază de o reglementare
specială în dreptul intern, iar în dreptul internațional nu există norme uniforme. Legea
aplicabilă este aceea aleasă de părți, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept
internațional privat ale instanței sesizate; în spațiul UE, legea aplicabilă este legea desemnată
de Regulamentul Roma I.
În doctrină, contractul de know-how este asimilat contractului de vânzare, de aceea
legea aplicabilă în lipsa alegerii este legea reședinței obișnuite a furnizorului de know-how
(art. 4.1.a din Regulamentul Roma I).
Instanța competentă este aceea aleasă de părți în temeiul autonomiei lor de voință: o
instanță statală sau una arbitrală. În absența alegerii se aplică regulile de drept internațional
privat ale instanței sesizate. În UE se va aplica Regulamentul Bruxelles I, art. 7.1 b):
competența de soluționare a litigiilor revine instanței de la locul în care obligația care
formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată, în cazul vânzării de mărfuri,
aceasta fiind instanța de la locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile.

ii. Contractul de licență.


Prin contractul de licență, titularul unui drept de proprietate intelectuală (licențiatorul),
cum este un brevet, o marcă, know-how, dă permisiunea unei alte persoane (beneficiarul
licenței) să folosească proprietatea sa în schimbul unui preț (redevențe sau royalties).
Contractul de licență se poate încheia pe o perioadă determinată sau nedeterminată,
pentru un teritoriu determinat, în schimbul unei redevențe (royalties), și uneori a unui drept de
intrare, reprezentată de o sumă forfetară care se plătește o singură dată, la debutul
85
contractului. Licența poate fi exclusivă, când titularul brevetului renunță la posibilitatea de a
mai acorda alte licențe, iar beneficiarul are un drept exclusiv de utilizare a invenției sau
neexclusivă. Titularul brevetului are obligațiile de a remite obiectul contractului, care constă
în autorizarea sau acordarea dreptului ca o invenție brevetată să fie folosită de beneficiar și
obligația de garanție împotriva viciilor și a evicțiunii. Beneficiarul licenței are obligațiile de a
exploata licența personal, în mod serios, cu loialitate și în mod efectiv, și obligația de plată a
redevențelor.
Reglementarea litigiilor. Legea aplicabilă este aceea aleasă de părți, ori în lipsă, aceea
indicată de regulile de drept internațional privat ale instanței sesizate; în spațiul UE, legea
aplicabilă este legea desemnată de Regulamentul Roma I, care potrivit art. 4.2 este legea țării
în care își are reședința obișnuită partea contractantă care efectuează prestația caracteristică,
adică titularul brevetului. Instanța competentă este aceea aleasă de părți în temeiul autonomiei
lor de voință: o instanță statală sau una arbitrală. În absența alegerii se aplică regulile de drept
internațional privat ale instanței sesizate. În UE, CJUE a decis în speța C-533/07 că în sensul
Regulamentului Bruxelles I, un contract prin care titularul unui drept de proprietate
intelectuală acordă celeilalte părți contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plății unei
remunerații nu este un contract de prestare de servicii. Prin urmare, contractul de licență va fi
supus regulilor generale de competență stabilite în art. 4, conform căruia competentă este
instanța din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei). Conform art. 63 din
Regulamentul Bruxelles I domiciliul persoanei juridice corespunde sediului statutar sau
administrației centrale ori centrului de afaceri al acesteia.
Datorită particularităților contractelor de transfer de tehnologie, care pot pune
probleme specifice dreptului concurenței, în spațiul UE există ghiduri de redactare a acestor
contracte, care se regăsesc mai ales, în Regulamentul 772/2004 privind aplicarea art. 101 alin.
(3) [ex-art. 81 alin. (3)] TFUE anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie și în
Orientările (Lignes directrices) privind aplicarea art. 101 (ex- art. 81) TFUE acordurilor de
transfer de tehnologie (2004/C 101/02).

iii. Contractul de consulting-engineering.


Consulting-engineering înseamnă activitatea intelectuală care constă în furnizarea de
consultanță și studii tehnice, oferind partenerului contractual posibilitatea de a lua decizii
obiective și eficiente într-un anumit domeniu. Majoritatea investițiilor industriale se realizează
după consultarea societăților specializate în activitatea de consulting-engineering. Nu există
norme uniforme internaționale în materie și nici o reglementare specială în dreptul intern.
Desemnarea instanței competente să soluționeze litigiile din acest domeniu, precum și a legii
aplicabile se fac prin acordul părților, potrivit principiului autonomiei lor de voință. În cazul
în care părțile nu au ales instanța competentă sau/ și legea aplicabilă acestea se determină
potrivit normelor de drept internațional privat ale instanței sesizate. În practica internațională
se folosesc contracte-model, elaborate de asociații de ingineri consultanți, de asociații
profesionale sau organisme ONU.

iv. Contractul joint venture.


Operațiunea joint venture are, în principal, două forme: equity joint venture
(entitate/întreprindere separată constituită între o întreprindere străină și una locală);
contractual joint venture (contract între cel puțin două părți).
Întreprinderea joint venture (equity joint venture) reprezintă o entitate separată,
constituită din cel puțin două întreprinderi, de regulă, dintr-o întreprindere locală, care
cunoaște piața și care aduce cunoștințele, uzanțele și rețelele ei de distribuție și dintr-o
întreprindere străină, exportatoare, care investește, venind cu capitalul și know-how-ul ei.
Întreprinderea joint venture este constituită în scopul partajării mijloacelor și a riscurilor pe o
86
piață dată; ea reprezintă un instrument de cooperare foarte folosit pentru realizarea de
investiții în străinătate, mai ales atunci când pe piața locală nu se acceptă constituirea unei
societăți 100% cu capital străin. Acest tip de colaborare poate avea o diversitate de obiecte; de
exemplu, poate fi o grupare temporară care urmărește să accepte o ofertă pentru un contract
de construcții de infrastructură.
Contractul joint venture este o asociere de fapt, fără a forma o entitate juridică și are
la bază un contract de asociere joint venture între cel puțin două întreprinderi. Particularitatea
unui contract joint venture constă în aceea că reprezintă, de fapt, un „complex contractual”,
format din contractul joint venture propriu zis și din contractele satelit, care sunt contracte de
aplicare ale contractului principal. În contractul joint venture propriu zis sunt definite: scopul
urmărit, domeniul de activitate, durata, finanțarea, repartizarea rolurilor între diferiți
participanți. Contractul joint venture se încheie, în general, pentru o perioadă de timp necesară
pentru atingerea scopului avut în vedere de parteneri. El nu poate înceta o anumită perioadă
determinată, specificată prin contract (așa numita „honeymoon clause”).
Contractul joint venture implică un plus de răspundere față de întreprinderea joint
venture, dar asigură mai multă flexibilitate. Din punct de vedere fiscal, contractul joint
venture este mai avantajos, deoarece evită impozitul local aplicat întreprinderii joint venture.
Asocierea joint venture are cel puțin doi parteneri, fiind condusă, de regulă de un
comitet executiv, al cărui rol este bine precizat prin contract și adunarea partenerilor.
Contractul poate să prevadă și un organ de control exterior. Contractul este foarte detaliat și
prevede cum se iau deciziile, care sunt mijloacele de deblocare a unei situații, când un
partener nu participă (își exercită dreptul de veto) și nu există unanimitate de voturi. De
regulă, pentru astfel de situații se numește un terț expert, care face recomandări. Contractul
conține prevederi și cu privire la cazurile de excludere a unui partener sau de retragere
voluntară. De regulă, contractul este incesibil.
Legea aplicabilă este aceea aleasă de părți. Contractul joint venture este foarte
detaliat, astfel încât este rară apariția de litigii, care să necesite utilizarea legii alese de către
părți; majoritatea neînțelegerilor găsesc o soluție în prevederile contractuale.
În Regulamentul 139/2004 privind controlul concentrărilor economice între
întreprinderi, în varianta în limba română, întreprinderea joint venture este tradusă ca
„societate în comun”. Regulamentul 139/2004 conține prevederi referitoare la operațiunile de
joint venture care privesc dreptul concurenței în spațiul UE. Potrivit normelor de concurență
europeană, „societățile în comun” reprezintă întreprinderi controlate în comun de două sau
mai multe alte întreprinderi; în practică, societățile în comun cuprind o mare diversitate de
operațiuni, de la operațiunile de tip fuziune la cele de cooperare cu privire la funcții specifice,
cum sunt cercetarea și dezvoltarea, producția și distribuția.
Reglementarea litigiilor. Contractele joint venture conțin, de regulă, o clauză
compromisorie, specificându-se și mecanismul de desemnare a arbitrilor.

Pentru autoevaluare:
1. Care este semnificația noțiunii de know-how?
2. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract/clauză de know-how?
3. Ce este contractul de licență?
4. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract de licență?
5. Ce înseamnă joint venture și de câte tipuri poate fi?

87
Unitatea de învățare 12: Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Creditul
documentar. Creditele ordinare. Efectele de comerț - 2 ore

4.3. Finanțarea operațiunilor de comerț internațional.


Finanțarea comerțului internațional se face, în primul rând, de întreprinderi, care pot
apela și la surse externe de finanțare, la credite. Operațiunile clasice și esențiale folosite la
finanțarea comerțului internațional sunt: creditul documentar, creditele ordinare, efectele de
comerț, factoring-ul și leasing-ul.

a. Creditul documentar.
Creditul documentar, cunoscut în doctrină și ca acreditiv documentar, a apărut în
practica vânzării internaționale de mărfuri ca o soluție la problemele de plată datorate
distanței dintre vânzător și cumpărător. Vânzătorul nu este obligat să livreze marfa atât timp
cât cumpărătorul nu plătește prețul, și cumpărătorul nu trebuie să plătească prețul atât timp cât
marfa nu i-a fost pusă la dispoziție. Pentru a se evita acest cerc vicios se folosește creditul
documentar. Creditul documentar este operațiunea la care iau parte, de regulă, patru
participanți: cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau
ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte
bănci (banca corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc
expedierea mărfii. La ordinul cumpărătorului banca emite un document, numit scrisoare de
credit sau acreditiv, în favoarea beneficiarului. Acreditivul detaliază obligațiile la care banca
se angajează și drepturile beneficiarului. Obligația băncii este independentă de contractul de
bază dintre vânzător și cumpărător. Din momentul în care banca primește documentele
enumerate în acreditiv, conforme cu specificațiile acreditivului, ea trebuie să plătească.
În 2006, Camera internațională de comerț (ICC) a adoptat regulile și uzanțele
uniforme în materie de credit documentar [Uniform Customs and Practice for Documentary
Credits (UCP 600) sau Règles et usances uniformes relatives aux Crédits Documentaires
(RUU 600)], în vigoare din 2007. Pentru a fi aplicabile, părțile trebuie să facă trimitere în mod
expres în contractul lor la acestea. UCP 600, deși reglementează o mare parte din problemele
pe care le ridică un credit documentar, nu acoperă totul; de exemplu, nu reglementează frauda.
Părțile pot alege legea aplicabilă creditului documentar, dar, de regulă, nu o fac, deoarece
creditul documentar este codificat în foarte puține state, mai precis în USA, Italia, Grecia și
Mexic. De aceea, legea aplicabilă litigiilor care rezultă dintr-un credit documentar este, de
regulă, legea locului unde își are sediul banca, debitor a prestației caracteristice, adică banca
emitentă. Dacă banca beneficiarului își ia anumite angajamente, în principal pentru
confirmarea creditului, atunci legea aplicabilă raporturilor dintre bancă și beneficiar este
aceea a locului unde se află sediul ei.
Conform UCP 600 există numai credite documentare irevocabile. Creditul este
irevocabil până la data de valabilitate expres stipulată. Există două tipuri de credite
documentare de bază: creditul notificat, dar neconfirmat și creditul confirmat. În cazul
creditului neconfirmat, banca vânzătorului nu își ia nici un angajament decât de a face plata
după verificarea conformității documentelor cu specificațiile din acreditiv. Ea este un simplu
mandatar. Creditul documentar confirmat aduce beneficiarului (vânzătorului) și angajamentul
băncii vânzătorului, care se obligă alături de banca emitentă, a cumpărătorului.
Creditul documentar se deschide prin ordinul dat de cumpărător băncii emitente, care
trimite acreditivul beneficiarului. Conform UCP 600 acreditivul documentar nu este un efect
de comerț, ci un document bancar. El descrie obligațiile băncii emitente și, eventual, a altor
bănci care intervin în operațiune. Acreditivul documentar îi conferă beneficiarului dreptul de
plată, direct și autonom de la banca emitentă.

88
Pentru ca cel care dă ordinul (cumpărătorul) să permită băncii să facă plata, verifică
patru categorii de documente: referitoare la preț (factură comercială, factură vamală),
documente de transport (conosament, scrisoare de transport maritim, documente de transport
multimodal, etc.), documente privind asigurarea și alte documente anexe (certificate sanitare
de origine ș.a.).
Creditul documentar se realizează prin plata la vedere, prin efectuarea plății la un alt
termen sau prin acceptarea unei cambii (UCP 600). Realizarea creditului documentar dă
naștere la un drept de regres între banca confirmatoare și banca emitentă, când prima a plătit
pe beneficiar, între banca emitentă și cel care a dat ordinul, banca fiind îndreptățită la
rambursarea creditului, la care se adaugă cheltuielile aferente acestuia.

b. Creditele ordinare.
Creditele ordinare sunt acelea clasice, contractate de cumpărător sau de către furnizor.
● Creditul contractat de cumpărător.
Cumpărătorul cere un credit de la o bancă, situată, de regulă, în statul furnizorului
(exportatorului), fără ca acesta din urmă să intervină în vreun fel. Dacă instituția financiară
aparține statului, atunci raporturile dintre cumpărător și stat devin raporturi numite parteneriat
public-privat.
Caracteristic acestui tip de credit este că banca se implică încă din faza negocierii
contractului de bază, pe care îl creditează. Dacă nu se încheie contractul, creditul nu se
acordă. Condițiile de plată a creditului de către bancă sunt stabilite prin contractul de bază
dintre exportator și importator (contractul de comerț internațional), care împreună cu
contractul de credit devine un grup de contracte. Banca va obține rambursarea creditului
acționând în străinătate la sediul importatorului; banca va acționa după propriile reguli și
independent de contractul de comerț internațional de bază. Cumpărătorul nu poate refuza să
ramburseze creditul, invocând că nu a fost executat contractul de bază; este ceea ce se
numește „Isabel clause”.
● Creditul de furnizor.
Furnizorul îl poate credita el pe cumpărător, dar această operațiune este riscantă,
datorită posibilității insolvabilității cumpărătorului. În cele mai multe cazuri intervine o
instituție financiară, care consimte creditul de furnizor, pe calea scontării creanțelor
furnizorului pe care le are asupra cumpărătorului străin. (Scontarea este operațiunea prin care
beneficiarul unei cambii o transmite către o instituție financiară –bancă – pentru a obține
suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la scadență). În practică se folosesc două tehnici:
creditul de prefinanțare și creditul de mobilizare.
Creditul de prefinanțare intervine înainte de nașterea creanței. Astfel, furnizorul ia în
sarcina sa costul studiilor de piață necesare pentru a prospecta o piață străină sau costurile de
fabricație, pe care le va imputa asupra prețului pe care îl va plăti cumpărătorul. Pentru asta,
furnizorul va contracta un credit.
Creditul de mobilizare intervine după nașterea creanței furnizorului față de
cumpărător. De regulă, furnizorul folosește efectele de comerț reprezentative ale creanței.
Cumpărătorul va emite bilete la ordin în beneficiul furnizorului sau va accepta o cambie trasă
de furnizor.

c. Efectele de comerț
Efectele de comerț sau titlurile de valoare/titlurile de credit/titlurile negociabile sunt
documente negociabile care permit titularilor lor să exercite, la scadență, drepturile literale și
autonome menționate în cuprinsul lor. Emisiunea de efecte de comerț dă naștere unor
raporturi numite raporturi juridice cambiale. Din efectele de comerț sau titlurile de valoare fac

89
parte: cambia (bill of exchange, lettre de change), biletul la ordin (promissory note, billet a
ordre), cecul (cheque/check-AE, cheque).

● Cambia.
Cambia este un înscris prin care o persoană, numită trăgător, dă ordin unei alte
persoane, numită tras, să plătească unui beneficiar o sumă de bani, la scadența și locul stabilit.
Cambia presupune două categorii de raporturi: un raport fundamental, care are la bază
o tranzacție anterioară, cum ar fi vânzarea de mărfuri și unul cambial, care este independent
de cel fundamental și care privește numai dreptul din titlu. Creanța trăgătorului către tras, care
rezultă din raportul fundamental, reprezintă proviziunea sau acoperirea cambiei. Creanța
beneficiarului împotriva trăgătorului se numește valoare furnizată. Nașterea obligației
cambiale nu conduce la stingerea obligației care rezultă din raportul fundamental. Cele două
obligații se suprapun.
Cambia este un titlu formal, întrucât îmbracă forma unui înscris, care trebuie să
cuprindă anumite mențiuni obligatorii. Cambia este un titlu la ordin, transmisibil prin gir; este
un titlu executoriu pentru capital și accesorii (care includ dobânzile și cheltuielile prevăzute
de lege). Cambia creează obligații cambiale abstracte, autonome și necondiționate.
Pentru a fi valabilă, cambia trebuie să îndeplinească toate condițiile de fond ale unui
act juridic. Dacă nu sunt respectate, se aplică dispozițiile de drept comun în materie (Codul
civil). În ceea ce privește condițiile de formă, cambia trebuie să conțină anumite mențiuni
obligatorii: denumirea de cambie, mandatul necondiționat de plată a unei sume de bani
determinate, numele trasului, indicarea scadenței, locul de plată, numele beneficiarului, data și
locul emiterii, semnătura trăgătorului (art. 1 din Legea cambială română nr. 58/1934). Lipsa
mențiunilor obligatorii din cuprinsul cambiei este sancționată cu nulitatea cambiei. Cu toate
acestea, titlul nu pierde orice valoare juridică; prin procedeul conversiunii, poate avea
valoarea unui bilet la ordin, recunoaștere de datorie sau început de dovadă scrisă.
Acceptarea cambiei. Ordinul de plată emis de către trăgător nu creează obligații
cambiale față de tras decât în urma acceptării ordinului. Acceptarea reprezintă o garanție
suplimentară prin care trasul devine debitor cambial principal.
Cambia se prezintă la acceptare de către posesor sau chiar de către un simplu deținător
al titlului. Există situații în care prezentarea cambiei la acceptare este obligatorie și alte situații
în care este interzisă; este obligatorie, dacă este impusă de o dispoziție legală sau de convenția
părților; nerespectarea obligației de prezentare la acceptare atrage în acest caz pierderea
dreptului de regres a posesorului. Prezentarea cambiei la acceptate poate fi interzisă de către
trăgător. Încălcarea acestei obligații dă naștere la dreptul la despăgubiri.
După acceptarea cambiei, trasul devine debitor cambial, el obligându-se să plătească la
scadență suma de bani înscrisă în titlu. Dacă trasul nu plătește, posesorul are împotriva
trasului o acțiune cambială directă. Ceilalți semnatari cambiali își asumă obligația de a face să
se plătească. Trăgătorul, giranții și avaliștii sunt debitori de regres; ei pot fi urmăriți de
posesorul cambiei numai dacă trasul nu plătește.
Transmiterea cambiei. Cambia se transmite sau circulă prin gir, scontare și rescontare.
Atunci când cambia cuprinde clauza „nu la ordin”, se poate transmite și prin cesiune,
subrogare legală sau succesiune.
Girul. Girul sau andosarea reprezintă operațiunea prin care se realizează circulația
juridică a cambiei, posesorul titlului transmițând unei alte persoane toate drepturile rezultând
din cambie. Girul se realizează printr-o declarație scrisă și tradițiunea titlului. Posesorul care
transmite cambia prin gir se numește girant, iar noul posesor sau beneficiar se numește
giratar.
Efectele girului sunt: efectul translativ de drepturi; efectul de garanție și efectul de
legitimare. Efectul translativ de drepturi constă în aceea că girul transmite toate drepturile
90
izvorâte din cambie: dreptul la o sumă de bani, dreptul de a prezenta cambia la acceptare,
dreptul de a transmite cambia, ș.a. Efectul de garanție înseamnă că girantul își asumă
obligațiile de acceptare și de plată nu numai față de giratar, ci și față de orice posesor succesiv
al titlului în cazul în care plata nu va fi efectuată de către debitorul principal, adică de tras.
Prin efectul de legitimare, potrivit legii, deținătorul unei cambii este considerat posesorul
legitim al acesteia cu condiția să-și justifice dreptul său printr-un șir neîntrerupt de giruri;
posesorul cambiei astfel legitimat este prezumat până la proba contrarie că este titular al
dreptului de creanță; seria girurilor este continuă dacă fiecare gir se semnează de către
girantul care în operațiunea precedentă era giratar.
Formele girului. Cambia se poate transmite prin gir numai înainte de scadența titlului.
Există mai multe forme de gir, cele de bază fiind girul translativ, girul pentru procură și girul
pignorativ.
În funcţie de obiectul transmiterii, girul este: gir translativ (incluzând transmiterea
drepturilor şi a garanţiilor decurgând din cambie, legitimarea şi garanţia acceptării şi a plăţii)
și gir netranslativ.
Girul translativ produce efectul de a investi pe giratar cu un drept propriu şi autonom.
Girul translativ produce trei consecințe principale: transferul drepturilor rezultând din cambie,
obligația de garanție a girantului pentru acceptarea și plata cambiei, inopozabilitatea
excepțiilor. Girul translativ produce şi efectul de legitimare a posesiunii titlului: deţinătorul
unei cambii este socotit posesor legitim dacă justifică dreptul său printr-un şir neîntrerupt de
giruri. În temeiul girului translativ, girantul îşi asumă răspunderea faţă de giratar pentru
acceptarea şi plata cambiei în solidar cu toţi ceilalţi semnatari ai titlului; girantul îşi asumă
dubla obligaţie de a face să se plătească, fiind totodată ţinut să achite personal cambia în cazul
refuzului trasului.
Girul netranslativ poate fi: gir pignorativ sau în garanție, care constituie în favoarea
girantului un drept de gaj asupra creanţei cambiale prin inserarea clauzei „valoare în garanţie”
sau „valoare în gaj”; gir pentru procură (pentru încasare), care împuterniceşte pe giratar să
încaseze în numele girantului, suma înscrisă în titlu; în acest caz, giratarul exercită drepturile
cambiale în numele girantului, iar în raporturile dintre girant și giratar se aplică regulile
mandatului. Formula utilizată este „pentru procură / pentru încasare”. Giratarul exercită
drepturile cambiale în numele girantului. Nefiind proprietar, el poate transmite cambia numai
printr-un gir pentru procură, care are semnificația unei substituiri.
Scontarea.
Scontarea este operațiunea prin care beneficiarul transmite cambia către o bancă,
pentru a obține suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la termen. Banca plătește valoarea
cambiei.
Rescontarea.
Rescontarea este operațiunea prin care o bancă scontează cambia la banca centrală de
emisiune.
Garantarea cambiei.
Acceptarea și plata cambiei se garantează prin gir și aval. Garanția specifică dreptului
cambial este avalul.
Avalul reprezintă actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă să
garanteze obligația asumată de unul dintre debitorii cambiali, numit avalizat. Avalul este o
obligație cambială, care nu este de esența cambiei. Cambia poate circula și fără aval. Avalul
se poate constitui de orice persoană, semnatar cambial sau terț. Garanția trebuie dată până la
expirarea termenului pentru protest sau a dresării protestului de neplată.
Avalul rezultă din expresia „pentru aval”, „pentru garanție”, sau alte expresii
echivalente și din semnătura avalistului. Simpla semnătură a unei persoane pe fața cambiei, cu
excepția trăgătorului și a trasului, se consideră că este un aval. Formula avalului cuprinde și
91
numele avalizatului. Efectele avalului se referă la drepturile și obligațiile avalistului, care ia
locul avalizatului, având toate drepturile și obligațiile acestuia. Avalistul, acceptantul,
trăgătorul și giranții sunt obligați solidar față de posesorul cambiei. Posesorul cambiei poate
urmări pe oricare dintre ei, indiferent de ordinea în care s-au obligat.
Avalistul care plătește cambia dobândește toate drepturile izvorâte din ea împotriva
celui garantat, precum și împotriva acelora care sunt obligați către acesta din urmă.
Plata cambiei. Plata cambiei poate fi cerută la scadență. Plata poate fi cerută de
posesorul legitim al titlului prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie prezentat pentru plată
debitorului principal sau persoanei desemnată să plătească pentru el. Persoanele obligate să
plătească suma prevăzută în titlu sunt trasul acceptant și avaliștii. Cambia se plătește la termen
sau la vedere. Posesorul poate prezenta cambia în ziua scadenței sau în următoarele două zile
lucrătoare. Plata se efectuează la locul și la adresa indicată în cambie. Plata titlului la scadență
are ca efect stingerea obligațiilor cambiale.
Persoana care plătește are dreptul să solicite predarea cambiei. Restituirea se face cu
mențiunea de achitare, scrisă pe titlu de către posesor. Restituirea efectivă a titlului este
necesară pentru proba îndeplinirii obligației, înlăturând posibilitatea ca plata să fie cerută a
doua oară de un posesor de bună credință.
Refuzul de plată a cambiei. În cazul în care suma promisă este refuzată sau există
indicii că nu va fi plătită, posesorul cambiei își poate realiza drepturile prin intermediul
acțiunilor cambiale. Acțiunea cambială poate fi directă sau de regres. Acțiunea directă se
exercită împotriva acceptantului și avaliștilor săi. Acțiunea în regres se exercită contra
trăgătorului, giranților, avaliștilor și acceptantului prin intervenție. Pentru obținerea unor
avantaje sau în caz de pierdere a acțiunilor cambiale, posesorul cambiei poate intenta și două
acțiuni de drept comun, și anume, acțiunea cauzală și acțiunea de îmbogățire fără justă cauză.
Regresul se poate intenta la scadență sau înainte de scadență. Acțiunea în regres se
exercită la scadență dacă trasul refuză plata cambiei, în total sau în parte. Acțiunea în regres
se exercită înainte de scadență, când situația economică a trasului este nesigură. Prin acțiunea
în regres, posesorul titlului poate cere suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate și legale,
precum și eventualele cheltuieli accesorii.
Protestul este un act autentic prin care se constată îndeplinirea formalităților necesare
pentru exercitarea drepturilor cambiale. Protestul constituie un mijloc de probă a îndeplinirii
de către posesor a actelor de diligență cambială. În același timp, protestul reprezintă o condiție
esențială pentru conservarea acțiunii în regres. Actul de protest se întocmește de executorul
judecătoresc sau de notarul public, cu respectarea termenului și formei prescrise. Redactarea
protestului se poate face pe cambie sau pe un act separat, cu condiția efectuării pe cambie a
mențiunii de dresare a protestului.
Cambia în comerțul internațional.
În dreptul comerțului internațional se aplică două sisteme: sistemul anglo-saxon, care
se folosește de două instrumente: United Kingdom Bills of Exchange Act din 1882 și United
States Uniform Negociable Instruments Act din 1896 și sistemul continental, care are la bază,
în principal, două convenții, semnate la Geneva în 1930, aplicabile cambiei și biletului la
ordin: Convenția asupra reglementării uniforme a cambiei și biletului la ordin; Convenția
asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin; Convenția
asupra timbrului. România nu a ratificat nici una din aceste convenții. Dar Legea 58/1934
privind cambia și biletul la ordin se bazează, în mare parte, pe prima Convenție, iar
prevederile Codului civil în materia legii aplicabile, pe cea de a doua Convenție.
Între cele două sisteme (anglo-saxon și continental) există diferențe semnificative
referitoare la caracterul abstract al cambiei și al girului, la protecția posesorului legitim al
cambiei și la garanții. Astfel, posesorul legitim al cambiei este protejat prin Convenția de la
Geneva împotriva oricărui refuz de plată din partea trasului, refuz bazat pe ridicarea unei
92
excepții având ca bază contractul fundamental. Dimpotrivă, în sistemul anglo-saxon,
beneficiarul poate întâmpina un refuz de plată bazat pe contractul fundamental dintre părți
(cambia nu are caracter abstract). Potrivit Convenției de la Geneva, beneficiarul legitim este
protejat împotriva iregularităților oricărui girant anterior lui; în sistemul anglo-saxon, se
aplică principiul „know your endorser” (cunoaște-ți girantul), considerându-se că girul care nu
îndeplinește condițiile necesare nu produce efecte. În ceea ce privește garanțiile, Convenția de
la Geneva introduce garanția specifică: avalul; o cambie avalizată trebuie plătită fără a se
putea invoca vreo cauză care rezultă din contractul fundamental. În sistemul anglo-saxon,
garantul este obligat după sistemul dreptului civil, adică poate invoca contractul fundamental
pentru a se opune la plată.
Legea aplicabilă cambiei. România nu este parte la Convenția de la Geneva din 1930
asupra reglementării conflictelor de legi în materie de cambie și bilet la ordin. Cu toate
acestea, prevederile Convenției sunt preluate în Codul civil român. Astfel, referitor la formă,
potrivit art. 2648 C. civ.,(similar cu art. 3 din Convenție) angajamentul asumat în materie de
cambie este supus condiţiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris.
Dacă angajamentul este nevalabil, potrivit acestei legi, dar se conformează legii statului unde
are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea de formă a primului angajament
nu infirmă validitatea celui ulterior.
Legea aplicabilă efectelor obligaţiilor acceptantului unei cambii este legea locului
unde cambia este plătibilă. Efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin
cambie sunt determinate de legea statului pe teritoriul căruia au fost date semnăturile (art.
2651 C. civ., similar cu art. 4 din Convenție).
În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru
exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat
naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție). Legea statului unde este plătibilă
cambia stabileşte dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă, precum şi dacă
posesorul titlului este sau nu este obligat să primească o plată parţială (art. 2653 C. civ.,
similar cu art. 7 din Convenție). Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie
întocmit protestul sau un alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție).
Legea aplicabilă în caz de pierdere sau furt este legea statului unde cambia este plătibilă (art.
2654 C. civ., similar cu art. 9 din Convenție).

● Biletul la ordin.
Biletul la ordin este un înscris prin care emitentul (subscriitorul sau importatorul) se
obligă să plătească la scadență o sumă de bani, unui beneficiar (creditor, exportator).
Biletul la ordin are o structură asemănătoare cambiei. În măsura în care nu sunt
incompatibile, dispozițiile care reglementează cambia se aplică și biletului la ordin. Spre
deosebire de cambie, biletul la ordin implică doar două persoane și apare ca o recunoaștere de
datorie de către debitor.
Legea aplicabilă biletului la ordin este aceeași cu legea aplicabilă cambiei, în toate
situațiile arătate mai sus.

● Cecul.
Cecul este un înscris prin care o persoană, trăgătorul, dă ordin unei bănci, trasul, de a
plăti o sumă de bani unei alte persoane, beneficiarul. Cecul este un ordin scris necondiționat și
irevocabil.
Cecul se trage asupra băncii, în limita fondurilor de care dispune emitentul
(trăgătorul). Proviziunea trebuie să fie prealabilă, de o valoare corespunzătoare cecului, certă,
lichidă, exigibilă și disponibilă.

93
Elementele obligatorii pe care trebuie să le conțină cecul sunt denumirea de cec,
mandatul necondiționat de a plăti o anumită sumă de bani, locul de plată, data și locul
emiterii, semnătura trăgătorului. Titlul din care lipsește un element obligatoriu nu se consideră
ca fiind un cec. El are valoarea unei simple obligații, putând fi folosit ca mijloc de probă.
Trasul trebuie întotdeauna individualizat. El nu este obligat să accepte cecul, ci doar
obligația de a plăti suma indicată, în limita disponibilului existent.
În funcție de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt nominative, la ordin
și la purtător. După modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate; cecuri circulare; cecuri
certificate; cecuri poștale; cecuri de călătorie.
Transmiterea cecului este condiționată de modalitatea indicării beneficiarului. Cecul
nominativ cu clauză „nu la ordin” se transmite numai în forma și cu efectele cesiunii de drept
comun. Cecul cu sau fără clauza expresă „la ordin” circulă prin gir. Cecul la purtător se
transferă prin tradițiunea titlului.
Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau numai pentru
o parte din ea. Avalul se poate da de către un terț, altul decât trasul, sau de un semnatar al
cecului. Avalistul care plătește cecul dobândește toate drepturile decurgând din titlu,
împotriva avalizatului și a celor obligați față de persoana garantată.
În urma achitării cecului, trasul poate cere predarea titlului cu mențiunea achitat.
Dacă trasul nu plătește cecul prezentat în termen util, posesorul titlului poate exercita
dreptul de regres împotriva giranților, trăgătorului și avaliștilor. Refuzul de plată trebuie
constatat printr-un protest sau o declarație a trasului, scrisă și datată pe cec. Protestul sau
declarația trebuie dresate înainte de expirarea termenului de prezentare.
Posesorul titlului își poate realiza drepturile prin acțiunea în regres sau prin executarea
silită în urma investirii cecului cu formulă executorie.
Cecul este plătibil la vedere. Termenele de prezentare la plată sunt stabilite prin lege.
Cecul în comerțul internațional.
Și în materie de cec există reglementări uniforme: în principal, două convenții
încheiate la Geneva în 1931, similare acelora în materie de cambie și bilet la ordin. România
nu este parte la nici una dintre ele, dar prevederile lor au fost preluate în Legea 59/1934
asupra cecului și în reglementările Codului civil referitoare la legea aplicabilă cecului.
Legea aplicabilă cecului. Convenția de la Geneva din 1931 asupra reglementării
conflictelor de legi în materie de cec desemnează legea aplicabilă. Prevederile Convenției au
fost preluate de Codul civil român. Astfel, referitor la formă, potrivit art. 2648 C. civ.(similar
cu art. 4 din Convenție), angajamentul asumat în materie de cec este supus condiţiilor de
formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. Cu toate acestea, în materie de cec,
îndeplinirea condiţiilor de formă prevăzute de legea locului plăţii este suficientă. Dacă
angajamentul este nevalabil, potrivit legii statului unde angajamentul a fost subscris, dar se
conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior, neregularitatea
de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior.
Conform art. 2655 C. civ. (similar cu art. 3 alin. 1 din Convenție), persoanele asupra
cărora poate fi tras un cec sunt determinate de legea statului unde cecul este plătibil. În cazul
în care, potrivit legii aplicabile, cecul este nul din cauză că a fost tras asupra unei persoane
neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în alte state, ale căror legi nu
cuprind o asemenea restricţie, sunt valabile (art. 2656 C. civ., similar cu art. 3 alin. 2 din
Convenție).
Legea aplicabilă efectelor obligațiilor care decurg din cec este legea statului pe al cărui
teritoriu au fost subscrise aceste obligaţii (art. 2657 C. civ., similar cu art. 5 din Convenție).
În domeniul de aplicare a legii statului unde cecul este plătibil intră: „a) dacă titlul
trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un anumit termen de la vedere, precum şi
efectele postdatării; b) termenul de prezentare; c) dacă cecul poate fi acceptat, certificat,
94
confirmat sau vizat şi care sunt efectele produse de aceste menţiuni; d) dacă posesorul poate
cere şi dacă este obligat să primească o plată parţială; e) dacă cecul poate fi barat sau poate să
cuprindă clauza „plătibil în cont” ori o expresie echivalentă şi care sunt efectele acestei barări,
clauze sau expresii echivalente; f) dacă posesorul are drepturi speciale asupra provizionului şi
care este natura lor; g) dacă trăgătorul poate să revoce cecul sau să facă opoziţie la plata
acestuia; h) măsurile care pot fi luate în caz de pierdere sau de furt al cecului; i) dacă un
protest sau o constatare echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres
împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalți obligați” (art. 2658 C. civ., similar cu art. 7 din
Convenție).
Legea aplicabilă protestului este legea statului unde trebuie întocmit protestul sau un
alt act necesar (art. 2650 C. civ., similar cu art. 8 din Convenție).
În ceea ce privește legea aplicabilă acțiunii în regres, termenele stabilite pentru
exercitarea acesteia sunt determinate, faţă de orice semnatar, de legea locului unde titlul a luat
naştere (art. 2646 C. civ., similar cu art. 6 din Convenție).

Pentru autoevaluare:
1. Ce este creditul documentar și la ce folosește?
2. Care sunt cele mai utilizate credite ordinare?
3. Faceți o prezentare succintă a cambiei în dreptul român.
4. Ce este avalul?
5. Cum se poate transmite cambia?
6. Când poate fi cerută plata cambiei?
7. Care sunt caracteristicile cambiei în comerțul internațional?
8. Care sunt elementele definitorii ale cecului în comerțul internațional?

95
Unitatea de învățare 13: Finanțarea operațiunilor de comerț internațional. Contractul
de leasing. Contractul de factoring - 2 ore

d. Contractul de leasing
Leasing-ul (crédit-bail, în franceză) s-a dezvoltat în sfera comerțului internațional, mai
ales în domeniul aeronavelor, navelor, echipamentelor petroliere, mașinilor unelte, ș.a.
Operațiunea de leasing este o tehnică juridică complexă, care presupune încheierea unui
contract de vânzare între furnizor și societatea de leasing (finanțatorul) și apoi, un contract de
închiriere între societatea de leasing și utilizator, dublat de o promisiune de vânzare între
aceleași persoane, la expirarea termenului de închiriere. Utilizatorul fixează, în prealabil, de
comun acord cu furnizorul-vânzător și societatea de leasing caracteristicile bunului, pe care
societatea de leasing îl va cumpăra în vederea închirierii.
Avantaje. Leasing-ul prezintă avantaje pentru toate părțile implicate. Furnizorul are
avantajul de a fi plătit imediat; el își plasează pe piață produsele de o valoare ridicată și își
consolidează poziția față de concurență. Finanțatorul (societatea de leasing) poate acorda
credite în condiții de rentabilitate, păstrându-și dreptul de proprietate asupra bunurilor
închiriate, ca garanție, obținând astfel beneficii fără cheltuieli ridicate. Utilizatorul poate
obține bunurile de care are nevoie fără cheltuieli imediate de investiții; locațiunea fiind
temporară, utilizatorul poate înlocui bunurile care au devenit nerentabile; el poate cumpăra
bunurile la împlinirea termenului stipulat în schimbul plății unui preț rezidual convenit.
Utilizarea leasing-ului este mai avantajoasă decât un credit clasic, deoarece, în caz de
insolvabilitate a utilizatorului, finanțatorul își recuperează bunul, al cărui proprietar este, fără
nici o formalitate. Și din punct de vedere fiscal, leasing-ul este mai avantajos decât un credit
clasic.
Operațiunea de leasing este reglementată în multe state. În România, este
reglementată, în principal, prin OG 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de
leasing. Pe plan internațional există o convenție care conține norme uniforme referitoare la
operațiunea de leasing și anume Convenția Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la
leasing-ul internațional, la care România nu este parte.
O operațiune de leasing este internațională dacă finanțatorul și utilizatorul au sediul în
state diferite. Pentru a stabili legea aplicabilă nu se va avea în vedere operațiunea de leasing,
ci cele două contracte care o formează. În spațiul UE este aplicabil Regulamentul Roma I; nu
există prevederi speciale pentru contractul de leasing (adică acela încheiat între finanțator și
utilizator); dacă părțile nu au ales legea aplicabilă în temeiul autonomiei lor de voință, atunci
contractul de leasing va fi supus legii locului unde își are sediul partea care furnizează
prestația caracteristică și această parte este finanțatorul. Este posibil ca lex rei sitae, ca lege de
aplicare imediată, să reglementeze anumite aspecte ale contractului de leasing, cum ar fi
publicitatea operațiunilor de leasing ori drepturile terților. Contractul de vânzare încheiat între
furnizor și finanțator este supus legii din materia vânzării (Regulamentul Roma I), care a fost,
deja, analizat.
Convenția de la Ottawa conține anumite reguli uniforme referitoare la drepturile și
obligațiile părților într-o operațiune de leasing internațional. Convenția se aplică când
finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite (numai 8 state au ratificat Convenția) și
aceste state, precum și statul în care furnizorul își are sediul sunt state contractante la
Convenție; sau, când finanțatorul și utilizatorul au sediul în state diferite și cele două contracte
(de vânzare și de leasing) sunt supuse legii unui stat contractant la Convenție (art. 3 alin. 1 din
Convenție). Convenția se aplică numai operațiunii de leasing internațional mobiliar, încheiat
în scop profesional.
Există mai multe forme de leasing: în funcție de conținutul ratelor, leasing-ul este
financiar și operațional. Aceste tipuri de leasing sunt definite în Codul fiscal român, modificat
96
și completat, (art. 7 pct. 7 și pct. 8); astfel, contractul de leasing financiar este orice contract
de leasing care îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: „a) riscurile şi
beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt
transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte; b)
contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face
obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) utilizatorul are
opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contractului, iar valoarea reziduală
exprimată în procente este mai mică sau egală cu diferenţa dintre durata normală de
funcţionare maximă şi durata contractului de leasing, raportată la durata normală de
funcţionare maximă, exprimată în procente; d) perioada de leasing depăşeşte 80% din durata
normală de funcţionare maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei
definiţii, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi
prelungit; e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este mai mare
sau egală cu valoarea de intrare a bunului;”; contractul de leasing operaţional este „orice
contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi
beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea
reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b) - e); riscul
de valorificare a bunului la valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu
este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede expres
restituirea bunului la momentul expirării contractului;”; în cazul leasing-ului financiar
utilizatorul este tratat, din punct de vedere fiscal, ca proprietar; în cazul leasing-ului
operațional, finanțatorul este tratat ca proprietar. În funcție de obiect, leasing-ul este mobiliar
și imobiliar. În comerțul internațional se folosește leasingul mobiliar.
Contractul de leasing trebuie să conțină anumite elemente obligatorii: clauza privind
definirea contractului de leasing ca leasing financiar sau operațional; denumirea bunului care
face obiectul contractului de leasing și caracteristicile de identificare ale acestuia; valoarea
ratelor de leasing și termenul de plată a acestora; perioada de utilizare în sistem de leasing a
bunului; clauza privind obligația asigurării bunului; valoarea totală a contractului de leasing.
Contractul de leasing financiar trebuie să cuprindă în plus: valoarea de intrare a bunului;
valoarea reziduală a bunului convenită de părți; valoarea avansului; rata de leasing.
Efectele contractului. Obligațiile părților sunt stabilite în art. 9 și 10 din OG 51/1997.
Locatorul/finanţatorul are obligația de a respecta dreptul utilizatorului de a alege
furnizorul potrivit nevoilor lui; de a încheia un contract de vânzare cu furnizorul desemnat de
utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta; de a încheia un contract de leasing cu
utilizatorul şi de a transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile
derivând din contractul de vânzare, cu excepţia dreptului de dispoziţie; de a respecta dreptul
de opţiune al utilizatorului, în ceea ce privește posibilitatea de a opta pentru prelungirea
contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea bunului; de a garanta utilizatorului
folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile date în leasing.
Utilizatorul are obligația: de a efectua recepţia şi de a primi bunul la termenul stipulat
în contractul de leasing; de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către
furnizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să îl exploateze; de a nu greva cu
sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului; de a plăti
ratele de leasing și a costurilor accesorii acestora; de a suporta cheltuielile de întreţinere şi
riscul pieirii bunului; de a-l informa pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a
dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ; de a nu modifica bunul fără acordul
finanţatorului; de a restitui bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

97
Încetarea contractului de leasing. Contractul de leasing încetează la expirarea duratei
de leasing, când utilizatorul poate să aleagă fie restituirea bunului, fie dobândirea dreptului de
proprietate asupra bunului, fie prelungirea contractului de leasing.
Contractul de leasing încetează prin reziliere: când utilizatorul refuză primirea bunului
la termenul stipulat în contractul de leasing sau când se află în stare de reorganizare judiciară
şi/sau faliment; în aceste situații, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral
contractul de leasing cu daune-interese (art. 14 din OG 51/1997). De asemenea, în cazul în
care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive,
finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să
restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese (art. 15 OG 51/1997).
Contractul de leasing încetează prin pierderea sau dispariția bunului (inclusiv furtul),
precum și prin pieirea totală sau parțială a bunului.

e. Contractul de factoring.
Factoring-ul este operațiunea prin care o întreprindere, numită aderent, transmite unei
societăți specializate/instituție bancară, numită factor, creanțele sale născute din vânzarea de
bunuri sau prestarea de servicii, iar factorul asigură întreprinderii, finanțarea și urmărirea
creanțelor acesteia. De regulă, contractul se încheie cu privire la un ansamblu de creanțe (și nu
cu privire la o creanță unică). În factoring-ul internațional, factorul gestionează creanțele
comerciale ale clientului său, care este, de regulă, un exportator, în străinătate. El încasează
facturile și se ocupă de recuperarea creanțelor; poate acorda aderentului un credit constând în
plata în avans a facturilor debitorului aderentului. Astfel aderentul obține finanțare, iar
factorul încasează o sumă mai mare de la terț, decât cea pe care a plătit-o el aderentului,
aceasta fiind plata serviciilor pe care le furnizează aderentului. Creanțele aderentului pe care
acesta le transmite factorului trebuie să fie certe și lichide, dar nu exigibile, deoarece de natura
factoring-ului este transmiterea creanțelor care nu au ajuns la scadență; obiectul contractului
de factoring îl pot forma și creanțele viitoare.
În România factoring-ul este un contract nenumit, supus regulilor generale din materia
contractelor. Obligațiile aderentului sunt: obligația de a transmite creanțele; se aplică regulile
cesiunii de creanță din Codul civil român; creanțele sunt transmise factorului cu toate
accesoriile lor, cum sunt garanțiile reale, personale, privilegii, penalități, dobânzi, etc.;
obligația de a garanta creanțele; potrivit art. 1585 C. civ., vânzătorul unei creanțe este dator
să răspundă de existența valabilă a creanței la data vânzării ei; aderentul garantează factorului
existenţa creanţei, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat, cu excepția situației în
care s-a obligat în mod expres să garanteze și pentru acest lucru; obligația de a notifica pe
debitorul cedat despre transmiterea creanței către factor. Obligațiile factorului sunt: obligația
de finanțare a aderentului prin plata facturilor acceptate; astfel, aderentul este finanțat de
către factor, deși facturile transmise nu sunt scadente; suportarea riscului de neplată a
debitorilor cedați; în absența unei clauze prin care aderentul îl garantează pe factor pentru
solvabilitatea debitorului cedat, riscul neplății și al insolvenței debitorului va fi suportat de
către factor, în sensul că acesta nu are acțiune în regres împotriva aderentului; încasarea
creanțelor de la debitorii cedați.
În comerțul internațional, pentru a aprecia caracterul internațional al operațiunii de
factoring, se disociază contractul de factoring de raporturile factorului cu terții debitori ai
aderentului. Contractul de factoring este internațional dacă aderentul și factorul au sediul în
state diferite. În relațiile factorului cu terții, internaționalitatea nu depinde de sediul factorului
sau al aderentului, ci de situația creanței cedate, și implicit de situația debitorului.
În materie de factoring internațional există norme uniforme, și anume Convenția
Unidroit de la Ottawa din 1988 cu privire la factoring-ul internațional, la care România nu
este parte. De altfel, a fost ratificată doar de 7 state. Potrivit art. 2 din Convenție, operațiunea
98
de factoring are caracter internațional, atunci când creanțele cedate în temeiul contractului de
factoring au ca izvor un contract de vânzare de mărfuri încheiat între furnizorul și debitorul,
cu sediul în state diferite, iar aceste state, precum și statul în care își are sediul factorul sunt
state contractante la Convenție. De asemenea, Convenția este aplicabilă și în cazul în care atât
contractul de vânzare de mărfuri, cât și contractul de factoring sunt supuse legii unui stat
contractant la Convenție. Condițiile restrictive au făcut ca acest instrument internațional să nu
se bucure de mare succes.
Legea aplicabilă factoring-ului. Contractul de factoring încheiat între aderent și factor
poate fi calificat ca un contract de prestări servicii. El este supus legii alese de părți potrivit
principiului autonomiei de voință. În lipsa alegerii, legea aplicabilă este determinată de
Regulamentul Roma I, art. 4.1. b), fiind legea statului în care prestatorul de servicii, adică
factorul, își are reședința obișnuită. În ceea ce îi privește pe terți, art. 14.2 din Regulamentul
Roma I prevede că legea care reglementează creanța cedată determină caracterul cesionabil al
acesteia, raporturile dintre cesionar și debitor, condițiile în care cesiunea este opozabilă
debitorului, precum și caracterul liberator al prestației executate de către debitor; această
prevedere a fost concepută, însă, pentru operațiunile simple de cesiune și nu pentru transferul
de creanțe multiple, trecute sau viitoare, cu privire la debitori cu sediul în state diferite. Prin
urmare, în fiecare caz în parte se vor aplica normele conflictuale ale instanței sesizate.

Pentru autoevaluare:
1. Care sunt avantajele operațiunii de leasing?
2. Când o operațiune de leasing este internațională?
3. Care sunt drepturile și obligațiile părților contractului de leasing?
4. Ce este factoring-ul? Cum poate fi delimitat de alte instituții asemănătoare?
5. Care este legea aplicabilă și instanța competentă pentru soluționarea litigiilor ivite în
legătură cu un contract de factoring?

99
Unitatea de învățare 14: Garanțiile operațiunilor de comerț internațional.
Sinteză. Probleme speciale (Contractul TPLF-third party litigation funding-, Contractul
cloud computing). Întrebări. Aplicații practice - 2 ore

4.4. Garanțiile operațiunilor de comerț internațional.


Riscurile inerente operațiunilor de comerț internațional fac necesară utilizarea de
garanții. Partenerii trebuie să garanteze capacitatea de producție, calitatea produsului livrat,
executarea obligațiilor contractuale, ș.a. Garanțiile reale, cum este ipoteca sau gajul ori
garanțiile personale sunt prea lente, prea legate de drepturile naționale și nu pot satisface
exigențele comerțului internațional. În prezent, cele mai utilizate sunt așa numitele garanții
autonome, independente. Eficacitatea garanției autonome utilizată în comerțul internațional
reiese și din folosirea acesteia în comerțul intern al statelor. În dreptul român, există prevederi
referitoare la garanțiile autonome în Codul civil (art. 2321 și art. 2322).
Garanția autonomă constă în angajamentul luat de un terț (de regulă, o instituție
bancară) în favoarea unei părți la un contract, numit beneficiar, de a plăti o sumă de bani
determinată în caz de neexecutare sau de executare necorespunzătoare a obligațiilor celeilalte
părți, numită ordonator; terțul nu se poate prevala de excepțiile pe care ordonatorul le poate
folosi împotriva beneficiarului, în cadrul executării contractului de bază. O definiție
asemănătoare se regăsește în art. 2321 C. civ. rom., potrivit căruia, o garanție autonomă și
anume scrisoarea de garanţie este „angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care garantul
se obligă, la solicitarea unei persoane numite ordonator, în considerarea unui raport
obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe
persoane, numită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat.”. Garantul
nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent
angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie.
Referitor la garanțiile autonome există o Convenție UNCITRAL de la New York din
1995 cu privire la garanțiile independente și scrisorile de credit stand-by, la care România nu
este parte. Convenția a fost ratificată numai de 8 state. De asemenea, ICC a codificat uzanțele
în materie și a elaborat reguli uniforme privind garanțiile autonome, cunoscute sub denumirea
de Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG), ultima versiune fiind din 2010 (URDG
758).
Legea aplicabilă garanției autonome. Părțile aleg legea aplicabilă. În absența alegerii,
în normele uniforme URDG 758, la art. 34 se prevede că legea aplicabilă este aceea a
garantului, care este debitorul prestației caracteristice. În același sens, potrivit art. 2638 C. civ.
rom., legea aplicabilă este legea statului cu care contractul prezintă legăturile cele mai strânse
și asemenea legături se consideră că există cu statul în care debitorul prestației caracteristice
are la data încheierii contractului fondul de comerț sau sediul social.

Probleme speciale:
Contractul third party litigation funding (TPLF)
TPLF este modalitatea de finanțare a procesului prin care un terț, de regulă o întreprindere
specializată, care este străin de litigiu, plătește toate sau o parte din cheltuielile clientului său
(reclamant sau pârât), pe care le presupune procesul, în schimbul unui procent din câștigul
obținut de client prin hotărârea judecătorească/hotărârea arbitrală sau prin înțelegerea părților
(settlement). Dacă partea care a fost finanțată pierde procesul, finanțatorul nu primește nimic,
pierzând investiția făcută. Când cel finanțat câștigă, finanțatorul primește, conform
contractului de finanțare încheiat, un procent din câștig, care variază de la caz la caz, putând
ajunge până la două treimi din acesta sau poate fi chiar mai mare.
Validitatea unui contract de finanțare prin procedeul TPLF

100
TPLF este o modalitate de finanțare, realizată de întreprinderi specializate, a căror
activitate nu este încă reglementată în sistemele de drept. În Marea Britanie există un Code of
Conduct for Litigation Funders al The Association of Litigation Funders of England and
Wales, cu statut de soft law. În SUA, Chamber of Commerce, Institute for Legal Reform a
propus în 2012 o reglementare a TPLF la nivel federal. Propunerea intitulată „Stopping the
Sale on Lawsuits: A Proposal to Regulate Third-Party Investments in Litigation”. În
Australia, în care TPLF este mai dezvoltată decât în oricare dintre statele de common law,
există o reglementare din 2013, Regulatory Guide 248: Litigation schemes and proof of debt
schemes: Managing conflicts of interest, prin care finanțatorul este obligat să identifice și să
preîntâmpine orice conflict de interese cu avocatul procesului și cu părțile din procesul
finanțat.
În statele de common law, în care TPLF a apărut și este foarte mult utilizată în ultimii ani,
s-a pus problema validității contractului de finanțare pornind de la faptul că această
modalitate de finanțare reprezintă o formă a vechii doctrine numite „maintenance” și, în
forma ei agravată, „champerty”, care erau considerate ilegale. „Maintenance” este intervenția
unei persoane străine de proces, care încurajează o acțiune în justiție. „Champerty” este
convenția dintre o parte la litigiu și o persoană străină de proces prin care aceasta din urmă îi
acordă ajutor financiar părții pentru soluționarea litigiului, în schimbul unui procent din
câștig.
În statele de common law, mai ales în Marea Britanie și Australia, se încurajează TPLF, ca
o modalitate de a asigura accesul la justiție din fonduri private. Dezvoltarea TPLF este
favorizată și de faptul că sistemul contingency fees, care se aplică în SUA, are o aplicabilitate
limitată și condiționată în aceste state. De asemenea, dezvoltarea TPLF este favorizată și de
faptul că, pe când în Australia și Marea Britanie partea care pierde procesul suportă toate
cheltuielile, ceea ce face procesul de două ori mai costisitor pentru aceasta, în SUA fiecare
parte suportă cheltuielile procesului. De altfel, sistemul judiciar din Marea Britanie este
recunoscut ca fiind unul dintre cele mai scumpe din lume.
În România, în principiu, finanțarea procesului unei părți de către un terț nu este interzisă.
Așa cum am arătat deja, este interzisă numai finanțarea procesului de către avocatul oricăreia
dintre părți prin pactul de quota litis, similar cu sistemul contingency fees din SUA. Dar
finanțarea de către avocat se distinge de finanțarea care provine de la un terț, străin de proces.
Deși nu există prevederi în legislație care să reglementeze problema finanțării unui proces de
către terțe persoane, această modalitate de finanțare nu este interzisă și nu se opune legii,
ordinii publice ori principiilor generale ale dreptului.
Un contract de finanțare încheiat între o întreprindere specializată care finanțează un
proces de comerț internațional și o parte litigantă trebuie considerat valabil încheiat, dacă
îndeplinește condițiile generale impuse de lege pentru validitatea oricărui contract.
TPLF poate lua forma litigation crowdfunding, care reprezintă o combinație între third
party litigation funding și crowdfunding. Crowdfunding înseamnă finanțare obținută de la un
număr mare de persoane/investitori (crowd), care investesc sume relativ mici, prin intermediul
unei platforme online.

Contractul cloud computing


Cloud computing înseamnă distributed computing prin intermediul unui network,
Internetul, și constă în abilitatea de a face să funcționeze un program sau o aplicație în același
timp, în mai multe computere conectate între ele. Mari furnizori de cloud computing sunt, de
exemplu, Google, Amazon, Apple, Dropbox, IBM, Microsoft, Facebook.
O definiție simplificată a noțiunii de cloud computing ar putea fi dată prin folosirea
analogiei, considerând cloud computing ca un serviciu de utilitate publică, cum este, de
exemplu, serviciul de electricitate.
101
Părțile contractului cloud computing sunt furnizorul serviciului de cloud și clientul
servicului de cloud, care poate fi un consumator sau un profesionist, și care utilizează
serviciul furnizat. Părțile contractului cloud computing au sediul sau reședința, de regulă, pe
teritoriul unor state diferite.
Contractul cloud computing este, prin natura lui, un contract internațional, care atrage
aplicarea regulilor de drept internațional privat cu privire la legea aplicabilă contractului și cu
privire la autoritatea competentă să soluționeze litigiile care se nasc în legătură cu acesta.
În principiu, contractele cloud computing se clasifică în două categorii: contracte în care
furnizorul oferă servicii de cloud gratuite și contracte în care serviciile oferite sunt contra cost.
Contractele cloud computing în care clientul primește servicii gratuite sunt întotdeauna
contracte standard, de adeziune, și se adresează, mai ales, consumatorilor, precum și clienților
profesioniști cu o putere economică mică. Serviciile de cloud contra cost pot fi oferite prin
încheierea de contracte standard sau negociate.
Contractul standard (de adeziune) cloud computing.
Majoritatea contractelor cloud computing sunt contracte de adeziune (take it or leave it);
clientul de cloud poate, fie să accepte contractul propus de furnizorul de cloud, asumându-și
riscul unor clauze contractuale care pot fi nefavorabile lui, fie să caute un alt furnizor de
cloud, care să-i ofere condiții mai avantajoase, fie să renunțe la încheirea unui contract cloud
computing, dacă riscurile pe care consideră că le implică acesta sunt mult prea mari pentru a
putea fi acceptate.
Contractul standard cloud computing este elaborat de furnizorul de cloud, într-o manieră
care să soluționeze oricare problemă juridică care s-ar putea ivi, în favoarea lui. Clientul de
cloud, care încearcă să citească clauzele boilerplate în format electronic, se va confrunta cu
pagini întregi de terminologie juridică, greu accesibilă, uneori și pentru un avocat
experimentat.
Încheierea contractului standard cloud computing se face prin metoda click wrap. Prin
apăsarea butonului se perfectează contractul, care este redactat într-un singur document sau în
mai multe documente separate, care reglementează raporturile juridice dintre furnizorul de
cloud și client.
Contractul cloud computing poartă denumirea de „Terms and Conditions”. De multe ori,
clientul de cloud, mai ales dacă are calitatea de consumator sau este un profesionist cu o
putere economică mică, nu conștientizează că încheie un contract, dacă apasă pe butonul „I
Accept”.
Terms and Conditions îmbracă forma unui document sau a unui set de documente, fie mai
simplu redactat, fie mai complex și de o întindere mai mare, care, de regulă, include
următoarele:
- Terms of Service; acesta este considerat cel mai important document (atât în contractele
încheiate în formă electronică, în general, cât și în contractul cloud computing), deoarece
conține prevederi referitoare la scopul serviciilor de cloud, obligațiile clientului și ale
furnizorului de cloud, drepturile de proprietate intelectuală, conține clauze referitoare la datele
stocate în cloud, la legea aplicabilă contractului, la autoritatea competentă pentru soluționarea
litigiilor dintre părți, la condițiile încetării contractului.
- Service Level Agreement; în acest document sunt specificate nivelul serviciilor prestate
de furnizorul de cloud, punerea în executare a penalităților prevăzute pentru serviciile care nu
au fost furnizate conform contractului, un nivel garantat de funcționare a sistemului cu privire
la downtime sau uptime, un anumit nivel de asistență acordată clientului și tipul de software
sau hardware care va fi furnizat clientului și cu ce cost.
- Acceptable Use Policy; în acest document este detaliată utilizarea serviciilor oferite de
furnizorul de cloud, specificându-se ceea ce este permis și ceea ce este interzis, de asemenea,

102
se stabilește o utilizare acceptabilă a serviciilor de cloud, bazată pe aprecierea unilaterală a
furnizorului de cloud.
- Privacy Policy; în acest document este reglementată utilizarea și protecția datelor
personale.

Pentru autoevaluare:
1. În ce constă o garanție a operațiunilor de comerț internațional? Care este reglementarea
actuală?
2. Ce înseamnă third party litigation funding?
3. Este valabil încheiat un contract prin care un terț finanțează un litigiu?
4. Ce înseamnă cloud computing? La ce folosește încheierea unui asemenea contract?
5. Ce formă ia un contract cloud computing?

Pentru o ilustrare a cloud computing, ar putea fi vizionat filmul „The social


Network” (2010) și „Snowden” (2016).

Recapitulare.

103
VI. Numărul și formatul lucrărilor de verificare pe parcurs
1 lucrare scrisă anunțată, din materia indicată, sub formă de întrebări scurte.
1-2 lucrări scrise neanunțate din materia la zi, sub forma unor întrebări scurte sau sub formă
de întrebări tip grilă.

VII. Metodele și instrumentele de evaluare

- Evaluare finală – examen scris: 70%


- Evaluare formativă continuă: 30%

VIII. Bibliografie obligatorie și resurse suplimentare

Bibliografie
Referințe principale:
1. Carmen Tamara Ungureanu, Dreptul comerțului internațional. Contracte de comerț
internațional, Editura Hamangiu, București, 2014.
2. Ioan Macovei, Tratat de drept al comerțului internațional, Editura Universul Juridic,
București, 2014.
3. Dragoș-Alexandru Sitaru, Şerban-Alexandru Stănescu, Dreptul comerţului
internaţional - Tratat - Partea generală şi partea Specială, ediţia a II-a revizuită şi
adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2017.
4. Dumitru Mazilu, Tratat privind dreptul comerțului internațional, Editura Universul
Juridic, București, 2011.

104