ŞCOALA NAŢIONALĂ DE STUDII POLITICE ŞI ADMINISTRATIVE

FACULTATEA DE MANAGEMENT
Dreptul afacerilor comerciale
Bucureşti 2010

NOTĂ DE PREZENTAREA CURSULUI DREPTUL AFACERILOR

COMERCIALE

Cadrul general al cursului:

Cursul DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE se adresează în primul rând

studenţilor. Cu toate acestea, considerăm că el nu are un caracter restrictiv, fiind util şi,
în egală măsură, accesibil unui public mai larg cum sunt: specialiştii în drept, managerii,
cei care desfăşoară afaceri în cadrul asociaţiilor familiale, în mod independent,
persoanele care lucrează în compartimentele marketing, juridic, comercial, manageri ai
asociaţiilor şi fundaţiilor inclusiv cei care iniţiază afaceri folosind metoda proiectelor
interne şi internaţionale. O afacere de succes nu mai poate fi concepută fără un proiect,
un program al acesteia şi fără a folosi cunoştinţe de management al proiectelor şi în
general de management inclusiv în domeniul juridic. Investitorul, finanţatorul,
creditorul nu-şi mai foloseşte capitalul în baza unei simple idei într-un mediu nesigur,
necunoscut, nestudiat, cu resurse, mijloace, posibilităţi, conjuncturi, riscuri etc.,
necunoscute, ci în baza unor proiecte performante ancorate în realitatea mediului de
afaceri, în scopul asigurării realizării obiectivului propus, cu riscuri minime şi eficienţă
maximă. Abordarea afacerii orientată pe proiecte este o necesitate a vieţii moderne şi
presupune aplicarea metodelor, instrumentelor (juridice, financiare, economice, etc.) şi
tehnicilor de management al proiectelor în afaceri, în special, în vederea îmbunătăţirii
înfăptuirii şi finalităţii lor. Activitatea empirică, începerea la întâmplare a unei afaceri,
neluarea în considerare a riscurilor, necunoaşterea mediului de afaceri, a legislaţiei
specifice afacerii, acordarea creditelor numai pe baza unor planuri de afaceri
nefundamentate, fanteziste, etc., sunt numai câteva din cauzele falimentelor cu toate
implicaţiile acestora inclusiv de natură penală. Pe de altă parte în afaceri se zice „ cu cât
riscul este mai mare cu atât profitul poate fi mai mare.” Uni confundă siguranţa
financiară, juridică cu afacerea neriscantă şi evident nu câştigă suficient sau chiar pierd.
A aborda afaceri riscante urmărind profitul înseamnă a defini riscul şi a lua măsuri
juridice, economice, tehnice, etc. de prevenirea producerii evenimentului şi evitarea
efectelor negative prin asigurare, transmisibilitate, recuperare etc. De aceea apreciem că
nu greşim afirmând că în afaceri nu este loc pentru sentimente, curaj sinucigaş şi că nu
pot avea câştig de cauză decât cei bine şi foarte bine pregătiţi pentru a înfrunta direct, cu
curaj raţional, tenacitate dar şi rezerve domeniul atât de pragmatic al lumii afacerilor.
Astfel, prin actualul curs ne-am propus să prezentăm o serie de reglementări
juridice, comentarii pe marginea acestora, insistând pe modul de folosire a
instituţiilor juridice în managementul afacerilor începând de la proiect şi până la
finalizarea eficientă a afacerii abordând în principal probleme:
- de protecţie juridică a afacerii încă din faza de idee, proiect, invenţie potrivit normelor
de protecţie a proprietăţii intelectuale şi industriale;

1
 - de cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile a afacerii, al autorizării
tacite (licenţe, contingentări, autorizaţii, limitări la producţie şi export etc.); prin acestea
urmărindu-se a se evită nulitatea actelor şi faptelor juridice ale afacerii, confiscarea
bunurilor şi valorilor obiect al acestora, concomitent cu asigurarea protecţiei legii pentru
afacerea corect concepută.
- de cunoaşterea partenerului de afaceri, a cazurilor de interzicerea sau limitarea
capacităţii unor persoane fizice sau juridice de a efectua afaceri sau un anumit gen de
afaceri, în scop preventiv pentru afacerist sau colectivitatea afacerilor (de pildă,
persoanele cu risc penal, risc comercial, risc fiscal, cu interdicţii etc.)
- privind preconstituirea probelor în scop preventiv, pentru orice eventuală contestare
sau neexecutare a drepturilor ori obligaţiilor; conştientizarea participanţilor la actul sau
faptul juridic, de consecinţele acestora şi, în mod deosebit, prin nefolosirea procedurii
autentificării la încheierea actelor juridice; importanţa şi riscurile unei simple semnături
necertificate, a unei semnături neautentificate, a semnăturii identificabile şi greu de
falsificat, a semnăturii electronice etc.;
- care să asigure legalitatea afacerii, a obiectului şi cauzei acesteia, evitarea cauzei sau
obiectului ilicit şi a consecinţelor negative ale acestora;
- privind adoptarea unor măsuri elementare de precauţie anterior şi în faza executării
obligaţiei contractuale, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului (atunci când este
cazul), luarea unor măsuri conservatorii, constituirea de garanţii pentru înlăturarea
riscurilor, introducerea acţiunii oblice sau acţiunii pauliene când debitorul este neglijent
în dauna creditorului etc.;
- privind cunoaşterea condiţiilor de fond şi de forma în care un acord de voinţe,
indiferent de denumire (protocol, factura, prospect) este un veritabil contract, precum şi
forţa obligatorie a acestuia faţă de terţi; privind însuşirea regulilor juridice de purtare
a negocierilor şi a tratativelor prealabile încheierii afacerii, de alegere a instrumentelor
juridice cele mai adecvate specificului afacerii etc.;
- privind cunoaşterea şi folosirea corespunzătoare, oportună şi eficientă a dispoziţiilor
legale de drept comercial şi drept civil ; privind clauza rezolutorie, clauza penală,
clauza limitativă de răspundere sau cauzele de nerăspundere pentru neexecutarea
obligaţiilor contractuale asumate de partenerii de afaceri; de asemenea, probleme legate
de cunoaşterea şi evitarea clauzelor abuzive, clauze prin care unul dintre comercianţi
poate fi păgubit pe nedrept; probleme legate de cunoaşterea şi folosinţa modalităţilor
de executare a contractului în interesul său, respectiv a condiţiei, termenului şi
sarcinii;
- privind condiţiile şi utilitatea invocării excepţiilor de ordine publică şi a fraudei la
lege, a lipsei calităţii procesuale active sau pasive, atunci când este necesar, dacă
raporturile juridice, născute, modificate sau stinse în afacere aduc atingere normelor
juridice cu caracter imperativ (de ordine publică) care protejează interesele generale
inclusiv particulare sau celorlalte norme juridice; cunoaşterea a ceea ce este considerat
speculă licită ori speculă ilicită, evaziunea fiscală tolerată sau evaziune fiscală
contravenţională ori evaziune fiscală infracţională; cunoaşterea afacerilor ce s-ar încadra
într-una din categoriile: afacere legală, afacere tolerată, afacere contravenţională, afacere
infracţională şi implicaţiile acestora ;
- regimul juridic al creditării eficiente, sigure şi în avantajul reciproc al părţilor, al
garantării acesteia atât pentru debitor, cât şi pentru creditor, fără a-l favoriza pe vreunul
dintre ei ; probleme privind cunoaşterea debitorului, a posibilităţilor şi intenţiilor sale de
a executa obligaţia sa faţă de creditor;
2
- privind implicaţiile folosirii corecte sau incorecte a titlurilor de credit în afaceri
(cecul, cambia, biletul de ordin, scrisoarea de garanţie etc.), modul de transmitere şi
circulaţie al acestora, prevenirea infracţiunilor ce se pot comite cu acestea etc., şi în
general regimul juridic al acestora ;
- privind cadrul juridic propice desfăşurării unor afaceri sănătoase, producătoare de
valori nou create ce ţine de : disciplina contractuală, fiscalitate şi facilităţile fiscale,
stabilitatea legilor, lacunele sau imperfecţiunile legilor, corupţia, gradul de descoperire şi
sancţionare a cauzelor şi condiţiilor unui mediu de afaceri nesănătos etc.
- consecinţele încheierii contractelor de cont curent sau de depozit cu o “bancă
necunoscută“ sau în condiţii total dezavantajoase;
- asigurarea şi înfăptuirea responsabilităţii şi răspunderii juridice în mod operativ şi
eficient, în domeniul civil, comercial, administrativ, penal, repunerea în situaţia
anterioară, repararea prejudiciilor etc.;

Structura cursului:
Cursul este structurat pe mai multe capitole după cum urmează :
1.Locul şi rolul proiectelor în afaceri. Consideraţii generale privind dreptul afacerilor.
Principiile dreptului afacerilor.
2. Subiectele dreptului afacerilor. Persoane fizice şi persoane juridice. Persoana fizică
subiect al drepturilor comerciale.
3. Societatea comercială, subiect al dreptului afacerilor comerciale. Capacitate. Tipuri de
societăţi. Avantaje, dezavantaje.
4.Activitatea de afaceri. Patrimoniu. Capitalul social. Abuzul de majoritate. Fondul de
comerţ. Firma. Emblema. Clientela şi vadul comercial. Marca. Actele juridice privind
fondul de comerţ. Obligaţiile comerciale. Contractul. Elementele contractului.
Subiectele. Consimţământul. Dolul. Violenţa. Obiectul. Cauza. Semnătura electronică.
Funcţionarea societăţilor comerciale.
5. Încheierea contractelor. Oferta de a contracta. Contraoferta. Acceptarea ofertei.
Antecontractul. Executarea obligaţiilor. Preţul şi plata.
6. Efectele contractului. Relativitatea efectelor contractului. Opozabilitatea contractului
faţă de terţi. Promisiunea faptei altuia. Acţiunile directe ale terţilor. Stipulaţia pentru
altul.
7. Simulaţia. Efectele contractelor sinalagmatice. Riscurile în afaceri. Gestiunea de
afaceri. Plata nedatorată. Îmbogăţirea fără justă cauză. Nulităţile şi efectele acestora.
8. Licitaţia.
9.Rolul cecului în mediul de afaceri. Riscul de neplată. Cecul fără acoperire. Garanţie.
10. Finanţarea afacerii.
Bibliografie:
Bibliografia este prezentată la sfârşitul cursului.
Modalitatea de verificare:
Examen scris – test grilă, care este obligatoriu. Cei care consideră că se exprimă mai
bine prin subiecte de sinteză, pot prezenta şi un referat cu temă la alegere din curs, de
minim 15 şi maximum 20 de pagini. La aprecierea referatului se va avea în vedere că
referatul a fost întocmit cu temă la alegere, în timpul semestrului, cu posibilităţi
deosebite de documentare şi consultare, urmărindu-se contribuţia personală. La sfârşitul
cursului sunt testele de autoevaluare cu 200 de întrebări şi câte 4-5 răspunsuri la
întrebare, inclusiv răspunsurile corecte

3
ŞCOALA NAŢIONALĂ DE STUDII POLITICE ŞI ADMINISTRATIVE
FACULTATEA DE MANAGEMENT
Dreptul afacerilor comerciale
Bucureşti 2010

DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE

(actualizat cu legislaţia apărută până la 31.12.2010)

Dr. Dabu Valerică

BUCUREŞTI
2010

4
 CUPRINS

CAPITOLUL I
MEDIUL DE AFACERI ŞI DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE.
AFACEREA. PRINCIPIILE DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE
1.1. Mediul de afaceri. Definiţia şi obiectul dreptului afacerilor
comerciale. Principiile dreptului afacerilor comerciale
1.1.1. Dreptul afacerilor şi dreptul comercial. Noţiunile de afacere, drept, obligaţie şi
libertate. Noţiunea de comerţ. Noţiunea de afacere comercială. Noţiunea de proiect al
afacerii.
1.2. Afacerea şi proiectul afacerii. Afacerea şi mediul de afaceri.
1.3. Importanţa dreptului afacerilor în general şi în mod deosebit a dreptului afacerilor
comerciale. Noţiunea de drept al afacerilor comerciale. Obiectul dreptului afacerilor
comerciale.
1.3.1. Izvoarele dreptului afacerilor comerciale
1.3.2. Uzurile comerciale.
1.3.3. Legile scrise ca izvor al dreptului afacerilor comerciale
1.4. Principiile dreptului afacerilor comerciale
1.4.1. Principiul comercialităţi
1.4.2. Principiul celerităţii actului juridic de drept al afacerilor comerciale
1.4.3. Principiul protecţiei egale a creditorului cu debitorul
1.4.4. Principiul egalităţii juridice a părţilor
1.4.5. Principiul prezumţiei dobândirii licite a proprietăţi
1.4.6. Principiul libertăţii comerţului
1.4.7. Principiul libertăţii convenţiilor
1.4.8. Principiul liberei concurenţe
1.4.9. Principiul cunoaşterii partenerului de afaceri
1.4.10. Principiul cooperării şi avantajului reciproc
1.5. Alte reguli specifice dreptului afacerilor comerciale
CAPITOLUL II
SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE. PERSOANA
FIZICĂ SUBIECT AL AFACERII
2.1.1. Consideraţii generale. Noţiunea de comerciant.
2.1.2. Importanţa statutului juridic de comerciant
2.1.3. Persoanele fizice subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale
2.1.4. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice pentru a fi subiecţi
ai dreptului afacerilor comerciale
2.1.4. Capacitatea persoanei fizice subiect al afacerii comerciale
2.1.5. Incompatibilităţi
2.1.6. Decăderi
2.1.7. Interdicţiile
2.1.8. Activitatea desfăşurată de persoana fizică să fie o afacere comercială
2.1.9. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în nume propriu
2.1.10. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie autorizată în condiţiile legii
2.1.11. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în scopul obţinerii unui profit
2.1.8. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de persoane
fizice
5
CAPITOLUL III
SOCIETATEA COMERCIALA SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR
COMERCIALE
3.2.1 Consideraţii generale. Definiţie.
3.2.2. Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii şi fundaţii non-profit.
3.2.3. Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile
3.2.4. Clasificarea societăţilor comerciale
3.2.5. Formele societăţilor comerciale
3.2.5.1.Societăţile de persoane.
3.2.5.2 Trăsăturile societăţilor în nume colectiv
A. Asociaţii
B. Capitalul social
C. Aporturile la capitalul social
D. Părţile sociale
E. Răspunderea asociaţilor
F. Conducerea, administrarea şi controlul
G. Dizolvarea
4.2.5.3. Trăsăturile societăţii în comandită simplă
4.2.5.4. Societăţile de capital
4.2.5.6.Trăsăturile societăţilor de capital
A. Acţionarii
B. Capitalul social
C. Acţiunile
D. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea acţionarilor
E. Dizolvare
4.2.5.7. Societăţile în comandită pe acţiuni
4.2.5.8. Avantajele şi dezavantajele societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în comandită
simplă pe acţiuni
4.2.5.9. Societatea comercială cu răspundere limitată.
A. Constituire
B. Asociaţii
C. Capitalul social
D. Părţile sociale
E. Dizolvarea
CAPITOLUL IV
ACTIVITATEA DE AFACERI COMERCIALE. OBLIGAŢIILE
COMERCIALE. CONTRACTUL
4.1 Consideraţii generale
4.2. Patrimoniu
4.2.1. Definiţie
4.2.2 Elementele patrimoniului
4.2.3 Caracterele juridice ale patrimoniului
A. Patrimoniul este o universalitate juridică
B. Orice persoană fizică sau juridică are un patrimoniu.
C. Patrimoniul este unic.
D. Divizibilitatea patrimoniului
E. Netransmisibilitatea patrimoniului prin acte juridice între vii
4.2.4 Funcţiile patrimoniului
6
 A. Funcţia de gaj general
B. Patrimoniul, subrogaţia reală universală şi subrogaţia cu titlu universal
C. Subrogaţia cu titlu particular
4.2.5 Patrimoniul şi transmisiunea universală sau cu titlu universal
4.2.6 Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii comerciale
4.3 Capitalul social. Abuzul de majoritate.
4.4 Fondul de comerţ
4.4.1 Consideraţii generale. Definiţie
4.4.2. Fondul de comerţ
4.4.3. Consideraţii generale. Definiţie
4.4.4 Delimitarea noţiunii de fond de comerţ
4.4.5. Elementele fondului de comerţ
4.4.5.1 Consideraţii generale
4.4.5.2 Elementele corporale ale fondului de comerţ
4.4.5.3 Elementele incorporale ale fondului de comerţ
4.4.5.4 Firma
4.4.5.6.1. Reguli cu privire la determinarea conţinutului firmei.
4.4.5.7.2. Condiţiile de validitate ale firmei
4.4.5.8.3. Transmiterea firmei.
4.4.5.9.4. Emblema
4.4.5.10.5. Clientela şi vadul comercial.
4.4.3.11.6. Vadul comercial.
4.4.3. 4.7. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală. Marca. Dreptul de autor
4.4.3.4.8. Actele juridice privind fondul de comerţ
4.5. Obligaţiile comerciale
4.5.1 Consideraţii generale. Definiţie
4.5.2 Contractul. Clasificarea contractelor
4.5.2.1. Elementele contractului
4.5.2.2. Capacitatea de a contracta
4.5.2.3. Consimţământul element al contractului. Viciile de consimţământ
A. Eroarea
B. Dolul (eroarea provocată)
C. Proba dolului.
D. Sancţiunea dolului.
E. Condiţiile violenţei – viciu de consimţământ
4.5.2.4. Obiectul contractului. Condiţiile obiectului contractului.
A. Existenţa obiectului
B. Obiectul trebuie să fie în comerţul civil.
C. Obiectul să fie determinat sau determinabil.
4.5.2.5. Cauza contractului
A. Cauza este distinctă şi de obiectul obligaţiei.
B. Condiţiile de validitate ale cauzei contractului
C. Proba cauzei
D. Sancţiunea cauzei
4.5.2.6. Forma contractului
Forma cerută ad probationem
4.6. Funcţionarea societăţilor comerciale. Consideraţii generale
4.6.1. Organele societăţii.
7
4.6.1.1. Adunarea generală
4.6.1.2. Felurile adunării generale şi importanţa acestora
4.6.1.3. Adunarea ordinară
4.6.1.4. Adunarea extraordinară
4.6.1.5. Adunarea specială
4.6.1.6. Convocarea adunării generale
4.6.1.7. Şedinţa adunării generale
4.6.1.8. Exercitarea dreptului de vot.
4.7. Administratorii societăţii
4.7.1. Dispoziţii generale
4.7.2. Condiţii cerute pentru numirea administratorilor
4.7.3. Obligaţiile administratorului
4.7.4. Puterile administratorului
4.7.5. Încetarea funcţiei de administrator
CAPITOLUL V
ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR. ANTECONTRACTUL
5.1. Negocierea. Definiţie. Principii. Oferta. Contraoferta. Acceptarea.
5.1.1. Momentul încheierii contractului
5.1.2. Aplicarea diferitelor sisteme privind momentul încheierii contractului.
5.1.3. Locul încheierii contractului
5.2. Executarea obligaţiilor comerciale
5.2. Subiectele plăţii
5.2.1. Subiectul activ (accipiensul).
5.2.2. Obiectul plăţii
5.2.3. Locul executării obligaţiilor comerciale
5.2.4. Data plăţii. Plata anticipată. Plata cu întârziere.
5.2.5. Proba plăţii.
5.2.6. Imputaţia plăţii. Imputaţia convenţională. Imputaţia legală.
5.2.7. Oferta reală de plată. Consemnarea. Opoziţii la plată.
CAPITOLUL VI
EFECTELE CONTRACTULUI
6. Principiul Pacta sunt servanta în raporturile dintre părţi
6.1.Principiul relativităţii efectelor contractului
6.2.Opozabilitatea contractului faţă de terţi.
6.3.Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului
6.4.Promisiunea faptei altuia (convenţie de porte-fort), o excepţie aparentă.
6.5.Trăsăturile caracteristice ale promisiunii faptei altuia
6.6.Acţiunile directe ale terţilor, excepţii aparente
6.7. Contractul colectiv de muncă, excepţie aparentă de la principiul relativităţii
efectelor contractului. Noţiune
6.8. Excepţii reale de la principiul relativităţii efectelor contractului
6.8.1. Stipulaţia pentru altul (Contractul în favoarea unei terţe persoane). Noţiune
6.8.1.1.Condiţiile stipulaţiei pentru altul
6.8.1.2.Efectele stipulaţiei pentru altul
6.8.1.3.Efectele între stipulant şi promitent
6.8.1.4.Efectele între promitent şi terţul beneficiar
6.8.1.5.Efectele stipulaţiei pentru altul în raporturile dintre stipulant şi terţul beneficiar
6.8.1.6. Teoria dublului contract
8
6.8.1.7.Teoria actului unilateral al promitentului
6.9. Simulaţia – excepţia de la opozabilitatea contractului faţă de terţi
6.9.1.Condiţiile simulaţiei
6.9.2.Formele simulaţiei
6.9.3.Simulaţia asupra preţului (preţul deghizat).
6.9.4.Scopurile şi limitele simulaţiei
6.9.5.Efectele simulaţiei. Inopozabilitatea
6.9.6.Efectele simulaţiei faţă de terţi Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi
6.9.7.Acţiunea în declararea simulaţiei
6.9.8.Proba simulaţiei
6.10. Efectele specifice contactelor sinalagmatice
6.10.1. Rezoluţiunea contractului.
6.10.2. Rezoluţiunea de plin drept.
6.10.3. Condiţia rezoluţiunii de plin drept
6.10.4. Condiţiile rezoluţiunii judiciare.
6.10.5. Condiţiile cerute pentru admisibilitatea rezoluţiunii judiciare.
6.10.6. Rezoluţia convenţională a contractului
6.10.7. Efectele rezoluţiunii contractului în raporturile dintre părţi.
6.10.8. Efectele rezoluţiunii faţă de terţi
6.10.9. Asemănări şi deosebiri între rezoluţiune şi nulitate
6.11. Riscurile în afacerii contractuale
6.11.1. Riscurile în contract în caz de imposibilitatea fortuită a executării contractului
6.11.2. Gestiunea de afaceri
6.11.2.1. Efectele gestiunii de afaceri între gerant, gerat pe de o parte şi terţii pe de altă
parte
6.11.2.2. Natura juridică a gestiunii de afacerii
6.11.3. Plata nedatorată
6.11.3.1. Efectele plăţii nedatorate.
6.11.3.2. Obligaţiile solvensului.
6.11.4. Îmbogăţirea fără justă cauză
6.11.4.1. Acţiunea în restituirea plăţii nedatorate.
6.11.4.2. Condiţiile pentru intentarea acţiunii în restituire
6.11.5. Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză)
6.11.5.1. Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză)
6.11.5.2. Prescripţia dreptului la acţiune
6.12. Sancţiunea nulităţii. Definiţie
6.12.1. Necesitatea şi importanţa sancţiunii nulităţii
6.12.2. Actele şi faptele care atrag nulitatea actului
6.12.3. Clasificarea nulităţilor:
6.12.4. Nulitatea absolută.
6.12.5. Efectele nulităţii.
6.12.6. Caracterul retroactiv al desfiinţării actului. Efecte între părţi.
6.12.7. Efecte faţă de terţi
6.12.8. Efectele actelor juridice nule
CAPITOLUL VII
LICITAŢIA
7.Piaţa. Legea cererii şi ofertei. Preţul. Licitaţia. Definiţie. Trăsături.
7.1. Licitaţiile de vânzare, ocazionale.
9
7.2. Consideraţii generale.
7.3. Procedura licitaţiei de vânzare ocazională
7.4. Licitaţiile de vânzare periodice.
7.5. Licitaţiile de cumpărare (import)
7.6. Necesitatea pregătirii participărilor
7.7. Pregătirea ofertelor
7.8. Plata de către ofertant a garanţiei de participare
7.9. Ţinerea licitaţiei în ziua şi la ora prescrisă, la locul anunţat
7.10. Analiza şi negocierile post-licitaţie
7.11. Regulamentul privind organizarea şi participarea la licitaţii elaborat de BIRD 7.12.
Reguli fundamentale rezultate din legislaţiile naţionale în materie de licitaţie de
cumpărare
7.13. Răspunderea juridică în cazul concurenţei neloiale la organizarea şi desfăşurarea
licitaţiei.
CAPITOLUL VIII
CECUL. BILETUL LA ORDIN. CAMBIA. SCRISOAREA GARANŢIE
8.1.Rolul cecului în mediul de afaceri.
8.2. Riscul de neplată.
8.3. Cecul fără acoperire în cont. Garanţie.
8.4. Înşelăciune. Infracţiunii prevăzute de legea cecului.
8.5.Scrisoarea garanţie

10
 DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE

CAPITOLUL I
CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR COMERCIALE. LOCUL
ŞI ROLUL PROIECTELOR ÎN AFACERI.

Secţiunea I. Definiţia şi obiectul dreptului afacerilor comerciale. Afacerea.

Managementul afacerii şi proiectul acesteia.

1. Dreptul afacerilor şi dreptul comercial. Noţiunile de afacere, drept, obligaţie şi

libertate. Noţiunea de comerţ. Noţiunea de afacere comercială. Managementul
afacerii. Noţiunea de proiect al afacerii.1
Nici un alt domeniu de activitate nu presupune o motivaţie mai profundă şi o finalitate
mai complexă, o investiţie mai mare de profesionalism şi creativitate, o previziune mai
realistă a efectelor sale ca domeniul afacerilor. Afacerea este o investiţie inteligentă
de informaţii, resurse financiare, materiale şi umane prin mijloace, metode şi
proceduri adecvate într-o conjunctură prielnică a mediului de afaceri în scopul
obţinerii de profit. Din ce în ce mai mult se vorbeşte de o cultură a afacerilor. De pildă
cultura de afaceri este definită ca fiind un „ansamblu coerent de norme, valori,
convingeri, atitudini, obiceiuri simboluri, comportamente, percepţii, prezumţii
fundamentale, produse şi construcţii culturale care diferenţiază o firmă comercială de
altele, conferindu-i identitate şi un caracter de unicitate şi reflectând relaţia acesteia atât
cu mediul intern cât şi cu mediul ei extern.”2 O afacere de succes nu mai poate fi
concepută fără un proiect3, un program4 al acesteia şi fără a folosi cunoştinţe de
management al proiectelor5 şi în general de management. De regulă prin management
se înţelege un proces de administrare a unei întreprinderi care include elaborarea
strategiei de dezvoltare prin planificare pe termen lung, la nivel de vârf, organizarea,
coordonarea şi controlul activităţilor de producţie, desfacere, finanţare, marketing,
personal, cercetare-dezvoltare, la nivel mediu, şi urmărirea riguroasă a obiectivelor
propuse. După unii autori „ managementul constituie un sistem de concepte, de metode
şi instrumente prin care se realizează orientarea şi conducerea unei entităţi economice
1
Provenit din verbul francez “faire” (a face), după unii autori, cuvântul “afacere” aşa cum este definit în toate dicţionarele,
ar reprezinta o activitate profesională în domeniul comercial, industrial, agricol ori financiar. Conceptul de afacerea nu se
confundă cu activităţile comerciale desfaşurate de societăţile comerciale. Conceptul de afacere include şi activitatea
societăţilor indiferent dacă sunt comerciale, industriale sau agricole. Deşi societăţile comerciale se foloseau încă din timpul
romanilor, abia după anul 1966 în Franţa se vorbeşte de un adevărat drept al societăţilor ca ştiinţa care se ocupă cu studiul
normelor juridice care reglementează înfiinţarea, activitatea şi dispariţia juridică a acestora. A se vedea Maurice Cozian,
Droit des societes, cinquieme edition Litec, Paris 1992, pp. 32-38. Or în opinia noastră dreptul societăţilor nu se confundă
cu dreptul afacerilor a cărui sferă este mai mare.
2
Manoela Popescu-Nistor, Cultura afacerilor, Editura Economică, Bucureşti, 2003, p.103.
3
Potrivit D.E.X. prin proiect se înţelege un plan sau intenţia de întreprinde ceva, de a organiza de a face un lucru.
4
Conform D.E.X. prin program se înţelege un plan de activitate în care sunt stabilite în ordinea desfăşurării lor etapele
propuse pentru o perioadă dată. Într-o altă definiţie prin program se înţelege o serie de sarcini specifice intercorelate
(proiecte de activităţi adiţionale), conduse în mod coordonat, ce permit realizarea unor obiective în cadrul unor strategii
corespunzătoare şi obţinerea unor beneficii suplimentare celor care s-ar putea obţine prin conducerea lor separată. Asociaţia
Project Management România. Editura economică, Bucureşti 2002 p.115.
5
„Managementul proiectelor a apărut ca un instrument de planificare, coordonare, realizare şi control al activităţilor
complexe din proiectele industriale, comerciale, sociale, culturale şi politice moderne.” Prof. univ. dr. Constantin Opran.
Editura comunicare. ro Bucureşti 2002, p. 13. Prin management se înţelege procesul de atingere a scopurilor prin utilizarea
şi coordonarea eficientă a resurselor umane, tehnice, materiale şi financiare în contextul de mediu dat.
11
spre realizarea unor obiective propuse, în vederea atingerii unor performanţe cât mai
ridicate.”6 Investitorul, finanţatorul, creditorul nu-şi mai foloseşte capitalul în baza unei
simple idei într-un mediu nesigur, necunoscut, nestudiat cu resurse, mijloace,
posibilităţi, conjuncturi, riscuri etc., necunoscute, ci în baza unor proiecte performante
ancorate în realitatea mediului de afaceri, în scopul asigurării realizării obiectivului
propus, cu riscuri minime şi eficienţă maximă. Dennis Lock arată că toate proiectele au
în comun aceeaşi caracteristică proiectarea ideilor, activităţilor şi transformarea lor în
noi realizări,7într-un mod eficient şi fără riscuri sau cu riscuri minime. Abordarea
afacerii orientată pe proiecte8 este o necesitate a vieţii moderne şi presupune aplicarea
metodelor, instrumentelor (juridice, financiare, economice, etc.)9 şi tehnicilor de
management al proiectelor în procesele de afaceri, în special , în vederea îmbunătăţirii
înfăptuirii şi finalităţii lor. Metoda de a investiga, analiza şi previziona fiecare
problemă din punct de vedere al trecutului, prezentului şi viitorului în scopul
determinării celui mai bun mod de a o soluţiona în contextul mediului de afaceri şi
al afacerii, constituie conceptul de bază al unei afaceri orientată pe proiecte.
Intuiţia şi experienţa nu mai sunt suficiente în afaceri, în condiţiile schimbărilor,
transformărilor, tot mai rapide, în toate domeniile, şi în mod deosebit în legislaţie şi de
aceea se impune a fi completate cu cercetarea experimentală, teoretică, folosirea
scenariilor şi în general a instrumentelor şi cunoştinţelor ştiinţei manageriale. În ştiinţa
afacerilor se vorbeşte tot mai mult de rolul şi importanţa incubatoarelor de afaceri în
dezvoltarea economică. În condiţiile evoluţiei rapide a economiei globale, micile
întreprinderi, respectiv afaceri reprezintă o forţă pentru creşterea economiei fiecărei
naţiuni, forţă căreia i se acordă o importanţă din ce în ce mai mare. Începând cu deceniul
al optulea, această categorie economică s-a bucurat de mare interes din partea celor care
sau ocupat de planificare, legislaţie şi practica dezvoltării micilor afaceri şi nu în ultimul
rând de asigurarea unui mediu corespunzător afacerilor. Au fost explorate şi create
special structuri şi strategii noi care permit afacerilor să demareze, să
supravieţuiască şi să se dezvolte. Aşa a apărut conceptul de incubator de
afaceri.10Ca şi termenul binecunoscut de incubator - instalaţie ce protejează vieţi de
pui nou născuţi care în momentul apariţiei lor în lumea vie nu manifestă un grad
6
Alexandru Puiu, citat de Dr. Gheorghe Caraiani şi dr. Toma Georgescu, în Managementul afacerilor, Editura Lumina Lex
Bucureşti, 2003, p.19.
7
Dennis Lock, Managementul de proiect, Editura Codecs, Bucureşti, 2000, p.3.
8
În perioada de preaderare la Uniunea Europeană, ţările candidate primesc fonduri importante la care au acces orice
persoană fizică şi juridică solicitantă care prezintă proiecte de afaceri performante în raport cu programele de finanţare. Şi
ulterior după aderare se primesc fonduri importante prin procedura proiectelor.
9
Afacerile au permis multor întreprinderi să obţină şi deţină puteri economice mai mari decât a unor importante state
naţiune. De pildă în anul 1999 în primele 60 puteri mondiale se află pe locul 23 cu o cifră de afaceri de 178,2 miliarde de
dolari General Motors, pe locul 26 Ford Motors cu o cifră de afaceri de 153,5 miliarde de dolari, înaintea unor ţări ca
Norvegia, Polonia, şi altele. (A se vedea „ Les 60 premieres puissances economiquies mondisles”, Courrier international, 25
noiembrie 1999.) Primele 500 de grupuri mondiale reprezintă 70% din comerţul mondial (legal). În domeniul afacerilor sunt
două curente unul care susţine nereglementarea şi dereglementarea pe deoparte şi alt curent care susţine un minim de
reglementare pentru asigurarea drepturilor şi libertăţilor atât ale comercianţilor cât şi a consumatorilor. Un autor afirma încă
din 2000: „Dereglementarea financiară a fost cu siguranţă un aspect proeminent al filosofiei Thatcher-Reagăn, deşi asupra
consecinţelor dereglementării cele două guverne nu s-au gândit în mod necesar până la capăt.”Diane Coyle, Guvernarea
economiei mondiale, Editura Antet, Bucureşti, 2000, p 13. Unele entităţile economice, financiare, se eliberează în prezent
de frontierele teritoriale, dar şi de normele juridice naţionale şi chiar se sustrag unor reglementări şi respectiv unor obligaţii
sociale. În acest scop, folosesc tehnologii sofisticate, printre care cele ale comunicării, se conectează la grupuri analoage etc.
De pildă recent este o dispută între SUA şi UE referitoare la acordul SWIFT privind furnizarea de date bancare despre
evazionişti care folosesc procedura SWIFT pentru ascunderea banilor în paradisuri fiscale şi folosirea lor în alte scopuri
inclusiv teroriste. (SWIFT-Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication cu sediul în Belgia Hulpe). Pe de
altă parte, infracţionalitatea organizată n-a făcut altceva decât ceea ce au făcut aceste entităţi licite: a profitat de
mondializarea pieţelor, de impactul comerţului electronic, de accelerarea modalităţilor de schimb, pentru a amplifica şi
accelera mişcarea mărfurilor ilicite sub forme mai greu de descoperit.

12
suficient de dezvoltare - incubatorul de afaceri protejează micile întreprinderi nou
înfiinţate prin reducerea riscului de falimentare în primii ani de activitate.
Deşi desemnează o activitate umană complexă şi răspândită în societate atât în
sectorul privat, cât şi în sectorul public “afacerea” este definită în dicţionare, într-o
viziune îngustă, subiectivă. Dicţionarele de referinţă în limba română, editate până în
anul 1989, definesc termenul dintr-o anumită perspectivă, asociind-ul exclusiv cu
“specula” şi “speculaţiile11”, cu sensul de profit ilicit, alături de care propun şi definiţii
de o maximă generalitate, de genul: “o activitate importantă”, îndeletnicire, treabă,
ocupaţie, întreprindere cu rezultat favorabil”,etc. Şi sensurile înserate în dicţionare ale
limbilor de circulaţie internaţională sunt limitative în raport cu bogăţia semantică a
noţiunii, accentuând fie ideea de interes (al întreprinzătorului), fie finalitatea de “a
câştiga bani” sau cea de consecinţe “financiare” ale activităţii, meseriei, profesiei
pentru ca, în esenţă, aşa să fie explicaţi termenii “affaire”, “bussiness”12 şi “geschaft”.
De pildă, dicţionarele “Larousse” definesc afacerea ca “…tot ce constituie
obiectul unei ocupaţii şi priveşte interesul cuiva (întreprinzător): activităţi comerciale,
industriale, financiare etc.”13 sau suplimentare faţă de accepţiunea precedentă, ca “…un
lucru cu urmări financiare.”14 În Marea Britanie într-unul dintre cele mai reputate
dicţionare se defineşte afacerea ca “…lucru ce trebuie făcut, pentru a câştiga bani.”15
În S.U.A. se consideră afacerea ca “…o tranzacţie cu finalitate financiară”16, deci o
accepţiune foarte apropiată de cea a dicţionarelor “Larousse”. Un reputat specialist H.
Fraisse17 defineşte afacerea ca fiind: “…operaţiuni constând în studierea, contractarea
şi realizarea printr-un organism-client, până în acel moment, într-o anumită formă sau
în contextul dat.”.Unii autori definesc afacerea ca iniţiativa unui întreprinzător,
concretizată într-o relaţie contractuală şi având o finalitate economico-financiară
precizată, corespunzătoare unui anumit scop. Socotim că această definiţie nu este
satisfăcătoare în înţelegerea conceptelor de afacere politică, afacere statală, afacere
socială, afacere ilegală etc., deoarece circumscrie afacerea numai domeniului
contractelor cu finalitate economico-financiară.
Pe de altă parte, prin această definiţie nu putem aborda conceptele de afacere licită,
afacere ilicită, afacere imorală, speculă licită, speculă ilegală, evaziune fiscală tolerată 18,
10
Un incubator de afaceri este definit ca fiind un sistem organizaţional în care activităţile sunt coordonate în scopul de a
genera, proteja firmele noi, profitabile şi de a le înlesni dezvoltarea. Mediul creat în cadrul unui incubator de afaceri
presupune realizarea unui climat favorabil de afaceri, de colaborare, pentru instruirea teoretică şi în mod deosebit practică a
micilor întreprinzători în conceperea şi dezvoltarea a afacerilor considerate profitabile. Acesta presupune: selecţionarea cu
multă atenţie a proiectelor de afaceri care urmează să fie incubate, asigurarea spaţiului de lucru pentru fiecare firmă chiriaşă
a incubatorului, asigurarea de facilităţii de care acestea să beneficieze în mod egal şi anume facilităţi de comunicare şi
suport administrativ, existenţa unei echipe care să se ocupe de instruirea, dezvoltarea şi consultanţa pentru noii
întreprinzători afacerişti, asigurarea accesului micilor întreprinzători la servicii de tip juridic sau financiar, stabilirea de
chirii şi taxe accesibile pentru serviciile oferite firmelor chiriaşe, dezvoltarea firmelor incubate, astfel încât acestea să fie
capabile să părăsească incubatorul după trei sau patru ani şi să devină firme independente. În ultimul timp sau dezvoltat
incubatoarele universitare care folosesc tehnologie avansată produsă în cadrul universităţilor şi lucrează pe bază de licenţă
cu rezultatele cercetărilor personalului universitar sau al studenţilor, precum şi incubatoarele virtuale sau fără pereţi
incubatoare care se bazează numai pe consultanţă şi servicii acordate unor firme arondate şi care nu cer spaţiu de lucru. A se
vedea pe larg Rustam Lalkaka, Jack Bishop, Rolul incubatoarelor de afaceri în dezvoltare economică, Editura, All Beck,
Bucureşti, 2000.
11
Prin speculaţie de regulă se înţelege cumpărarea şi revânzarea de mărfuri, servicii ori titluri de credit în scopul obţinerii
unui câştig, ca diferenţă între preţul de cumpărare şi cel de vânzare.
12
Business-ul are ca înţeles tradiţional activitatea ce determină obţinerea unui profit prin propria întreprindere sau iniţiativă.
13
Petit Larousse, Librairie Larousse, 1988, p. 8.
14
Larousse illustré, Librairie Larousse, 1934, p. 18.
15
The Concise Oxford Dictionary, Oxford University Press, 1985, p. 16.
16
S. Godin, S. Comley, Business ules of Thumb, Warner Booke, 1987, p. 3.
17
H. Fraisse, Manuel de l’inginieur d’affaires, Editions Dunod, 1990, pp. 8-9.
18
Prin evaziunea fiscală tolerată se înţelege acele situaţii de afaceri producătoare de venituri, care conţin activităţi,bunuri,
etc., pentru care legiuitorul încă nu a impus să se plătească impozite şi taxe pe venit cum ar fi: activităţile nereglementate în
13
evaziune fiscala contravenţională, evaziune fiscală infracţională etc. De aceea încercând
o definiţie credem că, afacerea este o activitate umană de regulă independentă,
desfăşurată după anumite reguli, norme şi principii prin care se urmăreşte
satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru subiecţii
acesteia. Potrivit lui Maslow19, trebuinţele umane sunt categorisite în: a) nevoi de bază
fiziologice (hrană, căldură etc.; b) nevoi de siguranţă (confort fizic, psihic etc.); c) nevoi
de apartenenţă şi dragoste; d) nevoi de apreciere şi recunoaştere socială; e) nevoi de
autorealizare. Ca urmare, viaţa poate fi considerată ca o luptă continuă pentru
satisfacerea trebuinţelor în cadrul căreia afacerea ocupă un loc deosebit ca mijlocul
eficient de realizare a acestora. De aceea reducerea scopului afacerii numai la profit o
socotim că nu satisface. De pildă o activitate soldată cu acelaşi rezultat dar cu cheltuieli
mai puţine decât o altă activitate şi acelaşi rezultat este tot o afacere economisind orice
formă de resursă şi oricât. Or definirea scopului afacerii ca urmărirea satisfacerii
trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru subiecţii afacerii o
socotim mai aproape de realitatea conceptului. Într-o economie de piaţă, competitivă,
satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de ineficienţă este o afacere păguboasă în
cadrul consumului neproductiv atât pentru subiectul în cauză (care îşi permite aşa ceva
conştient sau inconştient) cât şi pentru mediul de afaceri ( de pildă cineva care nu
negociază, şi plăteşte oricât i se cere, cumpărând unul sau mai multe autoturisme,
afectează acţiunea legii cererii şi ofertei în stabilirea preţului de piaţă diminuând oferta
şi favorizând creşterea preţului.)
Credem că, pentru o afacere sunt importante în principal proiectul afacerii, motivaţiile,
mijloacele şi modalităţile de înfăptuire, managementul (economic, juridic, financiar,
al resurselor umane, al proiectelor etc.) şi în mod deosebit eficienţa şi finalitatea
acesteia.20Nu în ultimul rând pentru o afacere este necesară şi un mediu de afaceri
corespunzător economic, juridic, fiscal, bancar etc.. Totodată, este de observat că o
afacere se poate analiza şi după principiul “cui prodest”, respectiv: a) exclusiv
subiecţilor afacerii; b) numai terţilor; c) societăţii; 21 d) în primul rând subiecţilor afacerii
dar şi celorlalţi (unora sau întregii societăţi). Acesta ar fi, credem, sensul de maximă
generalitate al conceptului de “afacere”. Însă, afacerea poate avea şi alte sensuri în raport
de criteriile la care ne raportăm în delimitarea conceptului.

acest sens, adică pentru care încă nu s-a instituit obligativitatea plăţii de impozite şi taxe, sub sancţiunea legii penale, de
pildă, a fost o perioadă când veniturile din uzufruct - vânzarea folosinţei bunului nu au fost impozitate; amânări la plata
impozitelor şi taxelor, scutiri de la plata acestora, acordate prin lege sau acte administrative, regimul juridic prin impozitele
reduse şi alte facilităţi din zonele libere sau din zonele defavorizate etc. De pildă până la introducerea cotei unice de
impozitare de 16% un asociat unic al unui S. R. L. alegea să primească de la societate dividende pentru care plătea numai
un impozit de 5%. El nu alegea obţinerea veniturilor prin varianta salarizării sale la societatea comercială în cauză care
presupune plata unui impozit de peste 50% (în cazul fostei impozitări prin cote procentuale până la 1.01.2005) cu toate
consecinţele ce decurg din aceasta. În opinia noastră socotim că în conceptul de evaziune fiscală tolerată se include şi
acceptarea neimpozitării actelor şi faptelor juridice pe raza unui stat ca urmare a faptului că sediul formal al firmei este într-
un alt stat-paradis fiscal precum şi faptul sustrageri de la plata impozitelor pe transmiterea proprietăţii la autoritatea
competentă după locul bunului prin încheierea actului juridic în „paradis fiscal”.
19
Cătălin Mamali, Balanţă motivaţională şi coevoluţie, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1981, p. 73.
20
În literatura de specialitate se vorbeşte de factorii care determină succesul unei afaceri fără a distinge între categoriile
de afaceri ca fiind: a)proiectul afacerii, calitatea acestuia, adaptabilitatea, flexibilitatea, previziunea şi prevenirea riscurilor,
etc. b) competenţa, responsabilitatea şi managementul sub toate aspectele afacerii, a conducătorilor afacerii precum şi
calificarea personalului; c) buna înţelegere a nişei de piaţă şi a concurenţei; d) asigurarea clientelei şi cunoaşterea
trebuinţelor acesteia, prezente şi în evoluţie; e) angajaţi loiali şi responsabili, (stimulente, motivaţii, angajare prin concurs
etc. ); f) accesul şi folosirea consultanţei de specialitate; g) capitalul necesar şi adecvat; h) produsul sau serviciul să fie în
concordanţă cu trebuinţele clientelei; i) potenţial pentru dezvoltare, modernizare; j) un avantaj competitiv; k) capacitate de
producţie adecvată; l) obiectivele să fie clare, posibil de realizat şi în concordanţă cu afacerea.
21
De pildă afacerile făcute de serviciile publice nu trebuie să aibă ca scop exclusiv profitul acestora ci să servească publicul
calitativ şi cantitativ pe cât posibil gratuit pentru că acestea sunt alimentate din impozite şi profitul propriilor întreprinderi
care lucrează în regim de drept privat.
14
De pildă profesorul Dan D. Voiculescu arăta că “O adevărată afacere este doar aceea
care soluţionează nevoi materiale şi spirituale, care oferă soluţii la problemele
membrilor societăţii şi produce implicit profituri financiare”. Observăm că prin
aceasta se încearcă definirea numai a unui gen de afacere denumită “adevărata
afacere”.Nu putem să nu observăm că această definiţie, presupune un proiect care să
previzioneze soluţionarea satisfacerii necesităţilor, a problemelor ce apar, inclusiv cu
finalitatea –profitul financiar. De asemenea este o perspectivă care leagă oarecum
profiturile şi ideile de moralitate în afacerii (mijloc şi finalitate), de dezvoltarea umană,
de prestigiu, de muncă şi de satisfacerea nevoilor materiale şi spirituale în societate. Pe
de altă parte, această definiţie admite şi existenţa unor alte afaceri, cum ar fi cele ilicite,
prin mijloc sau scop, ori afacerile păgubitoare, adică acele afaceri care nu îndeplinesc
condiţiile definiţiei, intrând în conflict cu interesele membrilor societăţii. Potrivit DEX,
prin afacere22 se înţelege o tranzacţie financiară, comercială sau industrială, bazată de
obicei pe speculă23 sau pe speculaţii, definiţie care de asemenea după opinia noastră, nu
este la adăpost de critică. De aceea socotim că există o deosebire între afacerile ca
întreprinderi pentru producţia de bunuri şi chiar servicii nemijlocit consumabile de
producător şi afacerile comerciale care au reglementări juridice şi reguli de abordare
diferite.24 Sfera producţiei de bunuri, fie pentru consumul propriu sau pentru a le vinde
în scopul obţinerii de profit, face parte din sfera afacerilor în care se produc în primul
rând bunuri şi apoi profituri, deosebindu-se de afacerile comerciale prin care se
produc bani, urmărind-se profitul prin alte mijloace şi modalităţi. Producţia, ca afacere,
creează o nouă valoare prin bunuri materiale având la bază munca sub toate aspectele ei
fizice, intelectuale, nemijlocite sau mijlocite, pe când afacerea comercială obţine o
valoare adăugată care nu întotdeauna este un rezultat nemijlocit şi exclusiv al muncii
specifice producţiei, ci al cunoaşterii şi folosiri eficiente a informaţiei,25 a speculei, al
activităţii speculative, deci al cunoaşterii şi exploatării unor conjuncturi de piaţă, al
fluctuaţiei raportului cerere şi ofertă al cunoaşterii şi folosirii eficiente a instituţiilor
dreptului, a lacunelor legislative, a formării şi exploatării unei previziuni (tehnice,
economice, financiare, psihologice) corecte şi altele26. Ca urmare socotim că afacerea
comercială27 este o componentă a afacerii în general, cu obiect, subiecţi şi regim

22
D.E.X. Ediţia a doua, Editura Univers Enciclopedic, Bucureşti, 1998, p. 17.
23
Specula este o afacere în care se obţine profit prin vânzare-cumpărare, exploatând o anumită situaţie, conjunctură
favorabilă, dezechilibrul cerere-ofertă real sau creat artificial, manipularea, lăcomia, prostia , dezinformare, lacune
legislative, legi favorabile etc.. Specula poate fi licită, atunci când se desfăşoară în condiţiile, limitele şi cu autorizarea
prevăzute de lege şi ilegală, atunci când aceasta se face cu încălcarea legii. De pildă, prin speculaţie valutară se înţelege
vânzarea sau cumpărarea de valută făcută cu unicul scop al realizării de câştig, ca urmare a jonglării cu diferenţele de curs
existente între valute prezente pe aceeaşi piaţă, pe pieţe diferite, ca şi a jonglării cu diferenţele de curs ale aceleiaşi valute în
operaţiile la vedere şi pe termen.
24
În sens contrar a se vedea Radu S. Motica în Drept comercial român şi drept bancar, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1999, p. 24, care arată: ”În sens juridic noţiunea de comerţ cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere in circulaţia
mărfurilor pe care le realizează comerciantul, ci şi operaţiunile de producere a mărfurilor prin transformarea materiilor
prime, a materialelor şi obţinerea unor rezultate de o valoare mai mare de către fabricanţi sau întreprinzători. Deci, pornind
de la această concepţie, dreptul comercial reglementează atât producţia, cât şi distribuţia (circulaţia) mărfurilor”. Într-
adevăr această concepţie se desprinde din articolul 3 din actualul Cod comercial dispoziţii care, după opinia noastră, nu mai
sunt de actualitate.
25
În revista „Forbes” ,la sfârşitul anului 2010 se arată că aproximativ 25% dintre cei mai bogaţi oameni din lume au
activitatea principală pe piaţa valutară cumpărarea şi vânzare de valute. Or câştigurile pe piaţa valutară (Forex- Foreign
Exchange Market) au la bază informaţia obţinută pe orice cale, manipularea acesteia, previziunea tehnică şi economică.
26
Evident că şi în cadrul afacerii comerciale se depune o muncă dar această muncă are un anumit specific, anumite legi,
reguli, etc..
27
Sintagma afacere comercială o găsim în art. 3 pct.12 şi art..374 alin.1, art.405 alin.1 din Codul comercial iar în art. 375
din acelaşi cod se foloseşte expresia „afacerile care nu sunt comerciale” . De asemenea în art. 1589 din C.civ. se face
distincţie între afacerile civile şi afacerile comerciale.
15
juridic diferit de celelalte afaceri care se desfăşoară prin relaţii speciale cu marfă
(produs material sau spiritual ori servicii) denumite şi relaţii comerciale.
A nu trata diferit producătorul faţă de comerciant ale căror activităţi se supun unor
legi şi reguli diferite înseamnă a risca să afectezi producţia de bunuri şi în mod deosebit
de mărfuri, iar comerciantul la un moment dat să nu mai aibă ce comercializa. Pe de altă
parte producătorul fără comerţ nu poate exista. De aceea, producătorul care îşi
comercializează bunurile în condiţii de eficienţă şi siguranţă juridică comercială,
folosind şi veniturile ce ar fi ajuns la comerciant, va avea şanse mari de succes în
afaceri inclusiv faţă de concurenţă care acţionează altfel. Din păcate unii producători
neglijează comercializarea produselor şi serviciilor iar unii comercianţi, îşi desfăşoară
activitatea fără a cunoaşte regulile juridice, economice, sociale şi morale ale afacerii,
suportând riscurile ce decurg din aceasta, cu consecinţe negative, uneori falimentare. În
afaceri este un principiu care dispune protejează-ţi afacerea fizic şi juridic începând
cu ideile. Se ştie că lumea afacerilor este plină de cazuri când oameni deosebiţi de
inteligenţi, care aveau nişte idei complet inovatoare, au riscat comunicând sau
vânzându-şi ideile ori produsele fără să le protejeze înainte. În lumea dreptului
intelectual, odată ce ţi-ai expus o idee, este aproape imposibil să o mai protejezi.
Referitor la aceasta Robert T Kiyosaki arăta : « Cu puţin timp în urmă, o companie a
iniţiat un desfăşurător de programe destinat micilor afaceri. Am cumpărat şi eu acest
produs nou pentru compania mea. Câţiva ani mai târziu, compania respectivă nu mai
exista. De ce ? Pentru că nu şi-a brevetat ideea şi a apărut o altă companie, al cărui nume
nu vreau să-l dau, i-a preluat ideea şi a scos compania din afaceri. Astăzi compania care
a furat ideea celeilalte companii a devenit un adevărat lider în afacerile cu programe pe
calculator. Se spune că Bill Gates a devenit cel mai bogat om din lume cu ajutorul unei
singure idei. Cu alte cuvinte, el nu s-a îmbogăţit investind în proprietăţi sau în fabrici. El
doar a preluat informaţiile, le-a protejat şi a devenit cel mai bogat om din lume până să
atingă vârsta de 40 de ani. Ironia sorţi constă în faptul că el nici măcar nu a creat
sistemele de operare ale companiei Microsoft. A cumpărat sistemul de la alţi
programatori, l-a vândut apoi companiei IBM, iar restul poveşti îl ştie toată lumea.
Aristotel Onassis a devenit un armator de renume cu ajutorul unui singur document
legal. Este vorba de un contract încheiat cu o companie industrială uriaşă, care i-a
acordat în exclusivitate dreptul de ai transporta marfa în întreaga lume. Onassis nu a
avut la mână decât acest document. Nu avea nici un vapor. Dar cu ajutorul acestui
document legal, el a putut convinge băncile să-i împrumute bani ca să-şi cumpere
vapoare. De unde şi-a luat vapoarele ? Le-a luat după cel de al doilea război mondial de
la guvernul Statelor Unite. Guvernul Statelor Unite avea un surplus de nave din seria
Liberty şi Victory destinate transportului de material de război din America spre Europa.
Dar exista o singură problemă. Ca să cumpere navele respective, persoana trebuia să fie
cetăţean american, iar Onassis era cetăţean grec. Oare acest lucru l-a oprit ? Nici de cum.
Înţelegând foarte bine legile care operează în cadranul patronilor, Onassis a cumpărat
navele prin intermediul unei companii americane pe care el o controla. Acesta este un alt
exemplu al modului diferit de operare al legilor pentru fiecare cadran în parte. »28
Actele izolate de vânzare-cumpărare pot să nu aibă un caracter comercial dar trebuie şi
sunt reglementate de unele norme juridice, după unele principii specifice, astfel încât să
asigure o oarecare protecţie atât a consumatorului, cât şi a comerciantului. A considera
că acestor acte le sunt aplicabile alte norme decât cele de protecţie a consumatorului,
înseamnă a risca finalitatea urmărită atât de comerciant cât şi de consumator în
28
Robert T. Kiyosaki, Ghidul investitorului, Editura Amaleta, Bucureşti 2002, p.300.
16
îndeplinirea actelor de vânzare-cumpărare, şi accepta eventuale consecinţe negative
pentru comercianţi sau consumatori. Viaţa a demonstrat că deteriorarea relaţiilor
comerciant-consumator, debitor-creditor ca urmare a lipsei de reglementării necesare
într-o societate democratică, sau a reglementării defectuoase poate avea consecinţe
negative pentru toate aceste părţi creditori, debitori, comercianţi şi consumatori. 29
Fiecăruia dintre aceştia nu trebuie să le fie indiferentă falimentarea celuilalt deoarece
între aceştia trebuie să fie o relaţie de simbioză, nu parazitară sau cancerigenă 30. De
aceea atât activitatea de producţie cât şi comercială trebuie reglementată iar aceste
reglementări trebuie cunoscute, aplicate şi respectate. Or prin reglementări se asigură
anumite comportamente activităţi sub formă de drepturi, obligaţii, libertăţi, contracte,
sancţiuni etc. garantate prin forţa de constrângere a statului. Dreptul într-o accepţiune
constituie posibilitatea recunoscută de societate, sau comportamentul impus de
aceasta prin intermediul statului în a satisface necesităţile sociale ale subiectului
activ şi pasiv, în spiritul echităţii, de a face, a nu face, de a da sau a nu da, ori de a
pretinde ori primii ceva, asigurate la nevoie prin forţa de constrângere a statului.
În această accepţie dreptul presupune totdeauna o obligaţie corelativă acestuia în sarcina
unei persoane, grup, societate. Obligaţia este legătura recunoscută sau impusă de
societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de alt subiect, prin care primul este
ţinut ca în spiritul binelui şi echităţii, să facă, să nu facă, să dea sau să nu dea ceva,
potrivit drepturilor şi libertăţilor celui de al doilea, sub sancţiunea constrângerii statale. 31
Dreptul mai poate avea accepţiunea de totalitate de norme juridice care reglementează
cele mai importante relaţii sociale sau ca ştiinţă care se ocupă cu studiul şi
perfecţionarea normelor juridice. Dar prin drept, se satisfac necesităţi ale subiectului
respectiv, care pot fi mai mult sau mai puţin importante pentru om ca fiinţă umană sau
ca entitate socială. Astfel, drepturile individului, colectivului şi ale societăţii, pot fi mai
mult sau mai puţin importante în raport de necesităţile pe care le satisfac. Există o
diferenţă între un drept sau o libertate fundamentală şi un drept de creanţă sau orice alt
drept obişnuit. De pildă subiectul dreptului de creanţă poate să renunţe la exercitarea
dreptului său fără implicaţii deosebite, ca în cazul dreptului sau libertăţii fundamentale.
Spunem că un drept este fundamental atunci când acesta este esenţial pentru fiinţa
umană, adică fără de care aceasta nu poate exista. Dreptul la viaţă este un drept
fundamental, pe când dreptul de creanţă este un drept obişnuit la care individul poate
renunţa fără să-i afecteze existenţa. După Spinoza, libertatea politică nu poate fi
suprimată deoarece nimeni nu este obligat conform normelor dreptului natural să se
supună bunului plac al altuia. Aşa cum am arătat, prin drept se satisfac anumite
necesităţi, apărându-se anumite valori cum sunt: viaţa, integritatea fizică şi psihică,
libertatea, proprietatea, domiciliul, numele, onoarea, familia etc., dar încă mult timp
aceste valori nu vor putea fi garantate, apărate, decât numai în cadrul dreptului. Or
aceste valori apărate prin drept pot fi fundamentale, esenţiale sau obişnuite. Ca
urmare, şi drepturile care le apără pot fi fundamentale sau obişnuite după cum este
valoarea pe care o apără. Uni autori nu fac deosebirea între drept şi libertate şi
29
Tocmai în acest scop au fost elaborate o serie de acte normative care vizează întărirea disciplinei contractuale (Legea
nr.469/2002), prevenirea şi sancţionarea folosirii clauzelor abuzive în contracte, prejudiciabile pentru una dintre părţi de
regulă consumator, sau mic comerciant în raport cu marele comerciant, cu monopolul privat, sau cu monopolul de stat
(Legea nr. 193/2000 modificată privind clauzele abuzive în contracte, Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor
incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii,). Din păcate recent Legea nr.469/2002 a fost abrogată prin Legea nr.
246/2009, motivarea acestei abrogării fiind discutabilă mai cu seamă că a intervenit în plină criză când tot mai mulţi
specialişti arată că printre principalele cauze ale crizei este şi dereglementarea şi nereglementarea.
30
Este cunoscut că parazitul nu distruge organismul pe seama căruia trăieşte însă, celula canceroasă îl distruge fapt ce
atrage ulterior şi moartea ei.
31
V. Dabu, Etica şi dreptul comunicării, Editura SNSPA, Bucureşti, 2009, CD, p. 64.
17
folosesc expresia „dreptul la libertate” ceea ce în opinia noastră este greşită având
implicaţii teoretice dar şi practice.32 După Jean Rivero, libertatea este puterea de a se
autodetermina, în virtutea căreia omul alege el însuşi comportamentul său 33, deci este o
putere pe care o exercită el însuşi. Potrivit art.4 din Declaraţia Drepturilor Omului şi
Cetăţeanului din 1789 ce face parte din Constituţia Franţei se dispune: „Libertatea
constă în a putea face tot ceea ce nu dăunează altuia. Astfel, exerciţiul drepturilor
naturale ale fiecărui om nu cunoaşte alte limite decât acelea care sunt necesare altor
membri ai societăţii pentru a se bucura de aceleaşi drepturi. Aceste limite nu pot fi
determinate decât prin lege.”Iar în art.5 se prevede: „Legea nu are dreptul să interzică
decât acţiunile periculoase pentru societate. Tot ceea ce nu este interzis de către lege
nu poate fi împiedicat, şi nimeni nu poate fi obligat să facă ceea ce legea nu
ordonă.”Observăm că în art.29 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului se
defineşte libertatea ţărmurind-o numai de drepturile şi libertăţile celorlalţi, legile făcute
de om, justele cerinţe ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale într-o societate
democratică omiţând limitele trasate de necesitate (legile naturii, cauză-efect, etc.) De
aceea credem că libertatea este acea categorie care defineşte posibilităţile
individului în raport cu necesitatea, legile naturii şi legile obiective sociale, inclusiv
drepturile şi libertăţile legitime ale celorlalţi. “Libertatea constă tocmai în înţelegerea
necesităţii, în cunoaşterea legilor obiective ale realităţii şi în stăpânirea forţelor naturii şi
ale vieţii sociale, întemeiată pe această cunoaştere”34 De pildă proprietatea este
rezultatul unei convenţii care limitează libertatea celorlalţi în spaţiul devenit proprietate
privată. Înţelegerea şi respectarea unei “proprietăţii legitime juste” nu înseamnă
limitarea libertăţii, deoarece renunţarea liberă la exercitarea unei libertăţi nu înseamnă
limitarea libertăţii. De pildă când spunem dreptul la muncă este garantat înseamnă că
statul este obligat să asigure locuri de muncă. Dar când spunem libertatea de a muncii
este garantată înseamnă că statul nu este obligat să asigure loc de muncă ci numai să
înlăture piedicile posibile în exercitarea libertăţii de a muncii.
De aceea, între drept şi libertate considerăm că există o diferenţă, astfel:
- libertatea este exercitarea unei puteri de către subiect, ceea ce presupune din
partea celorlalţi subiecţi numai o obligaţie negativă, respectiv să nu facă ceva
care să împiedice exercitarea nestingherită a puterii respective (libertăţii) de
către posesorul acesteia;
- libertatea nu presupune, de regulă, obligaţii pozitive din partea celorlalţi
subiecţi, respectiv de a face ceva corelativ acesteia, aşa cum presupune un drept;
spre exemplu, dreptul de creanţă presupune obligaţiile debitorului de a plăti
creanţa către creditor; dreptul de vot presupune obligaţia autorităţilor de a
organiza şi realiza exercitarea acestui drept (obligaţia de a face) inclusiv de a-l
respecta; libertatea de a munci nu presupune obligaţia statului de a asigura loc
de muncă, or alta este situaţia când constituantul dispune că dreptul la muncă
este garantat, dispoziţie care ar presupune şi asigurarea locului de muncă de
către stat;
- spre deosebire de libertate, dreptul presupune obligaţii atât pozitive cât şi
negative, adică de a face, a da, a cere, a nu cere, cât şi de a nu face, a nu da; este
adevărat că libertatea presupune şi obligaţii pozitive, dar numai pentru stat,
32
Idem p. 65-66.
33
Jean Rivero, Les libertes publiques, Tome 1, P.U.F., 1991, p. 20.
34
Pavel Apostol şi colectiv, Dicţionar de filozofie, Editura Politică, Bucureşti, 1978, p.407. F. Engels citat în această lucrare
arăta: „Libertatea nu constă în visata independenţă faţă de legile naturii, ci în cunoaşterea acestor legi şi în posibilitatea dată
de a le pune în mod sistematic în acţiune pentru atingerea anumitor scopuri.”

18
 într-un mod limitat, atunci când este chemat să o garanteze, respectiv să prevină
încălcarea ei şi să o apere când a fost încălcată, pe când dreptul presupune
obligaţii pozitive şi pentru alte persoane;
- conţinutul unui drept este reglementat, de regulă definit prin lege, în sensul
stabilirii prerogativelor pentru autorul dreptului şi obligaţiile pozitive şi
negative ale celorlalţi, corelative acestuia, inclusiv ale statului deci
comportamentele acelora care au dreptul, cât şi comportamentele acelora
care sunt obligaţi corelativ acestuia şi care îl garantează, cum ar fi în cazul
dreptului la despăgubiri pentru expropriere, dreptului la învăţătură, dreptului la
pensie etc.;
- obiectul unui drept este precizat, or aceasta presupune concretizare, delimitare,
reglementare prin lege, pe când obiectul unei libertăţi este nelimitat şi numai
uneori exercitarea libertăţii este limitată de drepturile şi libertăţile legitime ale
celorlalţi; în afara acestor limite comportamentul în cadrul libertăţii este infinit
şi nu poate fi descris într-o lege;
- dreptul presupune comportamente situate într-un interval închis pe când
comportamentele în cadrul libertăţii sunt într-un interval deschis.
De pildă nelimitarea, nereglementarea speculaţiilor financiare a permis inventarea
în numele libertăţii a o serie de fonduri speculative 35, instrumente financiare şi în mod
35
În 2005 un autor referindu-se la fondurile speculative arăta: „Expansiunea lor fără precedent, din ultimii ani, a ridicat
numărul fondurilor speculative (hedge funds) din lume la circa 10.000, cu active de peste 1.200 miliarde dolari, adică
jumătate din tranzacţiile de la cele mai mari burse ale lumii. Circa 80% din aceste fonduri sunt înregistrate în Insulele
Cayman. In trimestrul III 2006, fondurile speculative s-au bucurat de subscrieri nete record de 44,5 mld. dolari, suma
egala cu cea din întreg anul 2005. Circa 10 % din fondurile de pensii din lume sunt plasate in astfel de active. Conform
estimărilor Bank of New York and Cassey, investiţiile instituţionale în fonduri speculative vor creşte de la 361 mld. dolari
în prezent, la peste 1.000 mld. dolari în anul 2010”. Bani inteligenţi, bani fierbinţi, bani alunecoşi, fondurile speculative
operează, printre altele, vânzări/cumpărări de acţiuni la termen (strategia „long/short equity”), efectuează arbitraj de
devize convertibile, vând titluri împrumutate pentru a le cumpăra apoi mai ieftin, oferă credite acolo unde băncile nu
riscă, achiziţionează firme fără profit sau în pragul falimentului, apoi le rentabilizează şi le revând la un preţ mai mare
etc. Orientându-se rapid după evenimentele pieţei, exploatează oportunităţile, lucrând cu succes pe pieţele emergente.
Exploatând anomaliile pieţei cu scopul de a produce profit rapid, lucrează pe aproape toate categoriile de pieţe: valutare,
de materii prime, de imobiliare, de acţiuni, de obligaţiuni etc. Unele folosesc metode matematice, altele mizează pe
evaluarea managementului unei firme. Până pe la sfârşitul anilor '60, cursurile valutare inflexibile, dobânzile
reglementate, şi preţul fix al aurului diminuau atractivitatea fondurilor speculative. Odată cu flotarea valutelor şi a
dobânzilor, văzându-şi economiile expuse la incertitudini, oamenii au început să caute plasamente rentabile, în acţiuni la
termen şi instrumente derivate, domenii în care fondurile speculative erau specializate. După strategiile utilizate, există:
fonduri specializate pe tendinţele macroeconomice mondiale („global macro”); fonduri specializate pe vânzare –
cumpărare simultană de acţiuni deschise („long-short equity”) şi fonduri specializate pe materii prime. De regulă,
fondurile speculative reţin o taxă anuală de 2 %, iar managerul (alintat „hedgy”) îşi reţine 20 % din profit. Inteligenţi,
bogaţi şi plimbaţi, pe mapamond operează vreo 8000 de „hedgies”, din care 700 la Londra. Fondurile speculative
urmăresc insolvabilităţile şi restructurările, înviorând managementul muribund al unor firme tradiţionale. Anul activelor
record în fonduri speculative, 2006, a coincis cu anul falimentelor record. Supranumite „pompierii voluntari ai sistemelor
financiare”, ele seamănă cu corbii, curăţind câmpul după bătălie. Cumpărând active iraţional de ieftine si vânzându-le
iraţional de scump, ele modifica preţurile pieţei până le scot din zona iraţionalului. In felul acesta, facilitează alocarea
eficientă a capitalurilor în lume. Când o valuta cade, o cumpără masiv, consolidând încrederea în acea valută şi stopându-i
căderea în continuare. Astfel, fondurile speculative diminuează şi administrează riscul, justificându-şi numele de „fonduri
de acoperire”. . Manipularea informaţiei. Prin influenta crescândă asupra lumii financiare, fondurile speculative se
învăluie într-o aura de mister. Precondiţie a profiturilor din fondurile speculative, informaţia poate fi exploatată tocmai de
cei ce nu ar avea dreptul sa o cunoască. In comerţul cu creanţe, de exemplu, fondurile speculative pot influenţa evoluţia
cotaţiilor în funcţie de informaţiile de pe piaţă. Scurgerile de informaţii de la guverne, bănci de investiţii, bănci centrale
19
deosebit cele toxice36 cu implicaţii deosebite. Edificatoare este speculaţia făcută de omul
de afaceri George Sörös în ziua de 16 septembrie 1992 care obţinând informaţii
referitoare la devalorizarea lirei a făcut o operaţiune de vânzare short 37 a 10 miliarde de
lire la cursul din ziua respectivă dar cu predarea celor 10 miliarde lire la o dată
ulterioară când conform informaţiilor lira urma să fie devalorizată. Operaţiunea short
presupune că afaceristul la data vânzării (16 septembrie 1992) nu avea cele 10 miliarde
lire. La scadenţă acesta a cumpărat de pe piaţă 10 miliarde de lire la un curs valutar mai
mic şi respectiv cu o sumă totală mai mică cu peste un miliard de dolari şi le-a predat
cumpărătorului primind de la acesta echivalentul în dolari al celor 10 miliarde lire la
cursul valabil la 16 septembrie 1992. La această operaţie afaceristul a avut un câştig
estimat la peste un miliard de dolari. Observăm că o astfel de operaţiune short
presupune o combinaţie de trei contracte: contractul de împrumut cu restituire la un
termen ulterior (când speculantul preconizează scăderea preţului a ceea ce a
împrumutat) de către speculant a ceea ce nu are (acţiuni, titluri de valoare, opţiuni
valută etc.); contractul de vânzare imediată la un preţ convenabil a ceea ce nu are ci
ceea ce a împrumutat; la termen contractul de cumpărare la preţul mic preconizat pentru
a restitui împrumutul. Într-o altă ipoteză ar putea fi două contracte: contractul de
vânzare ( a ceea ce nu are) la preţul actual (preţ mare) dar cu clauza predării a obiectului

sau mari concerne pot aduce bani mulţi fondurilor speculative, făcându-i complici la „insider trading” pe cei ce le
divulgă. Informaţia digitală oferă o şansă în plus celor ce o „vânează”. Magnatul George Sörös a fost suspectat de mai
multe ori că ar fi aflat politicile economice ale băncii Société Générale în 1988, sau ale guvernelor britanic şi suedez prin
1992, reuşind astfel sa obţină profituri fabuloase prin comerţul cu acţiuni (Société Générale) sau prin speculaţii valutare
cu lira sterlină şi coroana suedeză. Uneori aceste fonduri pierd cu implicaţii deosebite şi pentru alţii cum ar fi fondurile
private de pensii. De pildă în septembrie 2006, fondul Amaranth a pierdut peste 5 mld. dolari într-o săptămână, dintr-un
total al activelor de 9,5 mld. dolari, pariind pe creşterea preţului la gaz. Printre victime s-au numărat şi fondurile de pensii
din San Diego, care au pierdut 175 mil. dolari. In 1998, fondul LTCM (Long Term Capital Management) din S.U.A. a
pariat pe creşterea rublei şi a pierdut, rubla devalorizându-se brusc şi paralizând întregul sistem financiar american.
Capitalul LTCM scăzuse de la 7,3 mld. dolari in 1997 la numai 630 mil. dolari în septembrie 1998. Remarcăm ca ambele
scandaluri sunt legate de Rusia, piaţă imensă în tranziţie, cu profituri mari la riscuri pe măsură. Astfel de exemple
avertizează asupra riscului indus în U.E. de proliferarea fondurilor speculative. Aurel Sergiu Marinescu referindu-se la
fondurile speculative în Curentul din 05.02.2010 arăta: „.. Se ştie doar ca Hedge Funds este un fond secret de investiţii,
destinat oamenilor supra-bogaţi sau marilor companii, pentru ca suma de participare este de obicei peste 1 milion dolari.
Managerul acestui Fond este George Sörös care conduce Quantum Fund cu un capital (acum) de 11 miliarde dolari din
care el primeşte 20% din profituri. Un hedge fund poate folosi toate şmecheriile si tertipurile, chiar si cele folosite mutual
ca: împrumutarea de acţiuni şi vinderea lor cu scopul de a scădea valoarea lor. Aceste investiţii sunt uriaşe. Procesele de
funcţionare a acestor fonduri sunt atât de secretive încât nu a fost înţeles de nici un membru al Congresului American,
cauza pentru care se declara în Wall Street ca Hedge Funds început în 1973 cu acest Short Selling, adică vânzarea rapidă
a acţiunilor, este ne-american. Iar alţii pun crahul din 1987 pe seama unor astfel de activităţi financiare. Prin short-selling,
Sörös a câştigat într-o singură zi 2 miliarde dolari. In 1992 a riscat 10 miliarde dolari pe short-selling, obiectul fiind lira
britanica, convins că va scădea. A avut dreptate şi a câştigat la aceasta speculaţie 1 miliard dolari într-o singură zi. În 1993
a câştigat 1,1 miliarde dolari, mai mult chiar decât profitul companiei McDonald’s. Profitul lui în câteva săptămâni (3
miliarde dolari) era mai mare decât produsul naţional brut al 40 de tări subdezvoltate.”
36
A se vedea Cresus, Confesiunile unui bancher toxic, Editura Publica, Bucureşti, 2009; instrumentele sau produse toxice
sunt acele instrumente, produse bancare, titluri de valoare, active, supraevaluate, obligaţii negarantate îmbrăcate în valori
mobiliare supraevaluate şi cu grad exagerat de risc.
37
Vânzarea short reprezintă vânzarea unei valori mobiliare sau a altor bunuri care nu sunt deţinute de vânzător la
momentul tranzacţiei; acesta nu deţine valoarea mobiliară ci o împrumută pe o perioadă de timp dar în realitate o vinde
imediat la preţul pe care el îl consideră bun iar la termenul scadenţei împrumutului dacă a fost bine informat va răscumpăra
la un preţ mai mic sau va cumpăra de la alţi la un preţ mai mic şi v-a restitui împrumutătorului valorile împrumutate
rămânând cu câştigul care reprezintă diferenţa de preţ realizată prin aceste operaţiuni speculative. Deci este o tehnică de
folosire a contractelor de vânzare cumpărare la termen pentru a profita de pe urma unei scăderi anticipate a preţului valorii
mobiliare sau a proteja un profit dintr-o poziţie long.
20
contractului la un termen ulterior (când vânzătorul-speculator ştie că preţul va fi mai
mic iar cumpărătorul-speculat nu ştie aceasta); contractul de cumpărare la preţul mic
preconizat încheiat de către vânzătorul-speculator cu orice altă persoană a ceea ce a
vândut şi nu avea pentru a putea să execute primul contract la termen respectiv predarea
bunului;
În Constituţia României libera iniţiativă şi libertatea economică sunt ridicate la
nivel constituţional şi garantate. Activitatea de producţie este reglementată, în
principal, de legile economiei politice, de normele dreptului proprietăţii industriale, de
normele juridice specifice producţiei de bunuri38 dar şi de cele civile şi comerciale în
materia aprovizionării şi desfacerii . Pe de altă parte activitatea de afaceri comerciale
este reglementată în principal de codul comercial şi codul civil, cât şi de legile speciale
în materie etc., într-un mod specific39favorabil comercianţilor şi în genere mediului de
afaceri. Afacerea presupune iniţiativă, o independenţă în decizii, o competenţă
corespunzătoare, o cunoaştere a factorilor de care depinde afacerea 40, a cauzelor şi
condiţiilor care o determină sau o influenţează şi implicit a capacităţii de folosire a
acestora în realizarea finalităţii dorite şi nu în ultimul rând un proiect eficient, adaptabil,
corectabil, oportun, etc., al întregii afacerii. Socotim că raporturile de muncă şi
raporturile de serviciu nu pot fi considerate o afacere. Noţiunea de comerţ ca o
activitate componentă a afacerilor are mai multe accepţiuni din punct de vedere
etimologic, economic şi juridic. În sens etimologic, expresia de comerţ provine din
cuvântul latinesc commercium, care la rându-i reprezintă o juxtapunere a cuvintelor
“cum” şi “merx”, ceea ce înseamnă “cu marfă”respectiv activitate cu marfă. Deci
comerţul ar consta în operaţiuni cu mărfuri, mărfuri care de regulă sunt realizate de
altcineva decât comerciantul, respectiv de producător. Or şi în opinia noastră socotim că
numai afacerile cu mărfuri sunt afaceri comerciale. În sens economic, comerţul este
definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la
producători la consumatori. Deci comerţul ar consta în operaţiile cuprinse în
intervalul dintre momentul producerii mărfurilor (materii prime, produse intermediare
sau finite) şi cel al intrării lor în circulaţie, până în momentul ajungerii acestora la
consumatori. Aceste operaţiuni sunt realizate de comercianţi cunoscuţi şi sub denumirea
de negustori, care sunt agenţi economici diferiţi de producătorii mărfurilor (produse
care în multe situaţii sunt realizate de producători şi pentru necesităţile lor produse care
astfel nu mai sunt considerate marfă). Folosind această accepţiune a noţiunii de comerţ,
care este cea uzuală, dreptul comercial ar putea fi definit ca totalitatea normelor
juridice care reglementează relaţiile sociale privind interpunerea şi circulaţia

38
În economia politică se vorbeşte de:
“- industria extractivă, cuprinzând activitatea de extragere fără a li se aduce vreo modificare materiilor organice şi
anorganice la a căror producere omul nu are nici o contribuţie (exploatarea de minereu, pietriş, petrol etc.);
- industria rurală, al cărei obiect îl reprezintă producerea de bunuri vegetale şi animale prin combinarea activităţii omeneşti
cu ceea ce oferă natura ( spre exemplu agricultura, zootehnia etc.);
- industria propriu-zisă, care modifică nu doar forma, dar şi substanţa produselor ( de extracţie ori agricole) pentru a realiza
produse finite destinate fie consumului, fie unor alte prelucrări cu caracter industrial;
- industria comercială (turism, alimentaţie publică, transporturi, service, intermedieri etc.), al cărei obiect îl constituie
distribuirea către consumatori a tuturor produselor mai sus-menţionate, dar care realizează şi activităţi prin care valoarea
produsului creşte (conservare, ambalare, depozitare etc.) A se vedea Dorin Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, vol. I,
Ed. Fundaţiei România de mâine, Bucureşti, 1998, p. 22.
39
De pildă în domeniul dreptului comercial, nu este admis termenul de graţie (de amânare a plăţii) la efectuarea plăţii, aşa
cum este admis în domeniul dreptului civil.
40
De pildă când alegi forma juridică a societăţi comerciale pe care vrei să o înfiinţezi, dacă nu vrei să rişti plata daunelor
cauzate de societate, cu averea personală, vei alege societatea cu răspundere limitată la capitalul social şi nu societatea pe
acţiuni în cazul căreia se răspunde atât cu capitalul social cât şi cu averea personală.
21
mărfurilor de la producători la consumatori. În literatura de specialitate41 se vorbeşte de
un sens juridic mai larg al noţiunii de comerţ, care ar cuprinde şi operaţiunile de
producere a mărfurilor, pe care le efectuează fabricanţii, precum şi executarea de lucrări
şi prestarea de servicii pe care le prestează antreprenorii, folosindu-se ca principal
argument dispoziţiile actualului Cod comercial. Socotim că modificările aduse Codului
comercial, precum şi noile realităţi economice impun o mai precisă definire a
accepţiunii juridice a conceptului de “comerţ”. Astfel în literatura de specialitate mai
recentă se face distincţie între dreptul afacerilor42 şi dreptul comercial. “Afacerea în
sens larg priveşte viaţa unei întreprinderi de la înfiinţare şi până la încetarea activităţi
sale, iar în sens restrâns presupune o operaţiune sau un act de comerţ”, arată prof.
Smaranda Angheni.43 Afacerea în sens restrâns presupune acte şi fapte cu pondere
juridică, pe când în cadrul afacerilor privind întreprinderea de la înfiinţare şi până la
desfiinţare actele şi faptele juridice incluse în acestea, privesc probleme de proprietate
intelectuală, de legislaţia muncii, financiar – bancare, probleme economice, probleme
de înfiinţare, funcţionare şi încetare a agentului comercial etc.
De aceea, după unii autorii Dreptul comercial este aceea ramură a dreptului
privat care cuprinde ansamblul unitar al normelor juridice ce reglementează relaţiile
sociale patrimoniale şi personal-nepatrimoniale din sfera activităţii de comerţ, relaţii
care se nasc de regulă între persoane care au calitatea de comerciant şi care se află pe
poziţii de egalitate juridică.44 Prin normă juridică se înţelege o regulă general
obligatorie instituită prin lege, care dispune un anumit comportament într-o ipoteză dată,
pentru a cărei nerespectare se aplică sancţiunile juridice prevăzute de lege (penale,
civile, administrative, comerciale etc.). Astfel o normă juridică are trei elemente:
ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea. Ipoteza este o situaţie presupusă, respectiv o variantă a
unei relaţii sociale posibile, relaţie care, sub anumite aspecte în scopul protejării unor
valori, trebuie să se desfăşoare conform voinţei legiuitorului ca urmare a importanţei
valorilor vizate pentru societate, stat, autorităţi, persoane fizice şi juridice. Dispoziţia
este comportamentul (drepturile şi obligaţiile corelative) părţilor într-o relaţie socială,
comportament impus de legiuitor, acestora urmărind un scop unanim admis, eficienţă
maximă pentru părţi şi societate, precum şi respectarea anumitor drepturi şi libertăţi ale
terţilor. Dispoziţia este partea impusă unei relaţii sociale, în scopul protejării părţilor, a
drepturilor şi libertăţilor lor, precum şi ale terţilor şi societăţii în general. Sancţiunea
juridică constă în măsurile constrângătoare, reparatorii şi preventive, prevăzute de lege
împotriva celor care ar încălca dispoziţia, în scopul prevenirii, constrângerii şi eventual
al reparării prejudiciilor cauzate.45 În definiţia dată este vorba de normele juridice care
au un anumit specific dat de obiectul de reglementare, principiile de reglementare şi
specificul domeniului reglementat. În raport de aceste criterii normele juridice pot fi de
drept civil, de drept penal, de drept comercial, de drept al afacerilor etc.
Osebit de dreptul comercial, dreptul afacerilor este o ramură pluridisciplinară care
conţine norme juridice din mai multe discipline de drept, şi a fost abordată sistematizat
în Franţa încă din anul 1961 în Tratatul denumit “Drept al afacerilor” de autorii Casimir,
Couret şi Borbir. După autorii francezi, dreptul afacerilor cuprinde norme juridice de
drept comercial, de drept al muncii, de drept civil, de drept penal, de drept administrativ,
etc. Dreptul afacerilor reglementează relaţiile sociale ce se formează, din momentul
41
“Juridic noţiunea de comerţ are un sens mai larg decât cel al acestei noţiunii definite în sens economic”. A se vedea
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 1.
42
A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 8 edition, Economico, Paris, 1994, pp. 12-18
43
A se vedea Smaranda Angheni si colectiv, Drept Comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 20
44
Smaranda Angheni, op.cit. p. 20.
45
A se vedea V. Dabu , Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, pp. 18-19.
22
înfiinţării până în momentul desfiinţării respectiv lichidării afacerii 46. De asemenea,
acesta vizează şi implicaţiile ramurilor de drept public care reglementează relaţiile ce se
stabilesc între stat pe de o parte şi orice afacerist pe de altă parte, relevând intervenţia
statului pentru buna funcţionare a economiei de piaţă, pe când dreptul comercial rămâne
o ramură specifică dreptului privat. În conceperea, desfăşurarea şi finalizarea unei
afaceri nu poţi să faci abstracţie de relaţiile cu mediul de afaceri şi cu statul. Dreptul
afacerilor impune aplicarea şi respectarea normelor juridice din mai multe ramuri ale
dreptului, pe când dreptul comercial presupune respectarea şi aplicarea Codului şi legilor
comerciale în principal şi a Codului civil în secundar. Astfel, încercând o definiţie
credem că, dreptul afacerilor este acea ramură pluridisciplinară a dreptului
formată dintr-un ansamblu de norme juridice care reglementează prin mijloace
specifice relaţiile sociale ce se formează în mediul afacerilor, precum şi afacerile
propriu-zise de la înfiinţare şi până la lichidarea juridică a acestora. În literatura
juridică română a apărut “Dicţionar de drept internaţional al afacerilor” în care îşi găsesc
locul informaţii specifice « domeniului dreptului internaţional al afacerilor ».47 Recent a
apărut lucrarea “Drept comunitar al afacerilor”, în care dreptul comunitar al afacerilor
este definit ca un ansamblu de principii şi norme juridice, conţinute în Tratate sau
convenţii elaborate de instituţiile comunitare, prin care se urmăreşte în principal,
dezvoltarea şi buna funcţionare a Pieţei interne a Uniunii Europene,48 precum şi revista
« Dreptul privat al afacerilor » ceea ce învederează încă odată importanţa dreptului
afacerilor pentru subiecţii acestora, terţii interesaţi, autorităţile statului, precum şi
consumatorii.
1.2. Afacerea şi proiectul afacerii.
Orice afacere presupune să ai, sau să poţi obţine ori să pui în mişcare: resurse
umane, resurse materiale, resurse băneşti, un proiect şi un mediu de afaceri prielnic.
Resursele umane, materiale, băneşti se pot obţine prin asociere, creditare, subvenţionare
etc. Creditarea în afaceri poate fi utilă, profitabilă dar şi păguboasă depinde de condiţiile
de creditare, garanţii, riscuri, asigurări, clauze abuzive etc. Datoriile pot fi datorii
profitabile49 sau datorii neprofitabile de aceea este necesar ca creditorul să cunoască să
urmărească respectarea destinaţiei creditului acordat pentru a face posibilă restituirea
acestuia şi a dobânzi. Riscurile diferă după cum creditele sunt pentru consum sau pentru
investiţii. De regulă la creditarea unei afaceri se analizează în primul rând proiectul
afaceri apoi garantarea şi asigurarea creditului în cazul eşecului posibil al afacerii.
De aceea orice activitate de afaceri în condiţiile actuale, ale globalizării, ale
crizelor cu care se confruntă lumea, ale schimbărilor rapide, ale multitudinii riscurilor
previzibile şi imprevizibile, ale instabilităţii mediului de afaceri, presupune un proiect

46
Lichidarea afacerii nu înseamnă întotdeauna încetarea legală a activităţii agentului comercial şi nici falimentarea,
dizolvarea, fuziunea, absorbţia. Credem că lichidarea afacerii înseamnă finalizarea în fapt şi în drept a relaţiilor, raporturilor
juridice, economice, sociale care s-au născut şi se nasc din afacerea respectivă.
47
Prof. dr. Mircea N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura, Lumina Lex, Bucureşti, 1996.
48
Conf. univ. dr. Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2003.
49
Prin datorii profitabile înţelegem acele datorii făcute pentru investiţii care aduc venituri mai mari decât datoria şi costul
ei. De exemplu datorii create pentru cumpărarea de proprietăţii imobiliare, al căror preţ cresc într-un timp rezonabil, la un
grad de îndatorare suportabil, sau cumpărarea de active subevaluate, de la persoane juridice cu capital privat de stat sau
particular scoase la privatizare sau aflate în procedura de lichidare de persoane cu expertiza necesară în redresare, relocare,
reprofilare şi valorificare superioară ulterioară, etc.. Prin datorii neprofitabile înţelegem acele datorii care se fac pentru
finanţarea consumurilor neproductive. De pildă D.G. în ani 1994-1996 a obţinut pe firma sa credite de la BANCOOP. SA.
în lei şi dolari cu dobânzi de 300% şi respectiv de 30% , negarantate sau cu garanţii supraevaluate, din care a cumpărat 15
autoturisme de lux pe care le folosea personal pentru activităţii ce nu interesa firma sa, cauzând falimentul şi suportând şi
consecinţe penale. De altfel firma acestuia nu a desfăşurat în perioada respectivă decât activităţi de cumpărare şi revânzare
a unor cantităţi nesemnificative de bere. Despre datorii profitabile şi datorii neprofitabile a se vedea Jon Hanson, Datorii
profitabile, datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti, 2006.
23
modern cu caracter prospectiv, predictibil, preventiv, oportun, speculativ, ancorat în
complexitatea realităţii cu obiective precise, un management performant de planificare,
coordonare, realizare, control, şi corecţie. Cunoştinţele sunt necesare atât în obţinerea
banilor dar şi în păstrarea şi multiplicarea acestora atunci când nu au fost obţinuţi din
vreo afacere ci pur şi simplu moşteniţi, câştigaţi la loto, la cazino etc. „O afacere
performantă înseamnă o investiţie într-un proiect performant, cu activităţi previzibile şi
planificate. În acest caz, investiţia trebuie făcută cu parteneri care au activităţi
previzibile pe o piaţă previzibilă, cu evaluarea şi minimizarea riscurilor.” 50 Activitatea
empirică, începerea la întâmplare a unei afaceri, neluarea în considerare a riscurilor,
necunoaşterea mediului de afaceri, a legislaţiei specifice afacerii, acordarea creditelor
fără garanţii numai pe baza unor planuri de afaceri nefundamentate, fanteziste,
credibilitatea necultivată, etc., sunt numai câteva din cauzele falimentelor cu toate
implicaţiile acestora inclusiv de natură penală. De pildă cei care au cumpărat în leasing,
sau pur şi simplu sau împrumutat de la bănci în dolari în anul 2007 au fost mai avantajaţi
decât cei care au procedat în acelaşi mod cu euro datorită cursului valutar din anii 2008-
2009. Sau cei care s-au împrumutat în francii elveţieni în 2007 sunt păgubiţi prin
devalorizarea leului în raport cu francul uneori artificială şi în mod deosebit de lipsa de
concurenţă prin menţinerea pe piaţă a unei lipse nejustificate de francii elveţieni ceea ce
obligă pe debitor să accepte pentru a plăti ratele la credit un preţ impus de unele băncii
nejustificat de mare pe un franc în condiţiile în care în alte ţări francul elveţian poate fi
obţinut la un preţ mult mai mic. Pe de altă parte cei care şi-au investit economiile în
depozite în anii 1992-98 numai la o bancă au riscat în cazul falimentului băncii pentru
sumele ce au depăşit plafonul minim garantat sau a politicii de dobânzi a acesteia. În
astfel de situaţii s-a încălcat un principiu al afacerilor : „Fă investiţii cât mai
diversificate. Nu-ţi pune toate ouăle într-un coş.” „Deşi noţiunea economie de piaţă este
vehiculată până la banalizare, nu putem să nu acceptăm faptul că este o realitate
obiectivă a lumi contemporane, o realitate de neconceput fără existenţa şi derularea
afacerilor, a unor activităţi cu finalitate practică. Acest aspect trebuie să constituie şi
motivaţia acţiunilor întreprinse de viitorii oameni de afaceri, dorinţa de a reuşi, voinţa de
a câştiga, mai ales în condiţiile în care viaţa, îndeosebi cea economică, devine o luptă
din ce în ce mai dură. În fapt, apreciem că nu greşim afirmând că în afaceri nu este loc
pentru sentimente şi că nu poate avea câştig de cauză decât cei bine şi foarte bine
pregătiţi pentru a înfrunta direct, cu curaj şi tenacitate domeniul atât de pragmatic al
lumii afacerilor.”51În mediul afacerilor, se simte tot mai mult nevoia abordării
orientată pe proiecte cu obiective precise, tactici, alternative, strategii şi în general un
management performant care are la bază analize, scenarii. „Scopul managementului de
proiect este de a preveni sau prezice cât mai multe dintre pericolele şi problemele ce
apar şi de a planifica, organiza şi controla activităţile, astfel încât proiectul să poată fi
finalizat cât mai bine posibil, în pofida tuturor riscurilor existente. Acest proces începe
înainte de a se trece la alocarea resurselor şi trebuie să continue până când întreagă
activitate ia sfârşit. Scopul este ca rezultatul final să fie satisfăcător pentru sponsorul sau
cumpărătorul proiectului, să se încadreze în termenul promis şi să nu necesite mai mulţi
bani sau alte resurse decât cele care iniţial au fost alocate sau prevăzute în bugetul
proiectului.”52Într-un dicţionar se defineşte implementarea managementului
proiectelor ca fiind introducerea metodelor şi tehnicilor de management al proiectelor
într-o organizaţie, având drept rezultat conştientizarea, sistematizarea şi îmbunătăţirea
50
Prof. univ. dr. Constantin Opran, op. cit. p.13.
51
Dan Popescu, Conducerea afacerilor, Editura Scripta, Bucureşti 1995, p.14.
52
Dennis Lock ,op. cit. p.3.
24
practicilor cunoscute sau introducerea unor practici cu totul noi, odată cu reorganizarea
spre o organizaţie orientată pe proiecte.53În acelaşi dicţionar proiectul este definit ca
fiind demersul în care resursele umane, materiale şi financiare sunt organizate într-un
mod specific pentru realizarea unei lucrări dintr-un domeniu de activitate, cu specificaţii
date, cu restricţii de cost şi timp, urmând un ciclu de viaţă standard pentru a realiza
schimbări benefice definite prin obiective cantitative şi calitative. Evident că orice
proiect de afacere trebuie să includă şi aspectele juridice şi în mod deosebit
managementul juridic al afacerii.
1.3. Importanţa dreptului afacerilor în general şi în mod deosebit a dreptului
afacerilor comerciale. Noţiunea de drept al afacerilor comerciale. Obiectul
dreptului afacerilor comerciale.
Cunoaşterea dreptului afacerilor şi în mod deosebit a dreptului afacerilor
54
comerciale , prezintă importanţă deosebită în proiectare, derularea şi finalizarea
afacerilor, deoarece acest proces are ca scop înlăturarea “riscurilor juridice” şi
evitarea unei “afaceri dezavantajoase”, ce pot apare datorită necunoaşterii şi
nerespectării ansamblului de norme juridice specifice acestei ramuri de drept, cât şi a
altor riscuri ce ţin de mediul social, politic, economic, geografic etc. 55 Riscul este o
categorie socială, economică, politică sau naturală care se caracterizează prin
următoarele trăsături: este un eveniment incert că se va produce şi când se va produce;
trebuie să prezinte un grad de probabilitate că se va produce, adică să nu fie imposibil
în condiţiile date şi survenabile; este şi poate fi un eveniment păgubitor; efectele lui o
dată produse nu mai pot fi înlăturate; apare în procesul activităţii umane, sociale,
economice, politice şi în raporturile dintre om şi natură. Incertitudinea, ca bază
definitorie a riscului, este ca urmare a lipsei de informaţii speciale, calificate cât şi a
capacităţii reduse de a proiecta prevenirea prin acţiuni şi mijloace eficiente. De pildă
din punct de vedere juridic, în domeniul afacerilor comerciale unele riscuri constau în
suportarea de către debitorul unei obligaţii devenite imposibil de executat, a
consecinţelor patrimoniale ale liberării creditorului său de obligaţia sa corelativă, ca
urmare a pieirii, furtului, distrugerii delictuale, infracţionale sau avarierii bunurilor la
care se referă obligaţia, ce n-a putut fi executată din cauze în legătură cu care debitorul
nu este în culpă (riscul pieirii bunului, riscul de fraudă, riscul devalorizării monedei
etc.). De exemplu, cel care vânduse o cantitate de cereale, în situaţia când ulterior
vânzării dar înainte de predare cumpărătorului, vaporul cu cereale s-a scufundat din
cauza furtunii, sabordării etc., nu va putea cere preţul promis de cumpărător, suportând
riscul scufundării, incendiului independent de voinţa sa, actului pirateresc de jefuire,
sabordare etc. Prevenirea unui astfel de risc se face prin asigurare dar şi prin o serie de
clauze în contractul respectiv cum ar fi momentul şi locul transmiterii proprietăţii.
Astfel, numai printr-o cunoaştere şi aplicare corectă a normelor dreptului afacerilor şi
în mod deosebit a dreptului afacerilor comerciale, se poate face o alegere a celor mai
indicate instrumente juridice (garanţii, contracte, acţiuni, sancţiuni etc.) în raport cu
53
Asociaţia Proiect Management România, Managementul Proiectelor, Glosar, Editura economică, Bucureşti 2000, p.71.
54
Sintagma afaceri comerciale este folosită şi în art.1.8 din „Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale”în
UNIDROIT, Institutul internaţional pentru unificarea dreptului privat, Roma 1994, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002,
p.20. În art. 3 pct.12 şi art..374 alin.1, art.405 alin.1 din Codul comercial se foloseşte sintagma „afaceri comerciale” iar în
art. 375 din acelaşi cod se foloseşte expresia „afacerile care nu sunt comerciale” . De asemenea în art. 1589 din C.civ. se
face distincţie între afacerile civile şi afacerile comerciale.
55
Pentru prevenirea altor riscuri este necesară cunoaşterea şi respectarea şi a altor principii şi reguli ce ţin de alte discipline.
Legislaţia stufoasă, iar în unele cazuri necorelată şi generatoare de confuzii, discrepanţa dintre textul legii şi modul de
aplicare în practică, generează sau favorizează riscuri care presupun identificarea acestora, cunoaşterea legislaţiei, a
lacunelor acesteia, gradul de permisivitate, condiţiile derogărilor de la interdicţii, căile şi mijloacele de urgentare a aplicării
legii, a judecăţii şi executării hotărârilor judecătoreşti, de responsabilizare a autorităţilor atunci când este cazul etc.
25
 specificul afacerii comerciale şi oportunitatea acţiunii, pentru a realiza astfel o afacere
eficientă56, neinterzisă de lege şi cu un grad ridicat de siguranţă şi câştig. Dreptul
afacerilor presupune folosirea oportună şi legală a celor mai indicate norme
juridice şi instituţii juridice într-o acţiune eficientă, constituind cheia de boltă a
afacerii profitabile. Pe lângă aceasta mai presupune a cunoaşte şi folosi în afacere tot
ceea ce nu este interzis dar este util unei afaceri eficiente.57 Aceasta mai presupune
previziunea ştiinţifică şi proiectarea scenariilor, a soluţiilor posibile în raport de acestea,
de conjunctură, de factori de risc etc. Tot mai frecvent în mediul afacerilor se vorbeşte
de investitorul calificat, investitorul sofisticat, investitorul strategic care evident au
şi trebuie să aibă cunoştinţele necesare şi în domeniul dreptului afacerilor. Astfel,
reglementările care sub aspect juridic, în mod frecvent, în cazul afacerilor asigură
succesul58 dacă sunt respectate, îl constituie ansamblul dispoziţiilor legale care privesc
în principal următoarele probleme:
- de protecţie juridică a afacerii încă din faza de idee, proiect, invenţie potrivit normelor
de protecţie a proprietăţii intelectuale şi industriale;
- de cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile59 a afacerii (licenţe,
contingentări, autorizaţii, limitări la producere şi export etc.); prin acestea se evită nulitatea
actelor şi faptelor juridice ale afacerii, confiscarea bunurilor şi valorilor obiect al acesteia
act, concomitent cu asigurarea protecţiei legii pentru afacerea corect începută. Este
important să cunoaştem şi riscurile inexistenţei regimului autorizării prealabile, care
presupune o concurenţă mai puţin controlată, cu toate implicaţiile pozitive pentru unii, şi
negative pentru alţii ce decurg din aceasta;
- de cunoaşterea partenerului de afaceri, a cazurilor de interzicerea sau limitarea
capacităţii unor persoane fizice sau juridice de a efectua afaceri sau un anumit gen de
afaceri, în scop preventiv pentru afacerist sau colectivitatea afacerilor (de pildă, din cauza
riscului penal, prezentat de anumite persoane cu antecedente penale în afaceri sau riscului
comercial prezentat de alte persoane afectate de incompatibilităţi sau interdicţii, persoane
care au falimentat societăţi comerciale, băncii sau sunt în interdicţie bancară 60 etc., riscului
56
Viaţa a demonstrat că este riscant să faci afaceri cunoscând numai legislaţia comercială şi neglijând o serie de norme
aplicabile afacerilor, norme din domeniul dreptului fiscal, penal, al dreptului administrativ, bancar, vamal etc., precum şi
fără a cunoaşte şi alte riscuri cum ar fi riscuri de ţară, de regiune, geografice, politice, economice, sociale etc.
57
Referindu-se la necesitatea planificarea afacerii americanul Jon Hanson a citat un proverb chinezesc: „Cel ce pune o
întrebare este un prost pentru 5 minute. Cel ce nu întreabă este un prost pentru totdeauna.” Jon Hanson, Datorii profitabile,
datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti, 2006, p.45.
58
Nivelul de cunoştinţe necesare conceperii, pornirii şi desfăşurării unei afaceri se poate asigura prin studiu personal sau în
cadru organizat, ori prin consiliere care evident costă. Robert T. Kiyosaki arată:”Diferenţa dintre un om bogat şi un om
sărac nu constă doar în suma de bani pe care o câştigă fiecare. Diferenţa constă în stăpânirea cât mai bună a cunoştinţelor
necesare afacerii, cât şi în importanţa pe care o acordă acestora. Cu alte cuvinte, oamenii săraci acordă foarte puţină atenţie
şi importanţă cunoştinţelor financiare, juridice, economice,etc., indiferent de suma de bani pe care o câştigă.”Robert T.
Kiyosaki, op. cit. p. 217.
59
De pildă în vederea asigurării unui mediu de afaceri favorabil a fost elaborată Ordonanţa Guvernului nr. 27/2003 privind
procedura aprobării tacite, respectiv procedura prin care autorizaţia este considerată acordată dacă autoritatea
administraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii. Prin
autorizaţie se înţelege actul administrativ emis de autoritatea administraţiei publice prin care se permite solicitantului
desfăşurarea unei anumite activităţi, prestarea unui serviciu sau exercitarea unei profesii; noţiunea de autorizaţie include şi
avizele, licenţele, premisele, aprobările sau alte asemenea acte administrative; Procedura aprobării tacite se aplică tuturor
autorizaţiilor emise de autorităţilor administraţiei publice, cu excepţia celor emise în domeniul activităţilor nucleare, a celor
care privesc regimul armelor de foc, muniţiilor şi explozivilor, regimul drogurilor şi precursorilor, precum şi al autorizaţiilor
din domeniul siguranţei naţionale.
60
Interdicţia bancară este acea sancţiune ce se aplică celui care a emis şi a dat în plată file CEC pentru ale căror sume
înscrise în acestea nu există disponibilul necesar în contul indicat pe aceste instrumente de plată. În cazul acestei sancţiuni,
banca va solicita emitentului filei CEC, sancţionat, să restituie carnetul cu celelalte file CEC nefolosite şi va comunica
Centralei Incidentelor Bancare pentru al introduce în evidenţa sancţionaţilor bancar. Această evidenţă care este publică,
poate şi trebuie să fie consultată de oricine doreşte să cunoască activitatea viitorului partener de afaceri, evident pentru a
evita o persoană potenţial periculoasă pentru afacere, atât prin datoriile pe care le are de achitat cât şi prin incompetenţă sau
rea voinţă ce s-ar putea repeta (ca atunci când neonorându-şi fila CEC, cambia sau biletul la ordin emis a fost sancţionat cu
26
de creditare prezentat de persoane aflate în evidenţa Centralei Riscurilor Bancare sau a
riscului fiscal prezentat de persoane aflate în cazierul fiscal, şi care au probleme legate de
neachitarea datoriilor fiscale61 ori riscul prezentat de un contribuabil inactiv62 );
- privind preconstituirea probelor în scop preventiv, pentru orice eventuală contestare sau
neexecutare a drepturilor sau obligaţiilor; conştientizarea participanţilor la actul sau faptul
juridic, de consecinţele acestora şi, în mod deosebit, prin nefolosirea procedurii
autentificării la încheierea actelor juridice; importanţa şi riscurile unei simple semnături
necertificate, a unei semnături neautentificate, a semnăturii identificabile şi greu de
falsificat, a semnăturii electronice etc.;
- care să asigure legalitatea afacerii, a obiectului şi cauzei acesteia, evitarea cauzei sau
obiectului ilicit63 şi a consecinţelor negative ale acestora;
- privind adoptarea unor măsuri elementare de precauţie anterior şi în faza executării
obligaţiei contractuale, cum ar fi punerea în întârziere a debitorului (atunci când este cazul),
luarea unor măsuri conservatorii, constituirea de garanţii pentru înlăturarea riscurilor,
introducerea acţiunii oblice sau acţiunii pauliene când debitorul este neglijent în dauna
creditorului etc.;
- privind cunoaşterea condiţiilor de fond şi de forma în care un acord de voinţe, indiferent
de denumire (protocol, factura, prospect) este un veritabil contract, precum şi forţa
obligatorie a acestuia faţă de terţi; privind însuşirea regulilor de purtare a negocierilor şi
a tratativelor prealabile încheierii afacerii, de alegere a instrumentelor juridice cele mai
adecvate specificului afacerii etc.;
- privind cunoaşterea şi folosirea corespunzătoare, oportună şi eficientă a dispoziţiilor
legale de drept comercial, drept civil, drept societar, drept bancar, drept vamal etc.; privind
clauza rezolutorie, clauza penală, clauza limitativă de răspundere sau cauzele de
nerăspundere pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale asumate de partenerii de
afaceri; de asemenea, probleme legate de cunoaşterea şi evitarea clauzelor abuzive64,
interdicţia de a mai emite astfel de instrumente de plată).
61
A se vedea O.G.R. nr.75/2001 privind organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal, H.G.R. privind aprobarea Normelor
metodologice pentru aplicarea O.G.R. nr.75/2001, Ordinul ministrului finanţelor publice privind modelul formularisticii
necesare pentru solicitarea şi comunicarea datelor înscrise în cazierul fiscal.
62
Prin ordinul nr. 819 din 19 mai 2008 al ministrului M.F.C. a fost completat conceptul de „contribuabil inactiv” cu
firmele care îndeplinesc cumulativ următoarelor condiţii: nu au depus nicio declaraţie fiscală la două termene de declarare
consecutive şi nu li s-a aprobat, la cerere, de către organul fiscal competent o măsură privind îndeplinirea obligaţiilor
fiscale declarative (regim derogatoriu). De asemenea potrivit Ordinului ANAF nr. 575 din 21 iulie 2006 privind stabilirea
condiţiilor şi declararea contribuabililor inactivi orice contribuabil care se află în una din următoarele situaţii: dacă se
sustrag de la efectuarea inspecţiei fiscale, prin declararea unor date de identificare a sediului social care nu permit organului
fiscal identificarea acestuia; dacă organele fiscale au constatat că nu funcţionează la sediul social sau la domiciliul fiscal
declarat. Declararea contribuabilului ca inactiv are ca efect practic blocarea activităţii acestuia, deoarece el nu mai are
dreptul să utilizeze facturi fiscale sau alte documente şi formulare tipizate cu regim special. Documentele fiscale emise de
un contribuabil declarat inactiv cu încălcarea acestei interdicţii nu produc efecte juridice din punct de vedere fiscal. Prin
urmare, cei care fac tranzacţii cu comercianţii inactivi trebuie să aibă în vedere acest lucru, întrucât, dacă documentele nu
produc efect fiscal, înseamnă că acestea nu vor fi deductibile. De aceea înainte de a face o afacere este mai bine să se
verifica Lista contribuabililor inactivi publicată în Monitorul Oficial. Pe perioada stării de inactivitate se suspendă de drept
toate procedurile de avizare, autorizare, certificare, licenţiere sau alte proceduri similare, precum şi orice operaţiune şi
procedură vamală cu privire la contribuabilul inactiv şi la activităţile acestuia, precum şi oricare dintre avizele, autorizaţiile,
licenţele, acordurile şi orice alte acte în baza cărora contribuabili inactivi sunt autorizaţi să funcţioneze sau să desfăşoare
diverse activităţii economice. De asemenea, la publicarea listei contribuabililor declaraţi inactivi în Monitorul oficial se
anulează, din oficiu, înregistrarea în scopul plăţii de TVA a persoanelor impozabile cuprinse în listă şi sunt supuşi la
procedurile de administrare fiscală referitoare la gestiunea, controlul şi colectarea impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a
altor sume datorate bugetului general consolidat.
63
Obiectul unei afaceri poate fi material sau imaterial. Obiectul material este ilicit atunci când este interzis a fi folosit
lucrul respectiv într-o afacere fără o autorizaţie eliberată de organele competente, cum ar fi: stupefiantele, explozivii,
precursorii, armamentul etc. Obiectul imaterial ilicit sunt acele activităţi care fie sunt interzise de lege, fie se desfăşoară
numai după autorizare prealabilă de autoritatea competentă cum ar fi: comerţul cu materiale radioactive, explozivi etc.,
extracţia aurului, metalelor radioactive, producerea industrială a alcoolului etc., operaţii cu droguri, producţia de droguri etc.
64
A se vedea lista privind clauzele considerate ca abuzive prevăzută în anexa la Legea nr.193/2000 privind clauzele abuzive
din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, şi în mod deosebit interzicerea şi sancţionarea acestora. De
27
clauze prin care unul dintre comercianţi poate fi păgubit pe nedrept; probleme legate de
cunoaşterea şi folosinţa modalităţilor de executare a contractului, în interesul său,
respectiv a condiţiei, termenului şi sarcinii;
- privind condiţiile şi utilitatea invocării excepţiilor de ordine publică şi a fraudei la
lege, a lipsei calităţii procesuale active sau pasive, atunci când este necesar, dacă
raporturile juridice, născute, modificate sau stinse în afacere aduc atingere normelor juridice
cu caracter imperativ (de ordine publică) care protejează interesele generale inclusiv
particulare sau celorlalte norme juridice; cunoaşterea a ceea ce este considerat speculă licită
ori speculă ilicită, evaziunea fiscală tolerată 65 sau evaziune fiscală contravenţională ori
evaziune fiscală infracţională; cunoaşterea afacerilor ce s-ar încadra într-una din categoriile:
afacere legală, afacere tolerată, afacere contravenţională, afacere infracţională şi implicaţiile
acestora ;
- regimul juridic al creditării eficiente, sigure şi în avantajul reciproc al părţilor, al
garantării acesteia atât pentru debitor, cât şi pentru creditor, fără a-l favoriza pe vreunul
dintre aceştia;66 probleme privind cunoaşterea debitorului, a posibilităţilor şi intenţiilor sale
de a executa obligaţia sa faţă de creditor;
- privind implicaţiile folosirii corecte sau incorecte a titlurilor de credit în afaceri
(cecul, cambia, biletul de ordin, scrisoarea de garanţie etc.), modul de transmitere şi
circulaţie al acestora, prevenirea infracţiunilor ce se pot comite cu acestea67 etc. şi în general
regimul juridic al acestora ;
- privind cadrul juridic propice desfăşurării unor afaceri sănătoase, producătoare de
valori nou create ce ţine de : disciplina contractuală, regimul fiscal şi facilităţile fiscale 68,
stabilitatea legilor, lacunele sau imperfecţiunile legilor, corupţia, gradul de descoperire
sancţionare şi înlăturare a cauzelor şi condiţiilor unui mediu de afaceri nesănătos etc.

asemenea a se vedea şi Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului.

65
De pildă multe persoane nu acceptă calitatea de salariat care presupune impozitarea salariului cu 16% din acesta ci
folosesc microîntreprinderea cu un singur asociat care încheie contract de prestare sericii cu cel ce trebuia să fie angajatorul
şi astfel beneficiază de un impozit redus de numai 2% pe cifra de afaceri pe anul 2007. În afara câştigurilor mai mari,
microfirmele au posibilitatea deducerii TVA. Astfel, pentru orice produs cumpărat pe numele firmei, un autoturism, de
exemplu, statul returnează TVA-ul. Se afirmă că din cele 400.000 de IMM-uri mai mult de jumătate au un singur asociat
tocmai în acest scop.
66
Regimul garantării şi executării creanţelor stabilite de lege până în 1998 a fost defavorabil creditorului bancar, debitorii
putând obţine credite fără garanţii reale, cu gaj fără deposedare sau garanţie cu bunuri viitoare, iar contractul de credit
bancar nu avea valoare de titlu executoriu. Prin Legea 58/1998 s-a introdus obligativitatea garantării în momentul creditării,
contractul de credit bancar a fost declarat prin lege titlu executoriu, iar prin Legea 78/2000, s-a introdus infracţiunea de
acordarea de credit bancar fără garanţii, în scopul obţinerii de bani sau alte avantaje pentru sine sau pentru altul. Din păcate
ulterior prin Legea nr. 69/2007 a fost abrogat art. 10 lit.b)şi c) din Legea nr. 78/2000 care incrimina ca infracţiunii astfel de
fapte.
67
A se vedea, V. Dabu, Revista de Drept Penal nr. 3/1996, pp. 105-114, “Implicaţii penale ale folosirii ilegale ale cambiei şi
biletului la ordin”.
68
De pildă impozitarea Întreprinderilor Mici şi Mijlocii potrivit Codului fiscal iniţial cu 1,5% apoi numai cu 3% din cifra de
afaceri a constituit o facilitate fiscală în raport cu ceilalţi agenţi economici care plăteau pe lângă alte taxe şi 16% impozit pe
profit. Pentru a evita impozitul de 16% pe profit unii transferau veniturile de la agenţii impozabili la societăţii tot ale lor
categorisite I.M.M. Prin modificarea Codului fiscal pentru anul 2007 s-a prevăzut înlăturarea facilităţii pentru I.M.M.
(impozitul de 3% pe cifra de afaceri) şi impozitarea profitului acestora cu 16%. Din nefericire legiuitorul nu a închis unele
portiţe de ocolire a impozitării cum ar fi: a) plata salariilor prin societăţii din paradisuri fiscale; b) desfăşurarea activităţii ca
persoană fizică autorizată sau asociaţie familială persoane care nu sunt cuprinse în art.13 din Codul fiscal ca persoane
contribuabile;c) diminuarea profitului prin cumpărarea de obiecte şi servicii pe societate dar de care beneficiază
administratorii, asociaţii şi chiar salariaţii ori persoane fizice autorizate sau asociaţii familiale, diminuând profitul şi
respectiv impozitul pe acesta (agentul economic nu ţine evidenţa acestor folosiri în alt fel decât în interesul firmei şi nici
beneficiarul nu le declară ca venit din salariu potrivit art.55 pct.3 din Codul fiscal pe anul 2006). Socotim că folosirea de
paradisuri fiscale din statele pentru care nu există convenţii de cooperare judiciară ar trebui interzisă pentru a se asigura un
mediu de afaceri sănătos şi evident pentru a nu exista discriminare în plata impozitelor datorate.
28
- consecinţele încheierii contractelor de cont curent sau de depozit cu o “bancă
necunoscută“69, „bancă fictivă”70 sau în condiţii total dezavantajoase71;
- asigurarea şi înfăptuirea responsabilităţii şi răspunderii juridice în mod operativ şi
eficient, în domeniul civil, comercial, administrativ, penal, repunerea în situaţia anterioară,
repararea prejudiciilor etc.; de pildă, neurmărirea debitorilor, şi restanţierilor neexecutarea
hotărârilor judecătoreşti definitive în mod operativ poate favoriza riscul insolvabilităţii
acestora sau a prescrierii dreptului la acţiune în răspundere în sens material sau penal
împotriva acestora.
Necunoaşterea sau ignorarea pur şi simplu, a dispoziţiilor legale care reglementează
aceste domenii ar putea avea ca rezultat o “afacere ineficientă” sau o “proastă afacere”.
Tot la fel, defectuoasa reglementare a relaţiilor sociale din aceste domenii poate avea
aceleaşi consecinţe pentru comerciant. Este cunoscut că au fost reglementări care au
favorizat debitorul în detrimentul creditorului prin: acceptarea în sistemul bancar a aşa-
zisele credite pe simpla încredere, credite pe aşa-zise planuri de afaceri, 72 credite fără
garanţii ori cu gajuri fără deposedare, nesancţionarea vânzării gajului, garantarea cu
bunuri viitoare incerte, nesancţionarea schimbării destinaţiei creditului, nereglementarea
modului de urmărire a eficienţei folosirii creditului ş.a. Astfel de reglementări au
favorizat falimentarea multor bănci şi fonduri de investiţii, creşterea inflaţiei etc., cu
toate consecinţele negative pentru deponenţi, investitori, clienţi bancari etc.
De asemenea, tolerarea unor practici păgubitoare şi nereglementarea acestora
favorizează infracţionalitatea lovind în creditul comercial, în mediul afacerilor 73 creând
blocaje financiare, falimente în lanţ, disfuncţionalităţi în acţiunea legii cererii şi ofertei
etc.. În acest sens după opinia noastră se înscriu tolerarea “facturilor pro-forma”, a
operaţiunilor “pe descoperit de cont”, a emiterii cecurilor fără acoperire sub aspectul
unor aşa-zise “garanţii”, a garantării cu bunuri viitoare, a vânzării gajurilor de către
debitor, a cesionării de datorie, a gestiunii frauduloase în dauna creditorilor, a cametei 74,
69
Prin „bancă necunoscută” înţelegem acea bancă despre care nu cunoaştem cu certitudine: seriozitatea proprietarilor,
onestitatea şi competenţa administratorilor, indicatorii reali de eficienţă, lichiditate, gradul de vulnerabilitate al băncii la
riscuri, eficienţa şi siguranţa plasamentelor băncii, calitatea urmăririi şi recuperării creditelor restante etc.; realitatea
semnalelor apărute în media de pildă, practicarea unor dobânzi exagerate la depozitele atrase poate fi un indicator al
precrizei sau crizei de lichidităţi, cu toate riscurile ce decurg de aici.
70
Prin art. 2 pct.2 lit.i din OUG nr. 53/2008 de modificare a Legii nr. 656/2002 s-a definit sintagma bancă fictivă astfel:
„prin bancă fictivă se înţelege o instituţie de credit ori o instituţie care desfăşoară activitate echivalentă, înregistrată într-o
jurisdicţie în care aceasta nu are o prezenţă fizică, respectiv conducerea şi administrarea activităţii şi evidenţele instituţiei nu
sunt situate în acea jurisdicţie, şi care nu se află la un grup financiar reglementat;” Din păcate nu rezultă cum se valorifică
această definiţie din punct de vedere sancţionator a celor care folosesc o bancă fictivă.
71
În practica bancară cât şi a împrumuturilor acordate de către persoane fizice, s-au folosit dobânzi mari deşi, încă din
momentul împrumutului, era evident că nu vor putea fi plătite de către împrumutat. Pentru a masca dobânda, cămătarii
includeau dobândă în cuantumul sumei înscrise ca împrumutate în contractul de împrumut, fapt cu implicaţii negative
deosebite pentru împrumutat. De pildă, S.A. deşi a fost trimis în judecată în stare de arest pentru înşelarea în acest mod a 60
de persoane, acestea au pierdut sumele împrumutate, iar alţii imobilele cu care au garantat împrumuturile deoarece
inculpatul cheltuise sumele astfel obţinute. S.A. promiţând avantaje, constând în dobânzi mari şi garanţii false, i-a
determinat pe cele 60 persoane să încheie între ele contracte de împrumut cu garanţie imobiliară, autentificate, deşi în
realitate sumele cuprinse între 5.000 şi 30.000 dolari SUA erau împrumutate (primite) în fapt de către S.A. Dacă una din
cele 60 de persoane ar fi încercat să-l cunoască pe S.A. şi activitatea sa privind “împrumuturile anterioare” ar fi evitat
încheierea afacerii şi deci, înşelarea sa şi poate şi a celorlalţi.
72
Planurile de afaceri trebuie să fie bine fundamentate, ancorate în realitate, credibile şi să ţină cont de toate condiţiile în
care se desfăşoară, să includă variante credibile, posibilităţi de prevenire şi înlăturare a riscurilor etc. Din nefericire au fost
cazuri, şi nu puţine, când s-au luat în considerare planuri de afaceri în care se pretindea că în doi ani dintr-un milion de lei,
prin investirea acestuia într-un restaurant se realizează venituri de zeci de miliarde de lei, fapt ce s-a dovedit ulterior total
nerealist.
73
Prin mediul afacerilor înţelegem totalitatea normelor juridice şi relaţiilor în cadrul cărora apar se desfăşoară , se dezvoltă
se lichidează afacerile, şi în mod deosebit pe piaţa economică, financiară, bancară, valutară, a valorilor mobiliare, bursele,
etc.
74
Camăta este acea activitate de dare de bani cu dobândă mai mare decât cea legală sau cu dobândă la dobândă
(anatocism).
29
a semnăturii prescurtate fără elemente suficiente de identificare, a formularului 75 şi
ştampilelor falsificabile etc. făcute contrar legii şi cu implicaţii negative deosebite în
mediul afacerilor. Reglementarea relaţiilor sociale ce fac obiectul dreptului afacerilor şi
care sunt interdisciplinare, implică în acelaşi timp şi reglementări sistematizate de: drept
civil, drept comercial, drept penal, drept fiscal, drept al muncii, drept internaţional
privat, drept procesual civil, drept procesual penal etc., prin care să se ocrotească şi
protejeze drepturile şi libertăţile în acest domeniu esenţial într-o economie de piaţă,
inclusiv mediul de afaceri.
Din punct de vedere al dreptului public, dreptul afacerilor implică cunoaşterea:
- problemelor referitoare la raporturi juridice de drept constituţional (concesiunea
proprietăţii publice, închirierea proprietăţii private a statului ş.a.), reglementări
constituţionale privind proprietatea, garantarea acesteia, prezumţia de dobândire licită a
proprietăţii, restricţii la dobândirea terenurilor de către cetăţenii străini76 etc.;
- raporturilor juridice de drept administrativ referitoare la contractele administrative,
actele administrative normative sau individuale aplicabile afacerilor sau relaţiilor dintre
autorităţile administrative şi comercianţi, reglementarea contravenţiilor săvârşite de
comercianţi, autorizarea unor afaceri etc. ;
- raporturilor de drept fiscal care se nasc între comercianţi şi autorităţile de preluare a
impozitelor şi taxelor la bugetul statului sau bugetele locale 77 a modului cum se
soluţionează diferitele probleme în acest domeniu etc.;
- reglementărilor proprii dreptului penal78 al afacerilor care incriminează faptele
specifice şi stabilesc pedepsele corespunzătoare acestora, fapte legate de începerea,
derularea sau finalizarea unei afaceri cât şi de asigurarea unui mediu sănătos al
afacerilor (infracţiunile de serviciu, cele contra patrimoniului, falsurile, infracţiunile în
dauna proprietăţii intelectuale, infracţiuni de fals, infracţiuni specifice regimului
societăţilor comerciale sau altor activităţi comerciale, concurenţa neloială etc.).
Dreptul afacerilor cuprinde şi reglementări ce aparţin dreptului civil care privesc
regimul juridic al bunurilor, capacitatea juridică a persoanei, regimul general al
contractelor, al garanţiilor etc. De asemenea, dreptul afacerilor cuprinde reglementări
specifice dreptului comercial referitoare la fondul de comerţ, contractele comerciale,
operaţiuni de bancă şi schimb etc., sau se intersectează cu dispoziţii specifice dreptului
muncii care vizează încheierea, modificarea, încetarea contractului individual de muncă,
răspunderea materială şi disciplinară a celui angajat de un comerciant ori de către un alt
participant la afaceri (persoană fizică sau juridică, prevenirea şi combaterea muncii la
negru etc.). În afaceri intervin uneori dispoziţii de drept internaţional privat privind
normele conflictuale, frauda la lege, excepţia de ordine publică, trimiterea şi
retrimiterea, dacă raportul juridic al afacerilor prezintă cel puţin un element de
extraneitate, element care ridică problema legii aplicabile acelui raport juridic etc..
Totodată, dreptul afacerilor presupune şi norme privind rezolvarea eventualelor litigii
care apar între partenerii de afaceri. Procedura de soluţionare a litigiilor civile şi penale
care au legătură cu afacerile, competenţa materială şi teritorială a organelor de
jurisdicţie, toate aceste probleme sunt reglementate de normele juridice de drept
procesual civil şi drept procesual penal, contribuind la formarea sistemului unitar de
75
De abia în anul 2003 prin Legea nr. 161 a fost introdus în art. 10 alin. 2 infracţiunea de falsificare şi deţinere fără drept a
documentelor financiar şi fiscale dispoziţie preluată de Legea nr.241/2005 privind combaterea evaziunii fiscale.
76
De exemplu, ştiut fiind că prin modificarea Constituţiei în sensul acordării cetăţenilor străini a dreptului de a cumpăra
terenuri, unele persoane au cumpărat şi cumpără terenuri pentru a le revinde ulterior la preţuri mult mai mari.
77
De pildă un om de afaceri care se respectă şi caută permanent oportunităţi pentru afaceri eficiente, va fi continuu la curent
cu facilităţile fiscale şi vamale, adaptându-şi afacerile şi în raport de acestea.
78
A se vedea Costică Voicu şi Sandu Florin, Dreptul penal al afacerilor, Editura Rosetti Bucureşti, 2002.
30
norme juridice care acţionează în cadrul79 proceselor ce se pot ivi. Din domeniul
dreptului afacerilor, vom aborda în continuare o ramură a acestuia respectiv, dreptul
afacerilor comerciale, al cărui obiect îl constituie relaţiile sociale ce se formează în
domeniul circulaţiei mărfurilor, în scopul obţinerii profitului şi a satisfacerii
nevoilor materiale şi spirituale80.
Dreptul afacerilor comerciale presupune, totalitatea normelor juridice care
reglementează afacerile comerciale, respectiv: norme de drept comercial, drept civil,
drept administrativ, drept fiscal, drept financiar, drept bancar, drept vamal, drept al
muncii, de drept penal etc., norme fără a căror cunoaştere şi respectare nu se poate
realiza o afacere eficientă.
Realizarea unei afaceri comerciale presupune cunoaşterea şi respectarea normelor
juridice care reglementează relaţiile sociale atât din interiorul afacerii cât şi din mediul
juridic al afacerilor comerciale. Faţă de cele de mai sus credem că dreptul afacerilor
comerciale este un ansamblu de norme juridice care prin reglementări specifice ale
relaţiilor sociale din cadrul afacerilor comerciale sau legate de acestea vizează
asigurarea mediului necesar şi a unor afaceri comerciale eficiente. Ca ştiinţă, dreptul
afacerilor comerciale îşi propune perfecţionarea legislaţiei în domeniu, cunoaşterea şi
folosirea instrumentelor juridice în asigurarea unui mediu de afaceri corespunzător
precum şi a unor afaceri comerciale eficiente pentru partenerii acestora.
Interesul studierii dreptului afacerilor comerciale rezidă şi din aceea că atât
afaceristul cât şi consumatorul:
- vor şti să aleagă forma juridică a societăţii comerciale pe care să o înfiinţeze în
raport de posibilităţile sale materiale, financiare, manageriale, de ideea şi proiectul
afacerii, de scopurile sale, de probabilitatea riscurilor, de clientelă, de mediul de afaceri
etc.
- vor şti ceea ce este interzis în afacerile comerciale, pentru a nu intra în conflict cu
legea;
- vor putea dezvolta orice afacere profitabilă fără a intra în conflict cu legea;
- vor evita afacerile perdante, partenerii de afaceri păgubitori, obiectele afacerilor
interzise sau obiecte interzise în afaceri;
- vor cunoaşte şi reduce riscurile în afaceri, protejându-şi afacerea şi asigurându-şi
profitul;
- vor alege şi folosi instituţiile juridice corespunzătoare, optime activităţilor şi
scopurilor sale;
- vor şti ce şi cum să ceară autorităţilor şi instituţiilor statului să-şi execute obligaţiile
corelative drepturilor sale; cum ar fi de pildă facilităţile prevăzute de O. G. Nr.27/2003
privind procedura aprobării tacite, în domeniul obţinerii autorizaţiilor necesare afacerii.
- vor putea să-şi realizeze nestingherit drepturile şi obligaţiile sale;
- vor realiza o gestiune eficientă a afacerii etc.
- vor realiza un proiect al afacerii pe baza căruia în mod sigur va putea obţine
finanţarea necesară, şi va realiza obiectivul acesteia.
- vor şti să răspundă şi să acţioneze în consecinţă, la întrebările şi problemele la care
trebuie să răspundă şi respectiv să le rezolve, cel care doreşte să câştige din afaceri.81
79
Smaranda Angheni, Dreptul comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 30.
80
A se vedea folosirea sintagmei „afaceri comerciale” şi în Gh. C. M. Oprescu şi colectiv. Codul speculei ilicite şi
sabotajului economic. Comentat. Editura Scrisul Românesc, Bucureşti, 1943.
81
În Ghidul investitorului sunt arătate cu titlu de exemplu câteva întrebări mai frecvente: „ Cum pot să investesc dacă nu am
nici un ban? Am 10.000 de dolari pe care vreau să-i investesc. În ce îmi recomandaţi să investesc? Îmi recomandaţi să
investesc în proprietăţii imobiliare, terenuri de construcţii, terenuri agricole, apartamente în staţiuni de odihnă, proprietăţii
industriale, intelectuale, în fonduri mutuale sau în acţiuni? Pot să cumpăr proprietăţi sau acţiuni fără bani, şi dacă da cum?
31
1.3 Izvoarele dreptului afacerilor comerciale82
Prin izvor de drept se înţelege forma generatoare prin intermediul căreia
“dreptul” se naşte şi se realizează ca norme juridice pozitive, obligatorii. Este temeiul
juridic, baza juridică a unui “drept“ ca expresie a voinţei generale, unanim admisă, într-
o anumită formă (norme juridice). Din acest punct de vedere, normele juridice care
acţionează asupra materiei afacerilor comerciale sunt exprimate în primul rând prin legi
scrise şi în al doilea rând prin uzuri, adică obiceiuri83 ale comercianţilor unanim admise
de aceştia inclusiv de terţi sau o colectivitate şi în general de întreaga societate.
În sens formal, prin izvor de drept al afacerilor comerciale, se înţelege forma de
exprimare şi existenţă a normelor juridice 84 care reglementează materia afacerile
comerciale, în sensul că produc efecte juridice respectiv drepturi şi obligaţii, în interiorul
şi exteriorul acestora. Deci, drepturile şi obligaţiile în afacerile comerciale, ale
persoanelor fizice şi juridice, izvorăsc din norme juridice sau uzanţe comerciale care la
rândul lor izvorăsc din lege şi uzanţa admisă de lege.
1.3.1. Uzurile comerciale.
În domeniul afacerilor, un rol important îl poate constitui uzurile comerciale, ceea ce
presupune cunoaşterea acestora, a implicaţiilor lor şi folosirea lor în mod corespunzător
şi eficient în afacere. Problema uzurilor comerciale, ca izvor de drept, a apărut pentru
prima dată în Codul comercial german din 1861 care cuprindea următoarele
dispoziţii : « În materie de comerţ, dacă acest cod nu dispune într-altfel, sunt aplicabile
uzurile comerciale, iar în lipsa lor dreptul civil general ». Observăm ierarhia în aplicare :
a) codul comercial, b) uzanţa comercială şi, numai după aceea, Codul civil. Această
dispoziţie a fost însuşită, cu unele modificări, şi de legiuitorul italian în Codul comercial
din anul 1883, care dispunea : „În materie de comerţ se aplică legile comerciale. Dacă
acestea nu dispun, se aplică uzurile comerciale, uzurile locale sau speciale. În lipsă se
aplică dreptul civil.” În Codul comercial francez din anul 1808 nu există nici o dispoziţie
similară. „În dreptul românesc, uzul (sau cutuma, obiceiul) care figurează ca izvor de
drept în dreptul italian, dar suprimat de legiuitorul român, rămâne totuşi în discuţie în
practica jurisprudenţială „ arată profesorul Smaranda Angheni.85 Dacă ne raportăm
numai la art. 1 din Codul comercial român, uzanţele comerciale nu ar fi aplicabile,
deoarece acesta dispune: «În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se
aplică codicele civil ». Potrivit Constituţiei române, într-un singur articol, respectiv în
art. 41 pct. 6 se face trimitere la obicei ca izvor de drept în materia proprietăţii 86.
Reţinând trimiterile Codului comercial la Codul civil vom observa că în art. 3 din Codul
civil român se dispune: „Judecătorul care va refuza de a judeca, sub cuvânt că legea nu
prevede, sau că este întunecată sau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de
denegare de dreptate”. Această dispoziţie ne determină să privim mai atent raportul
dintre lege şi uzanţa comercială. Conform art. 969 din Codul civil român „convenţiile
legal făcute au putere de lege între părţile contractante”. Or, în astfel de convenţii pot fi

Nu-ţi trebuie bani ca să faci bani? Investiţiile nu sunt riscante? Cum obţii un succes uriaş cu riscuri minime? Cum previn
riscurile şi pagubele acestora?”
82
Izvoarele dreptului afacerilor comerciale în sensul de izvoare ale normelor juridice de drept al afacerilor comerciale; deci
nu este vorba de izvorul unui drept în concret, al unei persoane fizice sau juridice care poate fi: contractul, delictul etc. şi
care la rândul lor produc efecte pentru că sunt prevăzute în lege (norma juridică) sau în uzanţă, ori obiceiul prevăzut de lege.
83
Prin obicei, în sens juridic, înţelegem o anumită formă repetată, unanim admisă a unei acţiuni producătoare de efecte
juridice, cu alte cuvinte este o regulă instituită prin repetare, unanim admisă.
84
A se vedea supra p.___
85
Smaranda Angheni, Dreptul comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000, p. 31.
86
În art. 44 pct. 7 din Constituţia română revizuită se dispune: „dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind
protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului,
revin proprietarului”.
32
incluse uzanţe sau trimiterii la astfel de uzanţe, care astfel devin lege între părţi potrivit
acestei dispoziţii legale, dacă uzanţele respective nu contravin dispoziţiilor imperative
ale legii. Astfel, socotim că uzanţele comerciale pot constitui izvoare de drept în
România atât timp cât în mod expres nu sunt interzise în lege, şi rezultă implicit din
unele dispoziţii ale legii că sunt permise. Când uzanţele nu contravin dispoziţiile
imperative ale legii şi sunt incluse de părţii în convenţiile legal făcute, atunci ele
constituie izvor de drept pentru părţi, iar în unele situaţii şi pentru terţi. În art. 1 din
Legea nr. 11/1999 privind combaterea concurenţei neloiale se dispune: “Comercianţii
sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu
respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale”. Observăm că
legiuitorul deşi nu le defineşte, admite uzanţele cinstite în activitatea comercială.
Credem că uzanţele pot fi apreciate ca cinstite, după cum corespund sau nu principiilor
dreptului afacerilor comerciale. Totuşi legiuitorul a arătat ceea ce este considerat contrar
uzanţelor comerciale cinstite. Prin art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea
concurenţei neloială se dispune că în înţelesul prezentei legi “este considerată ca fiind
contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial a secretelor
comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a
contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitări la
delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva
achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor
concurenţi pe piaţă.”
În cazul în care cel ce aplică legea constată unele lacune ale acesteia, nimic nu-l
împiedică să apeleze la analogia dreptului şi, mai cu seamă, la principiile generale ale
acestuia. Deci, în dreptul românesc regula este că uzanţele comerciale nu constituie
izvor de drept, cu unele excepţii, strict prevăzute de lege, aşa cum am arătat mai sus.
Alta este situaţia în afacerile cu element de extraneitate şi când fie potrivit legii, fie
convenţiei părţilor se aplică legile străine şi uzanţele comerciale internaţionale,87 când
aşa cum am arătat regula este că uzanţele comerciale constituie, izvor de drept (dreptul
german, italian etc.). În acest sens, Legea uniformă asupra vânzării internaţionale de
bunuri mobile corporale, semnată la Haga la 1 iulie 1864, prevede în art.9 al.1 că părţile
sunt legate de uzanţele la care s-au referit, expres sau tacit, şi de obişnuinţele ce s-au
stabilit între ele, iar potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
comercială de mărfuri din 1980, de asemenea, părţile sunt legate prin uzanţele la care
au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele. Aşadar, deosebirea dintre
uzanţă şi obişnuinţă rezultă din numărul partenerilor care le aplică. În măsura în care o
obişnuinţă se aplică de un număr mai mare de parteneri devine o uzanţă, deoarece
numai într-o astfel de situaţie este vorba de o practică, de o comportare într-un anumit
domeniu de activitate economică. Uzanţele comerciale se pot aplica în cadrul unei
anumite categorii de comercianţi sau al unui gen de comerţ ori de activitate economică.
Uzanţele comerciale pot fi diferite în raport de specificul ramurii economice în care s-au
statornicit, de caracteristicile fiecărui fel de contract şi chiar în privinţa fiecăruia din
acestea, în raport de specificul obiectului, a modului de transport sau a altor elemente. În
art. 1.8 din „Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale internaţionale”se
prevede: „1. Părţile sunt ţinute de orice uzanţă asupra căreia au convenit şi de practicile
pe care le-au convenit între ele. 2. Părţile sunt ţinute de o uzanţă care este bine cunoscută
şi respectată în mod obişnuit în comerţul internaţional de către părţile unei afaceri
87
Atunci când se încheie un contract de comerţ exterior, şi se convine supunerea acestuia regulilor dreptului străin apare
riscul necunoaşterii uzanţelor specifice dreptului străin cu toate consecinţele ce decurg din acesta, pentru partea
necunoscătoare.
33
 comerciale particulare cu excepţia cazului în care aplicarea acestei uzanţe ar fi
nerezonabilă.”
Limitele şi condiţiile aplicării uzanţelor comerciale rezultă din următoarele reguli:
- uzanţele comerciale sunt admise atunci când legiuitorul a prevăzut aceasta în mod
expres;
- în afacerile cu elemente de extraneitate, uzanţele comerciale se aplică dacă legea
aplicabilă afacerii prevede aşa ceva;
- uzanţele comerciale pot deroga numai de la normele juridice supletive88, nu şi de la cele
imperative sau prohibitive89.
- uzanţele comerciale nu se aplică atunci când părţile în mod expres în contract au exclus
aplicarea lor.
- aplicarea uzanţelor să fie rezonabilă, cum ar fi de pildă să nu constituie o clauză abuzivă.
De aceea, dacă într-un anumit raport juridic se aplică dreptul englez în calitate de
lex causae, uzanţa trebuie aplicată aşa cum este înţeleasă şi interpretată în dreptul
respectiv, inclusiv cutuma a cărei valoare juridică este recunoscută de dreptul englez. În
sistemul de drept englez, uzanţa comercială şi cutuma sunt frecvente, ceea ce presupune
că cei care fac afaceri cu persoanele fizice sau juridice din Anglia, să le cunoască, pentru
a le accepta sau respinge, atunci când convine asupra sistemului de drept care să
reglementeze contractul ce-l încheie. Dimpotrivă, aşa cum am arătat, în dreptul nostru,
cutuma, ca izvor de drept, căruia legiuitorul îi recunoaşte putere juridică obligatorie are
un domeniu de aplicare redus. În acest sens, art. 970 alin. 2 din Codul civil referindu-se
la convenţii, prevede că: „ele obligă nu numai la într-însele, dar la toate urmările, ce
echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa”. Tot astfel art. 980 din acelaşi
cod prevede că „dispoziţiile îndoioase din convenţii se interpretează după obiceiul
locului unde s-a încheiat contractul”. Aceasta presupune că părţile trebuie să cunoască şi
accepte obiceiul locului încheierii contractului, iar în caz contrar, aceştia pot conveni în
mod expres că obiectul locului să nu reglementeze contractul ci numai legea cu
dispoziţiile imperative. Potrivit art. 36 al Regulilor de procedură ale Curţii de Arbitraj
Comercial Internaţional aprobate de Colegiul acestei Curţi pe baza art. 13 din Decretul
nr.139 din 11 mai 1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, completul
de arbitraj soluţionează litigiile în temeiul contractului şi al normelor dreptului material
aplicabil ţinând seama şi de uzanţele comerciale. De asemenea, art. 360 din Codul de
procedură civilă modificat prin Legea 59/1993 prevede că „tribunalul arbitral
soluţionează litigiul în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile,
ţinând seama, unde este cazul şi de uzanţele comerciale.” Aplicarea legii române, ca
lege a unui contract (lex causae) poate însemna în aceste condiţii, luarea în considerare a
cutumei (obiceiului).
De pildă, în mod expres, legislaţia comercială acordă uzului rangul de izvor de
drept subsidiar în raport cu legea comercială şi respectiv în raport cu legea civilă în
două situaţii, astfel: a) pentru determinarea valorii monedei străine care nu are curs la
locul plăţii (art. 45 al Legii 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin şi art. 37 al Legii
59/1934 asupra cecului, ambele republicate în 1995); b) pentru judecarea de către
Camera de Arbitraj a litigiilor izvorâte din operaţiuni de bursă (art. 117 al Legii nr. 187
din 13 august 1929 asupra burselor).
88
Prin normă juridică supletivă se înţelege acea normă juridică prin care legiuitorul dă posibilitatea celui ce îi este
destinată norma, să se oblige a o respecta sau nu, în relaţia socială reglementată. O astfel de normă are valoare de
recomandare, nerespectarea acesteia fiind lipsită de sancţiunea juridică. Într-o astfel de normă apare cuvântul “poate”, deci
dispoziţia normei este facultativă.
89
Prin normă juridică imperativă sau prohibitivă se înţelege acea normă juridică prin care se ordonă cu putere de lege să
se facă sau să nu se facă ceva, nerespectarea acesteia atrăgând nulitatea absolută a actului juridic precum şi alte sancţiuni.
34
 De asemenea, jurisprudenţa română a recunoscut frecvent uzurile portuare: uzurile
Portului Brăila sau ale Portului Constanţa.
1.3.2. Legile scrise ca izvor al dreptului afacerilor comerciale
Constituţia României este primul izvor de drept atunci când se referă la
principiile fundamentale aplicabile economiei de piaţă, deci şi în dreptul afacerilor
comerciale. Astfel, în art. 135 se dispune: „(1) Economia României este economie de
piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea
comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea
tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea
economică, financiară şi valutară; c) exploatarea resurselor naturale, în concordanţă cu
interesul naţional”. De asemenea, în art. 136 se dispune „ (1) Proprietatea este publică
sau privată. Proprietatea publică este garantată şi ocrotită prin lege şi aparţine statului
sau unităţilor administrativ teritoriale. (6) Proprietatea privată este inviolabilă în
condiţiile legii organice”.
Art. 44 din Constituţia României intitulat „Dreptul de proprietate privată” prevede
„ (1) Dreptul de proprietate, precum şi creanţele asupra statului sunt garantate. (7)
Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi
asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii
sau obiceiului, revin proprietarului. (8) Averea dobândită licit nu poate fi confiscată.
Caracterul licit al dobândirii se prezumă. (9) Bunurile destinate, folosite sau rezultate din
infracţiuni ori contravenţii pot fi confiscate numai în condiţiile legii”. De asemenea, sunt
şi alte dispoziţii fundamentale care stau la baza dreptului afacerilor comerciale. Un alt
izvor îl constituie Codul comercial care reprezintă o culegere sistematizată de norme
juridice aplicabile afacerilor comerciale, prin care se realizează o reglementare specifică
activităţilor comerciale, prin derogare de la dispoziţiile Codului civil. Având în vedere
vechimea codului comercial cu toate consecinţele acesteia, legiuitorul a intervenit în
materie printr-o serie de legi speciale prin care s-au abrogat, modificat sau completat
dispoziţiile acestuia. Codul civil este de asemenea izvor de drept al afacerilor
comerciale, atunci când relaţia de afaceri nu este reglementată derogatoriu de Codul
comercial sau legile speciale în materie. De asemenea, un alt izvor al dreptului afacerilor
comerciale îl constituie legile speciale aplicabile în materie dintre care enumerăm pe
principalele: Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi completată prin
O.U.G. 32/1997, Legea 195/1997, Legea nr. 161/2003, Legea nr.297/2004; republicată
în 2004;Legea nr. 441/2006; OUG nr.82/2007; Ordonanţa de Urgenţă nr.106/1999
privind contractele încheiate în afara spaţiilor comerciale; Ordonanţa de Urgenţă
nr.107/1999 privind activitatea de comercializare a pachetelor de servicii turistice;
Ordonanţa nr. 130 din 31 august 2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi
executarea contractelor la distanţă; Ordonanţa Guvernului nr.99/2000 privind
comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă aprobată prin Legea nr. 650/2002;
Ordonanţa de Urgenţă nr.97/2001, privind reglementarea producţiei, circulaţiei şi
comercializării alimentelor; Legea nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile
asociate acestora; Ordonanţa Guvernului nr. 16/2002 privind contractele de parteneriat
public-privat aprobată prin Legea nr.470/2002; Ordonanţa de Urgenţă nr.27/2003 privind
procedura aprobării tacite. Ordonanţa Guvernului nr. 20/2002 privind achiziţiile publice
privind licitaţii electronice. Ordonanţa nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată.
Ordonanţa Guvernului nr. 87/2000 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele
generate de produsele defectuoase. Ordonanţa Guvernului nr. 9/2000 privind nivelul
dobânzii legale pentru obligaţii băneşti. Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia
35
extinctivă. Hotărârea Guvernului nr. 333 din 7 aprilie 2003 pentru aprobarea Normelor
metodologice de aplicare a Ordonanţei Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea
produselor şi serviciilor de piaţă; Legea 26/1990 privind registrul comerţului; Legea
15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi
comerciale; Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi Regulamentul privind
tranzacţiile efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronic şi relaţiile dintre
participanţi la aceste tranzacţii nr. 4/13.06.2002 publicată în M.O. nr. 503/12.07.2002.
Legea 85/2006 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului; Legea
99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice; Legea 193/2000
privind clauzele abuzive în contractele încheiate între comercianţi şi consumatori;Legea
455/2001 privind semnătura electronică; Legea 82/1991-Legea contabilităţii; Legea nr.
509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi;Ordonanţa Guvernului României nr. 75
din 30 august 2001 privind organizarea şi funcţionarea cazierului fiscal;Legea 58/1934
asupra cambiei şi biletului la ordin;Legea 59/1934 asupra cecului;Legea nr. 241/2005
pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale; Legea privind reglementarea
contractului de consignaţie din 30 iulie 1934;Legea privind securitatea generală a
produselor nr.245/2004;Legea nr. 296/2004 privind Codul consumatorului;Legea
nr.297/2004 privind piaţa de capital;Legea nr.289/2004 privind regimul juridic al
contractelor de credit pentru consum destinate consumatorilor, persoane fizice. Legea nr.
300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţilor familiale care desfăşoară
activităţi economice în mod independent;OUG 99/2006 privind instituţiile de credit şi
adecvarea capitalului;Legea nr.260 din 19 iulie 2007 privind înregistrarea operaţiunilor
comerciale prin mijloace electronice;Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor
incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu
legislaţia europeană;Legea nr.158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea
comparativă;Ordonanţa de Urgenţă nr. 46/2009 din 13 mai 2009 privind îmbunătăţirea
procedurilor fiscale si diminuarea evaziunii fiscale , modificată şi aprobată prin Legea
nr. 324/2009; Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 privind achiziţiile publice modificată
prin OUG nr. 76/2010.
1.4. Principiile90 dreptului afacerilor comerciale
Principiile sunt idei - reguli fundamentale, esenţiale, primordiale general
valabile ce sunt la baza unui sistem, natural, social, juridic, economic, politic, etc., în
mişcarea, transformarea, evoluţia sau uneori involuţia acestora. În lucrarea de faţă ne
interesează principiile ce se regăsesc în normele care reglementează instituţiile
dreptului. În baza acestora sunt emise legi care instituie norme, responsabilităţi şi
răspunderi. Dreptul afacerilor comerciale presupune respectarea principiilor generale ale
dreptului cu excepţia celor care contravin principiilor specifice dreptului afacerilor
comerciale sau sunt inaplicabile. Nu vom insista pe principiul legalităţii, principiul
prezumţiei de proprietate dobândită licit, principiul bunei-credinţe, principiul
imparţialităţii şi independenţei justiţiei, principiul prezumţiei de nevinovăţie, principiul
garantării dreptului la apărare, principiul responsabilităţii şi răspunderii juridice,
principiul neretroactivităţii legii şi altele, care constituie principii generale ale dreptului
şi se studiază şi în cadrul altor discipline. Specific dreptului afacerilor comerciale
socotim că pot fi considerate următoarele principii:
1.4.1. Principiul comercialităţii.

90
Principiu vine de la latinescul principium „început”, „punct de plecare” derivat de la „princeps” primul care la rândul său
vine de la primus „care comandă”. De pildă Platon în cartea a VII-a Republicii pune existenţa Binelui ca principiu prim.
36
Acest principiu presupune că orice relaţie socială care îndeplineşte condiţiile
comercialităţii trebuie să fie reglementată de normele de drept al afacerilor comerciale,
norme care sunt special elaborate pentru afacerile comerciale. A aplica alte norme
juridice unui act sau fapt de comerţ înseamnă a nu putea beneficia de protecţia legii
comerciale, şi a risca afacerea. De pildă, dacă la un contract de vânzare comercială i se
aplică regulile codului civil specifice contractului civil de vânzare, atunci comerciantul
nu poate beneficia în afacerea respectivă de avantajele reglementării comerciale
referitoare la: data şi procedura curgerii dobânzii91, termenul de graţie ce poate fi acordat
de judecător92, probarea creanţei cu orice mijloc de probă93 etc. De exemplu:
- în art. 42 din Codul comercial94, legiuitorul a instituit prezumţia răspunderii solidare
a codebitorilor95, răspundere superioară răspunderii unui singur debitor specifică
dreptului civil96, din punct de vedere al riscului de neplată sau al insolvabilităţii, care în
cazul răspunderii solidare, riscul este diminuat prin împărţirea lui pe fiecare codebitor;
- în art. 43 Codul comercial, legiuitorul a instituit dobânda de drept din ziua în care
datoria devine exigibilă; ca urmare chiar în lipsa prevederii în contract a dobânzii,
aceasta va curge prin efectul legii, creditorul fiind astfel protejat pentru cazul de
neglijenţă sau rea intenţie a debitorului; de asemenea, la expirarea termenului, deci când
datoria a devenit exigibilă, legiuitorul în acelaşi scop a dispus că începe să curgă
dobânda fără vreo altă procedură ce ar presupune trecerea unei perioade de timp; o astfel
de reglementare este superioară celei de drept civil, unde dobânda curge numai după
somaţia cu privire la întârziere;
- potrivit art. 46 din Codul comercial obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se pot
proba cu accepţiunea instanţei şi cu martori în cazurile interzise de art.1191 C.civ. cum
ar fi de pildă actele juridice al căror obiect depăşeşte 250 de lei.
Definirea noţiunii de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărui stat şi este
reglementată în legislaţie după criterii proprii. Aşa cum am arătat la un act juridic
identificarea trăsăturii comercialităţii este necesară pentru a şti şi folosi norma
juridică aplicabilă acestuia, precum şi pentru a alege genul de contract cel mai
indicat afacerii într-o anumită conjunctură. Această activitate de identificare
cunoaşte în diferite sisteme de drept două teorii: concepţia subiectivă şi concepţia
obiectivă.
Potrivit concepţiei subiective (proprie legislaţiei germane, art. 343 din Codul
comercial) comercialitatea raportului juridic se identifică în raport de calitatea
autorului, a subiectului participant. Dacă relaţia socială se concretizează în acte sau fapte
juridice făcute de o persoană care este comerciant, aceasta va fi reglementată de o normă
juridică de drept comercial. Conform acestei concepţii calitatea de comerciant o au
toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială cu titlu de profesie
91
În civil termenul curge de la data punerii în întârziere a debitorului de către creditor, iar dacă aceasta se face cu întârziere
atunci creditorul suportă paguba. În comercial dobânda curge de la data scadenţei fiind astfel în favoarea creditorului.
92
Potrivit art.44 din Codul comercial „În obligaţiile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis de
art. 1021 din Codul civil.” O astfel de dispoziţie este în favoarea creditorului şi defavoarea debitorului.
93
Conform art. 1191 din Codul civil dovada actelor juridice al căror obiect are valoarea ce depăşeşte 250 de le nu se poate
face decât prin act autentic sau sub semnătură privată, pe când potrivit art. 46 alin.1 din Codul comercial obligaţiile
comerciale şi liberaţiunile se probează cu martori şi orice alte mijloace de probă admise de legea civilă.
94
În art. 42 din Codul comercial se dispune: În obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar , afară de stipulaţie
contrarie. Aceeaşi prezumţie există şi contra fidejusorului, chiar necomerciant care garantează o obligaţie comercială. Ea
nu se aplică şi la necomercianţi pentru operaţiuni care, încât îi priveşte , nu sunt fapte de comerţ.”
95
Potrivit răspunderii solidare creditorul este în drept, ca pentru creanţa sa, să atace după alegerea sa, fie pe toţi debitorii săi
solidari, fie pe mai mulţi dintre aceştia sau numai pe unul în raport de informaţiile pe care le are cu privire la solvabilitatea
acestora şi posibilitatea recuperării operative şi în totalitate a creanţei. Debitorii pot evita răspunderea solidară dacă în
contractul respectiv s-a prevăzut aceasta.
96
În civil solidaritatea operează numai dacă este prevăzută într-o stipulaţie a părţilor sau dintr-un text de lege.
37
sau care au numele sau firma înmatriculată în Registrul Comerţului. Aşadar,
potrivit teoriei subiective, comercialitatea unui act este dată de trei trăsături îndeplinite
în mod cumulativ: a)actul este realizat de un comerciant; b)actul este înfăptuit în
exercitarea profesiei comerciale; c)prin actul comercial, comerciantul urmăreşte
exploatarea comerţului său. Potrivit concepţiei obiective (sistem adoptat de legislaţia
franceză şi de celelalte legislaţii de inspiraţie franceză), comercialitatea unui act sau fapt
juridic nu este determinată de profesiunea de comerciant exercitată de persoana care a
săvârşit actul respectiv.
Ca urmare conform concepţiei obiective, comercialitatea actelor şi faptelor
juridice este definită în raport de două criterii: unul pozitiv şi unul negativ.
Potrivit criteriului pozitiv97, sunt acte şi fapte de comerţ, actele şi faptele declarate
de lege astfel, pe baza naturii lor obiective în art. 3 pct. 1-20 din Codul comercial român.
În cadrul enumerării actelor şi faptelor de comerţ făcută de legiuitor în Codul comercial
român se regăsesc cel puţin trei idei care sunt fundamentale în procesul calificării unui
act sau fapt juridic ca fiind comercial, astfel:a)ideea de interpunere în schimb;b)ideea
de activitate economică organizată sub formă de întreprindere; c)ideea de conexiune
economică a actului sau faptului juridic de calificat cu un act sau fapt juridic de
comerţ, calificat ca atare pe baza primelor două idei. Cu toate acestea, Codul comercial
român are în vedere şi aşa numitele „acte subiective de comerţ” săvârşite de un
comerciant. Din momentul stabilirii calităţii de comerciant a autorului lor, operaţiunile
făcute sunt prezumate98 a fi comerciale. Astfel, potrivit art. 4 din Codul Comercial sunt
considerate fapte de comerţ „celelalte contracte şi operaţiuni ale unui comerciant, dacă
nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”. Potrivit acestei
prezumţii de comercialitate toate operaţiunile unui comerciant sunt acte de comerţ
prin efectul acestei prezumţii. Aceasta este o prezumţie legală relativă99, deci
împotriva căreia se poate admite proba contrară.
Conform criteriului negativ, legiuitorul exclude în mod expres anumite acte şi
fapte juridice din domeniul comercialităţii. Astfel prin art. 5 din Codul comercial „nu se
poate considera ca fapt de comerţ cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face
pentru uzul sau consumaţiunea cumpărătorului, ori a familiei sale, de asemenea,
revânzarea acestor lucruri şi nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau
cultivatorul le are de pe pământul său cel cultivat de dânsul”. În contractele care privesc
astfel de activităţi vor fi aplicabile dispoziţiile Codului civil şi nu Codului comercial cu
toate avantajele sau dezavantajele ce decurg din aceasta. Calitatea de comerciant 100 sau

97
Criteriul pozitiv priveşte calificarea în mod expres în lege a actelor şi faptelor juridice ca fiind acte şi fapte de comerţ.
98
Prin prezumţie se înţelege acea presupunere formată cu privire la rezultatul necunoscut al evoluţiei unui fapt cunoscut
pe baza cunoaşterii mai multor fapte (similare cu cel cunoscut) şi a rezultatului constant a evoluţiei lor, similar cu primele.
Prezumţia este rezultatul unei judecăţi, în care se foloseşte metoda deducţiei plecând de la fapte cunoscute în evoluţia lor,
presupunând că şi un fapt similar cu primele va evolua la fel ca acestea. De pildă, din constatarea că actele de vânzare-
cumpărare încheiate de persoane fără capacitate de exerciţiu, au fost în prejudiciul acestora şi al terţilor, s-a concluzionat că
în astfel de situaţii trebuie să se presupună că un astfel de act încheiat de un minor fără capacitate de exerciţiu, este
prejudiciabil, fără a mai fi necesară dovedirea acestei presupuneri. Astfel, prezumţia este o consecinţă logică pe care
legiuitorul sau judecătorul o trage din mai multe fapte cunoscute, cu privire la un fapt necunoscut. Când sunt făcute de
legiuitor se numesc prezumţii legale iar când sunt făcute de judecător se numesc prezumţii judecătoreşti.
99
Prezumţiile legale sunt de două feluri, absolute şi relative. În cazul prezumţiilor legale absolute nu se admite
administrarea vreunei probe contrare, pe când în cazul unei prezumţii legale relative se admite proba contrară, deci proba că
ceea ce a fost prezumat (presupus) ca adevărat, nu este adevărat.
100
Prin comerciant se înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub
incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale,
precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acestuia. (art. 2 pct. 2 din Legea nr.
193/2000.)
38
de consumator prezintă interes deoarece potrivit Legii nr. 193/2000 numai consumatorul
poate solicita anularea clauzelor abuzive101 nu şi comerciantul.
1.4.2.Principiul celerităţii actului juridic de drept al afacerilor comerciale. Având în
vedere faptul că normele dreptului afacerilor comerciale reglementează relaţiile de
afaceri, iar acestea trebuie să se desfăşoare cu maximă rapiditate, este normal ca modul
de reglementare al acestora precum procedurile de soluţionare a litigiilor, să fie supuse
principiului celerităţii. Ca urmare şi clauzele contractuale stabilite de părţi, care după
cum se ştie constituie legea părţilor, trebuie să fie în concordanţă cu principiul celerităţii,
adică al operativităţii, al executării rapide a drepturilor şi obligaţiilor. Pe de altă parte în
Convenţia Europeană a Drepturilor Omului art. 6 se prevede că „Orice persoană are
dreptul la judecarea în mod echitabil, în mod public şi într-un termen rezonabil a cauzei
sale … .” Socotim că această dispoziţie se referă şi la operativitatea proceselor amiabile,
arbitrale şi judiciare din mediul afacerilor, care presupun: a)soluţionarea operativă a
cauzei comerciale ; b)căile, mijloacele şi probele folosite de părţi într-un proces trebuie
să fie egale ; c)procesele judiciare se desfăşoară în şedinţe publice ;d)excluderea
abuzului de drept procesual sau de orice alt drept care ar duce la tergiversarea judecării
cauzei ; e)că toţi participanţii la proces să-şi exercite cu bună credinţă drepturile şi
obligaţiile ; f)că normele legale în materie să permită soluţionarea cauzei într-un termen
rezonabil.
În spiritul acestui principiu este şi principiul celerităţii procedurii de cercetare în
domeniul protecţiei consumatorului instituit prin art. 4 lit. b din Legea nr.296/2004
privind Codul consumului care presupune „obligaţia autorităţii competente în domeniul
protecţiei consumatorilor de a proceda, fără întârziere, la cercetarea sesizării
consumatorilor, cu respectarea drepturilor persoanelor implicate şi a regulilor prevăzute
de lege. „ Se ştie că în afaceri se foloseşte sintagma „timpul costă bani”. Curgerea
timpului influenţează suma totală a dobânzii, intervenirea prescripţiei drepturilor,
favorizează întrecerea de către concurent, afectează pregătirea şi participarea la licitaţie,
afectează viteza de circulaţie a capitalului etc. Normele juridice de drept al afacerilor
comerciale privesc dispoziţii derogatorii de la codul civil, dispoziţii care asigură o
rapiditate maximă la încheierea contractelor, la executarea acestora, la efectuarea
plăţilor, admiterea oricărui mijloc de probă pentru dovedirea operaţiilor comerciale etc.
Tot în spiritul celerităţii, în domeniul afacerilor comerciale, contractele se pot încheia
prin forme mai simple decât în dreptul civil unde prevalează formele solemne, forme
care sunt mai greoaie şi presupun consum mai mare de timp şi bani. De pildă, oferta
scrisă urmată de acceptare sau oferta scrisă ori verbală urmată de executare sunt
modalităţi simple de încheiere a unui contract comercial. De asemenea în spiritul
principiului celerităţii au fost reglementate comerţul electronic102, semnătura
electronică şi procedura încheierii contractelor la distanţă, modalităţi prin care
afacerile comerciale se efectuează operativ.

101
Prin clauză contractuală înţelegem acea prevedere contractuală care reglementează modalităţile de naştere, modificare,
suspendare, excludere, stingere, a unui drept sau a unei obligaţii. Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000 o clauză
contractuală car nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu
alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru
semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
102
A se vedea Legea privind comerţul electronic nr. 365 din 5 iulie 2002, publicată în M.O. nr. 453/2002.
39
 1.4.3.Principiul protecţiei egale a creditorului cu debitorul.103
Dreptul comercial, şi în mod deosebit dreptul afacerilor comerciale, se bazează pe
credit104, concept cu două accepţiuni:
-credit, în sens de amânare în timp a plăţii datoriei (de pildă, cumpărarea de marfă de
la producător cu plata după revânzarea cu amănuntul presupune creditare, cum de altfel
împrumutul pe termen lung, iar folosirea biletului la ordin care este un titlu de credit
înseamnă efectuarea plăţii ulterior la termenul stipulat în aceasta, cumpărarea cu plata
anticipată, plata în avans, ş.a.)
-credit, în sens de încredere între părţi, în relaţiile de afaceri (încheierea,
desfăşurarea şi finalizarea cu bună credinţă a afacerii adică, convingerea că partenerul nu
urmăreşte păgubirea prin înşelăciune sau prin altă infracţiune a ta sau a altei persoane).
Creditul în afaceri este incompatibil cu reaua-credinţă, cu clauza abuzivă sau cu
favorizarea numai a debitorului ori numai a creditorului. Creditul presupune cel puţin
două părţi –debitorul şi creditorul, care trebuie să coopereze în satisfacerea
necesităţilor, trebuinţelor în afacere, în scop profitabil pentru ambele, ambii să realizeze
o simbioză economică. Încălcarea regulilor creditului în general prin favorizarea
debitorilor în detrimentul creditorilor,105 în special în sistemul bancar, a contribuit la
falimentarea băncilor creditoare, creşterea creditelor infracţionale şi a creditelor
neperformante cu efecte dezastruoase pentru bănci şi clienţii acestora. De pildă,
acordarea de credite fără garanţii ori cu dobânzi înrobitoare, extinderea gajului fără
deposedare peste limitele legale, neurmărirea respectării destinaţiei creditului şi
nesancţionarea schimbării destinaţiei creditului etc., au favorizat obţinerea de credite în
scop infracţional, de credite neperformante ori cheltuirea ilegală a acestora şi
imposibilitatea de recuperare de la debitor cu toate consecinţele ce decurg din aceasta.
Aplicarea normele de drept comercial prezintă interes deoarece spre deosebire de cele de
drept civil, prevăd şi reglementări mai favorabile securităţii afacerilor, adică atât ale
creditorului şi debitorului, cât şi ale terţilor, inclusiv în cazurile în care acestea au fost
afectate de infracţiuni. De exemplu:
- instituirea garanţiilor reale,106 ca „drept real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii
oricărei obligaţii” (art.9 din Legea 99/1999) este de natură a proteja creditorul, faţă de
actele şi faptele debitorului;
- potrivit legii, „garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată. Dacă
părţile nu decid altfel, obligaţia garantată include dobânzile acumulate şi neplătite
privind obligaţia principală şi cheltuielile suportate de creditor cu luarea în posesie şi
vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiei de către debitor” (art. 10
pct. 2 din Legea 99/1999107).

103
În Declaraţia Universală a Omului se dispune “Orice persoană are dreptul la protecţia legii împotriva unor astfel de
imixtiuni sau atingeri.” (art. 12 teza II). “Toţi oamenii sunt egali în faţa legii şi au dreptul fără deosebire la o protecţie
egală a legii”. (art. 17)
104
Prin credit se înţelege o relaţie (economică) bănească ce se stabileşte între o persoană fizică sau juridică numită
creditor, care acordă un împrumut de bani sau care vinde mărfuri sau servicii pe datorie şi o altă persoană fizică sau
juridică numită debitor, care primeşte împrumutul (sau cumpără pe datorie) suma de bani pe care creditorul o cedează cu
titlul rambursabil debitorului său.
105
Pe de altă parte, favorizarea creditorilor în dauna debitorilor a avut efect negativ în sistemul bancar. Astfel, impunerea
unilaterală a dobânzii la credite, precum şi modificările unilaterale ale acesteia, în multe cazuri au dus la falimentarea
debitorilor împrumutaţi şi implicit la apariţia aşa-ziselor credite neperformante cu implicaţii negative în activitatea băncilor,
care uneori au dus până la falimentul băncilor în cauză.
106
În principiu, o garanţie reală presupune asigurarea datoriei cu un bun real, existent în momentul garantării şi până în
momentul executării obligaţiei de plată.
107
Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 99/1999, creditorul se putea îndestula din vânzarea garanţiei numai cu suma
garantată, nu şi cu dobânzile şi cheltuielile de valorificare.
40
- dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, instituţia garanţiei reale îi asigură creditorului
garantat riscul de neplată, dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat
garanţiei, precum şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate (art. 11
pct. 1 din Legea 99/1999);
- prin Codul consumului produsele şi serviciile vândute trebuie garantate potrivit legii.
Conform art. 21 din Anexa la Codul consumului prin garanţie se înţelege: „orice
angajament asumat de vânzător sau producător faţă de consumator, fără solicitarea unor
costuri suplimentare, de restituirea preţului plătit de consumator, de reparare sau de
înlocuire a produsului cumpărat, în cazul în care acesta nu corespunde condiţiilor enunţate
în declaraţiile referitoare la garanţie sau în publicitatea aferentă.”
- pentru a preveni înşelăciunile în domeniul vânzării-cumpărării de locuinţe de către
agenţiile imobiliare şi de altfel de orice cetăţean, prin lege s-a instituit obligativitatea
vânzării imobilelor numai prin acte autentice şi pe baza extraselor de carte funciară,
prevedere care de regulă exclude cumpărarea de la un neproprietar precum şi vinderea
imobilului altuia;
- conform art. 66 din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi a activităţii notariale
“Actul autentificat de notarul public care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de
titlu executoriu la data exigibilităţii acestuia.” Aceasta presupune un avantaj dublu sub
aspectul celerităţii executării contractului şi garanţiilor acestuia. Respectarea procedurii
autentificării este o garanţie a securităţii afacerii încheiate, şi ca urmare a faptului că în
conformitate cu art. 58-67 din Legea nr. 36/1995, notarul public specialist în materie,
trebuie să desfăşoare activităţi în acest sens referitoare la:a)verificarea şi stabilirea în
prealabil a identităţii părţilor pentru a evita înşelarea prin substituire de persoane; b)
existenţa procurilor speciale autentice, care presupune verificarea realităţii acestora sub
aspectul sigiliului, formei, realităţii şi dimensiunii împuternicirii etc. c)existenţa
discernământului părţii precum şi a calităţii necesare încheierii actului
respectiv;d)prevenirea apariţiei consimţământului viciat, a erorii şi a dolului;e)explicarea
conţinutului actului şi a consecinţelor juridice pentru a se asigura părţilor deplina
cunoştinţă de cauză;f)verificarea dacă părţile au înţeles conţinutul actului şi dacă cele
cuprinse în act exprimă voinţa lor;g)semnarea actului de fiecare parte în faţa notarului
public, prevenind nerecunoaşterea ulterioară a semnăturii precum şi a falsificării
acesteia;h)consilierea părţilor referitor la consolidarea preţului contra inflaţiei, a executării
contractului prin garanţii, a asigurării afacerii contra riscurilor; i)obligaţia desluşirii
raporturilor reale dintre părţi cu privire la actul pe care vor să-l încheie, să verifice dacă
scopul pe care îl urmăresc este în conformitate cu legea şi să le dea îndrumările necesare
asupra efectelor lui juridice (art. 45 din Legea nr. 36/1995).
- potrivit art. 38 din Legea nr. 36/1995 răspunderea civilă a notarului public poate fi
angajată, în condiţiile legii civile, pentru încălcarea obligaţiilor sale profesionale, atunci
când acesta a cauzat un prejudiciu, deci inclusiv atunci când a autentificat cu încălcarea
legii un contract într-o afacere comercială;108
- conform art. 2 din Legea nr. 469/2002 privind întărirea disciplinei contractuale109 în
scopul securităţii afacerilor, un contract trebuie să cuprindă în mod obligatoriu, în
funcţie de natura sa, clauzele contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în
derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor,
termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii preţului, instrumentele de plată şi
108
Sunt situaţii când suferim pagube datorită intrării în stare de faliment a partenerului de afaceri, şi continuăm să ne
judecăm cu acesta omiţând că am putea să solicităm după caz angajarea răspunderii şi a altor persoane cum ar fi notarul şi
alţii care prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu au favorizat sau cauzat prejudicierea noastră.
109
Din păcate această lege a fost abrogată prin Legea nr. 246/2009.
41
clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual,
precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi
executarea contractului;
- conform art. 6 din Legea nr. 469/2002 părţile contractante trebuiau să realizeze plăţile prin
instrumente de plată garantate110: a)ordin de plată, certificat de bancă;111b)“cec certificat”
conform Legii asupra cecului nr. 59/1934 republicată 112; c)cambie şi bilet de ordin, avalizate
de o societate bancară şi acceptate în prealabil de obligatul principal, conform prevederilor
Legii asupra cambiei şi biletului de ordin nr. 58/1934 cu modificările ulterioare;d)forfetare
sau factoring113. Aşa cum am arătat această lege a fost abrogată deşi respectarea acesteia în
afaceri previne riscul.
- prin art. 17 din Legea 99/1999, contractul de garanţie reală este declarat titlu
executoriu, prin efectul legii, nefiind necesară îndeplinirea procedurii judecătoreşti
prevăzută de legea civilă pentru a ajunge la investirea contractului cu formulă executorie,
procedură considerată greoaie, deoarece presupune consum de timp şi bani, precum şi unele
riscuri;
- în Codul comercial, inclusiv în legile speciale, sunt sancţionate contravenţional sau
penal, instituindu-le contravenţii şi infracţiuni speciale, acele acte şi fapte prin care sunt
lezate afacerile comerciale, atât din punct de vedere al debitorului cât şi al creditorului;
- asigurarea informaţiilor necesare şi de interes public în afaceri prin organizarea în
sistemul publicităţii a Registrului Comerţului, a Registrului acţionarilor, a Cazierului
comercial, a Cazierului fiscal, a Registrului de Carte Funciară, a Agenţiei Electronice de
Garanţii Reale Mobiliare, Centrala Incidentelor de Plată, Centrala Riscurilor Bancare şi
altele).
O situaţie aparte o prezintă protecţia consumatorului în cazul cumpărării de produse de
la comerciant sau producător. Astfel în vederea asigurării protecţiei consumatorului în
raport cu comerciantul şi producătorul prin Legea nr. 499/2003 privind vânzarea
produselor şi garanţiile asociate acestora sau stabilit o serie de drepturi şi obligaţii pentru
cele două părţii în contractul de vânzare de produse inclusiv cele executate la comandă.
Astfel vânzătorul este obligat să garanteze produsul vândut consumatorului. În sensul
acestei legi prin garanţie se înţelege:orice angajament asumat de vânzător sau producător
faţă de consumator, fără solicitarea unor costuri suplimentare, de restituire a preţului plătit
de consumator, de reparare sau de înlocuire a produsului cumpărat, dacă acesta nu
110
Se observă că legiuitorul recomandă părţilor să utilizeze la realizarea plăţilor instrumente de plată garantate în sensul
că dacă obligatul nu poate plăti atunci să poată fi urmărit cel care a garantat respectiv cel care a avalizat, sau cel care a
certificat etc.. Este de preferinţă ca cel care garantează să fie altul decât partenerul de afacere care deja era obligat să
execute obligaţia sau să efectueze plata.
111
Banca prin aplicarea unei ştampile pe ordinul de plată certifică existenţa în contul înscris pe acesta a sumei menţionate
iar în cazul în care ordinul de plată nu a putut fi onorat datorită lipsei de bani în cont atunci există posibilitatea acţionării în
răspundere a băncii. Simplu ordin de plată necertificat de bancă este foarte riscant, formularul neavând regim special poate
fi completat de anumite persoane rău intenţionate.
112
Cecul certificat este titlul de credit utilizat în practica de comerţ internaţional, denumit astfel datorită faptului că poartă
pe faţă semnătura trasului (deci a băncii); această semnătură a trasului (banca) are numai rolul de a certifica existenţa
acoperirii în fonduri băneşti şi a blocării acelor fonduri în folosul posesorului său până la expirarea termenului de
prescripţie. Semnătura trasului, adică a băncii unde este contul înscris pe C.E.C. trebuie să fie semnătura autorizată cu
ştampila autorizată, adică a persoanelor care au dreptul să oblige banca şi nu a oricărui funcţionar bancar. Din nefericire
contrar legii în practică afacerilor se foloseşte rar cecul certificat.
113
În înţelesul Legii nr. 469 din iulie 2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale, în art. 6 pct. 2 se
dispune: “(2) În înţelesul prezentei legi, mecanismele de mobilizare a creanţelor, prevăzute la aliniatul 1 lit. d), se definesc
astfel: a)forfetarea este contractul prin care un vânzător sau prestator de servicii îşi vinde creanţele pe care le are asupra
unui cumpărător sau beneficiar unei societăţi bancare sau unei instituţii financiare specializate contra unei taxe de
forfetare; b) factoringul este contractul încheiat între o parte, denumită aderent, furnizoare de mărfuri sau prestatoare de
servicii, şi o societate bancară sau o instituţie financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură
finanţarea, urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează factorului, cu titlu de
vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii pentru terţi.”
42
corespunde condiţiilor enunţate în declaraţiile referitoare la garanţie sau în publicitatea
aferentă.(art.2 lit.e). Vânzătorul este obligat să livreze consumatorului produse care sunt în
conformitate cu contractul de vânzare-cumpărare. Potrivit art. 5 pct.2 se consideră că
produsele sunt conforme cu contractul de vânzare-cumpărare dacă:a)corespund descrierii
făcute de vânzător şi au aceleaşi calităţi ca şi produsele pe care vânzătorul le-a prezentat
consumatorului ca mostră sau model;b)corespund oricărui scop specific solicitat de către
consumator, scop făcut cunoscut vânzătorului şi acceptat de acesta la încheierea
contractului de vânzare-cumpărare;c)corespund scopurilor pentru care sunt utilizate în mod
normal produsele de acelaşi tip;d)fiind de acelaşi tip, prezintă parametri de calitate şi
performanţe normale, la care consumatorul se poate aştepta în mod rezonabil, date fiind
natura produsului şi declaraţiile publice privind caracteristicile concrete ale acestuia, în
special prin publicitate sau prin înscrierea pe eticheta produsului.
Vânzătorul este răspunzător faţă de consumator pentru orice lipsă a conformităţii
existentă la momentul când au fost livrate produsele. Consumatorul poate solicita o
reducere corespunzătoare a preţului sau rezoluţiunea contractului în oricare din următoarele
cazuri: a)dacă nu beneficiază nici de repararea, nici de înlocuirea produsului; b)dacă
vânzătorul nu a luat măsura reparatorie într-o perioadă de timp rezonabilă; c)dacă
vânzătorul nu a luat măsura reparatorie, conform art.11 alin. 4, fără inconveniente
semnificative pentru consumator.114
Prevederi sunt şi pentru situaţia în care prin fuziune debitorul dispare ca persoană
juridică de sine stătătoare115 cum ar fi de pildă opoziţia la fuziune. De asemenea în cazul
dizolvării unei societăţi cu răspundere limitată legiuitorul prin art 237 indice 1 din Legea nr.
31/1990116 şi art. 138 din Legea nr. 85/2006 a prevăzut extinderea răspunderii asupra
patrimoniului persoanei fizice dar numai în cazul actelor frauduloase în dauna creditorilor
117
săvârşite în anumite condiţii.
114
În art. 11 alin.4 din Legea nr. 449/2003 se dispune: „Orice reparare sau înlocuire a produselor va fi făcută în cadrul unei
perioade rezonabile de timp, stabilită de comun acord între vânzător şi consumator, şi fără nici un inconvenient semnificativ
pentru consumator, luându-se în considerare natura produselor şi scopul pentru care acesta a solicitat produsele.”
115
În art. art. 251^9 din Legea nr.31/1990 se dispune: „(1) Creditorii societăţilor comerciale - persoane juridice române sau
societăţi europene cu sediul în România - care iau parte la fuziune au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor.
Orice astfel de creditor, a cărui creanţă este anterioară datei publicării proiectului de fuziune şi care nu este scadentă la data
publicării, poate face opoziţie în condiţiile prevăzute la art. 62. (2) Opoziţia suspendă executarea fuziunii până la data la
care hotărârea judecătorească devine irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor
sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor. Art. 251^10 (1) Dacă
societatea absorbantă sau nou-înfiinţată este o societate europeană cu sediul social în România, administratorii societăţilor
participante la fuziune asigură respectarea dreptului de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, în condiţiile
prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de implicare
a angajaţilor în activitatea societăţii europene.” De asemenea în art. 250 se dispune: „(1) Fuziunea sau divizarea are
următoarele consecinţe: a) transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită sau divizată şi societatea
absorbantă/societăţile beneficiare, cât şi în raporturile cu terţii, către societatea absorbantă sau fiecare dintre societăţile
beneficiare al tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite/divizate; acest transfer va fi efectuat în conformitate cu
regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune/divizare;”
116
În art. 237 indice 1 din Legea nr. 31/1990 se dispune: (1) Atunci când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii
pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi, dacă este cazul, a lichidării
societăţii.(2) Atunci când, pe durata funcţionării societăţii, un asociat răspunde pentru obligaţiile acesteia în limitele aportului la capitalul
social, răspunderea sa va fi limitată la acest aport şi în situaţia dizolvării şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii. (3) Asociatul care, în
frauda creditorilor, abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde
nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate. (4) Răspunderea asociatului devine nelimitată în
condiţiile alin. (3), în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă
diminuează activul societăţii în beneficiul personal ori al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest
mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile.
117
În art. 138 din legea nr. 85/2006 se dispune:(1) În cazul în care în raportul întocmit în conformitate cu dispoziţiile art. 59
alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea
administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană
juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din
cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre
următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
43
 În art.4 lit.a din Codul consumului se consacră principiul contradictorialităţii
care ar presupune asigurarea posibilităţii persoanelor aflate pe poziţii divergente de a se
exprima cu privire la orice act sau fapt care are legătură cu posibila încălcare a dispoziţiilor
privind protecţia consumatorului. Şi această dispoziţie legală contribuie la înfăptuirea
principiului protecţiei egale a debitorului cu creditorul.
1.4.4.Principiul egalităţii juridice a părţilor
În cadrul relaţiilor comerciale voinţa unui partener nu este subordonată voinţei
celuilalt, fiecare fiind egal şi liber să negocieze clauzele contractuale. Spre deosebire de
ramurile dreptului public, în care subiectele de drept, persoane fizice şi persoane juridice se
află pe poziţii de subordonare juridică faţă de stat (autorităţile statului), normele juridice
fiind de regulă imperative, în dreptul comercial suntem în prezenţa unor norme juridice
preponderent supletive de la care subiectele se pot abate, stabilind de comun acord conduita
pe care trebuie să o aibă fiecare în cadrul unui raport juridic comercial. Această posibilitate
pe care o au părţile contractante este expresia principiului libertăţii de voinţă consacrat în
art. 969 Cod civil, care dispune: „Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile
contractante”.Contractele de adeziune, clauzele impuse, clauzele nenegociate nu sunt
admise de regulă în dreptul comercial al afacerilor. De asemenea, rezilierea unilaterală a
contractului nu este permisă în afaceri deoarece părţile sunt egale în drepturi, iar rezilierea
unilaterală (neconvenită în contract) poate cauza pagube celeilalte părţi în afacerea
contractată.118
1.4.5. Principiul prezumţiei dobândirii licite a proprietăţii
Conform art. 44 pct. (8) din Constituţie „Averea dobândită licit nu poate fi confiscată.
Caracterul licit al dobândirii se prezumă”. Deşi acest principiu nu este specific dreptului
afacerilor comerciale vom face unele consideraţii legate de acestea deoarece poate avea
implicaţii asupra afacerii.
Astfel, prezumţia de legalitate a dobândirii proprietăţii este o prezumţie legală
relativă care presupune:
- că proprietatea a fost dobândită cu bună-credinţă şi evident în mod legal;
- nimeni nu poate fi obligat să probeze caracterul legal al dobândirii proprietăţii
sale indiferent de afacerea prin care a dobândit-o;

b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;c) au dispus, în interes personal,
continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă,
au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au
ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare
pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;g) în luna precedentă încetării plăţilor, au
plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. (2) Aplicarea dispoziţiilor alin.
(1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni. (3) Comitetul creditorilor sau creditorul care
deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor poate cere judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă
acţiunea prevăzută la alin. (1), dacă administratorul judiciar sau lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra
cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea de insolvenţă a patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă
acesta a omis să formuleze acţiunea prevăzută la alin. (1) şi răspunderea persoanelor la care se referă alin. (1) ameninţă să
se prescrie.(4) În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării
de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut
poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa. Persoanele în cauză se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de
conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor
care au cauzat insolvenţa şi au făcut să se consemneze, ulterior luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii.
118
Potrivit Ordonanţei nr. 130/2000, aprobată prin Legea nr. 51 din 21 ianuarie 2003 „Consumatorul are dreptul de a
denunţa unilateral contractul la distanţă, în termen de 10 zile lucrătoare, fără penalităţi şi fără invocarea vreunui motiv.
Singurele costuri care pot cădea în sarcina consumatorului sunt cheltuielile directe de returnare a produselor. Termenul de
10 zile prevăzut pentru exercitarea acestui drept începe să curgă: a) pentru produse, de la data primirii lor de consumator
dacă au fost îndeplinite prevederile art.4;b) pentru servicii, din ziua încheierii contractului sau după încheierea contractului,
din ziua în care obligaţiile prevăzute de art. 4 au fost îndeplinite, cu condiţia ca întârzierea să nu depăşească 90 de zile.”
44
 - înlăturarea oricăror prevederi ale legii care ar institui pedeapsa confiscării averii
ca pedeapsă complementară119;
- pot fi confiscate numai în condiţiile legii, bunurile folosite sau rezultate din
infracţiuni sau contravenţii, stabilite pe bază de hotărâri judecătoreşti definitive
sau procese verbale de constatare a contravenţiilor definitive prin neatacare sau
respingere de către instanţa de judecată a plângerii contravenientului120;
- simpla posesie a unui bun mobil prezumă proprietatea licită a acestuia 121 de
către deţinător, scutindu-l de necesitatea dovedirii proprietăţii sale şi al
caracterului legal al acesteia; numai atunci când pe bază de probe i s-a contestat
proprietatea licită asupra bunului mobil, posesorul trebuie să demonstreze
netemeinicia şi nelegalitatea acestor probe (contracte de vânzare-cumpărare,
facturi, chitanţe de plată a preţului etc.);
- cumpărarea din târg a bunului mobil, presupune buna credinţă a cumpărătorului
şi chiar dacă bunul este furat, acesta va păstra bunul revendicat de fostul
proprietar (art. 1910 din Codul civil), urmând ca păgubitul să fie despăgubit în
bani de autorul infracţiunii (cu toate riscurile ce decurg de aici, respectiv al
neprinderii autorului, al insolvabilităţii acestuia, al îndeplinirii termenului de
prescripţie etc.).
1.4.6. Principiul libertăţii comerţului Acest principiu este consacrat expres în
Constituţia revizuită a României prin art.135, unde în alin.1 lit.a se prevede: „Economia
României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă” şi, mai
departe, în alin.2 lit. a – „statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia
concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de
producţie”.122Iar în art.45 din Constituţia României se dispune: „Accesul liber al
persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în
condiţiile legii sunt garantate.”Acest principiu exprimă libertatea de a desfăşura
activităţi comerciale şi libera iniţiativă în scopul obţinerii de profit. În acest sens este
necesar a se asigura circulaţia liberă a bunurilor, valorilor, informaţiilor fără obstacole
de ordin economic, vamal, fiscal, administrativ şi politic care ar putea să împiedice sau
să stânjenească această circulaţie în condiţiile economiei de piaţă. Totodată, acest
principiu constituie condiţia sine qua non pentru afirmarea şi dezvoltarea economiei de
piaţă. Potrivit Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului libertatea presupune să faci
tot ceea ce nu este interzis de lege.123 Astfel în art. 29, pct. 2 se dispune: „În
exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare persoană este supusă numai
îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării recunoaşterii şi
respectului drepturilor şi libertăţilor celorlalţi şi în vederea satisfacerii cerinţelor
119
Prin pedeapsa complementară se confiscă o parte sau toată averea condamnatului, fără să se fi probat că aceasta provine
dintr-o infracţiune. Potrivit legislaţiei actuale, se confiscă numai ceea ce s-a probat că provine dintr-o infracţiune sau
contravenţie sau au fost folosite la săvârşirea acestora, dacă sunt ale condamnatului sau contravenientului. În art. 41 pct. 7
din Constituţie se dispune: ”Averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al dobândirii se prezumă.”
120
Dr. Valerică Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001 p. 211.
121
A se vedea art. 1909 Cod. civ. care dispune „ Lucrurile mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor, fără să fie
trebuinţă de vreo curgere de timp”.
122
Prin Legea de revizuire a Constituţiei din 18 septembrie 2003 , art. 134 alin. 1 din Constituţia din 1991 a fost completat
dându-se următoarea formulare: „Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi
concurenţă.”Iar în art. 411 s-a prevăzut „Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi
exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate.” Această garantare presupune că dacă statul prin structurile sale sau
funcţionarii ori demnitarii săi nu-şi îndeplineşte atribuţiile în materie poate fi tras la răspundere pentru prejudiciile suferite
de cel care nu a avut accesul liber la o activitate economică şi nici iniţiativa liberă în acest sens.
123
Este de observat că mai sunt şi unele legi sau dispoziţii legale care pot fi nelegitime, neconstituţionale sau contrare
convenţiilor sau tratatelor ratificate de România. Conform art. 20 din Constituţia României, când în domeniul drepturilor şi
libertăţilor fundamentale există contradicţii între legile interne şi convenţiile sau tratatele la care România a aderat, se
aplică ultimele cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.
45
juste ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale, într-o societate
democratică.124 De asemenea în art.57 din Constituţie „Cetăţenii români, cetăţenii
străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-
credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi.” Ca urmare acest principiu nu
trebuie interpretat in extremis. Libertatea comerţului nu înseamnă libertatea
absolută şi nici dezinteresul total al statului asupra desfăşurării relaţiilor comerciale. De
pildă statul în scopul apărării producătorilor interni introduc taxe la import, licenţe,
contingentării etc., pe perioade de timp pe produs sau grupe de produse etc., sau restricţii
privind accesul la piaţa muncii.125 Statul, prin lege şi organele sale, este obligat să
asigure libertatea comerţului şi libera iniţiativă cu respectarea principiilor legale ale
afacerilor comerciale, în condiţii de concurenţă loială şi într-un cadru legislativ,
economic, social favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie. De pildă,
statul trebuie să asigure protecţia creditului public şi privat, a cursului valutar, prevenirea
infracţiunilor care ar afecta afacerile comerciale şi patrimoniul comercianţilor şi, nu în
ultimul rând, al consumatorilor. Statul trebuie să prevină şi să combată tot ce lezează
principiul libertăţii cererii şi ofertei, cum ar fi politica de monopol fie de stat sau
privat126, economia subterană, corupţia, cauzele ilicite, clauzele abuzive etc. În acelaşi
scop, statul exercită un anumit control limitat – dar numai în condiţiile şi pe baza legii -
asupra unor activităţi comerciale prin: avize, autorizaţii pentru exercitarea comerţului,
licenţe de import şi export, impozite, taxe, asigurarea publicităţii prin diferite structuri
specializate ( registre, caziere, evidenţa interdicţiilor bancare) etc. Din acest principiu
constituţional decurg şi alte principii şi reguli ce guvernează comerţul cum sunt: libera
iniţiativă, autonomia de decizie, libera circulaţie a mărfurilor, capitalurilor, serviciilor şi
lucrărilor precum şi competiţia liberă dintre agenţii economici.
1.4.7. Principiul libertăţii convenţiilor
Libertatea comerţului precum şi libertatea convenţiilor sunt consacrate
constituţional în art. 135 alin. 1 şi 2 din Constituţia revizuită. Conform Curţii Europene
pentru Drepturile Omului, conceptul „vieţii private” se extinde la „dezvoltarea, fără
intervenţie din afară, a personalităţii fiecărui individ în relaţiile cu alte fiinţe umane.”127
124
În art. 4 din Declaraţia Drepturilor Omului şi Cetăţeanului, se dispune: „ Libertatea constă în a putea face tot ceea ce nu
dăunează celuilalt; astfel, exerciţiul drepturilor naturale ale fiecărui om nu cunoaşte decât acele limite care sunt necesare
altor membrii ai societăţii pentru a se bucura de aceleaşi drepturi. Aceste limite nu pot fi determinate decât de către lege.”
125
De pildă Slovacia şi Ungaria au reacţionat împotriva restricţiilor de acces pe piaţa europeană a muncii pentru cetăţenii
statelor din noul val de integrare în Uniunea Europeană. Această restricţie a determinat reacţia în oglindă a autorităţilor de
la Budapesta, care au anunţat că vor aplica exact aceleaşi măsuri pentru cetăţenii proveniţi din Uniunea Europeană care ar
putea munci pe teritoriul Ungariei. Ziarul „Adevărul „ din 6 martie 2004.
126
Din păcate în perioada actuală sunt multe monopoluri private cum ar fi monopolul băncilor care impun dobânda variabilă la credite,
folosesc contracte de adeziune creând un dezechilibru între bancă şi client ceea ce este contrar principiului egalităţii părţilor şi al
negocierii libere a contractelor. De pildă folosirea ROBOR la calcularea dobânzilor favorizează politica de monopol. Băncile nu folosesc
dobânda de refinanţare a BNR care este rezonabilă şi îşi creează o dobândă artificială mare prin operaţii bancare reciproc încrucişate care
se anulează ca efect şi pe care apoi o invocă în dobânzile impuse clienţilor. În 27.10. 2008 s-a dezvăluit un presă astfel de procedee în
articolul denumit „Măsurile BNR de plafonare a ROBID/ROBOR stabilizează piaţa şi oferă încredere, spun bancherii” ; „In
primele trei zile ale săptămânii trecute, indicatorul ROBOR, care măsoară dobânda la care băncile îşi oferă împrumuturi între ele, urcase
la peste 50%. Decizia BNR pune astfel capăt discuţiilor privind transmiterea către clienţii băncilor a distorsiunilor de pe piaţa monetară.
De altfel, în comunicatul în care au fost publicate deciziile privind calculul celor doi indicatori, BNR a reîntărit afirmaţiile ca evoluţia
dobânzilor este o situaţie temporară şi izolată."Argumentul pentru măsura BNR este unul absolut logic si anume acela de a preveni
transferul către clienţi al unor anomalii din piaţa monetara. De altfel, unele bănci, inclusiv a noastră, au luat chiar înainte o măsura de
plafonare sub diverse forme a dobânzii practicate la client la nivelul de dinainte de producerea anomaliilor din piaţă", spune un bancher
In alta ordine de idei, Lucian Anghel, economistul-sef al BCR, notează de asemenea ca era anormal ca aceia care au luat credite in lei sa
sufere in urma unor operaţiuni derulate de speculatorii străini."Daca dobânzile stăteau o perioada mai lunga la niveluri de 50% pe an, am
fi riscat sa vedem chiar o creştere a şomajului, pentru ca firmele ar fi trebuit sa contrabalanseze scumpirea creditelor cu reducerea altor
costuri", apreciază Anghel. El notează că în special companiile şi municipalităţile au contractat credite în lei cu dobânda legată la
ROBOR.” Ziarul Financiar din 27.10 2008. Mai pot fi analizate ca monopoluri private hipermarketurile, distribuirea apei în Bucureşti,
societatea de cablu, distribuirea de gaze, electricitate şi altele cu implicaţii în afectarea pieţii libere şi în mod deosebit a acţiunii libere a
legii cererii şi a ofertei.
127
Curtea Europeană a Drepturilor Omului, von Hannover v. Germanz, nr. 59320/00, sentinţa din 24 iunie 2004, paragraful
50.
46
 Principiul libertăţii convenţiilor, ca şi principiul libertăţii comerţului este dedus
din principiul libertăţii în general, şi este înscris în art. 969 Cod civil unde se prevede:
„convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”. Potrivit acestui
principiu se poate conveni legal tot ceea ce nu este interzis de lege deci şi în domeniul
liberei iniţiative. Libertatea convenţiilor exclude clauzele abuzive. Se poate vorbi chiar
de o invaliditate a contractelor grav dezechilibrate încheiate sub inegalitatea structurală a
puterii de negociere. În anexa la Codul consumului aprobat prin Legea nr.296/2004,
clauza abuzivă este definită ca fiind „clauza contractuală care nu a fost negociată direct
cu consumatorul şi care prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract
creează, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un
dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.” În realizarea atribuţiilor
sale prevăzute în art. 135 din Constituţie, pentru prevenirea abuzului de libertate în
materie comercială, Statul a introdus anumite clauze obligatorii prevăzându-le în lege în
interesul ambelor părţi, cum sunt aşa de pildă cele prevăzute în Legea privind întărirea
disciplinei contractuale nr. 469/2002128. Tot în acelaşi spirit legiuitorul a definit anumite
clauze abuzive interzicându-le şi sancţionându-le prin Legea nr. 193/2000 şi Legea nr.
363/2007.
Principiul libertăţii convenţiilor implică următoarele:
- orice contract se încheie prin acordul de voinţă al părţilor, liber format şi
exprimat; se vorbeşte chiar de principiul autonomiei personale care ar presupune
dreptul persoanei la autodeterminare; 129
- în afacerea respectivă, părţile sunt libere să determine natura juridică a actului,
obiectul, conţinutul contractului şi modalităţile de executare, dacă nu contravin
dispoziţiilor imperative ale legii;130
- părţile, numai prin acordul lor de voinţă, pot modifica sau înceta contractul
încheiat; de pildă rezoluţiunea131 sau rezilierea132 unilaterală a contractului în
principiu nu sunt permise, putând constitui un abuz de drept; În literatura
juridică interbelică abuzul de drept a fost definit astfel: „un drept exercitat în
contradicţie cu scopul lui normal şi în afara de nevoile normale şi raţionale,
încetează a mai fi un drept, adică un act licit şi devine un abuz.” 133 În opinia
noastră abuzul de drept apare în cazul exercitării unui drept prin mijloace
ilicite, sau în scop ilicit precum şi prin neexercitarea unui drept obligatoriu
de efectuat ori depăşirea limitelor dreptului. În art. 3 alin.2 din Decretul
nr.31/1954 se prevede că drepturile subiective civile trebuie să fie exercitate
potrivit scopului lor economic şi social. De asemenea aşa cum am arătat în
art.57 din Constituţie se dispune: „Cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii

128
Aşa cum am arătat din păcate ulterior a fost abrogată această lege.
129
În art.2 pct.1 sin Proiectul Codului European al contractelor de numit „Autonomia contractuală” se vorbeşte de libertatea
părţilor de a determina liber conţinutul contractului evident în anumite limite.
130
De pildă dacă închiriezi o locuinţă drept sediul social pentru o societate comercială eşti obligat să plăteşti impozitul pe
venitul din închiriere, iar dacă nu plăteşti acest impozit eşti susceptibil de a răspunde pentru săvârşirea infracţiunii de
evaziune fiscală. Dacă în loc de contract de închiriere se încheie contractul de comodat (folosinţa locuinţei) reglementat de
art.1561 din Codul civil ca un contract cu titlul gratuit şi nu se pune problema vreunei plăţi a impozitului. Din păcate unii
se sustrag astfel de la plata impozitelor pe chiriile încasate din închiriere locuinţei (imobilului) mascată printr-un contract
de comodat simulat. Dacă se probează o astfel de situaţie acest contract în ciuda denumirii de „comodat” este un veritabil
contract de închiriere conform voinţei reale a părţilor. A se vedea Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Les contrats spéciaux,
3 édition, Editions juridiques associées, Paris Cedex, 2007, p. 529.
131
Prin rezoluţiunea contractului se înţelege desfiinţarea contractului ce urma să fie executat prin câte o singură operaţiune
din partea părţilor. Ca urmare a rezoluţiunii contractului se consideră că, contractul în cauză nici nu a existat.
132
Prin rezilierea contractului se înţelege desfiinţarea pentru viitor a ceea ce nu s-a executat din contractul cu executare
succesivă, perpetuă. Deci, efectele juridice produse până în momentul rezilierii contractului rămân.
133
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.1, Ed. All, Bucureşti, 1996, p.12.
47
 trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă,
fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi.”
- în art.30 al Proiectului Codului European al Contractelor sunt prevăzute
cerinţele conţinutul licit şi non abuziv al contractelor printre care şi abuzul de
situaţii de pericol, de stare de necesitate, de incapacitatea de a înţelege şi de a
voi, de inexperienţă, stare de dependenţă economică sau morală de altă parte,
prin care obţine avantaje patrimoniale manifest disproporţionate.
- în contractele comerciale, părţile pot alege jurisdicţia (de drept comun sau
arbitrală) statului uneia sau alteia dintre părţi, căreia îi vor supune eventualele
litigii legate de acestea;
- nu se poate deroga de la Constituţie prin legi de limitare a libertăţi convenţiilor;
în practică au fost dispoziţii ale unor legi care au fost declarate neconstituţionale
de Curtea Constituţională, deoarece prin acestea se încălca dispoziţiile
constituţionale;
- părţile pot prevedea orice clauză în contract cu excepţia clauzelor ilicite,
inechitabile, sau abuzive, iar în cazul normelor supletive de comun acord, pot
deroga de la acestea.
- respectarea dispoziţiilor legale privind concurenţa
Libertatea de voinţă a părţilor specifică acestui principiu trebuie interpretată cu
anumite restricţii strict şi expres prevăzute de lege, potrivit Constituţiei. Aceste restricţii
sunt determinate de prevederile art.5 din Codul civil, care dispune: „nu se poate deroga
prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează ordinea publică şi
bunele moravuri”. Dispoziţiile de ordine publică sunt acele dispoziţii prevăzute de lege
în mod imperativ prin care se apără interesul public.134 În domeniul afacerilor
comerciale libertatea de voinţă a unei părţi nu este subordonată voinţei celeilalte părţi,
fiecare parte având posibilitatea de a negocia liber clauzele contractuale, în condiţiile
şi sub protecţia legii. S/ar putea vorbi chiar de un principiu al negocierii care are la
bază egalitatea părţilor. De pildă în legislaţia germană dacă există un dezechilibru mare
între totalul datoriei şi mijloacele financiare ale garantului, iar garantul este un membru
apropiat al familiei debitorului care nu are un interes economic în garanţie, se poate
presupune că banca creditoare a profitat injust de pe urma lipsei de experienţă a
garantului faţă de debitor. În acest caz contractul este considerat imoral. 135 Dacă suma
datoriei este disproporţionată în raport cu mijloacele garantului dar dezechilibrul nu este
inacceptabil, contractul poate fi considerat imoral doar dacă există în mod evident
împrejurări deosebit de grave ce pot fi atribuite creditorului (cum ar fi exploatarea de
către creditor a lipsei de experienţă a garantului).136 Cât priveşte garanţiile inacceptabil
disproporţionate ale altor persoane decât membri familiei, de exemplu angajaţi ai
debitorului, acestea pot fi considerate ca fiind imorale dacă există probe în privinţa
împrejurărilor care au fost de natură să fi împiedicat garantul să ia o decizie liberă,

134
„Sintagma ordine publică desemnează totalitatea dispoziţiilor legale imperative de drept public şi de drept privat ce
urmăresc ca finalitate apărarea instituţiilor şi valorilor fundamentale ale societăţii, ocrotirea socială a tuturor persoanelor, a
drepturilor şi libertăţilor omului, precum şi promovarea şi dezvoltarea economiei de piaţă. Domeniul de aplicare a ordinii
publice nu rămâne mereu acelaşi, ci este variabil, schimbându-se mereu în armonie cu concepţiile politice, sociale şi
economice ale legiuitorului. Ordinea publică adeseori diferă de la ţară la ţară în funcţie de dominanta politică a concepţiei
clasei politice conducătoare din acea ţară.” – M. Costin –Dicţionar de drept internaţional al afacerilor, Editura Lumina
Lex, Bucureşti 1998, vol. 2 , p. 307.
În art. 16 din Convenţia C.E.E. referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, se dispune: „Aplicarea legii oricărei
ţări specificate în convenţie poate fi respinsă numai dacă ea este în făţişă contradicţie cu ordinea publică”.
135
A se vedea e.g. BGH 26.04.2001, p.1190.
136
A se vedea E.G. BGH 16 ianuarie 1997 (1997) ZIP 446.
48
autodeterminată cât priveşte încheierea contractului.137În psihologia comunicării, se
vorbeşte de o aşa-numita lege psihologică a reciprocităţii, lege conform căreia, dacă
cineva dă sau ia ceva, partenerul va resimţi automat dorinţa de a-i da sau, respectiv, de a-
i lua altceva în schimb. Chiar dacă nu dăm ceva în schimb în mod efectiv, rămânem
oricum cu sentimentul că suntem datori, că ar trebui să dăm. Urmare a acţiunii subtile a
acestei legi psihologice, orice formă de negociere este guvernată de principiul acţiunilor
compensatorii. Consecinţa este reciprocitatea concesiilor, a obiecţiilor, a ameninţărilor, a
represaliilor etc. Expresiile latineşti ale acestui principiu sunt: Do ut des şi Facio ut
facio. În româneşte principiul poate fi regăsit în expresii de genul: „Dau dacă dai“, „Fac
dacă faci“, „Dacă mai dai tu mai las şi eu“ sau „Dacă faci concesii, voi face şi eu“,
„Dacă ridici pretenţii, voi ridica şi eu“ etc.
Potrivit legii, o clauză impusă în contract, deci nenegociată poate fi abuzivă şi
deci anulată. „O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi
considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract,
creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un
dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. O clauză contractuală va
fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită
fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele
preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa
produsului sau serviciului respectiv.”138
În materia convenţiilor, şi în special a libertăţi convenţiilor, legiuitorul are un rol
bine determinat şi strict delimitat prin Constituţie, astfel:
- legiuitorul determină strict şi expres numai ceea ce este interzis în convenţii sau
în general în exercitarea libertăţii cu respectarea garanţiilor constituţionale;
- legiuitorul sancţionează convenţiile şi în general actele şi faptele care sunt în
contradicţie cu ordinea publică, bunele moravuri, drepturile şi libertăţile
oamenilor şi cetăţenilor;
- în domeniul afacerilor părţile pot conveni orice, în afara celor interzise în mod
expres de o lege legitimă;
- legiuitorul trebuie să asigure cadrul favorabil afacerilor legale şi să protejeze
libertatea în convenţii dar în anumite limite 139 strict prevăzute de Constituţie; de
pildă, prin Legea nr. 193/2000 au fost interzise clauzele abuzive în convenţiile
dintre comerciant şi consumator, acestea fiind sancţionate cu nulitatea sau mai
grav cu pedepse penale în cazuri expres prevăzute de lege – infracţiuni, (sunt
considerate de exemplu clauze abuzive impunerea contractelor de adeziune,
adică acele contracte cu clauze prestabilite numai de o parte contractantă sau
situaţia clauzelor nenegociate care sunt defavorabile unei părţi etc.).
Principiul libertăţii convenţiilor presupune şi respectarea dispoziţiilor imperative
ale legii referitoare la practicile comerciale interzise. De pildă, în art. 36 din Ordonanţa
Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă se
dispune: „Sunt considerate practici comerciale interzise:a) vânzarea piramidală,
vânzarea practicată prin procedeul denumit “bulgăre de zăpadă” sau orice alte procedee
similare care constau în special în a oferi produse/servicii consumatorilor, făcându-i să
spere că le vor obţine cu titlu gratuit, fie la un preţ redus faţă de valoarea lor reală şi
condiţionând vânzările de plasarea contra plată de bonuri, tichete, cupoane ori a altor
137
A se vedea BGH 14 octombrie 2003, XI ZR 121/02 privind înţelegerea asupra garanţiei dintre debitor şi angajaţii săi.
138
A se vedea art.78 şi art.79 din Legea nr.296/2004 privind Codul consumului.
139
De pildă în art. 10 din O.G. nr. 87/2000 se dispune: „Orice clauze contractuale de limitare sau exonerare de răspundere a
producătorului sunt lovite de nulitate absolută.”
49
titluri similare către terţi sau de colectarea de adeziuni sau subscrieri; b)faptul de a
propune unei persoane să colecteze adeziuni sau să se înscrie pe o listă, făcând-o să
spere câştiguri financiare rezultate din creşterea numărului de persoane recrutate sau
înscrise.”140
În calitate de parte contractantă consumatorii pot refuza încheierea contractelor care
cuprind clauze definite ca abuzive, conform prevederilor legale în vigoare (Legea nr.
193/2000). Pentru unele categorii de produse/servicii în scopul asigurării unui echilibru
între obligaţiile şi drepturile părţilor contractante şi pentru a promova un mediu
concurenţial normal, Guvernul poate stabili contracte-tip cu caracter obligatoriu.141
1.4.8. Principiul liberei concurenţe
Acest principiu este înscris în art.135 alin. 2 din Constituţia României şi
reglementat în Legea concurenţei nr. 21/1996 şi Legea nr. 11/1991 privind combaterea
concurenţei neloiale. Prin concurenţă se înţelege confruntarea dintre agenţii economici
cu activitate similară, exercitată în domeniile deschise pieţei pentru câştigarea şi
conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei activităţi. Concurenţa este loială
dacă se exercită cu bună credinţă şi cu respectarea legilor şi uzanţelor cinstite în
activitatea comercială. Concurenţa loială este benefică pentru progres, pentru comerciant
şi consumator. Concurenţa neloială, afectează acţiunea legilor economiei de piaţă şi
provoacă prejudicii ce nu pot fi admise, afectând progresul, drepturile şi libertăţile
comerciantului şi consumatorului. În sensul art. 2 din Legea nr. 11/1991, constituie
fapte de concurenţă neloială „orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea
industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de
efectuare a prestărilor de servicii ”.
Conform art. 11 din legea nr. 11/1991, privind combaterea concurenţei neloiale
este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod
neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării
unilaterale a contractului sau utilizării unor proceduri neloiale, abuzului de încredere,
incitării la delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că
respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia
comercianţilor concurenţi pe piaţă. În sensul Legii nr. 11/1991, constituie secret
comercial, informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acestuia,
nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se
ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare
comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile ţinând
seama de circumstanţe, pentru a fi menţionată în regim de secret; protecţia secretului
comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite.
Actele de concurenţă neloială interzise de lege sunt:
- provocarea confuziei în defavoarea unuia şi în favoarea altuia (folosirea de
către un comerciant a unei firme, embleme, ambalaje de natură a produce confuzie cu
cele folosite în mod legitim, autorizat şi înregistrat pentru protecţie internă şi
internaţională de alt comerciant);
- denigrarea publică iar uneori şi privată (comunicarea sau răspândirea de
către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale,
afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers a activităţii comerciantului lezat);
140
Este interzicerea aşa zisei scheme Ponzi prin care câştigul nu provine din valoare nou creată (din productivitate sau
operaţie comercială) ci din determinarea prin amăgire a altor persoane să contribuie în speranţă că şi ei vor câştiga la rândul
lor deşi o astfel de schemă duce la prejudicierea ultimilor deponenţi al căror număr este cel mai mare posibil în schema
respectivă. A se vedea şi Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu
consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor.
141
A se vedea art. 71-72 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2000 şi republicată în 2007.
50
comunicarea făcută confidenţial este socotită ca act de concurenţă neloială numai când
autorul comunicării ştia că faptele nu corespund adevărului şi comunicarea este de
“natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii concurente”;
- dezorganizarea (destabilizarea) activităţii comerciantului rival; de pildă,
divulgarea secretelor de fabricaţie, direcţionarea comenzilor către alţi comercianţi,
schimbarea sensului cuvintelor folosite pe tablourile publicitare ori chiar ascunderea, în
orice mod, a panourilor publicitare, determinarea salariaţilor concurentului de a-şi părăsi
locul de muncă, prin folosirea unor manopere frauduloase, destinate tulburării activităţii
concurentului.
- acapararea clientelei prin oferirea unor avantaje care depăşesc uzanţele cinstite
(oferirea de premii recompense cu scopul vădit de câştigarea clientelei concurentului,
folosirea unor preţuri sub preţul de cost în acelaşi scop etc.142);
- dezvăluirea de către salariatul unui comerciant a unor date concrete privind
activitatea acestuia , către un alt comerciant concurent de natură a produce prejudicii;
- întrebuinţarea unei firme, embleme, unor desemnări speciale sau a unor
ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant;
- producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare,
vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi
caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau
comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.
Prin menţiuni false asupra originii mărfurilor se înţeleg orice indicaţii de natură a
face să se creadă că mărfurile au fost produse într-o anumită localitate, într-un anumit
teritoriu, sau într-un anumit stat. Nu se socoteşte menţiune falsă asupra originii
mărfurilor denumirea unui produs al cărui nume a devenit generic ori indică în context
numai natura lui, afară de cazul când denumirea este însoţită de o menţiune, care ar
putea face să se creadă că are acea origine (de pildă biscuiţi, apă minerală etc.). 143 Dat
fiind gravitatea unor fapte de concurenţă neloială, gravitate ce rezultă din implicaţiile
negative, asupra afacerii în cauză cât şi a mediului afacerilor în general, legiuitorul a
incriminat anumite acte de concurenţă ca infracţiuni, prevăzând în scop preventiv,
educativ şi constrângător pedepse penale. Astfel, în Legea nr. 11/1991 privind
combaterea concurenţei neloiale sunt instituite ca infracţiuni următoarele acte şi fapte:
- folosirea unei firme, a unei invenţii, a unei mărci, a unei indicaţii geografice, a
unui desen sau a unui modul industrial, a unor tipografii, a unui circuit
integral, a unei embleme sau a unui ambalaj de natură să producă confuzie cu
cele folosite legitim de alt comerciant;

142
Potrivit art. 17 din O.G. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 „Este interzis oricărui comerciant să ofere sau să
vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 16 lit. a)- c), e)- i), precum şi în cazul produselor aflate
în pachet de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonanţe, se înţelege orice vânzare la un preţ egal sau
inferior costului de achiziţie, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.” În art. 16 din Normele
metodologice de aplicare a O.G. nr. 99/2000, aprobată prin H.G. nr. 333 din 7.04. 2003 se arată: „Costul de achiziţie al unui
produs este egal cu preţul de cumpărare, taxele nerecuperabile, cheltuielile de transport-aprovizionare şi alte cheltuieli
accesorii necesare pentru punerea în stare de utilitate sau intrarea în gestiune a produsului respectiv.”
143
În doctrină se mai vorbeşte de parazitism ca act de concurenţă constând în aceea că un comerciant se dezvoltă la umbra
altuia (ale cărui practici şi forme de organizare ale activităţii le copiază şi le foloseşte în acelaşi mod), profitând de
eforturile acestuia, iar la momentul considerat de el oportun, profită de reputaţia numelui ori a produsului comerciantului în
cauză. Un astfel de comportament parazitar are ca efect golirea de conţinut a substanţei eforturilor celuilalt comerciant şi
permite întreprinderii parazite:a)de a face economii de mijloace financiare şi intelectuale pentru comercializarea propriilor
produse sau servicii;b)de a-şi apropria, fără cheltuieli eforturi, know-how-ul celuilalt comerciant. De pildă directorul unei
filiale germane a unei societăţi de stat române de turism a înfiinţat în acelaşi oraş german o societate comercială al cărei
unic acţionar era el ca persoană fizică, a înregistrat-o cu o denumire uşor confundabilă cu a filialei, a folosit baza materială
a filialei în interesul societăţii sale pentru a presta servicii turistice la foşti clienţi ai filialei societăţii cu capital românesc de
stat, filială care în final a intrat în faliment.
51
 punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute
- şi/sau pirat, a căror
comercializare aduce atingere titularului mărcii şi induce în eroare
consumatorul asupra calităţii produsului/ serviciului;
- folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimente a căror obţinere a
necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu
acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii autorizaţiilor de
comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice destinate
agriculturii, care conţin compuşi chimici noi;
- divulgarea unor informaţii prevăzute la litera “c”) cu excepţia situaţiilor în care
dezvăluirea acestor informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu
excepţia cazului în care s-au luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile
sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii
provin de la autorităţile competente;
- divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără
consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat a unei acţiuni de spionaj
comercial sau industrial;
- divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând
autorităţilor publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii
legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice;
- producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre vânzare
sau vânzarea unor mărfuri, servicii purtând menţiuni false privind brevetele de
invenţii, mărcile, indicaţii geografice, desenele sau modelele industriale,
tipografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi
aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al
personalului, mijloacele publicitare şi altele asemenea, originea şi
caracteristicile, mărfurile, precum şi cu privire la numele producătorului sau al
comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe
beneficiari.
Pentru astfel de fapte infracţionale legiuitorul a prevăzut pedepse penale obligarea
la încetarea faptei ilicite, repararea daunei precum şi obligarea la publicarea hotărârii, în
presă, pe cheltuiala făptuitorului. În situaţia când un agent economic abuzând de poziţia
dominantă afectează grav un interes public major, Curtea de Apel Bucureşti la cererea
Consiliului Concurenţei, ordonă măsuri adecvate pentru lichidarea poziţiei dominante pe
piaţă a acestuia după caz:a)invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin
intermediul cărora se exploatează abuziv poziţia dominantă:b)invalidarea actului sau
actelor de realizare a unei concentrări de poziţie dominantă, chiar atunci când prin actul
sau actele juridice în cauză s-ar fi constituit o nouă persoană juridică;c)limitarea sau
interdicţia accesului pe piaţă;d)vânzarea de active;e) restructurarea prin divizare a
agentului economic. Instanţa va putea ordona una sau mai multe măsuri dintre cele mai
sus arătate numai sub condiţia să fie evitată orice creştere a preţurilor din această cauză
sau afectarea executării de către agentul economic a obligaţiilor asumate faţă de terţi.144
1.4.9. Principiul cunoaşterii partenerului de afaceri. Viaţa a demonstrat că multe
riscuri în afaceri sunt determinate de situaţia partenerului în afaceri din punct de vedere,
juridic, politic al stării de sănătate psihică şi fizică etc. şi de adevăratul scop al acestuia
vizat prin afacerea respectivă, precum de faptul dacă acesta este de rea sau bună
credinţă. Potrivit acestui principiu pot fi folosite cazierul penal, cazierul fiscal, cazierul
comercial, diferite registre publice, evidenţa incidenţelor de plată, a rău platnicilor etc.
144
A se vedea art.7 din Legea nr. 21/1994 modificată prin O.G. nr. 121/2003.
52
toate în scopul asigurării cunoaşterii partenerului de afaceri. Atunci când într-o afacere
comercială, adevărata cauză este ilicită, există riscul confiscării sumei sau a obiectului,
al compromiterii în afaceri, al suportării unor prejudicii sau chiar a unor consecinţe
penale. De pildă, vânzarea sau cumpărarea unor bunuri la sau de la o persoană care face
afacerea în scopul spălării banilor sau produsului infracţiunii (Legea nr. 656/2002) este
riscantă în două ipoteze: a)când cumpărătorul sau vânzătorul a ştiut că partenerul de
afaceri spală banii sau produsul infracţiunii, atunci el devine complice la una din
infracţiunile prevăzute în Legea nr. 656/2002 şi astfel suportă pedepse penale şi pierde
banii sau produsul;b)când cumpărătorul sau vânzătorul nu a ştiut că partenerul de
afaceri spală bani, sau produsul infracţiunii. De pildă atunci când actul comercial nu a
fost efectuat în târg
organizat, cumpărătorul riscă să piardă suma de bani sau bunul cumpărat, de la autorul
infracţiunii nefiind protejat de lege. Potrivit art. 79 din Legea nr. 85/2006, actele juridice
efectuate de un comerciant în ultimii 3 ani înainte de deschiderea procedurii pentru
starea de insolvenţă sunt prezumate că sunt frauduloase145 în dauna creditorilor şi
susceptibile de nulitate146. Or pentru a evita o astfel de situaţie este necesar să
cunoaştem partenerul de afaceri şi în mod deosebit situaţia juridică a firmei sale 147, dacă
este sau nu în încetare de plăţi, insolvenţă, reorganizare, faliment, dacă este adevăratul
proprietar al bunului care îl vinde, dacă are cazier fiscal148, dacă este urmărit pentru
creanţe fiscale care au prioritate în încasare, dacă este contribuabil fiscal inactiv149 etc.
145
Aceste acte sunt prezumate frauduloase potrivit art. 85 din Legea nr.85/2006.
146
În cazul când un act juridic este lovit de nulitate există riscul ca efectele juridice produse prin acel act să se considere că
nu au fost produse, atunci când instanţa constată că actul juridic respectiv este nul; de pildă în cazul actului de cumpărare a
unui bun furat de la autorul infracţiunii pierdem bunul care se restituie proprietarului deposedat prin furt, urmând ca
cumpărătorul să-şi recupereze preţul plătit de la autorul furtului dacă între timp acesta nu l-a cheltuit.
147
Au fost situaţii când unii comercianţi şi-au înfiinţat 3 firme pe care le administrau pentru a putea emite file CEC fără
acoperire, succesiv pe fiecare din acestea şi a ocoli astfel interdicţiile bancare. Astfel, emiţând cecuri fără acoperire pe
primele două firme şi fiind introduse în evidenţa Centralei Incidentelor de Plată şi sub interdicţie bancară, a continuat să
emită CEC-uri în numele celei de a treia societăţi şi să încheie acte de afaceri, în scopul înşelării. Dacă afaceristul este
verificat superficial în Centrala Incidentelor de Plată numai pe a treia firmă, se constată că această firmă nu figurează cu
vreun incident şi afacerea se încheie cu riscul de rigoare. Dacă verificarea partenerilor de afaceri se făcea începând de la
Oficiul Registrului Comerţului, se afla de cele trei firme la care era administrator, apoi verificându-le pe toate aceste firme
la B.N.R., Centrala Incidentelor de Plată, se putea afla că două sunt sancţionate cu “interdicţie bancară” şi retragerea
carnetelor C.E.C. etc. În funcţie de datele obţinute se putea verifica la partenerii cărora nu le-a plătit datoriile, indicaţi de
CIP şi astfel se putea evita surpriza unor litigii, procese penale şi alte riscuri.
148
În O.U.G. nr. 46/2009 de modificare a O.U.G. nr. 75/2001 privind cazierul fiscal modificată şi aprobată prin Legea nr.
324/2009 se dispune: „Art. 2. — (1) In cazierul fiscal se tine evidenta persoanelor fizice şi juridice, precum şi a asociaţilor,
acţionarilor si reprezentanţilor legali ai persoanelor juridice care au săvârşit fapte sancţionate de legile fiscale, financiare,
vamale, precum si cele care privesc disciplina financiara, denumiţi în continuare contribuabili. (2) In cazierul fiscal al
persoanelor fizice si juridice se înscriu si:a) atragerea răspunderii solidare cu debitorul declarat insolvabil sau insolvent,
stabilită prin decizie a organului fiscal competent rămasă definitivă în sistemul cailor administrative de atac sau prin
hotărâre judecătoreasca, după caz;b) inactivitatea fiscala, declarata potrivit legii.(3) In cazul situaţiei prevăzute la alin. (2)
lit. b), inactivitatea fiscala se înscrie atât in cazierul fiscal al persoanei juridice declarate inactiva, cat şi al reprezentanţilor
legali ai acesteia.(4) Oficiul Naţional al Registrului Comerţului va comunica, în format electronic, în termen de maximum
30 de zile de la solicitare, lista reprezentanţilor legali ai persoanelor juridice care au fost declarate inactive din punct de
vedere fiscal.”2. La articolul 4, alineatul (1) va avea următorul cuprins:„Art. 4. — (1) In cazierul fiscal se înscriu date
privind sancţiunile aplicate contribuabililor pentru faptele prevăzute la art. 2 alin. (1), precum si date din documentele
prevăzute la art. 2 alin. (2).”3.La articolul 8, alineatul (3) va avea următorul cuprins:„(3) Judecătorul delegat, instanţele şi
organele competente nu dispun, respectiv nu autorizează operaţiunile prevăzute la alin. (1), în cazul în care în cazierul fiscal
există înscrise fapte de natura penala si/sau fapte prevăzute la art. 2 alin. (2).” Pentru a prevenii astfel de situaţii este
necesară solicitarea certificatului de atestare fiscală.
149
În O.U.G. nr. 46/2009 de modificare a O.U.G. nr. 75/2001 privind cazierul fiscal modificată şi aprobată prin Legea nr.
324/2009 se dispune: „3. La articolul 78, alineatul (5) se modifica si va avea următorul cuprins:„(5) Contribuabilii persoane
juridice sau orice alte entităţi fără personalitate juridică sunt declaraţi inactivi şi le sunt aplicabile prevederile art. 11 alin.
(11) si (12) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările si completările ulterioare, dacă îndeplinesc una
dintre următoarele condiţii:a) nu îşi îndeplinesc, pe parcursul unui semestru calendaristic, nicio obligaţie declarativă
prevăzută de lege;b) se sustrag de la efectuarea inspecţiei fiscale, prin declararea unor date de identificare a sediului social
care nu permit organului fiscal identificarea acestuia;c) organele fiscale au constatat ca nu funcţionează la sediul social sau
la domiciliul fiscal declarat.” De pildă actele încheiate cu contribuabilii inactivi sunt susceptibile de nulitate cu toate
53
 Au fost situaţii în practică, în care afaceristul necunoscând partenerul de afaceri,
care era dator sume mari de valută la alte persoane fizice şi juridice, a acceptat să-i
vândă altuia, marfa cu plată după revânzare, sau să-l împrumute, şi astfel a riscat ne mai
primind plata sau împrumutul nu i-a mai fost restituit. Este indicat să nu facem afaceri
cu firme care au sediul în paradisuri fiscale sau în ţări care nu au convenţii de asistenţă
juridică cu România deoarece un eventual litigiu va fi foarte greu de rezolvat pe calea
justiţiei în lipsa obligaţiei de cooperare judiciară. În situaţia în care urmează să facem o
afacere cu o firmă offshore150 este necesar să se constituie garanţii solide deosebite cu
risc zero.

riscurile ce decurg din aceasta. Astfel în art. 11 din Legea nr. 571/2003 modificat se dispune: „Art. 11 (1) La stabilirea
sumei unui impozit sau a unei taxe în înţelesul prezentului cod, autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o
tranzacţie care nu are un scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacţii pentru a reflecta conţinutul
economic al tranzacţiei. (1^1) Autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacţie efectuată de un contribuabil
declarat inactiv prin ordin al preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. (1^2) De asemenea, nu sunt luate în
considerare de autorităţile fiscale tranzacţiile efectuate cu un contribuabil declarat inactiv prin ordin al preşedintelui
Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală. Procedura de declarare a contribuabililor inactivi va fi stabilită prin ordin. Lista
contribuabililor declaraţi inactivi va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi va fi adusă la cunoştinţă
publică, în conformitate cu cerinţele prevăzute prin ordin.(2) În cadrul unei tranzacţii între persoane afiliate, autorităţile
fiscale pot ajusta suma venitului sau a cheltuielii oricăreia dintre persoane, după cum este necesar, pentru a reflecta preţul
de piaţă al bunurilor sau serviciilor furnizate în cadrul tranzacţiei. La stabilirea preţului de piaţă al tranzacţiilor între
persoane afiliate se foloseşte cea mai adecvată dintre următoarele metode: a) metoda comparării preţurilor, prin care preţul
de piaţă se stabileşte pe baza preţurilor plătite altor persoane care vând bunuri sau servicii comparabile către persoane
independente; b) metoda cost-plus, prin care preţul de piaţă se stabileşte pe baza costurilor bunului sau serviciului asigurat
prin tranzacţie, majorat cu marja de profit corespunzătoare; c) metoda preţului de revânzare, prin care preţul de piaţă se
stabileşte pe baza preţului de revânzare al bunului sau serviciului vândut unei persoane independente, diminuat cu
cheltuiala cu vânzarea, alte cheltuieli ale contribuabilului şi o marjă de profit; d) orice altă metodă recunoscută în liniile
directoare privind preţurile de transfer emise de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică.
150
Firme offshore sunt acele firme care îşi stabilesc sediul în alte state de regulă paradisuri fiscale deşi activitatea o
desfăşoară în alte state care permit această situaţie sustrăgându-se în acest fel de la plata impozitelor, iar în unele situaţii de
la obligativitatea ţinerii unor evidenţei contabile care să permită urmărirea lor în mod eficient pentru datorii, sau prejudicii
cauzate partenerilor sau statului unde îşi desfăşoară activitatea de bază. La aceasta se adaugă şi inexistenţa unor convenţii
de asistenţă judiciară care ar fi putut facilita urmărirea acestor firme sau a patronilor lor de organele judiciare din statul
unde îşi desfăşoară activitatea în dauna partenerilor de afaceri. Tot prin astfel de firme se ascund identitatea adevăraţilor
patronii ai acestora unii chiar oameni politici sau oameni de afacerii care îşi creează o imagine de oameni corecţii în
afacerii imagine ce nu corespunde de multe ori realităţii. Foarte multe privatizări dubioase în România (denumite nereuşite)
s-au făcut cu astfel de firme offshore foarte greu de cercetat sau urmărit pentru prejudiciile cauzate sau pentru identificarea
celor care în realitate sunt beneficiari ai comisioanelor plătite de fapt acte mascate de corupţie. În literatura de specialitate
sunt numeroase exemple: „Navele româneşti închiriate spre utilizare diferitelor firme de management, inclusiv cele
implicate în scandalul Minerva, au fost înregistrate sub diferite pavilioane de complezenţă (Cipru, Panama, Ilse of Man)”,
„Plata comisioanelor în scandalul Puma s-a realizat prin canale offshore, folosindu-se companii şi băncii din „paradisuri
fiscale” ca de exemplu Banque Internaţionale Louxembourg (Asia) Ltd. şi companiile înmatriculate în Insulele Canalului
Mânecii”; Mai multe firme controlate de Sever Mureşan, care au beneficiat de importante credite de la Banca Dacia Felix,
provocând colapsul cesteia în 1996, sunt înregistrate în Luxemburg, un paradis fiscal binecunoscut în mediile de afaceri”;
„Din cele de mai sus s-ar putea deduce statele lipsite de taxe precum Luxemburg, Cipru, Panama sau Delaware (S.U.A.)
sunt adevărate oaze ale evazioniştilor şi afaceriştilor dubioşi de toate naţionalităţile.”Adrian Mănăilă, Companiile offshore,
sau evaziune fiscală legală, Ediţia a II-a, Editura ALL Beck, p.VIII. La un moment dat în Statul Delaware din SUA (paradis
fiscal) erau înregistrate 200.000 de corporaţii la o populaţie de 684.000 de locuitori. Într-un dosar penal în care se urmărea
un inculpat care a cauzat o pagubă importantă unei societăţii private române statul Singapore nu a efectuat comisia
rogatorie prin care se putea proba infracţiunea săvârşită în România pe motivul că nu există convenţie de asistenţă judiciară
internaţională cu România. În ziarul Adevărul financiar din 18.07.2008 Elena Stănescu se referă la un raport al Senatului
SUA astfel: „Senatul SUA pune la zid băncile europene. Anchetatorii americani au acuzat oficial băncile europene UBS
şi LGT că şi-au ajutat clienţii din Satele Unite să evite plata impozitelor. Cel mai mare administrator global de conturi
private, banca UBS, a ascuns de Fiscul SUA aproape 18 miliarde de dolari pentru 19.000 de clienţi americani. Senatul
american a publicat, ieri, un raport de 100 de pagini cu concluziile anchetei legate de implicarea băncii elveţiene UBS, în
ajutarea unor clienţi din SUA să evite plata impozitelor. Documentul acuză şi banca LGT Group din Liechtenstein că s-ar fi
ascuns în spatele "secretului bancar" pentru a-i ajuta pe clienţii americani să comită evaziune fiscală, relatează "Financial
Times". Raportul estimează că Trezoreria SUA pierde aproximativ 100 miliarde de dolari pe an în urma unor astfel de
abuzuri. Concluziile raportului arată că cele două bănci europene şi-au ajutat clienţii americani care doreau să ascundă de
Fiscul SUA anumite active financiare şi să evite astfel plata impozitelor. Cel mai mare administrator global de conturi
private, banca UBS, a ascuns nu mai puţin de 17,9 miliarde de dolari pentru un număr de 19.000 de americani bogaţi.
Clienţii, îndemnaţi să evite impozitele. Un fost bancher al UBS, Bradley Birkenfeld, şi-a recunoscut deja vinovăţia, iar
declaraţiile sale au stat la baza investigaţiilor anchetatorilor SUA. El a recunoscut că l-a ajutat pe miliardarul american Igor
54
 Când încheiem o afacere este necesar să ştim şi ce face debitorul cu marfa
cumpărată sau cu bani împrumutaţi debitorului, pentru a analiza şi aprecia că acesta va
administra marfa sau bani în aşa fel încât să obţină profit pentru a putea să-ne plătească
sau restituie împrumutul inclusiv T.V.A.-ul datorat statului. Într-o astfel de situaţie se
vorbeşte de “destinaţia creditului”, “destinaţia mărfii”, destinaţii care să asigure
eficienţa afacerii pentru ambii parteneri. A se vedea Legea nr.67/2007 de modificarea
Legii nr.78/2000. Schimbarea cu rea credinţă a destinaţiei mărfii cumpărate sau a
creditului obţinut, urmată de neplata respectiv nerestituirea, revânzarea nejustificată sub
preţul de cumpărare poate constitui infracţiune potrivit legii penale. De pildă,
cumpărarea pe datorie a unei mărfi şi revinderea acesteia pe sume mult mai mici decât
preţul de achiziţie, fără negociere şi fără o cauză obiectivă, în condiţiile neînregistrării în
contabilitate pot constitui elemente ale intenţiei de înşelăciune.
De asemenea, în cazul unei convenţii, se ştie că debitorul garantează obligaţiile cu
toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare (art. 118 din Codul civil). Atât
în astfel de situaţii, cât şi în cazul celui care garantează pe altul este necesară
cunoaşterea partenerului de afaceri pentru a nu avea surprize neplăcute cauzate de:
ipotecile în favoarea altuia, care-i grevează bunurile, garanţii pentru alţii, credite
nerestituite, datorii scadente imposibil de restituit în situaţia acestuia etc.
Când încheiem o afacere este necesar să ştim şi dacă partenerul are dreptul legal să
emită facturi, bon fiscal şi chitanţă în formă electronică informaţie pe care o obţinem de
la Registrul electronic al persoanelor care emit facturi, chitanţe şi bonuri fiscale în
formă electronică151 înfiinţat conform Legii nr. 260/2007. De pildă, din Registrul de
Carte Funciară potrivit art. 84 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a
birourilor de carte funciară ale judecătoriilor aprobat prin Ordinul nr. 231/C din 22
decembrie 1999 al Ministerului Justiţiei, putem afla o serie de informaţii deosebit de
utile referitor la situaţia incapacităţilor, interdicţiilor, stării de faliment etc. 152, a
Olenicoff să comită evaziune fiscală. Analiza Senatului arată că 20 de angajaţi ai băncii elveţiene au efectuat peste 300 de
vizite în SUA, în perioada 2001-2008, pentru a racola clienţi. Asta în ciuda faptului că politica UBS interzice vizitele în
Statele Unite. Unul dintre directorii executivi ai UBS, Martin Liechti, şi colegul său Michel Guignard au efectuat cel puţin
şase vizite în SUA, anual. Liechti a fost reţinut de anchetatorii americani ca martor. Raportul detaliază şi cum LGT şi-a
încurajat clienţii să evite reglementările americane de declarare a veniturilor. Documentul detaliază un caz în care banca a
ţinut o întrevedere de cinci ore cu doi clienţi pentru a-i îndemna să transfere 30 milioane de dolari dintr-un cont pe care-l
deţineau în Insulele Bermude în contul LGT. În acelaşi timp, raportul a scos la iveală că unul dintre cei mai mari clienţi ai
LGT a fost miliardarul Frank Lowy, al doilea cel mai bogat om din Australia, care ar fi ascuns de Fisc 68 milioane de
dolari. În ziarul Bursa nr. 134 din 14 iulie 2009 se arată UBS AG negociază cu guvernul SUA pe marginea unei înţelegeri în
procesul în care autorităţile americane cer numele a 52.000 de persoane care deţin conturi şi care sunt suspecte că s-au
folosit de legislaţia elveţiană pentru evitarea plăţii taxelor. În România sunt şi alte moduri de operare prin care se înşeală
firmele româneşti inclusiv cu capital de stat profitul fiind expatriat. De pildă o firmă străină cumpără din România materii
prime numai scriptic la un preţ rezonabil, apoi le vinde la o altă firmă străină din paradis fiscal tot scriptic. Ultima firmă
ridică preţul obţine profit neimpozabil şi revinde la un preţ triplu la o firmă din România care o procesează şi o revinde
consumatorului român fie el şi stat la de patru ori mai mare. În realitate marfa a fost transportată de la firma iniţială română
la procesatorul sau consumatorul din România cu cheltuieli minime. Credem că fapta ar putea fi analizată potrivit actualei
Legi nr. 241/2005 art.9 lit.c deoarece o astfel de operaţie este fictivă din punct de vedere al pretinselor cheltuieli care ar sta
la baza majorării preţului şi deci o evaziune fiscală pedepsibilă penal. Pe de altă parte credem că ar fi necesare un minim de
reglementări privind firmele offshore dat fiind concurenţa neloială ce o fac celorlalte firme, evaziunea fiscală tolerată şi
prejudicierea statului unde îşi desfăşoară activitatea prin beneficierea gratuită de serviciile statale. În „Palatul de Justiţie”
nr. 3/2010 Florin Mitu în articolul „Criza a la grec…” referindu-se la criza din Grecia cu o datorie externă de 300 de
miliarde de euro arată reacţia grecilor „Să plătească cei bogaţi nu plătitorii de taxe. Dar cei bogaţi tot nu vor plăti, pentru că
marea majoritate a companiilor care au cifre de afaceri de milioane de euro au sediile înregistrate în paradisuri fiscale:
numărul lor depăşeşte 20.000, potrivit statisticilor oficiale.
151
Acest Registru este public, disponibil on-line, şi se actualizează permanent.
152
Art. 84 - Notarea poate avea obiect consemnarea unor fapte şi drepturi personale, a litigiilor referitoare la drepturile
reale asupra imobilelor şi alte înscrieri cu caracter provizoriu. În această categorie pot fi enumerate exemplificativ:
a) incapacităţile totale sau parţiale de exerciţiu ale titularului dreptului real înscris; b) instituirea curatelei; c)
modalităţile juridice ce afectează dreptul înscris în cartea funciară; d) arătarea de raporturi juridice cu o altă persoană
de natură să afecteze regimul juridic al bunului nemişcător; e)arătarea oricărei acţiuni care dă caracterul de drept litigios
unui drept real înscris în cartea funciară, a acţiunii de predare a înscrisului translativ sau constitutiv al dreptului ce urmează
55
potenţialului partener de afaceri. Cunoaşterea partenerului de afaceri şi metodele folosite
în acest scop, nu trebuie să încalce regulile privind protecţia secretului comercial, a
secretului profesional şi a secretului bancar.153 BNR a elaborat Normele nr. 3/2002 în
care sunt reglementate drepturile şi obligaţiile băncilor în cunoaşterea clienţilor, în
scopul prevenirii unor afaceri infracţionale sau păgubitoare. De pildă, băncile, şi în
general orice creditor, pentru a cunoaşte dacă un client sau orice persoană care solicită
un împrumut este rău platnic, înglodat în datorii, poate cere la Centrala Riscurilor
Bancare contractele de împrumut ale acestuia, în care împrumuturile depăşesc
200.000.000 lei, precum şi stadiul rambursării acestora. De asemenea s-a înfiinţat Biroul
de credit, prin care se ţine o evidenţă la nivel naţional a clienţilor datornici sau
frauduloşi, astfel încât cunoaşterea, urmărirea, sau evitarea acestora să fie realizată în
timp util. Fiecărui potenţial client i se va asocia un calificativ care să exprime gradul de
risc ce-l prezintă în afaceri. Într-un astfel de sistem s-ar gestiona informaţii despre două
categorii de clienţi: datornicii şi frauduloşi. Pentru clienţii datornici coeficientul de risc
s-ar putea stabili în funcţia de suma datorată (exigibilă), vechimea datoriei, respectarea
termenelor, posibilităţile de restituire etc. Pentru clienţii frauduloşi , depistaţi că s-au
prezentat cu acte false, furate sau în neregulă, sistemul va acorda automat gradul maxim
de risc de fraudă. Deciziile privind evitarea datornicului rău platnic sau a fraudulosului
ori a măsurilor ce se impun să le i-a fiecare potrivit legii, se vor aprecia şi lua de fiecare
beneficiar al sistemului în parte. Valoarea datoriilor şi detaliile asociate acestora
(documente, probe etc.) vor fi informaţii securizate şi nu pot fi vizualizate decât de
beneficiarul datornic.
Conform art. 2 pct. 3 din Legea nr. 469/2002 privind disciplina în contracte se
prevedea154: „Părţile contractante pot depune diligenţele necesare în scopul obţinerii de
informaţii privind credibilitatea financiară şi seriozitatea persoanei juridice sau fizice
cu care intră în raporturi contractuale, în conformitate cu reglementările Băncii
Naţionale a României privind organizarea şi funcţionarea Centralei Incidentelor de
Plăţi.”155 Societăţile comerciale din ţările industrializate folosesc contractul de
informare comercială156 pentru a se edifica în prealabil asupra situaţiei financiare şi
onorabilităţii profesionale a unui partener potenţial, recurgând în acest scop, de
preferinţă la serviciile băncii de la sediul agentului economic vizat. Marile bănci străine
au în structura lor servicii de informaţii, care se ocupă cu protecţia secretului bancar
precum şi cu obţinerea de date despre clienţii acestora, date utile la acordarea creditelor,
suspendarea acestora, verificarea realităţii garanţiilor, executarea acestora etc. În
România până în anul 1949, băncile comerciale care se respectau aveau organizate
servicii de informaţii cu astfel de misiuni. În acest sens, Victor Slăvescu arăta157:

a se înscrie, a acţiunii de ieşire din indiviziune etc.; f) arătarea situaţiilor când se face urmărirea silită a imobilelor; h)
interdicţia de înstrăinare sau grevare a imobilului, precum şi modalităţile interdicţiei de strămutare sau grevare; i)
contractul de locaţiunea sau cesiunea de venituri; j)dreptul de preemţiune¸ k)promisiunea stabilită prin convenţia de a
încheia un contact de înstrăinare cu privire la bunul imobil; l)sechestrul asigurator şi judiciar; m) schimbarea rangului
unei ipoteci; n) atacarea încheierii de înscriere în cartea funciară, cu apel şi recurs; o) sentinţa declarativă de faliment;
p) lucrările de expropriere a imobilului; q) orice alte fapte, drepturi personale sau acţiuni a căror notare este permisă de
lege.”.
153
A se vedea Dr. V. Dabu şi drd. Boboc Enoiu Tudorel, “Despre protecţia secretului profesional şi a creditului bancar”,
Revista de drept comercial nr. 6/2000, pp.47-60. V. Dabu, Protecţia afacerilor prin instituirea secretului bancar. Opozabilitatea
secretului bancar faţă de autorităţi. Limitele secretului bancar. Protecţia secretului bancar în noul Cod penal, în Revista Pro lege
nr.1/2006 Bucureşti 2006.
154
Din păcate această lege a fost abrogată în mod nejustificat în opinia noastră.
155
În art. 3 din Ordonanţa nr. 130/2000 sunt prevăzute o serie de informaţii pe care comerciantul este obligat să le aducă la
cunoştinţa consumatorului înainte de încheierea contractului la distanţă.
156
A se vedea Octavian Căpăţână ,Contractul de informare comercială, în Revista e drept Comercial nr. 7-8/2002 p. 9.
157
Victor Slăvescu în „Probleme de politică de bancă în România „ Editura Reforma Socială, Bucureşti 1934, p. 52.
56
„Bancherul modern a ajuns la o virtuozitate în această materie. Dispunând de o clientelă
relativ redusă – în raport cu capitalul ce-i stă la dispoziţie – el are posibilitatea de a
cunoaşte până la cea mai amănunţită intimitate, situaţia materială, morală şi socială a
clienţilor săi, ştiind să tragă toate foloasele posibile în anumite momente cu toată dibăcia
şi discreţia necesară... O dată cu înfiinţarea Ministerului de Industrie şi Comerţ în anul
1908, s-a creat şi un serviciu special al „Informaţiilor comerciale” cu îndoitul scop de a
aduna informaţii asupra întreprinzătorilor industriali şi comerciali, de toate categoriile
din ţară şi de a permite acestora la rândul lor, să capete relaţii exacte asupra
întreprinzătorilor din străinătate în vederea strângerii de raporturi de afaceri cât mai
mari... Numai menţinând un ochi vigilent asupra întregii activităţi economice şi
financiare, o întreprindere mare de bancă îşi poate menţine întâietatea şi însemnătatea pe
piaţă... Stăruim în mod special, asupra rolului şi importanţei organizării de servicii de
informaţii la marile întreprinderi financiare, cu cât intrăm într-o nouă perioadă de
activitate în care finanţele private vor fi chemate la o mare contribuţie pentru refacerea
generală a ţării.” În România anului 1905 s-a înfiinţat un birou de informaţii numit
Schimmelpfeng care, dispunând de o întreagă organizare în toată ţara, furniza contra
cost orice informaţie cu privire la o persoană, ca avere, datorii, onorabilitate, relaţii,
rude, trecut garanţii, stare de sănătate, creditul ce i se poate acorda, calităţi, defecte etc.,
îngăduind astfel celui interesat să cunoască exact situaţia cuiva.158
1.4.10. Principiul cooperării şi avantajului reciproc
O afacere corectă, eficientă, durabilă este acea afacere care de regulă se bazează pe
principiul colaborării şi avantajului reciproc. Dacă ne referim de exemplu la contractul
de societate, ideea de cooperare a contractelor rezultă din natura însăşi a contractului
care este prin definiţie un contract de colaborare. Convenţiile legal făcute au putere de
lege între părţile contractante se dispune în art. 969 alin. 1 din Codul civil. Deci părţile
trebuie să coopereze, conform celor convenite, care au valoare de lege între ele în
vederea realizării scopului urmărit de fiecare prin afacerea respectivă. Conform art. 54
din Constituţia României, “cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizi trebuie să-şi
exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu buna credinţă, fără să încalce
drepturile şi libertăţile celorlalţi. De pildă în art. 41 pct. 6 din Constituţie se dispune:
“Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi
asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit
legii sau obiceiurilor, revin proprietarului.” Astfel, în acest articol sunt prevăzute
pentru părţile în afaceri, sarcini de cooperare, sarcini care trebuie definite apoi prin lege
în raport şi cu celelalte prevederi constituţionale. În acelaşi sens, în art. 15 pct. 1 din
Constituţie se dispune: “Cetăţenii beneficiază de drepturile şi de libertăţile consacrate
prin Constituţie şi prin alte legi şi au obligaţiile prevăzute de acestea. În art. 970 din
Codul civil se dispune: “Ele (convenţiile) obligă nu numai la ceea ce este expres într-
însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura
sa.” Tot în spiritul cooperării între părţi, în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului,
se dispune: “Toate fiinţele umane se nasc libere şi egale în demnitate şi drepturi. Ele sunt
înzestrate cu raţiune şi conştiinţă şi trebuie să se comporte unele faţă de altele în
spiritul fraternităţii.” “În exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare persoană
este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege în scopul exclusiv al asigurării
recunoaşterii şi respectului drepturilor şi libertăţilor celorlalţi şi în vederea satisfacerii
cerinţelor juste ale moralei, ordinii publice şi bunăstării generale într-o societate

158
Dr. V. Dabu, drd. E. Boboc, „Despre protecţia secretului profesional şi a creditului bancar”, Revista de drept comercial,
nr. 6/2000, pp. 49-50.
57
democratică.” (art. 29 pct. 2). De regulă, exercitarea drepturilor trebuie făcută în limitele
cooperării, limite care au un rol deosebit în prevenirea unor pagube nejustificate
celorlalţi.
Conform art. 17 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, abuzul de
drept al unui individ, grup de persoane sau stat, este interzis, iar în anumite situaţii
strict prevăzute de lege este sancţionat, atrăgând răspunderea juridică a autorului
acestuia. Or neexercitarea abuzivă a dreptului este o cerinţă a cooperări între părţi în
afaceri. Ca urmare, în spiritul principiul cooperării şi avantajului reciproc în afaceri
legiuitorul a instituit o serie de drepturi şi obligaţii pentru părţi:
- exercitarea cu bună-credinţă a drepturilor şi libertăţilor fără să se încalce drepturile şi
libertăţile celorlalţi. “Comercianţii sunt obligaţi să-şi exercite activitatea cu bună-
credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite.” (art. 1 din Legea nr. 11/1991 privind
combaterea concurenţei neloiale). Buna credinţă şi uzanţele cinstite în afaceri presupun
cooperare între participanţii la afacere, în realizarea scopului fiecăruia.
- Interzicerea prin lege a practicilor anticoncurenţiale, a clauzelor inechitabile şi
a practicilor abuzive159; de pildă în art. 54 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se
dispune: “Sunt nule de drept fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice
angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică
anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege.”.
- Interzicerea prin lege a clauzelor abuzive în contracte aşa cum este reglementată prin
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive în contractele între comercianţi şi
consumatori.160 De asemenea potrivit art. 22 din Legea nr. 449/2003 clauzele
contractuale sau înţelegerile încheiate între vânzător şi consumator înainte ca lipsa de
conformitate să fie cunoscută de consumator şi comunicată vânzătorului, care limitează
sau înlătură, direct ori indirect, drepturile consumatorului prevăzute de prezenta lege,
sunt nule de drept.

159
Potrivit art.6 din Legea nr. 21/1996 modificată prin O.G. nr. 121/2003 „Este interzisă folosirea în mod abuziv a unei
poziţii dominante deţinute de către unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească ori pe o parte substanţială a
acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului ori
prejudicierea consumatorilor. Asemenea practici abuzive pot consta, în special în: a) impunerea, în mod direct sau
indirect, a preţurilor de vânzare sau cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a
trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari;b) limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul
utilizatorilor ori consumatorilor; c)aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii
echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;d)condiţionarea în încheierea
unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi
nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte; e)realizarea de importuri fără
competiţie de oferte şi tratative tehnico-comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor care determină nivelul
general al preţurilor şi tarifelor în economie; f) practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de
ruinare, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor
prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni; g) exploatarea stării de dependenţă în care se găseşte un
alt agent faţă de un asemenea agent sau agenţii economici şi care nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente,
precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale
nejustificate”.
160
“1) Orice contract încheiat între comercianţi şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va
cuprinde clauze contractuale clare fără echivoc pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate.
2) În caz de dubiu asupra interpretării unor clauze contractuale, acestea vor fi interpretate în favoarea consumatorului.
3)Se interzice comercianţilor stipularea de clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.” (art. 1 din Legea
nr. 193/2000)
58
- Conform art.2 din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale161, părţile contractante trebuiau162 să întreprindă toate diligenţele pentru
stipularea de clauze care să asigure realizarea obiectului contractului, care necesitau să
cuprindă în mod obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la
obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, condiţiile de livrare şi de calitate a
bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii
preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului, în condiţiile
inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual, precum şi modul de soluţionare a
eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului.
- Autorităţilor statului trebuie să aibă un rol activ în prevenirea şi combaterea practicilor
anticoncurenţiale, în creşterea receptivităţii în acest sens la solicitările afaceriştilor
potrivit legii.
- Instituirea şi reglementarea drepturilor şi obligaţiilor creditorului şi debitorului
ce izvorăsc din unele fapte ilicite sau licite ce pot apare în activitatea de cooperarea şi de
avantaj reciproc al părţilor cum sunt gestiunea de afaceri, plata nedatorată,
îmbogăţirea fără just temei şi stipulaţia pentru altul.
- Reglementarea liberalităţilor ce pot diminua patrimoniul debitorului în defavoarea
creditorului163; de pildă sponsorizarea, mecenatul, fondul de protocol şi altele ce ar
putea fi dăunătoare pentru creditorii debitorului sunt reglementate de lege pentru a nu fi
folosite în mod abuziv.
- Creditorul poate efectua acte conservatorii asupra bunurilor debitorului său neglijent
ori în stare de necesitate sau în caz de abuz al acestuia în defavoarea creditorului.
- Creditorul poate prin acţiunea oblică şi acţiunea pauliană să intervină în interesul său
şi al debitorului său; acţiune oblică, este acea acţiune exercitată de creditor în numele
debitorului său neglijent, acţiune care dacă nu ar fi efectuată neglijenţa debitorului ar fi
păgubit atât debitorul cât şi creditorul său (de pildă, neglijenţa în întreruperea cursului
161
Pentru a asigura cooperarea între părţi legiuitorul în art. 10 din Legea nr. 469/2000 a instituit drept contravenţie care se
sancţiona cu amendă de la 100 000 000 lei la 300 000 000 lei următoarele fapte: a)neefectuarea cu rea credinţă stabilită
în condiţiile legii de către debitor a plăţilor la data scadenţei potrivit art. 3 alin. (1), cu excepţia celor reglementate prin
norme speciale; b)neasigurarea evidenţei obligaţiilor de plată, pe scadenţe conform art. 3 alin. (2);c) încălcarea prevederilor
art. 5. În art. 5 din Legea nr. 469/2000 erau prevăzute o serie de obligaţii ale conducătorilor agenţilor economici,
comercianţi, persoane juridice, care vizează patrimoniul lor ca persoane fizice atunci când în mod intenţionat nu
îndeplinesc obligaţiile asumate prin contracte (de pildă sistarea plăţii, primelor, indemnizaţiilor etc.).
162
Din păcate, în plină criză mondială, în spiritul unei politici de dereglementare care în opinia noastră s-a dovedit a fi una
dintre principalele cauze ale crizei financiare din SUA, legiuitorul român a abrogat Legea nr. 469/2002 prin Legea nr.
246/30.06.2009. În prezent preşedintele Barak Obama a renunţat la o astfel de politică şi a trecut la o politică de
reglementare prin instituirea transparenţei în domeniul produselor toxice bancare, bursiere, a siguranţei în afaceri, a
garanţiilor în materia creditării, contractării etc. Interesantă este cazul din 18.02.2010 al cetăţeanului american Joseph
Andrew Stack informatician, relatat din păcate incomplet şi subiectiv de ziarul Adevărul din 20.02.2010. „Pilotul sinucigaş
din Texas era un plătitor de taxe furios. Doi oameni au murit şi alţi 13 au fost răniţi după ce imobilul Serviciului de
Colectare a Taxelor (IRS) din Austin a fost lovit în plin de un avion. Joseph A. Stack, bărbatul care pilota avionul de mici
dimensiuni, era un inginer programator revoltat de politica guvernului şi a atacat cu intenţie clădirea Fiscului. Înainte de a
se urca la bordul avionului său cu un singur motor, marca Piper Cherokee, americanul în vârstă de 53 de ani şi-a incendiat
casa şi a lăsat pe internet un mesaj de şase pagini, în care şi-a explicat decizia fatală. Joseph Stack a povestit cum a
consumat 5.000 de dolari şi 1.000 de ore din viaţă adresându-se mai multor senatori şi deputaţi din Congres pentru a
încerca să repare o nedreptate. El şi-a pierdut fondurile de pensionare de două ori în anii 90. Stack găseşte câte ceva de
reproşat şi „şmecherilor” de pe Wall Street, dar şi Bisericii Catolice, lui George W. Bush şi sistemului de asigurări
medicale. „Au fost zile când am crezut că-mi pierd minţile. Dar acum mi-am revenit. Ei bine, fratele meu IRS, hai să
încercăm ceva diferit! Ia-ţi porţia din carnea şi sângele meu, ca să poţi dormi liniştit”, spune Stack spre sfârşitul mesajului.”
Pilotul Joe Stack a transmis un mesaj pe internet inainte de a lovi cladirea din Austin, din care reiese ca era foarte
suparat pe autoritatile americane, pe sistem, in special pe guvern şi pe modul de gestionare a crizei actuale. Site-ul
embeddedart.com pe care acesta îşi postase mesajul a fost închis de FBI.
163
În art. 800 din Codul civil se dispune: “Nimeni nu va putea dispune de avutul său, cu titlu gratuit, decât cu formele
prescrise de lege pentru donaţiile între vii sau prin testament.” Liberalităţile sunt acte prin care cineva îşi diminuează
patrimoniul, or diminuările de patrimoniu pot leza creanţele datorită micşorării patrimoniului debitorului. Liberalităţile sunt
contracte prin care debitorul îşi asumă gratuit obligaţia de a-i da creditorului un bun, diminuându-şi astfel propriul
patrimoniu, fără a primi în schimb nici un echivalent.
59
prescripţiei unei datorii de încasat de debitor de la altă persoană); sau prin acţiunea
pauliană, creditorul poate ataca în nume personal actele viclene făcute de debitor în
prejudiciul drepturilor lui (art. 975 din Codul civil); de asemenea, în cazul vânzării de
debitor a unui bun sub preţul acestuia sau a cumpărării unui bun cu preţ supraevaluat,
aceste acte pot fi anulate de instanţă în cadrul unei acţiuni pauliene introduse de
creditor.
- “Dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul ca să se
elibereze, nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea” se
dispune în art. 1103 din Codul civil, pentru a asigura astfel o colaborare corectă între
debitor şi creditor.
- “Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât acela ce i se datoreşte, chiar dacă
valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare.” (art. 100 din Codul civil).
- “Convenţiile trebuie executate cu bună credinţă”164 se dispune între art. 976 alin. 1
din Codul civil; buna credinţă exclude abuzul de drept; buna credinţă trebuie să
caracterizeze activitatea de încheiere, interpretare şi executare a afacerii165.
-„ o parte este liberă să negocieze şi nu este răspunzătoare pentru neajungerea la o
înţelegere. Totuşi, o parte care negociază sau întrerupe negocierile cu rea credinţă este
răspunzătoare pentru pierderile cauzate celorlalte părţi. Este rea credinţă, în mod
special, din partea unei părţi, să înceapă sau să continue negocierile atunci când nu
intenţionează să ajungă la o înţelegere cu cealaltă parte”se dispune în principiile
UNIDROIT.
- Dreptul de informare cuprinde dreptul prevăzut expres de lege pentru oricare dintre
părţi, în cazul unor contracte, de a verifica periodic modul cum îşi îndeplineşte cealaltă
parte contractantă obligaţiile ce-i revin. De pildă, în cazul contractelor de locaţie,
proprietarul în scopul informării sale are dreptul de a verifica o dată pe an modul în care
chiriaşul foloseşte şi întreţine imobilul închiriat; în mod asemănător, un astfel de drept
există în contractul de leasing, ori în cazul contractului de împrumut bancar, în care
banca verifică dacă împrumutatul respectă destinaţia creditului obţinut.166
- Obligaţia de informare este obligaţia pe care o are vânzătorul de a informa
cumpărătorul cu unele date expres prevăzute de lege referitor la bunul vândut sau
serviciul prestat, în scopul folosirii corecte a acestora şi fără riscuri inclusiv preţul de
vânzare sau pe unitatea de măsură ori produs 167. De asemenea vânzătorul este obligat să
garanteze produsul şi să-l informeze pe consumator referitor la acestea. Garanţiile
trebuie să cuprindă menţiuni cu privire la drepturile conferite prin lege consumatorului şi
să ateste în mod clar că acest drepturi nu sunt afectate prin garanţia oferită. Garanţia
trebuie să precizeze elementele de identificare ale produsului, termenul de garanţie,
modalităţile de asigurare a garanţiei- întreţinere, reparare, înlocuire,-,inclusiv denumirea
164
Prin buna credinţă se înţelege, un grup de fapte psihologice determinate care alcătuiesc onestitatea (loialitatea,
prudenţa, ordinea şi temperanţa) prin care se urmăreşte intenţia dreaptă, diligentă în executare, liceitatea şi abţinerea de la
producerea de prejudicii, într-o activitate onestă, loială, ce presupune încredere reciprocă inclusiv în cazul credinţei eronate
şi scuzabile. (A se vedea Dimitrie Gherasim, Buna credinţă în raporturile juridice civile, Editura Actami, Bucureşti, 1981,
p. 34)
165
Potrivit art.1.7 din Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor internaţionale, „Fiecare parte trebuie să acţioneze
conform bunei credinţe în comerţul internaţional. Părţile nu pot exclude sau limita această obligaţie.”Institutul Internaţional
pentru unificarea dreptului privat. Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale. Roma.1994.Editura Lumina
Lex Bucureşti 2002 p.17.(traducere)
166
Neexercitarea acestui drept de către bancă a favorizat cheltuirea în alte scopuri (consum neproductiv, liberalităţi) a
creditului obţinut şi nerestituirea acestuia, împrejurare care a avut o pondere în cauzalitatea falimentelor bancare cauzate în
ultimul timp. De asemenea, exercitarea obligaţiei de informare, de către Societatea de leasing, referitor la modul de
exploatare a bunului, previne folosirea anormală a acestuia de utilizator şi deci, a unor eventuale pagube şi procese de
recuperare a acestora.
167
A se vedea H.G. nr. 947/2000 privind modalitatea de indicare a preţurilor produselor oferite consumatorilor spre vânzare.
60
şi adresa vânzătorului şi ale unităţii specializate de service. Tot în acest sens în art. 64
din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002, se dispune: „Producătorii şi
importatorii sunt obligaţi să introducă pe piaţă numai produse sigure 168 pentru viaţa,
sănătatea şi securitatea consumatorului. Aceeaşi obligaţie revine şi oricărui comerciant,
care pe baza informaţiilor obţinute de la producător/importator şi a cunoştinţelor
profesionale, trebuie să se asigure că produsele oferite spre comercializare sunt sigure şi
să informeze consumatorii asupra factorilor de risc în utilizarea/consumul acestora.” În
cadrul informării consumatorului, producătorii şi importatorii sunt obligaţi să evalueze
corect securitatea produsului. În acest sens în art. 67 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin
Legea nr. 650/2002 se dispune: „Pentru evaluarea securităţii unui produs vor fi luate în
considerare următoarele elemente: a)proprietăţile produsului, inclusiv compoziţia,
instrucţiunile de montare şi punere în funcţiune, de utilizare, de întreţinere şi de
depozitare, service-ul necesar pe durata medie de utilizare a produsului; b)prezentarea
produsului, informaţiile furnizate de producător prin etichetare, marcare şi/sau ambalajul
acestuia precum şi orice altă informaţie furnizată de producător;c) influenţa produsului
asupra altui produs sau produse, când în mod justificat se presupune că acesta va fi
utilizat împreună cu alt produs sau produse.”Conform art. 3 din Ordonanţa nr. 130 din
31 august 2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor
la distanţă, înainte de încheierea contractului la distanţă comerciantul trebuie să
informeze consumatorul în timp util, corect şi complet asupra următoarelor elemente:
a)identitatea comerciantului şi, în cazul contractelor care prevăd plata anticipată, adresa
şi modalităţile de contactare a acestuia, telefon/fax, e-mail şi codul unic de înregistrare;
b)caracteristicile esenţiale ale produsului sau serviciului;c)preţul de vânzare cu
amănuntul al produsului sau tariful serviciului şi taxele aplicabile;d)cheltuielile de
livrare dacă este cazul;e)modalităţile de plată, de livrare sau de prestare;f)dreptul de
denunţare unilaterală a contractului, cu excepţia cazurilor prevăzute în prezenta
ordonanţă;g)costul utilizării tehnicii de comunicaţie la distanţă, în cazul în care acesta
este calculat altfel decât tarifului de bază;h) perioada de valabilitate a ofertei sau a
preţului;i)durata minimă a contractului, în cazul contractelor care prevăd furnizarea
curentă sau periodică a unui produs sau serviciu. Aceste informaţii al căror scop
comercial trebuie să rezulte fără echivoc, vor fi comunicate în mod clar, uşor de înţeles
de către consumator, prin orice mijloc adaptat tehnicii de comunicare la distanţă
utilizată, ţinând seama de principiile de bună practică comercială în tranzacţii şi de
principiile care guvernează protecţia persoanelor lipsite de capacitatea de exerciţiu. În
cazul comunicărilor telefonice, la începutul fiecărei conversaţii cu consumatorul,
comerciantul are obligaţia de a-şi declina identitatea precum şi de a indica în mod
explicit scopul comercial al apelului. Potrivit aceleiaşi Ordonanţe comerciantul trebuie
să transmită consumatorului, în scris sau pe un alt suport de informaţii durabil, la
dispoziţia sau accesibil acestuia, în timp util în perioada executării contractului
următoarele:a)confirmarea informaţiilor menţionate la art. 3 alin.(1), dacă acestea nu au
fost transmise în condiţiile prevăzute la aliniatul (1), înainte de încheierea
contractului;b)condiţiile şi modalităţile de exercitare a dreptului de denunţare
unilaterală, pentru cazurile prevăzute în prezenta Ordonanţă sub forma clauzei
următoare: Consumatorul are dreptul să notifice în scris comerciantului că renunţă la
168
Conform art.66 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 „Dacă securitatea produselor nu este determinată
conform prevederilor art. 65, un produs va fi considerat sigur atunci când utilizat în condiţii normale sau previzibile, nu
prezintă riscuri pentru viaţa, sănătatea şi securitatea consumatorilor.” Iar în art. 65 din aceeaşi Ordonanţă se dispune:
„Produsul care este conform reglementărilor cu caracter obligatoriu, prin care sunt definite caracteristicile de securitate ale
acestuia şi modalităţile de control al conformităţii cu caracteristicile parametrilor definiţi, este considerat sigur.”
61
cumpărare, fără penalităţi şi fără invocarea unui motiv, în termen de 10 zile lucrătoare de
la primirea produsului sau, în cazul prestărilor de servicii de la încheierea contractului”,
redactată cu caractere îngroşate. În cazul omiterii acestei clauze, produsul sau serviciul
este considerat livrat fără cerere de comandă din partea consumatorului, conform
prevederilor art. 14;c) sediul comerciantului, la care consumatorul poate să-şi prezinte
reclamaţiile;d)informaţii privind service postvânzare şi garanţiile oferite;e)condiţiile de
denunţare unilaterală a contractului atunci când acesta are o durată nedeterminată sau
mai mare de un an. Dispoziţiile prevăzute la alin.(1) lit. a), b), d) şi e) nu se aplică în
cazul serviciilor a căror execuţie este realizată cu ajutorul unei tehnici de comunicaţie la
distanţă, dacă acesta servicii sunt furnizate o singură dată şi facturarea lor este efectuată
de operatorul de comunicaţie (art. 4 pct.2).169
- Obligaţia creditorului de a facilita debitorului executarea contractului, prin asigurarea
condiţiilor necesare şi participarea la probe în cazul contractelor de prestări servicii
(confecţii, construcţii etc.).
- În literatura de specialitate se mai vorbeşte şi de alte obligaţii şi drepturi ale părţilor
în domeniul cooperării în executarea contractelor economice, astfel:a)îndatorirea
debitorului de a lua toate măsurile pentru executarea obligaţiilor170;b)îndatorirea
creditorului de a ajuta prin toate mijloacele pe debitor pentru ca acesta să-şi poată
executa obligaţiile şi de a lua măsurile pentru a preveni sau a limita prejudiciul cauzat de
nerespectarea obligaţiilor.
1.5. Alte reguli specifice dreptului afacerilor comerciale
Dat fiind specificul dreptului afacerilor comerciale sunt admise toate mijloacele de
probă în dovedirea afacerilor. Acest principiu este de natură a contribui la rapiditatea
afacerilor, reducând timpul ce s-ar fi afectat preconstituirii probelor precum şi al
judecării proceselor. Dar rapiditatea încheierii şi realizării afacerii presupune şi
asumarea unor riscuri, precum şi măsuri de prevenire şi limitare a acestora. În
soluţionarea litigiilor se aplică regulile speciale de procedură comercială, inclusiv
regulile privitoare la competenţa materială a instanţelor şi numai în lipsa acestora se
aplică regulile procedurii civile. De asemenea, în domeniul afacerilor se pot conveni
reguli derogatorii de la competenţa generală de soluţionare a litigiilor de către
instanţele judecătoreşti prin clauza compromisorie , clauză prin care se înlocuieşte
instanţa comercială cu “instanţa arbitrală”, în cazul necesităţii judecării unui eventual
litigiu. Prescripţia dreptului la acţiune în domeniul afacerilor are de regulă un termen
mai scurt decât în cel al afacerilor civile, tocmai pentru rapiditatea specifică afacerilor.
Regulile privitoare la litigiile având ca obiect acte şi afaceri comerciale sunt incidente
şi situaţiilor când părţi într-un proces sunt atât comercianţii, cât şi necomercianţii
părţi între care s-a încheiat un act juridic comercial (spre exemplu un contract de
asigurări, un contract de cont bancar etc.). Clauza compromisorie prezentă în multe
contracte comerciale este un acord de voinţă a părţilor prin care se convine ca
eventualele situaţii litigioase care vor interveni să fie supuse spre soluţionare
169
Conform art. 6 din O.G. nr. 130/2000, dispoziţiile prezentei ordonanţe nu se aplică: a)contractelor privind serviciile
financiare prezentate în anexa 2 care fac parte din prezenta ordonanţă;b)contractelor încheiate prin intermediul
distribuitoarelor automate sau în localurile comerciale automate;c)contractelor încheiate cu operatorii de telecomunicaţii în
scopul utilizării telefoanelor publice;d)contractelor încheiate pentru construirea şi vânzarea de bunuri imobiliare sau care se
referă la alte drepturi privind bunurile imobiliare, cu excepţia contractelor de închiriere;e)contractelor încheiate în cadrul
vânzărilor la licitaţie;f)în cazul comerţului electronic.
170
În art. 45 din Legea nr. 71/1969 privind contractele economice (în prezent abrogată) se prevedea “beneficiarul răspunde
de neexecutarea contractului dacă nu-şi respectă obligaţiile de a căror îndeplinire depinde executarea acestuia.” În art. 37
din aceeaşi lege se vorbea de un adevărat drept de control al beneficiarului asupra calităţii produselor marfă realizate de
furnizor. În art. 11 pct. 2 lit. “a” din Legea nr. 99/1999 titlul IV se instituie dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei de
către creditorul garantat.
62
arbitrilor desemnaţi prin această clauză, ori dacă părţile convin, cei desemnaţi numai
în momentul producerii efective a litigiului. Potrivit art. 343 Cod. proc. civ., convenţia
arbitrală se încheie în scris, sub sancţiunea nulităţii. Această convenţie poate fi încheiată
fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub
forma unei înţelegeri de sine stătătoare numită compromis. În conformitate cu art.
343/3 din Codul de procedură civilă încheierea convenţiei arbitrale exclude, pentru
litigiul care face obiectul ei, posibilitatea apelării la competenţa instanţelor
judecătoreşti. Prin urmare, Tribunalul Arbitral îşi verifică propria sa competenţă în
această privinţă printr-o încheiere, care poate fi desfiinţată numai prin acţiunea în
anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale în temeiul art. 364 din Codul de procedură
civilă. În reglementarea dată de Codul de procedură civilă român, judecata prin arbitraj
poate fi convenită atât în cauzele civile, cât şi în cele comerciale. În legislaţia franceză,
potrivit art. 2061 din Codul civil, clauza compromisorie convenită în materie civilă
este lovită de nulitate absolută, fiind considerată ca o derogare de la ordinea
juridică datorită căreia părţile sunt ameninţate prin faptul că au renunţat la garanţii
judiciare pentru litigiile al căror conţinut şi limite nu sunt cunoscute la data
încheierii unei astfel de convenţii. Prin această dispoziţie legiuitorul francez
intenţionează să protejeze comercianţii, atunci când aceştia din neştiinţă ar renunţa la
garanţiile judiciare prevăzute de lege. Datorită acestei concepţii legislative, în dreptul
francez s-a formulat o nouă distincţie între actele civile şi cele comerciale. În acelaşi
timp recurgerea tot mai răspândită la procedura arbitrajului în cadrul relaţiilor
comerciale a determinat adoptarea şi completarea a numeroase convenţii internaţionale.
Astfel, preluând şi completând Protocolul de la Geneva din 24 septembrie 1923 şi
Convenţia de la Geneva din 26 septembrie 1927 a fost adoptată la New York Convenţia
din 10 iunie 1958, prin care este reglementată recunoaşterea şi executarea sentinţelor
arbitrale străine pe teritoriul altor state contractante. Convenţia Europeană asupra
arbitrajului internaţional, semnată la Geneva la data de 21.04.1961 a stabilit reguli
comune pentru procedura arbitrală prevăzându-se că numai în situaţiile de nulitate a
sentinţelor arbitrale se împiedică recunoaşterea sau executarea acestora pe teritoriul altui
stat contractant. Ulterior, Comisia Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului
Internaţional (C.M.U.D.C.I.) a adoptat la data de 21 aprilie 1985 o lege tip asupra
arbitrajului comercial, statele fiind invitate să aprecieze asupra adoptării şi includerii
acestuia în legislaţia internă.

63
CAPITOLUL II
2.1. SUBIECTELE DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE. PERSOANA
FIZICĂ SUBIECT AL AFACERII

2.1.1. Consideraţii generale. Noţiunea de comerciant.

Oamenii investesc în mod diferit. Unii oameni consideră investiţie profitabilă ,
investiţia într-o familie numeroasă. Această familie numeroasă este o modalitate pentru
părinţi de a-şi asigura o bătrâneţe lipsită de griji. O altă investiţie pe care o fac oamenii
constă într-o pregătire solidă, o slujbă171 care oferă siguranţă financiară şi alte beneficii.
Alţii oamenii fac investiţii în afaceri făcute şi conduse de alţi cum ar fi în acţiuni la
diferite companii, în depozite bancare etc. Şi în fine o altă categorie care investesc în
afacerile pe care le concep, le pun în practică şi le conduc. Astfel pentru ultimele două
categorii este necesar un regim juridic diferit precum şi un mediu de afaceri
corespunzător. În literatura de specialitate se vorbeşte de întreprinzători ca persoane
care se implică în crearea unui lucru sau se angajează în ceva. De aceea în scopul
protecţiei intereselor generale, ale intereselor în afaceri, a drepturilor şi libertăţilor
afaceriştilor, terţilor şi chiar al necomercianţilor, legiuitorul a creat un statut juridic
corespunzător pentru subiecţii dreptului afacerilor comerciale, care presupune drepturi şi
obligaţii, instituţii juridice specifice, precum şi instanţe şi proceduri speciale şi
specializate pentru judecarea litigiilor dintre aceştia. Potrivit Legii nr.
133/1999„ Întreprinzătorul este persoana fizică autorizată sau o persoană juridică care,
în mod individual sau în asociere cu alte persoane fizice autorizate sau cu persoane
juridice, organizează o societate comercială, denumită întreprindere, în vederea
desfăşurării unor fapte şi acte de comerţ, în scopul obţinerii de profit prin realizarea de
bunuri materiale, respectiv prestării de servicii, din vânzarea acestora pe piaţă, în
condiţii de concurenţă.”Potrivit lui J.B. Say „Întreprinzătorului i se cere o combinaţie de
calităţi morale, judecată, perseverenţă şi cunoaşterea lumii şi a afacerilor.” 172A cunoaşte
lumea afacerilor înseamnă a cunoaşte şi regimul juridic al afacerilor, dar şi a
partenerului de afaceri. Conform art. 1 pct. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul
comerţului “Comercianţii au obligaţia ca, înainte de începerea comerţului să ceară
înmatricularea în registrul comerţului iar în cursul exercitării şi la încetarea comerţului,
să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele a căror
171
Nu trebuie omis că salariile sunt afectate de alţii şi nu reprezintă echivalentul cantităţii şi calităţii muncii depuse. De
pildă impozitarea progresivă a salariului descurajează munca prin reducerea câştigului când ca urmare a muncii depuse în
cazul cumului de funcţii sau servicii,salariul total depăşind anumite trepte este impozitat excesiv. Pe de altă parte salariaţii
bugetari sunt afectaţi de deficienţele în gestionarea bugetului de stat cum ar fi: finanţarea băncilor falimentare fără
posibilităţi de recuperare şi preluarea acestor credite nerestituite la datoria publică diminuând bugetul de stat; tot statul a
plătit, din banii contribuabililor, şi datoriile firmelor cu capital privat şi chiar public care sau împrumutat de pe piaţa externă
cu garanţie guvernamentală şi au uitat să-şi mai onoreze obligaţiile de plată; statul a investit sume uriaşe de la buget în
unităţii de stat pregătindu-le pentru privatizare ca ulterior să fie „vândute” de cei care sau rotit la putere, cu mult sub preţul
real contrar principiilor economiei de piaţă având grijă să înlăture controlul Curţii de Conturi şi alte forme de control, şi să
diminueze riscul tragerii la răspundere prin legii permisive, fără sancţiuni sau cu pedepse mici ori cu lacune; nu în ultimul
rând , în diminuarea salariului real se înscrie şi aşa zisa eficientizare a comerţului exterior prin devalorizarea leului în
condiţiile când unele firme care exportă câştigă numai din devalorizare neînţelegând acest „ajutor social” şi
nepreocupându-se de eficientizare prin creşterea productivităţii, a calităţii, reducerea consumului de energie materii prime
pe unitatea de produs etc.; evident astfel de firme vor fi victime sigure ale înlocuirii leului cu moneda unică europeană.
172
J.B.Say., A Treatise of Political Economy, ediţia a IV-a, Grig & Elliot, Philadelphia, 1845. Potrivit DEX întreprinzătorul
este cel care are spirit de acţiune de iniţiativă. Intrepid este cel care nu dă înapoi în faţa greutăţilor, care înfruntă pericolul:
brav, curajos, îndrăzneţ, cutezător. Prin intrepiditate se înţelege însuşirea celui intrepid, curaj cutezanţă îndrăzneală. DEX,
op.cit. p.503.
64
înregistrare este prevăzută de lege.” Registrul comerţului este public, de la acesta
putându-se obţine informaţiile necesare despre comerciantul cu care intenţionăm să
efectuăm afacerea (sediul, obiectul afacerilor, cine sunt administratorii, semnăturile
acestora, ştampila, capitalul social, situaţia juridică etc.). Aşa cum am arătat, calitatea
de comerciant presupune un regim juridic special, derogatoriu de la dreptul civil, regim
esenţial de cunoscut pentru cel care vrea să desfăşoare o afacere eficientă cu un
comerciant.
Astfel, potrivit art. 21 din Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, de la Oficiul
Registrului Comerţului putem afla datele necesare în afaceri despre un comerciant
referitoare la:
a) donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi orice alt
act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor sau care face să
înceteze forma ori fondul de comerţ; (date despre fondul de comerţ)
b) numele, cetăţenia, data şi locul naşterii împuternicitului; dacă dreptul de
reprezentare este limitat la o anumită sucursală ori filială, menţiunea se va face
numai în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala. Semnătura
reprezentantului va fi dată în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului
oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. În absenţa
comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui
specimen legalizat de notarul public;(datele împuternicitului şi specimenul de
semnătură al acestuia)
c) brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirile de
origine, indicaţiile de provenienţă, firma, emblema şi alte semne distinctive
asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau
comerciantul, persoană fizică, are un drept;
d) hotărârea de divorţ a comerciantului, precum şi cea de împărţire a bunurilor
comune pronunţate în cursul exercitării comerţului;
e) hotărârea de punere sub interdicţie a comerciantului sau de instituire a
curatorului acestuia, precum şi hotărârea prin care se ridică aceste măsuri;
f) data deschiderii procedurii de reorganizare judiciară sau de faliment, după caz,
precum şi înscrierea menţiunilor corespunzătoare;
g) hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac
nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie;
h) orice modificare privitoare la actele, faptele şi menţiunile înregistrate.
i) disponibilitatea denumirii alese pentru firmă, în vederea prevenirii concurenţei
neloiale.
Potrivit Codului comercial român, subiecte ale afacerilor comerciale pot fi atât
comercianţii173, cât şi necomercianţii, (sistemul obiectiv) indiferent că sunt persoane
fizice sau juridice. Aşa cum am arătat, cunoaşterea acestora este necesară pentru a şti ce
regim juridic guvernează afacerea, ai cărei subiecţi sunt aceştia, drepturile şi obligaţiile
lor, procedura şi instanţa de soluţionare a litigiului etc. În acest sens în Codul comercial
sunt prevăzute:

173
Comerciantul este o persoană juridică sau fizică, cu un statut juridic special, având ca obiect de activitate sau profesie
comerţul.
65
 1. persoanele fizice care execută în mod obişnuit cu titlu de profesie174, o activitate
de comerţ;
2. societăţile comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat, cu
capital de stat şi privat ori numai cu capital de stat, (societăţi cu răspundere
limitată, societăţi pe acţiuni etc.);
În afara acestor categorii de subiecţi, în Legea nr. 26/1990, republicată, legiuitorul
include în rândul comercianţilor alte categorii de persoane, respectiv regiile
autonome175 şi organizaţiile cooperatiste176, companii naţionale şi societăţi naţionale
(art. 15 din Legea nr. 26/1990). În diferite acte normative sunt şi alte definiţii date
comerciantului. În art. 4 lit. b din Ordonanţa nr. 99/2000 privind comercializarea
produselor şi serviciilor de piaţă, se prevede că prin comerciant se înţelege “persoana
fizică sau juridică autorizată să desfăşoare activităţi de comercializare a produselor şi
serviciilor de piaţă.” Potrivit art. 2 lit. c din Ordonanţa Guvernului nr. 130 din 31 august
2000, prin comerciant se înţelege orice persoană fizică sau juridică care, în contractele
încheiate în condiţiile prezentei ordonanţe acţionează în cadrul activităţii profesionale.
În lumina dispoziţiilor citate, comerciantul poate fi definit ca orice persoană fizică sau
juridică autorizată potrivit legii, care desfăşoară activitate comercială, adică
săvârşeşte acte şi fapte de comerţ cu caracter profesional. În limbajul economic,
comercianţii mai sunt denumiţi: negustori, agenţi economici, agenţi comerciali
permanenţi177, întreprinzători sau operatori economici. Prin autorizarea acestora se
urmăreşte îndeplinirea condiţiilor necesare pentru a dobândi calitatea de comerciant şi
a beneficia de statutul juridic al acestuia, atât comerciantul, cât şi ceilalţi comercianţi.
Îndeplinirea anumitor condiţii de o persoană fizică şi juridică permite ca aceasta, în
calitate de comerciant, să efectueze acte şi fapte de comerţ într-un regim de minimă
siguranţă comercială. Nu se consideră a fi comercianţi, meseriaşii şi nici agricultorii
care îşi vând produsele obţinute în gospodăria proprie178, deoarece o astfel de activitate
nu este speculativă, adică nu este o cumpărare urmată de revânzare în vederea realizării
unui profit. Cu toate acestea, meseriaşii şi agricultorii, ca de altfel şi orice persoană
fizică sau juridică – necomercianţi- care, deşi nu au statut juridic de comerciant, pot
intra sub incidenţa unor norme ale dreptului afacerilor comerciale dacă participă:
a) la un act subiectiv de comerţ plasat în sfera de aplicare a prezumţiei create prin art. 4
din Codul comercial român; b) la efectuarea unui act obiectiv de comerţ dintre cele
enumerate la art. 3 al Codului comercial român.179
174
Prin „profesie” se înţelege exercitarea unei operaţii şi îndeletniciri, cu caracter permanent, în baza unei calificări
corespunzătoare declarate ca atare, pentru a putea informa publicul. Dictionaire actuel de la langue française, Paris, 1995,
p. 917. În art. 1 din Legea nr. 300/2004 se dispune că persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini ai statelor
membre ale Uniunii Europene şi ai celorlalte state aparţinând Spaţiului Economic European, pot desfăşura activităţi
economice pe teritoriul României, în mod independent, sau pot constitui asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de
prezenta lege. Persoanele fizice şi asociaţiile familiale pot fi autorizate să desfăşoare activităţi economice în toate
domeniile, meseriile şi ocupaţiile, cu excepţia celor reglementate prin legi speciale.
175
Opinăm că regiile autonome sunt comercianţi numai atunci când desfăşoară activităţi comerciale cu bunuri şi servicii
din domeniul privat al statului şi nu din domeniul public, când bunurile sunt scoase din circuitul civil şi comercial.
176
Organizaţii cooperatiste sunt acele organizaţii care sunt constituite în baza Legii nr. 109/1996 pentru organizarea şi
funcţionarea cooperativei de consum şi a cooperativei de credit. Acestea desfăşoară activitate de producere şi desfacere de
mărfuri de prestări servicii etc.
177
În sensul Legi nr. 509/2002 prin agent comercial permanent se înţelege comerciantul persoană fizică sau juridică,
care, în calitatea de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic: a) să negocieze afaceri pentru o altă
persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau să negocieze şi să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului.
178
În art. 1 pct. 2 din Legea nr. 26/1990 se prevede: “În sensul prezentei legi comercianţii sunt persoanele fizice care
exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţile comerciale, regiile autonome şi organizaţiile cooperatiste.”(3).
“Prevederile alin. (1) nu se aplică meseriaşilor şi ţăranilor care îşi desfac produsele din gospodăria proprie.”
179
Prin lege se poate deroga de la art. 3 din Codul comercial român. Astfel, în art. 3 din Legea nr. 36/1991 privind
societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură se prevede posibilitatea constituirii de societăţi comerciale în
condiţiile Legii societăţilor comerciale nr. 31/1990, în scopul exploatării terenurilor agricole. Într-o astfel de situaţie nu
66
 Meseriaşii care au început activitatea sub incidenţa prevederilor D.L. nr. 54/1990 şi
au continuat potrivit Legi 507/ 2002, şi Legi nr.300/2004 dacă vor să-şi conserve
calitatea de meseriaş, trebuie să respecte opţiunea pe care au făcut-o iniţial între art. 25
şi art. 4 al. D.L. nr. 54/1990, pentru că art. 4 le-a permis constituirea unei întreprinderi,
cu sau fără salariat, care, în raport de conţinutul activităţii le putea conferi calitatea de
comerciant (dacă exercitau în mod obişnuit, acte de comerţ). Acelaşi meseriaş, dacă a
întemeiat o întreprindere mică, în condiţiile art. 4 din D.L. nr. 54/1990 şi ulterior a
obţinut autorizaţia cu respectarea celorlalte dispoziţii legale (Legea 507/2002), singur,
ori cu salariaţii săi exercită acte de comerţ în mod obişnuit (adică se interpune în schimb
sau organizează o producţie sau face un act de comerţ accesoriu) este comerciant şi nu
meseriaş. Distincţia este uneori dificilă, în cazul meseriaşului care lucrează individual,
fără să “organizeze o producţie” (deci să creeze o întreprindere). Astfel, dacă croitorul,
pantofarul, tâmplarul nu se limitează la prestarea muncii vii, ci cumpără şi materialul
pentru a-l vinde apoi transformat, el încetează de a mai fi un simplu meseriaş şi face
operaţiune comercială. Cu atât mai mult, va fi considerat comerciant acel meseriaş care
cumpără materia primă pe care după transformare o vinde în serie. “Cofetarul,
transformând materii prime în articole de cofetărie pentru a le revinde, astfel
transformate, face potrivit art. 3 al. 1 al Codului comercial acte de comerţ şi deci, este
comerciant.”180. Măcelarul, de asemenea, nu poate fi nicidecum considerat ca un simplu
meseriaş fără a fi concomitent comerciant indiferent dacă el cumpără animale vii sau
carne.181
Totuşi, în nici una din situaţiile căreia un necomerciant, efectuează un act subiectiv
din cele prevăzute de art. 4, sau un singur act obiectiv din cele prevăzute de art. 3 din
Codul comercial, persoana respectivă nu dobândeşte calitatea de comerciant, dar îi
sunt aplicabile normele privind obligaţiile comerciale. Faptul că şi necomercianţii pot
fi subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale dar fără a avea statutul de comerciant,
rezultă din următoarele texte ale Codului comercial român:
 „Orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi
considerată comerciant, ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiunii comerciale pentru
toate contestaţiile ce se pot ridica din această operaţiune” (art.9 din Codul comercial
român).
 „Dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi comercianţi sunt supuşi
încât priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziţiunile privitoare la persoana
chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel” (art. 56 din Codul
comercial român).
 „Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce derivă
dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale” (art. 893 Codul comercial
român).
 „Acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părţi, se
prescriu pentru toate părţile contractante în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”
(art. 945 din Codul comercial român).
Prin Legea nr. 193 din 06.XI.2000 au fost definite şi interzise clauzele abuzive în
contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, în scopul protejării acestora.
Observăm că necomercianţii care intră într-o afacere cu un comerciant, beneficiază în
astfel de condiţii numai de anumite dispoziţii ale legii comerciale (contestaţii, acţiuni
mai vorbim de agricultori sau ţărani în sensul art. 1 pct. 3 din Legea nr. 26/1990, ci de o societate comercială în agricultură,
care este un subiect de sine stătător prevăzut de art. 7 lit. “b” din Codul comercial.
180
Curtea de Casaţie, Decretul nr. 317 din 14 februarie 1925.P.R., 1926, III, p. 1.
181
Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei “Chemarea”, Iaşi, 1993, p. 55.
67
 etc.), dar şi de prevederile Legii nr. 193/2000 privind interzicerea clauzelor abuzive.
Atât comercianţii cât şi necomercianţii desfăşoară activităţi de afaceri comerciale care
pot fi licite sau ilicite. Afacerile comerciale declarate ilicite pot constitui contravenţii
sau infracţiuni, după caz. De exemplu, Legea 12/1990 defineşte unele activităţi de
afaceri comerciale ca ilicite fiind considerate contravenţii ce atrag sancţiuni
contravenţionale, contravenţii ce pot fi săvârşite şi de necomercianţi. De pildă,
„constituie activităţi comerciale ilicite şi atrag răspunderea contravenţională sau penală,
după caz, faţă de cei care le-au săvârşit, următoarele fapte:
a) efectuarea de acte sau fapte de comerţ de natura celor prevăzute în Codul comercial
sau în alte legi, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite prin lege;
b) vânzarea ambulantă a oricăror mărfuri în alte locuri decât în cele autorizate de
primării sau prefecturi;
c) condiţionarea vânzării unor mărfuri de cumpărarea altor mărfuri;
d) …-n);
o) vânzarea cu lipsă la cântar sau la măsurătoare;
De asemenea, în Codul penal în art. 295-art. 302 2 sunt sancţionate unele afaceri
comerciale ilicite ca infracţiuni, cum sunt: specula 182, înşelăciunea la măsurătoare,
înşelăciunea cu privire la calitatea mărfurilor, concurenţa neloială şi altele183.
2.1.2.Importanţa statutului juridic de comerciant
Instituirea statutului juridic de comerciant cunoaşterea şi respectarea acestuia,
serveşte interesele comercianţilor, afaceriştilor, terţilor şi în general ale întregii societăţi.
Ca urmare, prin statutul juridic de comerciant înţelegem ansamblul de norme legale
care reglementează sistemul de relaţii în care o persoană fizică sau juridică poate
desfăşura activităţi comerciale conform principiilor dreptului afacerilor
comerciale. Acesta defineşte locul şi rolul comerciantului în sistemul relaţiilor
comerciale în vederea realizării unor afaceri legale, eficiente pentru toţi participanţii,
inclusiv terţii, în scopul satisfacerii necesităţilor materiale şi spirituale conform
principiilor specifice. Necesitatea efectuării unor afaceri comerciale legale şi
eficiente presupune:
a)instituirea unui statut juridic pentru comerciant, care să fie în conformitate cu
principiile dreptului afacerilor comerciale, compatibil cu un mediu favorabil afacerilor
producătoare, de bunuri şi valori comerciale. Astfel, prin modul de reglementare a statutului
juridic de comerciant trebuie să se vizeze:
- posibilitatea cunoaşterii complexe a partenerului de afaceri, pentru a alege
partenerul cel mai indicat;
- interzicerea accesului la calitatea de comerciant a persoanelor care ar afecta
actul comercial şi în general ar produce prejudicii ilegale propriului patrimoniu
(minorul, alienatul mintal) sau patrimoniului altei persoane;
- retragerea calităţii de comerciant celor care au încălcat grav drepturile şi
libertăţile celorlalţi, au cauzat prejudicii prin fapte grave, inducând nesiguranţa
în afaceri, falimentul “în lanţ cauzal” etc. (faliţi, infractorii interzişi etc.);
- libertatea comerţului, a convenţiilor, celeritatea în afaceri, egalitatea
juridică a părţilor;
- libera concurenţă şi prevenirea concurenţei neloiale;

182
Art. 295 din Codul penal sancţionează sub denumirea de speculă numai o parte din activităţile speculative, de pildă darea
de bani cu dobândă şi exercitarea ca îndeletnicire a comerţului fără autorizaţie, nu mai sunt considerate infracţiuni de
speculă ca urmare a abrogării art. 295 lit. c şi d din C. p. prin Legea nr. 12/1990.
183
Afacerile comerciale ilicite sunt sancţionate ca infracţiuni şi prin alte legi penale, cum ar fi de pildă art. 5 din Legea
11/1990 privind combaterea concurenţei neloiale.
68
 - cooperarea în avantajul reciproc al părţilor;
- promovarea şi stimularea iniţiativei şi a competenţei în afaceri;
- prevenirea prejudicierii prin acte şi fapte ilegale, în afaceri, crearea unui
mediu sigur şi sănătos al afacerilor.
b)Instituirea unor obligaţii profesionale ale comercianţilor, a căror finalitate vizează
protejarea intereselor participanţilor la afacere astfel:
- stabilirea unei identităţi specifice prin semnătură, ştampilă, sediu, domiciliu,
certificat de înmatriculare etc., identitate ce poate fi verificată de oricine prin
intermediul Registrului Comerţului care constituie o evidenţă a unor
informaţii comerciale de interes public; în acest sens comerciantul este obligat
să se identifice la Registrul Comerţului, prin înmatriculare şi orice schimbare
în identitate nu este opozabilă terţilor decât dacă s-a făcut prin intermediul
Registrului Comerţului şi cu publicitatea necesară prin Monitorul Oficial184;
- stabilirea unor limite ale capitalului social a obiectului de activitate,
acţiunile sau părţile sociale, asociaţii, administratorii şi înregistrarea acestora
în Registrul Comerţului, fiind informaţii comerciale de interes public, pe baza
cărora se pot angaja afaceri mai puţin riscante;
- orice comerciant este obligat să ţină anumite registre privind actele şi faptele
sale de comerţ, patrimoniul etc., care îi sunt opozabile;
- lunar, semestrial şi anual, comerciantul va comunica la administraţia
financiară şi va publica anual la Monitorul Oficial anumite situaţii sintetice
ale afacerilor sale şi rezultatul acestora (balanţa de verificare şi bilanţ
contabil);
- comerciantul va comunica la Registrul Comerţului anumite date privind
modificarea statutului său, modificări ce prezintă interes pentru ceilalţi
parteneri de afaceri sau terţi (divorţ, faliment etc.)
c)Instituirea prezumţiei de comercialitate, ceea ce înseamnă că toate actele săvârşite de
comerciant sunt presupuse a fi fapte de comerţ şi deci sunt reglementate de legile
comerciale, respectiv de un regim derogatoriu de la dreptul civil, chiar dacă prin natura şi
obiectul lor se relevă a fi acte civile; prin aceasta se asigură o certitudine asupra naturii şi
regimului juridic al actelor şi operaţiunilor săvârşite de comerciant, atât în favoarea sa cât
şi a celorlalţi parteneri şi terţi. Această prezumţie legală este relativă, admiţând deci proba
contrară; de pildă, cel care pretinde că actul săvârşit de un comerciant are caracter civil
trebuie să facă dovada că actul respectiv nu a fost săvârşit pentru nevoile comerţului, ci
priveşte operaţiile de natură civilă ale comerciantului.
d)Actele comerciale încheiate de comerciant sunt supuse unor reguli speciale, derogatorii
de la dreptul civil, tocmai pentru satisfacerea în condiţii mai bune a intereselor părţilor în
afaceri, ale terţilor şi în general ale societăţii, cum sunt: în obligaţiile comerciale codebitorii
sunt prezumaţi că s-au obligat solidar (art. 42 din Codul comercial); datoriile comerciale în
bani produc dobândă de drept, din ziua când devin exigibile (art. 43 din Codul comercial);
în obligaţiile comerciale judecătorul nu poate acorda un termen de graţie (art. 44 din Codul
comercial); în raporturile comerciale, retractul litigios este interzis (art. 45 din Codul
comercial); dovada drepturilor rezultând din actele comerciale se poate face cu orice
mijloace de probă admise de lege (art. 46 din Codul comercial).
e)În cazul încetării plăţilor pentru datoriile sale comerciale, comerciantul poate fi supus
procedurii reorganizării şi lichidării judiciare. Această procedură se aplică numai

184
De pildă nu se poate invoca nerespectarea procedurii de citare, pentru motivul că şi-a schimbat sediul într-un alt loc, iar
citaţia i s-a trimis la vechiul sediu, în condiţiile în care nu a înregistrat la Registrul Comerţului schimbarea sediului.
69
comercianţilor, cu excluderea necomercianţilor, chiar dacă ei s-au obligat prin acte
comerciale.
f)Comercianţii în scopul apărării drepturilor lor pot participa la constituirea unor camere
de comerţ şi industrie, ca organizaţii profesionale, cu atribuţii în acest sens. Pe de altă
parte, este important să cunoaştem când necomerciantul efectuează împreună cu un
comerciant un act de comerţ, deoarece acesta beneficiază de anumite dispoziţii aplicabile
comercianţilor.185
2.1.3. PERSOANELE FIZICE SUBIECŢI AI DREPTULUI AFACERILOR
COMERCIALE
2.1.3 Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice pentru a fi
subiecţi ai dreptului afacerilor comerciale
Pentru ca o persoană fizică să dobândească statutul juridic de comerciant, sau
întreprinzător trebuie să îndeplinească unele condiţii prevăzute de lege. Am văzut că o
persoană fizică pentru a putea fi subiect al dreptului comercial, trebuie să fie într-una
din cele două categorii: a)să desfăşoare activităţi de comerţ ca o profesie; b)dacă nu este
comerciant, atunci să participe la un act subiectiv prevăzut de art. 4 din Codul
comercial, sau la un act obiectiv din cele enumerate la art. 3 din Codul comercial. În
afară de aceste condiţii, persoana fizică, pentru a putea fi subiect al dreptului afacerilor
comerciale, trebuie să îndeplinească şi alte condiţii, astfel:
a)condiţii referitoare la persoană, care, la rândul lor, sunt de două feluri:
i. condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă comerţ
(capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu)186;
ii. condiţii necesare protejării intereselor generale (adică, persoana să nu
fie în stare de incapacitate sau incompatibilitate), precum şi a intereselor
celorlalţi parteneri de afaceri;
b)condiţii referitoare la activităţi care presupun cu necesitate îndeplinirea actelor şi faptelor
de comerţ cu titlu de profesie;
c)activitatea de afaceri să se desfăşoare în limitele prevăzute de lege, limite necesare
pentru exercitarea libertăţii comerciale de către toţi187; aceasta înseamnă că persoana fizică
şi persoana juridică să fie autorizate să desfăşoare acte şi fapte de comerţ în scopul obţinerii
de profit prin realizarea de bunuri materiale, respectiv prestări servicii din vânzarea acestora
pe piaţă, în condiţii de concurenţă şi cu respectarea legii.
Principiul libertăţii comerciale presupune respectarea numai a limitelor prevăzute
în mod expres de o lege democratică, precum şi cele convenite în mod legal de părţi,
denumite şi limite convenţionale.188 În afara acestor “restricţii” libertatea comercială este
practic nelimitată. În categoria limitelor legale prevăzute pentru dobândirea statutului de
comerciant sunt incluse: a)incapacităţile prevăzute de lege, care tind a proteja interesele
incapabilului faţă de activităţi comerciale cu consecinţe păgubitoare pentru patrimoniul
său ( minori, alienaţi mintal);b)interdicţiile, decăderile, incompatibilităţile şi alte
reglementări care sunt prevăzute de legiuitor cu scopul protejării intereselor generale
inclusiv ale partenerului de afaceri;c)interzicerea clauzelor abuzive în contracte.
Limitele convenţionale se referă la :
185
A se vedea supra p. ___
186
Prin capacitate juridică de folosinţă se înţelege aptitudinea omului de a avea drepturi şi obligaţii, iar prin capacitatea
de exerciţiu – capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice, cu
discernământul necesar.
187
Este cunoscut că libertatea socială fără limite nu poate exista, cum de altfel libertatea socială nu poate exista fără
responsabilitate; libertatea socială fără limite şi responsabilităţi generează anarhie şi abuzuri, ceea ce împiedică exercitarea
libertăţii.
188
A se vedea supra p. ____
70
 a) includerea în contracte a unor clauze non-concurenţiale189;
b) includerea obligaţiei de garanţie contra evicţiunii190 din partea
vânzătorului unui fond de comerţ sau a locatorului, în cazul
contractului de locaţie de gestiune a fondului de comerţ;
c) obligaţia de non-concurenţă stipulată în contractul individual de
muncă sau în contractul de reprezentare comercială etc..
„Sintetizând aceste idei, considerăm că o persoană poate să dobândească această
calitate de comerciant dacă îndeplineşte următoarele condiţii:
a) persoana fizică, cetăţean român, să aibă capacitatea juridică cerută
de lege, respectiv atât capacitate de folosinţă, cât şi capacitate de
exerciţiu;
b) persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de
profesie, fapte de comerţ;
c) comerţul să fie desfăşurat în nume propriu;
d) activitatea comerciantului să se finalizeze într-un câştig din care să-
şi asigure cel puţin existenţa (finis mercatorum est lucrum),
excluzându-se în principiu o activitate nelucrativă191;
e) persoana fizică-comerciant să acţioneze pe riscul său şi cu
răspundere nelimitată;
f) obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege”.192
Deci, pentru a putea să efectueze afaceri comerciale legale, subiectul trebuie să
îndeplinească condiţiile calităţii de comerciant prin profesie sau prin activitatea
comercială ce o desfăşoară prevăzută de lege, adică să aibă statutul de comerciant
recunoscut potrivit legii.
2.1.3.1 Capacitatea persoanei fizice subiect al afacerii comerciale
Potrivit art. 949 din Codul civil “poate contracta orice persoană ce nu este declarată
necapabilă de lege”. Prin urmare, regula este capacitatea de a contracta, iar incapacitatea
excepţia. Ca o aplicare a acestei reguli, art. 1306 din Codul civil prevede că “pot
cumpăra şi vinde toţi cărora nu le este oprit prin lege”. O persoană fizică, pentru a
deveni comerciant trebuie să aibă capacitate de exerciţiu şi capacitate de folosinţă.
a)Capacitatea de exerciţiu este însuşirea persoanei, recunoscută de lege, de a discerne
cu privire la actele şi faptele sale, consecinţele acestora şi de a-şi asuma legal
responsabilitatea lor. Potrivit Codului comercial şi a Decretului 31/1954 o persoană
fizică poate fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu, respectiv de a-şi
exercita drepturile, de a-şi asuma şi îndeplini obligaţiile. Potrivit legii, capacitatea
de exerciţiu deplină se dobândeşte la împlinirea vârstei de 18 ani, cu excepţia
cazurilor prevăzute de lege ( persoanele puse sub interdicţie). În privinţa minorului până
la vârsta de 18 ani aceştia nu pot începe o activitate de comerţ în nume propriu193 şi cu
titlu de profesiune. În schimb, reprezentanţii lor legali pot continua un comerţ în numele
minorului, dacă acesta a dobândit un fond de comerţ pe cale succesorală. Nici minorul
cu capacitate de exerciţiu restrânsă, recunoscută între 14 şi 18 ani, nu poate fi
189
De pildă, într-un contract doi afacerişti stabilesc clauze (altele decât cele prevăzute în Legea privind combaterea
concurenţei neloiale nr. 11/1991 şi Legea concurenţei nr. 21/1996), în scopul prevenirii concurenţei între ei, prin acte care
s-ar prejudicia reciproc.
190
Prin evicţiune se înţelege pierderea posesiunii unui bun ca urmare a exercitării de către o altă persoană a dreptului său
asupra aceluiaşi bun.
191
Activitatea nelucrativă este o activitate neproducătoare de profit.
192
Smaranda Angheni şi colectiv. Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti 2000, p. 52.
193
Potrivit art. 45 pct. 4 din Constituţie „Minorii sub vârsta de 15 ani nu pot fi angajaţi ca salariaţi”. Deci, între 15-18 ani
minorii pot fi angajaţi ca salariaţi şi să desfăşoare activităţi de afaceri comerciale, dar nu în numele lor, ci al patronului, şi
conform împuternicirilor date.
71
comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu, la încheierea contractului
individual de muncă al minorului) i se recunoaşte capacitatea deplină de exerciţiu
începând cu vârsta de 16 ani, nefiind nevoie de încuviinţarea prealabilă a
reprezentantului legal iar de la vârsta de 15 ani numai cu încuviinţare. Art. 10 din Codul
comercial (în prezent abrogat) stabilea limita minimă de 18 ani pentru a deveni
comerciant, dispoziţie reluată de art. 8 din Decretul 31/1954. Raţiunea impunerii
capacităţii depline de exerciţiu constă în gravitatea consecinţelor juridice a actelor
şi faptelor de comerţ pentru patrimoniul minorului, dar şi pentru patrimoniul
partenerului de afaceri şi în general pentru mediul de afaceri. De altfel, în art. 49
Constituţia impune un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor
copiilor. În privinţa femeii care se căsătoreşte înaintea împlinirii vârstei de 18 ani, la 16
ani şi, excepţional la 15 ani, potrivit art. 8 al.3 din Decretul 31/1954, prin căsătorie
aceasta dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină, dar numai în domeniul dreptului
civil, nu şi în cel al afacerilor comerciale.
b) Cu privire la capacitatea de folosinţă, în principiu orice persoană beneficiază de
această prerogativă recunoscută de lege. Minorului nu i se poate îngrădi capacitatea de
folosinţă, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. Deci, o persoană care nu are
capacitate de exerciţiu în afaceri în nume propriu, poate în virtutea capacităţii de
folosinţă să beneficieze de afacerile comerciale făcute legal în numele său de o persoană
cu capacitate de exerciţiu deplină în afaceri comerciale, care-i gestionează afacerile.
Aşadar, de regulă, orice persoană fizică are vocaţia necesară pentru a fi comerciant,
vocaţie care izvorăşte din principiul libertăţii comerţului. Totuşi, în scopul protejării
interesului general şi al comerciantului, al afaceristului s-a stabilit prin lege anumite
incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, şi în mod excepţional convenţionale, motive,
stări care împiedică o persoană de a dobândi calitatea de comerciant.194
2.1.3.2 Incompatibilităţi
Activitatea comercială are un caracter speculativ urmărind un profit care evident de cele
mai multe ori se realizează în detrimentul altuia. În cazul când activitatea comercială în
interes propriu se desfăşoară în aceeaşi persoană care deţine şi funcţii sau profesii legate
de interesele generale ale societăţii poate apărea aşa-zisul “conflict de interese”, care s-
ar putea “soluţiona” în dauna intereselor generale. Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003
privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice,
a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, prin
conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate
publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care
ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit
Constituţiei şi altor acte normative. În art. 71 al legii mai sus citate, se prevede că
principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor
publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi
supremaţia interesului public. Tot pentru a preveni conflictul de interese, denumit şi
“incompatibilitate de interese”195 s-a instituit prin lege incompatibilităţi, decăderi şi
interdicţii196, ca situaţii care împiedică un comerciant să aibă şi anumite funcţii sau să
exercite anumite profesii. Potrivit art. 78 din Legea nr. 161/2003 persoana care se
194
Smaranda Angheni, op. cit. p. 52.
195
A se vedea prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit. p. 80.
196
În art. 76 din Legea nr. 161/2003 se dispune că primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului
Bucureşti sunt obligaţi să nu emită un act administrativ sau să nu încheie un act juridic ori să nu emită o dispoziţie, în
exercitarea funcţiei ,care produce un folos material pentru sine, pentru soţul său ori rudele sale de gradul I. Actele
administrative emise sau actele juridice încheiate ori dispoziţiile emise cu încălcarea acestor obligaţii de către aleşi locali
mai sus arătaţi sunt lovite de nulitate absolută.
72
consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim ca urmare a unui
conflict de interese privind aleşii locali se poate adresa instanţei de judecată competente,
potrivit legii, în funcţie de natura actului emis sau încheiat. Pentru a preveni conflictul
de interese, denumit şi “incompatibilitate de interese” 197 s-a instituit prin lege
incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, ca situaţii care împiedică un comerciant să aibă
şi anumite funcţii sau să exercite anumite profesii. Ca urmare, activitatea de afaceri
comerciale este incompatibilă cu anumite funcţii sau profesii deoarece: a)activitatea de
afaceri comerciale are un caracter „speculativ” care presupune punerea în primul plan
a interesului personal de a câştiga în detrimentul altuia, inclusiv a interesului general;
funcţionarul public este obligat să promoveze interesele publice, care ar putea fi în
conflict cu interesele sale dacă este în acelaşi timp şi comerciant;b)activitatea de afaceri
comerciale presupune egalitate între părţi ori anumite funcţii impun autoritate, putere,
ceea ce ar afecta corectitudinea în afaceri prin corupţie, inegalitate, abuz
etc.;c)demnitarul, funcţionarul public, servind interesele publice, trebuie să se consacre
în întregime funcţiei pe care o ocupă şi nu afacerilor comerciale în interesul său.
De pildă, potrivit art. 3 din H.G. nr. 667/1991 este interzis funcţionarilor publici să
facă activităţi de comerţ, să ia lucrări în antrepriză sau pământ în arendă. Nu intră sub
această interdicţie dobândirea sau înstrăinarea de acţiuni ori părţi sociale şi alte acte
expres prevăzute de art. 3 din hotărâre .198 Astfel, nu pot fi comercianţi, datorită funcţiei
pe care o deţin :parlamentarii;funcţionarii publici 199; magistraţii (procurorii şi
judecătorii); militarii; poliţiştii etc. Nu pot fi comercianţi datorită profesiei pe care o au
acele persoane care exercită profesii liberale: avocaţii200;notarii201;medicii202 etc.
Se consideră că activitatea pe care o desfăşoară cei care prestează o profesiune
liberală nu are caracter speculativ, chiar dacă se obţine, evident, un câştig cu caracter de
onorar. Medicii nu sunt comercianţi nici atunci când îşi desfăşoară activitatea în
cabinete private, nici atunci când înfiinţează policlinici, spitale sau sanatorii private.
Activitatea medicului de a acorda îngrijiri medicale bolnavilor, nu este un act de comerţ
197
A se vedea prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit. p. 80.
198
În Hotărârea Guvernului nr. 667/1991 privind unele măsuri pentru asigurarea prestigiului social al funcţionarilor publici
art. 3 se dispune: ”Prin întregul lor comportament, funcţionarii publici trebuie să se arate demni de consideraţia şi
încrederea pe care o impune poziţia lor oficială şi să se abţină de la orice acte de natură să compromită prestigiul funcţiei pe
care o deţin.
În acest scop este interzis funcţionarilor publici: a)să accepte, pentru ei sau pentru alţii, în considerarea situaţiei lor
oficiale, daruri sau alte avantaje sau să facă să li se promită asemenea daruri sau avantaje;b)să primească cereri a căror
rezolvare nu este de competenţa lor şi care nu le sunt repartizate de şefii ierarhici ori să intervină pentru soluţionarea unor
asemenea cereri;c)să fie mandatarii unei persoane în ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia pe care o
îndeplinesc;d)să facă activităţi de comerţ, să ia lucrări în antrepriză sau pământ în arendă; nu intră în această dobândirea sau
înstrăinarea de acţiuni ori părţi sociale, ca şi dobândirea, în alt mod, a calităţii de asociat sau îndeplinirea unei activităţi
profesionale nesalarizate în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori altor organizaţii cu scop lucrativ, cu
condiţia ca interesele funcţionarului în aceste calităţi să nu vină în concurs direct cu corecta îndeplinire a obligaţiilor
aferente funcţiei publice pe care o deţine. ”.
199
Prin funcţia publică, în sens restrâns, înţelegem un fascicul de atribuţii şi responsabilităţi stabilite de autoritatea sau
instituţia publică, în temeiul legii, în scopul realizării competenţei sale în domeniul administraţiei publice. – Dr. V. Dabu ,
Răspunderea juridică a funcţionarului public, Ed. Global Lex, Bucureşti 2000, p. 112. În Legea 188/1999, legea
funcţionarului public, la art. 56 al 2 şi art. 57 se subliniază în mod expres că funcţionarii publici nu pot deţine funcţii în
regiile autonome, societăţile comerciale şi alte unităţi cu scop lucrativ, care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile
publice pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia
pe care o îndeplinesc. Din modul în care este formulat textul de lege rezultă că există posibilitatea pentru funcţionarii
publici de a efectua alte activităţi de afaceri comerciale, legea limitând numai sfera activităţilor ce pot fi desfăşurate de
aceştia, prin excluderea acelora care au legătură cu funcţia publică deţinută.
200
Legea 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat.
201
Legea 36/1995 – Legea notarilor publici şi a activităţii notariale.
202
De pildă un medic şef de secţie chirurgie într-un spital de stat, era acţionar şi administrator la trei firme pe care le-a
folosit l-a cumpărarea de medicamente şi instrumente medicale pe care prin vânzări succesive scriptice fictive între cele trei
firme a ridicat preţul numai într-un singur caz de la 194.000.000 lei la 7.400.000.000.lei preţ la care le-a vândut
Ministerului Sănătăţii şi Familiei printr-o licitaţie trucată deşi calitatea sa era incompatibilă cu calitatea de comerciant.
73
pentru că nu este prevăzut de art. 3 al Codului comercial şi nu poate fi inclusă, printr-o
analogie prudentă şi fidelă, în nici unul din actele de comerţ enumerate de punctele 1-20
ale art. 3. Astfel, autorul I.L. Georgescu arată că un spital sau un cabinet medical unde se
acordă îngrijiri medicale bolnavilor nu poate fi considerat întreprindere de furnituri, în
sensul art. 3, pct. 5 al Codului comercial, deoarece prestaţiile de alimente, medicamente
şi cazare ce se fac bolnavilor, nu sunt decât “un mijloc indispensabil şi accesoriu
profesiunii medicale şi aceasta indiferent de natura îngrijirii, indiferent dacă este vorba
de sanatorii de chirurgie, de boli pulmonare, de boli interne etc.”. Aceeaşi concluzie se
impune şi în ce priveşte pe dentişti “pentru care cumpărarea de material dentistic,
indispensabil artei lor, nu reprezintă decât un accesoriu al exerciţiului profesiunii.” În
doctrina franceză s-a concluzionat, de asemenea, că aceia care practică unele profesiuni
liberale, cum sunt avocatura şi medicina, nu sunt comercianţi atunci când exercită o
practică individuală şi se pot constitui în societăţi civile (şi nu comerciale) atunci când
exercită în comun profesia.203În ceea ce priveşte farmaciştii, practica judiciară
românească şi franceză au statuat că aceştia sunt comercianţi atunci când desfăşoară
activitatea în farmacii private.204 În doctrina judiciară italiană s-a considerat că atunci
“când substanţele medicale sunt cumpărate şi întrebuinţate pentru executarea de reţete,
farmacistul îndeplineşte o activitate care intră în orbita artei sanitare pentru care el
primeşte o recompensă ce este de natura unui onorar.”205
2.1.3.3 Decăderi
Asigurarea legalităţii şi moralităţii activităţii comerciale a condiţiilor bunei
desfăşurări a acesteia, a creditului comercial şi bancar, precum şi protejarea demnităţii
profesiunii comerciale, impun ca, în cazul săvârşirii unor fapte grave, comerciantul în
cauză să fie decăzut din dreptul de a exercita o profesiune comercială. Scoaterea din
rândul comercianţilor pentru o anumită perioadă de timp a celor care au săvârşit fapte
grave în activitatea de comerciant se face în scopurile de mai sus, enunţate, atât
preventiv, cât şi educativ. Întrucât sancţiunea decăderii din dreptul de a exercita o
profesiune comercială constituie o decădere din drepturile unei persoane, ea nu poate
interveni decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege. Potrivit dispoziţiilor legale
(art. 21 lit. e,g din Legea nr. 26/1990 republicată şi art. 5 din Legea nr. 12/1990
republicată), persoanele care au fost condamnate penal pentru una din infracţiunile
prevăzute de Legea nr. 12/1990 nu mai pot exercita profesiunea de comerciant, fiind
considerate nedemne de a exercita această profesie (decădere legală). Evident, este
nevoie de o hotărâre judecătorească definitivă prin care comerciantul să fi fost
condamnat pentru una din infracţiunile prevăzute de Legea nr. 12/1990. Aceasta este o
decădere prevăzută de lege. Această decădere din dreptul de a exercita profesia de
comerciant este ridicată de drept prin efectul legii în cazul reabilitării judecătoreşti,
atunci când hotărârea judecătorească de reabilitare a rămas definitivă. Efecte asupra
acestei decăderi mai are amnistia şi prescripţia. Conform art. 64 lit. c din Codul penal o
persoană poate fi condamnată şi cu interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie sau
exercita o profesie de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea
infracţiunii (este vorba şi de alte infracţiuni decât cele prevăzute de Legea nr. 12/1990
republicată). Aceasta este o decădere judecătorească fiind dată de judecător în baza
legii. Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi poate fi aplicată dacă
pedeapsa principală stabilită este închisoarea de cel puţin 2 ani şi instanţa constată că
203
G. Ripert, Traité élémentaire de Droit Commercial, Paris, 1977, pp. 111-114, citat de prof. I. Turcu, op. cit. p. 58.
204
Dimpotrivă, farmaciştii care lucrează ca simpli salariaţi în farmaciile de stat, în clinici sau policlinici ori în laboratoarele
facultăţilor nu fac acte de comerţ şi nu sunt comercianţi.
205
Prof. I. Turcu, op. cit., p. 56.
74
faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana infractorului,
această pedeapsă este necesară. Aplicarea pedepsei interzicerii unor drepturi este
obligatorie când legea prevede această pedeapsă.
2.1.3.4 Interdicţiile
Interdicţiile pot fi legale sau convenţionale. Interdicţiile legale se referă la anumite
activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de
stat ori la anumite persoane cărora le este interzis prin lege să desfăşoare activităţi
comerciale . De pildă potrivit art. 5 din Legea nr. 300/2004, pentru a desfăşura activităţi
economice în mod independent sau în cadrul asociaţiilor familiale persoana fizică,
respectiv membrii asociaţiei familiale care au calitatea de angajat propriu să nu fi fost
condamnaţi prin hotărâre judecătorească definitivă pentru săvârşirea infracţiunii
prevăzute la art. 281 din Codul penal, a altor infracţiuni privind regimul legal stabilit
pentru unele activităţi economice sau a infracţiunii de fals. Potrivit art. 14 din Codul
comercial, „persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici continua
comerţul. Neavând discernământ, din cauza alienaţiei şi debilităţii mintale, persoana
în cauză este pusă sub interdicţie. În consecinţă ea nu va mai putea încheia acte juridice,
inclusiv actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Legea interzice acestei
persoane să înceapă ori să continue un comerţ.”
Trebuie arătat că art. 14 din Codul comercial mai prevede că nu poate fi
comerciant şi nici continua comerţul „cel pus sub consiliul judiciar.” Această
incapacitate privea pe risipitor (prodigul) care „odată pus sub consiliu judiciar era lipsit
de capacitatea de a încheia acte juridice 206”. Instituţia punerii sub consiliu judiciar a fost
suprimată prin abrogarea art. 445 şi 458-460 din Codul civil, în temeiul art. 49 din
Decretul 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la
persoanele fizice şi persoanele juridice. Potrivit art. 15 din Legea nr. 507/2002 când unei
persoane fizice care desfăşoară activităţi economice sau unei asociaţii familiale căreia i-
a fost anulată autorizaţia ca urmare a aplicării unei sancţiuni poate solicita o nouă
autorizare numai după expirarea unui an de la comunicarea măsurii de anulare rămasă
definitivă. Când acestora le-a fost anulată a doua oară autorizaţia ca urmare a aplicării
unei sancţiuni poate solicita o nouă autorizare numai după expirarea a 3 ani de la
comunicarea ultimei măsuri de anulare, rămasă definitivă. Pentru ocrotirea unor interese
generale ale societăţii de ordin economic, social sau moral, anumite activităţi nu se pot
exercita pe baza liberei iniţiative: prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor
feroase, nemetalifere, a sării şi a minereurilor de metale rare; extracţia şi prelucrarea
ţiţeiului şi gazelor naturale; prelucrarea tutunului; fabricarea spirtului; activităţi care
datorită importanţei lor pentru economia naţională constituie monopol de stat. Pe de
altă parte sunt şi alte activităţi ce pot fi periculoase, constituind infracţiuni dacă nu se
desfăşoară sub un anumit control intern sau chiar internaţional 207 cum sunt: cultura,
fabricarea sau comercializarea stupefiantelor ori precursorilor acestora, fabricarea şi
comercializarea de echipament militar, de muniţii, de armament ş.a.208
Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract
şi produc efecte, evident între părţile contractante209 (res inter alios acta aliis, neque
nocere neque prodese potest). De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de
206
A se vedea C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. I, Editura Naţională, Bucureşti,
1928, p. 773 şi următoarele.
207
Controlul intern şi internaţional presupune autorizări prealabile date în baza îndeplinirii unor condiţii, limitări la
producţie, şi inspecţii conform legii, pentru a se asigura respectarea acestora.
208
A se vedea Hotărârea Guvernului 1323/1990 care, în temeiul art. 218 din Legea nr. 31/1990 a prevăzut activităţile care
nu pot face obiectul unei societăţi comerciale.
209
Art. 973 din Codul civil prevede „Convenţiile n-au efect decât între părţile contractante.”
75
comerţ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerţ se obligă ca o
anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu facă acelaşi
gen de comerţ sau să nu se restabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerţ.
Tot astfel, incompatibilităţi convenţionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin
care un distribuitor se obligă faţă de producător să nu vândă decât anumite produse, în
speţă cele fabricate de producător, deci distribuitorul este incompatibil de a „desface”
alte categorii de produse sau aceiaşi categorie de produse dar fabricate de alt producător.
2.1.4. Activitatea desfăşurată de persoana fizică să fie o afacere comercială.
Am văzut că, pentru ca persoana fizică să poată fi comerciant, este necesar să aibă
capacitate deplină de exerciţiu, să nu fie decăzută, incompatibilă sau să i se fi interzis
această calitate. O a doua condiţie pe care trebuie să o îndeplinească o persoană fizică
pentru a fi comerciant se referă la activitatea pe care o desfăşoară sub cele două aspecte:
a)exercitarea actelor şi faptelor de comerţ cu titlu de profesie, în mod
obişnuit;b)săvârşirea de acte şi fapte de comerţ din cele prevăzute în art. 3 din Codul
comercial.
Faptele de comerţ trebuie să fie o permanenţă a activităţii persoanei care îşi face
o profesie din activitatea de comerţ, acţionând cu conştiinţa calităţii pe care o are.
Caracterul continuu, repetat al faptelor de comerţ rezultă din prevederile art. 7 şi art. 9
din Codul comercial. Conform art. 9 din Codul comercial, „orice persoană care într-un
chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerat ca fiind comerciant;
ea este însă supusă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru contestaţiile ce se pot ridica
din această operaţiune”.
2.1.5. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în nume propriu
A treia condiţie constă în obligaţia persoanei fizice de a face comerţ în nume
propriu. Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerţ în numele şi pe seama altei
persoane nu dobândeşte calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianţi, auxiliarii de
comerţ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisul-voiajor) deoarece actele de comerţ pe
care le încheie nu sunt în nume propriu, ci în numele şi pe seama comerciantului la care
sunt angajaţi sau pentru care lucrează. În practică, dar şi în doctrină s-a pus problema
calificării calităţii persoanelor care săvârşesc acte de comerţ în cadrul unor contracte de
„prête-nom”; de exemplu, exercitarea comerţului de către debitorul supus procedurii de
lichidare judiciară prin intermediul altei persoane. Într-o opinie, calitatea de comerciant
o are persoana interpusă (mandatarul “prête-nom”), deoarece interesează numele sub
care se săvârşesc faptele de comerţ. După o altă opinie, trebuie să prevaleze realitatea şi,
deci calitatea de comerciant o are adevăratul stăpân al afacerii (mandantul “prête-nom”).
Opinia se bazează pe faptul că şi în dreptul comun, actul simulat este nul dacă fraudează
legea. În sfârşit, după o altă opinie, calitatea de comerciant o are atât persoana
interpusă, cât şi persoana care exercită în realitate activitatea comercială.210 În ceea ce ne
priveşte ne raliem primei opinii, deoarece în activitatea comercială, terţii au în vedere
persoana cu care intră în raporturi juridice, bazându-se pe creditul pe care aceasta îl are
în activitatea pe care o desfăşoară.
2.1.6. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie în scopul obţinerii unui profit.
A patra condiţie pentru calitatea de comerciant este ca activitatea lui să se finalizeze într-
un câştig din care să-şi asigure cel puţin existenţa (finis mercatorum est lucrum),
excluzându-se, în principiu, o activitate nelucrativă. Ceea ce interesează este elementul
subiectiv în sensul intenţiei comerciantului de a obţine un profit şi nu neapărat obţinerea

210
Stanciu D. Cârpenaru, Drept comercial român, Editura All, Bucureşti, 1999, p.70.
76
efectivă şi imediată a profitului.211 De asemenea, nu interesează ca desfăşurarea
comerţului de către comerciant să fie unica sursă de venituri. Esenţial este ca orice
activitate desfăşurată de o astfel de persoană în condiţiile legii să aibă drept scop
principal obţinerea unui profit, neîncadrându-se astfel în prestaţii de non-profit.
Desfăşurarea afacerii comerciale să se efectueze pe riscul comerciantului şi cu
răspundere nelimitată. Riscul comerciantului nu presupune un risc permanent exclusiv,
ci capacitatea şi posibilitatea de a-şi asuma riscul afacerii şi de a răspunde nelimitat.
În cazul unei afaceri persoană fizică – comerciant trebuie să fie depuse toate diligenţele
în prevenirea, înlăturarea riscurilor sau diminuarea efectelor acestora. Răspunderea
nelimitată este caracteristică pentru comerciantul persoană fizică. Comerciantul-
debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din fapte (acte) de comerţ cu întreaga sa
„avere”, cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în
patrimoniul său ca persoană fizică. Creditorii ale căror creanţe izvorăsc din faptele de
comerţ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeaşi poziţie cu ceilalţi creditori ai
comerciantului, creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte (fapte) civile. Întrucât
răspunderea persoanei fizice-comerciant este nelimitată, în practică se preferă
constituirea unei societăţi comerciale cu răspundere limitată, chiar cu unic asociat,
potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, societăţi care din nefericire au avut un rol negativ
în blocajul financiar, precum şi în creşterea numărului de falimente. Ca urmare prin
Legea nr. 64/1995 s-au introdus unele cazuri când răspunderea în cazul S.R.L.-urilor se
întinde şi asupra patrimoniului persoanelor fizice, administratori.212
2.1.7. Desfăşurarea afacerii comerciale să fie autorizată în condiţiile legii
Autorizaţia prealabilă nu presupune îngrădirea libertăţii comerţului. Scopul
autorizaţiei este tocmai pentru a asigura libertatea comerţului, protecţia creditului public
şi privat, acţiunea legilor economiei de piaţă etc.. Pentru comerciantul – persoană fizică,
autorizaţia de exercitare a comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei
publice în a căror rază teritorială se află sediul sau domiciliul comerciantului (primarul
localităţii).Autorizaţia se emite potrivit Legii nr. 300/2004, fiind un act administrativ
individual. În cazul refuzului eliberării autorizaţiei, persoana fizică solicitantă poate să
acţioneze în instanţă autoritatea administraţiei publice, potrivit Legii nr. 29/1990 şi să
ceară recunoaşterea dreptului pretins, anularea actului de respingere şi repararea
pagubei. Nesoluţionarea cererii de autorizare, în termenul prevăzut de lege, constituie un
act administrativ ilegal. Această autorizare nu este o autorizare discreţionară, ci o
autorizare condiţionată. Adică, atunci când comerciantul îndeplineşte condiţiile
prevăzute de lege pentru autorizare, i se naşte dreptul la autorizare, căruia îi corespunde
obligaţia autorităţii de a elibera autorizaţia.213 Deşi autorizaţia de exercitare a comerţului
este un act administrativ, aceasta nu poate fi revocată, suspendată sau anulată decât în
condiţii strict prevăzute de lege şi motivat.

211
Smaranda Angheni, op. cit. p. 54.
212
Potrivit art. 124 din Legea nr.64/1995 „Judecătorul-sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană
juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportat de către membrii organelor de conducere - administratori,
directori,cenzorii şi de orice altă persoană-care au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una din
următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal,
continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă,
au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea; e) au deturnat sau au
ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare
pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă încetării plăţilor, au
plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. Aplicarea dispoziţiilor alin. (1)
nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.
213
Dr. V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Ed. Global Lex, Bucureşti, 2000, pp. 177-178.
77
 2.1.8. Delimitarea calităţii de comerciant de alte profesiuni îndeplinite de
persoane fizice
Nu sunt consideraţi comercianţi următorii: meseriaşii, agricultorii şi persoanele care
exercită profesii liberale.
Meseriaşii. Aşa cum am văzut, un meseriaş este o persoană care, pe baza cunoştinţelor
dobândite prin şcolarizare sau practică execută anumite operaţiuni de prelucrare şi
transformare a obiectelor muncii sau prestează anumite servicii. Elementul caracteristic
al meseriei este munca personală calificată a meseriaşului asupra materiei ori în
prestarea unor servicii, pe care le foloseşte el şi familia sa. Activitatea persoanei ca
meseriaş este supusă legii civile şi prin urmare nu are calitatea de comerciant. Situaţia
nu mai este la fel de simplă în cazul în care meseriaşul cumpără materialele şi execută
anumite produse pe care le vinde clienţilor sau în cazul în care meseriaşul nu lucrează
singur, ci ajutat de alte persoane. Problema dacă, în aceste cazuri, meseriaşul dobândeşte
sau nu calitatea de comerciant este controversată. 214Într-o opinie meseriaşul nu devine
comerciant chiar dacă el săvârşeşte operaţiuni comerciale, cum ar fi cumpărarea de
materiale pentru a fi prelucrate în produse care sunt vândute. Se consideră că aceste
operaţiuni sunt accesorii exerciţiului meseriei (accesorium sequitur principale). După o
altă opinie, cât timp meseriaşul se limitează la exerciţiul meseriei, în sensul arătat mai
sus, el nu are calitatea de comerciant. Din momentul în care săvârşeşte fapte de comerţ
în condiţiile art. 7 din Codul comercial, meseriaşul dobândeşte calitatea de comerciant.
Deci meseriaşul este considerat comerciant în cazurile în care cumpără mărfuri în
vederea prelucrării şi revânzării (art.3, pct. 1 din Codul comercial) sau, folosind forţă de
muncă străină îşi organizează o întreprindere (art. 3, pct. 9 din Codul
comercial).Controversa s-ar părea că ar fi soluţionată prin art. 1 din Legea nr. 26/ 1990
care prevede în mod expres că, de la obligaţia înregistrării în registrul comerţului
sunt exceptaţi meseriaşii şi ţăranii care îşi desfac produsele din gospodăria proprie.
Se poate observa că Legea 26/1990 nu prevede că meseriaşii şi agricultorii care îşi vând
produsele nu sunt comercianţi. Deci suntem în prezenţa scutirii de o obligaţie
profesională, asemănătoare celei prevăzute de art. 34 Cod comercial, privind ţinerea
registrelor comerciale. După opinia domnului profesor Stanciu Cărpenaru, de această
scutire ar trebui să beneficieze numai meseriaşul care se limitează la exerciţiul meseriei
sale. În măsura în care, exerciţiul meseriei ar fi însoţit de săvârşirea unor fapte de
comerţ, scutirea nu ar mai fi operantă, deoarece săvârşind acte de comerţ, cu caracter
profesional meseriaşul a devenit comerciant şi, în această calitate, este obligat să se
înmatriculeze în registrul comerţului, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta
inclusiv cele fiscale. În lumina celor arătate mai sus rezultă că delimitarea calităţii de
comerciant de calitatea de meseriaş se poate realiza numai prin raportare la dispoziţiile
art. 7 din Codul comercial, care stabilesc condiţiile cerute pentru dobândirea calităţii de
comerciant215.Agricultorii nu pot fi consideraţi comercianţi, ca urmare a dispoziţiilor
art. 5 din Codul comercial care prevăd „Nu se poate considera ca fapt de comerţ
cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumaţia
cumpărătorului ori a familiei sale; de asemenea revânzarea acestor lucruri şi nici
vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are după pământul său sau
cel cultivat de dânsul.” De asemenea, în art. 1 din Legea nr. 26/1990 se dispune că
agricultorii sunt exceptaţi de la înregistrarea în registrul comerţului. Persoanele care
exercită profesiuni liberale, nu au calitatea de comerciant (medicii, avocaţii, experţii,

214
A se vedea supra p. ___
215
Prof. dr. Stanciu Cărpenaru, op. cit., p. 71.
78
arhitecţii, notarii publici etc.). Spre deosebire de activitatea comercială, activitatea
desfăşurată de aceste persoane constă în punerea la dispoziţia celor interesaţi a
cunoştinţelor şi competenţei lor. În schimbul acestei activităţi, persoanele în cauză
primesc onorarii şi, prin urmare, nu urmăresc obţinerea de profit.

79
CAPITOLUL III
SOCIETATEA COMERCIALA. SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR COMERCIALE
2.2.1 Consideraţii generale. Definiţie.
În limbajul afacerilor, expresia „societate” desemnează o persoană juridică ce posedă şi
face să existe o întreprindere, adică un grup de salariaţi care, sub autoritatea unui patron,
exploatează materialele şi materiile prime în vederea punerii pe piaţă a produselor sau
serviciilor216şi realizarea unui profit. Această definiţie este discutabilă nefiind la adăpost
de critică. În desfăşurarea unei afaceri comerciale profitabile sunt necesare resurse
materiale şi financiare, resurse umane calificate, specializate precum şi tehnici,
proceduri şi modalităţi adecvate. Când ai resurse umane calificate poţi obţine şi
resurse materiale şi financiare pentru a le folosi în mod eficient într-o afacere.
Dar viaţa a demonstrat că unii au resurse materiale dar nu au resursele umane calificate,
necesare pentru a le face profitabile şi invers. Ori sunt cazuri când nu pot fi valorificate
resursele umane sau materiale, datorită unor interdicţii sau incapacităţi, ori din alte
motive. Apariţia societăţilor comerciale ca formă şi subiect al afacerilor a fost ca o
soluţie, la aceste probleme. Odată cu dezvoltarea comerţului între Europa şi Orient, a
târgurilor cetăţii, clerici şi militari au acumulat importante resurse materiale, pe care
doreau să le facă profitabile. Însă în realizarea acestui deziderat existau piedici de ordin
social şi juridic. Clericii pe de parte, militarii pe de altă parte, deşi acumulaseră
capitaluri considerabile nu le puteau fructifica prin afaceri comerciale, pentru că primii
erau opriţi de dreptul canonic să dea bani cu dobândă, iar pentru cei din urmă negustoria
era incompatibilă cu rangul şi ocupaţia lor fiind considerată o activitate degradantă
pentru ei. În acelaşi timp, celor care dădeau bani cu împrumut nu le convenea ideea că
aceşti bani, contopindu-se în patrimoniul împrumutatului comerciant riscau nerestituirea
împrumutului ca urmare a concurenţei creditorilor împrumutatului, ori a altor riscuri pe
care nu vroiau să şi le asume. Pe de altă parte dacă efectuezi o afacere în nume propriu
riscurile afacerii vor afecta întregul patrimoniul al persoanei fizice în cazul despăgubirii
partenerului de afacere folosindu-se întregul patrimoniul.217 Ei au căutat mijloace de
evitarea riscurilor pe care nu vroiau să le asume, de ocolire atât a piedicilor cât şi
neajunsurilor expuse mai sus, care să le permită să participe cu fonduri determinate
pentru o perioadă limitată, la o anumită operaţiune comercială, fără a-şi face publică
participarea, expunându-se numai la riscuri mai mici, şi fără a înfrunta riscurile
personale ale comerciantului. Aşa a apărut societatea comercială în comandită simplă
„societa en comandita semplice”. În felul acesta, capitalul clericilor, militarilor şi chiar
al nobililor era unit cu priceperea comercianţilor pentru a se obţine satisfacţii de
ambele părţii în condiţii convenabile acestora. Cel care investeşte într-o afacere o
anumită parte din patrimoniul său sub forma aportului218 la capitalul social, trebuia să-
şi ferească restul de capital şi în general, întregul patrimoniu al său, de riscurile afacerii

216
Patrick Dalion, Jean- Pierre Pamoukdjian, Dreptul societăţilor, Editura Economică, Bucureşti, 2002, p. 13.
217
O persoană fizică pentru a nu-şi risca tot patrimoniul într-o afacere, poate înfiinţa o societate comercial cu asociat unic
numai cu o anumită parte din bunuri sau valorile băneşti din patrimoniu. Într-o astfel de situaţie, pentru prejudiciile
suferite din cauza societăţii respective, creditorii societăţii comerciale cu răspundere limitată nu pot urmării decât
patrimoniul societăţii înfiinţate, cu unele excepţii strict prevăzute de art.138 din Legea nr.85/2006 când poate fi urmărit
patrimoniul ca persoană fizică al asociatului unic.
218
Aporturile constau în bunuri (sumă de bani, imobil, mobile, valori mobiliare, fond de comerţ etc.) cu privire la care
asociaţii transferă proprietatea sau dreptul său societăţii, în schimbul cărora ei primesc părţi sociale sau acţiuni adică
drepturi sociale. Patrick Dalion, op. cit. p.35.
80
ce urmează a fi făcută. Ca urmare, a apărut ideea separării patrimoniului persoanei
fizice de patrimoniul persoanei juridice înfiinţate, care a desfăşurat afacerea comercială.
Pentru a cunoaşte capitalul social al comerciantului şi respectiv, patrimoniul acestuia, şi
a efectua afaceri în deplină cunoştinţă de cauză, a apărut ideea înregistrării capitalului
social, a patrimoniului, precum şi al publicităţii acestora, ca o garanţie în afacere,219
prin cunoaşterea situaţiei reale a viitorului partener de afacere. Astfel, societatea
comercială apare ca o instituţie juridică formată dintr-o totalitate de norme juridice prin
care sunt soluţionate o serie de probleme în realizarea unei afaceri profitabile cu riscuri
minime. Dar ce este societatea comercială şi cum este definită. Noţiunea de “societate”
provine din cuvântul latinesc “societas”, care înseamnă întovărăşire, asociaţie,
comunitate, unire, tovărăşie. Astfel, în art. 1 din Legea nr. 31/1990 se prevede că “în
vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot
asocia şi pot constitui societăţi comerciale”. Dar atât Legea nr. 31/1990 cât şi Codul
comercial nu definesc societatea comercială însă , potrivit principiilor dreptului
afacerilor se apelează în astfel de situaţii la dispoziţiile Codului civil. Astfel, în art. 1491
din Codul civil se dispune:”Societatea este un contract prin care două sau mai multe
persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea
deriva.”. Sensul acestei dispoziţii apare şi mai clar dacă avem în vedere prevederile art.
1492 din Codul civil, care dispun: “Orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit şi
să fie contractată spre folosul comun al părţilor. Fiecare membru al societăţii trebuie să
pune ceva în comun sau bani, sau alte lucruri, sau industria ş.a.”. Din dispoziţiile citate
rezultă că societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe
persoane (asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri (inclusiv bani)
pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii
beneficiilor care vor rezulta. Dar în această definiţie sunt incluse atât societăţile civile,
cât şi societăţile comerciale, ca formă de societăţi în general. Ca urmare, în doctrină,
societatea comercială are o altă definiţie.
„Societatea comercială este o întreprindere pe care una sau mai multe persoane o
organizează prin statut constitutiv în vederea realizării de beneficii ca subiect de drept
autonom sau şi fără această însuşire, afectându-i bunurile necesare pentru îndeplinirea de
fapte de comerţ corespunzător obiectului statutar de activitate220” Societăţile comerciale
sunt persoane juridice de drept privat, cu scop lucrativ (adică de obţinerea profitului),
care au un patrimoniu, o conducere proprie şi un statut juridic. Aşa cum am văzut,
societăţile comerciale au apărut datorită necesităţii unirii activităţii mai multor
persoane având în vedere specializarea ori resursele de care dispun, sau a unei mase de
capitaluri mai importante decât aceea adusă de către o singură persoană, în vederea
constituirii patrimoniului necesar desfăşurării unei afaceri comerciale eficiente. Dacă
societăţile sunt înfiinţate după procedura Legii nr. 31/1990 republicată şi au sediul în
România atunci aceasta este o persoană juridică română, indiferent dacă acţionarii sau
conducătorii acesteia sunt cetăţeni străini. Este important această prevedere deoarece, de
pildă, după actuala Constituţie, cetăţenii străini nu pot dobândi terenuri, însă societăţile
comerciale, persoane juridice române, chiar dacă acţionarul sau administratorul sunt
cetăţeni străini, pot dobândi terenuri în România. De regulă, persoanele juridice subiecte
ale raportului de drept comercial sunt subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dar
Legea nr. 31/1990 republicată prevede la art. 13 şi posibilitatea constituirii de societăţi
219
Pentru dezvoltări: I.L.Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Societăţile comerciale, Bucureşti, 1948, pp. 14-21, O.
Căpăţână, “Caracteristici generale ale societăţilor comerciale”, Dreptul nr. 9-12-1990, p. 7, Ion Turcu, Dreptul afacerilor,
Editura Fundaţia “Chemarea” Iaşi, 1992, p. 75.
220
O. Căpăţână, Societăţi comerciale, Editura Lumina, Bucureşti, 1991, p. 35.
81
comerciale cu asociat unic. Societatea comercială poate fi privită în cel puţin două
sensuri:
- ca o instituţie juridică221 în sine, considerată a fi un organism constituit, de regulă pe
baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit (de către cei care s-au asociat) ca
urmare a unei activităţi comerciale;
- ca un contract cu caracteristici proprii222, determinate de specificul scopului pentru
care s-a realizat acordul de voinţă; constituie o excepţie de la această regulă, cazul
societăţilor comerciale cu asociat unic în care nu se poate vorbi de contract, nefiind cel
puţin doi asociaţi.
Dubla natură juridică a societăţilor comerciale se explică, aşadar prin aceea că
se îmbină indisolubil atât o latură voliţională a asociaţilor, cât şi una instituţională ca
efect al legii. În epoca contemporană, natura instituţională a societăţii comerciale devine
precumpănitoare, fenomen ce se explică prin poziţia tot mai marcantă pe care societăţile
comerciale o ocupă în economie, calitatea de subiect autonom colectiv de drept
conferind acestora vocaţia de a deveni agenţi economici deosebit de influenţi 223.
Prototipul originar al societăţii comerciale l-a constituit societatea civilă fără
personalitate juridică care a fost consacrată de dreptul roman, strămoaşa societăţii în
nume colectiv de mai târziu. Aşa cum am arătat, în perioada pre-renascentistă au apărut
primele societăţi în comandită care au servit iniţial ca instrumente juridico-economice
prin intermediul cărora deţinătorii de fonduri băneşti putea să eludeze dispoziţiile
prohibitive, referitoare la împrumutul cu dobândă. În felul acesta, banii puteau fi
fructificaţi cu profitul corespunzător, prin acest mijloc ocolitor ei fiind puşi la dispoziţia
unor comercianţi constituiţi în societăţi, activitate ce nu putea fi încadrată ca împrumut
cu dobândă şi deci, interzisă. Aşa s-a născut tipul de societate comercială „în comandită”
care reunea două tipuri de asociaţi: pe de o parte “împrumutătorii” (comanditarii), iar pe
de altă parte comercianţii debitori (comanditaţii) care gestionau propriu-zis afacerile,
plătind comanditarilor, sub formă de cotă parte din câştiguri, dobânzi camuflate pentru
fondurile băneşti care le erau puse la dispoziţie de aceştia.
În epoca expansiunii comerţului colonial, când s-a ajuns la acumularea de
capitaluri considerabile s-au constituit (încă din secolul XVII) şi primele societăţi pe
acţiuni, fiind statuat cu acest prilej şi principiul răspunderii limitate la valoarea
capitalului individual efectiv investit şi, de asemenea, fiind desăvârşit regimul
personalităţii juridice (ca fiind o concesiune acordată de stat). Societatea pe acţiuni,
permite vinderea acestora precum şi existenţa acţiunilor nenominale, adică posibilitatea
de a nu fi cunoscut proprietarul acestora. Evoluţia ulterioară în această materie se
caracterizează prin instituirea unor forme mixte de societăţi comerciale, societatea în
comandită scindându-se (vechea sa formă păstrând denumirea de societate în comandită
simplă, iar noua formă constituind-o societatea în comandită pe acţiuni), iar în ceea ce
priveşte societăţile în nume colectiv nu a mai rămas nici una în forma originară, ci toate
221
Patrimoniul societăţii şi patrimoniul persoanelor fizice, acţionari sau conducători ai societăţii, sunt separate, iar în cazul
societăţilor cu răspundere limitată, nu poate fi urmărit decât patrimoniul societăţii, nu şi cel al persoanelor fizice, cu
excepţia cazului în care acestea au săvârşit unele fapte prevăzute expres de art. 138 din Legea nr. 85/2006 privind
insolvenţa sau de alte legi (Codul penal).
222
Contractul de societate are următoarele elemente esenţiale care îl deosebesc de alte contracte:a)fiecare asociat se obligă
să pună în comun o valoare patrimonială (aport);b)asociaţii se obligă să desfăşoare împreună o activitate care constituie
obiectul societăţii;c)toţi asociaţii participă la realizarea şi împărţirea beneficiilor.
223
În prezent, societăţile comerciale, asociaţiile şi fundaţiile, ca persoane juridice, se bucură de facilităţi în comparaţie cu
persoanele fizice de exemplu la impozitare, la plata T.V.A. şi chiar la taxele vamale care sunt mai mici sau de loc, în cazul
persoanelor juridice faţă de persoanele fizice. De pildă în prezent acelaşi autoturism cumpărat de o societate comercială
costă mai puţin în realitate respectiv preţul afişat minus TVA (care se restituie) decât acelaşi autoturism cumpărat de
administratorul societăţii ca persoană fizică deoarece ultimul suportă preţul inclusiv TVA-ul.
82
au căpătat caracteristici ale societăţii pe acţiuni, devenind mai târziu, societăţi cu
răspundere limitată, adică societăţi cu răspundere limitată numai la nivelul
patrimoniului societăţii, neafectând patrimoniul persoanelor fizice, administratori
sau acţionari. În epoca contemporană funcţionează mai multe tipuri de societăţi
comerciale care însă, în funcţie de atractivitatea de care se bucură (avantajele cele oferă
atât acţionarilor, cât şi administratorilor), prezintă grade diferite de proliferare. În ţările
industrializate, frecvenţa maximă o deţin societăţile pe acţiuni şi cele cu răspundere
limitată. Societăţile în nume colectiv care s-au bucurat de o mare răspândire în trecut, ca
şi societăţile în comandită se află în declin. Aceste fluctuaţii în răspândire au explicaţii
de ordin economic. De exemplu, societăţile cu răspundere limitată au luat locul
societăţilor în nume colectiv, deoarece acestea din urmă îi expuneau pe asociaţi la
riscuri prea mari, prin aceea că erau obligaţi să răspundă în solidar şi nelimitat faţă
de creditori (adică şi cu patrimoniul persoanelor fizice asociate).De asemenea,
societatea pe acţiuni a proliferat în dauna societăţii în comandită pe acţiuni fiindcă, spre
deosebire de aceasta din urmă, a generalizat restrângerea răspunderii asociaţilor la
valoarea acţiunilor pe care le deţin, iar pe de altă parte, a facilitat colectarea de
capitaluri mari, de persoane al căror nume nu era accesibil publicului.
Sediul societăţii comerciale
Sediul societăţii denumit şi sediul social deşi nu are reglementări suficiente în lege
( de pildă criteriile de stabilire) prezintă o deosebită importanţă deoarece:
- în funcţie de acesta se stabileşte competenţa organelor judiciare în materie,
- la acesta trebuie să se găsească conducerea societăţii, contabilitatea, arhiva,
corespondenţa, mijloacele de comunicaţii, adresa oficială, etc.;
- acesta trebuie prevăzut în actele constitutive, se modifică cu respectarea
regulilor prevăzute de lege224 şi asigurarea publicităţii;
Potrivit legii sediile comerciale trebuie să fie individualizate pe camere ceea ce
trebuie să rezulte din documentul ce probează dreptul de folosinţă (act de proprietate,
contract de închiriere, contract de comodat, etc.). Autorizaţiile de percheziţie trebuie
emise prin indicarea precisă a locaţiei inclusiv a camerei pentru a prevenii orice abuz.
Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează în una
dintre formele de societate enumerate la art. 2 şi în condiţiile prevăzute pentru acea
formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit.
Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale
şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii lor, în registrul comerţului din
judeţul în care vor funcţiona. Dacă sucursala se înfiinţează într-o localitate din acelaşi
judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare, ea se va înmatricula în acelaşi
registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă. Regimul juridic al
sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui, căruia

224
În art. 17 pct.3 din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată prin Legea nr. OUG nr. 54/2010 se dispune: „ (3) La
înmatricularea societăţii comerciale şi la schimbarea sediului social se va prezenta la sediul oficiului comerţului: a)
documentul care atestă dreptul de folosinţă asupra spaţiului cu destinaţie de sediul social înregistrat la organul fiscal din
cauza Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală în a cărui circumscripţie se situează imobilul cu destinaţie de sediul
social; b) un certificat emis de organul fiscal prevăzut la litera a), care certifică faptul că pentru imobilul cu destinaţie de
sediul social nu a fost înregistrat un alt document ce atestă cedarea dreptului de folosinţă asupra aceluiaşi imobil, cu titlul
oneros sau gratuit, ori existenţa altor contracte prin care s-a cedat dreptul de folosinţă asupra aceluiaşi imobil, după caz; c)
în cazul în care din certificatul emis potrivit lit. b) rezultă că sunt deja înregistrate la organul fiscal alte documente care
atestă cedarea dreptului de folosinţă asupra aceluiaşi imobil cu destinaţie de sediul social, o declaraţie pe propria
răspundere în formă autentică privind respectarea condiţiilor referitoare la sediul social prevăzute la alin.(4). (4) La acelaşi
sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi numai dacă imobilul, prin structura lui şi suprafaţă sa utilă, permite
funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite sau în spaţii distinct partajate. Numărul societăţilor comerciale ce
funcţionează într-un imobil nu poate depăşi numărul de încăperi sau spaţii distincte obţinute prin partajare.”
83
societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut de sucursală. Celelalte sedii secundare -
agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii - se menţionează numai în cadrul
înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului principal. Nu se pot înfiinţa sedii
secundare sub denumirea de filială.
În dreptul francez se vorbeşte de societatea fictivă225 ca fiind acea societate în
care persoanele care apar ca asociaţi nu sunt decât prete-nome sau figuranţi ai uneia sau
mai multor persoane care doresc să rămână anonime. Se numeşte prete-nom (nume
împrumutat) persoana care intră într-o societate, dar care în realitate acţionează în contul
unei alte persoane, care pentru diverse motive nu-şi arată interesul ce-l urmăreşte prin
această societate. Uneori persoanele prete-nome sunt fictive sau nu sunt de găsit, iar
sediul societăţii este de asemenea fictiv226 ori situat în paradisuri fiscale. Caracterul fictiv
al unei societăţi poate fi denunţat de orice persoană interesată în acest sens (interes
născut actual şi legitim) şi dovada poate fi adusă prin toate mijloacele, chiar autorul
ficţiunii poate să acţioneze în justiţie pentru a face dovada. Stabilirea caracterului fictiv
al unei societăţi are drept consecinţă că această societate este fără efect în raporturile
dintre părţi atât pentru trecut cât şi pentru viitor. Dar pentru societatea care a avut
aparenţa unei societăţi în faţa terţilor, aceştia sunt în drept să ceară de la cei care au
constituit-o să-şi asume angajamentele ca şi cum societatea ar fi fost reală. În practică
ipotezele de societate fictivă sunt frecvente deoarece sunt un mijloc de disimulare a unor
operaţii contrare legii cum ar fi actele de evaziune fiscală, retrageri ilegale de T.V.A.,
înşelăciune etc.
2.2.2. Delimitarea societăţilor comerciale de asociaţii şi fundaţii non-profit.
Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile sunt definite
ca fiind persoane juridice de drept privat fără scop patrimonial. Deci scopul
principal al acestora nu este profitul, ca în cazul societăţilor comerciale. La lichidarea
acestora bunurile, patrimoniul se cesionează gratuit la o altă asociaţie sau fundaţie,
fondatorii, administratorii neprimind nimic. Conform art. 48 din ordonanţa mai sus
menţionată, asociaţiile şi fundaţiile pot desfăşura orice activităţi economice directe,
dacă acestea au un caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al
persoanei juridice, fără a fi însă producătoare de profit. Asociaţiile şi fundaţiile
urmărind, în principal, un scop social şi având o utilitate publică beneficiază de o
serie de facilităţi la impozitare (de pildă la taxele vamale şi taxa pe valoarea adăugată,
în sensul scutirii sau diminuării acestora). Totuşi, pentru a se susţine financiar, asociaţiile
şi fundaţiile, potrivit O.G. nr.26/2000, au dreptul să înfiinţeze societăţi comerciale,
deci supuse regimului comercial, cu condiţia ca dividendele astfel obţinute să fie
folosite exclusiv ca reinvestiţi în cadrul acelei societăţi comerciale, fie pentru
realizarea scopului principal al fundaţiei sau asociaţiei, care aşa cum am arătat este
altul decât profitul.
2.2.3. Delimitarea societăţilor comerciale de societăţile civile
Având în vedere scopul diferit al celor două tipuri de societăţi, acestea au un
regim juridic diferit cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. Astfel, de pildă, spre
deosebire de societăţile comerciale, societăţile civile nu au calitatea de persoane juridice
cu patrimoniu distinct de cel al asociaţiilor ca persoane fizice, riscurile în cazul
răspunderii juridice pentru patrimoniul asociaţilor, ca persoană fizică, este diferit. Ca
225
Patick Dalion J.P. Pamoukdjian, op. cit. p.35.
226
Pentru a combate fenomenul sediilor fictive legiuitorul român a modificat prin Legea nr.164/2006 alin.2 al art.17 din
Legea nr.31/1990 astfel: „(2) La acelaşi sediu vor putea funcţiona mai multe societăţi dacă imobilul, prin structura lui,
permite funcţionarea mai multor societăţi în încăperi diferite şi dacă este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) cel
puţin o persoană este, în condiţiile legii, asociat în fiecare dintre societăţi; b) dacă cel puţin unul dintre asociaţi este
proprietar al imobilului ce urmează a fi sediul societăţii.”
84
urmare, în cadrul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, răspunderea pentru
pagubele cauzate de societate unui terţ este limitată la patrimoniul societăţii comerciale
fără a afecta patrimoniul acţionarilor, ca persoane fizice (ceea ce nu a adus ca aport
social). Totuşi, cele două categorii de societăţi se aseamănă prin:a)aceea că ambele
societăţi sunt rezultatul unui contract care, în principiu, impune aceleaşi condiţii de
validitate;b)în ambele cazuri, asociaţii urmăresc acelaşi scop lucrativ, şi anume,
profitul. Delimitarea celor două categorii se poate face astfel:
- societatea civilă are la bază exclusiv dispoziţiile art. 1491 din Codul civil, pe când
societatea comercială se înfiinţează şi se reglementează în primul rând conform art. 1491
din Codul civil, cu toate derogările prevăzute de Legea nr. 31/1990 republicată şi
dispoziţiile Codului comercial;
- societatea civilă nu are o personalitate juridică nouă, pe când societatea comercială
are personalitate juridică nouă, distinctă de persoana asociaţilor sau a
administratorilor ;
- în cadrul societăţii civile pierderile, falimentul şi răspunderea afectează patrimoniul
asociaţilor în afară de partea de patrimoniu pusă în comun în societate; în cazul
societăţilor comerciale, de regulă, pierderile, falimentul şi răspunderea vizează numai
patrimoniul societăţii menţionate, nu şi pe cel al asociaţilor ca persoane fizice;
- regimul juridic al societăţilor comerciale diferă de regimul juridic al societăţilor
civile; de pildă, pentru anumite fapte antisociale săvârşite de conducătorii societăţii
comerciale, legiuitorul a instituit infracţiuni specifice care în cazul societăţii civile nu
se pot reţine în sarcina asociaţilor, (art. 265-276 din Legea 31/1990, republicată);
- o altă deosebire se face după obiectul sau natura operaţiunilor pe care le realizează
societatea. O societate este comercială dacă, potrivit contractului, are ca obiect
efectuarea unor operaţiuni calificate de Codul comercial ca fapte de comerţ. În acest
sens, în art. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată se prevede că „În vederea efectuării de
acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi constitui societăţi
comerciale…”. Deci societatea comercială se constituie în scopul săvârşirii unor acte
de comerţ. Dacă societatea are ca obiect realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de
comerţ, ea este o societate civilă 227, chiar dacă a fost constituită după procedura
prevăzută de Legea nr. 31/1990 republicată (este, de exemplu, cazul societăţilor
constituite în vederea cumpărării şi vânzării bunurilor imobiliare, având în vedere faptul
că, în conformitate cu dispoziţiile art. 3, pct. 1 şi 2 din Codul comercial, coroborate cu
art. 5 din Codul comercial pe cale de interpretare, astfel de operaţiuni au întotdeauna
natura juridică a unor acte civile).
2.2.4. Clasificarea societăţilor comerciale
Clasificarea societăţilor comerciale prezintă interes prin regimul lor juridic diferit, prin
avantajele şi dezavantajele diferite ce le reprezintă. O primă clasificare a societăţilor
comerciale a fost făcută prin Legea privind transformarea fostelor unităţi socialiste de
stat în societăţi comerciale şi regii autonome (Legea nr. 15/1990). Prin această lege s-a
realizat o clasificare provizorie a societăţilor comerciale astfel: a)societăţi cu capital
integral de stat;b)societăţi cu capital mixt (de stat şi privat);c)societăţi cu capital integral
privat. Spunem că această clasificare a fost provizorie, deoarece chiar prin art. 20 din
Legea nr. 15/1990 s-a recunoscut dreptul de proprietate al societăţilor înfiinţate, iar statul
a rămas doar acţionar la aceste societăţi şi nu proprietar, cu excepţia terenurilor, care au
un alt regim juridic prevăzut de Ordonanţa Guvernului nr. 88/1997, modificată prin
Legea nr. 199/1999, precum şi Legea nr. 213/1998 şi Legea nr. 541/1998.
227
Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1999, p. 141.
85
 Conform art. 2 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale s-au constituit în una
dintre următoarele forme:a) societate în nume colectiv (SNC);b)societate în comandită
simplă (SCS);c) societate pe acţiuni(SA);d) societate în comandită pe acţiuni(SCA);e)
societate cu răspundere limitată (SRL).
În doctrina de specialitate228 s-a propus clasificarea societăţilor comerciale după
alte criterii, astfel:
a) În funcţie de caracterul răspunderii asociaţilor:
- Societăţi în care asociaţii au răspundere limitată;
- Societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.
b)În funcţie de structura capitalului social:
- Societăţi comerciale cu capital social împărţit în acţiuni;
- Societăţi comerciale cu capital social împărţit în părţi de interese.
c)În funcţie de posibilitatea de a emite titluri de valoare:
- Societăţi comerciale care emit titluri de valoare;
- Societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri (SRL).
După natura lor sau după prevalenţa elementului personal ori a celui material,
societăţile comerciale se împart în două categorii: societăţi de persoane şi societăţi de
capitaluri. Societăţile de persoane se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe
baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor (intuitu
personae). În cazul acestora răspunderea este nelimitată. Fac parte din această categorie:
societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă. Prototipul societăţii de
persoane este societatea în nume colectiv.
Societăţile de capitaluri se constituie dintr-un număr mare de asociaţi impus de
nevoile capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor.
Elementul esenţial îl reprezintă cota de capital investită de asociat (intuitu pecuniae). În
cazul acestora, răspunderea este limitată la nivelul capitalului cu care a participat
asociatul. Intră în această categorie: societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe
acţiuni. Prototipul societăţii de capitaluri este considerată societatea pe acţiuni.
Importanţa distincţiei între aceste societăţi este dată de consecinţele juridice
diferite ale acestora. Întrucât în societăţile de persoane, factorul personal, competenţa,
talentul, specializarea etc. este preponderent, aportul asociaţilor poate fi nu numai în
numerar ori în natură, ci şi în munca asociaţilor. În schimb, în societăţile de capitaluri,
unde factorul personal este irelevant, aportul asociaţilor nu poate fi decât în numerar şi
în natură cu excluderea prestaţiilor în muncă. Datorită rolului factorului personal,
societăţile de persoane au un caracter „închis” 229 iar prin lege se instituie anumite
condiţii restrictive de transmitere a părţilor de interes şi a părţilor sociale. În schimb,
lipsa de relevanţă a calităţilor personale ale asociaţilor asigură societăţilor de capitaluri
un caracter „deschis” transmiterea acţiunilor fiind reglementată în condiţii extrem de
favorabile. Prevalenţa factorului personal în societăţile în nume colectiv şi cu răspundere
limitată are unele consecinţe şi asupra dizolvării unor astfel de societăţi. Potrivit legii
aceste societăţi se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau
decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus
la unul singur, mai puţin excepţiile prevăzute de lege (art. 224 din Legea 31/1990,
republicată). În societăţile de capitaluri, asemenea cauze sunt irelevante. Aceste societăţi
se dizolvă numai dacă numărul acţionarilor s-a redus sub limita prevăzută de lege (cinci
acţionari), indiferent de cauza reducerii numărului acţionarilor. Din cele arătate mai sus
228
Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. pp. 156-161.
229
Caracter „închis”al unei societăţi de persoane înseamnă că nu se mai primesc şi alte persoane în societate prin
cumpărarea de acţiuni sau chiar asociere.
86
rezultă că societatea cu răspundere limitată nu se încadrează în nici una din cele două
categorii. Această formă de societate împrumută o serie de caracteristici atât de la
societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri. Ca şi în cazul societăţilor de
persoane, constituirea societăţii cu răspundere limitată se bazează pe încrederea între
asociaţi şi calităţile acestora (intuitu personae). Acest fapt reclamă limitarea numărului
asociaţilor (maximum 50 de asociaţi), precum şi condiţii restrictive privind transmiterea
părţilor sociale. În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii,
asociaţii răspund numai în limita aportului lor, ca şi în cazul societăţilor de capitaluri230.
Societăţile se mai împart după felul răspunderii în societăţi în care asociaţii au o
răspundere nelimitată şi societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată. Aşa cum
am văzut, răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii este diferită în raport de
forma juridică a societăţii. În societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau în
comandită pe acţiuni, asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile
societăţii. În societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, asociaţii răspund
până la limita aportului lor în societate. În privinţa societăţii în comandită simplă sau
pe acţiuni răspunderea asociaţilor este diferită, astfel: asociaţii comanditari răspund
nelimitat şi solidar, iar asociaţii comanditaţi numai în limita aportului lor. După cum se
poate observa, pentru obligaţiile societăţii, toţi asociaţii, indiferent de forma societăţii,
răspund în limita aportului lor. Într-adevăr societatea răspunde cu capitalul social care
este format din totalitatea aporturilor asociaţilor. Dar, în plus, asociaţii din societatea în
nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societatea în comandită simplă sau pe
acţiuni răspund peste limita aportului lor nelimitat, şi solidar, cu patrimoniul
propriu. Totuşi, răspunderea nelimitată şi solidară a acestor asociaţi este o răspundere
subsidiară, adică ei vor răspunde solidar numai după ce a fost epuizat patrimoniul
societăţii. Societăţile comerciale mai pot fi clasificate, având în vedere modul lor de
reglementare, astfel:
- Societăţi comerciale reglementate de Legea nr. 31/1990 care apare ca un drept comun
în materie de societăţi comerciale;
- Societăţi comerciale reglementate de legi speciale, cum sunt societăţile bancare
reglementate prin O.U.G. nr. 99/2006, societăţile de asigurări, reglementate prin Legea
nr. 32/2000 ş.a.
Prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului României nr. 30/1997 s-a modificat
fundamental însăşi existenţa regiilor autonome, faţă de reglementările existente în acest
sens în Legea nr. 15/1990. Regiile autonome nefiind societăţi comerciale aveau un regim
juridic diferit de al acestora, un regim preponderent de drept public, neputând fi
privatizate. Astfel, s-a redus numărul regiilor autonome prin transformarea unora dintre
acestea în societăţi sau companii naţionale care sunt considerate societăţi comerciale cu
toate consecinţele care decurg din aceasta (posibilităţi de privatizare, regim de drept
privat etc.).
2.2.5. Formele societăţilor comerciale.
În raport de scopul urmărit, de specificul lor, de unele diferenţe de reglementare în
raport cu scopul lor societăţile sunt de mai multe feluri: societăţi de persoane şi societăţi
de capital.
2.2.4.1.Societăţile de persoane.
Aşa cum s-a văzut, ceea ce interesează în societatea de persoane este încrederea
între asociaţi şi calitatea sau mai bine zis calificarea asociaţilor (artişti, pictori etc.), fiind

230
Prof. dr. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 159.
87
considerate societăţi de persoane:a)societăţile în nume colectiv;b)societăţile în
comandită simplă.
Societatea în nume colectiv şi cea în comandită simplă se constituie prin contract
de societate conform art. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată.
2.2.4.2 Trăsăturile societăţilor în nume colectiv
Asociaţii. Societăţile de persoane sunt, în general, societăţi cu un număr mic de asociaţi,
minim 2 asociaţi şi sunt considerate în doctrină „societăţi închise”. Au un caracter
închis datorită relaţiei „intuitu personae”, constituindu-se, de regulă, în familie sau între
persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere şi calităţile, pregătirea şi talentul lor.
În acelaşi timp, caracterul închis al societăţilor este demonstrat şi prin faptul că un
asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale de
care dispune, decât dacă toţi asociaţii sunt de acord.
Capitalul social. Pentru societăţile de persoane legea nu prevede un minim de capital
social, dar firesc acesta trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăţii pentru
că, altfel nu ar putea să dobândească personalitate juridică. Orice persoană juridică
trebuie să aibă un patrimoniu.
Aporturile la capitalul social. În societăţile de persoane se admite a se aduce orice fel
de bunuri ca aport social: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) şi
creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de
persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.
Părţile sociale. Capitalul social este divizat în părţi sociale, denumite în doctrină „părţi
de interese” de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi, în
principiu, nu sunt transmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în caz de
deces al vreunui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a
prevăzut în mod expres continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat.
Răspunderea asociaţilor. Răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată.
Răspunderea este solidară în sensul că, la nevoie, creditorul societăţii poate urmări pe
oricare dintre asociaţi pentru datoriile neachitate de societate. Asociatul care a plătit va
avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând
să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi. În
lipsa unei asemenea prevederi contrare, asociaţii vor răspunde proporţional cu cota de
participare la capitalul social. Prin urmare, solidaritatea asociaţilor există numai în
raport cu creditorii societăţii. Pe de altă parte, între asociaţi obligaţiile sunt
divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii şi pierderi a fiecărui asociat.
Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru
datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii
societăţii, fiecare asociat trebuie să declare „averea proprie”, deci bunurile mobile şi
imobile pe care le are în patrimoniul propriu. Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi
aceştia pot invoca un beneficiu de discuţiune, răspunderea lor fiind subsidiară, adică
răspunderea cu patrimoniul acestora poate fi invocată numai după urmărirea societăţii şi
dacă aceasta nu a plătit în termen de 15 zile de la data punerii în întârziere (art. 3 din
Legea nr. 31/1990, republicată). Potrivit dreptului de a invoca beneficiul de discuţiune,
asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita să se urmărească, în primul rând,
patrimoniul societăţii pentru acoperirea creanţelor şi numai dacă aceasta nu plăteşte sau
nu asigură în totalitate recuperarea creanţei, numai atunci pot să fie urmărite bunurile din
patrimoniul propriu al fiecărui asociat.
Conducerea, administrarea şi controlul. Conducerea societăţilor de persoane revine
adunării generale a asociaţilor. Hotărârile se adoptă în adunările generale, de regulă, cu
88
unanimitate de voturi. Administrarea şi reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se
realizează de către unul sau doi administratori care, de regulă, sunt dintre asociaţi, dar
pot fi şi alte persoane angajate cu contract de management. Controlul activităţii
economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi, aceştia având
posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori, persoane specializate să
efectueze un astfel de control.
Dizolvarea. Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale,
comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice,
respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în
condiţiile prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată. Cu privire la cauzele
specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat. Ca
urmare a existenţei acestei cauze s-a pus problema dacă asociaţii din societăţile de
persoane dobândesc calitatea de comerciant. În doctrina de specialitate, opinia
majoritară este aceea că asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate
calificată a fi „de persoane” şi că legiuitorul când s-a referit la faliment a avut în vedere
situaţia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment.
2.2.4.Trăsăturile societăţii în comandită simplă
În general, trăsăturile mai sus prezentate pentru societăţile în nume colectiv se
regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită simplă. Cu toate acestea, există însă unele
diferenţieri generate de particularităţile societăţilor în comandită simplă. Societatea în
comandită simplă presupune două categorii de asociaţi:a)asociaţi
comanditari;b)asociaţi comanditaţi.
Asociaţii comanditari sunt asociaţii care asigură finanţarea societăţii înfiinţate
prin participarea cu partea din capitalul social, ei nu au puterea de a comanda societatea
şi nu participă în mod direct la conducerea şi administrarea patrimoniului acesteia.
Aceştia urmăresc realizarea unui profit prin administrarea capitalului său de către altă
persoană respectiv comanditatul. Asociaţii comanditaţi sunt aceia care administrează
efectiv societatea, dar lucrează sub comanda comanditarilor (proprietarii capitalului pus
la dispoziţia comanditaţilor).Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului
lor la capitalul social, pe câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi
nelimitat ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Este firesc să fie aşa, deoarece
comanditarii nu conduc nemijlocit societatea şi nu ar fi corect ca actele păgubitoare ale
comanditaţilor să atragă o răspundere nelimitată a acestora (comanditaţilor), adică peste
cuantumul aportului la capitalul social. Asociaţii comanditaţi au rolul de garanţi, atât faţă
de asociaţii comanditari, cât şi faţă de terţi. Comanditaţii trebuie să răspundă nelimitat,
deoarece ei administrează fondurile altora, adică ale comanditarilor, putând păgubi atât
pe comanditari cât şi pe terţi. În astfel de societăţi comanditarii, adică cei care
finanţează, au interesul să aleagă comanditaţi din rândul persoanelor competente dar
care au şi un patrimoniu substanţial ca persoană fizică, ce apare ca o posibilă garanţie la
o eventuală despăgubire. În cazul acestei societăţi, situaţia asociaţilor comanditaţi este
asemănătoare cu cea a asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal
constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţii
comanditaţi. Societatea în comandită simplă îşi încetează existenţa în cazul decesului,
dispariţiei, punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de
continuare a societăţii cu moştenitorii. La fel ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv,
excluderea sau retragerea asociaţilor comanditaţi este cauză de dizolvare a societăţii.
În unele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume
colectiv este valabil constituită dacă are cel puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în
89
 comandită simplă este valabil constituită dacă are cel puţin un asociat comanditar şi un
asociat comanditat.
Avantaje şi dezavantaje. Avantajele societăţilor de persoane:
- se pot aduce aporturi la capitalul social atât bani şi bunuri cât şi creanţe231;
- controlul activităţii societăţii se face de către asociaţi, fără a fi necesari cenzorii, ca în
cazul celorlalte tipuri de societate în care cenzorii controlează;
- legea nu prevede un minim de capital social pentru constituirea societăţii;
- comanditarii sunt garantaţi cu patrimoniul comanditaţilor;
- costuri mici de înregistrare.
Dezavantajele societăţilor de persoane:
- răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată, dezavantaj pentru comanditaţi şi
avantaj pentru comanditari;
- părţile sociale nu pot fi negociate;
- părţile sociale nu se pot transmite, cesiona cu excepţia cazului în care s-a prevăzut
expres în actul constitutiv că pot fi transmise moştenitorilor;
- sunt “societăţi închise”232, terţele persoane nu pot dobândi calitatea de asociaţi decât în
cazurile expres prevăzute în actul constitutiv, or în anumite situaţii aceasta poate
constitui avantaj pentru asociaţi.
2.2.5. Societăţile de capital
Aşa cum am arătat, societăţile de capital sunt acele societăţi comerciale în care rolul
determinant în organizarea şi funcţionarea acestora îl are capitalul.
Sunt societăţi de capital :a) societăţile pe acţiuni; b)societăţile în comandită pe acţiuni.
Societăţile pe acţiuni şi societăţile în comandită pe acţiuni se constituie prin act
constitutiv ce trebuie să cuprindă toate menţiunile obligatorii prevăzute la art. 8 din
Legea 31/1990 republicată. Se pot constitui prin subscripţie integrală şi simultană a
capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripţie publică.233
2.2.5.1Trăsăturile societăţilor de capital
A. Acţionarii. Numărul acţionarilor în societatea pe acţiunii şi în comandită pe acţiuni
nu poate fi mai mic de 2 acţionari. În cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari
pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei
dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a
hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de prezenta
lege este reconstituit.
Capitalul social. Potrivit legii234 capitalul social al societăţii pe acţiuni şi în comandită
pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o
dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb,
astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro. Cu
excepţia cazului în care societatea este transformată într-o societate de altă formă,
capitalul social al societăţilor mai sus arătat nu poate fi redus sub minimul legal decât
dacă valoarea sa este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal prin adoptarea
unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a
capitalului. În cazul încălcării acestor dispoziţii, orice persoană interesată se poate
adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă,

231
Prin creanţă se înţelege dreptul creditorului de a pretinde debitorului îndeplinirea de a da, de a face, sau de a nu mai
face ceva; bineînţeles creanţa trebuie să aibă o valoare economică a dreptului de primit, de încasat.
232
Smaranda Angheni şi colectiv. Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000 p. 102.
233
Participarea cu fonduri, a oricărei persoane care doreşte şi semnează (subscrie).
234
Legea nr. 441/2006
90
 până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, capitalul social este
adus la valoarea minimului legal prevăzut de prezenta lege.
B. Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură. La constituire trebuie
să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui asociat, restul din capitalul social subscris
urmând a fi vărsat în termen de 12 luni (în cazul constituirii societăţii pe acţiunii prin
subscripţie simultană) C. Acţiunile. Capitalul social este împărţit în acţiuni,
reprezentate prin titluri negociabile şi transmisibile atât prin acte juridice între vii, cât
şi prin acte juridice pentru cauză de moarte. Acţiunile pot fi: a) nominative, când în
conţinutul lor este înscris titularul dreptului; b)la purtător235, simpla deţinere a acestora
valorând titlul de proprietate.
Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 1000 lei.
E. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea acţionarilor.
Conducerea se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor. Organul de
conducere este Adunarea Generală a Acţionarilor, care poate fi ordinară şi
extraordinară. Adunarea ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni
de la încheierea exerciţiului financiar. Administrarea societăţii se face de unul sau mai
mulţi administratori, temporari şi irevocabili. Când sunt mai mulţi administratori, ei
constituie un consiliu de administraţie. Controlul activităţii societăţii se realizează de
o comisie de cenzori formată din 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul
constitutiv nu se prevede un număr mai mare. Potrivit legii, în toate cazurile numărul
cenzorilor trebuie să fie impar. În ciuda avantajelor sistemului de control prin cenzori,
acesta prezintă şi unele dezavantaje, fapt pentru care este criticabil. Astfel, în practică s-
a constatat că de multe ori cenzorii sunt oamenii administratorilor sau subordonaţilor
acestora, ori sunt incompetenţi. Ca urmare, legiuitorul a prevăzut şi alte forme de
control. Astfel, între şedinţele adunărilor generale, cel mult de două ori în cadrul unui
exerciţiu financiar, acţionarii au dreptul de a se informa asupra gestiunii societăţii
consultând documentele prevăzute în actul constitutiv, în conformitate cu art. 8 lit. “i”din
Lege, fie direct fie prin intermediul unui expert autorizat. Ei vor putea cere, pe cheltuiala
lor, copii legalizate de pe acestea. În urma consultării, acţionarii vor putea sesiza, în
scris, consiliul de administraţie, care va trebui să le răspundă tot în scris, în termen de 15
zile de la înregistrarea sesizării. Dacă consiliul de administraţie nu va răspunde în
termenul stabilit (15zile), acţionarii se vor putea adresa instanţei competente, care va
putea obliga societatea la plata unei sume de bani pentru fiecare zi de întârziere. (Art.
1331 din Legea nr. 31/1990 republicată). Din punct de vedere al eficacităţii sale, dreptul
de control al acţionarului individual porneşte de la simpla cercetare a unor documente
ale societăţii, se amplifică prin posibilitatea de a denunţa cenzorilor actele de proastă
gestiune ale administratorilor şi culminează cu dreptul de a participa la declanşarea
acţiunii în răspundere împotriva administratorilor236.
Structura societăţii pe acţiunii nu permite oricărui acţionar să exercite un control
nelimitat, al operaţiunilor societăţii, deoarece, răspunderea şi riscurile acţionarilor fiind
limitate la valoarea acţiunii, ar fi dăunătoare acordarea unui drept de control activ asupra
gestiunii societăţii. De aceea, funcţia de control este exercitată de un organ specializat şi
anume, cenzorii. Dar, potrivit art. 1332 din Legea nr. 31/1990 republicată, unul sau mai
mulţi acţionari, deţinând cel puţin 10% din acţiunile reprezentând capitalul social, vor
putea cere individual sau împreună instanţei, să desemneze unul sau mai mulţii experţi,
235
Acţiunile la purtător au avantajul că pot fi valorificate foarte repede, contribuie la secretul operaţiunii comerciale,
proprietarul putând fi greu de identificat. Ca dezavantaj este acela că în cazul furtului, pierderii este foarte greu să-şi
demonstreze proprietatea cel furat sau cel care le-a pierdut.
236
I L. Georgescu, Drept comercial român. Societăţile comerciale, Vol. II. Ed. Socec Bucureşti, 1948 p. 593.
91
însărcinaţi să analizeze anumite operaţiuni din gestiunea societăţii şi să întocmească un
raport care să fie înmânat şi totodată predat oficial cenzorilor societăţii, spre a fi analizat
şi a se propune măsuri corespunzătoare.
Răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor pe care le deţine
fiecare acţionar.
F. Dizolvare. Dizolvarea acestui tip de societate se produce pentru cauze generale,
dar şi pentru cauze speciale: a)numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută
de lege;b)limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu a fost completat în termenul
prevăzut de lege.
5.6.Societăţile în comandită pe acţiuni
Societatea în comandită pe acţiuni este asemănătoare societăţii în comandită
simplă şi cuprinde două categorii de asociaţi: comanditarii şi comanditaţii. Deosebirea
faţă de societăţile în comandită simplă este aceea că în cazul societăţilor în comandită pe
acţiuni capitalul este împărţit în acţiuni. Deoarece capitalul societăţilor în comandită pe
acţiuni este împărţit în acţiuni, legea le asimilează societăţii pe acţiuni. Răspunderea
pentru obligaţiile sociale este diferită: comanditaţii răspund nelimitat şi solidar, iar
comanditarii răspund numai în limita aportului lor la capitalul social al societăţii.
5.6. Avantajele şi dezavantajele societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în
comandită simplă pe acţiuni:
Avantaje:
- posibilitatea de a atrage capitaluri mari;
- răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise, deci nu
îşi riscă patrimoniul lor;
- acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile; dacă un acţionar nu-i convine
cum evoluează societatea, el poate să-şi vândă acţiunile altcuiva, sau pot fi
transmise moştenitorilor din generaţie în generaţie, ori schimbate.
- Au obiect nelimitat de activitate;
- are durata de viaţă cea mai lungă, nu depinde de soarta unei singure persoane
sau a unui număr redus de persoane;
- proprietari societăţii pot să-şi vândă acţiunile fără a afecta derularea afacerilor
societăţii.
Dezavantaje:
- existenţa unui număr minim de acţionari, respectiv 2;
- existenţa unui capital social minim prevăzut de lege (90.000 lei în cazul
societăţii pe acţiuni);
- protecţie scăzută a acţionarilor minoritari dat fiind modul de luare a
hotărârilor;
- deşi transferabilitatea acţiunilor este un avantaj esenţial al societăţilor pe
acţiuni, totuşi negociabilitatea acţiunilor permite achiziţionarea de acţiuni care,
în foarte multe cazuri, nu sunt folosite pentru interesul pe care îl prezintă
obiectul societăţii, ci pentru a fi speculate, în continuare, la bursă. De
asemenea, achiziţionarea unui anumit pachet de acţiuni este determinată de
interesul manifestat de un anumit grup financiar de a interveni în conducerea
societăţii, cu scopul de a orienta într-o anumită direcţie care să corespundă
intereselor proprii;
- formalităţi mai multe la înfiinţare care presupun timp şi bani;

92
 Deci, sub capitalul minim sau numărul minim de acţionari, nu poate fi înfiinţată o
societate de capital sau va fi desfiinţată atunci când numărul acţionarilor sau capitalul
sunt sub limita admisă de lege.
5.7.Societatea comercială cu răspundere limitată.
În România societatea cu răspundere limitată a fost instituită pentru prima dată în
anul 1990 prin Legea nr.31. Aceasta este o aplicare a principiului limitării răspunderii
comercianţilor pentru datoriile lor comerciale, ceea ce nu trebuie omis atunci când
angajăm o afacere cu o astfel de societate sau când alegem tipul de societate comercială
pe care vrem să o înfiinţăm dar cu riscuri minime. “Societatea cu răspundere limitată
este concepută şi adaptată ca o formă juridică potrivită pentru operaţiuni comerciale de
anvergură medie, dat fiind şi faptul că regulile de constituire şi funcţionare sunt mult mai
simple decât în cazul societăţilor de capital, ca şi pentru afacerile de familie, care sunt
protejate de terţi interesaţi de preluarea societăţii, concretizat în regulile de transmitere a
părţilor sociale, mai precis în dreptul de agrement al asociaţilor existenţi la intrarea
terţilor neasociaţi dobânditori ai părţilor sociale în societăţi” 237. Societatea cu răspundere
limitată este o formă intermediară de societate între societăţile de persoane şi
societăţile de capitaluri, sub unele aspecte se aseamănă cu societăţile de persoane, iar în
altele cu societăţile de capitaluri. Prin instituirea acestei forme de societate s-a urmărit
fructificarea capitalurilor mijlocii, societăţile de capitaluri erau adecvate utilizării
capitalurilor mari, iar societăţile de persoane erau destinate folosirii capitalurilor mici.
Societatea cu răspundere limitată ar putea fi definită ca “o societate constituită
pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite
bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi
care răspund pentru obligaţiile sociale în limitele aportului lor”. 238În cazul societăţii cu
răspundere limitată, obligaţiile societăţii sunt garantate numai cu patrimoniul social al
acestuia, iar asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris de
fiecare. Ca urmare, în cazul afacerilor al căror cuantum depăşesc capitalul social,
suma respectivă, nu are o garantare solidă în patrimoniul social, deoarece acesta
poate fi cu sold negativ sau mult mai mic decât bunurile sau sumele investite în
afacere.
A. Constituire. Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act
constitutiv ce trebuie să cuprindă menţiunile prevăzute la art. 7 din Legea nr. 31/1990,
menţiunea ce cuprind elemente specifice atât ale contractului de societate cât şi ale
statutului de funcţionare. În cazul societăţilor cu asociat unic, actul constitutiv
presupune numai statutul de funcţionare.
B. Asociaţii
Numărul asociaţilor nu poate fi mai mare de 50.La constituirea societăţii pot participa
atât persoane fizice cât şi persoane juridice.Ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv,
societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea care există între asociaţi.
C. Capitalul social
Legea stabileşte un capital social minim de 200 lei. Capitalul social se constituie
din aporturile aduse în bani sau în natură de către asociaţi având funcţia de garanţie
pentru obligaţiile societăţii. Capitalul social trebuie să fie intangibil iar reducerea
acestuia în frauda creditorilor ar trebui incriminată ca infracţiune.239 La societăţile
comerciale cu răspundere limitată, legea nu admite aportul în creanţe ( art. 16 al.3 din

237
Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv. Societăţile Comerciale, Ed. All Beck Bric. 2001 p.411.
238
Prof. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 332.
239
Referitor la actele în frauda creditorilor a se vedea art. 79-80 şi 85 din Legea nr. 85/2006.
93
Legea 31/1990) 240. Potrivit legii, capitalul social subscris nu trebuie vărsat chiar la
constituirea societăţii, numai că trebuie menţionat în actul constitutiv data la care se va
vărsa integral capitalul social subscris, iar operaţiunile comerciale ale societăţii nu pot
începe până la vărsarea integrală a capitalului social (art. 275 pct. 3 din Legea nr.
31/1990)241. În situaţia în care s-a efectuat o operaţiune comercială înainte de vărsarea
capitalului social, fapta constituie infracţiune ce atrage o pedeapsă penală. Este normal
să fie aşa deoarece în cazul în care societatea cu răspundere limitată, cu capitalul social
nevărsat efectuează o operaţie comercială, nu există garanţie necesară pentru cel care a
făcut afacerea cu o societate la care garanţia respectiv capitalul social nu există, adică nu
a fost depus de asociaţi în societate. Aportul la capitalul social trebuie să fie efectiv adică
de natură să procure societăţii un bun reprezentând o valoare anume reală. De pildă
potrivit art. 31 din Legea nr. 31/1990 fondatorii şi primi administratorii sunt solidari
răspunzători faţă de societate şi de terţi pentru existenţa aporturilor în natură,
subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege
sau de actul constitutiv.242 Conform art. 16 din Legea nr. 31/1990 aporturile în creanţe
sunt liberate potrivit art. 84. Asemenea aporturi nu sunt admise la societăţile pe acţiuni
care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe
acţiuni sau cu răspundere limitată. În cazul societăţilor în nume colectiv asociatul care
a depus ca aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a
obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin
urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată, cu
dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor.(art. 84 din Legea nr. 31/1990 republicată).
Potrivit art. 56 lit. g) din Legea nr.31/1990 republicată şi modificată, nulitatea unei
societăţi înmatriculate, poate fi declarată de tribunal dacă s-au încălcat dispoziţiile legale
privind capitalul social minim, subscris şi vărsat. De pildă un aport fictiv poate antrena
nulitatea societăţii. Cu titlu de exemplu, trebuie considerate ca fictive:
- aportul unui bun printr-o persoană care nu este sau care nu mai este
proprietar;
- aportul unui bun cu condiţie pur potestativă (depinde de voinţa
cocontractantului);
- aportul unui bun fără valoare pecuniară (de exemplu, un brevet nul sau
perimat, o creanţă prescrisă etc.);
- aportul unui bun grevat de un pasiv superior valorii brute a acestui bun.
De exemplu: aportul unui bun ipotecat a cărui vânzare prin creditorii
aportatorului este realizată la un preţ mult inferior valorii de aport.
- aportul unui bun neputând fi transmis societăţii cum ar fi un bun
proprietate publică exclusivă.
240
„Art. 16 pct.3. Aporturile în creanţe au regimul juridic al aporturilor în natură, nefiind admise la societăţile pe acţiuni
care se constituie prin subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată.
Aporturile în creanţe sunt liberate, potrivit art. 84.” Am văzut că la societăţile de persoane sunt admise ca aport de capital
şi creanţele.
241
„ Art. 275. - (1) Se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă administratorul care: 1.; 2. …; 3.
începe operaţiuni în numele unei societăţi cu răspundere limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al
capitalului social;”
242
„Art. 31. - (1) Fondatorii şi primii membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului şi ai consiliului de
supraveghere, sunt solidar răspunzători, din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru:
- subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv;
- existenţa aporturilor în natură;
- veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii…”
(2) Fondatorii sunt răspunzători, de asemenea, de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de
constituire şi luate de aceasta asupra sa.

94
 Pentru a determina dacă un aport este sau nu fictiv, trebuie să fie plasat în
momentul constituirii societăţii, adică, după părerea noastră, în ziua semnării statutelor
sau a creşterii capitalului , constatând aportul. Nu trebuie să se confunde fictivitatea unui
aport cu majorarea sau supraevaluarea aportului care constă în a da un aport real o
valoare exagerată.243
D. Părţile sociale
În cazul societăţilor cu răspundere limitată capitalul social este împărţit în părţi
sociale, care au o valoare nominală egală ce nu poate fi mai mică de 10 lei. Potrivit art.
11 al. 2 din Legea nr. 31/1990, părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri
negociabile. Societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni, ca atare nu se
poate împrumuta pe această cale de la cei cărora le-ar vinde obligaţiunile emise.
Părţile sociale se repartizează asociaţilor în schimbul aportului lor, numărul părţilor
sociale cuvenite fiecărui asociat fiind proporţional cu cota sa de participare la capitalul
social.
E. Conducerea, administrarea, controlul şi răspunderea.
Conducerea societăţii se realizează prin adunarea generală a asociaţilor, organ de
deliberare şi decizie. Potrivit art. 192 din Legea nr. 31/1990 republicată, hotărârile
adunării generale a asociaţilor în cadrul unui SRL se iau cu majoritatea absolută a
asociaţilor, iar pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este
necesar votul tuturor asociaţilor (în afară de cazul când legea sau actul constitutiv nu
prevede altfel). În cazul societăţii cu răspundere limitată pentru luarea hotărârilor, legea
cere o dublă majoritate: o majoritate în numărul asociaţilor şi o majoritate în numărul
părţilor sociale. Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă, din
cauza neîndeplinirii dublei majorităţi cerute de lege, se va convoca o nouă adunare a
asociaţilor. De această dată, adunarea va decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi
numărul de asociaţi şi partea din capital reprezentată de asociaţii prezenţi. Deci, la o a
doua convocare, hotărârile se iau cu votul majorităţii asociaţilor prezenţi în adunare.
Potrivit art. 196 din Legea nr. 31/1990 republicată, asociatul ale căror drepturi au fost
încălcate poate cere instanţei anularea hotărârii adunării asociaţilor în termen de 15
zile de la data când a luat la cunoştinţă de hotărâre. Conform art. 197 alin. 2 din Legea
nr. 31/1990 republicată, pentru protejarea intereselor societăţii, legea interzice
administratorilor să exercite, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de
administrator, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, precum şi să facă
acelaşi fel de comerţ, ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane
fizice sau juridice. Încălcarea acestei interdicţii referitoare la incompatibilitate se
sancţionează cu închisoare de la 3 luni la 3 ani conform art. 277 pct. 3 din Legea nr.
31/1990 republicată. Dreptul la vot al asociaţilor se exercită proporţional cu participarea
la capitalul social: fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Administrarea societăţii se
realizează de unul sau mai mulţi administratori, desemnaţi prin actul constitutiv sau aleşi
de adunarea generală din rândul asociaţilor sau unor persoane din afara societăţii.
Specimenul de semnătură al administratorului pentru a fi opozabilă pentru terţi trebuie
să fie în evidenţa Oficiului Registrului Comerţului şi la banca unde S.R.L.-ul are contul
deschis. Controlul gestiunii societăţii cu răspundere limitată se realizează fie prin
intermediul cenzorilor, fie direct de către asociaţi. Art. 199 al. 2 din Legea nr. 31/1990,
republicată, dispune că dacă numărul asociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este
obligatorie. În lipsă de cenzori, fiecare dintre asociaţii care nu este administrator va
exercita dreptul de control.
243
Patrick Dalion, op. cit. p.36.
95
 Dispoziţiile prevăzute pentru cenzorii societăţilor pe acţiuni se aplică şi cenzorilor
societăţilor cu răspundere limitată. Răspunderea asociaţilor este limitată la aportul lor
la capitalul social, cu excepţia cazurilor prevăzute de art. 138 din Legea nr. 85/2006
când pentru anumite fapte expres prevăzute de lege, aceştia răspund şi cu patrimoniul
personal.244
F. Dizolvarea. Societatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze
generale, comune tuturor societăţilor (art. 222 şi art. 232 din Legea nr. 31/1990
republicată), cât şi pentru cauze speciale: moartea, incapacitatea, interdicţia, retragerea,
excluderea unui asociat, reducerea capitalului social sub minimul legal. Se exceptează
cazul când în actul constitutiv există clauză de continuare cu moştenitorii sau când
asociatul rămas hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu
răspundere limitată cu asociat unic. Tot astfel, societatea nu va fi dizolvată dacă, în
termen de 9 luni de la data constatării reducerii capitalului social, acesta este reîntregit
sau când societatea se transformă într-o altă formă la care capitalul social existent este
îndestulător.
Societatea comercială cu răspundere limitată cu asociat unic. Potrivit art. 13 din
lege, o societate cu răspundere limitată se poate constitui şi dacă părţile sociale sunt
deţinute de către o singură persoană, caz în care această persoană, în calitate de asociat
unic, are toate drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege ce revin adunării generale a
acţionarilor. O persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o
singură societate cu răspundere limitată.245 (art. 14 pct. 1 din Legea nr. 31/1990
republicată). O societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă
societate cu răspundere limitată alcătuită dintr-o singură persoană. Această
dispoziţie este de natură a preveni situaţiile când o persoană ar dori să folosească două
societăţi în dauna unor alte persoane. Încălcarea acestor dispoziţii poate constitui
infracţiune prevăzută de art. 277 pct. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată. Contractele
între societatea cu răspundere limitată şi persoana fizică sau persoana juridică, asociat
unic al celei dintâi, se încheie sub formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute.
244
Art. 138.(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte a
pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere
din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin
una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte
persoane; b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal,
continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă,
au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;e) au deturnat sau au
ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;f) au folosit mijloace ruinătoare
pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;g) în luna precedentă încetării plăţilor, au
plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori. (2) Aplicarea dispoziţiilor alin.
(1) nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni. (3) Comitetul creditorilor poate cere
judecătorului-sindic să fie autorizat să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), dacă administratorul judiciar sau
lichidatorul a omis să indice, în raportul său asupra cauzelor insolvenţei, persoanele culpabile de starea de insolvenţă a
patrimoniului debitorului persoană juridică ori dacă acesta a omis să formuleze acţiunea prevăzută la alin. (1) şi
răspunderea persoanelor la care se referă alin. (1) ameninţă să se prescrie. (4) În caz de pluralitate, răspunderea persoanelor
prevăzute la alin. (1) este solidară, cu condiţia ca apariţia stării de insolvenţă să fie contemporană sau anterioară perioadei
de timp în care şi-au exercitat mandatul ori în care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţa. Persoanele în cauză
se pot apăra de solidaritate dacă, în organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele ori faptele
care au cauzat insolvenţa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolvenţa şi au făcut să se consemneze, ulterior
luării deciziei, opoziţia lor la aceste decizii. Art. 139. Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data
la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2
ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.
245
Această dispoziţie este insuficientă în practică, fiind ocolită prin asocierea administratorului cu soţia, rudele şi prietenii şi
astfel înfiinţează alte societăţi în care, calitatea de administrator o are tot el. Se ajunge astfel în situaţia când o singură
persoană administrează cel puţin 3 societăţi, folosindu-le pe rând la săvârşirea unor infracţiuni, cum ar fi obţinerea repetată
de credite cu garanţii false, ocolind astfel Centrala Incidentelor de Plată, cazierul comercial, cazierul fiscal, în sensul că
după ce compromite prima societate, o foloseşte pe a doua apoi după ce o compromite şi pe aceasta o foloseşte pe cea de-a
treia. Socotim că astfel de situaţii ar trebui interzise prin lege, în interesul mediului de afaceri.
96
Prin aceasta se urmăreşte prevenirea fraudei prin înlăturarea posibilităţi ulterioare de a
invoca unele contracte consensuale care de fapt nu au existat. Societatea comercială cu
răspundere limitată cu asociat unic este guvernată de dispoziţiile prevăzute de lege
pentru societatea comercială cu răspundere limitată cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic
poate fi administratorul societăţii şi poate beneficia de drepturile de asigurări sociale de
stat, încheind contract de asigurare cu direcţia teritorială de muncă şi protecţie socială şi
achitând contribuţiile băneşti. Din păcate în practică sunt asociaţi unici care nu-şi
asigură un salariu legal cu contribuţii sociale, inclusiv pentru a avea ulterior un drept la
pensie etc. motivând că impozitul pe salariu este mai mare decât impozitul pe dividende,
şi câştigul ar fi mai mare dacă iau numai dividende.
Avantaje şi dezavantaje
La societăţile comerciale cu răspundere limitată, ceea ce este avantajos pentru
asociaţi, este dezavantajos pentru partenerii acesteia.
Societatea comercială cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje:
- pentru constituirea societăţii cu răspundere limitată este suficient să se
redacteze statutul societăţii şi să se elaboreze contractul de societate;
- societatea cu răspundere limitată se poate constitui cu un capital social minim
de 200 lei împărţit în părţii sociale de cel puţin 10 lei;în astfel de societate rolul
important nu îl are capitalul social ci creditul obţinut de la partenerii
comerciali sau de la organele bancare specializate;
- este singura formă de societate comercială ce se poate înfiinţa cu asociat unic;
- asociaţii răspund numai în limita aportului adus la capitalul social, creditorii
neputând urmării averea personală a asociaţilor pentru a acoperii datoriile
societăţii; dacă pentru asociaţi aceasta constituie un avantaj, în cazul terţilor
care au făcut afaceri cu o astfel de societate constituie un dezavantaj, deoarece
când prejudiciul depăşeşte capitalul social poate rămâne neacoperit;
- dacă numărul asociaţilor este sub 15, controlul gestiunii se poate face de către
asociaţi, care pot să acopere unele fapte păgubitoare pentru terţi;
- societatea poate avea acces la noi aporturi de capital aduse de terţe persoane;
- un asociat se poate retrage din societate oricând în condiţiile prevăzute de lege
şi de actul constitutiv;
Societatea comercială cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:
- obiectul de activitate al S.R.L. este limitat, în sensul că nu poate cuprinde
operaţiuni de asigurare, de depuneri şi economii, operaţiuni bancare, etc.;
- o persoană poate fi asociat unic al unui singur S.R.L.;
- lipsa de continuitate a afacerii ceea ce implică riscuri; de pildă când există un
singur acţionar, în caz de boală, afacerea poate avea de suferit, iar în caz de
deces firma se dizolvă, dacă întreprinzătorul nu şi-a luat măsuri de a-şi pregăti
un succesor; terţii trebuie să-şi i-a măsuri pentru a se asigura contra a astfel de
riscuri.
- aportul la capitalul social poate fi numai în bani sau în natură, aportul în
creanţe sau muncă este interzis;
- societatea cu răspundere limitată nu poate emite obligaţiuni (împrumuta prin
sistemul obligaţiilor);
- cesiunea părţilor sociale246 se face numai în concordanţă cu dispoziţiile legale
şi actul constitutiv.
246
Potrivit Legii nr. 161/2003 a fost modificat art. 12 din Legea nr. 87/1994 introducându-se şi o infracţiune prin care se
pedepseşte penal sustragerea de la plata obligaţiilor fiscale prin cesionarea părţilor sociale deţinute într-o societate
comercială cu răspundere limitată , efectuată în acest scop.
97
Afacerile cu o societate cu răspundere limitată sunt mai riscante pentru terţi, datorită
avantajelor ce le au asociaţii în detrimentul celorlalţi.

CAPITOLUL IV
ACTIVITATEA DE AFACERI COMERCIALE. OBLIGAŢIILE
COMERCIALE. CONTRACTUL
98
 3.1 Consideraţii generale
Am văzut în general ce sunt actele şi faptele juridice în domeniul afacerilor
comerciale, dar pentru a vorbi de activitatea de afaceri comerciale, vom aborda câteva
concepte indispensabile cum sunt fondul de comerţ, patrimoniul, capitalul social,
bunuri corporale şi incorporale, mobile şi imobile, active şi pasive.
Potrivit D.E.X.247 într-o accepţiune prin bunuri se înţelege ceea ce este util sau
necesar societăţii ori individului pentru a-i asigura existenţa, bunăstarea iar într-o altă
accepţiune, obiect sau valoare care are importanţă în circulaţia economică 248. Bunurile
sunt de două feluri mobile sau imobile împărţire care prezintă interes datorită regimului
lor juridic diferit. Potrivit art. 462 din Codul civil, bunurile sunt considerate imobile
dacă sunt nemişcătoare prin natura lor, sau prin destinaţia lor ori prin obiectul la care
ele se aplică. De exemplu, fondurile de pământ şi clădirile sunt imobile prin natura lor.
Recoltele şi fructele neculese sau arborii netăiaţi sunt bunuri imobile, fiind “legate” de
pământ. Îndată ce recoltele, fructele sunt culese, iar arborii tăiaţi devin bunuri mobile,
mişcătoare, transportabile. Obiectele ce proprietarul unui fond le-a pus pe el pentru
serviciu şi exploatarea acestui fond sunt imobile prin destinaţie (instrumentele arătoare,
seminţele, stupii cu roi, peştele din iaz, efectele mobiliare întărite cu gips, var sau ciment
sau când ele nu se pot scoate fără a strica sau deteriora). Sunt de asemenea bunuri
imobile prin obiectul la care se aplică: uzufructul lucrurilor imobile, servituţile şi
acţiunile care tind a revendica un imobil (art. 471 din Codul civil). Bunurile sunt
mobile prin natura lor sau prin determinarea legii. Sunt mobile prin natura lor,
corpurile care se pot transporta de la un loc la altul, atât acelea care se mişcă de sine
precum sunt animalele, ori cele care nu se pot strămuta din loc decât prin o putere
străină, precum sunt lucrurile neînsufleţite. Sunt mobile prin determinarea legii,
obligaţiile şi acţiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acţiunile
sau interesele în companii de finanţare, de comerţ sau de industrie, chiar şi când
capitalul acestor companii constă în imobile. Aceste acţiuni sau interese se socotesc ca
imobile numai în privinţa fiecăruia din asociaţi şi pe cât timp ţine asociaţia. Aşa cum am
arătat este necesară distincţia clară între cele două categorii de bunuri deoarece acestea
au regimuri juridice diferite cum ar fi de pildă probaţiunea proprietăţii acestora.
Sunt de asemenea, mobile prin determinarea legii, veniturile perpetue sau pe viaţă
asupra statului sau asupra particularilor. Asupra unui bun cineva poate avea următoarele
drepturi: drept de proprietate sau drept de uzufruct ori drept de uz, sau drept de
abitaţie, ori drept de servitute. Dreptul de proprietate este dreptul ce-l are cineva de a
se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut însă în limitele determinate
de lege. Proprietatea unui lucru mobil sau imobil dă un drept şi asupra a tot ce produce
lucrul şi asupra a tot ce se uneşte, ca accesoriu, cu lucrul, într-un mod natural sau
artificial. Acest din urmă drept se numeşte drept de accesiune249. Dreptul de
uzufruct250 este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altuia,
întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa.
Uzufructuarul are dreptul de a se bucura de tot felul de fructe ce poate produce obiectul
asupra căruia are uzufructul, fie naturale, fie industriale, fie civile. Fructele civile sunt
chiriile caselor, dobânzile depozitelor bancare, împrumuturilor, sume exigibile, venitul
247
Academia Română, D.E.X. Ediţia II. Univers enciclopedic, Bucureşti, 1996, p. 118.
248
V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Bucureşti, 2000, Global Lex, p.309. Socotim că trebuie să se
facă o deosebire între lucruri şi bunuri, concepte care nu sunt identice, deşi în Constituţie se foloseşte numai termenul de
“bunuri”.
249
De pildă, dreptul de proprietate asupra pământului permite apariţia dreptului de accesiune asupra copacului crescut pe
acel pământ.
250
Câştigul din închirierea unui imobil se impozitează diferit de preţul dreptului de uzufruct.
99
rentelor, arenele şi altele. Conceptul de patrimoniu este folosit diferit în unele ramuri
ale dreptului. Spre exemplu, în dreptul internaţional public se vorbeşte despre
patrimoniul comun al umanităţii care are ca obiect resursele naturale ale mării libere, ca
o totalitate a acelor resurse care aparţin întregii comunităţi. Bunurile corporale sunt
obiectele, lucrurile, considerate în sens material, pe când bunurile incorporale sunt cele
imateriale, cum ar fi dreptul de proprietate, care evident nu se confundă cu obiectul
proprietăţii ce poate fi material sau imaterial. De pildă, sunt bunuri incorporale:
drepturile mobiliare, valorile mobiliare (acţiunile, obligaţiile), efectele de comerţ
(cambia, biletul la ordin şi cecul), creanţele şi părţile sociale. În Legea nr. 182/2000 se
reglementează protejarea patrimoniului cultural naţional mobil, în care se arată că
acesta este alcătuit din bunuri cu valoare deosebită sau excepţională istorică,
arheologică, documentară, etnografică, artistică, ştiinţifică şi tehnică, literară,
cinematografică etc. (art. 1 alin. 2). Legea menţionată instituie un regim juridic distinct
şi unic pentru bunurile mobile care fac parte din patrimoniul cultural naţional, indiferent
de proprietarul acestora, prin reglementarea activităţilor specifice de evidenţă,
expertizare, clasare, cercetare, depozitare, conservare, restaurare şi punere în valoare a
acestor bunuri. Fără a se face referire la o anumită ramură de drept, observăm că uneori
o grupare de bunuri, de valori care au aceiaşi natură sau acelaşi regim juridic poate fi
desemnată prin noţiunea de fond. De pildă fondul funciar al României presupune toate
terenurile de orice fel existente în România. Alteori o grupare de bunuri care au aceeaşi
natură şi acelaşi regim juridic poate fi desemnată prin noţiunea de domeniu251, cum ar
fi domeniul public. Din punct de vedere al regimului juridic, terenurile din domeniul
public sunt scoase din circuitul civil, dacă prin lege nu se prevede altfel. Aşadar
patrimoniu, fond, domeniu sunt noţiuni care, în chip evident evocă un ansamblu, o
totalitate de bunuri, între care există cel puţin o legătură juridică ceea ce constituie
numai un aspect al acestor concepte.
3.2. Patrimoniu
3.2.1. Definiţie
În domeniul afacerilor ne interesează patrimoniul persoanei fizice sau juridice în
spiritul codului civil şi al codului comercial deoarece acesta constituie principala
garanţie a obligaţiilor. Drepturile subiective252 şi obligaţiile corelative acestora pot avea
un conţinut economic şi atunci sunt denumite patrimoniale iar când nu au un astfel de
conţinut se numesc personal – nepatrimoniale. De pildă dreptul la nume neavând
conţinut economic este un drept personal nepatrimonial, deci fără valoare economică.
Drepturile subiective patrimoniale şi obligaţiile corelative pot fi drepturi reale sau
drepturi de creanţă. Aceste drepturi pot fi concentrate, şi deci se prezintă ca o
universalitate juridică ce aparţine unui subiect de drept, situaţie în care se cunoaşte mai
precis realitatea,253 dat fiind caracterul acestora de a putea fi într-o continuă transformare
(stingere, subrogare, naştere). Printr-o asemenea încercare de reunire a tuturor
251
Credem că noţiunea de domeniu public are patru componente:a)totalitatea bunurilor incluse în domeniu (dependinţe ale
domeniului);b)titularii dreptului de proprietate publică, dreptului de administrare şi a drepturilor derivate din
concesionarea sau închirierea acestora; c)regimul juridic special al acestor bunuri;d) interesele ce-l prezintă bunurile
respective care sunt cunoscute ca fiind generale sau locale.
V. Dabu, Răspunderea juridică a funcţionarului public, Editura Global Lex, Bucureşti, 2000, pp. 151-152.
252
Dreptul subiectiv reprezintă o prerogativă conferită de lege în temeiul căreia titularul dreptului poate sau trebuie să
desfăşoare o anumită conduită ori să ceară altora desfăşurarea unei conduite adecvate dreptului său subiectiv sau direct,
născut şi actual, legitim şi juridic protejat în acord cu interesul obştesc şi cu normele de convieţuire socială. Prof. I.
Deleanu, Drept constituţional şi Instituţii Politice, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1996, p. 41.
253
De pildă la vedere X apare ca proprietarul Complexului Comercial Y de valoare deosebită şi poate fi apreciat din acest
punct de vedere ca solvabil, dar dacă se analizează patrimoniul său se constată că X are datorii mai mari decât valoarea
complexului comercial, fiind în prag de faliment.
100
drepturilor subiective cu conţinut economic şi a obligaţiilor corelative ajungem la o
noţiune care realizează sinteza lor, adică la noţiunea de patrimoniu. Patrimoniu este
definit ca fiind totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică, ce aparţin
unui subiect de drept (persoană fizică sau persoană juridică).254 Patrimoniul mai este
definit ca “totalitatea drepturilor şi obligaţiilor având o valoare economică, a bunurilor la
care se referă aceste drepturi, aparţinând unei persoane, ale cărei nevoi sau sarcini este
destinat să le satisfacă”.255 Socotim că această ultimă referinţă este mai precisă şi
completă.256Cu toate acestea, în domeniul afacerilor credem că mai utilă ar fi o altă
definiţie dată patrimoniului respectiv expresia contabilă a tuturor drepturilor şi
obligaţiilor cu valoare economică ce aparţin unui subiect de drept. În principiu
aceasta definire ne poate da o informaţie corectă operativă despre adevărata valoare a
patrimoniului, atunci când într-o afacere se pune problema garantării cu patrimoniul.
Elementele de patrimoniu privite separat, pot constitui premize ale unor reprezentări
greşite referitoare la bonitate, lichidităţi, garanţii ale persoanei fizice şi juridice,
aparţinătoare a patrimoniului în cauză. Atunci când se apreciază un patrimoniu este
necesar să se observe elementele acestuia, care pot fi esenţiale pentru evoluţia viitoare a
patrimoniului cum ar fi de pildă în raport cu conjunctură favorabilă a cereri şi ofertei. De
pildă un credit luat cu dobânzi foarte mari 257 poate aduce un patrimoniu valoros în stare
de faliment, cum de altfel şi sarcinile (ipoteca, gajul, avalizările etc.) care grevează
bunurile din patrimoniu, mai ales atunci când acestea sunt foarte mari în raport cu
drepturile din patrimoniu.
3.2.2 Elementele patrimoniului
Cum am arătat mai sus patrimoniul cuprinde totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu
valoare economică, ceea ce înseamnă că nu conţine drepturile personal-nepatrimoniale
cum ar fi dreptul la nume, dreptul la onoare, dreptul la informaţie, dreptul la reputaţie
etc.. Împrejurarea că atingerea adusă unui drept personal-nepatrimonial cum ar fi prin
insultă, calomnie, abuz de putere etc., care s-ar putea concretiza într-o creanţă în
despăgubiri adică, într-un element activ al patrimoniului nu este de natură a determina
includerea acestor drepturi în patrimoniu. Spre exemplu, atingerea dreptului la onoare al
unei persoane prin afirmaţii calomnioase despre acea persoană poate conduce la
obligarea celui care le-a făcut la plata către cel al cărui drept subiectiv personal-
nepatrimonial a fost lezat, a unei despăgubiri. “În patrimoniul acestei persoane vom găsi
până în momentul plăţii, dreptul de creanţă împotriva autorului faptei ilicite, în
cuantumul stabilit de instanţă sau de părţi. Dar această creanţă apare ca urmare a
atingerii dreptului personal-nepatrimonial care, în această calitate, rămâne întotdeauna în
afara patrimoniului, aşa cum este cazul tuturor drepturilor subiective ce aparţin acestei
categorii.”258 Într-adevăr, drepturile personal-nepatrimoniale nu fac parte din
patrimoniul, dar când acestea au o expresie economică, printr-o hotărâre judecătorească
sau înţelegerea părţilor, credem că această valoare economică face parte din patrimoniu.

254
A se vedea prof. Corneliu Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura ALL BEEK, Bucureşti, 2001, p. 6.
255
Tr. Ionaşcu şi S. Brădeanu, Drepturile reale principale în R.S.R, Ed. Academiei, Bucureşti, 1978, p. 13.
256
Prof. C. Bîrsan, arată că în dreptul nostru civil drepturile patrimoniale sunt considerate ca fiind bunuri şi ca atare renunţă
la menţionarea în definiţie şi a bunurilor.
257
Au fost cazuri când unele bănci au dat credite în valută cu dobândă de 22% pe an la dolari SUA, dobânzi care evident nu
au fost plătite şi nici creditul restituit, or în astfel de situaţii chiar dacă în patrimoniu existau bunuri de valoare, a intervenit
falimentul.
258
Prof. Corneliu Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura ALL BEEK, Bucureşti, 2001, p. 7.
101
Nu suntem de acord cu cei care susţin că la un patrimoniu nu ne interesează care dintre
componentele acestuia sunt drepturi reale259 şi care sunt drepturi de creanţă260, ştiut
fiind regimul juridic diferit şi implicaţiile acestuia asupra evaluării patrimoniului a
evoluţiei acestuia în raport de riscul fiecărei categorii preponderente de drepturi reale
sau drepturi de creanţă. Riscul de a pierde este mai mare în cazul drepturilor de creanţă
decât în ce-l al drepturilor reale. Banca Naţională a stabilit chiar în cadrul unor titluri de
credit care reprezintă drepturi de creanţă o scară a riscurilor exprimată în procente,
împrejurare ce trebuie avută în vedere atunci când în sistemul creditări se uzează de
garanţii constituite prin drepturi de creanţă.261 În cadrul patrimoniului, totalitatea
drepturilor constituie activul patrimonial, iar totalitatea obligaţiilor, pasivul
patrimonial. Activul patrimonial cuprinde toate drepturile subiective ce au valoare
economică, deci exprimabile în bani cum sunt: dreptul de proprietate asupra anumitor
bunuri, dreptul de superficie asupra unui teren, dreptul de uzufruct asupra unor bunuri şi
altele ca drepturi reale; dreptul de a i se restitui suma împrumutată, dreptul de a folosi
bunul împrumutat de cineva, dreptul de a primi preţul asupra lucrului vândut cuiva,
dreptul de a utiliza energia electrică în urma încheierii unui contract de furnizare a
acesteia, drepturile izvorâte din titlurile de credit etc., ca drepturi de creanţă. La rândul
său, activul, din punct de vedere economic, poate fi împărţit în capital şi venituri.262
Capitalul reprezintă expresia valorică a unor bunuri ce fac parte din patrimoniul unei
persoane. El poate fi productiv, adică producător de venituri – un imobil care a fost
închiriat şi produce chirii, un număr de acţiuni reprezentând participarea la constituirea
capitalului social al unei societăţi comerciale şi care vor produce dividende, un număr de
obligaţiuni cumpărate de la o societate comercială care le-a emis şi care vor produce
dobânda. Capitalul este neproductiv263 atunci când nu produce venituri cum ar fi
imobilul locuit de proprietar, biblioteca de cărţi, autovehiculul nefolosit în activităţi
productive, casa de odihnă etc.. Schimbarea naturii capitalului din neproductiv în
productiv şi invers se poate face în condiţiile legii şi bineînţeles în interesul afacerii.
Al doilea element al activului, deosebit de important într-o afacere, îl constituie
veniturile şi reprezintă resurse materiale sau băneşti, periodice care sunt realizate de o
anumită persoană, resurse care intră în patrimoniul acesteia sub forma de noi valori
materiale sau băneşti. De regulă, ele constau în sume de bani obţinute prin sau din
exploatarea unui bun productiv cum ar fi: chiriile încasate prin închirierea unui bun
imobil, dividendele produse de acţiunile unei societăţi comerciale, dobânzile unor
depozite bancare, ori unor sume împrumutate, valoarea adăugată la vânzare, salariul etc.
Dar veniturile pot consta şi în bunuri în natură, cum ar fi: produsele obţinute prin
arendarea unui teren. Pasivul patrimonial cuprinde datoriile, obligaţiile evaluabile în
bani, pe care le are o anumită persoană. Obligaţia este legătura juridică recunoscută sau
259
Drepturi reale sunt acele drepturi subiective patrimoniale pe temeiul cărora titularul lor poate să exercite anumite
puteri, prerogative asupra unui bun determinat în mod direct şi nemijlocit, fără intervenţia altei persoane. Prof. C. Bîrsan,
op. cit. p. 19.
260
Dreptul de creanţă este acel drept subiectiv patrimonial, în virtutea căruia subiectul activ denumit creditor poate
pretinde subiectului pasiv, denumit debitor, să dea, să facă sau, să nu facă ceva. Prof. C. Bîrsan, op. cit. p. 19.
261
Este vorba de anexa nr. 2 la Normele B.N.R. nr. 4 din 24 februarie 1994. De pildă cambiile şi alte efecte de comerţ care
nu sunt andosate (garantate) de alte societăţi bancare sunt calificate ca având risc maxim spre deosebire de cambiile şi alte
efecte de comerţ andosate de o bancă autorizată.
262
de comerţ andosate de alte societăţi bancare care au un risc scăzut.
A se vedea Gérard Cornu, Droit civil, Introduction. Les personnes. Les biens, 5éme édition, Montchrestien, Paris, 1991, pp.
286-287.
263
Multe credite au fost obţinute de la bănci pentru a fi folosite drept capital productiv, iar în fapt s-au consumat pe bunuri
ce fac parte din capitalul neproductiv ca urmare şi a faptului că schimbarea destinaţiei creditului bancar, nu era sancţionată.
De abia prin Legea nr. 78/2000, art. 10 lit. “b” şi “c” sunt considerate infracţiuni, în anumite condiţii utilizarea creditelor
sau a subvenţiilor în alte scopuri decât acelea pentru care au fost acordate.
102
 impusă de societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de dreptul altui subiect,
prin care primul subiect este ţinut ca în spiritul binelui şi echităţii să facă, să nu facă, să
dea sau să nu dea ceva sub sancţiunea constrângerii statale.264
Obligaţia sau datoria, poate consta în obligaţia de a da , adică de a transmite sau a
constitui un drept real, în obligaţia de a face, adică de a executa o prestaţie pozitivă, sau
în obligaţia de a nu face, adică de a nu face ceva, ceea ce în lipsa acestei obligaţii, ai fi
putut să faci. Sunt de asemenea obligaţii, obligaţia de restituire către împrumutător a
creditului acordat de acesta, obligaţia de plată a preţului, obligaţiile asumate printr-un
bilet la ordin sau o cambie etc. Pe lângă conceptul de patrimoniu este definitoriu şi
conceptul de „activ net”ca diferenţă dintre activul şi pasivul patrimonial ceea ce are o
importanţă deosebită în afaceri şi în mod deosebit în aprecierea patrimoniului.
3.2.3 Caracterele juridice ale patrimoniului
A. Patrimoniul este o universalitate juridică. Aceasta presupune două consecinţe:
a) drepturile şi obligaţiile care alcătuiesc patrimoniul sunt legate între ele, formând un
tot unitar; nu este exclusă nici ipoteza în care patrimoniul să fie format dintr-o grupare
de mase de bunuri, fiecare masă având un regim juridic distinct, spre exemplu bunurile
din domeniul public sau bunurile din domeniul privat aflate în patrimoniul unui agent
economic de stat;
b) drepturile şi obligaţiile cu conţinut economic ce alcătuiesc patrimoniul sunt
distincte de universalitate aşa încât schimbările care se produc în legătură cu aceste
drepturi şi obligaţii nu pun în discuţie însăşi existenţa universalităţii în ansamblul ei,
care există indiferent de mişcările produse în interiorul ei, dar o pot influenţa din punct
de vedere al valorii soldate, putând determina eficienţa sau falimentul societăţii
comerciale. Patrimoniul este o universalitate de drept, deoarece elementele
componente, drepturile şi obligaţiile cu conţinut economic alcătuiesc o unitate abstractă,
susceptibilă de modificări sau transformări, ce sunt privite prin expresia valorică –
bănească – pe care o au. De aceea ca universalitate de drept, spre deosebire de o
universalitate de fapt, patrimoniul are un activ şi un pasiv, iar între acestea există o
strânsă corelaţie ce exprimă activul net care poate fi pozitiv sau negativ.
B. Orice persoană fizică sau juridică are un patrimoniu.
Calitatea de afacerist comercial, presupune un patrimoniu. Persoanele fizice oricât de
sărace ar fi au un minim de bunuri ce alcătuiesc patrimoniul chiar dacă nu sunt
comercianţi, cum ar fi de pildă locuinţa proprietate personală. La rândul lor, persoanele
juridice sunt titulare ale patrimoniului necesar îndeplinirii scopului pentru care au fost
înfiinţate, indiferent care ar fi acesta: economic, de binefacere, de asistenţă mutuală
pentru membrii lor, cultural, sportiv etc. De altfel legea impune existenţa unui
patrimoniu ca una dintre condiţiile esenţiale pentru însăşi existenţa persoanei juridice.
C. Patrimoniul este unic.
Aceasta înseamnă că fiecare subiect de drept, persoană fizică sau juridică are un singur
patrimoniu, oricât de multe drepturi şi obligaţii ar cuprinde acesta. Legea nu permite ca
acelaşi subiect de drept să fie titularul mai multor patrimonii. Faptul că spre exemplu, în
dreptul comercial român este posibilă constituirea unei societăţi cu răspundere limitată
cu un asociat unic nu înseamnă că asociatul unic are două patrimonii, unul ca persoană
fizică şi unul ca asociat unic. Persoana asociat unic are un singur patrimoniu care
include drepturile şi obligaţiile sale ca persoană fizică, precum şi drepturile sale de
acţionar unic la societatea comercială în cauză, iar celălalt patrimoniu aparţine societăţii
comerciale, societate juridică cu acţionar unic. Dar patrimoniul societăţii comerciale
264
V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, p. 13.
103
constituite de asociatul unic este distinct de patrimoniul asociatului unic, ca persoană
fizică. Ca urmare în cazul în care asociatul unic în calitate de administrator al societăţii
comerciale, a cauzat unei alte persoane o pagubă, printr-o faptă alta decât prin
infracţiune, despăgubirea se realizează numai din patrimoniul societăţii nu şi al acestuia
ca persoană fizică,265 cu unele excepţii prevăzute de lege.
D. Divizibilitatea patrimoniului
Dacă patrimoniul este unic, aceasta nu înseamnă că el este şi indivizibil, în sensul că
toate componentele sale ar avea unul şi acelaşi regim juridic. Patrimoniul unui subiect de
drept poate fi divizibil în mai multe categorii, grupe sau mase de drepturi şi obligaţii,
fiecare dintre acestea având un regim juridic distinct, în raport cu scopul pentru care o
astfel de divizare a patrimoniului a fost realizată. Orice societate comercială, ca subiect
de drept are un patrimoniu propriu care cuprinde mai multe mase de bunuri – mobile,
imobile, fonduri băneşti, fiecare având sub un anumit aspect un regim juridic distinct.
Sau o unitate administrativ-teritorială, ca persoană juridică de drept public, are un
patrimoniu propriu supus pe lângă normele de drept public şi normelor de drept civil şi
comercial, care cuprinde bunuri ce fac parte din domeniul privat al acesteia. Într-un
astfel de caz, în timp ce bunurile din domeniul public sunt inalienabile, imprescriptibile
şi insesizabile, cele din domeniul privat sunt supuse dispoziţiilor de drept comun, dacă
prin lege nu se prevede altfel.266 În cazul persoanelor căsătorite, fiecare dintre soţi poate
avea în patrimoniul său atât bunuri proprii, cât şi bunuri comune. Astfel, potrivit art. 30
din Codul familiei, bunurile dobândite de oricare din soţi în timpul căsătoriei sunt
bunuri comune. Fiecare poate avea însă în patrimoniul său şi bunuri proprii, apartenenţa
bunurilor la această masă stabilindu-se după: momentul dobândirii, modul de dobândire,
destinaţia concretă a bunului etc. În această categorie intră bunurile prevăzute în art. 31
Codul familiei. Urmărirea fiecărei mase de bunuri de către creditorii soţilor se va face, în
principiu, asupra maselor de bunuri în legătură cu care s-a născut creanţa, iar în caz
de neîndestulare se poate proceda la urmărirea celeilalte mase. Astfel, bunurile comune
nu pot să fie urmărite decât de creditorii comuni ai soţilor. Aceşti creditori, pot urmări şi
bunurile proprii, însă numai după urmărirea bunurilor comune (art. 33 şi 34 din Codul
familiei). Creditorii personali ai fiecărui soţ nu pot urmări decât bunurile proprii şi,
numai în ipoteza în care acestea sunt neîndestulătoare, ei pot cere împărţirea bunurilor
comune, pentru satisfacerea creanţelor lor din partea de bunuri cuvenită soţului debitor
(art. 33 Codul familiei).267
E. Netransmisibilitatea patrimoniului prin acte juridice între vii
Din moment ce patrimoniul este strâns legat de subiectul de drept căruia îi aparţine, nu
este de conceput transmiterea lui prin acte între vii, în cazul societăţii comerciale. O
265
Prin Legea privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului nr. 64/1995, şi ulterior prin legea nr.85/2006 s-a
extins răspunderea membrilor organelor de conducere ale societăţilor comerciale cu patrimoniul lor ca persoane fizice,
pentru pagubele cauzate în această calitate, terţilor. Astfel în art. 124 şi respectiv 138 se dispune: “Tribunalul poate dispune
ca o parte din pasivul societăţii pe acţiuni sau al societăţii cu răspundere limitată, ajunsă în încetare de plată, să fie suportat
de către membrii organelor de conducere – administratori, directori, cenzori – care au contribuit la ajungerea societăţii în
această situaţie prin una din următoarele fapte:a) au folosit bunurile sau creditul societăţii în folosul propriu sau în cel al
unei alte societăţi;b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea societăţii;c) au dispus, în interes personal,
continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit societatea la încetare de plată;d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut
să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;e) au deturnat sau au ascuns o
parte din activul societăţii sau au mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia;f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura
societăţii fonduri, în scopul întârzierii încetării plăţii;g) în luna precedentă încetării plăţilor au plătit sau au dispus să se
plătească cu preferinţă unui creditor în dauna celorlalţi creditori.
Aplicarea dispoziţiilor aliniatului 1, nu înlătură aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infracţiuni.”
266
A se vedea art. 122 şi 123 din Legea nr. 215/2001
267
A se vedea Prof. Savely Zilberştein şi Prof. Viorel M. Ciobanu, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
2001, p. 321.
104
persoană fizică sau juridică poate transmite, prin asemenea acte, unul sau mai multe
drepturi din cuprinsul patrimoniului ei, dar nu însuşi patrimoniul. 268 După cum s-a
spus269 patrimoniul rămâne legat de persoana titularului său atâta vreme cât acesta este în
fiinţă. Transmisiunea universală a patrimoniului nu poate avea loc decât la decesul
unei persoane fizice sau în momentul reorganizării şi încetării existenţei persoanei
juridice.270 De la acest principiu există o singură excepţie în privinţa persoanelor
juridice, în sensul că poate opera o transmisiune patrimonială, cu titlul universal fără ca
persoana juridică să-şi înceteze existenţa, anume atunci când ea este supusă
reorganizării prin divizare parţială. Într-adevăr, reamintim că într-o asemenea ipoteză,
o fracţiune din patrimoniul unei persoane juridice care-şi menţine fiinţa se desprinde şi
se transmite către una sau mai multe persoane care există sau care se înfiinţează în acest
fel.271 Suntem deci în prezenţa unei transmisiuni de patrimoniu cu titlu universal, “între
vii”, adică între persoane juridice care “finanţează” sau care iau astfel “fiinţă”.
O aplicaţie practică a acestui principiu general găsim în art. 233 alin. 3 din Legea
societăţilor comerciale – Legea nr. 31/1990 republicată, potrivit cu care o societate
comercială nu-şi încetează existenţa în cazul în care o parte din patrimoniul ei se
desprinde şi se transmite către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel
fiinţă.272 În practică au fost cazuri când s-a confundat cesiunea părţilor sociale cu
transmisiunea universală a patrimoniului persoanei juridice. Astfel unii asociaţi
unici au obţinut credite comerciale bancare importante în numele societăţii comerciale
cu răspundere limitată, au devalizat societatea după care crezând că scapă de răspundere
au cesionat părţile sociale unor cetăţeni străini turişti din unele ţări cu care România nu
are convenţii de asistenţă judiciară şi au “autentificat” la notariat procese-verbale în care
consemnau predarea arhivei, precum şi a activului şi pasivului fără a indica în ce constă.
Evident că aceştia au fost şi pot fi traşi la răspundere penală pentru astfel de fapte,
inclusiv pentru infracţiunea de bancrută frauduloasă.273
3.2.4 Funcţiile patrimoniului
În domeniul afacerilor comerciale cunoaşterea funcţiilor patrimoniului este esenţială
pentru succesul vizat, deoarece acesta:a)asigură funcţia de garanţie a
obligaţiilor;274b)permite şi explică subrogaţia reală cu titlu universal;c)permite şi explică
transmisiunea universală şi transmisiunea cu titlu universal.
a) Funcţia de gaj general Fără noţiunea de patrimoniu nu se poate explica de ce orice
persoană fizică sau privată, răspunde de îndeplinirea obligaţiilor care îi incumbă cu
bunurile sale prezente şi viitoare. Altfel spus, nu se poate explica însuşi gajul general
pe care îl au creditorii chirografari ai debitorului, pentru că după cum se ştie creditorii
chirografari sunt acei creditori care nu dispun de garanţie reală asupra unui bun
determinat al debitorului lor. Creditorii chirografari au acea garanţie constând în dreptul
de gaj general, care priveşte, în principiu, totalitatea bunurilor debitorului, indiferent de
modificările care au loc în patrimoniul acestuia de la naşterea creanţei şi până în
momentul executării acesteia. Aşadar, obiectul dreptului de gaj general al creditorilor
chirografari îl constituie însuşi patrimoniul debitorului şi nu bunuri concrete,
268
Prof. C. Bîrsan, op. cit. p. 12.
269
A se vedea Fr. Terré. Ph. Simler, Droit civil. Les biens. Ediţia a IV-a Dalloz, Paris, 1992, p. 6.
270
A se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil. Casa de editare şi presă
“Şansa” S.R.L. Bucureşti, 1993, pp. 402-405.
271
Idem
272
Prof. C. Bîrsan, op. cit. pp. 12-13.
273
Acest aspect va fi abordat într-un alt capitol.
274
Conform art. 3 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată. “Obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.” Art.
1718 din Codul civil dispune : “Oricine este obligat personal , este ţinut de a îndeplinii îndatoririle sale cu toate bunurile
sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare.”
105
individualizate, care îl compun. Debitorul, cu toate că are datorii faţă de creditorii săi,
rămâne liber să-şi administreze patrimoniul său aşa cum crede el de cuviinţă. El poate
dobândi noi bunuri, poate să le înstrăineze pe cele existente sau poate contracta noi
datorii, cu condiţia să nu urmărească a-şi crea o stare de insolvabilitate, stare care ar fi în
detrimentul creditorilor săi, cum ar fi de pildă prin vânzare sub preţ sau cumpărare cu
preţ supraevaluat. Fără drept de gaj general asupra patrimoniului debitorului, creditorii
ar trebui să-şi constituie garanţii reale – gajul propriu zis, ipoteca, privilegiile – care ar
greva anumite bunuri din patrimoniul debitorului. Actele de dispoziţie făcute de debitor
cu privire la bunurile ce alcătuiesc patrimoniul, începând de la data naşterii creanţei şi
până la achitarea acesteia, pot fi revocate pe cale judecătorească, dacă sunt făcute în
frauda creditorilor.275 În doctrină se vorbeşte şi de gajul specializat al creditorilor
chirografari în sensul că dreptul de gaj general se restrânge la acea grupă din
patrimoniul debitorului în legătură cu care li s-a născut creanţa.
b)Patrimoniul, subrogaţia reală universală şi subrogaţia cu titlu universal 276
Subrogarea înseamnă înlocuire. Subrogaţia este personală când o persoană ia locul
alteia, în calitate de titular al unui drept şi reală dacă un bun este înlocuit cu altul. La
rândul ei, subrogaţia reală poate fi universală sau cu titlu universal când se aplică la
scara unui patrimoniu sau a unei mase succesorale şi cu titlu particular, când priveşte
un bun individual determinat. Aceasta înseamnă că locul oricărui bun din patrimoniu
care este înstrăinat este luat de preţul încasat, iar dacă preţul se investeşte într-un alt bun,
acesta intră în patrimoniu, în locul valorii respective (in indicis universalibus pretium
succedit loco rei et res loco pretii). Datorită caracterului patrimoniului de a fi
universalitate juridică, drepturile şi obligaţiile ce-l alcătuiesc pot fi înlocuite cu alte
valori, fără ca universalitatea lui să fie afectată. Permanent şi automat valorile nou
intrate într-un patrimoniu iau locul, se subrogă celor ieşite, căpătând poziţia juridică
avută de acestea din urmă.277 Principiul subrogaţiei asigură funcţia patrimoniului de gaj
general pentru creditori. Funcţia juridică a subrogaţiei reale universale sau cu titlul
universal este aceea de a asigura continuarea afectaţiunii unui patrimoniu sau a
unei mase dintr-un patrimoniu destinaţiei economice concrete specifice. Aceasta
permite creditorului să urmărească, la scadenţă, bunuri concrete care se vor afla în
patrimoniul debitorului la momentul la care se porneşte executarea. În cazul
divizibilităţii patrimoniului pe mase de bunuri cu regimuri juridice diferite, subrogaţia
reală universală se va produce în interesul fiecărei mase subrogate asigurându-i astfel
destinaţia şi împiedicând – în principiu – migrarea bunurilor dintr-o grupă de bunuri într-
alta. Spre exemplu, în cazul soţilor, dacă se înstrăinează un bun propriu, bunul procurat
cu banii încasaţi va intra în masa bunurilor proprii, iar dacă se înstrăinează un bun
comun, valoarea lui de înlocuire intră în masa bunurilor comune. Aceasta are o mare
importanţă în cazul unui eventual divorţ sau partaj al bunurilor.
c) Subrogaţia cu titlu particular Spre deosebire de subrogaţia reală universală sau cu
titlu universal care operează automat, subrogaţia reală cu titlu particular se produce
numai atunci când legea prevede în mod expres şi priveşte un bun luat ut singuli.
De pildă, potrivit art. 1721 din Codul civil în materia privilegiilor şi ipotecilor, dacă
imobilul ipotecat piere din caz fortuit sau este deteriorat şi era asigurat, indemnizaţia de
asigurare va fi folosită la plata creanţelor privilegiate şi ipotecate legate de imobilul
275
Conform art. 975 din Codul civil .“Ei (creditorii) pot asemenea, în numele lor personal, să atace actele viclene, făcute de
debitor în prejudiciul drepturilor lor.”
276
Subrogaţia este universală, când priveşte întregul patrimoniu, iar cu titlu universal când priveşte o cotă din patrimoniu,
cum ar fi o masă de bunuri (drepturi şi obligaţii) cu acelaşi regim juridic.
277
C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Tipografia Universităţii. Bucureşti, 1988, p. 15.
106
respectiv, după rangul fiecăreia din ele. Tot aceleiaşi destinaţii va servi şi despăgubirea
plătită de un terţ proprietarului bunului ipotecat care şi-a văzut bunul deteriorat sau
distrus prin fapta acestuia.
3.2.5 Patrimoniul şi transmisiunea universală sau cu titlu universal
La decesul unei persoane fizice sau în caz de reorganizare a unei persoane juridice se
transmit278 către succesori toate drepturile şi obligaţiile care au aparţinut subiectului de
drept a cărui fiinţă încetează. În astfel de situaţii nu se transmite obligaţia de a răspunde
penal de pildă, pentru infracţiunile prin care s-au cauzat prejudicii penale creditorilor,
altor terţi etc. Uneori prin moştenire în loc să câştigi, poţi să pierzi atunci când
patrimoniul are sold negativ. De aceea, moştenirea este supusă acceptării prealabile, ceea
ce presupune cunoaşterea corectă a structurii patrimoniului şi care pot fi consecinţele
acceptării unei moşteniri în care pasivul este mai mare decât activul.
Obiectul transmisiunii îl constituie însuşi patrimoniul ca universalitate juridică ce
aparţine acelui subiect de drept şi nu drepturi şi obligaţii privite în mod izolat. Dacă
întregul patrimoniu se transmite unui succesor, ne aflăm în prezenţa unei transmisiuni
universale. Dacă se transmit fracţiuni din patrimoniu către mai mulţi succesori, fiecare
dintre ei primind o asemenea fracţiune, operează o transmisiune cu titlu universal. Dar
atât succesorul universal, cât şi cel cu titlu universal dobândesc atât activul, cât şi
pasivul patrimonial. Între ei există numai o deosebire cantitativă nu calitativă.
3.2.6 Consecinţele autonomiei patrimoniului societăţii comerciale
Autonomia patrimoniului societăţii comerciale, faţă de patrimoniile proprii ale
asociaţilor, determină anumite consecinţe juridice astfel:
A). Bunurile aduse ca aport de asociaţi ies din patrimoniul lor şi intră în patrimoniul
societăţii. Aceste bunuri devin proprietatea societăţii, afară de cazul când s-a convenit
altfel prin contractul de societate, 279 (art. 65 din Legea nr. 31/1990, republicată). Asupra
bunurilor aportate, asociaţii nu mai au nici un drept. În schimbul lor ei au dobândit părţi
de interes, părţi sociale sau acţiuni, care le conferă un drept de creanţă împotriva
societăţii de o natură specială, cu caracter social (dreptul de a participa la luarea
deciziilor în adunarea generală, dreptul la beneficii şi la împărţirea activului social în caz
de lichidare).280 Asociaţii pot dispune numai de părţile sociale sau acţiunile lor, nu şi de
aportul adus la capitalul social care a devenit proprietatea societăţii comerciale. De
vreme ce bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociaţilor, înseamnă că nici
creditorii personali ai asociaţilor nu mai pot urmării aceste bunuri, indiferent de data
creanţei lor. În acest sens, art. 66 din Legea nr. 31/1990 republicată, dispune “Pe durata
societăţii creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din
beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii,
asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare. Creditorii prevăzuţi la alin. 1 pot totuşi
popri în timpul duratei societăţii părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot
sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor.” Trebuie observat că exercitarea acestor
drepturi speciale ale creditorilor asociaţilor nu încalcă principiul autonomiei
patrimoniului societăţii, acestea nu afectează patrimoniul societăţii ci se schimbă numai
proprietarul acţiunilor, părţilor sociale sau ale dividendelor, dacă societatea nu se
lichidează. Dobândirea proprietăţii acţiunilor sau părţilor sociale este supusă la o serie

278
Subrogaţia presupune înlocuire, pe când transmiterea este trecerea a ceva de la unul la altul.
279
În art. 20 alin. 2 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi
comerciale se dispune: “Bunurile din patrimoniul societăţii comerciale sunt proprietatea acesteia, cu excepţia celor
dobândite cu alt titlu.”
280
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 195.
107
de riscuri, cum ar fi: riscul epuizării capitalului social, sau al unei societăţi în faliment
mascat etc.
B) Bunurile aduse ca aport de către asociaţi care sunt cuprinse în activul social, pot
fi urmărite numai de creditori sociali, adică numai pentru obligaţiile societăţii. Asupra
acestor bunuri este exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaţilor ca
persoane juridice sau fizice distincte. Trebuie arătat că în mod excepţional, creditorii
sociali beneficiază pe lângă dreptul de gaj asupra bunurilor din activul social şi de un
drept de gaj general asupra patrimoniului asociaţilor debitori în următoarele situaţii:
a)cazurile prevăzute de art. 124 din Legea nr. 64/1995, republicată 281 şi după caz art.138
din Legea nr.85/2006; b)în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii in comandita în
care asociaţii, respectiv asociaţii comanditaţii răspund pentru obligaţiile sociale în mod
nelimitat şi solidar.
C) Obligaţiile societăţii faţă de terţi nu se pot compensa cu obligaţiile terţilor faţă
de asociaţi, fiind vorba de patrimonii distincte şi subiecte distincte. Aplicarea procedurii
falimentului faţă de societate priveşte numai patrimoniul societăţii. Aceasta este regula
dar excepţie sunt cazurile prevăzute de art. 124 din Legea nr. 64/1995 precum şi în cazul
societăţii în nume colectiv şi societăţii in comandită.
3.3 Capitalul social. Abuzul de majoritate.
Prin capitalul social al unei societăţi comerciale se înţelege expresia valorică a
totalităţii aporturilor asociaţilor care participă la constituirea societăţii. 282 Aceasta este o
condiţie esenţială pentru constituirea şi funcţionarea societăţii comerciale, dar şi pentru
încrederea pe care trebuie să o aibă partenerii de afaceri, în special creditorii în
societatea respectivă. Capitalul social nu poate fi sub limita prevăzută de lege, de pildă
200 lei pentru societăţile cu răspundere limitată, 90 000 lei în cazul societăţii pe acţiuni
etc. Acesta se exprimă contabil apărând în bilanţul contabil ca element de pasiv,
deoarece el reprezintă aporturile asociaţilor, care la dizolvarea societăţii trebuie
restituite. Din punct de vedere juridic, capitalul social constituie gajul general al
creditorilor societăţii, gaj care trebuie avut în vedere atunci când alegem societatea cu
care facem afacerea, cuantumul capitalului social fiind un indiciu semnificativ despre
posibilităţile societăţii respective. Partenerii de afaceri privesc capitalul social al unei
firme ca fiind cel dintâi şi revelatoriu indiciu al solidităţii şi cuantumului garanţiei
pentru viitoarea afacere cu aceasta. Pentru informarea partenerului de afaceri legiuitorul
obligă agenţii economici ca în orice act, scrisoare sau publicaţie emanând de la o
societate, să se menţioneze capitalul social pe lângă denumirea, forma juridică, sediul,
numărul de înmatriculare în Registrul Comerţului, codul fiscal pentru S.R.L.-uri. Pentru
societatea pe acţiuni se va menţiona capitalul social, din care cel efectiv vărsat, potrivit
ultimului bilanţ contabil aprobat (art. 74 din Legea nr. 31/1990 republicată). Un om de
afaceri care nu vrea să rişte, nu va încheia o afacere de zeci de miliarde de lei cu o
societate comercială cu răspundere limitată al cărei capital social este de numai 200 lei.
Din cuantumul mic al capitalului social deducem că asociaţii nu au resurse suficiente
pentru o afacere substanţială, iar în cazul când asociatul-administrator ar săvârşi o
infracţiune de prejudiciu în dauna partenerului de afacere, atât capitalul social cât şi
patrimoniul ca persoană fizică ar putea fi insuficiente pentru recuperarea prejudiciului.
Dar creditorii societăţii trebuie să fie interesaţi nu numai de cuantumul capitalului
social, ci şi de existenţa acestuia. Conform art. 69 din Legea nr. 31/1990 republicată
capitalul social are o intangibilitate relativă, nu absolută. Dacă se constată o

281
Vezi infra p.____
282
S. Cărpenaru, op. cit. p. 150.
108
micşorare a capitalului social, acesta va trebui reîntregit sau redus, făcându-se
publicitatea necesară, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de
beneficii. Această prevedere a legii favorizează un risc pentru creditori pe perioada
diminuării capitalului social până la reîntregire. În alte legislaţii aportul în bani, depus în
bancă drept capital social, nu poate fi retras până la lichidarea societăţii, tocmai pentru a
se realiza funcţia de garanţie a acestuia. Pe baza capitalului social se poate obţine credit
de la bancă şi folosi la funcţionarea societăţii.283 Credem că şi la noi ar trebui ca băncile
să fie obligate prin norme B.N.R. să nu restituie sumele depuse drept capital social decât
după lichidarea societăţii. Retragerea capitalului social din bancă după obţinerea actului
oficial de depunere, folosindu-l cu alt scop decât cel al societăţii comerciale respective,
constituie infracţiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată sau
delapidare după caz.284 Folosirea capitalului social la activităţile curente ale societăţii
afectează funcţia de garanţie a acestuia pentru creditorii societăţii respective. Socotim că
de lege ferenda, ar trebui să se instituie obligativitatea intangibilităţii absolute a
capitalului social, pentru ca într-adevăr acesta să constituie o garanţie pentru creditori.
Este adevărat că în art. 80 din Legea nr. 31/1990 republicată sunt unele dispoziţii
referitoare la intangibilitatea capitalului social însă apreciem că sunt insuficiente.
“Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul,
bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau în acela al unei alte persoane este
obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru
daunele cauzate.” “Nici un asociat nu poate lua din fondurile societăţii mai mult decât i
s-a fixat pentru cheltuielile făcute sau pentru cele ce urmează să le facă în interesul
societăţii. Asociatul care contravine acestei dispoziţii este răspunzător de sumele luate
şi de daune. Se va stipula, prin actul constitutiv, că asociaţii pot lua din casa societăţii
anumite sume pentru cheltuielile lor particulare” (art. 81 din Legea nr. 31/1990
republicată). Socotim că aceste dispoziţii ar fi trebuit să fie formulate mai clar în aşa fel
încât să nu se afecteze capitalul social, ci patrimoniul societăţii. Observăm totuşi că se
folosesc sintagmele “fondurile societăţii” şi “casa societăţii”, or capitalul social nu se
ţine în casa societăţii, iar sintagma “fondurile societăţii” credem că are sensul de alte
fonduri decât capitalul social. Micşorarea capitalului social se face numai cu aprobarea
Adunării generale, în condiţiile legii, conform art. 113 lit. f din Legea nr. 31/1990
republicată şi bineînţeles cu publicitatea necesară pentru protecţia terţilor (art. 50, 51 din
Legea nr. 31/1990 republicată). Prin art. 114 din Legea nr. 31/1990 republicată s-a
prevăzut posibilitatea ca printr-o Adunare generală extraordinară să se modifice actul
constitutiv şi să fie delegat Consiliul de administraţie să majoreze capitalul social. O
astfel de dispoziţie nu este la adăpost de critică putând fi folosită de acţionarul majoritar
în defavoarea acţionarilor minoritari,285 inclusiv a A.P.A.P.S.-ului (fostul F.P.S.). Astfel,
283
În practică s-au depus drept capital social sume de peste 10 000 $ care se retrăgeau a doua zi din bancă şi se foloseau
pentru obţinerea unei alte chitanţe de depunere a capitalului social pentru altă societate. Ambele chitanţe de „depunere” a
capitalului social de 10 000 U.S.D. erau folosite ulterior la Oficiul Registrului Comerţului pentru înregistrarea acestora ca
persoane juridice. Pentru ambele societăţi se obţinea certificatul de investitor, beneficiind pe nedrept de facilităţile acordate
de lege, cum ar fi unele scutiri de taxe vamale, deşi în realitate investiţia pentru prima societate era fictivă, cu toate riscurile
ce decurg din această situaţie pentru creditorii societăţii.
284
De pildă un cetăţean străin a înfiinţat o societate cu un capital sociale de 100.000 de USD ca în aceeaşi zi să retragă
banii din bancă prezentând la ORC numai chitanţa de depunere a capitalului social şi să reînfiinţeze alte 70 de societăţii
comerciale în care fiecare figura cu capital social de câte 100.000 de USD, una după alta depunând şi sustrăgând succesiv
aceeaşi sumă iar pe baza certificatelor de investitor obţinute pentru fiecare societate a beneficiat de importante facilităţi
fiscale. În opinia noastră credem că a săvârşit infracţiunea prevăzută de art. 272 pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată sau
delapidare după caz.
285
„Putem deci califica acţionarul minoritar ca fiind persoana fizică sau juridică ce deţine un procent din drepturile de vot
insuficient pentru a-i permite să-şi exercite controlul asupra luării deciziilor în cadrul Adunării generale a acţionarilor sau
asupra administrării societăţii”, Valentin Mircea, Protecţia acţionarilor minoritari în dreptul românesc comparat”, R.D.C.
109
din moment ce prin art. 113 lit. e din Legea nr. 31/1990, Adunarea generală
extraordinară este împuternicită să majoreze capitalul social, ni se pare discutabilă
posibilitatea prevăzută de art. 114 mai sus citat prin care Adunarea generală
extraordinară împuterniceşte Consiliul de administraţie să majoreze capitalul social. Aşa
cum este reglementat se poate vorbi de un mandat general de majorare a capitalului
social, ceea ce ar periclita acţionarii minoritari, care nu ar mai avea posibilitatea să se
informeze, să voteze şi să-şi exercite dreptul de vot în deplină cunoştinţă de cauză. Este
evident că atunci când majorarea de capital se face de către Adunarea generală
extraordinară, acţionarii minoritari îşi pot exercita drepturile nemijlocit şi în deplină
cunoştinţă de cauză. În procesul de privatizare şi ulterior, s-au constatat o serie de
anomalii şi inechităţi în defavoarea fostului Fond al Proprietăţii de Stat, precum şi al
acţionarilor minoritari, săvârşite pe fondul unor carenţe legislative în special în
reglementarea capitalului social, cu implicaţii deosebite asupra dreptului de proprietate
cum ar fi de pildă:
- diminuarea abuzivă, ilegală a valorii acţiunilor şi deci a participaţiei
acţionarilor minoritari;
- diminuarea valorii acţiunilor deţinute de F.P.S. la bănci, societăţi de valori
mobiliare, fonduri de investiţii, etc., uneori vizând pierderea calităţii de
acţionar majoritar a F. P.S.-ului, fără să încaseze vreun echivalent;
- nedistribuirea succesivă a profiturilor societăţii în dividende şi constituirea de
rezerve excesive fără a se majora capitalul social, concomitent cu erodarea
valorii contabile a acţiunilor286; or dacă la această manoperă se mai adaugă şi
cumpărarea acţiunilor de la minoritarii neinformaţi de către majoritari avem
tabloul exact al abuzului de putere necenzurat şi nesancţionat întotdeauna de
lege şi justiţie. Alteori, aceste rezerve astfel constituite au fost însuşite de
administratori, cu sau fără complicitatea acţionarilor majoritari, prin acoperirea
“pierderilor” din anii anteriori pierderii cauzate prin transferuri de valoare, prin
acte de vânzare cumpărare, neechivalente între preţ şi marfă, prin procedura
subevaluării sau supraevaluării după caz a bunului vândut sau cumpărat;
- filializarea abuzivă a societăţii, înfiinţarea unei societăţi cu capital social din
rezervele excesive, reuşind să scape controlului acţionarilor minoritari. Astfel,
în filială hotărârile se iau de majoritatea din adunarea generală ordinară a
societăţii mamă, iar în societatea nou înfiinţată de către reprezentanţii societăţii
mamă împreună cu noii asociaţi care pot urmării aceleaşi interese cu asociaţi
majoritari;
- majorarea abuzivă de capital, folosită de acţionarii care deţin un număr
semnificativ de acţiuni în vederea obţinerii majorităţii şi respectiv a controlului
societăţii.
Astfel, în urma procesului de privatizare s-a observat tendinţa acţionarilor care au
cumpărat pachete de acţiuni de la Fondul Proprietăţii de Stat şi chiar de la Autoritatea
pentru Privatizare şi Administrarea Participaţiilor Statului, de a diminua valoarea

nr. 11/1999, p. 57.

286
A se vedea Radu Nicolae Cătană, „Abuzul de majoritate”, în Revista de Drept Comercial nr. 6/2002 p. 93. „Dacă avem
în vedere piaţa valorilor mobiliare, refuzul nejustificat de a majora capitalul social prin încorporarea rezervelor, conduce,
per se, la obţinerea unor avantaje de către majoritari, în detrimentul minoritarilor. Astfel, menţinerea status quo-ului
capitalului social afectează evoluţia normală a cursului acţiunilor unei societăţi prospere, ascunzând publicului şi mediului
economic situaţia înfloritoare a societăţii. În timp ce acţionarii majoritari profită de preţul nereal a acţiunilor pe piaţă, pe
care le cumpără pentru a-şi consolida poziţia în societate, acţionarii minoritari, care nu urmăresc decât rentabilitatea
titlurilor, nu se pot implica în politica socială şi nu au altă posibilitate de a-şi valorifica investiţiile, sunt îndemnaţi să-şi
vândă participările la preţuri sub valoarea reală a acestora. Cui? Acţionarilor majoritari. Ibidem pp. 95-96.
110
acţiunilor statului, până la transformarea acestuia în acţionar minoritar folosind
majorări abuzive, succesive ale capitalului social prin aport în natură supraevaluat.
Această metodă este favorizată de invocarea clauzei din contractul de privatizare în care
se prevede obligaţia cumpărătorului de a investi anual până la o anumită valoare. O
astfel de clauză, formulată imprecis permite cumpărătorului care în loc să investească în
utilaje şi tehnologie nouă performantă sau pur şi simplu să aducă numerar (ca investiţie
fără a proveni din credit garantat cu patrimoniul societăţii), să pretindă că realizează
investiţia prin aşa zisul aport de capital prin:
- achiziţionarea cu bani personali de utilaje second hand, de regulă din afara
ţării, la preţuri mici, apoi ridicarea preţului prin vânzări succesive între firme
intermediare, de regulă fictive, pentru a nu plăti T.V.A. şi apoi în ultima factură
în care preţul este majorat de câteva ori se prezintă utilajul cumpărat de asociat
cu banii „proprii”, ca aport la capitalul social;
- preţul majorat fictiv astfel este „consolidat” prin „expertize” care consfinţesc
supraevaluarea frauduloasă;
- îndeplinirea procedurii de majorare a capitalului social, cu valoarea aportului
în natură, în aşa fel încât cota lor de participare a ajuns la peste 75% din
capitalul social, asigurându-şi astfel controlul absolut asupra societăţii;
- de multe ori la acest procedeu s-a mai adăugat faptul că, împotriva legii, nu s-a
reevaluat în raport de inflaţie, capitalul social anterior operaţiei de mai sus,
investiţiile efectuate anterior şi astfel valoarea reală a acţiunilor celorlalţi
acţionari este diminuată de inflaţie, prin menţinerea la valoarea nominală din
contabilitate; iar în alte situaţii, terenurile preluate de la stat prin privatizare
sunt introduse în proprietatea societăţii, respectiv în capitalul social ulterior
privatizării şi reevaluate după înlăturarea minoritarilor287;
- majorări abuzive când s-au făcut chiar şi în cazul aportului în numerar, atunci
când capitalul social anterior aportului nu a fost reevaluat din 1992, în aşa fel
încât minoritarii, inclusiv F. P.S.-ul au fost prejudiciaţi la acţiunile lor prin
diferenţa dintre valoarea reală necalculată şi valoarea nominală (din
contabilitate nereactualizată).
Conform art. 15324 din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată „(1) Dacă consiliul
de administraţie, respectiv directoratul, constată că, în urma unor pierderi, stabilite prin
situaţiile financiare anuale aprobate conform legii, activul net al societăţii, determinat ca
diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, s-a diminuat la mai puţin de
jumătate din valoarea capitalului social subscris, va convoca de îndată adunarea generală
extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată. (2) Prin actul
constitutiv se poate stabili ca adunarea generală extraordinară să fie convocată şi în
cazul unei diminuări a activului net mai puţin semnificativă decât cea prevăzută la alin.
(1), stabilindu-se acest nivel minim al activului net prin raportare la capitalul social
subscris. (3) Consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va prezenta adunării
generale extraordinare întrunite potrivit alin. (1) un raport cu privire la situaţia
patrimonială a societăţii, însoţit de observaţii ale cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor
interni. Acest raport trebuie depus la sediul societăţii cu cel puţin o săptămână înainte de
data adunării generale, pentru a putea fi consultat de orice acţionar interesat. În cadrul
287
În procesul de privatizare S.C.”L” şi-a luat angajamentul investirii a 6 milioane de dolari în următorii 2 ani după
semnarea contractului de privatizare a unei mari întreprinderi bucureştene. Pentru a „respecta” clauza contractuală a
cumpărat din Germania cu 270 000 D.M. utilaje scoase din uz în 1990, le-a adus în România în 1995 şi printr-o „expertiză”
le-a supraevaluat la valoarea de 12 milioane $, înregistrând în contabilitate nu factura reală de cumpărare ci raportul de
expertiză. Fostul F.P.S. a luat act de „executarea clauzei contractuale” privind investiţia la care se obligase cumpărătorul
acţiunilor privatizate acceptând de fapt o aşa zisă „inginerie financiară”, cu pagube pentru economia românească.
111
adunării generale extraordinare, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, îi va
informa pe acţionari cu privire la orice fapte relevante survenite după redactarea
raportului scris. (4) Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea
societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului
financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor
art.10, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al
pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al
societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din
capitalul social. (5) În cazul neîntrunirii adunării generale extraordinare în conformitate
cu alin.(1) sau dacă adunarea generală extraordinară nu a putut delibera valabil nici în a
doua convocare, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere
dizolvarea societăţii. Dizolvarea poate fi cerută şi în cazul în care obligaţia impusă
societăţii potrivit alin.(4) nu este respectată. În oricare din aceste cazuri, instanţa poate
acorda societăţii un termen ce nu poate depăşi 6 luni pentru regularizarea situaţiei.
Societatea nu va fi dizolvată dacă reconstituirea activului net până la nivelul unei valori
cel puţin egale cu jumătate din capitalul social are loc până în momentul rămânerii
irevocabile a hotărârii judecătoreşti de dizolvare.”
Funcţia de garanţie a capitalului social presupune că acesta trebuie să fie real şi ca
urmare, aporturile la formarea capitalului social trebuie să fie reale288. Aportul trebuie
să fie real în sensul că bunul sau prestaţia care face obiectul aportului trebuie să
reprezinte, la data efectuării, o valoare economică evaluabilă în bani care să ducă la
creşterea valorii patrimoniului social.289 Realitatea aporturilor şi vărsămintelor
condiţionează realitatea capitalului social şi realizarea funcţiilor sale. Tocmai de aceea,
potrivit art. 73 din Legea nr. 31/1990 republicată administratorii sunt solidari
răspunzători faţă de societate pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi.
Asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite,
iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din
ziua în care trebuia să facă vărsământul (art. 65 pct. 2 din Legea nr. 31/1990
republicată). Această răspundere juridică vizează patrimoniul său ca persoană fizică, dar
sunt şi alte cazuri când se poate angaja şi răspunderea penală. Conform art. 275 pct.3 din
Legea nr. 31/1990 republicată se pedepseşte cu închisoare de la o lună la un an, sau
amendă administratorul care începe operaţiuni în numele societăţii cu răspundere
limitată, înainte de a se fi efectuat vărsământul integral al capitalului social. De
asemenea, potrivit art. 274 pct.2 din Legea nr. 31/1990 republicată, se pedepseşte cu
închisoare de la o lună la un an sau cu amendă, administratorul, directorul, directorul
executiv sau reprezentantul legal al societăţii, care îndeplineşte hotărârile adunării
generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi
pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi
scuteşte de plata vărsămintelor ulterioare.
Aportul care nu reprezintă vreun avantaj pentru societate este un aport fictiv. Sunt
considerate aporturi fictive: aportul unui bun de către un neproprietar; aportul unui bun
fără valoare, cum ar fi un brevet de invenţie perimat; aportul unui bun grevat de un pasiv
superior valorii sale; aportul unui bun care nu poate fi transmis în proprietatea unei
societăţi comerciale, cum ar fi un bun proprietate publică sau o concesiune cu clauză de
netransmisibilitate; aporturile reciproce ale aceloraşi bunuri la formarea sau majorarea
288
A se vedea „Capitalul social” pag. 94.
289
Potrivit art. 7 din Directiva II-a a C.E.C. capitalul subscris poate fi constituit numai din elemente de activ susceptibile de
evaluare economică. Totuşi, aceste elemente de activ nu pot consta în obligaţiuni privind executarea de lucrări sau prestarea
de servicii.
112
capitalului social după schema: societatea A participă la capitalul social al societăţii B,
iar societatea B participă la capitalul social al societăţii A. În jurisprudenţa franceză s-a
decis că este fictiv aportul în numerar, atunci când el a fost retras de asociaţi mai
înainte de constituirea societăţii; de asemenea, este fictiv aportul unui imobil al cărui
preţ a fost plătit de societate. În schimb, nu se consideră fictiv aportul unui imobil grevat
de o ipotecă care garantează o datorie mai mică decât valoarea imobilului. Un aport
fictiv sau contrar ordinii publice ori bunelor moravuri este lovit de nulitate. Când
aportul nu este valabil, societatea nu se poate constitui, cererea de autorizare a
funcţionării şi de înmatriculare urmând a fi respinse. Fictivitatea aportului nu trebuie
confundată cu supraevaluarea lui. În cazul în care, cu toate măsurile luate de legiuitor
pentru prevenirea supraevaluării aportului, acesta este totuşi supraevaluat, el va fi redus
la valoarea reală, asociatul aportator urmând a răspunde pentru diferenţă, iar dacă sunt
întrunite elementele infracţiunii de fals, înşelăciune, chiar penal. În practică au fost
cazuri când un asociat a cumpărat din străinătate active uzate fizic şi moral, iar după
supraevaluarea prin expertiză, au fost aduse ca aport la majorarea capitalului social
pentru a obţine „majoritatea” în societate. Expertul a motivat că el a stabilit nu valoarea
de piaţă a activului, ci valoarea de înlocuire. Evident, faptele au fost tratate din punct de
vedere penal. Într-o speţă privind majorarea capitalului social al unei Societăţi cu
Răspundere Limitată, instanţa de apel a reţinut că pârâţii, investitori străini, prin
manopere dolozive, au prezentat o evaluare personală necorespunzătoare a bunurilor
aduse ca aport de capital în natură şi, drept consecinţă, a constatat în temeiul art. 960 din
Codul civil, nulitatea actului adiţional de majorare a capitalului social, autorizat de
judecătorie. În cuprinsul actului adiţional s-au enumerat utilajele ce constituiau aport în
natură al investitorilor străini, cu evaluarea fiecăruia, în dolari S.U.A. Cu ocazia livrării
efective a utilajelor s-a întocmit de către partenerul străin factura reală, în care apărea o
valoare mult inferioară evaluării cuprinse în actul adiţional. Aşadar, la data perfectării
actului adiţional, nu se cunoştea decât evaluarea personală efectuată de noii asociaţi,
acceptaţi cu bună credinţă de către partenerii români, al căror consimţământ s-a obţinut
prin această evaluare denaturată a aportului în natură. În consecinţă, instanţa de apel a
reţinut justificat că, fără această operaţiune de inducere în eroare din partea pârâtului
asupra evaluării în natură, reclamanta nu şi-ar fi dat consimţământul la asociere şi la
majorarea capitalului social.290
În privinţa capitalului social, legea distinge între capitalul subscris şi capitalul vărsat.
Capitalul subscris reprezintă valoarea totală a aporturilor pentru care asociaţii s-au
obligat să contribuie la constituirea societăţii. Capitalul subscris coincide cu capitalul
social. Capitalul vărsat este valoarea totală a aporturilor efectuate şi care au intrat în
patrimoniul societăţii. În anumite cazuri, legea stabileşte condiţii privind vărsarea
capitalului; în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, la constituirea
societăţii, capitalul vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel
subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel. Restul de capital social va trebui vărsat în
termen de 12 luni de la înmatricularea societăţii (art. 9 pct.2 lit.a din Legea nr.31/1990).
Capitalul social al societăţii este divizat în anumite fracţiuni, denumite diferit după
forma juridică a societăţii: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi
societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată;
acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandita pe acţiuni. Asociaţii dobândesc în
schimbul aportului lor un număr de părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni

290
C.S. J. - secţia comercială, dec. nr. 1113 din 15. 04. 1997, Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 1997, p.
409.
113
corespunzător valorii aportului fiecăruia (art.10 şi 11 din Legea nr.31/1990 republicată).
În cazul societăţii cu răspundere limitată părţile sociale nu pot fi reprezentate prin titluri
negociabile. În societatea care se înfiinţează de către un asociat unic, valoarea aportului
în natură va fi stabilită pe baza unei expertize de specialitate (art.13 pct.3 din Legea
nr.31/1990 republicată). Aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei
forme de societate. Aporturile în natură sunt admise la toate formele de societate. Aceste
aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea
efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. Aporturile în creanţe,
atunci când sunt admise de lege, nu sunt considerate înfăptuite până când societatea nu a
obţinut plata sumei respective de la debitorul cedat. Dacă plata nu s-a putut obţine prin
urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu
dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art.84 din Legea nr.31/1990 republicată).
Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin
subscripţie publică şi nici la societăţile în comandită pe acţiuni sau cu răspundere
limitată. Pe de altă parte cesiunea de creanţă respectiv părţi sociale nu exonerează de
anumite răspunderi pe cesionat. În practică unii asociaţi unici, după ce au îndatorat şi au
scos sub diferite forme banii din societate în interes personal, au cesionat părţile sociale
la persoane de negăsit, de regulă cetăţeni străini din ţările cu care nu avem Convenţii de
asistenţă judiciară, veniţi în România ca turişti. Astfel de cesiuni sunt făcute cu scopul de
a se sustrage răspunderii juridice pentru faptele comise. Aceste „cesiuni” care vizează în
principal „cesiunea de datorie” sunt făcute cu încălcarea legii. Astfel, conform art.87 din
Legea nr.31/1990 republicată, cesiunea aportului la capitalul social este posibilă dacă a
fost permisă prin actul constitutiv. Cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce
mai datorează societăţii din aportul sau de capital. Faţă de terţi, cedentul rămâne
răspunzător potrivit legii. Astfel, potrivit art.87 pct.3 raportat la art.225 din Legea
nr.31/1990 republicată, asociatul cedent rămâne obligat faţă de terţi pentru operaţiunile
făcute de societate până în ziua publicităţii făcute cesiunii. Deci răspunderea juridică a
cedentului rămâne sub toate aspectele ei pentru faptele societăţii şi ale cedentului legate
de societate, săvârşite până în momentul publicităţii făcute cesiunii. Dacă în momentul
cesiunii sunt operaţiunii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte
consecinţele şi nu-şi va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea acelor
operaţiuni. De asemenea, cazurile de retragere ale unui asociat sunt admise, dacă sunt
prevăzute în actul de constituire. Potrivit art.87 raportat la art.224 şi 225 din Legea
nr.31/1990 republicată, nici retragerea unui asociat nu îl exonerează de răspunderea
juridică pentru faptele societăţii şi ale sale legate de societate, săvârşite până în
momentul publicităţii retragerii. Cesionarea părţilor sociale, asociate cu distrugerea
evidenţelor societăţii ori ascunderea acestora poate apare sub aspectul infracţiunii
prevăzute de art.282 din Legea nr.31/1990 republicată 291 şi modificată iar după data de
22 iulie 2006 în art.143 din Legea nr.85/2006.Aporturile efectuate de debitori deghizate
în liberalităţi, sau când sunt încheiate în condiţii de leziune pentru aportator, de
exemplu, când valoarea de aport excede notabil pe aceea a părţilor sau acţiunilor remise
în contrapartida acestui aport sunt anulabile potrivit legii în scopul protejării
creditorilor.292Această dispoziţie a legii trebuie cunoscută atât de asociaţi cât şi de
291
Din păcate art. 282 din Legea nr. 31/1990 a fost abrogată prin art. 156 din Legea nr. 85/2006 iar art. 143 din Legea nr.
85/2006 se aplică numai faptelor săvârşite în stare de insolvenţă şi nu anterior acesteia.
292
Potrivit art. 80 din Legea nr. 85/2006, administratorul/lichidatorul poate introduce la tribunal acţiuni pentru anularea
constituirilor sau transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise
şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte: a) acte de transfer cu titlu gratuit, efectuate
în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar; b) operaţiuni comerciale în
care prestaţia debitorului depăşeşte vădit pe cea primită, efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii; c) acte
114
 parteneri de afaceri ai societăţii comerciale respective pentru a acţiona în consecinţă.
Faţă de actele prin care ar putea fi păgubiţi acţionarii minoritari, Legea nr.31/1990
republicată, cu modificările ulterioare, precum şi reglementările din Ordonanţele de
Urgenţă nr.25 şi nr.28/2002, conţin unele dispoziţii de natură să asigure o protecţie
acţionarilor minoritari cum ar fi:
- cele referitoare la dreptul acţionarului minoritar de a ataca înregistrările făcute în
Registrul Comerţului şi a hotărârilor adunărilor generale;
- cele privind dreptul de vot şi modul de convocare şi desfăşurare a adunărilor generale;
- cele în care se încadrează drepturile de exercitare a supravegherii de către acţionari şi de
informare asupra situaţiei economico-financiare a firmei;
- cele legate de consultarea bilanţului contabil, a contului de profit şi pierderi;
- cele care conferă transparenţa societăţilor comerciale deţinute public şi care asigură
egalitate între acţionarii care doresc să formuleze oferte de vânzare sau cumpărare de
acţiuni.293
3.4 Fondul de comerţ
3.4.1 Consideraţii generale. Definiţie
Instituţia “fondului de comerţ” nu are o reglementare sistematică într-o lege, deşi
prin implicaţiile sale are o valoare deosebită fapt pentru care vom găsi referiri în
diferite legi. Prin art. 2 din legea nr. 298/2001 a fost modificată Legea nr. 11/1991
privind combaterea concurenţei neloiale, în sensul introducerii art. 1 1 care la litera “c”
dispune “Constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi
necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial) utilizate de un
comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”. Art. 861 din Codul comercial se
referea294 la constituirea în gaj şi la înstrăinarea fondului de comerţ, iar dispoziţiile
art. 21 litera a) din Legea nr. 26/1990, prevedea ca în registrul comerţului se vor
înregistra menţiuni privind “donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de
comerţ”, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau
menţiunilor, sau care face să înceteze firma ori fondul de comerţ”.295
Necesităţile de ordin public care au impus instituţia fondului de comerţ rezidă din:
a) Pe de o parte, comercianţii doreau să-şi protejeze clientela împotriva actualilor şi
potenţialilor concurenţi. În acest scop ei au dorit protejarea investiţiilor intelectuale şi
financiare pe care le-au realizat în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii. În
final, au obţinut protecţia cu privire la bunurile afectate activităţii lor, bucurându-se de
un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri, atât prin acte

încheiate în cei trei ani deschiderii procedurii, cu intenţia tuturor părţilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la
urmărirea de creditori sau de ale leza în orice alt fel drepturile; d) acte de transfer de proprietate către un creditor pentru
stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii,
dacă suma pe care creditorul ar putea să o obţină în caz de faliment al debitorului este mai mică decât valoarea actului de
transfer;e) constituirea ori perfectarea unei garanţii reale pentru o creanţă care era chirografară, în cele 120 de zile
anterioare deschiderii procedurii; f) plăţile anticipate ale datoriilor, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii
procedurii, dacă scadenţa lor fusese stabilită pentru o dată ulterioară deschiderii procedurii; g) actele de transfer sau
asumarea de obligaţii efectuate de debitor într-o perioadă de 2 ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intenţia de a
ascunde/întârzia starea de insolvenţă ori de a frauda o persoană fizică sau juridică faţă de care era la data efectuării
transferului unor operaţiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinirea a unui acord de compensare
bilaterală (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior, în sensul prezentei legi.
293
Carmen Popa, „Etica afacerilor şi protecţia acţionarului minoritar împotriva practicilor neloiale, abuzive şi frauduloase
în contextul noilor reglementări, cu referire la majorarea capitalului social prin aport în natură”, R.D.C. nr.4/2003, p.102.
294
Art. 861 din Codul comercial a fost abrogat prin art. 131 din Legea nr. 64/1995.
295
În literatura de specialitate fondul de comerţ este definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi
incorporabile, pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul atragerii clientelei şi
implicit obţinerii de profit. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 106. După unii autori fondul de comerţ “nu include nici un
element imobil”. V. Pătulea, C.Turianu, Curs de drept comercial român, Ed. II, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 55.

115
juridice “inter vivos”, cât şi prin acte juridice “mortis cauza”. Astfel, comercianţii au
ieşit din categoria simplilor lucrători (întreprinzători), intrând în aceea a capitaliştilor,
deoarece rezultatele obişnuite nu proveneau în exclusivitate din munca lor, ci şi din
capitalul investit în fondul de comerţ (cheltuieli de publicitate, de marketing, de
promovare, de câştigare a clientului, etc.).
b) Pe de altă parte, recunoaşterea fondului de comerţ a fost fondată de către
creditorii comercianţilor
Bunurile afectate exerciţiului comerţului constituie elemente ale activului patrimonial al
comercianţilor şi deci, contribuie la exercitarea funcţiei de gaj general al patrimoniului.
Pentru a înlătura sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciantul debitor a
unor operaţiuni “juridice” în frauda creditorilor (vânzări subevaluate în folosul
propriu sau al altei societăţi, împrumuturi fictive, donaţii deghizate, contracte simulate,
provocarea prescripţiei în favoarea altei societăţi, „procese pierdute” etc.) cesiunea
fondului de comerţ a fost supusă unei proceduri şi formalităţi care să permit
creditorilor să sesizeze când astfel de acte sunt prejudiciabile şi să acţioneze în
consecinţă. Şi totuşi această procedură este incompletă, deoarece creditorii fondului de
comerţ nu se bucură de un regim preferenţial în raport cu ceilalţi creditori. De pildă, toţi
creditorii au dreptul de a face opoziţie cu privire la preţul la care s-au vândut bunurile ce
fac parte din fondul de comerţ, atunci când s-a folosit preţul neserios, subevaluarea sau
supraevaluarea păgubitoare.
3.4.2 Delimitarea noţiunii de fond de comerţ
Noţiunea fondului de comerţ trebuie delimitată de alte noţiuni respectiv: patrimoniu,
întreprindere, societate comercială, clientelă, magazin vad comercial deoarece are un
regim juridic diferit faţă de al acestora.
a)Fondul de comerţ şi patrimoniul
Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi
imobile, corporale sau incorporale afectate de comerciant desfăşurării unei
activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor
comerciantului, care au valoarea economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu
cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din
patrimoniul acestuia. Trebuie arătat că în doctrină, fondul de comerţ mai este desemnat
şi cu denumirea de patrimoniu comercial, care bineînţeles nu se confundă cu conceptul
de patrimoniu. Noţiunea de patrimoniu comercial are o accepţiune exclusiv economică,
ea se referă la bunurile destinate desfăşurării activităţii comerciale.296 Această noţiune nu
are o semnificaţie juridică, deoarece în sistemul nostru de drept, o persoană nu poate
avea două patrimonii. În cazul societăţii comerciale, întrucât este subiect de drept, ea are
un singur patrimoniu care este distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar nici în acest caz,
fondul de comerţ al societăţii nu se confundă cu patrimoniul acesteia. În cazul agentului
comercial fondul de comerţ este inclus în patrimoniu.
b) Fondul de comerţ nu se confundă nici cu magazinul în care îşi desfăşoară activitatea
comerciantul. Din punct de vedere material în fondul de comerţ se pot cuprinde: o uzină,
un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse cât şi alte elemente de acest gen. După
unii autori magazinul face parte din fondul de comerţ numai dacă este închiriat de
comerciant, deci dacă este deţinut în calitate de locatar (chiriaş) şi nu de proprietar 297şi
afectat activităţii comerciale.

296
Stanciu D. Carpenaru, op. cit. p. 106.
297
Vasile Patulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, Ediţia II. Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 55.
116
c) Fondul de comerţ, nu se confundă nici cu clientela pe care o include, aceasta fiind un
element esenţial298 al fondului de comerţ. În regimul liberei concurenţe, comerciantul nu
are un drept propriu asupra clientelei, deoarece clientela poate să aparţină în acelaşi timp
mai multor comercianţi. De aceea, clientela este considerată, mai degrabă, o componentă
a unei alte noţiuni, aceea de “vad comercial”.299
d) Fondul de comerţ, nu se confundă cu întreprinderea.
Noţiunea de întreprindere este mult mai vastă decât aceea de “fond de comerţ”. Astfel
întreprinderea nu priveşte numai activităţi comerciale, existând întreprinderi civile, de
artizanat, în domeniul agriculturii, profesiuni liberale. Întreprinderea conţine, atât
elemente materiale, cât şi umane, grupate şi organizate de comerciant, pe câtă vreme
fondul de comerţ este lipsit de factorul uman; deci întreprinderea înglobează şi
elemente ce nu fac parte din fondul de comerţ. Întreprinderea este un subiect de drept,
are personalitate juridică, pe câtă vreme fondul de comerţ este lipsit de autonomia
patrimonială, chiar dacă unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte
bunuri din patrimoniul comerciantului. În scopul protejării creditorilor “comerciali”,
literatura juridică a opinat300 în sensul abandonării teoriei “unicităţii patrimoniului”,
acceptându-se, în principiu, că bunurile afectate uneia activităţi profesionale comerciale
sau civile să fie supuse unui regim juridic diferit de acela aplicabil patrimoniului
personal şi familial. În schimb, bunurile care se găsesc în structura fondului de comerţ
trebuie să aibă acelaşi regim juridic.
e) Fondul de comerţ, nu se confundă nici cu societatea comercială. Societatea
comercială este un concept juridic, ce presupune personalitate juridică, pe când fondul
de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri care aparţin unei societăţi
comerciale, aşa încât între fondul de comerţ şi societate există o legătură juridică
tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri. Deci, fondul de comerţ este un
element al patrimoniului societăţii, deşi nu se reflectă distinct în bilanţul societăţii.
f) Natura juridică a fondului de comerţ. Cu privire la natura juridică a fondului de
comerţ s-au exprimat mai multe teorii. Fondul de comerţ este o universalitate. Aceasta
presupune următoarele consecinţe: a)fondul de comerţ, el însuşi, poate face obiectul
unor contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc. 301b)permite
subrogaţia reală a bunurilor componente; aşa de exemplu mărfurile sunt înlocuite de
preţ cu toate consecinţele juridice ce decurg din aceasta. Teoria universalităţii de
drept. În această teorie se consideră că fondul de comerţ constituie o universalitate
juridică (universitas juris), ceea ce echivalează cu existenţa unui patrimoniu autonom,
cu drepturi şi obligaţii distincte de drepturile şi obligaţiile civile. Potrivit acestei teorii
comerciantul are două patrimonii: un patrimoniu civil şi un altul comercial, reprezentat
prin fondul de comerţ. Consecinţele acestei teorii constau în faptul că activul va fi
afectat plăţii pasivului comercial. În caz de cesiune el va fi transmis cesionarului în
acelaşi timp cu pasivul. Fondul de comerţ va fi supus urmăririi de către creditorii
comerciali, care vor fi satisfăcuţi cu prioritate (preferinţă) faţă de creditorii civili.
Această teorie a fost criticată,deoarece contravine principiului unicităţii patrimoniului
potrivit căruia o persoană fizică sau juridică nu poate avea decât un singur patrimoniu.
Teoria universalităţii de fapt. Conform acestei teorii, fondul de comerţ nu este decât o
universalitate de fapt, respectiv de bunuri reunite prin voinţa subiectului, într-o legătură
298
Idem.
299
Prof. dr. Smaranda Angheni, Drept comercial. Ed. Oscar Print. Bucureşti, 2000, p.66.
300
J.D. Bredin An – de la de I’EURL, Cahiers de droit de l’entreprise, 1990, nr. 1. Citat de Prof. dr. Smaranda Angheni în
op. cit. p.66.
301
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.68.
117
de fapt, în scopul afectării lor unui scop comun: exercitarea unui comerţ determinat,
fiecare element păstrându-şi individualitatea proprie. S-a observat că această teorie nu
face decât să constate că fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, fără să explice
natura juridică a acestui bun care este fondul de comerţ. De asemenea, teoria
universalităţii de fapt nu explică cum poate fi cedat fondul de comerţ în integralitatea lui
sau cum poate fi dat în garanţie pe baza unor norme juridice diferite de cele care
reglementează elementele componente. Întrucât fondul de comerţ nu are pasiv
propriu, cesionarul acestuia nu este ţinut să plătească datoriile cedentului fondului
faţă de terţi. Ca urmare, cesiunea fondului de comerţ trebuie să fie adusă la cunoştinţă
terţilor creditori ai fondului pentru a-şi putea valorifica creanţele din preţul obţinut în
urma cesionării fondului conform principiului subrogaţiei reale.“În practică, dat fiind
interesul imediat de exploatare al fondului de comerţ, cesionarul are tot interesul să preia
contractele încheiate de predecesorul său fără însă a fi obligat să procedeze în acest sens.
Astfel pot fi preluate de către cesionar contractele ce-l interesează care au ca obiect:
furnizarea energiei electrice şi alimentarea cu apă, abonamentul de telefon, contractele
de muncă etc. Deci transmiterea acestor contracte nu operează ipso facto, prin simpla
cesionare a fondului de comerţ.”302
Teoria proprietăţii incorporabile. Din definiţia dată de legiuitor fondului de comerţ,
am văzut că acesta include şi bunuri imobile, precum şi bunuri corporale (art. 2 din
Legea nr. 298/2001 prin care se modifică Legea nr. 11/1991). 303 Totuşi, în pofida faptului
că acesta include şi bunuri imobile, majoritatea autorilor consideră că fondul de comerţ
constituie un drept de proprietate incorporabilă.304 Unii autori califică fondul de
comerţ ca un drept de clientelă, care conferă titularului său un adevărat monopol de
exploatare, iar alţi autori socotesc că organizarea elementelor fondului de comerţ, în
vederea câştigării clientelei constituie o creaţie intelectuală, asemănătoare creaţiei
ştiinţifice, literare, artistice ori celei tehnice. În ceea ce ne priveşte ne raliem celor care
susţin că fondul de comerţ este un bun mobil incorporabil special, cu unele
particularităţi date de faptul că este un complex de bunuri eterogene, reunite prin
voinţa titularului ca o stare de fapt. Particularităţile fondului de comerţ ca bun mobil
incorporal sunt: a)este considerat un bun mobil pentru că deşi poate cuprinde în
alcătuirea sa materială şi bunuri imobile, elementele preponderente ca valoare sunt cele
mobile;305 b)este incorporal pentru că, fiind conceput ca un bun-sinteză, care deşi
înglobează bunurile corporale, drepturile incorporale sunt preponderente ca valoare, cu o
vocaţie de statornicie mai pronunţată, dat fiind scopul fondului de comerţ – afacerea
comercială. Consecinţele calificării fondului de comerţ ca bun mobil incorporal
special:306
- bunurile imobile incluse în fondul de comerţ se transmit totuşi
cu respectarea normelor imperative privind circulaţia juridică a acestora, cu
privire la folosirea actelor autentice, măsurile de publicitate în cărţile
funciare, registre speciale etc.;
- nefiind bun imobil nu poate fi ipotecat ci numai gajat fără
deposedare (art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990);

302
Prof. dr. Smaranda Angheni,op. cit. p.69.
303
Definiţia dată de legiuitor corespunde definiţiei date de dl. prof. Stanciu Cărpenaru. (A se vedea S. Cărpenaru. op. cit. p.
106)
304
Idem
305
Ion Turcu, Dreptul afacerilor, Editura Fundaţiei “Chemarea” Iaşi. 1993, p. 227 şi S. Cărpenaru, op. cit. p. 108.
306
Spunem “special” pentru că are anumite particularităţi faţă de bunurile mobile incorporale, determinate de structura şi
destinaţia acestuia.
118
 - vânzarea fondului de comerţ se face după regulile regimului
bunurilor mobile, dar când acesta conţine şi imobile, pentru imobil se
respectă regulile specifice privind regimul juridic al acestora.
- venitul unui fond de comerţ nu poate fi urmărit silit după
procedura de executare silită în contra nemişcătoarelor datornicului ci va fi
aplicată procedura reglementată pentru bunurile mobile;
- nu i se aplică prescripţia achizitivă instantanee (art. 1909 Cod
civil) pentru că este o universalitate şi nu un bun corporal individual;
- poate fi închiriat sau înstrăinat (donat, vândut) prin acte între
vii cu titlu gratuit sau cu titlu oneros (art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990)
sau prin moştenire, ori al unei transmisiuni prin uzufruct;
- poate face obiectul unui aport în societate 307 (art. 65 din Legea nr. 31/1990
republicată);
- fiind calificat bun incorporabil, fondul de comerţ durează atâta
timp cât este exploatat.
3.4.3 Elementele fondului de comerţ
3.4.3.1 Consideraţii generale
Fondul de comerţ cuprinde acele bunuri pe care le reclamă desfăşurarea
activităţii comerciale, avute în vedere de către comerciant. Deci, fondul de comerţ nu
are o compoziţie unitară, ci una variată în funcţie de specificul activităţii comerciantului.
Legea franceză din 17 martie 1909 enumeră ca elemente ale fondului de comerţ:
clientela, vadul comercial, dreptul de “bail”, emblema, firma, materialele şi
mărfurile. La acestea se mai pot adăuga cu titlu de exemplu următoarele: drepturile de
proprietate industrială, autorizaţiile administrative, licenţele pentru exercitarea anumitor
activităţi etc.. 308În Legea nr. 11/1991 modificată prin Legea nr. 298/2001, ca elemente
ale fondului de comerţ sunt prevăzute: “bunurile mobile şi imobile, corporale şi
necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial). Din această
dispoziţie se deduce că element al fondului de comerţ poate fi orice bun mobil sau
imobil, corporal sau necorporal, dacă sunt utilizate de un comerciant în vederea
desfăşurării activităţii sale. Aşadar, elementele fondului de comerţ pot fi grupate în
două categorii: elemente corporale şi elemente necorporale.
3.4.3.2 Elementele corporale ale fondului de comerţ
Din această categorie fac parte bunurile materiale (corporale), respectiv bunurile
imobile şi bunurile mobile corporale (materiale).
În activitatea de afaceri comerciale, comerciantul se serveşte de anumite bunuri
imobile, care atrag clientela, deci aceste bunuri pot face parte din fondul de comerţ
dacă: a)sunt folosite de comerciant în activităţi comerciale; b)atrag clientela
309
comercială. Aşa cum s-a arătat, potrivit Codului comercial, actele de vânzare-
cumpărare privind bunurile imobile sunt de natură civilă nu comercială.
Majoritatea autorilor şi jurisprudenţa au decis, însă, că atunci când bunurile imobile
constituie elemente ale fondului de comerţ, contopindu-se în masa fondului, actele de
vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ.310 Dar evident
regimul acestor imobile rămâne acelaşi care constituie dreptul comun în materie. În
afară de bunurile imobile corporale, fondul de comerţ include şi bunurile mobile
307
Din păcate în practică au fost cazuri când la înfiinţarea unor societăţi, fondul de comerţ adus ca aport social a fost
supraevaluat, iar în cazul unor privatizări, fondul de comerţ a fost subevaluat sau pur şi simplu preluat fără plată.
308
Prof. dr. Smaranda Angheni,op. cit. p.72.
309
Idem. De exemplu, o maşină de scris va fi considerată “marfă” dacă se vinde ca material de birou.
310
A se vedea I.L. Georgescu, Drept comercial, vol. I. p. 517. D. Gălăşescu, Drept comercial, p. 350, Stanciu D. Cărpenaru,
op. cit. p. 109.
119
corporale cum sunt: materiile prime, materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi
produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială. Cu privire la mărfuri s-a
considerat că acestea fac parte din fondul de comerţ cu excepţia când comerciantul le are
în depozit pentru altul, în custodie sau sunt vândute cu predare la termen. Unii autori
sunt de părere că acestea nu fac parte din fondul de comerţ motivând că în cazul gajului
asupra fondului de comerţ, mărfurile lăsate în detenţia debitorului pot fi vândute fără a
fi înlocuite, afectând funcţia de gaj a fondului.311 De asemenea, s-a mai susţinut că în
cazul vânzării fondului de comerţ, mărfurile pot fi vândute cu uşurinţă separat. Întrucât
fondul de comerţ este o universalitate şi, deci, cuprinde toate bunurile afectate activităţii
comerciale, mărfurile trebuie considerate ca elemente ale fondului de comerţ. În
consecinţă, actele juridice privind fondul de comerţ, privesc şi mărfurile 312 afară de
stipulaţie contrară.
3.4.3.3 Elementele incorporale ale fondului de comerţ
În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile
care privesc: firma, emblema, vadul comercial, clientela, brevetele de invenţii, mărcile
de fabrică, de comerţ şi de serviciu, drepturile de autor şi altele. Aceste drepturi,
denumite şi drepturi privative au o valoare economică şi conferă comerciantului dreptul
exclusiv de a le exploata în folosul său, în condiţiile stabilite de lege, precum şi de a
dispune de acesta, ţinând cont de valoare.
3.4.3.4 Firma
Firma este un element de individualizare, a comerciantului în câmpul activităţii
comerciale, fiind reglementată de Legea nr. 26/1990 republicată. Termenul “firmă” este
echivalent cu “numele comercial” de origine franceză (nome comerciale). În dreptul
anglo-american termenul “firmă” are şi înţelesul de întreprindere, societate comercială,
companie etc.. Termenul “firmă” este utilizat şi pentru placa sau panoul pe care este
scrisă denumirea sau numele. Firma poate fi individuală – pentru comercianţi persoane
fizice - şi socială - pentru societăţile comerciale. Firma comerciantului poate fi
originară (constitutivă) sau derivată (dobândită de la adevăratul titular). În cazul unei
firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menţiunea “succesor”.
Potrivit art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990, republicată prin firmă se înţelege numele
sau, după caz, denumirea sub care comerciantul îşi exercită comerţul şi sub care
semnează.313 Aceasta are un rol important în relaţiile de răspundere juridică. În primul
rând firma are funcţia de identificare a comerciantului ca subiect distinct de
drepturi şi obligaţii, prin deosebirea acestuia de ceilalţi, a actelor de comerţ, a fondului
de comerţ etc.; aceasta însemnând că firma este unică, iar un comerciant nu poate
avea decât o singură firmă. În practică invocându-se dispoziţiile art. 142 şi art. 192 din
Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 republicată în forma în vigoare până la
27.11.2006 şi apoi art.15616 introdus prin Legea nr.441/2006, unele persoane
administrează mai multe societăţi comerciale, în care fiind şi acţionari majoritari,
ocolesc unele dispoziţii legale în defavoarea terţilor. 314 Astfel în art. 142 pct. 1 din Legea
311
În practică, creditele garantate numai cu marfa cumpărată spre revânzare de regulă, atunci când nu s-au restituit, nu au
mai putut fi recuperate nici din preţul mărfii, deoarece acesta a fost folosit de comerciant în alte scopuri inclusiv în
detrimentul societăţii comerciale.
312
În practică, garantarea creditelor cu mărfurile cumpărate cu acestea, a fost însoţită şi de cesiunea asupra încasărilor din
vânzarea mărfurilor în cauză. Din păcate, în multe cazuri, încasările din vânzări nu au fost urmărire de funcţionarii băncii
creditoare, fapta acestora putând apare sub aspectul infracţiunii de abuz sau neglijenţă în serviciu, când debitorul a încasat
preţul mărfii chiar prin banca în cauză sau prin alte bănci, sustrăgându-se de la controlul băncii creditoare şi restituirea
creditului.
313
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.73.
314
În practică au fost cazuri când un comerciant, pentru a ascunde cazierul său comercial, caracterul de rău platnic, faptul
că este în interdicţie bancară (adică interdicţia de a mai efectua plăţi cu file CEC, de a emite cambii şi bilete la ordin) etc.,
120
nr. 31/1990 republicată se dispunea: “Nimeni nu poate funcţiona în mai mult de trei
consilii de administraţie concomitent. Interdicţia prevăzută în alin. 1 nu se referă la
cazurile când cel ales în consiliul de administraţie este proprietar a cel puţin o pătrime
din totalul acţiunilor sau este administrator al unei societăţi ce deţine pătrimea arătată…
Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi pe acţiuni nu vor putea fi,
fără autorizarea consiliului de administraţie, administratori, membri în comitetul de
direcţie, cenzori sau asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau
având acelaşi obiect, nici exercita acelaşi comerţ sau altul, concurent, pe cont propriu
sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune.” Iar în art. 192
pct. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată de dispunea: „Administratorii nu pot primi fără
autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi
concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori
altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub
sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune.”În art.15616 din Legea nr. 31/1990
modificată prin OUG nr.82/2007 se creează o situaţie şi mai criticabilă dând o altă
reglementare: „(1) O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de
administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al
căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură
persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi
persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori
membru al consiliului de supraveghere. (2) Interdicţia prevăzută la aliniatul (1) nu se
referă la cazurile când cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de
supraveghere este proprietar al cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau
este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei
societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată. (3) Persoana care încalcă prevederile
prevederile prezentului articol este obligată să demisioneze din funcţiile de membru al
consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul
maxim de mandate prevăzute la alin.(1), în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei
de incompatibilitate. La expirarea acestei perioade, el va pierde mandatul obţinut prin
depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, şi va fi obligat
la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat
acest mandat. Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea mandatului
respectiv rămân valabile.” De pildă prin nesancţionarea unei astfel de fapte şi rămânerea
valabilă a deciziilor luate se pot cauza pagube mari creditorilor în raport cu obligarea la
restituire a remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat
acest mandatul. Se observă că legiuitorul a vrut să protejeze contra concurenţei neloiale,
legând cumulul calităţii de administrator de necesitatea protecţiei contra concurenţei
neloiale şi de autorizarea adunării asociaţilor.315 În practică au fost cazuri când soţul şi
soţia au înfiinţat trei societăţi cu răspundere limitată, în care soţul era administrator, şi
prin vânzări fictive de active, între cele trei societăţi, folosind preţuri supraevaluate, au
obţinut “restituiri” de TVA, de la buget, de ordinul miliardelor de lei. De multe ori
cumularea funcţiilor de administrator de o singură persoană a favorizat păgubirea
terţilor chiar prin fapte penale, aceasta transferându-şi bunurile scriptic prin diferite
forme juridice prin intermediul mai multor firme, ocolind astfel legea, sub aspectul
şi-a înfiinţat mai multe societăţi comerciale, în care este majoritar în participaţiune cu soţia, copii, subordonaţii sau chiar cu
persoane care nici nu cunosc că fac parte din firmă pe care le-a folosit pe rând în afaceri. A se vedea şi Ion Băcanu.
“Unicitatea firmei comerciale” în Revista de Drept Comercial nr. 61/2000, pp. 24-26.
315
A se vedea Stanciu D. Cărpenaru, Societăţile comerciale, Editura ALL BECK. Bucureşti, 2001, pp. 337, 426, E.
Munteanu, “Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societăţilor comerciale” în Revista de Drept
Comercial nr. 3/1997, p.48.
121
impozitării, spălării banilor sau sustragerii de la urmărirea acestora de către creditori. În
al doilea rând firma are şi o funcţie economică, fiind un element de atragere a
clientului, având valoare economică, exprimabilă în bani, ce poate fi transmisă în
condiţiile legii. Onorabilitatea şi reputaţia firmei influenţează preţul produsului acesteia.
3. 4.3.4.1. Reguli cu privire la determinarea conţinutului firmei.

122
Potrivit principiului verităţii, firma este numele sau după caz, denumirea sub care un
comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma unui comerciant, persoană
fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi
iniţialele prenumelui acestuia (art. 31 al. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată). Deci
firma comerciantului persoană fizică coincide, în principiu, cu numele civil al
comerciantului. Firma unei societăţi în nume colectiv trebuie să cuprindă numele a cel
puţin unuia dintre asociaţi cu menţiunea “societate în nume colectiv”, scrisă în
întregime (art. 32). Firma unei societăţi în comandită simplă trebuie să cuprindă numele
a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea “societate în nume colectiv”,
scrisă în întregime (art. 33). Dacă numele unei persoane străine de societate figurează cu
consimţământul ei, în firma unei societăţi în nume colectiv ori în comandita simplă,
aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar de toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi
regulă este aplicabilă şi comanditarului al cărui nume figurează în firma unei societăţi în
comandită. (art. 34) Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se
compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi
însoţită de menţiunea scrisă în întregime “societate pe acţiuni” sau “S.A.”, ori după caz,
“societate în comandită pe acţiuni”. De exemplu, Banca Comercială “Ion Ţiriac” S.A.
Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie la care
se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi şi va fi însoţită de menţiunea
scrisă în întregime “societate cu răspundere limitată” sau S.R.L. (art. 36) Firma
sucursalei din România a unei societăţi străine va trebui să cuprindă şi menţiunea
sediului principal din străinătate. (art. 37).Nici o menţiune care ar putea induce în eroare
asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului nu poate fi adăugată
firmei. Se vor putea face menţiuni care să arate mai precis persoana comerciantului sau
felul comerţului său. (art. 31 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 republicată) Încălcarea
acestor dispoziţii legale a creat probleme deosebite în practică, cauzând erori cu
consecinţe negative. Astfel în denumirea unor societăţi cu răspundere limitată, modeste
din punct de vedere al capitalului social, al întinderii comerţului sau naturii acestuia sau
folosit termeni care exprimă încredere, seriozitate, competenţă, capacitate,siguranţă
statală, etc.,ca: trust, companie, grup sau română, naţională, internaţională, institut etc.,
termeni care nu corespundeau realităţii, creând o impresie falsă cu toate consecinţele ce
decurg din aceasta. Recent s-a restrâns folosirea acestor termeni prin Ordonanţă a
Guvernului tocmai pentru a se preveni astfel de situaţii. În alte situaţii s-au folosit în
firmă cuvinte care sugerau participaţia statului, autorităţilor publice, garanţii statale etc.,
aşa cum a fost în cazul Fondul Naţional de Investiţii, Institutul Naţional de Investiţii
S.A. etc. 316 Invocarea principiului libertăţii în alegerea denumirii firmei nu poate fi
invocat, credem în a contrazice cele de mai sus. Identificarea firmei a creat unele
probleme în practică, prin nerespectarea regulilor identificării. Astfel, s-au săvârşit
înşelăciuni cu cecuri emise fără acoperirea necesară în cont, de către persoane cu
cetăţenie străină sau de firme care nu au fost identificate, având sediul fictiv, fie că s-au
acceptat xerocopii după certificatul de înmatriculare sau după dosarul firmei sau chiar
certificate de înmatriculare în original, dar folosite pe nedrept şi de personal neautorizat.
De aceea, socotim că la identificarea firmei, administratorului acesteia, a mandatarului
etc. trebuie avut în vedere câteva reguli:

316
Este de notorietate că în cazul Fondului Naţional de Investiţii, atragerea fondurilor de la populaţie a fost favorizată de
folosirea cuvântului “Naţional” precum şi a iniţialelor ”C.E.C.” pe unele pliante, din care s-a înţeles că investiţiile vor fi
garantate sută la sută, ca în cazul instituţiilor publice de stat. În cazul F.N.I. au fost păgubiţi peste 3.000 de cetăţeni cu suma
de peste 2.000 miliarde lei.
123
 identitatea firmei şi administratorului, a puterilor acestuia trebuie să fie de
notorietate sau să fie cunoscute din afacerile repetate şi recente efectuate cu aceasta;
 la prima afacere substanţială cu un comerciant este necesar să verificăm certificatul
de înmatriculare în original sau în copii certificate de O.R.C., identitatea civilă a
persoanei, dreptul de semnătură, calitatea în firmă, realitatea împuternicirii acestuia,
dacă semnătura este una şi aceeaşi cu specimenul de semnătură de la Registrul
Comerţului317(art. 18 şi 30 din Legea nr. 26/1990, republicată);
 să verificăm dacă ştampila este una şi aceeaşi cu cea înregistrată la Registrul
Comerţului.
 realitatea sediului social al firmei, a codului unic de înregistrare şi a codului fiscal.
 existenţa capitalului social în contul în care a fost vărsat iniţial cât este vărsat,
precum şi a activului net (art. 69 din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată prin
Legea nr. 161/2003)318.
3.4.3.4.2. Condiţiile de validitate ale firmei
O firmă individuală sau colectivă, pentru a fi înregistrată în Registrul Comerţului şi deci,
pentru a funcţiona legal trebuie să îndeplinească potrivit Legii nr. 26/1990, republicată,
condiţii de fond şi de formă. Condiţiile de validitate de fond sunt: a) disponibilitatea
firmei; b) noutatea firmei; c) legalitatea firmei.
a) Disponibilitatea firmei.
O firmă este disponibilă dacă numele sau denumirea aleasă nu aparţin deja unui
comerciant, care a înregistrat-o anterior în registrul comerţului. 319 Conform art. 39 din
Legea nr. 26/1990, republicată, “Oficiul Registrului Comerţului va refuza înscrierea unei
firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie320 cu alte
firme înregistrate. Verificarea disponibilităţii firmei şi a emblemei se face de către
Oficiul Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive sau după caz,
de modificarea firmei şi/sau a emblemei. Firmele şi emblemele radiate din registrul
comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii, cu excepţia
cazurilor prevăzute la art. 41.” Nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire
întrebuinţată de comercianţi din sectorul public şi nici din sectorul privat deoarece
confuzia poate favoriza producerea de prejudicii comerciantului concurat cât şi
mediului de afaceri. În privinţa firmei, legiuitorul nu face precizări referitoare la
limitele teritoriale în care se verifică anterioritatea ei (dacă există vreo firmă identică
deja înregistrată). Evident se va verifica anterioritatea firmelor înscrise în Registrul
Comerţului din acelaşi judeţ sau municipiul Bucureşti, 321 dar aceasta după opinia noastră
nu-i suficient deoarece, poate apare concurenţa neloială între două firme cu aceeaşi
denumire din judeţe diferite. Din aceste motive, în art. 43 alin (1) din Legea nr. 26/1990,
republicată referindu-se la emblemă, legiuitorul extinde spaţiul teritorial în care se
verifică anterioritatea emblemei la “piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.”
b) Noutatea firmei.
317
Conform art. 23 din Normele Metodologice cu privire la modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuarea
înregistrărilor publicate în M.O. nr. 176/11.05.1998, sunt o serie de documente care se eliberează în original
comerciantului pentru a legitima societatea, iar potrivit art. 95 din aceleaşi norme sunt reglementate cazurile de obţinere de
duplicate autorizate, precum şi informaţiile necesare.
318
„Art. 69 .- Dacă se constată o pierdere a activului net, capitalul social va fi reîntregit sau redus înainte de a se putea face
vreo repartizare sau distribuire de profit.”
319
A se vedea şi I. Băcanu, Unicitatea firmei comerciale, R.D.C. nr. 1. 2000, pp. 24-27.
320
Conform art. 5 lit. a din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, folosirea unei firme, invenţii,
mărcii, indicaţii geografice, unui desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau
unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant constituie infracţiune şi se
pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 2 ani sau cu amendă de la 25.000.000.lei la 50. 000.000. lei.
321
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.75.
124
 Conform art. 38 din Legea nr. 26/1990 republicată “Orice firmă nouă trebuie să se
deosebească de cele existente. Când firma nouă este asemănătoare cu o alta, trebuie să
se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai
precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat sau în orice alt
mod. O firmă trebuie să se deosebească de alta pentru a nu se produce confuzie între
ele şi pentru a se înlătura o eventuală concurenţă neloială,322 cu consecinţe negative
pentru firma concurentă şi mediul de afaceri.
c) Legalitatea firmei
Firma trebuie să aibă caracter licit, să nu contravină legii. De pildă, legea interzice
ca o firmă să cuprindă o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public, să
nu constituie publicitate înşelătoare sau interzisă, să nu conţină cuvinte interzise etc.
Conform art. 30 alin. 3 din Legea nr. nr. 26/1990, republicată, “firmele şi emblemele
vor fi scrise în primul rând în limba română.” Imaginea firmei ca reprezentare
complexă în conştientul omului are o importanţă economică deosebită.
3.4.3.4.3. Transmiterea firmei.
Dreptul comerciantului asupra firmei este un drept de proprietate a cărui folosinţă
exclusivă se dobândeşte prin înscrierea acesteia în Registrul Comerţului. Conform art.
42 din Legea nr. 26/1990, republicată, “firma nu poate fi înstrăinată separat de
fondul de comerţ la care este întrebuinţată”. Aplicând argumentul de interpretare logică
“per a contrario” înseamnă că celelalte elemente ale fondului de comerţ pot fi
transmise individual, separat de fondul de comerţ sau de firmă. Dobânditorul cu
orice titlu al fondului de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară,
care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică sau al unui asociat cu acordul
expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de
menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente
este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere
limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune. În cazul în care firma unei
societăţi cu răspundere limitată cuprinde numele unuia sau mai multor asociaţi, în
ipoteza transmiterii ei dobânditorul este obligat să menţioneze calitatea de “succesor”
(art. 41 al. 1 şi 3 din Legea nr. 26/1990).
3.4.3.4.4. Emblema
Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de
acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. (art. 30 alin. 2 din Legea nr.
26/1990). De pildă semnul-emblemă pentru producătorul autoturismului Volkswagen
respectiv “W”. Prin semn se înţelege o figuraţie grafică prin care se deosebeşte o
întreprindere de alta, spre deosebire de marca de fabrică, prin care se deosebeşte
mărfurile unui fabricant sau produsele aceluiaşi comerciant. Semnul poate fi o figură
grafică având orice obiect: un utilaj, o figură geometrică (de exemplu: semnele de la
autoturismele Mercedes sau Citröen), un animal etc. Firma individualizează persoana
juridică sau persoana fizică în calitatea de comerciant, pe când emblema serveşte la
individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate
comercială de acelaşi gen. El nu poate consta în reproducerea obiectului unei activităţi
comune. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume propriu. Ea nu poate fi o denumire
generică, fără nici un fel de specificitate. Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie
un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă
clientela. Dacă un comerciant are mai multe întreprinderi comerciale va putea să
322
Folosirea unei firme care ar avea drept consecinţă producerea unei confuzii cu firma folosită legitim de alt comerciant
aţa cum am arătat constituie infracţiunea de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 din Legea nr. 11/1991,
cu pedepse penale şi despăgubiri pentru prejudiciile cauzate.
125
folosească mai multe embleme potrivit fanteziei sale. Emblema trebuie să îndeplinească
aceleaşi condiţii de validitate de fond şi de formă prevăzute de legiuitor pentru firmă.
Orice emblemă va trebui să se deosebească de emblemele înscrise în acelaşi registru al
comerciantului pentru acelaşi fel de comerţ precum şi de emblemele altor comercianţi
de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea. Aşadar, spre deosebire de firma
a cărei anterioritate şi disponibilitate se verifică în Registrul Comerţului din judeţul unde
va fi înregistrată, emblema trebuie verificată şi pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară
activitate. Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate,
pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii şi în orice alt mod
numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului. Dacă emblema
cuprinde o denumire, firma va fi scrisă cu litere având mărimea de cel puţin jumătate din
cea a literelor cu care este scrisă emblema. Firma şi emblema fac parte din fondul de
comerţ şi au caracter patrimonial, recunoscându-li-se următoarele efecte juridice:
a. pot fi înstrăinate ca orice element al fondului de comerţ, firma numai împreună cu
fondul de comerţ, iar emblema şi separat de fondul căruia i-a aparţinut;
b. comerciantul are un veritabil drept de proprietate asupra firmei şi emblemei.
c. Firma şi emblema pot fi protejate sub aspectul imaginii şi valorii acestora prin
intermediul următoarelor acţiuni:
d. acţiunea de “revendicarea” în cazul uzurpării323 firmei sau emblemei de un alt
comerciant;
e. acţiunea în concurenţă neloială, în cazul defăimării firmei, emblemei şi în alte
situaţii prevăzute de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale;
f. acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale pentru un prejudiciu cauzat
ca urmare a faptelor de concurenţă sau de uzurpare;
g. acţiune penală în cazul când fapta săvârşită de orice persoană sau de alt
comerciant legat de firma sau emblema unui comerciant întruneşte elementele
constitutive ale unei infracţiuni,324de pildă pentru concurenţă neloială, infracţiunile
prevăzute de art.83 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice
sau de art. 301 din C. pin.
3.4.3.4.5. Clientela şi vadul comercial.
Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod
obişnuit la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia pentru procurarea
unor mărfuri şi servicii. Clientela are un rol important pentru activitatea unui
comerciant; ea determină, prin număr, calitate şi frecvenţă, situaţia economică a
comerciantului, succesul sau insuccesul acestuia. De aceea, clientela apare ca un element
indispensabil al fondului de comerţ, iar după unii autori este chiar principalul element al
fondului la comerţ. Clientela constituie o valoare economică fără de care comerciantul
nu poate exista.325 Pentru formarea, câştigarea şi dezvoltarea clientelei comerciantul
cheltuieşte, investind bani şi timp. De aceea conceperea unei afaceri nu se poate face
fără a studia şi previziona fundamentat clientela potenţială precum şi factorii care o
determină şi o influenţează.
Factorii care determina şi menţin clientela se pot împărţi în trei
categorii:a)factori interni;b)factori externi;c)elementele fondului de comerţ. Astfel,
factorii obiectivi interni sunt consideraţi:calitatea imobilizărilor productive (grad de
tehnicitate, parametrii funcţionali, calitatea construcţiei lor, posibilităţi de extindere,
323
Prin uzurpare se înţelege folosirea firmei sau emblemei de către o persoană neautorizată de proprietarul firmei sau
emblemei.
324
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.77.
325
I. Turcu, op. cit. p. 237.
126
amplasarea faţă de căile de acces etc.); calitatea produselor fabricate sau a prestaţiilor
furnizate, competitivitatea preţurilor;calitatea şi costul serviciului garanţie şi post
garanţie, a pieselor de schimb etc.
Factorii subiectivi interni sunt legaţi, de regulă, de imaginea produselor,
serviciilor, calitatea reclamei, a publicităţii precum şi de percepţia personalului
comerciantului: fidelitatea personalului, calitatea şi imaginea personalului în domeniul
marketingului, managementului fiscal, contabil, juridic,economic etc.
Factorii externi care influenţează clientela firmei sunt cu titlu de exemplu,
elemente legate de concurenţă: cantitatea, calitatea şi poziţia concurenţei pe piaţă, piaţa
deţinută deja de comerciant; elemente legate de furnizorii comerciantului, de calitatea
recunoscută a acestora; elemente legate de băncile comerciantului, de posibilitatea de a
obţine credite de către parteneri etc.
Factori care influenţează clientela sunt şi celelalte elemente ale fondului de
comerţ cum sunt firma (reputaţia numelui comercial), emblema, marca de fabrică,
vadul comercial, drepturile de proprietate industrială etc. Clientela afacerii, pentru a fi
introdusă în fondul de comerţ trebuie să fie:
a) comercială, spre a se deosebi de clientela civilă a medicului, avocatului,
notarului sau a meşteşugarului;
b) personală pentru a se distinge de clientela altui comerciant;
c) actuală pentru că, clientela cedată sau pierdută nu mai poate fi considerată ca
element al unui fond individualizat de comerţ.326
Clientela poate fi: stabilă, atrasă şi ocazională.
Aşa cum am arătat clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu
caracter economic pentru titularul fondului de comerţ, respectiv comerciantul care a
făcut o serie de cheltuieli pentru obţinerea acesteia (cheltuie de prospectare, adaptare,
reclamă, publicitate, preţuri promoţionale, reduceri de preţuri pentru menţinerea clientei,
etc.) Clientela afacerii reprezentând o valoare trebuie ocrotită cu mijloacele prevăzute
de lege. Unii autori au considerat că titularul fondului de comerţ ar avea un adevărat
“drept de clientelă” care ar corespunde unei obligaţii ce-i revin celorlalţi comercianţi
de a respecta dreptul titularului fondului de comerţ. Această opinie nu a fost reţinută,
deoarece, concurenţa fiind liberă nu poate fi recunoscut un drept la clientelă, ca drept
exclusiv aparţinând unui anumit comerciant.327
Totuşi socotim că exista un drept de clientelă, ca un drept special ce face parte
din fondul de comerţ, care presupune:
a) clientela poate fi câştigată de un alt comerciant prin concurenţa loială fără a se putea
cere despăgubiri;
b) dreptul de clientelă poate fi dobândit şi prin înstrăinare în condiţiile legii;
c) dreptul de clientelă poate fi apărat contra faptelor ilicite comerciale sau penale.
Trebuie arătat că, întrucât clientela este strâns legată de fondul de comerţ, dreptul
la clientelă nu poate fi transmis separat, ci numai în cadrul fondului de comerţ.328
3.4.3. 4.6. Vadul comercial.
Vadul comercial reprezintă capacitatea, posibilitatea firmei sau a fondului de
comerţ în totalitatea lui de a atrage clientela. 329Existenţa vadului comercial precum şi
posibilitatea creării şi dezvoltării acestuia sunt esenţiale pentru începerea unei afaceri.
326
I. Turcu, op. cit. p. 236.
327
O. Căpăţână, Caracteristicile generale ale societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990 p. 25 citat de Prof. Stanciu
D. Cărpenaru în op. cit. p. 114.
328
Prof. Stanciu D. Cărpenaru, op. cit. p. 115.
329
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.81.
127
În concepţia tradiţională, clientela şi vadul comercial erau considerate elemente
identice.330 După o altă concepţie, clientela şi vadul comercial sunt două elemente
distincte aflate într-o indisolubilă corelaţie. Clientela este o consecinţă a vadului
comercial; ea reprezintă o manifestare a potenţialităţii vadului comercial, care are în
acest sens un rol hotărâtor. Factorii care influenţează vadul comercial sunt:a)factorii
obiectivi cum sunt: locul de amplasare a magazinului unde comerciantul îşi desfăşoară
activitatea, locul unde se afla uzina, fabrica, depozitul, în raport cu căile de comunicaţie,
aglomerările de persoane fizice sau juridice, potenţial de extindere etc.; b)factorii
subiectivi: calitatea personalului (vânzătorilor), comportamentul faţă de clienţi,
publicitate, reclame, sistemul de relaţii între comerciant şi client (bonusuri, preferinţe,
reduceri de preţ, etc.).
3.4.3. 4.7. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală.
Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale şi drepturile asupra
mărcilor de fabrică, de comerţ sau de servicii; brevetelor de invenţie, inovaţie;
desenelor şi modelelor produselor; know-how-ul (savoir-faire); programul din domeniul
informaticii etc. Mărcile331 sunt elemente exterioare şi deci publice, având ca scop să
individualizeze produsele sau mărfurile unui producător sau comerciant, deosebindu-le
chiar în cadrul unui fond de comerţ sau de produsele ce aparţin altui comerciant. Acelaşi
produs – marfă de exemplu, un autoturism poate fi fabricat în uzinele din Turcia, Franţa,
România, SUA deşi sunt de aceiaşi firmă şi emblemă, ele diferă, de exemplu din punct
de vedere al calităţii execuţiei, fiind necesară individualizarea acestora prin marca
fabricii din ţara respectivă. Titularul dreptului la marcă are dreptul exclusiv de a folosi
sau exploata semnul ales ca marcă, precum şi dreptul de a interzice folosirea aceluiaşi
semn de către alţii. Dreptul asupra mărcii face obiectul transmisiunii prin acte juridice
ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament etc. Transmiterea poate fi cu efect total sau
parţial. Dreptul asupra mărcii poate fi ocrotit prin:
a) acţiuni în solicitarea de sancţiuni civile, cum ar fi cele obţinute prin exercitarea
dreptului de a cere distrugerea, atât a produselor care poartă o marcă contrafăcută sau
imitată, cât şi a instrumentelor care s-au folosit pentru comiterea contrafacerii, sau a
dreptului de a distruge mărcile contrafăcute, a dreptului la despăgubiri etc. ;
b) acţiuni în solicitarea de sancţiuni penale aplicabile persoanelor care săvârşesc
infracţiuni de: contrafacerea unei mărci sau întrebuinţarea unei mărci contrafăcute.
Brevetele de invenţie sunt bunuri incorporale ale fondului de comerţ care conferă
proprietarului sau succesorilor legali dreptul:
a) de a exploata în folosul său obiectul brevetat, sau de a-l da în exploatare unor
persoane autorizate de el, cărora i-a transmis brevetul contracost sau gratuit;
b) de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet, fie prin
fabricarea de produse sau prin folosirea procedeelor prevăzute de brevet, fie prin
deţinerea ori expunerea pentru vânzarea obiectelor contrafăcute.
Drepturile de proprietate industrială sunt recunoscute şi ocrotite în condiţiile
stabilite de lege. În scopul protecţiei prevăzute de lege comercianţii au obligaţia să ceară
înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor privind mărcile, brevetele de invenţii,
denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă (art. 21 din Legea nr. 26/190). Fondul
de comerţ, include şi drepturile de autor rezultate din creaţia ştiinţifică, literară şi
artistică. Titularul fondului de comerţ, în calitate de dobânditor al drepturilor
patrimoniale de autor are dreptul de reproducere şi difuzare de reprezentări sau folosire,

330
A se vedea I. Turcu, op. cit. p. 257.
331
A se vedea Legea nr. 84/1998.
128
în alt mod a operei, în consecinţă, dreptul la foloasele patrimoniale corespunzătoare.
Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor are loc în condiţiile prevăzute de legea
privind drepturile de autor.
3.4.3.4.8. Actele juridice privind fondul de comerţ
În absenţa unor reglementări legale speciale în Codul comercial, actele juridice privind
fondul de comerţ sunt guvernate de principiile generale ale dreptului civil, cu luarea în
considerare a specificului obiectului acestor acte juridice. În art. 21 şi art. 41 din Legea
nr. 26/1990 republicată sunt prevăzute actele juridice ce se pot efectua asupra fondului
de comerţ şi care sunt supuse regimului publicităţii. În Registrul Comerţului se vor
înregistra menţiuni referitoare: la donaţie, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de
comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau
menţiunilor ori care face să înceteze firma prin fondul de comerţ. Dobânditorul cu orice
alt act prin care se aduc modificări înmatriculărilor sau menţiunilor ori care face să
înceteze firma şi fondul de comerţ. Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ
va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui
comerciant persoana fizică, sau al unui asociat, cu acordul expres al unui alt titular
precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul
acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii
pe acţiuni, şi în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa
menţionării raportului de succesiune. Deci dobândirea fondului de comerţ se poate face
si prin testament sau moştenire legală. Din aceste dispoziţii legale mai rezultă două
condiţii: publicitatea dobândirii şi menţinerii calităţii de succesor.
Vânzarea - cumpărarea fondului de comerţ.
Contractul de vânzare-cumpărare poate avea ca obiect fondul de comerţ, ca bun unitar
sau elemente componente ale acestuia.332 Când vânzarea fondului de comerţ se face ca
bun unitar, sunt respectate regulile din dreptul civil privind vânzarea bunurilor
mobile cu îndeplinirea publicităţii prevăzute de Legea nr.26/1990 republicată, cu
excepţia bunurilor imobile pe care le include, faţă de care trebuie respectate regulile
dreptului civil referitoare la înregistrarea imobilelor inclusiv cele privind publicitatea
imobiliară.333În privinţa creanţelor şi datoriilor titularului fondului de comerţ, trebuie
arătat că acestea nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului) deoarece nu sunt
elemente ale fondului de comerţ. În schimb, în practică se pot transmite
cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaţii săi, contractele
de furnizarea energiei electrice, de telefon etc., necesare continuării activităţii de către
cumpărător. Obligaţiile vânzătorului respectiv de predare a bunului vândut şi de
garanţie contra evicţiunii334 se concretizează în predarea titlurilor referitoare la
elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerţ şi în obligaţia pe care şi-o
asumă vânzătorul de a nu-l tulbura pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenţă
calificată ca neloială. Vânzătorul are obligaţia de a garanta şi pentru “utila” folosinţa a
lucrurilor dacă în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării exista bunuri corporale,
garanţia pentru viciile acestor lucruri operează în baza dispoziţiilor din Codul comercial
privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art. 70 şi următoarele).Deşi fondul
de comerţ poate fi înstrăinat, acesta păstrează trăsături specifice care îl deosebesc de
bunurile mobile incorporale şi anume:
332
Cas.III, dec. w 2422/1993 în Practica juridică în materie comercială, vol. I p. 231.
333
Prof. Stanciu D.Cărpenaru op. cit. p.117, “Dacă odată cu fondul de comerţ se înstrăinează imobilul în care se
exploatează fondul, atunci trebuie respectate dispoziţia Legii nr. 7/1996, iar pentru terenul de sub el, regulile prevăzute de
Legea nr. 54/1998”. A se vedea Eugen Chelaru, Editura All Beck, Bucureşti, 1999 p. 142.
334
Evicţiune - pierderea posesiei bunului ca urmare a exercitării de către o altă persoană a dreptului său asupra acelui bun.
129
- nu i se aplică regula prescripţiei instantanee prevăzută de art. 1909 Cod civil335
(“lucrurile mişcătoare se prescriu prin faptul posesiunii lor fără a fi trebuinţă de o
curgere de timp”), întrucât fondul de comerţ ca bun mobil incorporal, constituit ca o
universalitate de fapt, nu este susceptibilă de o posesie instantanee;
- fondul de comerţ nu poate fi ipotecat, deoarece această măsură se aplică numai
bunurilor imobile ( art. 1776 şi urm. Cod civil român);
- în cazul gajului, dispoziţiile art. 1685 Cod civil care îl numeşte a fi un “contract prin
care datornicul remite creditorului său un lucru mobil spre siguranţa datoriei” prevăd:
calitatea special de bun mobil incorporal al fondului de comerţ impune ca deposedarea
să fie numai simbolică (ceea ce nu înlătură obligativitatea măsurii de publicitate a
gajului, potrivit art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990 si nici dreptul de retenţie al acestei
posesiuni simbolice, în sensul art. 1694 alin. 1 Cod civil). Deposedarea nu poate fi
efectivă întrucât există pericolul distrugerii de către creditor a bunurilor mobile
( mărfuri, instrumente, brevete etc.), iar vadul comercial care este un element esenţial al
fondului de comerţ, nu este susceptibil de a fi constituit într-un gaj cu deposedare;
- în ipoteza vânzării fondului de comerţ, vânzătorul nu este îndreptăţit a-i face
cumpărătorului concurenţă, întrucât din moment ce prin vânzare a fost înstrăinată, ca
element component, clientela, continuarea comerţului de către vechiul titular ar
reprezenta o adevărată concurenţă neloială.336
În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile
dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi: a)să ceară executarea
silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin echivalent
(despăgubiri); b)să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a
executat încă obligaţiile proprii; c)să ceară rezoluţionarea (desfiinţarea) contractului plus
daune interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat.
Cumpărătorul la rândul lui este obligat: a)să plătească preţul;b)să preia fondul de
comerţ;c)să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel. O aplicaţie actuală a
principiilor vânzării fondului de comerţ o reprezintă vânzarea de active ale societăţilor
comerciale cu capital de stat, în condiţiile Legii nr.58/1991 privind privatizarea
societăţilor comerciale.
Potrivit art. 53 din Legea nr. 58/1991, societăţile comerciale care deţin active ce
reprezintă unităţi care pot fi organizate şi pot funcţiona independent au dreptul să vândă
astfel de active. Vânzarea se face pe bază de licitaţie publică sau licitaţie în plic, în
condiţiile legii.337
Transmiterea fondului de comerţ ca aport în societatea comercială.
Fondul de comerţ poate constitui aport la capitalul social al unei societăţi
comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal. Aportul în societate al fondului de
comerţ se deosebeşte de vânzarea –cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului în
locul fondului de comerţ, asociatul primeşte părţi sociale sau acţiuni pe câtă vreme în
cazul vânzării, cedentul (vânzătorul) primeşte de la cumpărător (dobânditorul) preţul
fondului de comerţ vândut. Potrivit doctrinei, titularul poate transmite dreptul de
proprietate ori numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ.338 Nefiind o
335
Articolul 1909 din Codul civil se aplică bunurilor mobile în sensul că simpla posesie a unui bun mobil prezumă
proprietatea posesorului asupra bunului nefiind necesar ca acesta să-şi probeze proprietatea. În literatura de specialitate se
afirmă că acest articol are la bază o prezumţie de proprietate.(Planiol vol.1, n. 2496; Aubry et Rau ed. 5, vol.2, pct.183 p.
144-145 text şi nota 3; M.Cantacuzino n. 211, p. 122.)
336
Dorin Clocotici, Dreptul Comercial al afacerilor, Editura Fundaţiei" România de Mâine, Bucureşti, 1998, p.132.
337
A se vedea C.S.J.Secţia Com. dec. nr. 471/1994 în Dreptul nr. 5/1995 p. 83. A se vedea şi P.Perju, op. cit., în Dreptul nr.
8/1994, pp. 64-65.
338
Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv. Societăţile Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 2001, p.161.
130
vânzare, transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este cârmuită de regulile
speciale privind constituirea societăţilor comerciale.
Locaţiunea fondului de comerţ.
În temeiul contractului de locaţiune în schimbul unui preţ proprietarul fondului, în
calitate de locator, transmite locatarului folosinţa asupra fondului de comerţ. În lipsa
unei stipulaţii contrare, dreptul de folosinţă priveşte, ca şi în cazul vânzării, toate
elementele fondului de comerţ. Ca efect al contractului, locatorul are dreptul să continue
exercitarea comerţului sub firmă proprie, exploatând fondul de comerţ. Locatarul va
putea să continue activitatea şi sub forma anterioară, menţionând în cuprinsul ei calitatea
de succesor, dacă locatorul a consimţit expres.( art.38 din Legea nr.26/1990).
Obligaţiile locatorului sunt:a)obligaţia de a preda lucrul dat în locaţiune, împreună cu
accesoriile sale, în stare corespunzătoare folosinţei.(art. 1420 pct.1 din Cod
civ.);b)obligaţia efectuării reparaţiilor necesare (art. 1420 pct. 2 din Cod civ.) cu
excepţia cazului când au convenit astfel;c)obligaţia de garantare contra oricărei
evicţiuni (tulburarea folosinţei), conf. art.1420 pct.3 din Cod civ.
Potrivit art. 1426 Cod civ., în cazul unei tulburări de fapt, locatarul se poate apăra
prin intermediul acţiunilor posesorii, iar în cazul tulburării de drept, locatarul îl poate
chema în garanţie pe locator, pentru a răspunde în cazul când terţa persoană dovedeşte
că are drept asupra bunului închiriat. În cazul evicţiunii, locatarul are dreptul să ceară fie
rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor interese, fie reducerea
corespunzătoare a chiriei, când evicţiunea este parţială. Totodată, locatorul răspunde şi
pentru viciile lucrului închiriat, în baza art.1442 Cod civ. indiferent dacă viciile existau
la momentul închirierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă
să asigure folosinţa lucrului, obligaţie care se execută în mod succesiv. În cazul
neîndeplinirii obligaţiei de garanţie pentru viciile lucrului locatorul are două
posibilităţii:a)fie să ceară rezilierea contractului, cu plata de daune –interese;b)fie să
pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosire a bunului
închiriat.
Obligaţiile locatarului sunt:
1) de a se folosi de bunul închiriat ca un bun proprietar şi potrivit destinaţiei
determinate în contract, în caz contrar existând posibilitatea rezilierii
contractului. Obligaţia locatarului de a se comporta ca un "bun proprietar”,
presupune efectuarea cheltuielilor necesare întreţinerii bunului (fondului) pentru a
fi restituit locatorului, în starea în care a fost predat;
2) de a plăti chiria la termenele prevăzute în contract;
3) de a restitui fondul de comerţ la încetarea locaţiunii, în starea în care a fost primit;
4) de a apăra fondul de comerţ împotriva uzurpatorilor (art.1433 Cod civ.).
5) Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii contractului
de locaţiune în următoarele condiţii;
6) când nu este interzisă prin contractul de locaţiune posibilitatea sublocaţiunii;
7) să se fi cerut în prealabil consimţământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut
acest lucru);
8) sublocaţiunea să nu contravină prevederilor contractului de locaţiune.
Contractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante. Aşadar,
locatorul (proprietar) este terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi deci nu există acţiune
directă între acesta şi sublocator. Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanţie
specială (privilegiu) potrivit art. 1730 Cod civil şi în virtutea acestei garanţii el poate

131
sechestra bunurile mobile corporale, de exemplu: mărfurile (componente ale fondului de
comerţ), în limita chiriei datorată pentru trecut şi pentru chiria viitoare.
Cesiunea contractului de locaţiune
Ca natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a dreptului de folosinţă.
Cesiunea contractului de locaţiune este admisibilă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul
sublocaţiunii şi, în plus, fiind vorba de o cesiune de creanţă, trebuie să fie îndeplinite
condiţiile de formă prevăzute de art. 1393 Cod civil, necesare opozabilităţii faţă de
terţele persoane (în principal faţă de locator), respectiv cesiunea trebuie să fie notificată
locatorului (debitorului cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta.339
Gajul fondului de comerţ
Ca orice bun mobil, fondul de comerţ poate face obiectul unui contract de gaj, aşa
cum rezultă şi din art. 21 lit. “a” din Legea nr. 26/1990, republicată. Sediul materiei 340
este în Legea nr. 99/1999 titlul VI, “Regimul juridic al garanţiilor mobiliare”, prin care
s-a abrogat art. 478-489 din Codul comercial, titlul XIV “Despre gaj”.Potrivit
dispoziţiilor art. 478-489 din Codul comercial, gajul reprezenta garanţia pe care o dă
debitorul cu privire la un bun al său, cu scopul ca la scadenţă, în cazul neachitării
datoriei, creditorul să-şi îndestuleze creanţa din bunul dat în gaj sau din vânzarea lui.
Contractul de gaj comercial este un contract real, aşa încât pentru formarea lui era
nevoie de remiterea materială a bunului gajat, de aceea gajul de regulă era cu
deposedare. Art. 480 din Codul comercial a prevăzut unele excepţii când gajul era fără
deposedare. Practica şi teoria în materie au considerat că şi fondul de comerţ cu care s-a
gajat să rămână în posesia comerciantului, iar remiterea acesteia să fie simbolică, adică
în fapt numai a documentelor de constatare a drepturilor din cadrul fondului de
comerţ.341Pentru opozabilitate faţă de terţi gajul asupra fondului de comerţ trebuie
înregistrat în Registrul Comerţului conform art. 21 din Legea nr. 26/republicată. Legea
nr. 99/1999 a înlocuit dispoziţiile Codului comercial referitoare la gaj (mai sus
prezentate) cu regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare. Potrivit art. 6 din titlul
XI al Legii nr. 99/1999 “se consideră cuprinse în domeniul de aplicare a prezentului titlu
toate bunurile mobile, corporale sau necorporale.” Prin bun afectat garanţiei printre
altele prevăzute în articolul mai sus menţionat este şi “universalitatea bunurilor
mobile342 ale debitorului, care poate îngloba inventarul bunurilor circulante şi bunurilor
viitoare.” “Garanţia reală” care este reglementată prin acest titlu constituie un drept
real care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii (art. 9 pct. 1).
Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul
afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror
garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate
inferior, potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul III referitor la publicitatea şi ordinea
de preferinţă a garanţiilor reale. Garanţia reală reglementată de Legea nr. 99/1999, se
poate constitui cu sau fără deposedarea celui ce constituie garanţia de bunul afectat
garanţiei (art. 9 pct. 3).Garanţia reală acoperă în toată întinderea sa obligaţia garantată.
Dacă părţile nu decid altfel obligaţia garantată include dobânzile acumulate şi

339
Prof. dr. Smaranda Angheni, op. cit. p.89
340
Unii autori susţin că în materie comercială, s-ar aplica gajului şi art. 1685-1694 din Codul civil, omiţând că în art. 1695
din Codul civil se dispune: “Dispoziţiile precedente nu se aplică în materie de comerţ…”.
341
În practică, au fost multe cazuri când unele bănci în calitate de creditor au acceptat garantarea creditului cu marfa
cumpărată pe suma obţinută din credit un gaj fără deposedare, fără a primi documentele de proprietate asupra mărfii şi nici
marfa, situaţie în care creditele nu au mai fost restituite, iar preţul mărfii a primit alte destinaţii. (BANCOREX,
BANKCOOP, CREDIT BANK, BANCA ALBINA, BANCA INTERNAŢIONALĂ A RELIGIILOR).
342
Observăm că legiuitorul nu a făcut distincţie între bunurile mobile corporale sau incorporale; coroborând cu art. 6 mai
sus citat, credem că universalitatea bunurilor mobile este de fapt fondul de comerţ.
132
neplătite privind obligaţia principală şi cheltuielile suportate de creditor cu luarea în
posesie şi vânzarea bunului afectat garanţiei după neîndeplinirea obligaţiilor de
către debitor. “Garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun mobil individualizat sau
determinat generic, ori o universalitate de bunuri mobile. În cazul în care bunul afectat
garanţiei constă într-o universalitate de bunuri mobile inclusiv un fond de comerţ,
conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi determinate de părţi până la data constituirii
garanţiei reale. În acest caz, nu este necesar ca părţile care compun bunurile afectate
garanţiei să se afle într-o stare de independenţă funcţională (art. 10 alin. 3). Dacă
debitorul nu îndeplineşte obligaţia, garanţia reală îi dă creditorului garantat dreptul de a
intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei şi dreptul de a-l vinde pentru a-
şi obţine plata obligaţiei garantate. Garanţia reală acordă creditorului garantat şi
următoarele drepturi: a) dreptul de a inspecta bunul afectat garanţiei în timpul
programului de lucru al debitorului, astfel încât să nu afecteze activitatea acestuia; b)
dreptul de a considera că obligaţia garantată a devenit exigibilă şi de a trece la
urmărirea silită, în condiţiile prezentului titlu, în cazul în care constată lipsa unei
întreţineri corespunzătoare a bunului afectat garanţiei sau alte fapte de natură să
îngreuneze sau să facă imposibilă urmărirea silită, astfel cum sunt determinate prin
contractul de garanţie. Creditorul îşi poate exercita acest drept numai dacă are temeiuri
comercial – rezonabil de a crede că bunul afectat garanţiei a fost sau este pe cale de
a fi pus în pericol sau există posibilitatea ca plata să fie pe cale, de a fi împiedicată.
(art. 11 din Legea nr. 99/1999).
Potrivit prezentului titlu343, prin produsele obţinute în urma valorificării bunurilor
afectate garanţiei se înţelege orice bun primit de debitor în urma vânzării,
schimbului acestora, fructele şi productele, precum şi sumele încasate din asigurare
sau altă formă de administrare ori dispunere de acestea, inclusiv sumele obţinute
din orice alte operaţiuni ulterioare. (art. 12 alin. 1) Garanţia reală mobiliară se
constituie numai pe baza unui contract de garanţie în formă autentică sau prin înscris
sub semnătură privată344 şi trebuie semnat de debitor. Pentru fondul de comerţ este
obligatorie publicitatea prin Registrul Comerţului, conform art. 21 din Legea nr.
26/1990 republicată, cât şi prin Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare potrivit
art. 29 din titlul VI al Legii nr. 99/1999. Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare
este un sistem de evidenţă a priorităţii garanţiei reale mobiliare structurată pe persoane şi
bunuri, de unde se pot obţine aceste informaţii. Publicitatea prin Arhiva Electronică de
Garanţii Reale Mobiliare permite exercitarea unor drepturi şi obligaţii, referitor la
garanţie, în raporturile cu terţii. Dacă o garanţie reală este lovită de nulitate înscrierea în
arhivă nu conferă valabilitatea garanţie reale mobiliare, ceea ce înseamnă că înscrierea
are doar rolul de a face opozabilă faţă de terţi garanţia constituită. Înscrierea în Agenţia
Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare nu validează o garanţie anulabilă. Guvernul
prin Autoritatea de Supraveghere (instituţie guvernamentală desemnată de guvern) va
cesiona prin licitaţie publică dreptul de exploatare a arhivei către orice persoană fizică
sau juridică dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de Regulamentul de aplicare a legii.
Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, dă naştere la dreptul la cesionare pentru cel
care doreşte să i se autorizeze exploatarea Arhivei 345. Acesta apare ca un drept la
autorizare, fiind o autorizare condiţionată, ceea ce presupune obligaţia de a autoriza.
343
Este vorba de titlul XI al Legii nr. 99/1999.
344
Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o
conţine şi care poate fi reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod unilateral. (art. 14 al. 2 din
titlul VI al Legii nr. 99/1999).
345
Este vorba de Arhiva Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare.
133
Contractul de garanţie reală este titlu executoriu (art. 17). Soluţia este aceeaşi indiferent
dacă contractul este încheiat în forma autentică sau prin înscris sub semnătură privată. 346
Orice creditor care, fără a fi parte într-un contract de garanţie, are un privilegiu prin
simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului. Această prioritate a creditorului
asupra garanţiei asupra bunului în cauză, există numai în momentul în care privilegiul
îndeplineşte condiţia de publicitate prin înscrierea acestuia la Arhivă sau prin
posesia bunului. Executarea garanţiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de
comerţ se fac potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul 5 al titlului VI din Legea nr.
99/1999. Astfel, în cazul în care debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are
dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei. În acest scop, creditorul are
dreptul să ia în posesie, în mod paşnic, bunul afectat garanţiei sau produsele rezultate din
valorificarea acestuia, precum şi titlurile sau înscrisurile care constau în dreptul de
proprietate al debitorului asupra bunului fără să fie nevoie de vreo autorizaţie sau
notificare prealabilă. Dacă luarea în posesie a bunului de către creditor nu se poate face
în mod paşnic, creditorul garantat poate să intre în posesia bunului prin intermediul
executorului judecătoresc sau, după caz, al oricărui alt organ de executare (art. 67).
Dreptul autorului de a lua în posesie bunul care face obiectul garanţiei trebuie să fie
prevăzut în mod expres în contract (art. 63 alin. 4).Creditorul poate solicita oricărei terţe
persoane care îl deţine, bunul afectat garanţiei dacă obligaţia garanţiei a ajuns la
scadenţă. Evident, acest drept poate fi exercitat numai dacă garanţia reală are un grad de
prioritate mai mare, potrivit dispoziţiilor din titlul VI. Creditorul poate vinde orice
bun afectat garanţiei chiar în cazul când acesta se află în posesia debitorului.
Evident că într-o astfel de situaţie cumpărătorul trebuie să cunoască precis riscurile ce şi
le asumă în intrarea în proprietatea efectivă a bunului din punct de vedere juridic, cât şi
al gradului de integritate fizică şi morală a acestuia (uzură fizică şi uzură morală).
Cumpărătorul bunului are acelaşi drept de a intra în posesia acestuia ca şi creditorul
garantat în condiţiile prevăzute în titlul VII al Legii nr. 99/1999. Vânzarea bunului care
face obiectul garanţiei se face fie potrivit contractului de garanţie, fie – în lipsa unei
prevederi exprese potrivit Legii nr. 99/1999 (art. 69 alin. 3).Conform art. 41 “Dacă
debitorul are posesia bunului afectat garanţiei, înstrăinarea acestuia, distrugerea sau
degradarea datorate neglijenţei ori deprecierea bunului datorată lipsei de diligenţă, dacă
s-au cauzat daune de diligenţă, vor atrage răspunderea debitorului, urmând a plăti
despăgubiri în cuantum reprezentând cel puţin echivalentul în lei al sumei de 500 euro.”
Din economia acestui text rezultă că sunt o serie de riscuri când bunul rămâne în posesia
debitorului, riscuri care sunt greu de acoperit în mod deosebit când debitorul a devenit
insolvabil. Este adevărat că faptele debitorului de a înstrăina ilegal, distruge, deteriora cu
intenţie sau din culpă obiectul garanţii, poate constitui după caz infracţiune de
delapidare, abuz în serviciu, neglijenţă în serviciu, gestiune frauduloasă etc., fapte
sancţionate penal şi care permit o mai uşoară recuperare a prejudiciului, antrenând şi
patrimoniul personal al debitorului. Codul penal, Codul de procedură penală oferă o
serie de instrumente în recuperarea prejudiciului. Orice garanţie reală este transmisibilă
prin cesiune deci şi fondul de comerţ.
3.5. Obligaţiile comerciale
3.5.1 Consideraţii generale. Definiţie
În desfăşurarea activităţii de afaceri, comerciantul încheie o serie de acte juridice
sau săvârşeşte fapte juridice de comerţ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se
sting drepturi şi obligaţii.Termenul de obligaţii vine de la două cuvinte latineşti:
346
Prof. univ. dr. Savelly Zilbesstein, Tratat de executare silită, Ed. Lumina Lex., Bucureşti, 2001, p. 150.
134
prepoziţia ob şi verbul ligare, ambele împreunate semnificând legarea a două sau mai
multe persoane printr-o anumită legătură şi care, în prima perioadă a dreptului roman,
era materială347, vinculum corporis, creditorul având dreptul de a putea dispune de
persoana debitorului, ius in personam, ca şi de un bun, pe care mai apoi pe măsura
evoluţiei societăţii romane, legătura să devină juridică doar vinculum iuris. Ca urmare
romanii defineau: “Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstrigimur alicuius
solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura”, ceea ce înseamnă că obligaţia este
legătura juridică în temeiul căreia suntem, în mod necesar, constrânşi să plătim un lucru
oarecare, potrivit dreptului cetăţii noastre.348Obligaţia este legătura juridică
recunoscută sau impusă de societate prin intermediul statului, unui subiect faţă de
dreptul altui subiect prin care primul subiect este ţinut ca în spiritul binelui şi al
echităţii să facă, să nu facă, să dea sau să nu dea ceva, sub sancţiunea constrângerii
statale.349 În dreptul civil obligaţia este definită ca fiind raportul de drept civil în temeiul
căruia o parte numită creditor poate pretinde celeilalte părţi, numită debitor să execute
anumite prestaţii concrete în a da, a face sau a nu face, putând apela la constrângerea de
stat, atunci când debitorul nu îndeplineşte benevol asemenea acţiuni sau inacţiuni la care
s-a obligat.350 Cu excepţia libertăţilor, orice obligaţie juridică presupune un drept
corelativ, atât dreptul cât şi obligaţia făcând parte din legătura juridică. Orice obligaţie
juridică trebuie să izvorască dintr-un act sau fapt, de care legea leagă naşterea, stingerea
şi modificarea unor alte drepturi sau chiar obligaţii. În mod greşit uneori în practică se
emit “Bilete la ordin”351 prin care emitentul se obligă să plătească cuiva la un anumit
termen denumit scadenţă o sumă de bani, fără ca această obligaţie de a plăti să izvorască
dintr-un raport juridic denumit raport juridic fundamental, esenţial pentru raportul juridic
comercial. Socotim că, o astfel de obligare constituie o liberalitate făcută printr-un
angajament de plată, ceea ce în concepţia legiuitorului nu este echivalentul unui Bilet de
ordin. În cazul liberalităţii, obligaţia fiind un simplu angajament, poate să nu aibe o
acoperire în patrimoniul angajatorului şi de aici riscurile ce se pot ivi, pe când în cazul
Biletului de ordin, obligaţia exprimată în acesta trebuie să aibe acoperire în patrimoniul
emitentului şi să izvorască dintr-un raport juridic anterior sau concomitent, denumit
raport juridic fundamental.
Obligaţiile comerciale sunt reglementate atât prin dispoziţiile cu caracter general
prevăzute în Codul civil, cât şi prin norme juridice cu caracter special, existente în Codul
comercial, Cartea I, Titlul V “Despre obligaţiile comerciale în general.” Elementele
obligaţiei sunt: subiectele, obiectul, conţinutul şi sancţiunea. Subiectele sunt acele
persoane fizice şi juridice între care exista legătura juridică, respectiv creditorul şi

347
La romani legarea materială reprezenta legarea în lanţuri a datornicului care nu-şi achita datoria şi ţinerea lor în închisori
private, debitorul fiind astfel sub puterea creditorului. Ulterior s-a trecut la dezlegarea datornicului pentru a efectua munci
în favoarea creditorului până la liberarea de datorie. Dar dacă altcineva sau o rudă plătea datoria în locul debitorului acesta
era dezlegat şi liberat de creditor. Datoria a apărut iniţial în cazul delictelor din ideea de răzbunare când cel păgubit sau
ginta lui se răzbunau pe autorul delictului. Aşa a apărut şi legea talionului ochi pentru ochi şi dinte pentru dinte. Ulterior
răzbunarea care nu întotdeauna repara şi din punct de vedere economic a fost înlocuită cu despăgubirea care era asigurată
prin forţa de constrângere a creditorului sau a ginţi din care acesta făcea parte. Cu timpul nu s-a mai procedat la legarea
materială ci la legarea abstractă ce apărea în momentul consumării delictului fiind recunoscută ca ceva inevitabil respectiv
a despăgubirii. Asigurarea despăgubirii la nevoie prin forţa terţului gintă, bătrân, autoritate, judecător, stat a dus la
recunoaşterea obligaţiei ca legătură juridică, abstractă. Este de reţinut că înţelegerea rudei sau a terţului cu creditorul
urmată de plata despăgubirii de către aceştia în locul debitorului a constituit prima formă a contractului ca izvor de
obligaţii.
348
Dr. Sache Neculaescu, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 7.
349
Dr. V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Editura S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, p. 13.
350
D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român în comparaţie cu principalele legislaţiuni
străine, Iaşi. 1998. vol. V. cap.6 citat de dr. Sache Niculaescu în op. cit. p. 7.
351
Vezi infra p.___________
135
debitorul352, care mai pot avea şi alte denumiri speciale vânzător, cumpărător, donatorul
şi donatarul, mandantul şi mandatarul etc.. Obiectul obligaţiei este prestaţia concretă (a
da, a face, a nu face) la care este îndrituit creditorul şi de care este ţinut debitorul.
Conţinutul obligaţiei, îl constituie drepturile subiectului şi obligaţiile corelative
acestora. Sunt obligaţii în care creditorul poate fi şi debitor. De exemplu, vânzătorul este
debitor pentru predarea bunului şi creditor pentru primirea preţului acestuia.
Sancţiunea obligaţiei comerciale este ceea ce suportă debitorul atunci când nu
execută de bună voie obligaţia, ca urmare a intervenirii forţei de constrângere a statului
(sancţiuni civile, administrative etc.).
Obligaţiile sunt clasificate după obiectul lor în obligaţii în natură sau obligaţii
pecuniare. Obligaţiile în natură sunt obligaţii de a da, de a face şi de a nu face.
Obligaţiile de a da sunt obligaţii de a preda un bun individualizat iar obligaţiile de a
nu face sunt concretizate în prestaţii negative (a nu concura, a nu se prevala de un
drept sau de a suporta încălcarea unui drept subiectiv). Obligaţiile de a face sunt
concretizate în prestaţii pozitive (a face o lucrare, a conserva un bun, a desfiinţa o
lucrare etc.).
Obligaţiile pecuniare sunt obligaţii de a da sume de bani (bunuri generice) care
au anumite particularităţi, fiind legate de obiectul plăţii, de daunele moratorii, de modul
de executare silită etc.353 Această clasificare este criticată în literatura de specialitate,
susţinându-se pe bună dreptate că obligaţiile naturale şi pecuniare sunt de fapt obligaţii
patrimoniale. O altă clasificare ar fi în obligaţii patrimoniale şi obligaţii
nepatrimoniale, adică fără valoare economică.
După scopul lor, obligaţiile sunt de rezultat sau de diligenţă. Obligaţiile de
rezultat sunt caracterizate de un scop şi deci de un rezultat determinat, cum este cazul
obligaţiilor de a da şi majoritatea obligaţiilor de a face. Obligaţiile de diligenţă sau de
mijloace nu sunt legate de un rezultat palpabil, determinat, debitorul obligându-se să
folosească cele mai nimerite mijloace, pentru obţinerea unui scop, 354 nu şi realizarea
scopului. În cazul obligaţiei de diligenţă este imputabilă numai nefolosirea celor mai
bune mijloace, care pot fi de neexecutare, executare necorespunzătoare ori executarea cu
întârziere. Nerealizarea scopului nu poate fi imputată la obligaţia de diligenţă. După
“garantarea” de către stat a obligaţiilor acestea se împart în obligaţii naturale şi obligaţii
civile sau comerciale. Obligaţiile naturale sunt acele obligaţii care nu pot fi executate
silit, ci numai benevol, obligaţii care la rândul lor pot fi de două feluri: obligaţii la care
dreptul de acţiune în sens material s-a prescris, şi obligaţii de conştiinţă, adică
obligaţii care încă din momentul naşterii, asumării, nu erau garantate juridic de
stat.Obligaţiile civile şi cele comerciale sunt cele sancţionate juridic fiind susceptibile de
executare silită. După structura lor, obligaţiile se clasifică în obligaţii “pur şi simplu”,
adică neafectate de modalităţi (condiţii) şi obligaţii afectate de modalităţi, adică cele
afectate de termene şi condiţii.
După opozabilitate obligaţiile pot fi: obligaţii ordinare, obligaţii reale şi
obligaţii scriptae in rem.Obligaţiile ordinare sunt cele la care debitorul este ţinut să le
execute cu întreg patrimoniul său. Se numesc ordinare pentru că ele reprezintă
regula.Obligaţiile reale, propter rem, sunt sarcini care revin titularului unui drept real,
izvorâte fie din lege, fie din voinţa părţilor, care au ca obiect prestaţii pozitive sau
352
Creditorul este titularul dreptului căruia îi corespunde obligaţia debitorului; debitorul este cel ţinut să execute obligaţia
corelativă dreptului creditorului.
353
Dr. S. Neculaescu, op. cit. p. 12
354
De exemplu, avocatul nu se obligă faţă de client să-i câştige procesul, ci doar să exercite cele mai bune mijloace juridice
(căi judiciare, probe, excepţii, concluzii etc.) în scopul câştigării procesului, condiţii în care nu-i poate fi imputată pierderea
procesului.
136
negative legate de un bun determinat. Exemplu, obligaţia pe care o are proprietarul
actual al terenului de a despăgubi pe constructorul de bună credinţă pentru ceea ce a
construit pe teren, sunt obligaţii strâns legate de teren ca obiect al proprietăţii.Obligaţiile
scriptae in rem sunt cele opozabile terţilor pentru că ele sunt legate de posesia unor
bunuri, creditorul neputându-şi realiza dreptul său decât în raport cu posesorul actual al
bunului. Spre exemplu, dobânditorul unui bun imobil închiriat, deşi nu este parte în
contractul de închiriere, este ţinut să respecte drepturile locative ale chiriaşului şi să nu
pretindă evacuarea chiriaşului decât la expirarea contractului sau în celelalte cazuri
prevăzute de lege.Obligaţiile comerciale, sunt obligaţiile care apar în domeniul
comercial, reglementat în general de Codul civil şi în special de dispoziţiile legale de
drept comercial.Acestea izvorăsc din acte juridice comerciale, şi din fapte juridice
comerciale (licite sau ilicite). Dintre toate izvoarele obligaţiilor contractul este
principalul izvor, fapt pentru care ne vom opri mai mult asupra contractului în general.
3.5.2 Contractul
Contractul este cheia de boltă a afacerii comerciale. Contractul este o activitate
importantă, reglementată de legiuitor după anumite principii.
Contractul este principalul izvor de obligaţii civile şi comerciale, instrument juridic
esenţial prin care omul îşi satisface trebuinţele sale materiale şi spirituale, de la
procurarea pâinii de toate zilele, până la accesul la informaţie, toate făcând obiectul unor
drepturi şi obligaţii corelative. Potrivit art. 942 din Codul civil „Contractul este acordul
între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge dintre dânşii un raport
juridic.”Contractul comercial este un contract reglementat în general de Codul civil
şi în special de Codul comercial şi alte acte normative specifice domeniului
comercial. Cu alte cuvinte, contractul comercial este acea convenţie prin care părţile
se leagă juridic în scopul naşterii, modificării, executării sau stingerii de raporturi
juridice comerciale.
a)Clasificarea contractelor
După persoanele obligate în contract, contractele pot fi sinalagmatice355 sau unilaterale.
Contractele sinalagmatice sunt acele contracte care dau naştere la obligaţii reciproce
între părţi, fiecare dobândind drepturi şi asumându-şi obligaţii reciproce. (de exemplu: în
contractul de vânzare-comercială vânzătorul are obligaţia de a preda bunul şi dreptul de
a primi preţul, iar cumpărătorul are dreptul de a primi bunul şi obligaţia de a preda
preţul).În cadrul contractului sinalagmatic trebuie să distingem contracte
sinalagmatice imperfecte, cele care la început sunt unilaterale, dar ulterior devin
sinalagmatice. Este cazul contractului de depozit gratuit la care doar depozitarul are
obligaţia de a restitui bunul în condiţiile stipulate. Atunci când el a făcut anumite
cheltuieli pentru conservarea bunului lăsat în depozit, poate pretinde daune interese
(despăgubiri) pentru prejudiciul suferit. Din unilateral contractul devine sinalagmatic,
dar imperfect pentru că obligaţia deponentului de a despăgubi pe depozitar nu izvorăşte
din natura contractului ci dintr-un fapt posterior încheierii lui anume efectuarea de
cheltuieli. La fel şi în cazul contractul de gaj, de mandat precum şi de comodat. 356
Contractele unilaterale sunt cele care dau naştere la obligaţii doar pentru una dintre părţi,
cealaltă fiind doar titulară de drepturi. Astfel, contractul de împrumut dă naştere doar la
obligaţia împrumutatului de a restitui la termenul convenit suma împrumutată; contractul
de mandat gratuit naşte obligaţii doar pentru mandatar.
Interesul clasificării este dat de efectele diferite ale acestor contracte astfel:

355
Termenul „sinalagmatic” rezultă din cuvintele greceşti: „syn”-împreună şi „allagma „-schimb.
356
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 25.
137
-obligaţiile reciproce ale părţilor constituie cauza acestora, în cadrul raportului lor
juridic, ceea ce face ca o parte care nu şi-a executat obligaţia să nu poată pretinde
executarea obligaţiei de cealaltă parte, aceasta din urmă putând invoca excepţia
neîndeplinirii contractului (excepţia non adimpleti contractus). Partea care şi-a
executat obligaţiile sau care dovedeşte că este gata să le execute poate cere
rezoluţiunea contractului, dacă cealaltă parte refuză să execute obligaţia sa corelativă.
-dacă una dintre părţi nu-şi poate executa obligaţia contractuală datorită unui caz de
forţă majoră, cealaltă parte este liberată de obligaţia sa pentru că, riscul în contracte îl
suportă debitorul obligaţiei imposibil de executat (res perit debitori). La contractele
unilaterale chestiunea nu se pune, pierderea aparţinând invariabil unicului creditor al
obligaţiei, care este, după caz, mandantul, deponentul etc..
-sub aspect probator, înscrisul constatator al contractului sinalagmatic trebuie întocmit
în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrare sunt. 357
După scopul urmărit de părţi, contractele se clasifică în contracte cu titlu oneros şi
contracte cu titlu gratuit. Contracte cu titlu oneros sunt cele în care toate părţile
urmăresc un folos, un interes cum sunt: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de
locaţiune, tranzacţia etc.Contractul cu titlu gratuit sunt acele contracte care se încheie
exclusiv în interesul uneia din părţi, fără ca aceasta să dea sau să facă ceva (liberalităţile
şi contractele de binefacere). Libertăţile presupun diminuarea patrimoniului celui care,
fără a pretinde ceva, se obligă. Cum este cazul donaţiei, sponsorizării etc. Contractele
dezinteresate (de binefacere) sunt cele prin care, cel ce se obligă, nu-şi diminuează
patrimoniul prin prestaţia la care s-a obligat, cum sunt: comodatul (împrumutul spre
folosinţă), mandatul gratuit, contractul de depozit gratuit. Şi aici, interesul clasificării
este dat de regimul juridic diferit, al celor două categorii de contracte şi implicaţiile
acestora, astfel:
- La contractele cu titlu oneros, răspunderea debitorului se apreciază mai sever.
Condiţiile contractelor cu titlu gratuit sunt mai numeroase, legiuitorul avertizând prin
acestea pe dispunător de semnificaţia şi implicaţiile actului încheiat. De pildă, donaţia nu
se poate încheia legal decât sub formă autentică, adică în faţa notarului care îi explică
la ce se obligă şi consecinţele juridice.
Acţiunea pauliană (revocatorie) poate fi mai uşor promovată la contractele cu titlu
gratuit decât la cele cu titlu oneros, pentru ca în timp ce la cele cu titlu gratuit
beneficiarul tinde să conserve un câştig (certat de lucru captando) la contractele cu titlu
oneros, dobânditorul tinde să evite o pagubă (certat de damno vitando). După întinderea
prestaţiilor la care părţile se obligă, contractele se clasifică în contracte comutative şi
contracte aleatorii.
Contractele comutative sunt acele contracte la care întinderea prestaţiilor în timp,
spaţiu, cuantum, calitate etc., se cunoaşte de la început, fiind determinate ab initio, aşa
cum sunt: contractele de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune, la care se cunoaşte
preţul, suprafaţa, calitatea, cantitatea etc.
Contractele aleatorii sunt cele la care întinderea prestaţiilor uneia dintre părţi depinde
de evenimente incerte, astfel încât şansele de câştig ale uneia şi de pierdere ale
celeilalte, nu sunt cunoscute la încheierea contractului. Un caz tipic este contractul de
asigurare, unde şansa de câştig a asiguratorului constă în neproducerea cazului asigurat.
Dimpotrivă, producerea accidentului asigurat la această perioadă de timp poate constitui
un câştig pentru asigurat.

357
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 26.
138
Clasificarea prezintă interes deoarece în timp ce contractele aleatorii nu pot fi anulate
pentru leziune, cele comutative sunt susceptibile de a fi atacate pentru astfel de motive,
în condiţiile legii, deci pentru a cunoaşte modalităţile de apărare a drepturilor şi
intereselor legitime în cazul acestora.
După modul lor de formare contractele se clasifică în: contracte consensuale, contracte
reale şi contracte solemne.
Contractele consensuale sunt cele care se încheie prin simplul acord de voinţă al
părţilor fără să fie nevoie de vreo formalitate sau de vreo formă specială de manifestare
a voinţei părţilor; cu alte ele se formează solo consensu.358 Aceste tipuri de contracte
trebuie folosite cu foarte mare atenţie, având în vedere riscurile ce se pot ivi în
executarea lor, datorită faptului că, clauzele nefiind scrise pot fi negate în cazul unui
eventual litigiu când pot apare o serie de probleme sub aspectul probării acestora cu
toate implicaţiile negative.
Contractele solemne sunt acele contracte pentru a căror validitate, pe lângă acordul de
voinţă mai este necesară şi îndeplinirea unor formalităţi la încheierea acestora, impuse
de lege pentru validitatea însăşi a contractelor. De exemplu: donaţia, contractul de
ipotecă, actele de înstrăinare a imobilelor etc., fiind contracte cu implicaţie deosebită
care sunt supuse unor formalităţi: forma scrisă, autentificarea în faţa autorităţii
competente etc.. Prin formalităţile impuse a fi îndeplinite se urmăreşte prevenirea
înşelării, păgubirii, înţelegerea de către părţi a implicaţiilor contractelor în cauză etc., în
general o anumită siguranţă în mediul afacerilor. Pe de altă parte, un contract autentificat
are valoare de titlu executoriu, evitându-se astfel consumul de timp şi bani, pentru
investirea pe calea obişnuită prin instanţă cu formulă executorie.
Contracte reale sunt cele pentru a căror formare se consideră că, pe lângă acordul de
voinţă, mai este necesară şi remiterea lucrului - obiect material al contractului - de către
una dintre părţi, către cealaltă (împrumutul, depozitul şi gajul). 359 Condiţia remiterii este
ca o măsură de siguranţă a afacerii.
Interesul clasificării constă în regimul juridic şi efectele diferite ale acestora din care
exemplificăm:
-îndeplinirea unor condiţii de formă (cum ar fi încheierea în faţa notarului) este menită
să atragă atenţia părţilor asupra importanţei actului pe care îl săvârşesc, să le ofere un
popas de gândire înainte de a trece mai departe la încheierea contractului;
- redactarea unui contract în scris înseamnă precizie în stabilirea clauzelor şi efectelor
contractului, a răspunderilor ce decurg, precizie ce serveşte părţilor cât şi terţilor,
inclusiv în probarea acestora, ca urmare forma solemnă este necesară pentru probatoriul
(ad probationem) sau în alte cazuri pentru validitatea contractului (ad validitatem);
forma scrisă a contractelor în afaceri este necesară şi pentru asigurarea unui mediu
sănătos de afaceri cerinţă preluată prin Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru

358
Prof. dr. doc. T.R. Popescu, Teoria generală a obligaţiilor, Editura ştiinţifică Bucureşti., 1968, p. 30.
359
Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 32.
139
întărirea disciplinei contractuale360, pe lângă imperativele evidenţei contabile şi ale
fiscalităţii.
- nerespectarea condiţiilor de formă ad validitatem, determină nulitatea absolută a
contractului;
- momentul încheierii contractului este diferit: la contractele consensuale acest moment
este situat la data acordului de voinţă, la cele reale, la data remiterii bunului, iar la cele
solemne, la data încheierii contractului în forma cerută de lege; or de momentul
încheierii contractului depinde începerea procedurii efectelor juridice, stabilirea
suportării riscului etc.Clasificarea contractelor după modul lor de executare se face în:
contracte instantanee şi contracte cu execuţie succesivă. Contractele instantanee (cu
executare imediată) sunt cele care se execută în acelaşi timp, de regulă în chiar
momentul încheierii or, cum este de regulă cazul contractului de vânzare-cumpărare,
prin care vânzătorul transmite dreptul de proprietate, iar cumpărătorul plăteşte preţul în
momentul încheierii contractului. Contractele cu executare succesivă sunt cele care
dau naştere la obligaţii ce se execută în timp, fie continuu, fie succesiv, cum sunt:
contractul de asigurare, contractul de societate, contractul de locaţiune.
Interesul acestei clasificări constă în regimul juridic diferit al celor două categorii de
contracte:
- neexecutarea obligaţiilor de către una dintre părţi se sancţionează cu rezoluţiunea în
cazul contractelor cu executare imediată şi cu rezilierea361 în cazul contractelor cu
executare succesivă. Un contract cu execuţie succesivă nu va putea fi desfiinţat ex tunc
adică din chiar momentul încheierii lui. Între data încheierii şi data la care se pune
problema desfiinţării, contractul cu executare succesivă şi-a consumat o parte din efecte:
locatarul a locuit în imobil iar creditorul întreţinerii a primit o parte din prestaţiile
datorate de debitor etc. De aceea, astfel de contracte sunt supuse rezilierii, sancţiunile
operând, pentru viitor, ex nunc, lăsând neafectate efectele deja produse;
- în timp ce contractele cu executare instantanee nu pot fi revocate prin voinţa uneia din
părţi, anumite contracte cu executarea succesivă pot fi reziliate prin voinţa uneia din
părţi în condiţiile legii;
- problema riscurilor contractuale se pune diferit, după cum contractul este cu executare
imediată sau cu executare succesivă.362
Clasificarea contractelor se mai poate face şi după cum sunt sau nu reglementate în:
contracte numite sau contracte nenumite. Contractele numite sunt aşadar, cele
denumite în Codul civil, Codul comercial sau în alte legi speciale. De pildă, astfel de
360
În Legea 469/2002 se dispune: „Art. 2. (1)Părţile contractante enumerate la art. 1 alin.(1) vor întreprindere toate
diligenţele pentru stipularea de clauze care să asigure realizarea contractului. (2) Contractul trebuie să cuprindă în mod
obligatoriu, în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului,
condiţiile de livrare şi de calitate a bunurilor şi/sau serviciilor, termenele, modalităţile de plată şi de garantare a plăţii
preţului, instrumentele de plată şi clauzele de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării, riscul contractual,
precum şi modul de soluţionare a eventualelor litigii apărute în legătură cu derularea şi executarea contractului. Art.4. (1) În
contractele încheiate părţile contractante vor prevedea ca, în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de zile de la data
scadenţei, a obligaţiilor prevăzute la art.3 alin.(1), debitorii să plătească, în afara unei sume datorate, penalităţi pentru
fiecare zi de întârziere. (2) În contractele comerciale dintre părţile contractante, indiferent de forma în care acestea se
încheie, în afara penalităţilor contractuale prevăzute la alin. (1), pentru compensarea prejudiciului suferit de către creditor
ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daune interese
pentru neexecutarea totală sau parţială a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor compensatorii.” Din păcate
această lege a fost abrogată în opinia noastră în mod nejustificat.
Rezoluţiunea înseamnă desfiinţarea contractului ca şi când nu ar fi existat, adică se desfiinţează lor
361
Rezoluţiunea înseamnă desfiinţarea contractului ca şi când nu ar fi existat, adică se desfiinţează efectele care s-au
produs de „atunci” (ex tunc) de când s-a încheiat contractul. Rezilierea este desfiinţarea contractului numai pentru viitor,
ceea ce s-a executat de părţi rămâne bun executat, urmând a se regla raportul dintre cele ce s-au executat şi ceea ce s-a
plătit.
362
Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. pp. 36-37.
140
contracte sunt cele numite: contractul de vânzare-cumpărare, contractul de locaţiune,
depozitul, mandatul, contractul de asigurare, contractul de societate etc. Contractele
nenumite sunt cele care nu sunt reglementate în mod expres de lege. În temeiul libertăţii
contractuale, părţile au putinţa încheierii oricăror contracte, care conţin clauze dintre
cele mai variate care pot să nu corespundă unui anumit tip de contract dintre cele care
beneficiază de reglementare expresă în lege. Interesul clasificării constă în determinarea
corectă a legii aplicabile. In timp ce contractelor numite li se aplică regulile speciale
prevăzute de lege, contractelor nenumite li se aplică regulile generale ale contractului cât
şi regulile tipului de contract înrudit. In practică, deseori, calificarea contractului se face
prin interpretarea clauzelor spre a se determina voinţa reală a contractanţilor. După
efectele lor contractele se clasifică în: contracte constitutive, contracte translative şi
contracte declarative. Contractele constitutive sunt cele prin care se creează drepturi
şi obligaţii care nu existau anterior, cum este cazul contractelor de ipotecă, de gaj, etc.
Contracte translative sunt cele prin care se strămută un drept dintr-un patrimoniu într-
altul, cum este cazul contractului de vânzare-cumpărare. Contracte declarative de
drepturi sunt cele prin care se consolidează drepturi preexistente încheierii lor.
Tranzacţia este exemplul tipic. Prin ea se realizează o împărţire a bunurilor. Ea produce
efecte juridice ex tunc, deci din momentul naşterii dreptului.
Clasificarea contractelor după modul cum se exprimă voinţa părţilor se face în
contracte negociate, contracte de adeziune, contracte obligatorii sau forţate. Contracte
negociate sunt cele ale căror clauze sunt negociate de părţi în faza precontractuală, fără
a li se impune vreo obligaţie. Din această categorie fac parte majoritatea contractelor.
Contracte de adeziune sunt cele care au clauzele stabilite de una dintre părţile
contractante fără posibilitatea discutării, negocierii, cea ce face ca ele să fie ori acceptate
şi contractul să fie încheiat, ori ca ele să nu fie acceptate şi contractul să nu fie încheiat.
În aceste cazuri oferta se adresează de regulă publicului. Băncile folosesc de regulă
contractele de adeziune, atât la depozit cât şi la împrumut, 363 ceea ce presupune să fim
atenţi la acestea pentru a include clauze abuzive şi astfel să fim supuşi unor pagube.
Contracte obligatorii sunt cele care sunt impuse, contractanţi fiind obligaţi să le
încheie, ele fiind destinate a apăra interesele acestora, interesele unor terţe persoane ori
interese sociale cum este cazul contractelor de asigurare obligatorie pentru proprietarii
de autovehicule. Clasificarea contractelor în contracte interne şi contracte
internaţionale. Contractele interne sunt reglementate de Codul civil, Codul comercial şi
legi speciale. Contractele internaţionale sunt reglementate după principiile prevăzute în
Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat,
de legile interne sau străine după caz, respectiv după cum convin părţile în contract..
Elementele contractului în cazul afacerii. Potrivit art. 948 din Codul civil, condiţiile
esenţiale pentru validitatea convenţiilor în general sunt: 1) capacitatea de a contracta; 2)
consimţământul valabil al părţii ce se obligă; 3)un obiect determinat; 4) o cauză licită. O
convenţie ca element de bază al afacerii trebuie să respecte aceste condiţii esenţiale
cumulate pentru existenţa afacerii, precum şi alte reguli specifice. Lipsa uneia dintre
condiţiile esenţiale determină nulitatea contractului cu toate consecinţele negative pentru
afacere.
A. Capacitata de a contracta este condiţia esenţială de validitate a convenţiei care
consta în aptitudinea legală364 a subiectului de drept de a dobândi drepturi şi a-şi asuma
363
A se vedea Legea nr. 193/6.XI.2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori.
364
Este vorba de o aptitudine de fapt şi de drept a subiectului. Aptitudinea de fapt este legată de existenţa discernământului
la subiect, iar aptitudinea de drept acea aptitudine recunoscută de lege, în raport de vârstă, starea de sănătate, situaţia
juridică (inexistenţa interdicţiilor de a contracta, legale sau judecătoreşti etc.).
141
obligaţii prin încheierea de acte juridice. Uneori când verificăm capacitatea de a
contracta trebuie să vedem şi dacă are în fapt capacitatea de a executa obligaţiile aşa
cum dorim şi vrem să contractăm, care presupune: discernământ, pregătire profesională,
specializare, talent, mijloace materiale şi băneşti, cadrul juridic adecvat etc.. Subiecţii
afacerilor comerciale365 trebuie să aibă capacitatea de a contracta. Inexistenţa capacităţii
de a contracta are consecinţe negative asupra afacerii, în mod deosebit pierderi.
Capacitatea de a contracta este o stare de drept (de iure) pentru că legea este cea care o
reglementează 366, în timp ce discernământul367 este o stare de fapt (de facto) pentru că se
apreciază de la o persoană la altă. Persoana care are capacitatea de a contracta este
prezumată a avea discernământ iar cea care nu are capacitatea de a contracta,
dimpotrivă este prezumată că nu are discernământul necesar. În domeniul afacerilor
comerciale capacitatea de a contracta este o capacitate specifică comercianţilor, care
presupune:
- reguli speciale pentru comercianţi (de pildă interdicţii în plus faţă de celelalte
persoane368);
- limite speciale de contractare, date de patrimoniu, de capitalul social, de fondul de
comerţ, de drepturile şi obligaţiile care le are etc.
- calitatea de comerciant;
- existenţa autorizării prealabile atunci când este cazul cum ar fi în raport de obiectul
afacerii (arme, explozivi, stupefiante, medicamente, etc.).
B. Consimţământul. Definiţie. Condiţii.
Într-o afacere comercială subiectul care se obligă trebuie ca pe lângă capacitatea de a
contracta să aibe şi un consimţământ valabil exprimat. Într-un prim sens,
consimţământul (cum sentire) înseamnă acordul de voinţă al părţilor unui contract,
acord de voinţă (concursus voluntatum) care constituie însuşi contractul şi dă naştere,
ca atare obligaţiilor şi drepturilor respective. În sens restrâns, prin consimţământ se
înţelege voinţa uneia dintre părţi manifestată prin acceptarea conştientă şi liberă a
propunerii de a contracta a celeilalte părţi, adică un consimţământ valabil al părţii ce se
obligă sau al părţii faţă de care se obligă. Trebuie să existe consimţământ valabil
exprimat din partea celui care se obligă dar şi din partea celui care acceptă obligaţia şi i
se naşte un drept corelativ acesteia. De pildă atunci când sunt mai multe oferte de a face
ceva (a construi, a presta ceva etc.) cel care alege şi acceptă oferta trebuie să aibă şi el
discernământul necesar pentru ca afacerea încheiată să fie valabilă. Pentru ca într-o
afacere comercială, consimţământul părţii care se obligă să fie valabil trebuie să
îndeplinească următoarele condiţii: să emane de la o persoană cu discernământ;
persoana să aibă calitatea de comerciant sau să reprezinte un comerciant, să fie
exprimat cu intenţia de a se obliga în calitatea de comerciant, să fie exteriorizat şi să
fie nealterat de vicii de consimţământ.
1. Consimţământul pentru obligare trebuie să emane de la o persoană care să aibă
discernământ. Dar ce este discernământul? Discernământul este capacitatea de a
reflecta şi conştientiza actul sau faptul săvârşit, consecinţele acestuia pentru autor,
partener şi terţi şi de a le asuma. În cazul încheierii convenţiei prin împuternicire cu
365
Vezi infra p.__
366
Art. 949 din Codul civil dispune: "Poate contracta orice persoană ce nu este declarată incapabilă de lege."
367
Prin discernământ se înţelege facultatea de a reflecta corect realitatea, de a o înţelege, de a judeca şi aprecia lucrările,
faptele, actele la justa lor valoare, deosebind binele de rău, licitul de ilicit, moralul de imoral, interesul de dezinteres, utilul
de inutil etc. toate în raport de drepturile, libertăţile şi interesele sale legitime.
368
De pildă, o afacere comercială încheiată cu un comerciant în stare de faliment sau cu un demnitar sau funcţionar public,
poate fi păgubitoare prin riscul anulării acesteia şi consecinţele ce decurg din aceasta.
142
procură este necesar ca ambii să aibă discernământ, adică atât cel care se obligă şi
împuterniceşte, cât şi împuternicitul. Este firesc având în vedere că încheierea unui
contract presupune crearea de drepturi şi obligaţii care pot să satisfacă sau să nu
satisfacă necesităţile vizate de părţii în condiţii şi cu efecte care să fie prevăzute,
acceptate ori dorite şi urmărite. Persoanele cu capacitate deplină de exerciţiu sunt
presupuse, prezumate a avea discernământul necesar. Cu toate acestea, pot exista situaţii
de incapacitate temporară, provocată sau nu datorată de pildă, beţiei, intoxicaţiei,
hipnozei, somnambulismului etc. Lipsa discernământului este sancţionată cu nulitatea
relativă a contractului,369 deci o nulitate care se poate acoperi, dar care prezintă un risc
pentru afacere. De pildă poate fi în dauna creditorului, atunci când debitorul nu-şi
execută obligaţia, invocând faptul că în momentul încheierii contractului era în
incapacitate temporară de a contracta datorată intoxicaţiei cu droguri.
2. Persoana care se obligă să aibă calitatea de comerciant sau să reprezinte un
comerciant.370 Această condiţie este necesară numai pentru contractele comerciale nu şi
pentru contractele civile. Aşa cum am văzut consimţământul trebuie să fie valid atât al
celui care se obligă cât şi al celui care acceptă obligaţia, adică i se creează dreptul
corelativ371 acesteia.
3. Consimţământul trebuie exprimat cu intenţia de a se obliga (animus contrahendii) cu
respectarea legii. Orice exprimare a consimţământului făcută în glumă (iocondi cauza),
din curtoazie, din politeţe, de circumstanţă nu produce efecte juridice. Pentru identitatea
de motive, manifestarea vagă sau echivocă a voinţei, cu o rezervă mintală (rezervatio
mentalis) sau sub o condiţie pur potestativă (si voluero) nu poate angaja pe contractant.
Obligaţia sau limitele dreptului creat prin contractul la care a consimţit să corespundă cu
ceea ce s-a consimţit.372
4. Consimţământul părţii trebuie să fie exteriorizat pentru că numai astfel poate fi
cunoscut de celălalt contractant pentru a-şi exprima la rândul său acordul de voinţă
(consimţământul său).
Întrucât în dreptul nostru contractele sunt în genere, consensuale, manifestarea de voinţă
a fiecăreia dintre părţile contractante nu este supusă, în principiu, nici unei formalităţi
extrinseci. Regula este deci, că, în lipsa unei dispoziţii legale care să dispună altfel,
consimţământul părţilor se poate manifesta în orice formă cu condiţia să fie înţeles
corect de cealaltă parte. După cum contractul se încheie între persoane prezente ori prin
corespondenţă, direct sau prin reprezentant, consimţământul se poate manifesta în cele
mai diferite forme: prin viu grai, prin telefon (ulterior comunicările telefonice sunt
confirmate, de obicei prin scrisori, facturi, înscrisuri), sau prin orice mijloace de
înregistrare a vocii, prin înscris, care poate avea un caracter privat (de pildă, o scrisoare)
sau un caracter public (de pildă, afiş, anunţ etc.) care poate fi scris de mână,
dactilografiat, imprimat ori în format electronic, adus la cunoştinţă în original sau în
reproducere (copie, fotocopie, xerocopie, bandă, disc etc.) printr-un mijloc de
transmitere (telegramă, telex, fax, internet etc.), precum şi prin orice alt mijloc (gesturi,
semne, atitudine) din care să rezulte în mod neîndoielnic voinţa părţii în sensul
încheierii contractului, al cărui conţinut îl cunoaşte l-a înţeles şi îl acceptă.

369
Vezi supra p.___
370
Vezi infra p.___
371
Formularea folosită de legiuitor în art. 948 pct. 2 din Codul civil este importantă, deoarece pentru a se face acordul de
voinţă este necesar atât consimţământul celui care se obliga, cât şi al celeilalte părţi. Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p.
53.
372
De pildă, în practică au fost cazuri când prin contract s-a consimţit vânzarea unui lucru, iar una dintre părţi respectiv
proprietarul, a înţeles şi a consimţit numai la închirierea lucrului respectiv, cu toate implicaţiile ce decurg din aceasta..
143
Libertatea de manifestare a consimţământului este uneori limitată prin lege sau prin
voinţa părţilor în scopul protejării intereselor publice, ale terţilor sau ale părţilor
contractante, prin impunerea unor condiţii de formă: scrisă, autentică, adică încheiat în
faţa unei autorităţi etc. Tăcerea prin ea însăşi nu reprezintă o exteriorizare a
consimţământului. Însă tăcerea poate echivala cu consimţământul numai în cazurile
expres prevăzute de lege373, sau în limitele legii prin voinţa părţilor. Totuşi
acceptarea poate fi considerată tacită atunci când rezultă din modul de comportament
al cumpărătorului, manifestat prin acte de dispoziţie asupra mărfii cum sunt: revânzarea,
depozitarea, emisiunea de cambii, garantarea cu marfa respectivă, etc. De pildă, în art.
1437 Cod civil se prevede că “după expirarea termenului stipulat prin contractul de
locaţiune, dacă locatarul rămâne şi este lăsat în posesie, atunci se consideră locaţiunea
ca reînnoită”. Este ceea ce se numeşte tacita reconductio. Aşa cum am arătat tăcerea
mai poate valora acceptare atunci când potrivit uzanţelor sau convenţiei exprese a
părţilor îi este recunoscută această semnificaţie. Recent pentru a evita birocraţia s-a
elaborat un act normativ în baza căruia în anumite cazuri tăcerea autorităţii echivalează
cu consimţământul acesteia la unele cereri ale cetăţenilor374.
6. Consimţământul trebuie să fie liber format şi exprimat, adică să exprime voinţa
proprie, neviciată. Vicierea consimţământului poate fi ca urmare a neinformării (atunci
când este obligatorie) a dezinformării, a inducerii în eroare prin viclenie sau prin
violenţă. În exprimarea voinţei părţilor trebuie respectat principiul libertăţii contractuale.
Libertatea voinţei juridice trebuie exercitată cu respectarea limitelor generale legale,
fiind o expresie a drepturilor şi libertăţilor omului, ceea ce exclude manipularea, violenţa
sau încălcarea dreptului la informare. “Libertatea contractuală constă în dreptul unei
persoane de a încheia orice contract cu orice partener şi cu clauzele pe care părţile le
convin, cu singurele limite impuse de ordinea publică şi bunele moravuri.”375
Conform art. 969 Cod civil “Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile
contractante”, iar în art. 5 din Codul civil se dispune: “Nu se poate deroga prin convenţii
sau dispoziţii particulare de la legile care interesează ordinea publică şi bunele
moravuri.” În dreptul comercial principiul libertăţii contractuale are o aplicare generală;
el priveşte nu numai raporturile contractuale la care participă întreprinzătorii particulari
(comercianţii individuali ori societăţile comerciale) ci şi cele la care iau parte regiile
autonome (în domeniul privat al statului)376 şi societăţile comerciale cu capital de stat.
Ordinea publică, limită a consimţământului în afacere
Noţiunea de ordine publică, în sens larg, conţine mai multe elemente: ordine politică,
economică, socială, morală, juridică. În sens restrâns prin ordine publică se înţelege

373
De exemplu în OUG nr. 50/2010 se introduce „acceptare tacită” în domeniul contractelor de credit bancar cu
consumatorii. În acest sens în art. 41 se dispune: „ Art. 41. - (1) Orice notificare cu privire la modificarea conţinutului clauzelor
contractuale referitoare la costuri va fi transmisă consumatorilor cu cel puţin 30 de zile înainte de aplicarea acestora. (2) Consumatorul
are la dispoziţie un termen de 15 zile de la primirea notificării pentru a comunica opţiunea sa de acceptare sau de neacceptare a noilor
condiţii. (3) Neprimirea unui răspuns din partea consumatorului în termenul menţionat anterior nu este considerată acceptare tacită şi
contractul rămâne neschimbat. (4) În cazul în care consumatorul nu acceptă noile condiţii, creditorul nu are dreptul de a penaliza
consumatorul sau de a declara creditul scadent.
374
Este vorba de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 27/2003 privind autorizarea tacită aprobată prin Legea nr.
486/2003. Pentru a se evita abuzul din partea funcţionarului public prin nerezolvare intenţionată în termen a cererii
legiuitorul a incriminat următoarea faptă: „art.. 15^1 Fapta funcţionarului public care, având cunoştinţă de solicitarea de
autorizare şi de documentaţia acesteia, cu bună ştiinţă nu soluţionează cererea în termenul prevăzut de lege şi face să
intervină prezumţia legală a aprobării tacite constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 1 la 5 ani.”
375
Prof. Stanciu Cărpenaru, Drept comercial roman, op. cit. p. 343.
376
Potrivit art. 48 din Legea nr. 15/1990, regiile autonome şi societăţile comerciale cu capital de stat, vor putea practica
între ele şi în raporturile cu terţi, preţurile decurgând din acţiunea conjugată a cererii şi ofertei cu excepţiile prevăzute de
lege.
144
totalitatea normelor juridice care protejează organizarea fundamentală a societăţii:
statul, familia, drepturile şi libertăţile individuale etc.377
În doctrină, o definiţie a acestui concept este aceea potrivit căreia “Ordinea publică
cuprinde toate dispoziţiile imperative ale dreptului public şi ale dreptului privat
prin care se apără instituţiile şi valorile de bază ale societăţii, se asigură economia
de piaţă şi ocrotirea socială a tuturor persoanelor.”378 Unii autori mai fac deosebirea
între ordinea publică clasică şi ordinea publică economică. Prin ordinea publică
clasică se înţelege normele de drept care apără principalele valori ale societăţii: stat,
familie, individ. Prin ordinea publică economică se înţelege regulile prin care statul
canalizează activitatea contractuală în sensul utilităţii ei sociale având drept componentă
principală protecţia, care este reglementată prin norme imperative, conţinutul
contractelor în care părţile au sau pot avea poziţii inegale, pentru evitarea unor clauze
abuzive.379 În ceea ce ne priveşte, socotim că ordinea publică cuprinde toate
dispoziţiile imperative ale Constituţiei şi legilor date în baza acesteia prin care se
apără organizarea şi funcţionarea statului, viaţa economică socială, politică,
drepturile libertăţile şi interesele legitime ale omului.
De pildă, orice contract prin care se săvârşeşte o infracţiune, o contravenţie, este contrar
ordinii publice sau un contract intern în care se stipulează plata în dolari, este contrar
ordinii publice. De asemenea prin lege sunt interzise a fi folosite în contracte anumite
clauze numite clauze abuzive, deoarece prin acestea se limitează voinţa contractantului
şi se favorizează păgubirea acestuia.380 O astfel de limitare a voinţei contractantului este
permisă de Constituţie, fiind necesară, stabilită numai prin lege şi numai în cadrul
determinat de Constituţie, cadru existent şi în Convenţiile internaţionale. Potrivit art. 53
din Constituţie, “Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai
prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea siguranţei naţionale a
ordinii; a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor;
desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale ori ale
unui sinistru deosebit de grav.”
Bunele moravuri, limită a consimţământului în afacere
Legea civilă sau comercială nu defineşte bunele moravuri. În Constituţie se vorbeşte în
art. 53 de morala publică. Deci, prin bunele moravuri înţelegem numai acele
moravuri acceptate de morala publică, de o majoritate semnificativă a populaţiei
printr-o practică îndelungată şi constantă. Ca urmare actele şi faptele consimţite în
convenţie nu trebuie să contravină bunelor moravuri. În dreptul comercial, libertatea de
voinţă a părţilor, este mai extinsă decât în dreptul civil, prin voinţa legiuitorului, atât în
stabilirea conţinutului contractului, cât şi în privinţa formei de exteriorizare a
consimţământului, ca element al voinţei de a contracta.
Astfel, în privinţa conţinutului, părţile contractante pot stabili clauze derogatorii de la
dreptul comun, cum ar fi:
- clauza privind dovedirea obligaţiilor cu orice mijloc de probă, potrivit art. 46 Cod
comercial (facturi acceptate, corespondenţă comercială, registre comerciale şi chiar
proba cu martori) în limitele arătate chiar de “legea comercială”;
377
Prof. Smaranda Angheni, op. cit. p. 301.
378
L. Pop, Drept civil roman. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.35.
379
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 40.
380
De pildă, prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori,
sunt definite clauzele abuzive şi au fost interzise în contracte sub sancţiune contravenţională şi civilă. Instanţa în cazul în
care constată clauze abuzive în contract, aplică sancţiunea contravenţională prevăzută de lege şi dispune, sub sancţiunea
daunelor, modificarea clauzelor contractuale în măsura în care contractul rămâne în fiinţă sau desfiinţarea acelui contract,
cu daune interese, după caz.
145
- clauza de loialitate sau de confidenţialitate, specifică contractelor privind producţia,
comercializarea sau distribuţia unui produs şi contractelor de prestare servicii. Această
clauză poate fi numită şi clauză de neconcurenţă;
- clauza de exclusivitate, specifică contractelor de distribuţie de produse, transfer de
tehnologie sau de know-how etc.; în domeniul comunicării clauza de exclusivitate este
limitată de dreptul la informaţia de interes public;
- clauza privind soluţionarea litigiilor pe calea arbitrajului comercial, numită “clauză
compromisorie”.
Voinţa reală şi voinţa declarată
Legat de consimţământ este şi problema raportului dintre voinţa reală şi voinţa
declarată. În afaceri este deosebit de importantă identificarea tipului de voinţă şi
stabilirea în funcţie de care dintre acestea sunt cauzate efectele juridice. În dreptul nostru
precumpănitoare este voinţa reală, în raport cu cea declarată. La încheierea oricăror acte
juridice, voinţa subiectelor de drept are două componente: voinţa internă, care este cea
reală, ca încorporând încărcătura psihologică, lăuntrică, a persoanei şi voinţa declarată,
care reprezintă componenta externă a voinţei când acestea sunt identice sau ceea ce
subiectul exteriorizează social, în raport cu alte persoane ca fiind voinţa sa internă, deşi
nu corespunde realităţii. Dacă cele două voinţe coincid nu se pune problema vreunei
opţiuni. Când voinţa internă este diferită de cea declarată, adică una gândeşte titularul şi
alta spune, se pune problema alegerii uneia dintre cele două voinţe. Opţiunea implică o
anumită cântărire pentru a vedea care raţiuni determină prevalenţa uneia sau alteia dintre
cele două elemente. Două sunt concepţiile în această materie:
- o concepţie subiectivă, îmbrăţişată de dreptul francez şi preluată de codul nostru
civil, care conform autonomiei de voinţă consideră că forţa obligatorie a contractelor
trebuie recunoscută voinţei reale a părţilor, voinţă care este preferată celei declarate.
Dar această concepţie apără numai participanţii direcţi la actul juridic care îşi cunosc
voinţa reală şi mai puţin pe subdobânditori care cunosc în primul rând voinţa declarată.
Reglementarea viciilor de consimţământ, a regulilor de interpretare a contractelor 381 şi
concepţia legiuitorului despre simulaţie, evidenţiază o astfel de opţiune a dreptului
nostru respectiv spre efectele voinţei reale şi nu a celei declarate;
- o concepţie obiectivă, specifică dreptului german, care preferă declaraţia de voinţă,
deci voinţa externă, considerându-se că ea oferă mai mare certitudine laturii juridice a
comerţului, servind astfel binelui public382 respectiv terţei şi societăţii, obligând părţile la
asigurarea identităţii între voinţa internă şi o voinţă externă.
În susţinerea voinţei reale şi nu acelei declarate sunt şi dispoziţiile Codului civil referitor
la interpretarea convenţiilor pentru stabilirea voinţei reale.
Interpretarea contractelor se face după intenţia comună a părţilor contractante, iar nu
după sensul literal al termenilor (art. 977 din Codul civil). Când o clauză este
primitoare de două înţelesuri, ea se interpretează în sensul ce poate avea un efect
juridic, iar nu în acela ce n-ar putea produce nici unul (art. 978 din Codul civil).
Termenii susceptibili de două înţelesuri se interpretează în înţelesul ce se potriveşte mai
mult cu natura contractului (art. 979 din Codul civil). Dispoziţiile îndoielnice ale
contractului se interpretează după obiceiul locului unde s-a încheiat contractul (art.
980 din Codul civil). Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt
expres prevăzute întriu-însul. (art. 981 din Codul civil). Toate clauzele convenţiilor se
interpretează unele prin altele, dându-se fiecăreia înţelesul ce rezultă din actul întreg.
381
Art. 977 din Codul civil dispune: “Interpretarea contracteor se face după intenţia comună a părţilor, iar nu după sensul
literal al termenilor.”
382
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 42.
146
(art. 982 din Codul civil). Când este îndoială, convenţia se interpretează în favoarea
celui ce se obligă (art. 983 din Codul civil). Convenţia nu cuprinde decât lucrurile
asupra cărora se pare că părţile şi-au propus a contracta, oricât de generali ar fi termenii
cu care s-a încheiat, (art. 984 din Codul civil). Când într-un contract s-a pus anume un
caz pentru a se explica obligaţia, nu se poate susţine că printr-aceasta s-a restrâns
întinderea ce angajamentul ar avea de drept în cazurile neexpres prevăzute în acesta (art.
985 din Codul civil).
Viciile de consimţământ
Eroarea
Eroarea este o falsă reprezentare a realităţii în conştiinţa persoanei care încheie un
act juridic.
Într-un sistem juridic în care prevalează voinţa reală orice contract încheiat sub imperiul
unei false reprezentări ar trebui anulat. Soluţia ar antrena însă consecinţe indeniabil
pentru comerţul juridic pentru că oricine ar putea ataca contractul încheiat invocând
credinţa sa greşită privind anumite calităţi ale obiectului acestuia sau cu privire la
clauze.
De fapt, două sunt imperativele ce se cer a fi avute în vedere: pe de o parte preocuparea
de a nu da eficienţă juridică unui angajament ce nu corespunde voinţei reale, iar pe de
altă parte, preocuparea de a pune la adăpost partea contractantă de o nulitate care nu
putea fi prevăzută.
În analiza raportului dintre consimţământ, voinţa reală şi eroare prezintă interes unele
tipuri de eroare (eroare indiferentă şi eroare obstacol).
Eroarea-obstacol este acea eroare care este atât de gravă încât împiedică însăşi
formarea acordului de voinţă şi, deci a unui contract legal necesar în afacere. Astfel, de
pildă, o parte se angajează să dea în locaţie un obiect socotind în mod eronat că-i vorba
de o vânzare; într-o astfel de situaţie voinţele părţilor nu s-au putut întâlni, acordul lor nu
s-a format legal şi deci, contractul nu se consideră încheiat, afacerea fiind astfel
neîncheiată şi respectiv neprotejată de lege. O atare eroare nu constituie un simplu viciu
al consimţământului, ci un obstacol la formarea lui; de aceea se numeşte şi eroare-
obstacol, eroare care evocă teoria inexistenţei actului juridic, ceea ce împiedică
realizarea scopului afacerii.
Eroarea-obstacol poate fi convenţional clasificată în raport de elementul care face
obiectul erorii astfel:
a)Eroarea asupra naturii juridice a contractului - error in negotio, ca în exemplul de
mai sus, în care fiecare dintre părţi a avut în vedere încheierea unui alt contract, situaţie
în care afacerea poate fi compromisă.
b)Eroare asupra obiectului contractului - error in corpore când, de pildă, o parte s-a
obligat, prin contract, crezând că a cumpărat un anumit obiect, în timp ce partea cealaltă
a voit să vândă un cu totul alt obiect. Voinţele părţilor nu s-au întâlnit spre a forma un
acord cu privire la acelaşi obiect, şi deci, contractul nu a luat fiinţă decât aparent;
împotriva lui se poate invoca nulitatea absolută, afacerea de asemenea fiind
compromisă.
c)Eroare asupra cauzei obligaţiei. Este falsa reprezentare privind mobilul determinant al
angajamentului juridic. Astfel, persoana care donează altuia un bun crezând în mod
eronat că este fiul său natural, se află în eroare asupra cauzei obligaţiei.383

383
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 44.
147
Aceste trei forme ale erorii-obstacol nu sunt reglementate de Codul civil fiind creaţii ale
jurisprudenţei. Această eroare-obstacol echivalează cu lipsa consimţământului şi se
sancţionează cu nulitatea absolută a contractului.
Potrivit art. 954 din Codul civil, eroarea constituie viciu de consimţământ în următoarele
situaţii: “Eroarea nu produce nulitate decât când cade asupra substanţei obiectului
convenţiei. Eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a
contractat, afară numai când consideraţia persoanei este cauza principală pentru care s-
a făcut convenţia.” Consideraţia persoanei în încheierea contractului este cauză
principală pentru care s-a încheiat contractul în contractele intuitu personae în care
calităţile, talentul persoanei sunt esenţiale pentru încheierea şi executarea contractului
cum ar fi de pildă în cazul artistului, sportivului profesionist, medicului etc.
Eroare asupra substanţei obiectului - error in substantio - este falsa reprezentare
privitoare la calităţile esenţiale ale obiectului contractului.
Cu privire la “substanţa obiectului” sunt două opinii:
- Sistemul obiectiv corespunzător tradiţiei române, vede eroarea ca privind calitatea
substanţială a unui lucru, însuşirea sa esenţială, cea care îi atribuie acelui bun natura
sa. Exemplul clasic dat de Ulpian este cel care priveşte cumpărarea unui bun de către o
persoană care crede că este din aur când de fapt obiectul este din bronz. Deşi acest
sistem are avantajul că oferă un criteriu obiectiv, se dovedeşte a fi limitat, atrăgând
consecinţe inacceptabile.384
Sistemul subiectiv, consideră substanţă esenţială a obiectului, ca fiind acea însuşire care
a determinat partea să încheie un anumit contract privitor la acel bun. Dacă de exemplu,
cumpărătorul a avut în vedere că tabloul cumpărat este original, fapt ce s-a dovedit a fi
fals, convenţia va putea fi anulată.
Eroarea asupra persoanei - error in personam. Art. 954 alin. 2 Cod civil dispune că
“eroarea nu produce nulitate când cade asupra persoanei cu care s-a contractat, afară
numai când considerarea persoanei este cauza principală pentru care s-a făcut
convenţia”.
În dreptul civil la contractele cu titlu oneros, identitatea şi calitatea persoanei
contractante, de regulă sunt indiferente, eroarea asupra persoanei nu constituie viciu de
voinţă decât în mod excepţional şi anume în contractele încheiate în “consideraţia
persoanei” (intuito personae). De aceea, potrivit Codului civil contractele încheiate în
consideraţia persoanei sunt:a)contractele cu titlu gratuit încheiate în consideraţia
persoanei beneficiare;b)contractele cu titlu oneros încheiate intuitu personae cum ar fi
contractele având ca obiect anumite prestări de servicii care depind în mod esenţial de
calităţile contractantului executant cum ar fi contractul cu un anumit pictor, cu un
anumit arhitect, cu un anumit medic etc.
În dreptul comercial socotim că eroarea în consideraţia persoanei este şi atunci când s-a
avut în vedere calitatea de comerciant îndreptăţit sau autorizat să încheie contractul
respectiv.
Condiţiile erorii sancţionate385. Pentru a fi luată în consideraţie ca viciu al voinţei
eroarea trebuie să prezinte o anumită gravitate şi să poarte asupra unor anumite
elemente ale contractului. Ea nu poate să producă efecte asupra contractului, adică să

384
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 46.
385
În practică sunt erori faţă de care legiuitorul nu a legat vreun efect juridic. Astfel, întrucât legea determină cazurile în
care eroarea constituie viciu de consimţământ, rezultă, per a contrario, că în toate celelalte cazuri, eroarea nu constituie
viciu de consimţământ şi deci, nu duce la anularea contractului. Astfel eroarea nu este socotită destul de gravă spre a avea
efect asupra contractului, atunci când poartă asupra persoanei, în contractele care nu se încheie intuitu personae, eroarea
asupra unor calităţi nesubstanţiale, eroarea asupra valorii obiectului (eroarea lezionara) etc.
148
ducă la anularea acestuia, decât dacă a fost determinantă, în sensul că partea căzută în
eroare nu ar fi contractat , dacă ar fi cunoscut realitatea. 386
De altfel, tocmai datorită acestui motiv legea a limitat cazurile de eroare, ca viciu de
consimţământ, la cea asupra substanţei, precum şi la eroarea asupra persoanei, când
consideraţia persoanei a fost cauza principală a convenţiei.
Cu privire la cunoaşterea sau necunoaşterea erorii de cealaltă parte putem întâlni
următoarele situaţii:a)când o parte este în eroare, iar cealaltă parte ştie aceasta, a dorit-o,
a urmărit-o sau a acceptat-o; evident că într-un astfel de caz se pune problema nu numai
a răspunderii civile, administrative dar şi penale; b)când ambele părţi sunt în eroare,
dacă sunt îndeplinite celelalte condiţii, avem de a face cu un viciu de consimţământ;
c)când numai o parte este în eroare, cu privire la consimţământul persoanei, este viciu de
consimţământ (eroare unilaterală);
Cât priveşte eroarea asupra substanţei obiectului în principiu aceasta poate duce la
anulare chiar dacă-i unilaterală devreme ce aceasta a fost determinantă pentru
contractare. Dar securitatea circuitului juridic reclamă că acea parte care nu a ştiut şi nici
nu trebuia să ştie importanţa pe care celălalt contractant o atribuie unui fapt ori unei
anumite însuşiri inexistente a obiectului să nu suporte urmările erorii în care aceasta din
urmă a căzut din vina exclusivă a ei. În practică, problema se reduce la o chestiune de
probă. Din împrejurările în care s-a încheiat contractul, precum şi din clauzele
contractului însuşi se poate deduce dacă şi cealaltă parte contractantă a cunoscut
existenţa erorii, situaţie în care se poate anula contractul. De pildă, din faptul că o
persoană cumpără un obiect de artă de la un anticar, plătind un preţ mai mare se poate
prezuma că autenticitatea obiectului a fost determinantă pentru contractare şi că
vânzătorul a cunoscut ori a trebuit să cunoască această împrejurare. Tot astfel, din faptul
că un producător de cereale furnizează mari cantităţi de orz unei fabrici de bere se poate
deduce că vânzătorul a ştiut sau trebuie să ştie că însuşirea orzului, de a fi bun pentru
fabricarea berii a fost determinantă pentru co-contractantul său. Soluţia anulării unui
astfel de contract se impune cu atât mai mult în cazul în care se arată, chiar în contract,
că un anumit fapt este determinant pentru partea care invocă eroarea asupra acestui fapt.
Eroarea fiind un element de fapt se poate proba prin orice fel de mijloace şi deci şi prin
prezumţie, iar sarcina probei incumbă celui care invocă eroarea.387
În doctrină, eroarea care nu produce efecte juridice este denumită “eroare indiferentă”.
388
Aceasta poate fi: a)eroarea asupra persoanei, atunci când contractul n-a fost
încheiat în consideraţia persoanei co-contractantului; b)eroarea asupra unei calităţi
neesenţiale ale obiectului contractului;Aşa cum am arătat numai calităţile esenţiale sunt
avute în vedere la aprecierea erorii ca viciu de consimţământ. Celelalte însuşiri
neesenţiale, accidentale ale obiectului convenţiei nu pot constitui cazuri de eroare care
să conducă la anulabilitatea contractului. Când lucrul cumpărat, bunăoară, nu
îndeplineşte cerinţele cumpărătorului, făcându-l impropriu folosinţei, cumpărătorul are
acţiune redhibitorie, menită a scădea preţul sau acţiunea în resciziune pentru leziune, dar
nu poate solicita anularea contractului. c)eroarea asupra motivelor contractului este
indiferentă pentru că ea priveşte aspecte anterioare încheierii contractului. Atunci când
un motiv oarecare este însă enunţat în contract ca o condiţie a consimţământului dat şi el
se dovedeşte a fi fals, contractul va fi anulabil pentru că, prin voinţa părţilor, motivul a
fost ridicat la rangul de calităţi esenţiale ale convenţiei.
386
De pildă, faptul că un teren nu-i apt pentru construcţii nu este determinant dacă terenul a fost achiziţionat în vederea
plantării cu viţă de vie şi nu pentru a se construi pe acesta.
387
Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 57.
388
Dr. Sache Neculaescu, op. cit. p. 48.
149
După unii autori eroarea asupra solvabilităţii debitorului nu poate constitui viciu de
consimţământ, motivând că solvabilitatea debitorului excede impulsiilor esenţiale ale
obiectului contractului.389 Avem rezerve cu privire la această opinie deoarece sunt
contracte în care determinant pentru consimţământ este solvabilitatea debitorului,
cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare - pe datorie, sau cu plata după vânzare, când
riscul pieri bunului îl suportă cumpărătorul ori vânzătorul luând în calcul şi această
variantă are încredere în solvabilitatea debitorului probată de acesta cu cifra de afaceri,
creanţe de încasat, patrimoniu etc. De asemenea, acceptarea într-un contract a unui bilet
la ordin, a unei cambii, se face luând în calcul solvabilitatea debitorului. În astfel de
contracte socotim că solvabilitatea debitorului, fiind element determinant pentru
consimţământul, eroarea asupra solvabilităţii debitorului poate constitui viciu de
consimţământ cu toate consecinţele ce decurg din aceasta, cu atât mai mult când aceasta
a fost provocată prin fapte ce fac obiectul infracţiunii prevăzute de art. 265 pct. 1 din
Legea nr. 31/1990 republicată390.
Eroarea de drept este acea eroare care poartă asupra existenţei sau conţinutului unui
act normativ. În principiu, eroarea de drept nu poate fi invocată, conform adagiului
“Nemo legem ignorare censetur” (nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea
legii). Dreptul român nu recunoştea eroarea de drept ci doar pe cea de fapt. Error facti
prodest, error juris non prodest. Eroarea de drept poate fi analizată sub trei aspecte:
- în dreptul penal eroarea de drept nu este admisă;
- în dreptul civil eroarea de drept nu este admisă când aceasta priveşte “o lege civilă
imperativă care interesează ordinea publică”;391 sub acest aspect socotim că aceeaşi
soluţie se impune;
- în domeniul dreptului civil şi comercial, eroarea de drept poate fi admisă cu titlu de
excepţie,atunci când normele juridice necunoscute nu interesează dreptul penal, ordinea
publică şi într-adevăr se poate proba că persoana în cauză nu putea să cunoască exact
dispoziţia legală în cauză.392
În sprijinul celor de mai sus este şi art. 1206 alin. 2 din Codul civil, potrivit căruia
mărturisirea judiciară nu poate fi revocată decât pentru eroare de fapt; de unde rezultă,
per a contrario, că în lipsa unei atare precizări, eroare de drept poate fi luată în
consideraţie spre a constitui viciu de consimţământ.
Dolul (eroarea provocată)
Potrivit art. 962 Cod civil “Dolul este o cauză de nulitate când mijloacele viclene
întrebuinţate de una din părţi sunt astfel încât este evident că fără aceste maşinaţii,
cealaltă parte n-ar fi contractat.”Dolul sau viclenia poate fi definit ca fiind manopere
frauduloase prin care una dintre părţi induce în eroare pe cealaltă parte pentru a
determina să încheie un act juridic pe care altfel nu l-ar fi încheiat. Dolul este o eroare
provocată. Ceea ce caracterizează acest viciu de consimţământ este intenţia de a induce
în eroare, fapt ce rezultă din chiar denumirea dată, dolus însemnând în limba latină
intenţie. Dolul are două elemente: un element subiectiv, intenţia de a induce în eroare o
persoană pentru a o determina să încheie contractul şi un element obiectiv, material,
concretizat în fapte comisive cât şi în fapte omisive.
389
Idem p. 48.
390
Conform art. 265 pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani fondatorul,
administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al societăţii care prezintă cu rea credinţă, în
prospectele, rapoartele şi comunicările adresate publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra
condiţiilor economice ale acesteia sau ascunde, cu rea credinţă, în tot sau în parte asemenea date.
391
Prof. dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 57.
392
Această soluţie s-ar impune din cel puţin două motive, multitudinea şi complexitatea normelor legale, dinamica acestora
uneori chiar instabilitatea.
150
 Condiţiile dolului. Nu toate manoperele pot fi calificate dolozive ci doar cele
care prezintă o anumită gravitate, determinând încheierea contractului, în condiţii de
eroare provocată, eroare fără de care partea nu ar fi consimţit. Simplele exagerări,
prezentări cosmetizate a obiectului contractului în condiţii de reclamă sau de publicitate
admisă, reprezintă dolus bonus care nu sunt reprimate. Pentru a legitima anulabilitatea
contractului, dolul trebuie să îndeplinească anumite condiţii, adică să reprezinte dolus
malus.
O primă condiţie a dolului malus este ca reaua intenţie să fie materializată, în
acte şi fapte comisive ori omisive. Dolul malus prin comisiune, presupune orice acţiuni,
manopere frauduloase, artificii, maşinaţii, menite a ascunde adevărul sub aspectul
esenţei, de a prezenta deformat realitatea (dol pozitiv). Dolul malus prin omisiune,
constă în necomunicarea, ascunderea unor împrejurări esenţiale care, dacă ar fi
cunoscute, partea nu ar fi consimţit la încheierea contractului. Acesta mai este numit dol
prin reticenţă sau dol negativ. Simpla reticenţă nu este suficientă. Orice parte este
interesată în a evidenţia doar calităţile şi de a ascunde acele trăsături ale obiectului care
ar putea influenţa pe contractant să nu încheie contractul.
Până la un punct, tăcerea este scuzabilă. Tăcerea nu mai este scuzabilă când
contractantul avea obligaţia legală de a comunica partenerului starea adevărată de
lucruri. Astfel, se face deosebirea între starea de lucruri esenţială şi cea neesenţială,
pentru încheierea contractului în cauză. Viciile ce ţin de starea de lucruri esenţială
pentru încheierea contractului trebuie cunoscute ambelor părţi. Când aceste vicii nu sunt
comunicate poartă denumirea de vicii ascunse. Legea tratează viciile ascunse prin
viclenie diferit de viciile ascunse pur şi simplu. Partea adversă poate să probeze că aşa-
zisul viciu ascuns, nu a fost cunoscut nici de ea, cum ar fi un viciu de fabricaţie intrinsec
materiei din care a fost confecţionat bunul vândut de comerciant.
Într-o altă opinie393 se susţin că tăcerea constituie dol şi atunci când, fără să existe
o obligaţie legală, partea contractantă putea şi trebuia să declare adevărul. Sunt
avute în vedere situaţiile în care deşi autorul dolului are pregătire de specialitate, profită
de lipsa de pregătire şi de experienţă a partenerului, determinându-l să încheie contractul
fără a-i explica consecinţele şi natura actului ce urmează a fi încheiat, avându-se în
vedere raporturile corecte care trebuie să existe între părţi. În situaţia când prin
ascundere s-a încălcat o obligaţie legală de comunicare, gravitatea manevrelor dolozive
se apreciază în obstacole, fiind irelevantă buna credinţă sau reaua credinţă a autorului,
raportându-se exclusiv la obligaţia precontractuală de a informa. În cea de a doua
situaţie, existenţa şi probarea relei credinţe a autorului este obligatorie, de neştiinţă, de
lipsa de informare şi pregătirea partenerului.
Potrivit art. 57 din Constituţie, exercitarea drepturilor şi libertăţilor trebuie să se
facă cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi şi presupune:
- scopul exercitării dreptului trebuie să fie asigurarea binelui autorului dreptului în
condiţiile şi limitele legii precum şi al protejării drepturilor şi libertăţilor celorlalţi.
- scopul exercitării dreptului să nu vizeze încălcarea abuzivă a drepturilor şi
libertăţilor celorlalţi; atunci când prin exercitarea unui drept se lezează patrimoniul
altuia, această lezare trebuie să fie legitimă şi legală.
- autorului dreptului sau libertăţii să fie conştient şi să creadă că prin exercitarea
acestora nu poate cauza pagube nejustificate celorlalţi.394

393
G. Boroi, Drept civil, Partea genarală. Ed. All Beck. p. 174, citat de dr. S. Neculăescu. op. cit. p. 51.
394
A se vedea Conf. univ. dr. V. Dabu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. S.N.S.P.A. Bucureşti, 2001, pp. 20-21.
151
Buna credinţă se prezumă până la proba contrarie (bona fides praezumitur), adică se
presupune că persoana în cauză şi-a exercitat dreptul sau libertatea sa fiind convinsă că
nu încalcă, pe nedrept, drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale altora. Reaua
credinţă395 presupune exercitarea dreptului sau libertăţii cu convingerea că prin aceasta
va cauza pe nedrept o încălcare a drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime ale
altuia.O a doua condiţie a dolului malus este aceea că dolul trebuie să fie determinant
la încheierea contractului, adică fără asemenea maşinaţiuni contractul să nu se fi
încheiat. Spre deosebire de eroare, care poartă asupra unor calităţi esenţiale ale
obiectului, dolul poate privi atât elemente esenţiale ale contratului (dol principal) cât şi
asupra unor elemente neesenţiale (dol incident). Dolul principal este acela în lipsa
căruia contractul n-ar fi fost încheiat, în timp ce dolul incident este cel care, dacă ar fi
fost cunoscut, contractul tot s-ar fi încheiat dar în condiţii mai avantajoase pentru
cealaltă parte. De regulă, doar dolul principal constituie cauză de anulabilitatea
contractului. Pot fi situaţii în care părţile au făcut dintr-un element neesenţial al
contractului unul determinant, ceea ce face admisibilă acţiunea în anulare dacă se
dovedeşte că el a făcut obiectul dolului. Aptitudinea manoperelor dolosive de a influenţa
pe contractant se apreciază întotdeauna în concret avându-se în vedere particularităţile
personale ale “victimei”: vârsta, experienţa, pregătirea etc.396 O a treia condiţie este ca
dolul, în principiu, să provină de la co-contractant (dolus adversarii). De la acest
principiu sunt admise trei excepţii în care dolul poate proveni şi de la alte persoane
astfel:
a) de la un terţ, cu condiţia înţelegerii cu co-contractantul (complicitate);
b) de la un reprezentant al părţii contractante, prezumându-se că aceasta acţionează în
numele şi cu ştiinţa co-contractantului;
c) de la un terţ fără nici o înţelegere cu co-contractantul, dar atât în cazul donaţiilor,
pentru care trebuie manifestată o mai mare exigenţă, cât şi în cazul contractelor cu titlu
oneros; spre exemplu, în cazul contractelor cu titlu oneros, terţul concurent poate
determina prin dol pe contraconcurent să încheie un contract, cu titlu oneros cu o altă
parte, contract care în final este păgubitor.
Spre deosebire de dolul pozitiv, dolul negativ respectiv prin reticenţă trebuie să provină
întotdeauna de la co-contractant.Dolul poate îmbrăca forma captaţiei sau a sugestiei.
Captaţia se înfăptuieşte prin manopere, mijloace frauduloase îndreptate spre a câştiga
încrederea şi a determina pe dispunător să gratifice pe autor.397Sugestia este activitatea
menită a sădi în mintea dispunătorului ideea de a face cuiva o donaţie sau un testament
pe care, altfel nu l-ar fi făcut . Potrivit practicii judiciare, în ambele cazuri liberalitatea
poate fi anulată numai dacă manoperele frauduloase au avut drept rezultat alterarea
voinţei dispunătorului, dacă fără exercitarea acestora manopere, dispunătorul n-ar fi
făcut actul de liberalitate. În cazul dolului malus s-a admis în mod constant, că atunci
când victima este autorul unei fapte culpabile legată de încheierea contractului nu se mai
justifică anularea acestuia, regula fiind o consacrare a principiului reciprocităţii în
raporturile juridice.398
Proba dolului.
395
În literatura juridică s-a afirmat că dacă inducerea în eroare a fost provocată cu bună credinţă, fără nici o urmă de
intenţie, în acest sens nu există dol, deci nu există rea credinţă, fiindcă reaua credinţă este produsul dolului. T.R. Popescu,
op. cit. p. 58.
396
Dr. S. Neculaescu, op. cit. pp. 52-53.
397
De pildă Curtea Supremă de Justiţie a anulat contractul de asociere în care consimţământul a fost obţinut prin dol ca
urmare a supraevaluării aporturilor în natură prin manopere dolosive respectiv raport de evalure nereală. Curtea Supremă
de Justiţie- secţia comercială, decizia nr 1113 din 15 aprilie 1997 în R.D.C. nr1/1999, p.73.
398
Jacques Ghestin, Dol, in Enciclopédie juridique. Dalloz. vol. I. p. 4.
152
Potrivit art. 960 alin. 2 din Codul civil. “Dolul nu se presupune ci se probează.”(Nemo
praesumitur malus). Deci se presupune buna credinţă iar prin dovedirea lipsei bunei
credinţe şi respectiv a existenţei relei credinţe se probează dolul. Fiind un fapt juridic
dolul poate fi probat cu orice mijloc de probă: înscrisuri, martori, prezumţii, expertize,
etc. Întrucât dolul presupune o rea intenţie materializată, exteriorizată sau mai multe
fapte comerciale, probarea acestuia nu este dificilă. În cazul dolului negativ probaţiunea
presupune:
a) probarea stării de fapt negative (pentru cel care o reclamă) în cadrul contractului;
b) că nu a cunoscut starea negativă, că dacă ar fi cunoscut-o nu ar fi încheiat
contractul;
c) că cealaltă parte avea obligaţia legală, să aducă la cunoştinţă starea de fapt
negativă, sau că ştia că dacă o aduce la cunoştinţă, nu se va mai încheia contractul.
Sancţiunea dolului.
De regulă sancţiunea dolului este nulitatea relativă a contractului, cu excepţia cazului
când dolul este produs în cazul unei infracţiuni care se cercetează din oficiu deoarece s-a
adus atingere ordinii publice, când operează nulitatea absolută. Urmare a dolului se
poate solicită daune interese. O sancţiune sui generis poate fi considerat refuzul nulităţii
contractului încheiat de incapabilul care a disimulat starea sa de incapacitate prin
manopere dolosive.
Sancţiunea dolului.
Violenţa – viciu de consimţământ este anihilarea sau alterarea voinţei unei persoane
prin mijloace de constrângere fizică, fie prin constrângere morală, pentru a-i smulge
consimţământul la contractare.
Constrângerea fizică presupune cauzarea unor dureri fizice, care o determină să se
supună voinţei agresorului, neavând altă cale de ales.
Constrângerea morală este ameninţarea cu un pericol grav asupra fiinţei sale, bunurile
sale, asupra unei fiinţe apropiate acesteia sau bunurilor sale, cu un rău imediat şi
considerabil ce nu putea fi înlăturat în alt mod decât să accepte exprimarea voinţei
impuse, în locul voinţei sale libere.
Violenţa trebuie să fie săvârşite cu rea-credinţă, adică să se urmărească, producerea
unei pagube prin încheierea contractului respectiv. Violenţa nu este un viciu de
consimţământ prin ea însăşi, ci numai prin teama pe care o provocă întocmai aşa cum
dolul este viciu de consimţământ prin eroarea pe care o provoacă.Violenţa presupune un
element obiectiv, respectiv actul concret de constrângere fizică sau actele concrete prin
care se materializează constrângerea morală, ameninţarea. Elementul obiectiv trebuie să
determine elementul subiectiv, respectiv temerea insuflată care determină lipsa de
libertate a consimţământului.S-a pus problema dacă consimţământul dat de o persoană a
cărei voinţă este alterată ca urmare a unor evenimente constituie violenţă, din moment
ce viciul de consimţământ este cauzat de eveniment şi nu de oameni. De pildă, în timpul
unei mari primejdii, cum ar fi naufragiul pe mare, sunt persoane care trag un profit dintr-
un asemenea eveniment exterior pentru a obţine sume exagerate, în schimbul
operaţiunilor de salvare. În literatura juridică s-a precizat că pentru a se considera o
acţiune făcută sub imperiul necesităţii drept violenţă care duce la anularea contractului
pentru viciu de consimţământ trebuie întrunite cumulativ două condiţii şi anume:
convenţia să aibă un caracter ilicit, iar partea care s-a folosit de starea de necesitate să fi
abuzat de situaţia sa.399 Ceea ce trebuie să reţinem în legătură cu convenţiile încheiate

399
Ph. Malaurie, De la violence in Juris Classeur civil, cap. Contrats et obligations en général. citat de Dr. Dimitrie
Gherasim, Buna credinţă în raporturile civile, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1981, p. 75.
153
sub imperiul unor evenimente exterioare este faptul că deşi evenimentul este acela care
provoacă o temere şi nu partea co-contractantă totuşi aceasta profită de o împrejurare cu
totul excepţională pentru a obţine avantaje ilicite prin abuz, ceea ce echivalează cu un
act de violenţă. Trăsătura psihică a persoanei care acţionează în acest mod spre a obţine
un contract avantajos se îndepărtează de la buna-credinţă şi îmbracă caracteristicile
relei-credinţe, sub forma unei intenţii rău-făcătoare şi ilicite.400
Condiţiile violenţei – viciu de consimţământ
Violenţa este un viciu al voinţei, voinţa care nu se mai poate exercita liber conform
principiului libertăţii. Pentru ca violenţa să constituie viciu de consimţământ trebuie să
îndeplinească următoarele condiţii:
a) Violenţa trebuia să se exercite numai asupra: co-contractantului , a averii401 sale, a
soţului sau soţiei, asupra descendenţilor şi ascendenţilor. Valorile persoanei puse în
pericol, pot fi starea fizică, sănătatea şi viaţa, onoarea, cinstea, demnitatea şi alte atribute
ale personalităţii acesteia.
b) Teama insuflată co-contractantului trebuie să fie de aşa natură, încât fără aceasta nu
ar fi contractat, adică să fie determinantă, în mod esenţial; între teama insuflată şi
încheierea contractului să existe un raport de cauzalitate rezultat din art. 956 din
Codul civil “Este violenţă totdeauna când, spre a face pe o persoană a contracta, i s-a
insuflat temerea raţionabilă după dânsa, că va fi expusă persoana sau averea sa unui rău
considerabil şi prezent.”Teama insuflată să fie cauzată la rândul ei de un rău
considerabil şi prezent. Răul trebuie să fie considerabil, adică să aibă consecinţe sau
să fie de natură a avea consecinţe substanţiale, ce nu sunt de neglijat de către o persoană
normală; să fie determinabil pentru a-i anihila voinţa. Răul ce determină teama trebuie
să fie prezent, adică să nu fie un rău viitor şi care poate fi înlăturat pe cale legală ulterior
fără a fi nevoit să semneze contractul. Aceasta presupune ca răul în cauză să fie iminent
şi de neînlăturat în alt mod. Teama insuflată să fie raţionabilă după co-contractantul
ce o suportă, în raport de etate, sex şi de condiţia sa (art. 956 alin. 2 din Codul civil).
Capacitatea răului de a determina teama insuflată şi caracterul acestuia se apreciază,
nu in abstracto ci in concreto în raport de: raţionabilitatea persoanei, etatea, sexul şi
condiţia sa.402
c) Violenţa să emane de la o persoană fizică şi să se exercite asupra voinţei unei
persoane fizice, care poate fi un simplu comerciant sau reprezentant ori conducător al
unui agent comercial. (art. 957 Cod civil). Ameninţarea constitutivă de violenţă sau
violenţa exercitată este viciu de consimţământ chiar când provine nu numai de la
cocontractant dar şi de la un terţ. De pildă, sunt cazuri când angajaţii unor societăţi
comerciale403 au constrâns debitorii să semneze contract de dare în plată sau de
împrumut cu garanţie imobiliară în favoarea terţului creditor, contra unui anumit
“procent” din creanţa încasată.
d) Ameninţarea trebuie să fie nelegitimă adică să nu constituie exerciţiul unui drept sau
o informare cu riscurile la care se expune, riscuri ce nu intră în conflict cu legea. Ca
urmare, faptul unui creditor de a “ameninţa” pe debitor cu executarea silită, pentru a-l
determina astfel să-i acorde o garanţie, nu constituie violenţa care să ducă la anularea
obligaţiei asumate în asemenea condiţii, deoarece, procedând în acest mod, creditorul nu
face decât să-l încunoştinţeze de intenţia de exercitare legală a unui drept al său. Dacă
400
Dr. Dimitrie Gherasim, op. cit. p. 75.
401
Prin avere trebuie înţeleasă orice valoare patrimonială.
402
Socotim că prin sintagma “Condiţia sa” trebuie înţeles tot ce caracterizează persoana în cauza, din punct de vedere al
pregătirii, experienţei, mediului, nivelul de informare etc., determinante în judecăţile acesteia.
403
Societăţi comerciale care au în obiectul de activitate preluarea prin cesiune a creanţelor şi executarea acestora, ori pur şi
simplu negocierea executării creanţei, prestări servicii de pază etc.
154
însă printr-o ameninţare de acest fel se obţine o obligaţie excesivă ori fără nici o legătură
cu dreptul invocat, atunci ameninţarea constituie viciu al voinţei – violenţă - şi atrage
anularea angajamentului asumat.404
Deci, în invocarea utilizării căilor legale jurisdicţionale pentru a determina încheierea
unui contract, există o limită care depăşită, această invocare devine ameninţare ilegală,
abuz de drept, fie prin mijloacele întrebuinţate fie prin scopul propus. Există violenţă
prin mijloacele întrebuinţate atunci când ameninţarea se bazează pe o pretenţie
nejustă sau cu totul nefondată. De asemenea, există violenţă prin scopul urmărit
atunci când avantajul obţinut este fără vreun raport cu dreptul pretins. Atunci când
obligaţia luată prin convenţie este excesivă în raport cu dreptul pretins, instanţa de fond
poate pur şi simplu să reducă obligaţia la limită normală. Violenţa este cauză de nulitate
a convenţiei şi când s-a exercitat asupra soţului sau soţiei, asupra descendenţilor sau
ascendenţilor (art. 957 din Codul civil). Potrivit art. 958 din Cod civil “simpla temere
reverenţiară, fără violenţă nu poate anula convenţia”. Literatura de specialitate este
unanimă în sensul că textul citat se referă la persoanele care exercită asupra altora o
autoritate legitimă. Deci există temere reverenţiară a copilului faţă de părinţi, a unui
funcţionar faţă de superiorul său ierarhic, a unui minor faţă de tutore etc., deoarece se
prezumă că aceştia exercite o atare presiune morală numai în interesul copilului,
funcţionarului inferior, minorului etc. Caracterul ilicit al violenţei405 rezultă şi din textul
art. 953 Cod civil în care se dispune că consimţământul nu este valabil când “este smuls
prin violenţă”.Din acest text rezultă că folosirea unei căi judiciare legale sau chiar
afirmarea de către una din părţi că va folosi căile jurisdicţionale ce i le pune la îndemână
legea – acţiunea de chemare în judecată, cererea de executare silită şi altele – nu
constitute acte de violenţă la obţinerea consimţământului şi deci nici cauza de nulitate a
convenţiei. “Temerea de consecinţele legale şi fireşti ale exercitării unui drept de către
persoana vătămată printr-o infracţiune sau de altă persoană interesată nu constituie act
de violenţă şi deci nu poate fi invocată ca viciu de consimţământ. Numai temerea care ar
rezulta din ameninţări nejustificate sau din violenţe nelegitime este de natură să ducă la
acest rezultat. Altminteri, ar însemna că toate tranzacţiile încheiate de infractori cu
părţile vătămate în cursul proceselor penale, privind despăgubirile civile, să fie viciate
de constrângere morală a voinţei infractorului, ceea ce este de neconceput.”406
În situaţia care s-au exercitat repetate insistenţe constând în afirmarea unor eventuale
modificări legislative neconvenabile, chiar dacă partea ar consimţi să-şi înstrăineze un
bun şi ar face unele concesii în privinţa preţului, înţelegând să eludeze în acest mod
măsura legală pe care o consideră iminentă, convenţia încheiată nu poate fi privită ca
rezultat al unui pretins viciu de consimţământ respectiv al unei violenţe morale. 407Se
consideră că este viciu de consimţământ când parte în realizarea unui drept legitim al
său, încearcă să-şi facă singură dreptate şi constrânge fizic sau moral cealaltă parte cu
mijloace sau căi ilegale. Convenţia nu poate fi atacată pentru cauză de violenţă dacă,
după încetarea violenţei, convenţia s-a aprobat, expres sau tacit sau dacă a trecut
timpul definit de lege pentru restituţiune.” (art. 95 din Codul civil).
În preocuparea de a proteja exprimarea liberă a consimţământului, jurisprudenţa
franceză a lărgit considerabil noţiunea de violenţă, considerând anulabil contractul
404
T.R. Popescu, op. cit. p. 61.
405
Nu orice act de violenţă este ilicit. Sunt acte de violenţă care sunt legale fiind exercitate de autoritatea îndreptăţită:
executor judecătoresc, organ de poliţie etc.
406
Tribunalul Suprem, cal. civ. dec. nr. 1107 din 9 septembrie 1962, în Culegerea de decizii. 1962. p. 152.
407
A se vedea şi Tribunalul Suprem, Secţia civilă decizia nr. 1484 din 7 iulie 1972, în S. Mihuţ în Repertoriu de practică
judiciară în materia civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti, pe anii 1969-1975. Bucureşti, Editura
Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1976, p. 105.
155
încheiat sub imperiul unui eveniment de forţă majoră care a alterat voinţa părţii. A fost
anulat de exemplu contractul de muncă încheiat de persoana aflată în stare de necesitate
ca urmare a îmbolnăvirii unui copil, ceea ce a determinat-o să accepte clauze
dezavantajoase datorită nevoii urgente de mijloace materiale. În doctrina franceză s-au
purtat discuţii şi cu privire la anulabilitatea anumitor contracte care au fost încheiate în
condiţii de subordonare economică. Astfel, au fost anulate o serie de contracte, prin
care s-au încălcat şi reglementările din domeniul concurenţei.
Proba şi sancţiunea violenţei. Incumbă celui care invocă violenţa de a proba atât faptul
constitutiv de violenţă, cât şi al caracterului determinant al temerii insuflate. Fiind vorba
de un fapt juridic, dovada violenţei se poate face prin orice mijloc de probă. În cazul
violenţei fizice distructive de consimţământ,sancţiunea este nulitatea absolută a
contractului, pentru că în acest caz consimţământul lipseşte. În cazul constrângerii
morale, sancţiunea este nulitate relativă.
Obiectul contractului.
Obiectul contractului nu se confundă cu raportul juridic ce se naşte, modifică sau se
stinge prin contract. Prin obiectul contractului majoritatea autorilor noştri înţeleg însuşi
obiectul raportului juridic civil concret, adică acţiunea ori inacţiunea la care părţile sunt
îndrituite sau obligate. Orice contract are drept obiect crearea de drepturi şi obligaţii al
căror obiect este întotdeauna o prestaţie ( de a da, de a face, sau a nu face); prestaţia la
rândul ei are drept obiect fie transmiterea unui drept fie, un fapt al debitorului (fapt
pozitiv sau o obstrucţie). Când legea se referă la obiect ca o condiţie de validitate a
contractului (art. 962-965 Codul civil) ea cuprinde în reglementarea sa, deopotrivă,
obiectul contractului, obiectul obligaţiei şi obiectul prestaţiei.408 Cât priveşte obiectul
contractului, părţile au deplină libertate, mărginite numai de normele imperative şi de
bunurile moravuri.
Condiţiile obiectului contractului.
a) Existenţa obiectului material. Lucrul, obiect material al contractului, trebuie
să existe în momentul încheierii contractului; când părţile au contractat, ignorând că
lucrul nu mai există, lipseşte un element esenţial al contractului, ceea ce atrage nulitate
absolută a acestuia. “Dacă în momentul vânzării lucrul vândut era pierit în tot, vânzarea
este nulă”.(art.1311 din Codul civil). În acelaşi caz, al vânzării legea prevede de
asemenea, că dacă lucrul “era pierit numai în parte, cumpărătorul are alegerea între a se
lăsa de contract sau a pretinde reducerea preţului”. Condiţia existenţei lucrului este
regula la care există şi excepţia când părţile pot conveni cu privire la lucruri viitoare.
În art.965 alin.1 din Codul civil se dispun “Lucrurile viitoare pot fi obiectul obligaţiei”.
O întreprindere se poate obliga să vândă un lucru pe care urmează să-l producă, o
societate agricolă se poate obliga să se vândă recolta viitoare, ori o editură se obligă să
publice o operă ce nu este încă realizată.
b) Obiectul trebuie să fie în comerţul civil.
Art. 963 din Codul civil dispune: “Numai lucrurile ce sunt în comerţ pot fi
obiectul unui contract”. Art. 135(4) din Constituţie, art. 5 din Legea nr. 18/1991, art.3
din Legea nr. 213/1998 privind patrimoniului public arată care sunt bunurile scoase din
comerţul civil, respectiv bunurile proprietate publică exclusă. De asemenea, anumite
bunuri sau activităţi sunt supuse regimului autorizării (armele, stupefiantele, substanţele
toxice, fabricarea, repararea, vânzarea acestora etc.). Încheierea de contracte cu aceste
bunuri încălcând regimul autorizării, se sancţionează cu nulitate absolută putând
constitui în condiţiile legii chiar infracţiuni.
408
A se vedea opere T.R.Popescu, op. cit. p.64.
156
c) Obiectul să fie determinat sau determinabil.
Această condiţie este impusă de art. 948 din Codul civil care prevede condiţiile esenţiale
pentru validitatea convenţiilor care au obiect determinat. Art. 964 Codul civil dispune
că: “Obligaţia trebuie să aibă de obiect un lucru determinat, cel puţin prin specia sa”.
Dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul, ca să se elibereze,
nu este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea. (art.1103 din Codul
civil).
Avantajele “obiectului determinat” constă în aceea că, obiectul a fost ales dintre mai
multe, iar creditorul nu-l poate înlocui cu altul fără acceptul debitorului, chiar dacă
afacerea sa iese în pierdere. “Obiectul determinat” spre exemplu în scopul vânzării,
presupune trecerea riscului pierii acestuia în caz de incendiu, cutremur, chiar furt asupra
cumpărătorului devenit proprietar. În cazul “obiectului determinabil” există dezavantajul
obiectului neales, care nu este de cea mai bună specie dar de nici prea rea. Însă în cazul
pierii lucrurilor, vânzătorul este ţinut să-si execute obligaţia, suportând el riscul pieirii
bunului. Obiectul este determinat când părţile contractuale individualizează bunul în
cuprinsul contractului şi este determinabil când se stabilesc doar criteriile de
determinare a acestuia la scadenţă. Sunt individual determinate acele bunuri care,
potrivit naturii lor sau clauzelor unui act juridic, se arată în mod individual cum sunt
unicatele, o anumită casă, un anumit autoturism, prin caracteristicile de identificare.
Bunurile generice, fungibile (res genera) sunt determinabile atunci când se
prevede cantitatea, calitatea şi valoarea lor în timp ce bunurile certe, individualizate,
nefungibile (res certa) se determină la momentul încheierii contractului prin suficiente
elemente de individualizare (de pildă serie motor şi şasiu al unui autoturism). Bunurile
determinate generic sunt acelea care sunt descrise prin număr, greutate sau măsură cum
sunt cerealele, legumele, fructele.
Cât priveşte calitatea bunului, aceasta este cea prevăzută în condiţiile art. 1103
din Codul civil mai sus citat, precum şi stasuri şi standarde minime obligatorii. Părţile
pot conveni de pildă condiţii de calitate superioară, prin standard de firmă, caiete
tehnice, clauze contractuale etc. Lucrul trebuie să fie determinat şi în privinţa cantităţii
în sensul precizării cantităţii ce trebuie livrată dar aceasta nu trebuie să fie exprimată
neapărat în cifre, ci este suficient ca în contract să existe elementele necesare pentru ca
obiectul să poată fi determinat ulterior, la epoca executării contractului. Cu alte cuvinte
este suficient ca la momentul încheierii contractului lucrul sa fie determinabil.
“Cantitatea obiectului poate fi necertă, de este posibilă determinarea sa”, dispune art.964
Codul civil. Drept urmare este valabil, de pildă, un contract privitor la livrarea cantităţii
de combustibil necesar unei întreprinderi, fără a preciza cantitatea. Conf. art.1303 din
Codul civil “Preţul vânzării trebuie să fie serios şi determinat de părţi”. Preţul este
serios dacă nu reprezintă un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile
părţilor. 409
Preţul este serios dacă acesta, în intenţia reală a părţilor, reprezintă un echivalent valoric
al contraprestaţiei sau obiectului vândut. Cu privire la înţelesul noţiunii “preţ serios”,
practica judiciară410 a arătat că această sintagmă presupune un preţ care să constituie o
cauză suficientă a obligaţiei plătite. Caracterul de seriozitate al preţului implică o
echivalenţă valorică, o proporţie între cuantumul preţului stabilit de părţi şi valoarea
reală a bunului (în cazul vânzării), precum şi un anume subiectivism al părţilor
contractante. Această proporţie exclude totuşi o disproporţie prea mare, care nu ar fi

409
A se vedea art.4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contract încheiat între comercianţi şi consumatori.
410
T.S., s. civ., Decizia nr. 1542/1973, nepublicată, în Repertoriu de practică judiciară civilă, 1969-1975, p. 127.
157
susceptibilă de o justificare firească. Stabilirea caracterului de preţ neserios are aspectul
unei situaţii de fapte şi constituie o problemă de apreciere a instanţei de judecată, care
trebuie să constate, prin probele administrate, elementele necesare acestei aprecieri. În
practica judiciară411 şi în doctrină412 s-a arătat că preţul poate fi superior sau inferior
valorii bunului care formează obiectul vânzării, părţile contractului fiind libere să
determine atât valoarea bunului, cât şi preţul vânzării, echivalenţa dintre preţ şi valoarea
bunului fiind una relativă. În acest caz s-a spus că nu trebuie confundată neseriozitatea
preţului cu vilitatea413 lui, întrucât în caz de neseriozitate a preţului contractul este nul
absolut, iar în caz de vilitate a preţului contractul este valabil. Problema seriozităţii
preţului prezintă interes pentru situaţiile de spălarea produsului infracţiunii, pentru
recunoaşterea transferurilor ilegale de valoare dintr-un patrimoniu în altul, prin
supraevaluarea sau subevaluarea după sensul în care doreşte să transfere valoarea în mod
fraudulos.414“Preţul neserios” nu înseamnă “preţul redus” în condiţiile legii. Potrivit art.
18 din O.G. nr. 99/2000 modificată prin Legea nr. 650/2002 “Prin vânzări cu preţ redus,
în sensul prezentei ordonanţe se înţelege:
a) vânzări de lichidare;
b) vânzare de soldare;
c) vânzări efectuate în structuri de vânzare denumite magazin de fabrică sau depozit de
fabrică;
d) vânzări promoţionale;
e) vânzări ale produselor destinate satisfacerii unor nevoi ocazionale ale
consumatorului, după ce evenimentul a trecut şi este evident că produsele respective nu
mai pot fi vândute în condiţii comerciale normale;
f) vânzări ale produselor care într-o perioadă de 3 luni de la aprovizionare nu au fost
vândute;
g) vânzări accelerate ale produselor susceptibile de o deteriorare rapidă sau a căror
conservare nu mai poate fi asigurată până la limita termenului de valabilitate;
h) vânzarea unui produs la un preţ aliniat la cel legal practicat de ceilalţi comercianţi din
aceeaşi zonă comercială, pentru acelaşi produs, determinat de mediul concurenţial;
i) vânzarea produselor cu caracteristici identice, ale căror preţuri de reaprovizionare s-
au diminuat.”
Legiuitorul interzice oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu
excepţia situaţiilor prevăzute la art. 18 lit. a)- c), e)- i), precum şi în cazul produselor
aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul acestei ordonanţe, se
înţelege orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel cum el este
definit în reglementările legale în vigoare. Costul de achiziţie al unui produs este egal cu
preţul de cumpărare, taxele nerecuperabile, cheltuielile de transport, aprovizionare şi alte
cheltuieli accesorii pentru punerea în stare de utilitate sau intrarea în gestiune a
produsului respectiv. Interzicerea vânzării în pierdere vizează protecţia creditorilor
comerciantului, fiind sancţionată cu amendă de la 20 000 000 lei la 100 000 000 lei în
măsura în care nu sunt aplicabile prevederile legii concurenţiale nr. 21/1996, cu
modificările ulterioare sau Legii nr. 656/2002 privind spălarea banilor. În art. 20-36 din
O.G. nr. 99/2000 modificată sunt definite cazurile şi condiţiile în care este permisă
vânzarea cu preţ redus. Reducerea preţului se raportează la “preţul de referinţă” care este
411
T.S., s. civ., Decizia nr. 1752/1971, în Repertoriu, 1969-1975, p. 127.
412
I. Rosetti Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil roman, vol. II, Bucureşti, 1929, p. 286.
413
„Vili vendere” înseamnă în limba latină, a vinde ieftin.
414
În practică au fost cazuri când acelaşi expert, la cererea proprietarului a subevaluat un bun, atunci când a fost cumpărat
prin privatizare şi apoi supraevaluat atunci când noul proprietar a „garantat” cu acelaşi bun un împrumut la bancă.
158
cel mai scăzut preţ practicat în acelaşi spaţiu de vânzare în perioada ultimelor 30 de zile
înainte de data aplicării preţului redus. Orice anunţ de reducere de preţuri ce nu
corespunde reducerii practicate efectiv în raport de preţul de referinţă este considerat o
formă de publicitate înşelătoare415 şi este sancţionat conform reglementărilor în
vigoare. De pildă, sub acest aspect este publicitate înşelătoare când “preţul vechi” afişat
nu este cel real practicat ci este mai mare, decât preţul de referinţă, iar “preţul nou” este
egal sau mai mare decât preţul de referinţă. În practică au fost cazuri când părţile de
comun acord consemnează un preţ foarte mic, care nu este real,de regulă, în cazul
vânzărilor pentru a ocoli plata T.V.A-ului sau a altor taxe şi impozite.416
Preţul poate fi determinat la încheierea contractului după cum părţile pot conveni ca
preţul să fie stabilit de către un terţ (art. 1304 Codul civil), ori să fie cel arătat în tarifele
oficiale. În cele din urmă determinarea preţului poate să fie făcută de către instanţă, prin
interpretarea intenţiei prezumate a părţilor, ori întemeindu-se pe uzuri sau obiceiuri, cum
procedează, de pildă, organele de arbitraj exterior. Vânzarea nu este perfectă decât după
ce preţul a fost determinat astfel că în lipsă de preţ nu există vânzare, a decis instanţa
supremă într-o speţă (T.S.S. Civ. Decizia nr. 96/1986, R.R.D. nr. 11/1986 p. 58). Uneori
preţul derizoriu este justificabil, cum ar fi în cazul vânzării între concubini sau între
rude.417 Dacă preţul este derizoriu, contractul este nul ca vânzare-cumpărare, dar poate
fi, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, recunoscut ca donaţie prin
conversiunea actului juridic încheiat între părţi.
d) Cel care transmite un drept real418 trebuie să fie titularul acestuia. Astfel, o
ipotecă constituită de către o altă persoană decât proprietarul imobilului este nulă
(nulitate absolută). Cât priveşte vânzarea lucrului altuia trebuie să distingem: dacă
vânzarea se referă la un lucru de gen (sau la un obiect viitor), faptul că vânzătorul nu
era proprietar la momentul încheierii contractului, nu are nici o influenţă asupra
validităţii acestuia, deoarece în aceste cazuri vânzarea nu este translativă de
proprietate. Dacă, dimpotrivă vânzarea priveşte un lucru cert, care nu-i aparţine,
contractul de vânzare va fi anulabil (nulitate relativă), cu condiţia ca părţile sau cel puţin
cumpărătorul să fi fost de bună credinţă, în sensul că nu a cunoscut faptul că vânzătorul
nu era proprietarul lucrului419; dar dacă părţile au ştiut că lucrul vândut aparţine altcuiva,
contractul de vânzare ca atare este lovit de nulitate absolută. Practica judiciară a statuat
că acela care se înfăţişează ca proprietar al bunului, deci ca vânzător în nume propriu,
determinând o eroare comună şi invicibilă, în sensul că are această calitate, deşi în
realitate nu o are, se comportă ca un vânzător aparent şi, indiferent de buna sau reaua sa
credinţă, răspunde de evicţiune faţă de cumpărător. În realitate, proprietarul aparent nu
este decât vânzătorul bunului altuia, iar o asemenea vânzare, în cazul când ambele părţi

415
Potrivit art. 53 din O.G. nr. 99/2000 modificat, se mai consideră publicitate înşelătoare şi acele fapte prin care
organizatorul unei loterii publicitare sugerează destinatarului, prin anunţul publicitar efectuat că: a) a intrat în posesia
marelui premiu, deşi tragerea la sorţi pentru atribuirea câştigurilor se va desfăşura ulterior; b)a intrat în posesia unui câştig
important, în realitate fiind însă vorba de un premiu de o valoare minimă sau de un premiu de consolare.
Satira publicitară este acea practică de promovare a produselor/serviciilor care tinde să stimuleze în rândul
participanţilor speranţa unui câştig prin tragere la sorţi. Loteriile publicitare sunt admise numai în condiţiile în care
participanţilor nu le este impusă în contrapartidă nici o cheltuială directă sau indirectă, suplimentară achiziţionării
produsului/serviciului.
416
În cazul vânzărilor de imobile prin acte autentificate la notariat sunt stabilite plafoane de preţuri sub care nu se admite
autentificarea, în raport de anumite criterii privind zonele unde sunt situate acestea.
417
R.R.D. nr. 2/1988, p. 69.
418
Prin drept real se înţelege dreptul subiectiv în virtutea căruia titularul acestuia exercită direct şi nemijlocit atributele
asupra unui lucru determinat, fără a fi necesară intervenţia altei persoane.
419
Nulitatea relativă o poate încerca numai cumpărătorul şi ea poate fi acoperită prin confirmarea făcută de către acesta
adevăratul proprietar,sau prin dobândirea de către vânzător a proprietăţii lucrului vândut. În toate aceste societăţi
confirmarea are efect retroactiv până la momentul încheierii contractului. Prof.dr.doc. T.R.Popescu op.cit. p.66.
159
sau cel puţin cumpărătorul este de bună credinţă, este anulabilă (art. 1337 din Codul
civil).El totuşi, poate fi interpretat ca o promisiune de vânzare dacă intenţia părţilor a
fost în acest sens, implicând obligaţia prealabilă pentru vânzător de a dobândi
proprietatea asupra lucrului respectiv. Dar intenţia părţilor în sensul de promisiune de
vânzare trebuie să rezulte din contract, din cuantumul preţului etc.. Nu există nici o
dispoziţie legală care să prevadă că promisiunile de vânzare a unui bun făcute de un
neproprietar ar fi lovită de nulitate. Această soluţie îşi are raţiunea în faptul că persoana
neproprietară are posibilitatea să cumpere, de la proprietar, bunul oferit spre vânzare, iar
apoi să fie în măsură a perfecta vânzarea (T.S. s. civ. Decizia nr. 1412/1980, nepublicată,
în Repertoriu de practică judiciară civilă pe anii 1975-1980 p. 88).
e) Când convenţia are ca obiect un fapt personal al debitorului acesta trebuie să
îndeplinească următoarele condiţii:
- Faptul promis trebuie să fie posibil. Impozibilitatea prestaţiei atrage nulitatea absolută
a contractului pentru lipsă de obiect (imposibilium nulla obligaţia). Pentru aceasta,
trebuie ca imposibilitatea să aibă caracter obiectiv, executarea prestaţiei să fie cu
neputinţă nu numai pentru debitor, ci şi pentru orice altă, persoană. 420Dacă prestaţia este
imposibilă numai pentru debitor, contractul este valabil iar debitorul este obligat la
despăgubirii pentru neexecutare. Dacă ambele părţi contractante cunoşteau
imposibilitatea obiectivă a executării prestaţiei promise, răspunderea debitorului nu mai
este angajată. Imposibilitatea prestaţiei trebuie să existe la momentul încheierii
contractului;dacă se iveşte ulterior,ea nu atrage nulitatea contractului, ci ridice numai
problema riscului contractual în cadrul contractelor sinalagmatice.
- Fapta promisă trebuie să fie licită421 adică să nu contravină normelor legale imperative
sau bunelor moravuri.
- Fapta trebuie să fie proprie a celui care o promite. O persoană nu poate fi obligată
decât prin voinţa sa. De regulă, promisiunea cu privire la fapta altuia nu are nici o
eficienţă juridică. Dacă însă o persoană se obligă să depună toate eforturile pentru a
determina o altă persoană să contracteze ca atare obligaţia - de a face - este valabilă
deoarece nu se permite fapta unui terţ, ci fapta proprie a celui ce se obligă să obţină
consimţământul persoanei respective. De altfel, potrivit regulilor de interpretare a
contractelor de câte ori într-un contract se promite fapta altuia se presupune că ceea ce
debitorul a înţeles să promită este să determine consimţământul acelei persoane
(convenţie de porte-fort), fiindcă altminteri clauza respectivă nu ar produce nici un efect.
Or, una dintre regulile de interpretare a controalelor cere ca, în cazul unei clauze
susceptibile de două înţelesuri, va fi interpretată în sensul chemat să producă efecte
juridice, iar nu în sensul în care nu ar produce nici un efect (art.978 Codul civil) 422
d) Fapta promisă trebuie să prezinte interes pentru creditor. Dacă fapta promisă nu
prezintă pentru creditor nici un interes, acesta nu va putea cere executarea prestaţiei prin
acţiune în justiţie.
f)Obiectul trebuie să fie licit şi normal. Este ilicit când este contrar unei norme de drept.
Obligaţia debitorului de a face o acţiune prohibită de lege este considerată ilicită şi va fi
420
Dacă un transportator nu poate executa obligaţia, fiindcă mijlocul său de transport a fost accidentat, aceasta nu-l scuteşte
de obligaţia executării prestaţiei promise,de vreme ce un alt cărăuş ar putea s-o facă.
421
Conform art.9 din O.G. nr.9/2000 “În raporturile civile obligaţia de a plăti o dobândă mai mare decât cea stabilită în
condiţiile prezentei ordonanţe este nulă de drept”.
422
Se poate face o comparaţie între promisiunea faptei altuia şi cauţiune fiindcă în ambele cazuri o persoană se obligă
pentru alta. Între aceste două instituţii există însă deosebiri esenţiale şi anume: promisiunea faptei altuia garantează
contractarea de către terţ a unei obligaţii, iar prin realizarea acestei contractări încetează obligaţia celui ce a promis fapta
altuia. În cazul cauţiunii, dimpotrivă, este garantată o obligaţie preexistentă a altuia, cât priveşte executarea sa, iar
angajamentul privind cauţiunea încetează (deci cauţiunea se eliberează) numai prin executarea obligaţiei celui garantat.
Prof.dr.doc. T.R.Popescu op.cit.p.67.
160
sancţionată cu nulitatea absolută a contractului. Este imoral obiectul contractului care
are o cauză imorală antrenând nulitatea absolută a contractului. Aceasta este stipulată în
art. 5 din Codul civil potrivit căruia “nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii
particulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri.”

Cauza contractului
Cauza ilicită este un element esenţial al contractului. (art. 948 pct. 4 Cod civil).
Obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită, nu poate avea nici un
efect (art. 966 din Codul civil).Orice obligaţie asumată de câte o persoană presupune un
scop. Nu se poate concepe ca o persoană să se oblige fără a urmări realizarea unui scop.
Actul de voinţă prin care o persoană se obligă, include aşadar nu numai consimţământul
său de a-şi asuma o obligaţie, ci în acelaşi timp şi consideraţia scopului pe care vrea să-l
înfăptuiască prin obligaţia asumată, obligaţia fiind numai un mijloc pentru a ajunge la
realizarea unui anumit scop (de pildă, vânzătorul se obligă să transmită dreptul de
proprietate asupra unui lucru al său, în scopul de a obţine suma de bani pe care o
reprezintă preţul). În drept, acest scop al contratului este desemnat prin termenul de
cauză. Prin urmare, cauza obligaţiei nu trebuie înţeleasă în sensul de izvor al obligaţiei,
care să explice naşterea ei, deoarece într-un asemenea caz, cauza s-ar confunda cu
contractul însuşi, al cărui efect este obligaţia. O asemenea confuzie nu este admisă,
întrucât în cadrul legii cauza obligaţiei figurează ca un element distinct de validitate a
contractului. Cauza reprezintă interesul juridic care determină voinţa părţilor
contractante de a se lega prin contract.423
Pentru a desprinde şi mai bine noţiunea de cauză nu trebuie să ne întrebăm la ce
debitorul se află obligat, sau care este temeiul juridic al obligaţiei lui, căci la această
întrebare răspunsul îl constituie însăşi existenţa contractului, pe care l-a încheiat, ci
urmează să ne întrebăm pentru ce a consimţit debitorilor să se oblige. De aici rezultă,
pe de o parte, că problema cauzei se pune numai în privinţa obligaţiilor care se nasc prin
voinţa celui ce se obligă, iar pe de altă parte, că noţiunea de cauză a obligaţiei este luată
în sensul de finalitate, adică de scop, în vederea realizării căruia debitorul a înţeles să-şi
asume obligaţia. Cauza ţine de voinţa reală a părţilor şi nu de cea declarată. Cauza este
reprezentată în mintea debitorului înainte de încheierea contractului, fiind distinctă de
consimţământ. Consimţământul răspunde la întrebarea dacă partea s-a obligat, a voit, pe
când cauza răspunde la întrebarea pentru ce a vrut partea să se oblige. Legea cere ca
voinţa persoanei de a se obliga să fie determinată de un scop care să nu contravină legii
şi bunelor moravuri. În lipsa unui atare scop legal în momentul încheierii contractului,
contractul va fi sancţionat cu nulitate absolută.424
Cauza este distinctă şi de obiectul obligaţiei.
Obiectul obligaţiei răspunde la întrebarea ce se datorează (Quid debetur) în timp ce
cauza unei obligaţii răspunde la întrebarea pentru ce a vrut partea să se oblige. De
aceea, o obligaţie poate avea drept obiect o prestaţie sau un lucru licit şi cu toate acestea
cauza obligaţiei poate să fie ilicită.425 De pildă, cineva cumpără de la o societate de
lichidare un imobil subevaluat. Imobilul este legal dar subevaluarea reprezintă elementul
care dă caracter ilicit cauzei.
Condiţiile de validitate ale cauzei contractului
423
Dr. Sache Neculaescu op. cit. p. 63.
424
De exemplu cumpără medicamente pentru a extrage din acestea o substanţă stupefiantă sau a prepara substanţe
stupefiante pe care să le valorifice la preţuri mari pe piaţa neagră; într-o astfel de situaţie cauza, scopul este ilicit, iar dacă s-
au folosit medicamentele pentru tratament atunci atât contractul cât şi cauza acestuia ar fi legale.
425
De pildă, la societăţile comerciale private, neautorizate să facă comerţ cu armament, contractele de cumpărare de
armament încheiate de acestea sunt nule.
161
Cauza trebuie să fie reală, să nu fie falsă.Cauza este falsă când scopul pretins, finalitatea
nu este cea urmărită în mod real de debitor. De pildă, actul de înstrăinare, săvârşit în
scopul sustragerii bunului de la confiscare este anulabil chiar dacă a fost făcut înainte de
începerea urmăririi penale, dar după săvârşirea faptei care a dus la condamnarea
făptuitorului şi la obligarea lui la plata de despăgubiri civile (T.S. Decizia de îndrumare
nr. 15/1962). Dacă un contract se încheie intuitu personae, iar persoana cu care s-a
încheiat nu are calităţile presupuse, cauza obligaţiei asumate nu este fală ci există numai
eroare asupra persoanei care duce la anularea contractului “când consideraţia persoanei
este cauza principală pentru care s-a făcut convenţia” (art. 954 alin. 2 Cod civil). Cauza
poate să nu corespundă realităţii, fie din eroare, fie din intenţie. Cauza trebuie să fie
licită în sensul că:a) să nu fie prohibite de lege; b) să nu fie contrară bunelor
moravuri; c) să nu fie contrară ordinii publice. De pildă, obligaţia de a plăti o sumă
de bani pentru a determina pe cineva să comită un delict este întemeiată pe o cauză
ilicită. Uneori însă noţiunea de cauză ilicită pare a face întrebuinţare cu aceea de obiect
ilicit. De pildă, obligaţia vânzătorului poate să aibă un obiect ilicit, iar obligaţia
cumpărătorului o cauză ilicită, consecinţa fiind aceeaşi nulitate absolută. Dar, pentru a
evita o confuzie trebuie să se ţină seama că cel mai adesea, cauza apare ilicită sub
aspectul său subiectiv, ce trebuie desprins din intenţia comună a părţilor, ceea ce duce la
concluzia că pentru a vicia contractul, cauza ilicită trebuie să fi fost cunoscută de către
cealaltă parte.
Proba cauzei
Art. 967 din Codul civil instituie o dublă prezumţie sub aspectul existenţei cauzei
precum şi al valabilităţii acesteia, astfel că cel care pretinde, atât că nu există cauză sau
că este falsă, va trebui să dovedească stabilirea inexistenţei, falsităţii, ilicităţii şi
imoralităţii cauzei ceea ce se poate face cu orice mijloc de probă. Atunci când în
înscrisul constatator al convenţiei este menţionat scopul imediat, dovada inexistenţei sau
ilicităţii se poate face numai prin înscrisuri, soluţia fiind dictată de art. 1191 din Codul
civil potrivit căruia nu se va primi niciodată o dovadă cu martori în contra sau peste ceea
ce cuprinde actul. Cauza neexprimată expres este prezumată a fi licită.
Sancţiunea cauzei
Lipsa cauzei atrage nulitatea absolută a contractului deoarece îi lipseşte o condiţie
esenţială de validitate. Cauza falsă poate conduce la nulitate relativă sau absolută, după
cum a fost din eroare sau ci intenţie. Cauza ilicită şi imorală atrage nulitatea absolută a
contractului.
Forma contractului
Prin forma contractului se înţelege modalitatea de exteriorizare a voinţei interne
încorporată în contract. Din acest punct de vedere se poate spune că orice contract are o
anumită formă care trebuie să satisfacă anumite exigenţe în raport de destinaţia acestuia.
Forma contractului este dominată de principiul consensualismului potrivit căruia simpla
manifestare de voinţă este suficientă pentru încheierea legală a contractului fără să se
ceară o anumită formă (solo consensu obligat). Este vorba de contracte simple, ce nu
prezintă riscuri, în care de regulă obiectul contractului sub principalele aspecte, nu şi
preţul, sunt cunoscute de părţi. De pildă, vânzarea-cumpărarea de cărţi, rechizite se face
printr-un singur semn deoarece preţul şi cartea sunt cunoscute de ambele părţi. Acest
principiu nu este prevăzut expres, fiind consacrat de câteva texte din Codul civil. Art.
1295 alin. 1 din Codul civil statuează că “vânzarea este perfectă între părţi şi
proprietatea este de drept strămutată la cumpărător în privinţa vânzătorului, îndată ce
părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, deşi lucrul încă nu se va fi predat şi
162
preţul încă nu se va fi numărat.”; art. 971 din Codul civil dispune că “în contracte ce are
ca obiect translaţia proprietăţii sau a unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se a
transmite prin efectul consimţământului părţilor şi lucrul rămâne in rizaco pericolul
dobânditorului, chiar dacă nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului.” Din aceste dispoziţii legale
vom evidenţia câteva aspecte care definesc manifestarea de voinţă:
- legiuitorul foloseşte termenul învoială care presupune negociere, tocmeală, înţelegere;
- învoiala presupune cunoaşterea obiectului contractului din punct de vedere cantitativ
şi calitativ, precum şi a clauzelor de garanţie sau post garanţie etc.
- obiectul contractului este licit şi îndeplineşte condiţiile minime de calitate instituite în
normele de protecţie;
- pentru ca lucrul să rămână în riscul dobânditorului înseamnă că acesta a fost
individualizat în momentul vânzării şi, deci, este cunoscut de dobânditor, care astfel a
dobândit proprietatea, deşi lucrul rămâne în posesia vânzătorului până la ridicare de
către cumpărător;
- clauzele unui astfel de contract pot rezulta din certificatul de garanţie, cartea tehnică,
instrucţiuni de folosire, oferte publice, clauze care se presupun a fi cunoscute la data
încheierii contractului de către ambele părţi.
Forma cerută ad validitatem (adică pentru a asigura validitatea acestuia Pentru anumite
contracte importante pentru părţi precum şi pentru societate este necesar ca acestea să se
desfăşoare normal şi cu riscuri minime. Astfel, legiuitorul a impus o formă specială care
trebuie să satisfacă unele cerinţe de protecţie a creditului comercial, a creditului public şi
privat, interesului părţilor, al terţilor cât şi al statului. De pildă, prin condiţionarea
valabilităţii unor contracte, dacă sunt încheiate sub formă autentică, deci în faţa
funcţionarului public - notarul public - specialist în domeniul se urmăreşte:
- corecta identificare a părţilor pentru prevenirea substituirii de persoane şi folosirii de
acte de identitate false etc.;
- contractele să nu fie ilegale (cum ar fi cu cauză ilicită), nule sau anulabile ori să nu
conţină clauze contrare legii şi bunelor moravuri;
- corecta înţelegere de către părţi, a obligaţiilor ce şi le asumă, a drepturilor ce le
dobândesc în ce condiţii şi ce efecte au sau pot avea asupra persoanei şi patrimoniului
acesteia;
- realitatea consimţământului, a cauzei şi a semnăturilor prin care părţile se obligă;
- prevenirea fraudei la lege ori încălcarea legi de către una din părţi;
- prevenirea clauzelor abuzive;
- apărarea creditului comercial, a terţilor;
- cunoaşterea de autorităţi a circulaţiei unor bunuri sau sume mai mari de 10.000 de
euro.426
Din acest motiv serviciul notarial este un serviciu de interes public respectiv un serviciu
calificat, desfăşurat de persoane specializate, prin care se satisface interesul public şi
implicit interesul privat (legitim). Conform art. 50 din Legea nr. 36/1995, notarul este
obligat să se convingă de identitatea părţilor stabilită după caz, prin: a)acte de identitate
sau legitimaţii oficiale prevăzute cu semnătură, ştampilă şi fotografia posesorului;
b)atestarea avocatului care asistă partea;c)doi martori de identitate, cunoscuţi personal
de notarul public sau legitimaţi conform lit. a).
Potrivit art. 6 din Legea nr. 36/1995 "Notarii publici şi celelalte instituţii prevăzute la
art. 5, care desfăşoară activitate notarială, au obligaţia să verifice ca actele pe care le
instrumentează să nu cuprindă clauze contrare legii şi bunelor moravuri; să ceară şi
426
A se vedea Legea nr. 656/2002 privind spălarea banilor.
163
să dea lămuriri părţilor asupra conţinutului acestor acte spre a se convinge că le-au
înţeles sensul şi le-au acceptat efectele, în scopul prevenirii litigiilor...". Dacă înscrisul
prezentat de părţi spre autentificare are un conţinut îndoielnic, iar notarul public nu
poate refuza instrumentarea actului, va atrage atenţia părţilor asupra consecinţelor
juridice la care se expun şi va face menţiune expresă în act. De o importanţă deosebită
este activitatea notarului şi în domeniul legalizării semnăturilor de pe înscrisuri, a
specimenelor de semnătură, precum şi a sigiliilor. În cazul autentificării contractelor,
pentru a lua consimţământul părţilor, după citirea actului, notarul public le va întreba
dacă au înţeles conţinutul acestuia şi dacă cele cuprinse în act exprimă voinţa lor. (art.
60 alin. 2 din Legea nr. 36/1995). Actele de înstrăinare ale unor imobile se fac sub formă
autentică pentru validitatea lor. 427 Uneori părţile pentru a beneficia de prevederile art.
66 din Legea nr. 36/1995 încheie contracte sub formă autentică, deoarece într-o astfel de
situaţie acestea au putere de titlu executoriu, nemaifiind nevoie de investire cu titlu
executoriu pe calea greoaie a procedurii judiciare. “Actul autentificat de notarul public
care constată o creanţă certă şi lichidă are putere de titlu executoriu la data
exigibilităţii acesteia.” (art. 66 alin. 1 din Legea nr. 36/1995).
Condiţiile de îndeplinit pentru autentificarea actului sunt: a) forma solemnă creată
contractului se impune pe întreg conţinutul acestuia, atât pentru clauzele esenţiale cât şi
pentru cele neesenţiale; b) dacă un act juridic se află în interdependenţă cu un contract
solemn, el trebuie încheiat cu aceeaşi formă solemnă; c) actul prin care se constată
ineficienţa unui contract solemn trebuie să fie făcut în formă solemnă.
Forma cerută ad probationem
Forma cerută ad probationem este cerinţă legală impusă de lege 428 sau de părţi şi care
constă în întocmirea unui înscris care să probeze contractul încheiat de regulă, atunci
când conţine mai multe elemente legate de preţ, obiectul contractului, calitate, cantitate,
modalităţi de executare, condiţii, termene. Nerespectarea ei atrage imposibilitatea
dovedirii şi deci imposibilitatea acţionării în justiţie a debitorului recalcitrant. (Idem est
non esse et non probari). Deşi contractul este încheiat prin realizarea acordului de
voinţă (negotium juris) legea impune forma scrisă pentru a-l proba (instrumentum
probationis). Prin urmare nu trebuie confundată încheierea contractului cu proba
acestuia.429 În cazul condiţiei ad validitatem, contractul se încheie în momentul validării
(autentificării) lui de autoritatea competentă (notarul public). Forma scrisă (ad
probationem) se justifică pentru raţiuni practice: deşi încheiat, contractul poate fi
contestat de contractant în totalitate sau sub aspectul unor clauze, astfel că un minim de
prevedere îndeamnă la redactarea unui înscris care să redea fidel voinţa părţilor
contribuind astfel la securitatea juridică a circuitului civil sau comercial al bunurilor,
serviciilor şi valorilor.
În ceea ce priveşte domeniul de aplicare a formei cerute în scopul probaţiunii legea
impune pentru o serie de contracte forma scrisă cum sunt: contractul de închiriere,
contractul de asigurare, depozitul voluntar, orice contract al cărui obiect are o valoare
mai mare de 250 lei (art. 1191 din Codul civil).În cazul acestor contracte la care este
obligatorie forma ad probationem, părţile pot conveni ca semnarea contractului să se
efectueze în faţa notarului pentru legalizarea semnăturilor şi a sigiliilor. Se ştie că în

427
În dreptul nostru astfel de contracte solemne sunt: donaţia, ipoteca convenţională, contractul de arendare, contractul de
societate comercială, înstrăinarea terenurilor intravilane şi extravilane.
428
A se vedea art. 2 şi 4 din Legea nr. 469 din 9 iulie 2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractule prin
care se dispune clauzele minime obligaorii pe care trebuie să conţină un contract comercial precum şi celelalte contracte
încheiate pentru realizarea actelor de comerţ.
429
Dr. Sache Neculescu op.cit. p.69.
164
afaceri au fost cazuri când partea îşi contestă semnătura de pe contract, iar în unele
situaţii este chiar foarte greu să se probeze apartenenţa semnăturii când este
indescifrabilă, prescurtată, fără elemente suficiente de identificare. Semnătura serveşte la
identificarea persoanei, ca autor al actului prin care se atestă, se probează ceva, cum ar fi
de pildă o convenţie. O semnătură care nu poate servi la identificarea autorului său, nu
îndeplineşte condiţiile semnăturii, fiind foarte riscantă atât pentru autorul ei cât şi pentru
cel căruia ar trebui să-i fie opozabilă. De autenticitatea semnăturii sunt legate o serie de
efecte juridice (art.1171-art.1186 Codul civil). Cu privire la executarea semnăturii,
trebuie respectate anumite reguli pentru protecţia acesteia contra imitării sau chiar a
nerecunoaşterii propriei semnături. Orice semnătură trebuie să îndeplinească anumite
proprietăţi specifice unui semnături care ne pune la adăpost de orice risc.
Individualitatea semnăturii este calitatea semnăturii de a fi proprie unei anumite
persoane şi în acelaşi timp de a fi diferită de oricare alta. Aceasta trebuie să conţină
un număr suficient de litere şi semne care să reflecte caracterul proprietăţilor
fundamentale proceselor nervoase de excitaţie şi inhibiţie. La apariţia şi stabilizarea
caracteristicilor definitorii ale scrisului şi implicit ale semnăturii, îşi vor aduce
contribuţia şi alţi factori dintre care notabili sunt: particularităţile anatomo-fiziologice
ale sistemului osos, articular şi muscular şi ale membrului antrenat în procesul scrierii,
metoda predării, condiţiile scrierii ş.a. Acestor note grafice puternic individualizate pe
care semnătura le capătă de la scris încă de la începutul învăţării acestuia, li se vor
adăuga şi altele pe parcursul procesului de formare a acesteia: originalitatea
construcţiilor aduse de autor, modificările întocmite în urma exersării repetate, starea
psihico-fiziologică a autorului în timpul formării deprinderii, influenţa mediului extern
ş.a. Asocierea şi combinarea unor astfel de particularităţii va conduce la constituirea
unei grupări de caracteristicii având o mare valoare individualizatoare. Dacă o
semnătură provenită de la doi autori diferiţi pot prezenta asemănări sub multe aspecte
dar niciodată acestea nu se vor extinde la întregul lor ansamblu de caracteristici
individualizatoare, adică nu vor corespunde toate. Stabilitatea relativă a semnăturii,
constă în aceea că la o semnătură particularităţile esenţiale se menţin iar cele neesenţiale
pot sau nu să difere în funcţie de mai mulţi factori interni sau externi (starea de tensiune,
nervozitate, teamă, maladie, beţie, grabă, emoţii, violenţe, dorinţa de simulare, deghizare
etc.). Naturaleţea semnăturii este o altă trăsătură importantă pentru valoarea
individualizatoare a acesteia. Noţiunea de naturaleţe însemnează toate atribuţiile pe care
le generează unui act grafic liber, adică bazat pe o deprindere consolidată în timp. Ea
presupune un automatism, o dezinvoltură în executare, posibilele corecturi sunt făcute
la vedere fără vreo intenţie de mascare, punând şi ele în evidenţă caracterul sincer al
semnăturii.
Identificarea autorului semnăturii se face după caracteristicile semnăturii date de:
caracteristicile topografice430, alcătuirea semnăturii ,431 caracteristicile liniei de bază a
semnăturii,432 gradul de evoluţie al semnăturii; presiunea de execuţie a semnăturii;
viteza de execuţie a semnături; valoarea dimensională a semnăturii; gradul de
continuitate al semnăturii; particularităţile morfologice ale semnăturii. De aceea în
aplicarea semnăturii trebuie respectate unele reguli astfel:

430
Particularităţile de ordin topografic ale semnăturii se referă la raporturile poziţionale dintre acestea şi repere ca: textul şi
data actului, marginile documentului, şi mai cuvântul ce redă calitatea persoanei pe care a aplicat semnătura (vânzător,
cumpărător, proprietar, chiriaş etc.)
431
Din punct de vedere al alcătuirii semnăturilor pot fi: literale, semiliterale sau neliterale; unele semnături mai conţin
prescurtări ale unor titluri, ca: ing. cpt. etc. sau semnează cu mai multe variante.
432
Prin linia de bază se înţelege linia imaginară ce uneşte părţile inferioare ale tuturor elementelor ce alcătuiesc semnătura.
165
- semnătura să provină de la persoana autorizată sau împuternicită să o aplice;433
- să aibă cât mai multe caracteristici de identificare ;
- să nu poată fi falsificată fără a exista posibilitatea identificării autorului falsificării;
- să fie făcută cu înscrierea numelui şi prenumelui 434;
- să fie constantă;
- la aplicarea semnăturii să nu te grăbeşti, până nu înţelegi conţinutul şi forma actului
precum şi consecinţele acestuia;
- să nu semnezi acte în alb, coli albe nescrise;
- să se respecte ordinea semnăturilor, atunci când este cazul şi aceasta presupune
acorduri, avize, verificarea sub diferite aspecte, respectiv garanţiei de legalitate,
oportunitate, realitate, etc. De pildă, directorul general trebuie să semneze ultimul după
ce actul în cauză este semnat de emitent, şeful serviciului, directorul economic.
Să nu uităm că semnăturile falsificate printr-o serie de procedee mai mult sau mai
puţin ingenioase trebuie şi pot fi depistate de cei care au unele cunoştinţe despre acestea,
şi în mod deosebit de experţi. Astfel, semnăturile pot fi falsificate prin: copiere, prin
imitaţie,435 prin execuţii din fantezie,436 falsul prin folosirea unei semnături autentice, 437
precum şi prin autofalsificarea semnăturii.
În afaceri s-au întâlnit cazuri de autofalsificare a semnăturii, pentru a putea
ulterior să o conteste. Autofalsificarea sau deghizarea, cum mai este numită, se referă la
acele situaţii când un individ procedează la modificarea propriei semnături în ideea,
deloc cinstită, de a o contesta ulterior438 şi a evita obligaţiile sale ce le proba.
Pentru a preveni astfel de situaţii negative cu privire la semnătură legiuitorul a prevăzut
cazurile când semnăturile trebuie să fie autentificate, (în cazul actelor autentificate conf.
Legii nr.36/1995) ori semnăturile legalizate, sau condiţii de efectuarea semnăturilor.
În ceea ce priveşte semnăturile autentificate, nu vom mai insista acestea fiind
acele semnăturii care se dau după reguli clare, precise, în faţa notarului public la
autentificarea contractelor ad validitatem. Referitor la legalizarea semnăturilor, în art. 89
din Legea nr.36/1995 se dispune: “Notarul public poate legaliza semnătura părţilor
numai pe înscrisurile pentru care legea nu cere forma autentică ca o condiţie de
validitate a actului. Pentru legalizarea semnăturii, părţile vor prezenta exemplarele
înscrisului nesemnate. Notarul public va identifica părţile, se va convinge că acestea
cunosc conţinutul înscrisului, după care le va cere să subscrie în faţa sa toate
exemplarele înscrisului.
În “încheierea” întocmită de notar se va arăta că s-au îndeplinit condiţiile esenţiale
ale legalizării de semnătură, în sensul art.49 lit. g, prin următoarele menţiuni: a) data
(anul, luna, ziua); b) numele părţii şi faptul prezentării ei în persoană; c) constatarea
subscrierii în faţa notarului public a tuturor exemplarelor înscrisului. La cererea părţii,
433
De pildă dovada livrării mărfii trebuie să fie făcută prin acte care să poarte semnăturile şi ştampila delegaţilor societăţii
cumpărătoare, valabil împuterniciţi să o preia. Curtea Supremă de justiţie – Secţia comercială, decizia nr. 1230 din 24
martie 1998 –R.D.C. nr. 1 /1999, p.75.
434
De observat că din protecţia contra imitaţiei, bancherii care se respectă semnează cu numele şi prenumele întregi; de
altfel în art.11 din Legea 59/1934 se prevede că orice semnătură a unui cec trebuie să cuprindă numele şi prenumele
emitentului. Este totuşi valabilă semnătura în care numele este întreg iar prenumele este prescurtat sau arătat numai prin
iniţiale.
435
În cazul imitaţiei acesta poate fi: imitaţie servilă, imitaţie liberă (directă, după exerciţii prealabile, din memorie).
436
Execuţia semnăturii din fantezie consta fie în trasarea la întâmplare a unor semne ce realizează o formă confuză,
încărcată, neliterară, fie prin realizarea unor grafisme pe un alt nume.
437
Falsul prin folosirea unei semnături autentice îmbracă mai multe modalităţii: falsul prin decupare şi xerocopiere; falsul
prin furtul de semnătură cu hârtie copiativă; falsul prin folosirea urmei de presiune a unei semnături autentice; falsul prin
tehnica de colaj; falsul prin transferul semnăturilor de pe un document pe altul cu calculatorul.
438
A se vedea Adrian Frăţilă, Gheorghe Popescu, Expertiza criminalistică a semnăturii, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p.
85.
166
notarul public poate legaliza specimenul de semnătură al persoanei care se va prezenta
personal la sediul biroului notarial şi care va semna în faţa notarului public”. Dintre
condiţiile impuse de lege pentru executarea semnăturii pe anumite acte importante
exemplificăm:
- “Orice semnătură cambială trebuie să cuprindă numele şi prenumele sau firma celui
care se obligă. Este totuşi valabilă semnătura în care prenumele este prescurtat sau
arătat numai prin iniţială”439 (art.8 din Legea nr. 58/1934); în acelaşi mod este
reglementată şi semnătura ce se aplică pe un CEC, prin art. 11 din Legea nr. 59/1934.440
- reglementarea “specimenului de semnătură” ce se reţine de banca emitentă a carnetului
de cecuri, sau în cazul acordării de credite, încheierii de contracte comerciale etc., ori a
“specimenului de semnătură” ce se păstrează pentru orice comerciant la Registrul
Comerţului, conform art.18 şi 20 din Legea nr.26/1990 republicată. 441
Socotim că sintagma “specimenul de semnătură” presupune ca semnătura să permită
identificarea autorului, ca aparţinând exclusiv acestuia, adică să fie o semnătură
juridică, semnătură garanţie, pentru securitatea relaţiilor civile şi comerciale (adică să
fie proprie numai unei persoane şi să difere de oricare alta a altei persoane). O
semnătură care nu conţine elemente suficiente de identificare, nu îndeplineşte condiţiile
pentru “specimenul de semnătură”, autorul acesteia şi cei care o acceptă fiind expuşi la o
serie de riscuri cu implicaţii deosebite. Pentru depistarea semnăturilor false trebuie
făcută o examinare generală şi o examinare specială a actului în totalitatea sa, precum şi
a semnăturii în cauză. Astfel, la examinarea unui contract de vânzare-cumpărare a
apartamentului ce ni-l prezintă presupusul proprietar, a certificatului de înmatriculare, a
cărţii de identitate a autoturismului sau a facturii, etc., este necesar ca înainte de a
încheia contractul să căutăm ca indici de neautenticitate următorii: urme evidente de
ştergere, haşurare, suprapunere sau acoperire a scrisului442, modificare a cifrelor, poziţia
anormală a semnăturii faţă de text, nesiguranţa în execuţie a acestuia, ezitările şi
tremurăturile trăsăturilor, scrierea unor menţiuni între rânduri, comprimarea grafismului,
scrierea actului cu instrumente diferite sau de către persoane diferite, deformările,
absenţa contururilor nete şi a formei regulate la impresiunile de ştampilă, inegalităţi în
luciul hârtiei, deteriorarea liniaturii sau a stratului de protecţie, prezenţa unor pete mate,
întinderea cernelii, gradul diferit de presiune a scrisului observat îndeosebi pe verso-ul
actului, etc.. În căutarea acestor indicii de neautenticitate trebuie să avem în vedere
câteva reguli:
- stabilirea cu precizie a datelor esenţiale din înscrisul respectiv, fără de
care nu ar fi posibilă înşelarea (de exemplu, la un autoturism străin interesează seria
motorului, şasiului, anul de fabricaţie care trebuie să fie sub 8 ani vechime pentru a
putea fi înmatriculat; la un certificat de proprietate pot fi falsificate numele, suprafaţa,
iar la o filă C.E.C., cifrele şi literele care reprezintă suma, semnătura, ştampila, atât la
emitent cât şi la girant etc.);
- hârtia suport şi toate cifrele, literele, ştampila şi alte semne grafice trebuie
să fie contemporane (au fost cazuri când pe un act de evidenţă contabilă, factură

439
Observăm că în cazul cambiilor, legiuitorul admite ca numai prenumele să fie prescurtat ceea ce înseamnă că numele
trebuie să fie scris complet.
440
Din nefericire, băncile şi chiar comercianţii nu respectă aceste dispoziţii legale, fapte ce au dus la cauzarea unor pagube
imense, blocaje financiare, contribuind inclusiv la falimentul unor băncii şi agenţi comerciali.
441
Din păcate în practică sunt multe cazuri când funcţionarii bancari şi chiar ai Registrului Comerţului, acceptă semnături
ale comercianţilor ce nu întrunesc condiţiile minime pentru a fi “specimen de semnătură”, cu toate consecinţele negative ce
decurg din aceasta pentru posesorul semnăturii, terţi, şi în general mediul de afaceri.
442
De pildă, pe un act regula este ca facsimilul de ştampilă să fie peste semnătură şi nu invers sau scrisul unui act trebuie să
fie sub facsimilul ştampilei.
167
tipografiată în 1993, s-a scris ca dată a emiterii data anterioară “5.06.1990”, discordanţă
ce indică falsul la prima vedere);
- analiza înscrisului în raport cu mediul 443 în care se pretinde că a fost
întocmit: astfel la data la care scrie că a fost întocmit, anumite organe ale statului,
instituţii, agenţi economici aveau o anumită denumire, un anumit facsimil de ştampilă,
sigiliu, o anumită ortografie a scrisului sau tip de formulare, etc., care ulterior s-au
schimbat;
- compararea înscrisului bănuit de fals, sub aspectul numărului de ordine şi
al datei de emitere, cu înscrisurile de acelaşi gen, anterioare sau posterioare, precum şi
cu registrul de numerotare sau cu documentul de cumpărare a carnetului de formulare
tip. Conform unor Hotărâri ale Guvernului de-a lungul timpului s-au stabilit anumite
formulare unice folosite în contabilitate, din care cele cu regim special, care au serie şi
număr de tipografie sau serie specifică judeţului ori chiar agentului economic care le
foloseşte, formulare care se distribuie sub controlul Direcţiilor Generale ale Controlului
Financiar de Stat şi Finanţelor Publice, cu consemnarea seriilor, datelor şi a persoanelor
fizice şi juridice care le-au cumpărat. De pildă, formularele folosite în baza H.G.R.
768/1993 s-au schimbat prin H.G.R. 831/1997.
De pildă, pentru a sesiza dacă un buletin sau o adeverinţă de identitate, o carte de
identitate ori un paşaport sunt false, procedă în felul următor:
- comparăm persoana din fotografie după semnalmente cu cel care prezintă
documentul de identitate, începând cu forma capului (pătrată, dreptunghiulară, ovală,
rotundă, triunghiulară sau rombică), lăţimea feţei, a frunţii, lăţimea rădăcinii nasului
(lată, mijlocie, îngustă), a bazei nasului, grosimea buzelor (subţiri), mijlocii, groase),
dimensiunea gurii (mică, mijlocie, mare), bărbie (bilobată, alungită, dublată), ochi (mari,
mijlocii, mici sau drepţi, cu comisurile interne ridicate sau coborâte), sprâncenele
(reunite, apropiate, depărtate) etc.;
- constatăm numărul de file în plus sau în minus, verificăm ordinea
numerotării paginilor, care trebuie să aibă acelaşi număr şi aceiaşi serie, acelaşi desen,
grad de uzură, precum şi dacă sistemul de prindere al filelor este intact; orice deficienţă
sub aceste aspecte justifică suspiciunea de fals;
- verificăm dacă actul este “expirat”, adică dacă s-a depăşit data trecută la
rubrica “valabil până la data” din dreptul ultimei fotografii, respectiv fotografia cea mai
recentă;
- urmărim dacă există discordanţă între data naşterii şi vârsta apreciată după
ultima fotografie din actul de identitate, sau între locul de naştere, domiciliul şi anumite
caracteristici ale persoanei cum sunt: accentul, care poate fi oltenesc, moldovenesc,
ardelenesc etc., linia îmbrăcămintei, specificitatea gesturilor, numărul de înmatriculare al
autovehiculului cu care a venit şi altele;
- căutăm discontinuitate, comparând fragmentele de amprentă ale ştampilei
cu tuş şi ale ştampilei timbru sec de pe fotografie, cu cele de pe pagina actului de
identitate;
- verificăm dacă există diferenţe esenţiale între semnătura de pe actul de
identitate şi semnătura depusă de posesorul acestuia pe documentul contabil, în prezenţa
celui căruia trebuie să-i constatăm existenţa sau inexistenţa falsului cu privire le
identitate;
443
De pildă, denumirile ministerelor, ale unor agenţi economici s-au schimbat în timp, denumirile acestora fiind specifice
unor anumite perioade de timp, ori dacă nu există concordanţa între denumirea acestora şi perioada respectivă, raportat la
actul în cauză este evident falsul. Prin mediu înţelegem: mediul politic, social, economic, geografic, specific fiecărei
perioade legate de datele consemnate în înscris, definit printr-o serie de trăsături şi caracteristici.
168
- urmărim dacă sunt deteriorări ale fotografiei, ştampilelor aplicate pa
aceasta, lipsa vreunei ştampile, neautenticitatea amprentei ştampilelor rezultată din
imperfecţiunile acesteia, dimensiuni diferite, litere în plus sau lipsă etc.;
- verificăm dacă amprenta ştampilelor de pe actul de identitate corespunde
cu ştampilele instituţiilor în vigoare la data emiterii actului; spre exemplu un buletin de
identitate emis în anul 1994 are aplicată o ştampilă cu stema Republicii Socialiste
România în loc de stema oficială a României, aprobată de Parlament;
- observăm dacă nu cumva avem de-a face cu acte de identitate rebut,
sustrase de la tipografie şi completate ulterior în fals, de persoane incorecte; acestea se
cunosc după serii incomplete adăugate cu cifre, litere, desene ori filigran imperfect sau
după orice alt defect de fabricaţie ori scriere greşită etc.;
- căutăm alterări ale scrisului de pe actul respectiv, efectuate prin:
ştersături, adăugiri, transformarea unuia sau mai multor semne grafice, suprapunerea de
noi trăsături peste cele originale, ruperea unei porţiuni din acestea etc..
Constatarea acestor indicii ale falsului se poate face cu ochiul liber, prin privire în
lumină incidentă sau transparenţă, folosind o sursă puternică de iluminat (lumina solară,
bec electric, lampă U.V. etc.), prin pipăire, examinare cu lupa, cu microscopul,
fotografierea de detaliu etc.. Evident că aceste simple constatări au valoare atunci când,
sesizându-ne de un fals, îl tratăm ca atare şi refuzăm propunerile ce ni se fac, apărându-
ne astfel într-o primă fază de înşelăciuni şi contracte păgubitoare. Însă pentru a stabili
falsitatea unui act şi a-l folosi ca probă în instanţă sunt necesare constatările tehnico-
ştiinţifice sau expertizele ce se efectuează după o anumită procedură şi numai de
specialişti sau experţi autorizaţi. Urmare a extinderii comerţului electronic a apărut
Legea nr. 455 din 18 iulie 2001 privind semnătura electronică. Astfel, prin semnătură
electronică se înţeleg date în formă electronică, care sunt ataşate sau logic asociate cu
alte date în formă electronică şi care servesc ca metodă de identificare. Prin semnătură
electronică extinsă se înţelege acea semnătură electronică care îndeplineşte cumulativ
următoarele condiţii:
a) este legată în mod unic de semnatar;
b) asigură identificarea semnatarului;
c) este creată prin mijloace controlate exclusiv de semnatar;
d) este legată de datele în formă electronică, la care se raportează în aşa fel încât orice
modificare ulterioară a acestora este identificabilă.
Semnatarul reprezintă autorul semnăturii, care este o persoană ce deţine un
dispozitiv de creare a semnăturii electronice şi care acţionează fie în nume propriu, fie
ca reprezentant al unui terţ. Date de creare a semnăturii electronice reprezintă orice
date în formă electronică cu caracter de unicitate, cum ar fi coduri sau chei criptografice
private, care sunt folosite de semnatar pentru crearea unei semnături electronice.
Dispozitiv de creare a semnăturii electronice reprezintă software şi/sau hardware
configurate, utilizate pentru a implementa datele de creare a semnăturii electronice.
Dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice reprezintă acel dispozitiv de
creare a semnăturii electronice care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:
a) datele de creare a semnăturii utilizate pentru generarea acestuia să poată
apărea numai o singură dată şi confidenţialitatea acestora să poată fi asigurată;
b) datele de creare a semnăturii utilizate pentru generarea acestuia să nu
poată fi deduse;
c) semnătura să fie protejată împotriva falsificării prin mijloacele tehnice
disponibile la momentul generării acesteia;
169
 d) datele de creare a semnăturii să poată fi protejate în mod efectiv de către
semnatar împotriva utilizării acestora de către persoane neautorizate;
e) să nu modifice datele în formă electronică, care trebuie să fie semnate şi
nici să nu împiedice ca acestea să fie prezentate semnatarului înainte de finalizarea
procesului de semnare.
Datele de verificare a semnăturii electronice reprezintă date în formă electronică,
cum ar fi coduri sau chei criptografice publice, care sunt utilizate în scopul verificării
unei semnături electronice. Dispozitivul de verificare a semnăturii electronice
reprezintă software şi/sau hardware configurat, utilizat pentru a implementa datele de
verificare a semnăturii electronice. Certificatul semnăturii reprezintă o colecţie de date
în formă electronică ce atestă legătura dintre datele de verificare a semnăturii electronice
şi o persoană, confirmând identitatea acelei persoane. Certificat calificat reprezintă un
certificat care satisface condiţiile special prevăzute de lege (art.18) şi care este eliberat
de un furnizor de servicii de certificare ce satisface anumite cerinţe strict prevăzute de
lege (art.20). Furnizorul de servicii de certificare reprezintă orice persoană română sau
străină, care eliberează certificate sau care prestează alte servicii legate de semnătura
electronică. Furnizorul de servicii de certificare calificată este acel furnizor de servicii
de certificare care eliberează certificate calificate. Furnizorul de servicii de certificare
calificată trebuie să dispună de resurse financiare pentru acoperirea prejudiciilor pa care
le-ar putea cauza cu prilejul desfăşurării activităţilor legate de certificarea semnăturii
electronice. Asigurarea se realizează fie prin subscrierea unei poliţe de asigurare la o
societate de asigurări, fie prin intermediul unei scrisori de garanţie din partea unei
instituţii financiare de specialitate, fie printr-o altă modalitate stabilită prin decizie a
autorităţii de reglementare şi supraveghere specializate în domeniu. Suma asigurată şi
suma acoperită prin scrisoarea de garanţie sunt stabilite de autoritatea de reglementare şi
supraveghere specializată în domeniu.
Forma cerută pentru opozabilitate
Forma cerută pentru opozabilitatea contractului faţă de terţi reprezintă formalităţile
impuse de lege pentru a oferi posibilitatea persoanelor străine contractului de a-l
cunoaşte şi respecta. Deşi contractul produce efecte doar între părţile contractante şi
avânzi cauza ai acestora, el nu poate fi ignorat de terţi (penitus extranei). Cu toate că nu
li se poate opune, contractul creează o situaţie juridică pe care terţii sunt chemaţi să o
respecte, situaţie ce ţine de respectarea drepturilor şi libertăţilor omului.Dar, pentru ca
acest lucru să se respecte, este nevoie ca ei să ia cunoştinţă de încheierea contractului
prin sistemul publicităţii. Cele mai frecvente aplicaţii ale acestei forme sunt în materia
publicităţii contractelor de societate comercială făcute prin înregistrarea la Registrul
Comerţului sau a publicităţii înstrăinărilor imobiliare, a concesionării terenurilor de
orice natură, a ipotecii prin Cartea funciară, ori a garanţiilor reale prin Arhiva
Electronică a Garanţiilor Reale Mobiliare. De la aceste instituţii oricine poate obţine
contracost informaţii despre situaţia juridică a obiectelor contractelor în cauză, ca în
funcţie de acestea să-şi conducă afacerea. Sancţiunea nerespectării acestor forme de
publicitate o reprezintă inopozabilitatea contractului faţă de terţi, în sensul că nu i se
poate cere terţului să respecte ceea ce nu cunoaşte.
7. Funcţionarea societăţilor comerciale
7.1.1. Consideraţii generale
Fiind persoană juridică, societatea comercială prezintă următoarele elemente
constitutive:a)un patrimoniu propriu;b)organizare de sine stătătoare;c)un scop licit bine
determinat. Funcţionarea societăţilor comerciale vizează în principal următoarele
170
aspecte: aporturile aduse în societate, împărţirea beneficiilor, administrarea şi controlul
societăţii, registrele societăţii. Deoarece au fost analizate problemele privind aporturile
asociaţilor şi împărţirea beneficiilor, în cele ce urmează ne vom referi la funcţionarea
societăţilor comerciale din punct de vedere al conducerii, administrării, controlului şi
actelor societăţii.
7.1.2. Organele societăţii.
Funcţionarea societăţii presupune existenţa unor organe de conducere, de
administrare şi de control. Organul de conducere, organul de deliberare al societăţii este
adunarea generală a asociaţilor, respectiv a acţionarilor. Adunarea generală este un
organ colectiv format din totalitatea asociaţilor, care funcţionează pe principiul
majorităţii. Organul executiv este administratorul, respectiv administratorii societăţii.
Controlul gestiunii administratorilor se realizează de către asociaţi, sau de către un organ
specializat – cenzorii societăţii. Pentru fiecare formă de societate, legea stabileşte care
sunt organele societăţii şi condiţiile de organizare şi funcţionare, atribuţiile acestora,
interdicţiile şi sancţiunile ce se aplică în cazul nerespectării legii.
Registrele comerciale. Societăţile comerciale ca orice comerciant trebuie să ţină în mod
obligatoriu: registrul personal, registrul inventar şi registrul cazier. Orice comerciant
este dator ca în registrul jurnal să înscrie pe fiecare zi ce are să ia şi ce are să dea,
operaţiunile comerţului sau, convenţiile, accepţiunile sau girurile efectelor comerciale şi
în general tot ce porneşte şi plăteşte sub orice titlu, trecând la fiecare sfârşit de lună şi
sumele întrebuinţate pentru cheltuielile casei sale. Acest registru jurnal este deosebit de
alte registre ce se obişnuiesc în contabilitatea comercială, dar care nu sunt obligatorii.
(art. 23 din Codul comercial).
Comerciantul este dator a efectua la începutul comerţului său şi în fiecare an, sub
a sa semnătură, un inventar de averea sa mobilă ţi imobilă, şi de datoriile sale active şi
pasive, încheind bilanţul cuvenit. Acest inventar şi bilanţ le va copia în registrul special
pentru aceasta şi le va semna. Toate efectele şi datoriile active trebuie evaluate în
inventar şi bilanţ, după preţul curent la epoca facerii inventarului. Datoriile active greu
de încasat sau îndoielnice se vor preţui după probabilităţi; creanţele ce nu se pot încasa
se vor înscrie numai pentru memorie. Dacă sunt mai mulţi tovarăşi solidari trebuie să
subsemneze fiecare. (art. 24 din Codul comercial).Comercianţii sunt datori a păstra, timp
de 10 ani, registrele pe care legea le impune a ţine precum şi scrisorile şi telefoanele
primite.
Legea nr. 31/1990, prin art. 172-175 dispune, pentru unele forme de societăţi,
ţinerea şi a altor registre, decât cele dispuse de codul comercial. În cazul societăţii pe
acţiuni şi în comandită pe acţiuni, administratorii sau cenzorii au obligaţia să ţină
următoarele registre:
- Un registru al acţionarilor, care să arate numele, prenumele, domiciliul
sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul
acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă
organizată va fi ţinută de un registru independent privat al acţionarilor, conform Legii
52/1994;
- Un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie;
- Un registru al şedinţelor şi deliberărilor comitetului de direcţie;
- Un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în
exercitarea mandatului lor;
- Un registru al obligaţiunilor, care să arate totalul obligaţiunilor emise şi
al celor rambursate, numele şi prenumele, denumirea, domiciliul sau sediul titularilor,
171
când ele sunt nominative. Evidenţa obligaţiunilor emise în formă dematerializată şi
tranzacţionate pe o piaţă organizată va fi ţinută conform Legii nr. 52/1994.
Potrivit art. 173 din Legea nr. 31/1990, republicată, administratorii sunt obligaţi să
pună la dispoziţia acţionarilor registrele şi în conformitate cu dispoziţiile prevăzute la
art. 172 alin.( 1) lit. a şi b şi să elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, copii
legalizate. În urma modificării, în aceleaşi condiţii trebuie să pună la dispoziţia
deţinătorilor de obligaţiuni extrase din registrul de obligaţiuni. Potrivit reglementărilor
actuale se pot constitui societăţi comerciale care să ţină „registre independente private”
pe bază de contract celorlalte societăţi comerciale şi, respectiv, să întocmească registrul
acţionarilor sau obligaţiunilor şi să efectueze înregistrările legate de acest registru,
manual sau cumputerizat. Legea nr. 31/1990, republicată, mai prevede pentru
administratorul societăţii cu răspundere limitată, obligaţia ţinerii unui registru al
asociaţilor în care se vor înscrie toate datele de identificare ale asociaţilor, partea
fiecăruia la capitalul social, transferul părţilor sociale şi modificările referitoare la
acestea (art. 193 alin. 1).Lichidatorii au obligaţia de a ţine un registru cu toate
operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor. (art. 247 alin. (4))
Registrele tuturor societăţilor vor fi păstrate timp de 5 ani. (art. 255 pct. 3 din
Legea nr. 31/1990. Aceasta prevedere este discutabilă deoarece aceste registre pot
constitui probe pentru infracţiuni pe care răspunderea penală se prescrie, după 8, 10 şi
chiar 15 ani. Or, dacă ele se păstrează numai 5 ani, probaţiunea infracţiunilor grave este
foarte greu de făcut.
b). Legea contabilităţii 82/1991 obligă pe comerciant să întocmească trei
registre:a)registrul – jurnal;b)registrul – inventar;c)registrul cartea mare.
Aceste registre sunt obligatorii, dispoziţiile Legii nr. 82/1991 completându-se cu
dispoziţiile Codului comercial mai sus prezentate. Registrul cartea mare nu este
obligatoriu pentru micii comercianţi. Registrele contabile trebuie ţinute în mod regulat,
şi, potrivit legii (Legea contabilităţii şi Codul comercial) trebuie păstrate timp de 10 ani.
În caz de încetare a activităţii, registrele se predau la arhivele statului. Dacă se
utilizează sisteme de prelucrare automată a datelor, există aceleaşi obligaţii de respectare
a normelor contabile privind stocarea, păstrarea şi controlul datelor. Societatea
comercială, prin grija administratorilor, este obligată ca la sfârşitul exerciţiului financiar
să întocmească bilanţul contabil. După aprobarea de către adunarea generală a
asociaţilor, bilanţul şi contul de profit şi pierderi va fi depus de către administratori la
administraţia financiară. Bilanţul se publică în Monitorul Oficial şi va fi depus la oficiul
registrului comerţului.
7.2 Adunarea generală
Legea 31/1990 reglementează adunarea generală numai în cazul societăţii pe
acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată. În cazul celorlalte
forme de societate – în nume colectiv şi în comandită simplă – legea nu prevede un atare
organ al societăţii, deciziile se iau de către asociaţi .
7.2.1. Felurile adunării generale
În funcţie de problemele supuse deliberării, legea face distincţie între adunări
generale ordinare, chemate să decidă asupra unor probleme obişnuite, şi adunări
generale extraordinare, ce se întrunesc pentru reglementarea unor probleme ce vizează
elemente fundamentale ale existenţei societăţii.

172
A. Adunarea ordinară
Se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 3 luni de la încheierea exerciţiului
financiar. Când actul constitutiv nu dispune altfel, ele se vor ţine la sediul societăţii şi în
localul ce se va indica în convocare. Potrivit art. 111 al. (2) din Legea nr. 31/1990, în
afară de dezbaterea altor probleme înscrise în ordinea de zi adunarea generală ordinară
este obligată:
a) să discute, să aprobe sau să modifice bilanţul contabil, după ascultarea
raportului administratorilor şi cenzorilor şi să fixeze dividendele;
b) să aleagă pe administratori şi cenzori;
c) să fixeze remuneraţia cuvenită pentru exerciţiul în curs administratorilor şi
cenzorilor, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;
d) să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor;
e) să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de
activitate pe exerciţiul financiar următor;
f) să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea unei sau a mai multor unităţi
ale societăţii.
În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru validitatea
deliberărilor adunărilor ordinare, este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte
cel puţin jumătate din capitalul social, iar hotărârile vor fi luate de acţionarii ce deţin
majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, dacă în actul constitutiv
sau în lege nu se prevede o majoritate mai mare. Dacă nu se realizează majoritatea
cerută, adunarea ce se va întruni după o a doua convocare. Poate să delibereze asupra
problemelor puse la ordinea de zi a celei dintâi adunări, oricare ar fi partea de capital
social reprezentată de acţionarii prezenţi, cu majoritate. În societatea cu răspundere
limitată, asupra problemelor obişnuite, adunarea decide prin votul reprezentând
majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (art. 187 din Legea 31/1990).
În cazul societăţii în nume colectiv sau societăţii în comandită simplă, hotărârile se iau
prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social 444.În
concluzie, luarea deciziilor în adunarea generală are la bază principiul majorităţii în
capital, nu în număr. Prin majoritate, sau majoritate absolută se înţelege jumătate plus
unu, din totalul asociaţilor.
B. Adunarea extraordinară
Adunarea generală extraordinară este formată din toţi asociaţii şi se întruneşte ori
de câte ori este nevoie a se lua o hotărâre în problemele care privesc:
- Prelungirea duratei societăţii;
- Mărirea sau reducerea capitalului social;
- Schimbarea obiectului sau a formei societăţii;
- Mutarea sediului;
- Fuziunea cu alte societăţi;
- Dizolvarea anticipată a societăţii.
În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, pentru validitatea
deliberărilor adunării extraordinare, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, este
necesară prezenţa acţionarilor reprezentând ¾ din capitalul social, iar hotărârile se iau cu
votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin ½ din capitalul social. Potrivit
art. 114 din Legea 31/1990 adunarea generală extraordinară poate delega consiliului de
administraţie sau administratorului unic, exerciţiul atribuţiilor sale privind:
- mutarea sediului societăţii;
444
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL BECK, Bucureşti 2000, p. 206.
173
- schimbarea obiectului de activitate;
- majorarea capitalului social;
- reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni sau
conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;
În societăţile cu răspundere limitată, pentru hotărârile având ca obiect
modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaţilor în afară de cazul
când legea sau actul constitutiv prevede altfel. În cazul societăţilor în nume colectiv şi în
comandită simplă pentru modificările aduse actului constitutiv se cere unanimitatea
asociaţilor.
Adunarea specială
Adunarea specială priveşte societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni şi are în
vedere întrunirea titularilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot
(art.96) şi adunarea deţinătorilor de acţiuni dintr-o anumită categorie de acţiuni unde se
hotărăşte modificarea drepturilor şi obligaţiilor lor.
7.2.2. Convocarea adunării generale
Adunarea generală se convoacă de către administratori şi de către asociaţi.
Administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală cel puţin o dată pe an sau
ori de câte ori este necesar. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea
prevede că administratorii sunt obligaţi să convoace de îndată adunarea generală la
cererea acţionarilor reprezentând a zecea parte din capitalul social dacă actul constitutiv
nu prevede altfel şi dacă se cere a se hotărî asupra problemelor ce intră în atribuţiile
adunării. Dacă administratorii nu se conformează acestei obligaţii, asociaţii se pot adresa
instanţei judecătoreşti care va putea ordona convocarea şi va desemna unul dintre
acţionari să prezideze adunarea (art. 119 alin 3 din Legea 31/1990).Potrivit legii,
convocarea trebuie să conţină locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi.
Locul adunării este de obicei sediul societăţii, iar data fixată trebuie să fie nu înainte de
15 zile de la data comunicării convocării. În cazul societăţilor cu un număr mare de
acţionari înştiinţarea se face prin publicarea convocării în Monitorul Oficial, precum şi
într-unul din ziarele răspândite din localitatea unde se află sediul societăţii sau cea mai
apropiată localitate. În societăţile cu răspundere limitată un asociat sau un număr de
asociaţi ce reprezintă cel puţin ¼ din capitalul social vor putea cere convocarea adunării
generale cu arătarea scopului acestei convocări. Dacă administratorul nu dă curs acestei
solicitări se va putea urma procedura prevăzută de art. 119 alin 3 din Legea
31/1990.Comunicarea convocării se face prin scrisoare recomandată, afară de cazul în
care s-a prevăzut altfel prin actul constitutiv. În cazul societăţilor în nume colectiv şi în
comandită simplă convocarea adunării generale se va face după procedura arătată în
societăţile cu răspundere limitată, ţinând cont însă de specificul acestor societăţi.
7.2.3. Şedinţa adunării generale
La şedinţele adunării generale participă asociaţii/acţionarii. Asociaţii/acţionarii
vor putea fi reprezentaţi în adunarea generală numai prin alţi acţionari sau asociaţi în
baza unei procuri speciale. Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta pe
acţionari/asociaţi, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi
obţinut majoritatea cerută. Desfăşurarea şedinţei. Şedinţa se va ţine în locul, data, ora
arătate în convocare şi se va conduce de preşedintele consiliului de administraţie sau
unul dintre administratori.
Adunarea generală va alege dintre acţionari sau asociaţi unul până la trei secretari
care vor verifica lista de prezenţă, arătând capitalul care îl reprezintă fiecare, precum şi
procesul-verbal întocmit de cenzori pentru constatarea îndeplinirii tuturor formalităţilor
174
prevăzute de lege şi actul constitutiv pentru ţinerea adunării. Dacă sunt întrunite
condiţiile cerute de lege se trece la dezbaterea problemelor prevăzute de ordinea de zi.
Exercitarea dreptului de vot.
Potrivit legii, o acţiune sau parte socială deţinută dă dreptul la un vot. Nu au drept
de vot acţionari care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot.
Exerciţiul dreptului de vot este suspendat pentru asociaţii/acţionarii care nu au achitat
vărsămintele ajunse la scadenţă. Legea stabileşte unele limitări în ceea ce priveşte
dreptul de vot:
- Dreptul de vot nu poate fi cedat;
- În cazul unui conflict de interese între un asociat şi societate,
asociatul trebuie să se abţină de la deliberare privind operaţiunea în cauză. În caz contrar
asociatul va răspunde pentru daunele aduse societăţii dacă fără votul său nu s-ar fi
întrunit majoritatea cerută de lege;
- Administratorilor le este interzis să voteze în probleme privind
descărcarea gestiunii lor sau când persoana sau administraţia lor ar fi pusă în discuţie.
Adoptarea hotărârilor se face prin vot deschis. Pe cale de excepţie votul secret este
obligatoriu pentru:
- alegerea membrilor consiliului de administraţie;
- alegerea cenzorilor;
- revocarea membrilor consiliului de administraţie;
- revocarea cenzorilor;
- luarea hotărârilor privind răspunderea administratorilor.
În cazul societăţilor comerciale cu răspundere limitată, votarea se poate face şi
prin corespondenţă. Lucrările adunării se consemnează într-un proces verbal semnat de
preşedinte şi secretar. La procesul – verbal se vor anexa actele referitoare la convocare
şi va fi trecut în registrul adunărilor generale.
Hotărârile adunării generale
Hotărârile luate de adunarea generală cu respectarea legii şi a actului constitutiv
sunt obligatorii pentru toţi asociaţii. Pentru a fi opozabile terţilor hotărârile adunării
generale trebuie publicate. În societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, legea
cere ca hotărârile adunării să fie depuse în termen de 15 zile la registrul comerţului
pentru a fi publicate în Monitorul Oficial. Hotărârile nu vor putea fi executate înainte de
îndeplinirea acestor formalităţi. În cazul societăţilor cu răspundere limitată şi
societăţilor în nume colectiv şi în comandită simplă există obligaţia înregistrării
hotărârilor adunării generale în registrul comerţului. Hotărârile adunării generale
adoptate cu încălcarea legii sau a actelor constitutive pot fi anulate pe cale
judecătorească. Dreptul de a ataca hotărârea nelegală aparţine administratorului. Odată
cu introducerea acţiunii se poate cere instanţei suspendarea hotărârii atacate. Hotărârea
definitivă de anulare trebuie să fie menţionată în registrul comerţului şi publicată în
Monitorul Oficial.
7.3.Administratorii societăţii
7.3.1. Dispoziţii generale
Voinţa socială a oricărei societăţi comerciale exprimată de adunarea generală este
dusă la îndeplinire de organele executive, adică administratorii societăţii.În societatea în
nume colectiv gestiunea societăţii este asigurată de unul sau mai mulţi
administratori.Societatea în comandită simplă va fi administrată de unul sau mai mulţi
asociaţi comanditaţi.În societatea cu răspundere limitată, administrarea societăţii este

175
realizată de u nul sau mai mulţi administratori.În societatea în comandită pe acţiuni
administrarea societăţii este încredinţată unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi.
Societatea pe acţiuni este administrată de unul sau mai mulţi administratori.Când sunt
mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie în cazul societăţii pe
acţiuni şi în comandită pe acţiuni.Calitatea de administrator o poate avea o persoană
fizică, dar şi o persoană juridică. În această din urmă situaţie persoana juridică va
desemna o persoană fizică prin care să-şi îndeplinească funcţia.Potrivit legii 31/1990
administratorii sunt desemnaţi la constituirea societăţii comerciale sau , ulterior, de către
adunarea generală.
7.3.2. Condiţii cerute pentru numirea administratorilor
a) să aibă capacitate deplină de exerciţiu;
b) să nu fi fost condamnat pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de
fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi
pentru alte infracţiuni prevăzute de legea societăţilor comerciale;
c) în cazul societăţilor pe acţiuni se cere ca unicul administrator sau preşedintele
consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor să aibă
cetăţenie română;
d) depunerea unei garanţii băneşti în cazul societăţilor pe acţiuni şi în comandită pe
acţiuni;
e) persoana desemnată administrator în societatea pe acţiuni sau în comandită pe
acţiuni să nu funcţioneze în mai mult de trei consilii de administraţie;
f) îndeplinirea cerinţei publicităţii numirii administratorilor prin registrul comerţului
şi depunerii specimenelor de semnătura la oficiul registrului comerţului.
7.3.3. Obligaţiile administratorului
Principalele obligaţii ale administratorului sunt:
a) de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii;
b) de a depune semnăturile la registrul comerţului atunci când a fost desemnat
reprezentant al societăţii;
c) de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii
d) de a face toate operaţiunile cerute pentru ducerea la îndeplinire a obiectului
societăţii;
e) de a urmării efectuarea vărsămintelor de către asociaţi;
f) de a ţine registrele cerute de lege în mod corect;
g) de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficii şi pierderi, precum şi de a
asigura respectarea legii la repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor;
h) de a lua parte la consiliile de administraţie şi la toate adunările societăţii;
i) de a îndeplini toate celelalte îndatoriri impuse de lege şi actul constitutiv.
7.3.4. Puterile administratorului
Potrivit art. 70 din Legea 31/1990, republicată, administratorul poate face toate
operaţiunile necesare pentru ducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, în limitele legii
şi a actului constitutiv.În privinţa actelor de dispoziţie legea instituie unele limitări ale
puterii administratorului şi acestea se referă la actele juridice de dobândire, înstrăinare şi
închiriere, schimb sau constituire de garanţii asupra bunurilor societăţii a căror valoare
depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii
actului juridic.

176
 În ceea ce priveşte puterea de reprezentare a administratorului, aceasta trebuie
exprimată expres. Administratorul trebuie să-şi depună semnătura 445 la Oficiul pentru
registrul comerţului, semnătură prin care se angajează societatea, fiindu-i opozabilă.
7.3.5. Încetarea funcţiei de administrator
Funcţia de administrator al societăţii încetează prin:a)revocare;b)renunţarea sau demisia
administratorului;c)moartea;d)incapacitatea administratorului.
În ceea ce priveşte revocarea administratorului legea cuprinde dispoziţii diferite
în funcţie de fiecare tip de societate.În cazul societăţilor de persoane şi societăţilor cu
răspundere limitată, asociaţii pot decide asupra revocării administratorului sau asupra
limitării puterilor lui, în afară de cazul când a fost numit prin actul constitutiv.La
societăţile de capitaluri administratorii sunt revocabili, revocarea este de competenţa
adunării generale ordinare a acţionarilor.În toate cazurile de încetare a funcţiei
administratorului, pentru opozabilitatea faţă de terţi, trebuie îndeplinite formalităţile de
publicitate la registrul comerţului, cum de altfel şi pentru noul administrator.

445
A se vedea supra pag.
177
CAPITOLUL V
ÎNCHEIEREA CONTRACTELOR
NEGOCIEREA. DEFINIŢIE. PRINCIPII.

A negocia446 în sens obişnuit înseamnă a armoniza interesele contrare folosind

în mod raţional arta compromisului. Negocierea este definită ca o „acţiune verbală sau
scrisă, întreprinsă de două sau mai multe persoane fizice sau juridice în relaţia între ele,
în scopul obţinerii unor rezultate de interes reciproc.” 447 Într-o altă definiţie negocierea
este considerată ca fiind „forma principală de comunicare, un complex de procese, de
activităţi, constând în contacte, întâlniri, consultări, tratative desfăşurate între doi sau
mai mulţi parteneri, în vederea realizării unei înţelegeri.” 448 Negocierea este un proces
prin intermediul căruia părţile interesate soluţionează dispute, se pun de acord asupra
acţiunilor pe care să le urmeze, se învoiesc asupra unei soluţii în avantaj individual şi
colectiv şi încearcă să conceapă un deznodământ care să fie în interesul tuturor.
Negocierea este arta de a spune „nu” oferind altceva până în momentul în care se ajunge
la un acord liber consimţit în avantajul reciproc, rezonabil al părţilor cu obiective
proprii. Este necesar de a oferi altceva când spui nu deoarece altfel există riscul
întreruperii negocierii. Socotim că negocierea poate fi definită ca dialogul verbal sau
scris între două sau mai multe părţi egale juridic, în scopul armonizării intereselor,
drepturilor, libertăţilor, între ei şi cu obiectivele proprii printr-un acord liber
consimţit în avantajul reciproc, rezonabil. Pentru ca o activitate, un proces să fie
considerată negociere trebuie să respecte anumite principii şi anumite legi. De pildă
negocierea în afacerile comerciale trebuie să respecte şi anumite legi cum sunt: legea
concurenţei, legea valorii, legea competitivităţii, legea cererii şi ofertei, legea profitului
şi a riscului449 etc. În raporturile de drept civil şi chiar de drept comercial, în mod
obişnuit contractul se încheie prin discuţii directe între părţile contractante, consensul
stabilindu-se verbal sau scris. Însă, în mod deosebit între comercianţi sunt multe
contracte care se încheie între persoane aflate în locuri diferite, iar comunicarea între
acestea se realizează prin corespondenţă, prin Internet, folosindu-se scrisoarea,
telegrama, telexul, telefaxul, e-mail etc. În ambele situaţii de comunicare nemijlocită şi
comunicare mijlocită, acordul de voinţă al părţilor asupra clauzelor contractuale se
formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei.
Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex presupunând:
a) îndeplinirea contractului de adeziune450, care nu presupune negociere prealabilă
(cumpărarea cu preţ şi clauze fixate anterior unilateral, cu respectarea normelor
legale privind protecţia consumatorului, prevenirea clauzelor abuzive etc.) cum ar
fi de pildă, contractul de prestări servicii telefonice, de furnizare a energiei
electrice sau a apei calde etc.
b) negocieri directe, nemijlocite;
446
Cuvântul latinesc „negoţium” (care a dat în limba română negoţ) este format din „neg” care înseamnă „nu” şi „oţium” ce
se traduce prin „odihnă”.
447
Ion Stoian, Emil Dragne, Mihai Stan, Comerţ internaţional, Vol. 2. Editura Caraiman, Bucureşti, 2001, p.746.
448
Gheorghe Pistol, Tehnica şi strategia negocierilor, Editura Universitară, Bucureşti, 2002.
449
Proverbial se spune că „cine nu riscă nu câştigă” respectiv în latină „ubi emolumentum, ibi onus”.
450
Potrivit art. 79 din O.G. nr. 99/2000 aprobată prin Legea nr. 650/2002 în scopul protejării consumatorilor şi
comercianţilor, Guvernul este împuternicit să stabilească contracte de adeziune, denumite contracte-tip cu caracter
obligatoriu.”Pentru unele categorii de produse/servicii, în scopul asigurării unui echilibru între obligaţiile şi drepturile
părţilor contractante şi pentru a promova un mediu concurenţial normal, Guvernul poate stabili contracte-tip cu caracter
obligatoriu.”
178
 c) încheierea contractelor între persoane depărtate.
Negocierea directă, nemijlocită, presupune discutarea contractului între părţi, clauzele
finale fiind rezultatul consensului acestora. Negocierea directă presupune că nu s-a
acceptat oferta iniţială şi, purtându-se negocieri, ofertantul a acceptat să-şi modifice
oferta în raport de cerinţele formulate de cealaltă parte, căreia i s-a adresat
oferta.Încheierea contractelor se poate face şi prin simpla acceptare a unei oferte ferme
aşa cum a fost făcută.Negocierea poate să nu fie precedată de o ofertă fermă, ci de o
simplă o invitaţie la încheierea unui contract prin acceptarea de principiu a unor clauze
cunoscute pentru ambele părţi. Această invitaţie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea
că, negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un “acord de principiu”, “scrisoare
de intenţie” sau “protocol de acord” practicate mai ales în comerţul internaţional. În
cazul “acordului de principiu”, “scrisorii de intenţie”, “protocolului de acord”, dacă
acestea nu se respectă, se pot cere despăgubiri pe temei delictual pentru echivalentul
cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii făcute, dar numai
după data încheierii acestora.
Oferta de a contracta (policitaţiunea)
Este o propunere a unei persoane, adresată uneia sau mai multor persoane de a se încheia
un anumit contract, deci cu anumite clauze pentru care simpla acceptare este suficientă
pentru formarea contractului. Ea cuprinde o manifestare de voinţă concretă referitor la
un anumit contract. De pildă, cumpăr apartament de 3 camere, cu preţul de până la 21
000 de euro sau vând autoturism Dacia Solenza fabricat în 2003, km zero, cu preţul de 5.
000 de euro. Nu se confundă cu promisiunea de a contracta, care este un
antecontract, respectiv care obligă la încheierea ulterioară a unui contract.Ceea ce
distinge oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să
îndeplinească anumite condiţii:
a) oferta trebuie să fie reală, adică să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă,
conştientă şi cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic (de a produce
efecte juridice). Să nu lase îndoială. Oferta făcută din curtoazie, în glumă sau de
circumstanţă nu este producătoare de efecte. Oferta trucată este interzisă.451 De
asemenea oferta trebuie să fie reală şi din punct de vedere al conţinutului
acesteia. Atunci când este însoţită de cadouri substanţiale, de bonusuri acordate cu
uşurinţă, sau când preţurile incluse în aceasta sunt de chilipir, trebuie să constituie
un semnal serios care să impună verificarea realităţii şi motivaţiei legale a unei
astfel de oferte.
b) oferta trebuie să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele
esenţiale ale contractului. Chiar dacă oferta este făcută prin simpla expunere la
vânzare, ea trebuie să cuprindă preţul şi modalitatea de plată.452
c) oferta trebuie să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are posibilitatea de
a modifica sau retracta. Nu este fermă oferta făcută sub rezerva acceptării,
condiţie care răstoarnă situaţia, făcând din destinatar un alt ofertant, astfel că
acceptarea urmează drumul invers către primul ofertant. Ea poate fi implicită
atunci când rezultă din natura contractului ce urmează a fi încheiat.
d) oferta trebuie să fie neechivocă, să exprime intenţia ofertantului de a contracta,
de exemplu, o marfă expusă în vitrină fără preţ, poate conduce la concluzia că
451
Potrivit art. 5 din Legea nr. 21/19994 modificată prin O.G. nr 121/2003 este interzisă participarea în mod concertat, cu
oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte. De pildă sunt oferte trucate acele oferte făcute în
cadrul unei licitaţii în scopul reducerii sau majorării preţului după caz de ofertanţi controlaţi de aceeaşi persoană în scopul
manipulării celui care vinde sau celui care în final cumpără.
452
Pentru anumite bunuri legea impune şi alte condiţii ofertei cum ar fi: instrucţiuni de folosire, condiţii de garanţie şi
postgaranţie etc.
179
 este un model, nicidecum un obiect de vânzare; pe când preţul scris şi afişat pe o
marfă, în vitrină, reprezintă o ofertă certă, neechivocă.
e) oferta să nu constituie o vânzare în pierdere interzisă de lege; potrivit art. 19
din O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă
aprobată prin Legea 650/2002 prin vânzare în pierdere se înţelege în sensul acestei
ordonanţe, orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, astfel
cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.
f) oferta să nu conţină condiţionări interzise de lege; de pildă conform art. 5 din
Legea nr. 21/1996 modificată prin O. G. nr. 121/2003 sunt interzise ofertele şi
acceptările acestora care urmăresc condiţionarea încheierii unor contracte de
acceptarea de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care,
nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu
obiectul acestor contracte.
Oferta poate fi expresă sau tacită exprimată în scris sau verbal şi poate fi adresată
publicului sau unei persoane determinate. Oferta adresată publicului rezultă, de
exemplu, din anunţurile de vânzare lansate prin diferite publicaţii cotidiene sau din
expunerea cu preţ în vitrina magazinului. În acest caz, ofertantul va fi obligat faţă de
primul acceptato. Din punct de vedere al efectelor, acest gen de ofertă nu se deosebeşte
de oferta adresată unei persoane determinate. În legătură cu oferta tacită regula este că
nu poate fi acceptată. Cu toate acestea, atunci când din anumite atitudini, din împrejurări
bine determinate se poate trage concluzia existenţei unei manifestări de voinţă chiar şi
prin tăcere, se poate admite acest lucru. De pildă, staţionarea unui taximetrist într-o
staţie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal
consimţământul de a efectua transportul. De asemenea, se poate considera ofertă de
prelungire a contractului de închiriere (tacita relocaţiune) dacă termenul de valabilitate
al contractului a expirat iar chiriaşul foloseşte în continuare imobilul, plătind corect
chiria stabilită conform contractului expirat.
Oferta acceptată nu poate fi revocabilă.
Oferta destinată unei anumite persoane şi neacceptată poate fi revocabilă453. Oferta este
caducă454 dacă a expirat termenul pentru care a fost emisă ori dacă mai înainte de
acceptarea ei, ofertantul moare sau devine incapabil. Regula revocabilităţii ofertei suferă
unele excepţii. Astfel dacă ofertantul a fixat un termen înlăuntrul căruia să se facă
acceptarea, oferta nu mai este revocabilă până la expirarea acestui termen, care de altfel
poate fi şi tacit. Se poate considera chiar că orice ofertă conţine un termen tacit pentru
acceptare, termen care ar implica cel puţin timpul necesar pentru examinarea ofertei şi
pentru ca răspunsul acceptantului să ajungă la ofertant, dacă până la expirarea acestui
termen acceptarea nu se produce, oferta devine caducă, iar dacă în acest interval de timp
oferta este acceptabilă, contractul se consideră încheiat, chiar dacă între timp oferta a
fost revocată. 455
Acceptarea ofertei
Acceptarea ofertei constă în manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei de a încheia
contractul în condiţiile stabilite prin ofertă.
Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiţii: să fie clară, reală
(să exprime voinţa de a încheia contractul); să fie pură şi simplă; să fie liberă
453
Prin revocare se înţelege desfacerea unilaterală a unui act prin manifestarea de voinţă a persoanei care l-a făcut, în
cazurile prevăzute de lege. A revoca înseamnă a retrage mandatul, ordinul, dispoziţia, oferta de către cel care le-a emis şi
nunse confundă cu anularea efectuată de autoritatea ierarhic superioară a emitentului ori dispusă de instanţa de judecată.
454
Prin cuvântul caduc se înţelege ceva care nu mai are putere legală.
455
T.R. Popescu. P. Anca, op. cit. p. 72.
180
(neviciată); să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită; să nu fie tardivă. În primul
rând acceptarea trebuie să fie clară, deci să concorde cu oferta, să fie neîndoielnică.
Dacă acceptarea limitează sau condiţionează ori exclude condiţiile ofertei, se consideră
că oferta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată o contra-ofertă. În acest caz,
acceptarea nu mai este pură şi simplă şi se transformă în contra-ofertă.Acceptarea
ofertei trebuie să fie liberă, neviciată. Această este o condiţie necesară oricărui act
juridic, fiind vorba despre o manifestare de voinţă făcută cu intenţia producerii efectelor
juridice.Dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate
accepta oferta; dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu
prima persoană care a acceptat oferta. Acceptarea ofertei trebuie să nu fie tardivă,
adică să fie făcută înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fie devenit caducă.
Regula este ca o acceptare să fie expresă, adică să fie făcută printr-un înscris dar şi din
cuvinte, gesturi neîndoielnice, conform uzanţelor456.De exemplu, ridicarea mâinii în
cadrul vânzării la licitaţie este un gest statornicit prin uzanţe ca fiind o acceptare a unui
anumit preţ. În cazul bursei, potrivit uzanţelor, sunt folosite o serie de semne prin care se
comunică mai rapid, permiţând câştigul din variaţiile mici de preţ. 457Acceptarea poate să
fie implicită, adică să constea intr-o executare imediată a celor cerute în ofertă.
Acceptarea tacită.
Tăcerea, prin ea însăşi, de regulă nu echivalează cu acceptarea, datorită caracterului său
echivoc. Totuşi, legiuitorul şi practica judecătorească admit unele excepţii ca de
exemplu:
- reînnoirea locaţiunii prin tăcerea locatorului, prevăzută de art. 1427 din Codul civil
potrivit căruia “după expirarea termenului stipulat prin contractul de locaţiune, dacă
locatarul rămâne şi este lăsat în posesie, atunci se consideră locaţiunea ca reînnoită”
(tacita reconducţie); deci tăcerea locatorului echivalează cu acordul de prelungire a
contractului de închiriere expirat, iar tăcerea chiriaşului asociată cu plata chiriei
echivalează cu reacceptarea ofertei anterioare a închirierii şi implicit cu prelungirea
contractului expirat;
- părţile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de
acceptare;
- când potrivit obiceiului, tăcerea semnifică acceptare;
- în dreptul comercial, dacă între părţi au existat relaţii anterioare de afaceri se prezumă
că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a
acestuia valorează acceptare;
- când oferta este făcută exclusiv în interesul destinatarului, se consideră că tăcerea
acestuia după luarea la cunoştinţă de ofertă echivalează cu acceptarea acesteia; se poate
spune că această soluţie este o aplicaţie a principiului in dubio pro reo (în caz de dubiu,
interpretarea se face în favoarea celui care se obligă).
ANTECONTRACTUL
Antecontractul este convenţia prin care părţile stabilesc condiţiile esenţiale ale
contractului, obligându-se a-l încheia la o dată ulterioară. Obiectul acordului prealabil
(antecontractul) îl formează deci numai încheierea ulterioară a contractului.
Antecontractul sau promisiunea de contract prezintă interes pentru situaţiile în care pe
moment nu se poate încheia contractul din diferite motive cum ar fi lipsa unor autorizaţii
necesare încheierii contractului sau chiar a banilor pentru achitarea preţului etc. Astfel,
pentru a se asigura încheierea contractului la data ulterioară, se încheie un

456
Vezi supra p. ____
457
A se vedea Dan Moraru, Introducere în contractele la termen şi opţiuni, Editura Silvi, Bucureşti, 2003, pp. 152-156.
181
antecontract sau o promisiune de contract. De pildă, la un moment dat un imobil nu se
poate vinde deoarece: nu este intabulat dreptul de proprietate, nu s-a obţinut certificatul
de sarcini, certificatul fiscal ori terenul este în indiviziune sau în litigiu, ori nu s-a
dezbătut moştenirea etc. Dacă părţile sunt de acord, ele, pentru a-şi realiza interesul şi a-
şi asigura vânzarea şi respectiv cumpărarea imobilului, încheie un antecontract sau
promisiune de contract.458 Acordul părţilor de a vinde (şi respectiv, de a cumpăra) un
atare imobil, acord constatat într-un înscris sub semnătură privată, are valoarea unei
promisiuni bilaterale de vânzare. Iar dacă contractul de vânzare nu se va încheia din vina
uneia dintre părţi care ar refuza să se prezinte la notariat pentru autentificare sau pentru
a-şi intabula dreptul de proprietate, premergător vânzării, cealaltă parte poate cere
despăgubiri pentru prejudiciul cauzat, întocmai ca la orice obligaţie de a face, căreia nu i
s-a dat curs. Alteori, promisiunea de contract se prezintă sub forma unui drept de
preferinţă, în virtutea căruia promitentul se obligă ca, în cazul în care va vinde lucrul
respectiv, să prefere, la preţ egal, pe beneficiarul promisiunii. Acesta se mai numeşte şi
drept de preemţiune. Această constituie o promisiune de contract condiţionată, adică sub
condiţie potestativă simplă.459
Antecontractul poate fi, atât bilateral, când ambele părţi se obligă reciproc să încheie
contractul, cât şi unilateral, când doar o parte, debitor al obligaţiei de a face, se obligă
faţă de creditorul aceleiaşi obligaţii să încheie contractul. Beneficiarul antecontractului
(promisiunii de contract) are dreptul de a cere încheierea contractului înăuntrul unui
termen, iar promitentul este ţinut la o obligaţie de a face, adică de a încheia contractul
la cererea celeilalte părţi.Pentru ca antecontractul (promisiunea de contract) să fie
valabil, trebuie să îndeplinească la momentul încheierii lui, toate condiţiile generale de
validitate ale unui contract şi să cuprindă toate elementele esenţiale ale viitorului
contract, aşa încât prin simpla exercitare a dreptului de către beneficiar, contractul
propriu-zis să fie încheiat ulterior la data stabilită.În momentul încheierii promisiunii de
contract, promitentul să aibă capacitatea necesară de a se obliga prin contractul a cărui
încheiere ulterioară o promite; consimţământul său rămâne valabil, chiar dacă în
momentul realizării promisiunii nu ar mai fi capabil este suficient deci, să fi fost capabil
în momentul în care şi-a asumat obligaţia de a contracta în viitor. Tot în momentul
încheierii promisiunii de contract se analizează existenţa consimţământului părţilor şi
dacă a fost viciat sau nu. Caracterul licit al cauzei şi al obiectului trebuie, de asemenea,
apreciat la momentul realizării promisiunii.Promisiunea de contract dă naştere numai la
un drept de creanţă460, chiar dacă prin contractul în vederea căruia s-a făcut
promisiunea s-ar constitui ori s-ar transmite un drept real; constituirea ori transmiterea
dreptului real nu se poate realiza decât la momentul perfectării contractului propriu-zis
prin realizarea promisiunii. Obligaţia promitentului durează atâta timp cât s-a convenit,
iar dacă nu s-a prevăzut nici un termen, ea durează cât prevede termenul de prescripţie
de drept comun, care începe să curgă de la data încheierii promisiunii de contract (art. 3
şi art. 7 alin. 2 al Decretului nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă).Potrivit
dreptului comun, dacă încheierea unui contract nu a îmbrăcat forma solemnă cerută de
lege pentru validitatea lui, actul juridic constituie numai o promisiune valabilă de a
încheia ulterior contractul respectiv, dar a cărei neexecutare poate determina doar dreptul
la despăgubiri pentru pagube pricinuite prin neîncheierea contractului.Este vorba deci de
458
De exemplu, o casă naţionalizată cumpărată de chiriaş în baza Legii nr. 114/1995, nu poate fi vândută timp de 10 ani de
la cumpărare. Totuşi, dacă actualul proprietar doreşte să o vândă peste 10 ani şi a găsit cumpărător în acest sens, aceştia pot
încheia un antecontract. După 10 ani dacă proprietarul refuză îndeplinirea precontractului, atunci se poate obţine o hotărâre
judecătorească ce ţine loc de contract de vânzare-cumpărare.
459
Dr. doc. T.R. Popescu, op. cit. p. 81.
460
Curtea Supremă. Decizia civ. nr. 561/1949, în J. N. nr. 5-6/1949 p. 608.
182
o promisiune de vânzare care nu transmite deci proprietatea şi nici nu obligă la
transmiterea proprietăţii (ceea ce ar constitui o obligaţie de a da); ca atare, beneficiarul
acestei promisiuni nu poate cere predarea lucrului, ea dând naştere numai la un drept de
creanţă (cuprinzând o obligaţie de a face) care, în caz de neexecutare, se realizează prin
despăgubiri pentru paguba suferită. De la acest principiu este admisă o excepţie în
materia înstrăinării de terenuri, înstrăinare neefectuată prin act autentic şi ca urmare
instanţa poate să consfinţească convenţia părţilor, atunci când, pe lângă acordul de
voinţă este necesară şi îndeplinirea unei alte condiţii legale, privind forma autentică.461
Într-o speţă instanţa supremă a decis că o convenţie privind înstrăinarea terenurilor,
făcute cu încălcarea condiţiei autentificării (ad validitatem) “este nulă de drept, ca act de
înstrăinare, ca act de vânzare-cumpărare, dar este perfect valabilă ca antecontract, ca o
promisiune sinalagmatică de vânzare, care nu a transmis proprietatea bunului de la
vânzător la cumpărător, dar a generat obligaţia transmiterii acestui drept în viitor. Prin
acest antecontract părţile s-au obligat să încheie în viitor un contract de vânzare-
cumpărare cu respectarea tuturor condiţiilor de formă şi de fond. Aceasta înţelegere a dat
naştere, în sarcina părţilor, a obligaţiilor de a perfecta convenţia încheiată, iar în caz de
refuz, instanţa în baza prevederilor art. 1073 şi 1077 din Codul civil are posibilitatea să
pronunţe o hotărâre care să ţină loc de act autentic de vânzare-cumpărare.462
Între ofertă şi promisiunea de contract există deosebiri:
- oferta este un act juridic unilateral până în momentul acceptării ei de către destinatar,
pe când promisiunea de contract – chiar când are caracter unilateral, constituie un
acord de voinţă, deci un act juridic bilateral sau un adevărat contract, la baza căruia se
afla o ofertă şi o acceptare;
- oferta poate fi revocată, cât timp nu a fost acceptată, în timp ce promisiunea de
contract se stinge numai prin expirarea termenului stipulat sau prin pieirea lucrului,
obiect al contractului promis;
- oferta devine caducă prin moartea sa sau prin incapacitatea ofertantului în timp ce
promisiunea de contract nu;
- numai beneficiarul unei promisiuni de contract are dreptul de a lua măsuri
conservatorii cu privire la dreptul născut în favoarea sa;
- răspunderea pentru nerespectarea ofertei este de natură delictuală, în timp ce
răspunderea pentru nerespectarea antecontractului este contractuală.
Momentul încheierii contractului
Determinarea momentului încheierii contractului prezintă interes pentru părţi dar
şi un interes public din următoarele motive:
a) capacitatea părţilor de a contracta se apreciază în funcţie de momentul
încheierii contractului; deci părţile trebuie ca în momentul încheierii contractului să aibă
capacitatea prevăzută de lege;
b) în caz de conflict de legi în timp şi spaţiu, momentul încheierii contractului
constituie criteriul după care se va stabili legea aplicabilă acestuia şi litigiile legate de
contract;
c) momentul încheierii contractului constituie punctul (momentul) din care încep
să curgă anumite termene legale şi convenţionale, cum sunt: termenul de prescripţie
extinctivă463, termenul suspensiv sau extinctiv de executare a contractului;
461
Constantin Crişu, Repertoriu de doctrină şi jurisprudenţă română, I (1989-1994), Editura Argessis, 1995, p. 99. C.S.J.
S.civ. dec. nr. 2339 din 20.X.1993, în “Dreptul” nr. 8/1994, pp. 79-80.
462
Idem p. 100. C.S.J. S. civ. dec. dec. nr. 2221 din octombrie 1993 în “Dreptul” nr. 8/1994 pp. 96-97.
463
Prescripţia extinctivă este acea instituţie juridică, prin care dispune stingerea unui drept sau a unei obligaţii, care nu au
fost exercitate ori executate într-un termen prevăzut de lege. Prescripţia stinge doar dreptul material la acţiune, raportul
obligaţional continuând să existe, astfel că, dacă debitorul execută obligaţia prescrisă plata este recunoscută. Prin urmare,
183
 d) în contractele translative (de drepturi) având ca obiect bunuri certe momentul
încheierii contractului marchează transferul dreptului de proprietate sau a altor
drepturi reale de la înstrăinător la dobânditor; tot în acest moment are loc şi transferul
riscului pieririi fortuite a bunului, (res perit domino).
e) prin raportare la acest moment se pot constata dacă au fost sau nu cauze de
nulitate sau anulare a contractului;
f) constituie criteriul de determinare a locului încheierii contractului, în funcţie
de care se stabileşte şi legea care îl guvernează,464 sau instanţa competentă teritorial să
judece litigiile legate de contract;
g) în raport de acest moment se va aprecia dacă revocarea ofertei ori a acceptării
contractului a fost sau nu tardivă;
h) moartea sau incapacitatea ofertantului ori a acceptantului, întâmplate după
încheierea contractului, nu mai produc nici un efect; dacă au survenit mai înainte,
oricare din aceste fapte împiedică formarea contractului;
i) în cazul unei oferte făcută mai multor persoane şi care a fost acceptată succesiv
de mai mulţi destinatari, numai primul contract va fi considerat valabil încheiat;
j) acţiunea pauliană465 nu poate fi intentată decât de către creditorii chirografari
anteriori contractului fraudulos (art. 975 din Codul civil). Creditorii chirografari sunt
acele persoane care deţin un drept personal de creditor pe baza unui act sub semnătură
privată.
Determinarea momentului încheierii contractului se face în funcţie de trei
ipoteze, după cum urmează:a)ofertantul şi acceptantul se află unul în prezenţa
celuilalt; b) contractul se încheie prin telefon; c) ofertantul şi acceptantul nu se află în
acelaşi loc, iar contractul se încheie prin corespondenţă.Încheierea contractului între
prezenţi se face în două feluri: a) sub o formă autentică, şi atunci momentul şi locul
încheierii este data autentificării şi localitatea unde a fost autentificat de autoritatea
competentă; b) sau sub formă consensuală ori a unui înscris sub semnătură privată,
când momentul încheierii este momentul în care atât ofertantul cât şi acceptantul, cad de
acord asupra încheierii contractului, iar locul încheierii este localitatea unde s-a realizat
aceasta.
În cazul încheierii contractului prin telefon se aplică regulile generale ale
încheierii sale, deoarece părţile îşi percep direct şi nemijlocit declaraţiile de voinţă.În
această situaţie totuşi, trebuie avute în vedere unele reguli care să asigure o protecţie a
unei astfel de afaceri, respectiv reguli care privesc identitatea interlocutorului,
capacitatea de a încheia contractul, referitor la obiectul acestuia, clauzele contractului,
probaţiunea acestora, reflectarea contractului în documente justificative contabile,
fiscale etc.

Determinarea încheierii contractului prin corespondenţă466Oferta.Acceptarea.

Este vorba de o situaţie când oferta se trimite prin e-mail, poştă, curier, telegraf,
telex, fax etc., sau în cazul în care, în general între ofertă şi acceptare trece un
interval de timp. Dificultatea determinării momentului încheierii contractului constă în

prescripţia afectează doar sancţiunea obligaţiei nu însăşi fiinţa ei.

464
Prof. univ. dr. Liviu Pop, Teoria Generală a obligaţiilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 54.
465
Acţiunea pauliană sau revocatorie este acţiunea pusă la îndemâna creditorului prin care acesta poate ataca actele juridice
încheiate de debitorul său cu alte persoane în dauna intereselor sale. Aceasta are atât caracter reparatoriu cât şi represiv.
Astfel se vizează anularea actelor juridice făcute de debitor, prin care acesta sustrage de la o posibilă executare silită în
favoarea creditorului, bunurile sale mobile şi imobile, cum ar fi: donaţii, vânzări simulate, vânzări sub preţ, etc..
466
A se vedea şi C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 50.
184
faptul că momentul manifestării voinţei de acceptare de către destinatarul ofertei nu
coincide cu acela al cunoaşterii acceptării acestuia de către ofertant.
Determinarea momentului încheierii contractelor sinalagmatice. În literatura
de specialitate clasică au fost propuse mai multe teorii sau sisteme:
- teoria (sistemul) emisiunii (declaraţiunea acceptării), potrivit căreia contractul
se consideră încheiat în momentul când destinatarul ofertei şi-a manifestat acordul cu
privire la ofertă primită, chiar dacă nu a expediat acceptarea ofertantului. Sistemul
prezintă dezavantajele relativităţii acestui moment, căci hotărârea acceptantului, fiind
subiectivă, este greu de probat. Astfel, momentul încheierii contractului ar depinde
numai de voinţa acceptorului ofertei, care, deşi a semnat înscrisul cuprinzând acceptarea,
ar putea să-l trimită mult mai târziu ori să nu-l trimită de loc 467 sau să-l distrugă. Pe de
altă parte, câtă vreme ofertantul n-a primit acceptarea, cele două voinţe nu s-au întâlnit şi
deci nu s-a realizat acordul de voinţe.468
- teoria expedierii acceptării – constituie o atenuare a inconvenientelor teoriei
emisiunii potrivit acestui sistem, momentul încheierii contractului este considerat acela
în care destinatarul ofertei a expediat acceptarea prin scrisoare, telegramă etc., chiar
dacă nu a ajuns la ofertant. Numai în momentul respectiv voinţa de acceptare se
definitivează. Deşi prezintă anumite avantaje, sistemul este criticabil, deoarece până în
momentul când ajunge la destinaţie acceptarea poate să fie retrasă, împiedicându-se
încheierea contractului. Totodată, ofertantul nu poate şti faptul că acel contract s-a
încheiat, neavând cunoştinţă de acceptare, şi nici de data încheierii.469
- teoria recepţiunii acceptării consideră contractul încheiat la data când
acceptarea a ajuns la adresa ofertantului, fiind suficient ca scrisoarea sau telegrama să fie
pusă în cutia poştală, predată la poartă, secretariat sau serviciul de curier al agentului
economic. Într-un astfel de moment acceptarea se definitivează, neputând fi revocată. Şi
acest sistem prezintă dezavantaje, că nu este sigură data când ofertantul a primit efectiv
acceptarea, el putând fi absent.470 De pildă administratorul societăţii sau cel împuternicit
să oblige societatea nu a fost în ţară sau pur şi simplu cel îndreptăţit, respectiv
administratorul, nu a luat la cunoştinţă de acceptare, acceptarea fiind primită de persoane
care nu au competenţe în încheierea contractului.
- teoria luării la cunoştinţă (informaţiunii), consideră contractul încheiat în
momentul când ofertantul a luat efectiv cunoştinţă de acceptare. Cu alte cuvinte,
momentul încheierii contractului este acela în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre
conţinutul acceptării. În dreptul nostru acest sistem este consacrat în materia contractelor
comerciale prevăzută de art. 35 alin. 1 din Codul comercial. “Contractul sinalagmatic
între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa
proprietarului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului
propunerii şi acceptării, după natura contractului.” Proprietarul însă poate primi ca bună
şi o acceptare ajunsă peste termenul hotărât de dânsul, cu condiţia ca să încunoştinţeze
îndată pe acceptant despre aceasta.
Dar aşa cum s-a arătat, el “prezintă inconvenientul că încheierea contractului se află la
discreţia ofertantului care, deşi a primit înscrisul cuprinzând acceptarea, nu ia cunoştinţă
de ea”.471 Ba mai mult, este posibil şi arbitrariul constând în faptul că ofertantul,
încercând să fraudeze interesele acceptantului ar putea susţine că, deşi a primit
467
T.R. Popescu, P. Anca, op. cit.p. 77.
468
Sache Neculaescu, op. cit. p. 126.
469
Smaranda Angheni şi colectiv., Drept comercial, op. cit. p. 304.
470
Sache Neculăescu, op. cit. p. 127 şi T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 72.
471
T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 78.
185
scrisoarea sau telegrama, nu a luat la cunoştinţă de conţinutul său. Aceste inconveniente
constituie motivele pentru care, în practica sistemului luării la cunoştinţă a acceptării i se
aplică un corectiv necesar. Astfel, se consideră că din moment ce ofertantul a recuperat
acceptarea operează prezumţia simplă că luat la cunoştinţă imediat de conţinutul
acceptării. Prin urmare, contractul se prezumă încheiat în momentul recepţiei
acceptării de către ofertant. Proba contrară pe care ar putea să o producă ofertantul
constă în a dovedi că, fără nici o culpă din partea lui, nu a luat cunoştinţă de acceptare.
În mod practic, această prezumţie duce la soluţia că un contract este socotit încheiat din
momentul primirii acceptării, adică potrivit sistemului recepţiunii, stricto-sensu.472
Când proprietarul cere executarea imediată a contractului şi un răspuns în prealabil de
acceptare nu este cerut şi nici chiar necesar, după natura contractului lui, atunci contactul
este perfectat îndată ce partea cealaltă a început executarea lui (art. 36 din Codul
comercial). Până ce contractul nu este perfectat, propunerea şi acceptarea sunt
revocabile. Cu toate acestea, deşi revocarea împiedică ca contractul să devină perfect,
dacă ea însă ajunge la cunoştinţa celeilalte părţi, după ce aceasta întreprinsese
executarea lui, atunci cel ce revocă contractul răspunde de daune interese. (art. 37 din
Codul comercial).
Aplicarea diferitelor sisteme privind momentul încheierii contractului.
Elementul determinant pentru stabilirea momentului încheierii contractului este voinţa
părţilor, care poate fi explicită sau dedusă. În cazul în care părţile nu au decis altfel, va
fi locul să se facă aplicarea sistemelor expuse, preferinţele literaturii de specialitate şi ale
practicii noastre judiciare şi arbitrare îndreptându-se în mod hotărât spre sistemul
recepţiei. Astfel sunt cazuri în care contractul este considerat încheiat fără a fi necesar
ca acceptarea să fie comunicată ofertantului, de pildă când ofertantul emite “comanda”
de a i se livra un produs şi, în genere, de câte ori oferta poate fi acceptată tacit. În
asemenea situaţie, contractul este format din momentul când a început executarea lui şi
deci, după acest moment, ofertantul, chiar dacă nu i s-a adus la cunoştinţă acceptarea,
nu-şi mai poate retrage oferta. În alte cazuri, dimpotrivă, contractul nu poate fi socotit ca
fiind încheiat decât din momentul în care ofertantul a luat cunoştinţă de acceptare, de
pildă, atunci când oferta a fost făcută cu indicarea unui termen în care urmează să
parvină răspunsul, precum şi în cazul în care oferta a fost făcută în acelaşi timp mai
multor persoane şi când contractul se consideră încheiat din momentul sosirii primei
acceptări. În cazul în care acceptarea ajunge la ofertant după expirarea termenului expres
sau tacit prevăzut pentru acceptare, ea este totuşi eficientă şi deci contractul se încheie,
dar numai cu condiţia ca ofertantul să încunoştinţeze pe acceptant că, deşi tardivă,
acceptarea sa este luată în consideraţie (art. 35 alin. 2 din Codul comercial). Această
încunoştinţare este cerută chiar şi în cazul când, ajungerea tardivă a acceptării la ofertant
nu-i poate fi imputată acceptantului. În cazul contractelor solemne, momentul încheierii
lor este data când, pe lângă acordul părţilor, au fost îndeplinite şi condiţiile de formă
cerute ad solemnitatem, deoarece, în lipsa acestora, contractul este nul.473 În
contractele unilaterale propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa părţii
căreia îi este făcută. (art. 38 din Codul comercial). Deci, se instituie o prezumţie legală
relativă, considerându-se că oferta a fost acceptată de destinatarul ei în momentul în care
a primit-o. Această prezumţie poate fi înlăturată prin proba contrară. Acceptarea
condiţionată sau limitată se consideră un refuz al primei propuneri şi formează o nouă
propunere. Sistemul emisiunii acceptării se aplică numai cu valoare de principiu, în

472
Idem.
473
T.R. Popescu, P. Anca. op. cit. p. 78
186
măsura în care nu există dispoziţii legale speciale derogatorii.Contractele reale se
consideră încheiate în momentul predării lucrului respectiv, ca urmare a acordului
părţilor.Până la acest moment acordul părţilor constituie numai o promisiune de
contractare.
Locul încheierii contractului
Interesul determinării locului încheierii contractului este mare în condiţiile economiei
de piaţă, a dezvoltării relaţiilor comerciale, a fluxului globalizării etc., deoarece:
a) în cazul nestabilirii de către părţi, legea care reglementează regimul juridic al
contractului, al rezolvării conflictelor ce pot apare în derularea acestuia se
stabileşte de instanţă în raport de legea locului unde a fost încheiat contractul,
conform principiului “locus regit actum”; alegerea locului încheierii contractului
se face în raport de facilităţile prevăzute de legea locului ales;
b) competenţa instanţelor (competenţa teritorială) chemate să judece un litigiu
izvorât din contract se stabileşte de regulă după locul încheierii contractului;
c) -“forma exterioară a actelor este supusă legilor unde se face actul” (art. 2 alin. 3
din Codul Civil), conform principiului locus regit actum.
Aşa cum am arătat, momentul încheierii contractului constituie criteriul în funcţie de
care se determină şi locul încheierii sale. Deci locul încheierii contractului înseamnă
locul unde s-a realizat acordul de voinţă. În ce priveşte contractele între persoane
prezente, determinarea locului încheierii lor nu pune probleme. Locul încheierii
contractului este acolo unde se află părţile, atunci când se face schimbul între
ofertă şi acceptare, una în faţa celeilalte.În cazul contractelor sinalagmatice între
persoane neprezente, având în vedere sistemul recepţiei acceptării, locul încheierii
contractului este localitatea unde ofertantul primeşte corespondenţa cu
acceptarea.Ofertantul primeşte acceptarea la domiciliul său, sediul său, la reşedinţă sau
într-un alt loc stabilit de către el. Menţionăm că, sub aspectul locului încheierii,
contractele sinalagmatice perfectate prin telefon se consideră încheiate între persoane
neprezente; aşadar, locul încheierii lor este acela din care vorbeşte ofertantul.Locul
încheierii contractelor unilaterale este acolo unde acceptantul a primit oferta sau, dacă
se încheie prin telefon, locul de unde vorbeşte destinatarul ofertei. Contractele
solemne se încheie la locul unde s-au îndeplinit formalităţile prevăzute de lege pentru
validitatea lor. Având în vedere că ele îmbracă forma înscrisului autentic, acest loc este
acolo unde s-a autentificat contractul.
EXECUTAREA OBLIGAŢIILOR COMERCIALE
Plata. Definiţie. Executarea obligaţiilor se face de obicei de bunăvoie şi atunci
este denumită plată. Prin plată în sens juridic se înţelege actul juridic prin care se
îndeplineşte obligaţia de a da sau de a face ori a prestaţiei care constituie obiectul
obligaţiei. În vorbirea curentă termenul de plată este folosit şi într-un sens mai restrâns,
anume ca executare a obligaţiei de a da o sumă de bani. A plăti, în sens juridic ,
înseamnă a executa de bunăvoie o obligaţie, oricare ar fi obiectul acesteia: a transfera
dreptul de proprietate asupra lucrului vândut, schimbat, a executa o lucrare sau un
serviciu, a achita preţul obiectului cumpărat, a remite lucrul vândut etc. În lipsa plăţii de
bunăvoie creditorul are dreptul la executarea silită a plăţii.Cel care execută de bunăvoie
obligaţia prin plată se chiamă solvens iar cel care primeşte plata accipiens. În Codul
civil plata ca mijloc de stingere a obligaţiilor este reglementată în art. 1092- 1121, în
Codul comercial în art. 40-45, iar în Ordonanţa Guvernului nr. 5 din 19 iulie 2001
procedura somaţiei de plată.
Subiectele plăţii
187
 Subiectul pasiv (solvensul). Cine poate face plata? Deşi singurul ţinut (obligat) să
execute prestaţia este debitorul, în art. 1093 alin.1 din Codul civil este consacrat
principiul general că orice persoană interesată, un coobligat sau un fidejusor pot face o
plată valabilă. „Obligaţia poate fi achitată de orice persoană interesată, precum şi de un
coobligat sau de un fidejusor” (art. 1093 alin.1. C. civ.) „Cel ţinut la plată este, în primul
rând, debitorul. Dar, alături de el poate fi un codebitor solidar (obligat împreună cu altul)
sau un fidejusor ori o cauţie reală (obligaţi pentru altul), care au de asemenea interes să
plătească.Din această cauză, toţi aceştia pot şi în acelaşi timp sunt datori să plătească.
Chiar şi un terţ poate efectua plata, atât în cazul în care are un asemenea interes( de
pildă, dobânditorul unui imobil ipotecat, care are interesul să evite urmărirea silită), cât
şi ăn cazul contrar. Terţul care a făcut plata poate să acţioneze fie ăn numele debitorului-
ca mandatar ori în cadrul unei gestiuni de afaceri-, fie în nume propriu( de pildă cu titlu
de liberalitate), caz în care el nu este subrogat în drepturile creditorului, dacă o atare
subrogaţie nu a fost consimţită de către creditor ( art. 1107 pct.1. C. civ.). 474 „Obligaţia
poate fi achitată chiar de o persoană neinteresată; această persoană trebuie să lucreze în
numele şi pentru achitarea debitorului sau, de lucrează în numele ei propriu, să nu se
subroge în drepturile creditorului( art. 1093 alin. 2 C. civ.).Aşadar, regula este că oricine
poate să facă plata şi, în principiu, creditorul nu poate refuza plata ; de altfel creditorul
nici nu are interes să refuze plata, oricine ar efectua-o. De la această regulă există unele
excepţii astfel:
a. în cazul obligaţiei de a face contractată intuitu personae adică, atunci când
consideraţia persoanei debitorului în executarea obligaţiei de către el şi numai de el este
esenţială pentru creditorul beneficiar al acesteia (de pildă efectuarea unei picturi, sau a
unui bun în garanţie, de către un anumit artist sau numai de cel în drept şi obligat
exclusiv să repare în garanţie);
b. în cazul în care părţile au convenit ca plata să fie făcută numai de debitor înlăturând
posibilitatea ca aceasta să fie făcută de altă persoană;
c. atunci când plata se execută de altcineva din fonduri ilegale sau din fonduri legale dar
în scop ilegal (de pildă în scop de coruperea creditorului atunci când debitorul acestuia
este falimentar).
d. Potrivit art.1093 alin. 2 C. civ. plata făcută de un terţ nu poate fi admisă atunci când
acesta ar urmării să se subroge în drepturile creditorului plătit fără acordul acestuia;
raţionând altfel s-ar eluda dispoziţiile care reglementează cesiunea de creanţă, instituţie
care presupune acordul cesionatului , cesionarului şi al debitorului.
Pentru ca plata făcută să fie valabilă este necesar ca solvensul(subiectul pasiv)
să îndeplinească unele condiţii astfel:
a) cel care efectuează plata, trebuie să îndeplinească condiţiile de capacitate
cerute, în general, pentru încheierea unui act juridic(art. 1095 alin.1 din C.
civ.); plata făcută de un incapabil este nulă cu rezerva prevăzută de art.
1095 alin. 2 din C. civ.; nulitatea este relativă în sensul că nu poate fi
invocată decât de însuşi incapabilul (art.952 C. civ.); dacă accipiensul, de
bună credinţă a consumat lucrul primit în plată el nu mai este obligat la
restituire către solvensul incapabil sau care nu era proprietar;
b) în cazul obligaţiei de a da, în care plata se face prin transferul proprietăţi
asupra bunului dat, solvensul trebuie să fie proprietar al acestuia şi să aibă
capacitatea de a înstrăina lucrul obiect al plăţii;475
474
T. R. Popescu, op. cit. p.295.
475
Se ştie că conducerea executivă a unei societăţi comerciale are competenţa de a dispune de bunurile societăţii limitată în
raport de lege şi hotărârea adunării generale a acţionarilor.
188
 Subiectul activ (accipiensul).
Subiectul activ este cel care primeşte plata. Sfera conceptului accipiens include
creditorul care a primit plata, împuternicitul creditorului, persoana împuternicită de
justiţie ori de lege să primească plata pentru creditor, precum şi orice altă persoană care
primeşte plata chiar dacă nu este îndreptăţită. Potrivit art. 1096 din C.civ. plata trebuie şi
poate fi făcută următorilor: a) creditorului, ori împuternicitului creditorului, sau aceluia
ce este autorizat de justiţie476 ori de lege a primi pentru creditor. După moartea
creditorului, plata se poate face moştenitorilor săi, care, în această calitate, au devenit
creditori. Cesionarul unei creanţe( adică cel care a cumpărat creanţa) are calitatea de a
primi plata fiindcă a devenit în acest mod creditor. Regula este că plata făcută altor
persoane decât cele de mai sus nu este valabilă şi deci trebuie restituită. De la această
regulă există excepţii când plata este valabilă chiar dacă este făcută altei persoane în
următoarele împrejurări:
a) când creditorul a ratificat plata făcută unui accipiens fără calitate, potrivit art.
1096 alin.2 din C.civ.; ratificarea atribuie accipiensului, cu efect retroactiv, calitatea de
mandatar al creditorului.
b) când creditorul a folosit sau foloseşte plata făcută; de pildă când debitorul în
loc să-i facă plata creditorului său a plătit creditorului creditorului său în scopul stingerii
obligaţiei faţă de creditorul său.
c) când plata a fost făcută creditorului aparent; astfel potrivit art. 1097 din C. civ.
„Plata făcută cu bună-credinţă acelui ce are creanţa în posesiunea sa, este valabilă chiar
dacă în urmă posesorul a fost evins” 477; poate fi creditor aparent cesionarul unei creanţe
a cărei dobândire a fost apoi anulată.478
„ Plata nu liberează însă pe debitor dacă a fost făcută creditorului după ce
debitorul fusese încunoştinţat - ca urmare a validării unei popriri, prin hotărâre
judecătorească- să nu mai plătească creditorului său (popritul).” 479 Plata astfel făcută nu
este valabilă şi deci debitorul va fi ţinut să efectueze (încă odată) aceeaşi plată către
creditorul popritor. Debitorul are numai un recurs împotriva creditorului său (care nu
mai era în drept să primească plata ca urmare a popriri) pe care la plătit făcând o plată
nedatorată (art. 1098 C. civ.).
Cel care primeşte o plată trebuie să fie în drept a o primi şi să aibă capacitatea
de a înstrăina (de a dispune), deoarece primirea plăţii este un act juridic care înseamnă
stingerea creanţei, element activ al patrimoniului. Dacă debitorul plătitor nu verifică
calitatea celui care primeşte plata şi astfel plăteşte unei persoane neîndreptăţite va risca
să mai plătească odată adevăratului creditor dacă nu poate proba că plata astfel făcută a
folosit-o adevăratul creditor sau împuternicitul acestuia (art. 1098 C.civ.). Debitorul
plătitor a doua oară va putea solicita celui căruia i-a plătit pe nedrept restituirea plăţii
potrivit principiului că nimeni nu se poate îmbogăţii fară just temei. Dacă creditorul
refuză să primească plata, debitorul poate să-i facă o ofertă reală, somându-l după o
anumită procedură, să primească plata, al cărei obiect îl ţine la dispoziţia creditorului.
Dacă creditorul refuză mai departe să primească plata, debitorul poate să consemneze
lucrul ce trebuia dat în plată şi astfel prin oferta reală urmată de consemnare debitorul
este liberat de obligaţie.480 Debitorul nu mai datorează despăgubiri pentru întârziere, iar
riscurile trec asupra creditorului necooperant care este ţinut să plătească şi toate
476
De pildă, prin hotărârea de validare a unei popriri, creditorul popritor este împuternicit să primească plata creanţei
poprite, deşi în mod normal aceasta trebuia plătită debitorului său.
477
A fi evins înseamnă a fi deposedat de ceva în mod legal.
478
Adevăratul creditor este şi el ocrotit, la rândul lui prin recursul în restituire, pe care îl poate exercita împotriva
accipiensului.
479
T.R. Popescu, op. cit. p. 298.
189
cheltuielile procedurii. Până la validarea consemnaţiei pe cale de judecată, debitorul îşi
poate retrage prestaţia consemnată asumându-şi riscurile ce decurg din aceasta (art.
114-1121 C.civ.. şi art. 586-590 C. proc. civ.). Reorganizarea persoanelor juridice poate
determina schimbarea creditorului sau debitorului dintr-un raport juridic. Drepturile şi
obligaţiile persoanelor juridice fuzionate sau absorbite trec asupra persoanei juridice
rezultate din fuziune sau în favoarea căreia a operat absorbţia, după cum în cazul
divizării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care a încetat de a avea fiinţă se
împarte între persoanele juridice dobânditoare.481
Obiectul plăţii
Potrivit art. 1100 din C. civ. „ Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât
acela ce i se datoreşte, chiar dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare” Ca
urmare debitorul este obligat să plătească în întregime doar ce datorează. În obligaţiile
de a face sau de a nu face nu se ridică probleme deosebite când executarea se săvârşeşte
de bună voie deoarece debitorul trebuie să execute faptul la care s-a obligat ori să se
abţină de a face acţiunea respectivă. Numai cînd debitorul nu ar vrea să execute de,
bunăvoie, obligaţia de a face ori de a nu face, se ridică problema modului şi a
mijloacelor prin care debitorul poate fi constrâns de către creditor să-şi îndeplinească
datoria.482 În ceea ce priveşte obligaţia de a da483 pot apare unele riscuri fapt pentru care
trebuie respectate unele reguli:
a) „Creditorul nu poate fi silit a primi alt lucru decât acela ce i se datoreşte, chiar
dacă valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare.”(art. 1100 C. civ.)
b) „Debitorul unui corp cert şi determinat este liberat prin predarea lucrului în
stare în care se găsea la predare, dacă deteriorările ulterioare nu sunt ocazionate prin
faptul sau greşeala sa, nici prin cea a persoanelor pentru care este responsabil, sau dacă
înaintea acestor deteriorări nu a fost în întârziere”(art. 1102 C. civ.); chiar şi în acest din
urmă caz el nu răspunde dacă poate dovedi că lucru ar fi pierit şi la creditor, dacă i-ar fi
fost predat aşa cum ar fi în cazul unei inundaţii, cutremur, incendiu etc.484
c) Cînd obligaţia are de obiect un lucru fungibil, debitorul nu se poate prevala de
pieirea sau stricăciunea acestuia- genera non pereunt- şi dacă nu a fost stabilită prin
convenţie calitatea lucrului respectiv, el va trebui să dea un lucru de calitate mijlocie.485
d) În principiu plata este indivizibilă.„Debitorul nu poate sili pe creditor a primi
parte din datorie, fie datoria divizibilă chiar.”(art.1101 C . civ.) Deci solvensul trebuie să
plătească deodată tot ce datorează, aceasta fiind corect şi în interesul creditorului cât şi a
unui mediu sănătos de afaceri; debitorul nu poate sili pe creditor să accepte o plată
fracţionată sau în rate chiar dacă obiectul acesteia ar fi divizibil prin natura lui, fără
acceptul dat de creditor în momentul încheierii convenţiei sau ulterior.
De la principiul indivizibilităţii plăţii legiuitorul a prevăzut unele excepţii:
a) dat fiind că dispoziţia legală privind indivizibilitatea plăţii (art. 1101 C. civ. )
nu este imperativă ci supletivă, părţile pot să convină prin contract sau pritr-un
480
De pildă în cazul unui contract de vânzare cumpărare cu arvună şi clauză de pierdere a arvunei dacă nu se achită şi
diferenţa de preţ într-un anumit termen, iar creditorul se sustrage de la primirea diferenţei de preţ sau pur şi simplu refuză
(în scopul de a nu mai restitui arvuna şi a rămâne şi cu bunul oferit spre vânzare), debitorul va fi liberat de obligaţia sa dacă
a consemnat la un terţ diferenţa de preţ ( la dispoziţia debitorului) putând ulterior să obţină pe calea unei hotărâri
judecătoreşti perfectarea vânzării în pofida refuzului debitorului.
481
A se vedea art.222-264 din Legea nr. 31/1990 republicată.
482
Vezi infra p.
483
A da înseamnă a transfera dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra unui lucru.
484
În art. 1156 alin. 2 se dispune: „Chiar când debitorul este pus în întârziere, dacă nu a luat aspra-şi cazurile fortuite,
obligaţia se stinge, în caz când lucrul ar fi pierit şi la creditor dacă i s.ar fi dat.”
485
Potrivit art. 1103 din C.civ. „dacă datoria este un lucru determinat numai prin specia sa, debitorul, ca să se libereze, nu
este dator a-l da de cea mai bună specie, nici însă de cea mai rea.”
190
addendum la contract ca plata să fie divizibilă; prin aceasta creditorul poate renunţa la
beneficiul ca-i oferă principiul indivizibilităţii;
b) potrivit art. 1144 din C. civ., compensaţia legală fiind o dublă plată, care
operează de plin drept, stingerea obligaţiilor reciproce duce la consecinţa că creditorul
obligaţiei celei mai mari va primi o plată parţială.
c) conform art. 1674 din C. civ., beneficiul diviziunii, pe care îl invocă fidejusorii
aceleiaşi datorii, face ca datoria neachitată de către debitor să se împartă între fidejusori,
cre nu pot fi constrânşi să plătească decât partea ce se cuvine fiecăruia.
d) Imputaţia plăţii poate, de asemenea, să ducă la plăţi parţiale;486
e) în domeniul raporturilor juridice civile judecătorii pot acorda termene de graţie
sau mici termene pentru plată făcînd astfel plata divizibilă(art. 1101 alin 2 şi art.1021 C.
civ. ); în domeniul comercial art. 43 din Codul comercial dispune:”În obligaţiile
comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie permis de art. 1021 din C. civ.”
f) Posesorul unei cambii al unui bilet la ordin sau al unui cec, nu poate refuza o
plată parţială, căci întreaga creanţă rămâne neplătită şi eventuala insolvabilitate a
debitorului va fi suportată de semnatarii titlului,împotriva cărora posesorul va avea
recurs pentru întreaga sumă , inclusiv cea pe care ar fi putut s-o primească.487
Schimbarea obiectului plăţii sau darea în plată a unui alt obiect constituie o altă
modalitate de efectuarea plăţii la care ne vom referii atunci când vom aborda alte
mijloace de stingere a obligaţiilor.
Determinarea preţului488 şi locului plăţii. Data plăţii.Preţul în obligaţiile comerciale
Potrivit Codului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preţul trebuie să fie
determinat de părţi (art. 1303 din Codul civil), adică trebuie să fie cert. Se poate
accepta, de exemplu, şi preţul determinabil supus arbitrului părţilor, adică unui terţ (art.
1304 din Codul civil). Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preţul,
contractul de vânzare-cumpărare nu poate lua fiinţă.Codul comercial, adaptând
dispoziţiile civile la traficul comercial, modificându-le chiar, permite ca preţul să fie
stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaţie abstractă şi impersonală “preţul
just” sau “preţul curent” în funcţie de locul plăţii sau de cotele oficiale ale bursei. Astfel,
în art. 40 din Codul comercial se arată: “Când urmează a se hotărî adevăratul preţ sau
preţul curent al productelor, mărfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de
asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al titlurilor industriale, el se ia după
listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau în lipsă
după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice altfel de probă.”Potrivit art. 5.7
al Principiilor UNIDROID aplicabile contractelor comerciale internaţionale,
determinarea preţului se face ţinând cont de următoarele:
1.atunci când un contract nu fixează sau nu conţine prevederi pentru determinarea
preţului, se consideră că părţile, în absenţa oricărei indicaţii contrare, s-au referit la
preţul stabilit în mod general la momentul încheierii contractului pentru prestaţii
executate în circumstanţe comparabile în sectorul comercial în cauză, sau dacă un
asemenea preţ nu există, la un preţ rezonabil.
2. atunci când preţul trebuie determinat de către o parte şi acea determinare este în
mod clar nerezonabilă, un preţ rezonabil va fi substituit în ciuda prevederilor
contractuale contrare.
3.atunci când preţul trebuie fixat de o terţă persoană şi acea persoană nu poate sau nu
face acest lucru, preţul va fi stabilit la un nivel rezonabil.
486
A se vedea infra, p.
487
A se vedea T. R. Popescu, op. cit. p 306.
488
Vezi supra p.___
191
 4.atunci când preţul trebuie fixat prin referire la elemente care nu există sau au încetat
să existe şi să fie accesibil, cel mai apropiat element echivalent va fi considerat un
substitut.
Preţul mai poate fi preţ derizoriu sau neserios, şi preţ redus concepte care nu se
confundă având reglementări şi efecte diferite. 489 Sintagma „preţ derizoriu” desemnează,
juridic, ideea că preţul nu este serios (art.1303 C. civ.) iar semantic, că preşul fiind
ridicol, nu este rezonabil, adică echivalent valorii lucrului văndut. Aşa cum s-a subliniat,
echivalenţa, fiind relativă, ea trebuie raportată de la caz la caz, nu numai la valoarea
lucrului vândut, dar şi la subiectivitatea părţilor, datorat, de exemplu, raporturilor de
rudenie. În sensul arătat într-o speţă, soluţionată în recurs, s-a reţinut că părţile sunt
libere să determine preţul sub (sau peste) valoarea lucrului. Ân condiţiile în care
cumpărătorul este fiul vânzătorului, iar premergător actului de vânzare-cumpărare,
încheiat în anul 1996, a adus îmbunătăţiri substanţiale imobilului vândut, s-a apreciat că
preţul convenit şi plătit de 8.000.000 lei este un preţ rezonabil, care satisface cerinţa
impusă de art. 1303 C. civ. În consecinţă instanţa de recurs a păstrat soluţia respingerii
acţiunii în constatarea nulităţii contractului de vînzare cumpărare. 490 Potrivit art. 2 din
Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale în
contractele comerciale în mod obligatoriu preţul trebuie să fie garantat şi asigurat cu
clauze de consolidare a preţului în condiţiile inflaţiei şi devalorizării.De pildă preţul se
stabileşte în euro reactualizat la data plăţii în raport de rata inflaţiei şi plătibil în lei în
raport de cursul de schimb la data plăţii.
Locul executării obligaţiilor comerciale
În Codul civil, art. 1104 dispune că plata se face la locul arătat în contact. Dacă este
vorba de un bun cert şi determinat, plata trebuie făcută la locul unde se găseşte acel
bun. În materie de vânzare, plata trebuie să se facă la locul predării bunului (art. 1362
din Codul civil). În toate celelalte cazuri plata se face la domiciliul debitorului, ceea ce
înseamnă că este cherabilă. (art. 1104 din Codul civil). În dreptul comercial această
regulă a suferit modificări adoptate şi impuse de nevoile, tradiţia şi uzurile traficului
comercial Astfel, potrivit art. 59 din Codul comercial, obligaţiile comerciale trebuie
executate: a) la locul arătat expres în contract; b) locul rezultat din intenţia părţilor; c)
în locul unde, potrivit materiei contractului apare firească executarea, adică rezultă din
natura operaţiei. În lipsă de o clauză expresă, contractul trebuie să fie executat în locul
unde cel ce s-a obligat îşi avea sediul său comercial sau cel puţin domiciliul ori
reşedinţa, la formarea contractului. Dacă urmează a se preda un lucru determinat, care
după cunoştinţele părţilor se găsea într-altă parte în momentul formării contractului,
atunci predarea se va face în acel loc. Dacă obligaţia constă într-o sumă de bani, plata
acesteia, în lipsa unei prevederi contractuale, se va face potrivit art. 59 alin. 2 din Codul
comercial, deci în cele din urmă la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului. Aşadar,
de lege lata şi în dreptul comercial plata este cherabilă. În acest sens, de lege ferenda se
propune ca plata să fie portabilă, adică potrivit uzanţelor comerciale, plata să se facă de
regulă la sediul, domiciliul sau reşedinţa creditorului. Această soluţie ar fi în
concordanţă cu majoritatea dispoziţiilor din Codul comercial şi din legislaţia specială,
care îl protejează pe creditor.491Această regulă nu se aplică în materie de cambie şi bilet
la ordin, unde plata este cherabilă, potrivit dispoziţiilor cu caracter special din Legea
cambiei şi biletului la ordin nr. 58/1934.
489
A se vedea supra p.
490
ÎCCJ, S. civ. şi propr. Intelectuală, dec. Nr. 1597/2006 în Pavel perju, probleme de drept civil şi procesual civil din
practica secţiei civile şi de proprietate intelectuală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în Revista Dreptul nr.2/2008 p. 262.
491
Smaranda Anghene şi colectiv. op. cit. p. 306
192
În art. 6.1.6 din Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comerciale
internaţionale, locul executării se stabileşte după următoarele:
“1. Dacă locul executării nu este fixat şi nu este determinabil din contract, executarea
obligaţiilor se face astfel:a)obligaţia de a plăti o sumă de bani, la sediul
creditorului;b)orice altă obligaţie, la sediul debitorului;c)partea care îşi schimbă sediul
după încheierea contractului trebuie să suporte creşterea cheltuielilor pentru executare
pe care o astfel de schimbare le-ar putea genera.”
Data plăţii.
Data exigibilităţii. În art. 3 din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru
întărirea disciplinei contractuale se dispunea: „Părţile contractante au obligaţia efectuării
tuturor plăţilor la data scadenţei. Părţile contractante vor organiza evidenţa obligaţiilor
de plată pe scadenţe, potrivit contractelor.” Referitor la data plăţii prezintă interes : data
exigibilităţi, plata anticipată şi plata cu întârziere. Data exigibilităţii este data de la
care creditorul poate cere efectuarea acesteia inclusiv pe cale judecătorească. Data
exigibilităţii diferă după cum obligaţia este cu execuţie imediată sau obligaţie cu
execuţie la termen. Obligaţia cu execuţie imediată este acea obligaţie la care plata este
exigibilă (poate fi cerută şi trebuie făcută) din momentul naşterii creanţei. De regulă
obligaţia este pură şi simplă adică cu executare imediată. Aceasta înseamnă că dacă nu s-
a prevăzut nici un termen, creditorul poate cere plata oricând din momentul naşterii
creanţei cu excepţia cazului când natura contractului implică necesitatea unui termen
pentru executarea obligaţiei respective, cum ar fi de pildă, în cazul când se dă un lucru
cu împrumut spre folosinţă, fără să se fi stabilit un termen pentru restituire. În cazul
obligaţiei cu termen, plata este exigibilă la termenul stabilit de părţi. Termenul poate fi
stabilit de părţi în favoarea uneia sau alteia dintre părţi ori în favoarea ambelor părţi.
Dacă din convenţia părţilor nu rezultă clar în favoarea căreia dintre părţi a fost stipulat,
se prezumă că termenul a fost stipulat în favoarea debitorului potrivit art. 1024 din C,
civ. Care dispune: „Termenul este presupus întotdeauna că s-a stipulat în favoarea
debitorului, dacă nu rezultă din stipulaţie sau din circumstanţe că este primit şi în
favoarea creditorului”.Uneori legea stipulează în mod expres când termenul este în
favoarea creditorului. De pildă în art. 1616 din C. civ. se dispune: „Depozitul trebuie să
se restituie deponentului îndată ce s-a reclamat , chiar când s-ar fi stipulat prin contract
un anume termen pentru restituţiunea lui; se exceptă însă cazul când în formele legale s-
a notificat depozitarului un act de sechestru sau de opoziţie la restituţiunea sau la
strămutarea lucrului depozitat”.
Plata anticipată.
Plata anticipată prezintă interes pentru debitor, de pildă atunci când s-a contractat
un împrumut cu dobândă şi prin plată întrerupe curgerea dobânzii ce trebuia să o
suporte. Ca urmare debitorul poate plăti mai înainte dacă termenul de plată este
exclusiv în favoarea lui. Dacă termenul a fost stipulat în favoarea creditorului, plata
anticipată nu se poate face decât cu acordul creditorului, care, acceptând plata, a renunţat
implicit la beneficiul termenului. De pildă în cazul unui contract de împrumut cu
dobândă în care termenul este stipulat în favoarea creditorului, acesta are interesul să nu
primească plata totală înainte de termen pentru a-şi fructifica suma împrumutată prin
încasarea dobânzi contractate pe toată durata inclusă în termenul stipulat. În alte situaţii
creditorul în favoarea căruia s-a stipulat termenul ar putea fi prejudiciat prin executarea
anticipată a plăţii, cu cheltuielile de depozitare a utilajelor, mărfurilor, materialelor, plata
locaţiilor etc., pe care le primeşte înainte de termen, contrar planului său de afaceri.

193
 Dacă plata anticipată s-a făcut cu acordul creditorului, atunci efectele contractului
se produc ca şi cum obligaţia se execută la termenul convenit; creditorul este ţinut la
plata preţului pentru produsele în privinţa cărora i s-a transferat dreptul de proprietate cu
toate consecinţele decurgând din aceasta (cum ar fi de pildă riscurile contractului). Dacă
executarea anticipată s-a făcut fără acordul creditorului, atunci, pe de o parte, creditorul
nu este ţinut la plata preţului, fiindcă obligaţia s-a nu este exigibilă,- el fiind un simplu
detentor ţinut în virtutea principiului colaborării iar pe de altă parte , dreptul de
proprietate nu s-a transmis de la debitor( furnizor) la creditor(beneficiar) şi aceasta
înseamnă că debitorul suportă riscurile pierderii fortuite a produselor livrate; dreptul de
proprietate se transferă de la furnizor la beneficiar numai la termenul de executare
stipulat în contract prin constatarea livrării produselor.492
Plata cu întârziere.
În cazul executării cu întârziere, creditorul are drept la despăgubiri pentru daunele
provocate prin neexecutarea la timp a obligaţiei. În art. 4 din Legea nr.469/2002 privind
unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale se dispune: „În contractele
încheiate părţile contractante vor prevedea ca, în cazul neîndeplinirii în termen de 30 de
zile de la data scadenţei a obligaţiilor prevăzute la art.3 alin. (1), debitorii să plătească,
în afara sumei datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere. (2) În contractele
comerciale dintre părţile contractante, indiferent de forma în care acestea se încheie, în
afara penalităţilor contractuale prevăzute la alin.(1), pentru compensarea prejudiciului
suferit de către creditor ca urmare a îndeplinirii cu întârziere sau a neîndeplinirii
obligaţiilor asumate de debitor, se pot include şi daune interese pentru neexecutarea
totală sau parţială a contractului, sub forma daunelor moratorii sau a celor
compensatorii.(3) Totalul penalităţilor pentru întârziere în decontare, prevăzute la alin.
(1) şi (2), nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepţia
cazului în care prin contract s-a stipulat contrariul.”Potrivit art. 43 din C. com. „Datoriile
comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin
exigibile.”
Proba plăţii.
Fiind un mijloc de executare a obligaţiilor, plata este, în acelaşi timp şi un act
juridic. De aceea proba plăţii va fi supusă regulilor de drept comun privind proba actelor
juridice. Sarcina probei revine debitorului, fiind o aplicaţie a principiului general
prevăzut de art. 1169 din C. civ. Care dispune: „Cel ce face o propunere înaintea
judecăţii trebuie să o dovedească”. Întrucât debitorul pretinde că dreptul creditorului nu
mai există fiindcă s-a stins prin plata pe care el a făcut-o, va trebui să-şi dovedească
afirmaţia în susţinerea cererii. Dacă însă efectul liberator al plăţii îl constituie un fapt
negativ, o abstenţiune, atunci proba nu mai incumbă debitorului, ci creditorul va trebui
să facă dovada faptului pozitiv care învederează neexecutarea obligaţiei de a nu face de
către debitor.
Pentru a facilita sarcina probei plăţii, legiuitorul a instituit câteva prezumţii de
plată :
a) în art. 1138 alin.1 C. civ. se prevede că atunci când creditorul a remis
debitorului titlul constatator al creanţei sale care este un înscris sub
semnătură privată sau autentic493 se prezumă că debitorul a fost

492
A se vedea T. R. Popescu, op. cit. p.309.
493
În art.1138 alin.1 se dispune: „ Remiterea voluntară a titlului original făcută de creditor debitorului dă proba
liberaţiunii”.În literetura juridică sintagmei „titlu original”i se dă numai sensul de înscris sub semnătură privată. A se vedea
Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 480.
194
 liberat prin plată sau remitere de datorie, prezumţie care este
absolută;
b) în art. 1138 alin. 2 C. civ. se prevede că atunci când creditorul remite
voluntar debitorului copia legalizată a titlului original al creanţei lasă
a se presupune remiterea datoriei sau plata, până la proba contrarie.494
În mod curent înscrisul constatator al plăţii este o chitanţă semnată de creditor şi
remisă debitorului, chitanţă care în domeniul comercial are o formă şi un regim prevăzut
de lege.495
Chitanţa este un înscris sub semnătură privată căreia referitor la data cesteia i se
aplică dispoziţiile art. 1182 din C. civ., care dispune:”Data scripturii private nu face
credinţă în contra persoanelor a treia interesate, decât în ziua în care s-a înfăţişat la o
dregătorie publică496, din ziua în care s-a înscris într-un registru public, 497 din ziua morţii
aceluia sau unui din acei care l-au subscris, sau din ziua în care va fi fost trecut fie în
prescurtare în acte făcute de ofiţerii publici, precum procese-verbale pentru punerea
peceţii sau pentru facerea de inventare.”Totuşi practica a reţinut că o chitanţă, chiar fără
dată certă, poate fi opozabilă terţilor, cărora le rămâne numai posibilitatea de a dovedi
antedatarea frauduloasă a chitanţei. Mai mult încă, plata poate fi dovedită prin orice
mijloc de probă, ca orice act juridic, de câte ori a existat o imposibilitate fizică sau
morală de a se procura un înscris doveditor sau de a se păstra înscrisul întocmit.Când
obiectul plăţii are o valoare mai mare de 250 de lei, proba cu martori nu este admisă. De
asemenea nu se poate dovedi cu martori împotriva sau peste cuprinsul înscrisului
constatator al plăţii care este chitanţa de plată. Atunci când debitorul a fost în
imposibilitate materială sau morală da a obţine o chitanţă de plată de la creditor, dovada
plăţii se poate face şi cu martori, chiar dacă valoarea ei depăşeşte 250 de lei.498
Imputaţia plăţii.
Atunci când debitorul are mai multe datorii de aceeaşi natură către acelaşi creditor ,
şi el face o plată parţială care nu le acoperă, se pune problema de a şti care datorii se
consideră achitate. Soluţionarea acestei probleme prezintă interes practic atunci când
datoriile sunt inegale, din punct de vedere al cuantumului dobânzii sau al importanţei
bunurilor blocate în garanţiile acestora; debitorul are interesul să fi eliberat de datoriile
care au dobânzile cele mai mari şi care iau blocat cele mai importante bunuri pentru el în
garanţii, pe când creditorul, dimpotrivă are interesul să păstreze tocmai aceste creanţe
care îi aduc profit mai mare şi sunt asigurate cu garanţii mai solide. După cum este
prevăzută imputaţia plăţii este de două feluri: convenţională şi legală.
Imputaţia convenţională.
În principiu, imputaţia plăţilor se face prin acordul părţilor. În lipsa unui atare
acord, imputaţia poate fi făcută de către debitor , sau de către creditor iar în unele cazuri
de lege. Debitorul este cel care în primul rând trebuie să decidă asupra ordinii datoriilor
pe care înţelege să le stingă prin plata făcută. De la această regulă legiuitorul a prevăzut
unele excepţii:

494
În art. 1138 alin 2 se dispune: „Remiterea voluntară a copiei legalizate a titlului lasă a se presupune remiterea datoriei
sau plata, până la proba contrarie”. În literatura juridică sintagmei „copiei legalizate a titlului”i se dă semnificaţia de ,
înscris autentic sau hotărâre judecătorească investită cu formulă executorie ceea ce după opinia noastră
ni se pare discutabil.A se vedea Liviu Pop op. cit. p.480.
495
A se vedea de pildă H. G. nr. 871/ 1997 pentru aprobarea modelelor formularelor comune privind activitatea financiară şi
contabilă.
496
Instituţie publică.
497
Registru anume destinat.
498
Liviu Pop op. cit. p. 480.
195
 a) „plata trebuie să fie suficientă pentru a stinge întrega datorie asupra căreia
debitorul înţelege aă facă imputaţiunea , deoarece debitorul ar ajunge
indirect să facă o plată parţială şi deci principiul indivizibilităţii plăţii ar fi
încălcat.
b) debitorul care are o datorie ajunsă la scadenţă(exigibilă) şi una nescadentă ,
nu poate să impute plata asupra datoriei care nu a ajuns la termen, deoarece
astfel s-ar face o plată anticipată, fără acordul creditorului, ceea ce nu-i
posibil decât numai dacă termenul era stipulat exclusiv în interesul
debitorului.
c) Când creanţa este producătoare de dobânzi şi debitorul datorează
deopotrivă şi suma împrumutată şi dobânzi, plata se impută mai întâi asupra
dobânzilor, în afară de cazul când creditorul este de acord ca plata să fie
imputată mai întâi asupra capitalului (art. 1111 C. civ. ).”499
Creditorul poate face imputaţia plăţii numai dacă debitorul nu sa pronunţat în această
privinţă. În măsura în care creditorul nu se opune , creditorul are dreptul de a face
imputaţia plăţii în mod nelimitat. În acest sens art. 1112 din C. civ. dispune: „ Când
debitorul unor deosebite datorii a primit o chitanţă prin care creditorul impută aceea ce a
lut special asupra uneia din aceste datorii, debitorul nu mai poate cere ca imputaţia să se
facă asupra unei alte datorii, afară numai dacă creditorul la amăgit, sau la surprins.”
Imputaţia legală.
Atunci când imputaţia plăţii nu s-a făcut de creditor sau debitor, aceasta se face de
drept în puterea legii, potrivit art. 1113 din C. civ. astfel:
a) în primul rând , se consideră plătită datoria ajunsă la scadenţă;
b) dacă toate datoriile sunt scadente , imputaţia se va face asupra datorie pe
care debitorul avea interesul să o desfacă( adică să achite datoria mai oneroasă);
c) dacă toate datoriile sunt scadente şi la fel de oneroase, se va considera
plătită datoria cea mai veche;
d) dacă toate datoriile scadente sunt la fel de oneroase şi au aceeaşi vechime,
plata se va imputa în mod proporţional asupra fiecăreia dintre ele;
e) imputaţia plăţii se va face mai întâi asupra dobânzii scadente şi apoi asupra
sumei datorate.
Oferta reală de plată. Consemnarea. Opoziţii la plată.
Se întâmplă adeseori ca creditorul , fie din rea voinţă, fie pentru că contestă cifra
datoriei, să refuze explicit sau tacit, or pur şi simplu să se sustragă de la primirea
plăţii.500De pildă în cazul unui precontract de vânzare cu clauză de arvună, creditorul
pentru a nu restitui arvuna şi a rămâne cu obiectul nevândut, cu rea credinţă s-ar putea
sustrage de la primirea diferenţei de preţ şi perfectarea actelor de vânzare cumpărare ale
unui imobil. În acest caz legiuitorul a pus la dispoziţia debitorului, care vrea să
plătească, mijlocul de a-şi apăra interesul şi a evita prejudicii o procedură specială
numită oferta reală.
Oferta reală de plată este reglementată de art. 1114-1121 din C. civ. şi art. 586-590
din cod. proc. civ. . Când debitorul va voi să plătească ceea ce este dator şi creditorul
refuză să primească plata, debitorul este în drept să facă oferta reală şi să consemneze
ceea ce este dator.501 Pentru ca oferta să fie valabilă trebuie :
499
T.R.Popescu op. cit. p.311.
500
Vezi supra p. 180.
501
În practica de aplicare a dispoziţiilor legale privind plata cu numerar (O.G.nr.15/1996 ) unele unităţi care fac plăţi cu
sume mari preferă să plătească amenda pentru plata cu numerar mai mare de 30.000.000 lei decăt să plătească prin
virament prin intermediul băncilor deoarece comisionul bancar depăşeşte amenda şi afectează mai mult profitul. Aceasta
este şi ca urmare a faptului că amenda nu este individualizată în funcţie de cuantumul sumei plătite cu numerar. Or la o
196
 - să fie făcută creditorului, care are capacitatea de a primi sau acelui ce are
dreptul de a primi pentru acesta;
- să fie făcută de o persoană capabilă de a primi;
- să fie făcută pentru toată suma exigibilă, pentru rendite şi dobânzi
datorate,pentru cheltuieli lichidate şi pentru o sumă oarecare în privinţa
cheltuielilor nelichidate, sumă asupra căreia se poate reveni, după lichidarea
acestor cheltuieli;
- termenul să fie împlinit dacă a fost în favoarea creditorului;
- condiţia sub care datoria s-a contractat să se fi împlinit;
- ofertele să fie făcute în locul ce s-a hotărât pentru plată, şi dacă locul
pentru plată nu s-a determinat prin o convenţie specială, să fie făcute
creditorului personal, sau la domiciliul său, ori la domiciliul ales pentru
executarea convenţiei;oferta să fie făcută prin executorul judecătoresc
competent pentru astfel de acte sub forma unei somaţii de primire a valorii
datorate.(art. 587 C. proc. civ. În somaţie se va arăta ziua, ora şi locul,
când şi unde , suma şi obiectul oferit să-o fie obiect al plăţii. Dacă
creditorul nu voieşte să se prezinte sau să primească suma sau obiectul
oferit, executorul judecătoresc va încheia proces –verbal şi va arăta dacă
creditorul a iscălit ori n-a putut sau n-a voit să iscălească. Debitorul, în
acest caz, va putea spre a se libera, să consemneze suma sau bunul oferit la
Casa de Economii şi Consemnaţiuni sau după caz la o unitate specializată,
iar recipisa se va depune la executorul judecătoresc de pe lângă instanţa
domiciliului creditorului.

sumă mai mare plătită cu numerar amenda ar trebui să fie mai mare pentru a avea efectul scontat.
197
CAPITOLUL VI
EFECTELE CONTRACTULUI
Contractul are drept efect naşterea obligaţiilor a căror executare constituie scopul
în vederea căruia părţile l-au încheiat. Efectele contractului sunt legate de: a)naşterea
obligaţiilor; b)executarea obligaţiilor; c)stingerea obligaţiilor.
Examinarea efectelor contractului implică abordarea următoarelor aspecte
principale: a)principiul obligativităţii contractului privit din punct de vedere al părţilor,
precum şi din punct de vedere al terţilor; b)stabilirea cuprinsului contractului, prin
interpretarea corectă a clauzelor sale;c)efectele specifice ale contractelor sinalagmatice,
efecte derivate din interdependenţa obligaţiilor generate de aceste contracte; d)principiul
executării concomitente a obligaţiilor reciproce; e)excepţia de neexecutare a
contractului; f)suportarea riscului contractului; g)rezoluţiunea şi rezilierea
contractului.502
Spre deosebire de Codul lui Napoleon, Codul nostru civil reglementează în mod
distinct efectele contractelor în art. 969-985, de efectele obligaţiilor (art. 1073-1090).
Efectul contractelor este de a crea, a transmite sau stinge un drept real sau de
creanţă. Efectul general al obligaţiilor este de a da creditorului dreptul de a urmări şi a
obţine de la debitor îndeplinirea exactă a prestaţiei l-a care s-a obligat sau de a cere
despăgubiri în caz de neexecutare totală sau parţială. 503Efectele contractului sunt
guvernate de principiul forţei obligatorii a contractului şi principiul relativităţii efectelor
contractului. Principiul forţei obligatorii a contractului guvernează efectele acestuia între
părţile contractante, iar principiul relativităţii efectelor contractului vizează efectele
contractului faţă de terţe persoane.
Forţa obligatorie a contractului. Pacta sunt servanta. Raportul dintre lege şi
contract.
Potrivit art. 969 din Codul civil “Convenţiile legal făcute au putere de lege între
părţile contractante.” Astfel părţile în contract sunt legate prin contract ca şi cum
obligaţiile lor ar fi impuse prin lege. Principiul are ca fundament imperativul moral al
respectului faţă de cuvântul dat. Principul Pacta sunt servanta în raport cu legea,
presupune:
- contractul nu trebuie să contravină ordinii publice şi bunelor moravuri, acesta trebuie
să fie legal făcut în sensul respectării dispoziţiilor imperative ale legii şi al derogării prin
voinţa părţilor numai de la dispoziţiile supletive ale legii;
- acolo unde legea este permisibilă şi pune pe primul plan voinţa părţilor contractului
care poate să difere faţă de dispoziţia legală în cauză. De pildă, conform art. 1 din O.G.
nr. 9/2000 “părţile sunt libere să stabilească în convenţii rata dobânzii pentru întârzierea
la plata unei obligaţii băneşti”. “În cazul în care, potrivit dispoziţiilor legale sau
prevederilor contractuale, obligaţia este purtătoare de dobânzi fără să se arate rata
dobânzii, se va plăti dobânda legală.” (art. 2)
- contractul se supune legii, în sensul că el produce doar efectele juridice pe care
normele juridice ale dreptului civil şi comercial le agreează.
- contractul fiind rezultat al voinţei suverane a părţilor, poate fi în principiu, oricând
modificat ori desfăcut, dar numai prin acord de voinţă şi în mod excepţional, unilateral.

502
C. Stătescu, C. Bîrsan, Drept civil, Editura All, Bucureşti, 1996, p.54.
503
C. Hamangiu, Tratat de drept civil român, Editura Naţională, S. Ciornei, Bucureşti, 1929, p. 517.
198
- în principiu, legea nouă nu retroactivează şi astfel nu afectează efectele contractului în
curs de executare, care sunt supuse legii vechi, respectiv legii în vigoare în momentul
încheierii contractului. Prin excepţie, legea nouă poate retroactiva prin norme
imperative care, fiind de imediată aplicare, modifică efectele contractului, fie cu privire
la durata contractului, fie cu privire la executarea prestaţiilor.
Modificarea prin lege a duratei contractelor se face prin prorogarea legală a
termenelor contractuale, procedeu practicat în cazul contractelor de închiriere prelungite
prin lege, de regulă, pe o perioadă de câte 5 ani. Executarea prestaţiilor poate fi
modificată legislativ prin moratoriu, care este o amânare generală a executării
obligaţiilor unei anumite categorii de debitori datorată unor evenimente de natură a-i
pune în imposibilitatea de a-şi respecta angajamentele asumate. 504
Principiul Pacta sunt servanta în raporturile dintre părţi
Forţa obligatorie a contractelor între părţi este la nivel de lege şi are următoarele
consecinţe:
a) părţile contractante sunt ţinute să execute întocmai una faţă de cealaltă, obligaţiile
la care s-au îndatorat la termenele şi condiţiile convenite, în caz contrar obligaţia
debitorului transformându-se în daune interese;
b)obligaţiile contractuale trebuie să fie executate întotdeauna cu bună credinţă505,
ceea presupune că părţile datorează reciproc loialitate, el trebuind să se informeze
reciproc şi să colaboreze astfel încât contractul să fie executat;
c)contractul nu poate fi revocat prin voinţa uneia din părţile contractante, deci în
principiu este irevocabil.
Contractul este irevocabil deoarece dacă legea ar îngădui părţilor contractante să
denunţe unilateral contractul în toate cazurile, principiul Pacta sunt servanta şi-ar pierde
orice consistenţă. Singura excepţie este prevăzută în art. 969 alin. 2 din Codul civil în
care se dispune că contractele “se pot revoca prin consimţământul mutual sau din cauze
autorizate de lege”.Revocabilitatea contractului prin consimţământul mutual este o
aplicaţie a principiului simetriei în drept (mutus consensus, mutus dissensus). În
realitate este vorba de un nou contract prin care se desface contractul anterior încheiat
între aceleaşi părţi. În principiu, revocarea contractului produce efecte numai pentru
viitor; ea operează ca o reziliere amiabilă, expresie preferabilă celei folosită în art. 969
alin. 2 din Codul civil. Ea nu afectează efectele contractului care s-au produs până la
momentul rezilierii. Neretroactivitatea efectelor rezilierii mutuale este uşor de explicat
în cazul contractelor cu executare succesivă. Părţile se înţeleg să devanseze data
împlinirii termenului extinctiv, procedând la scurtarea duratei contractului. Aceasta
deoarece revocarea cu efecte retroactive nu este posibilă datorită caracterului, uneori
ireversibil al prestaţiilor executate de cel puţin una din părţile contractante. Aşa de pildă,
este cazul contractului de închiriere şi contractul de comodat.În ceea ce priveşte
contractele cu executare instantanee, cum este contractul de vânzare-cumpărare, prin
reziliere, părţile doresc să restabilească situaţia juridică existentă înainte de încheierea
lor. Astfel, în cazul contractelor prin care s-a transferat dreptul de proprietate asupra unui
bun, revocarea mutuală nu are efect retroactiv. În realitate, este vorba de un nou
contract de înstrăinare a bunului în sens contrar, adică de la dobânditor la înstrăinător.
De aici decurg următoarele consecinţe: a)toate drepturile consimţite de dobânditorul
bunului în intervalul dintre încheierea şi rezilierea mutuală a contractului se menţin, ele
nu pot fi desfiinţate, convenţia de reziliere având efecte numai pentru viitor;

504
Sache Neculaescu, op. cit. p. 130.
505
Vezi supra p.
199
b)părţile sunt obligate să plătească taxele de contract în situaţia în care o asemenea
obligaţie este prevăzută de legislaţia fiscală;c)în ipoteza când contractul supus rezilierii
are ca obiect înstrăinarea unui bun imobil, convenţia de reziliere va fi urmată de
îndeplinirea formalităţilor de publicitate imobiliară. Ba mai mult, în sistemul de
carte funciară “fostul înstrăinător, devenit dobânditor, este necesar să-şi intabuleze
dreptul de proprietate, efectul translativ al contractului se produce numai din momentul
înscrierii în cartea funciară”.
Revocarea unilaterală a contractului reprezintă o altă excepţie şi este admisă
doar “din cauze autorizate de lege”. Dintre contractele încheiate pe durată
nedeterminată, exemple de contracte care pot fi revocate unilateral sunt: contractul de
închiriere a locuinţei poate fi revocat de locator doar cu obligaţia unui preaviz făcut
înainte cu 60 de zile, contractul de mandat comercial etc..Contractele încheiate pe durata
nedeterminată pot fi, în principiu, revocate unilateral prin manifestarea de voinţă a
oricărei dintre părţi, cum ar fi în cazul contractului de locaţiune fără termen (art. 1436
alin. 2 din Codul civil), fie numai a uneia din părţile contractante, ca în cazul
contractului de închiriere de locuinţe (art. 24 al Legii locuinţei nr. 114/1996) ori a
contractului de muncă (art. 55 lit. c din Codul muncii) sau al contractului de depozit
(art. 161 din Codul civil). Revocarea unilaterală a contractului nu trebuie însă făcută
abuziv. Abuzul de drept, în această materie este lăsat la aprecierea judecătorului.
Rezoluţia, în cazul contractelor cu executare instantanee şi rezilierea, în cazul
contractelor cu executare succesivă, sunt, de această dată, sancţiuni de drept civil prin
care se desfiinţează contractul cu efecte ex tunc (de atunci) la rezoluţiune şi ex nunc (de
acum) la reziliere, pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor asumate prin contract.În
anumite situaţii încetarea forţată a contractului poate avea loc peste voinţa părţilor în
cazul contractelor intuite personae (încheiate în considerarea calităţii persoanei). Astfel,
odată cu decesul sau intervenirea incapacităţii părţii, contractul încetează a produce
efecte, neputând fi continuat cu moştenitorii.
Principiul relativităţii efectelor contractului
“Convenţiile n-au efect decât între părţile contractante”, dispune art. 973 din Codul
civil consacrând astfel principiul relativităţii efectelor contractului: (Res inter alios, acta
aliis necque nocere necque prodesse potest - contractul produce efecte numai faţă de
părţi, acesta neputând nici profita nici dăuna). Este o consecinţa a faptului că nimeni nu
poate fi obligat peste voinţa lui ori prin contract, părţile se obligă numai conform voinţei
lor. Totuşi, pentru raţiuni diverse atât legiuitorul cât şi jurisprudenţa lărgesc uneori cercul
persoanelor obligate prin contract care pot fi: părţile, avânzii cauzelor şi terţii. Părţile
sunt persoanele care şi-au dat consimţământul la încheierea contractului, fie personal, fie
prin reprezentant şi faţă de care se produc din plin efectele acestuia.Avânzii cauză506
sunt acele persoane care, deşi n-au participat la încheierea contractului, anumite efecte
se produc totuşi şi faţă de ei. Ei sunt creditorii chirografari, succesorii universali sau cu
titlu universal şi succesorii cu titlu particular. Creditorii chirografari nu au o garanţie
reală – gajul sau ipoteca – de natură a le asigura creanţa lor împotriva
debitorului.Creditorii chirografari sunt cei care nu au decât garanţia generală pe care o
reprezintă dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului, prevăzut de art. 1718
din Codul civil507 în temeiul căruia, pentru realizarea dreptului lor de creanţă, pot urmări
orice bun care s-ar afla în patrimoniul debitorului. Dar dreptul de gaj general poate fi
506
Termenul îşi are originea în expresia latinească “habentes causam”, preluată de terminologia juridică franceză prin
“ayant cause”, respectiv de succesori ai părţilor.
507
Potrivit acestui text , “Oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale,
mobile şi imobile, prezente şi viitoare.”
200
mărit sau dimpotrivă micşorat datorită libertăţii de voinţă a debitorului care poate
dispune de elementele active ale patrimoniului, uneori în mod fraudulos. În principiu,
contractele sunt opozabile creditorilor chirografari, cu unele excepţii prevăzute de lege,
în scopul protejării acestora. Când debitorul înstrăinează bunuri din patrimoniul său, prin
contracte sau acte unilaterale, efectele acestora nu le pot fi indiferente creditorilor care
pot fi expuşi riscului insolvabilităţii debitorului. Prin urmare, până la momentul când
insolvabilitatea debitorului se prefigurează, creditorii chirografari sunt terţi propriu-zişi
faţă de actele încheiate de debitor. În acest moment însă nu le sunt indiferente o serie de
drepturi instituite de lege menite a evita un prejudiciu creat creditorului indirect de
debitor prin actele sale. Astfel, creditorii pot cere separarea de patrimoniu la moartea
debitorului, pot interveni în procesul de ieşire din indiviziune în care debitorul este
parte, tocmai pentru a se asigura că împărţirea va fi corectă, pot exercita drepturile şi
sancţiunile debitorilor neglijenţi, dar pot şi ataca, în anumite condiţii, actele juridice
prejudiciabile încheiate de debitori în dispreţul datoriei pe care o au faţă de creditori,
cum ar fi prin acţiunea pauliană – dacă este vorba de contracte frauduloase încheiate de
debitorul lor (art. 975 din Codul civil), ori prin acţiunea în simulaţie (art. 1175 din
Codul civil) în cazul actelor simulate precum şi în celelalte cazuri de acte frauduloase
prevăzute de art. 79 şi 80 din Legea nr.85/2006 privind insolvenţa.Terţi propriu-zişi
(penitus extranei) sunt persoanele care n-au participat nici direct şi nici prin
reprezentant, la încheierea contractului. Viaţa a demonstrat că de multe ori efectele
contractelor produse între părţi pot afecta şi interesele terţilor, deşi terţele persoane nu au
participat direct sau indirect la încheierea contractelor. De pildă, prin unele contracte
legale sau frauduloase se pot leza interesele terţilor cum ar fi:
a) diminuarea patrimoniului debitorului până la insolvabilitate prin diferite
contracte, poate afecta pe creditor care nu se mai poate îndestula de la debitor; astfel,
debitorul care nu restituie creditul obţinut de la bancă, vinde sub preţ bunurile din
patrimoniul său către un alt comerciant aflat sub controlul său, în scopul de a se sustrage
de la o eventuală executare silită etc.; prin astfel de contracte încheiate de debitor cu o
altă parte se face imposibilă executarea silită a patrimoniului său de către creditor care
astfel rămâne păgubit;
b) spălarea produsului infracţiunii, prin care în final bunul ajunge la un
cumpărător de bună credinţă, iar primul proprietar rămâne cu riscul nerecuperării
prejudiciului de la cel care l-a deposedat prin infracţiune, infractor al cărui patrimoniu
este zero.
Opozabilitatea contractului faţă de terţi
Potrivit principiului relativităţii efectelor contractului terţii nu pot deveni nici
creditori şi nici debitori într-un contract la care nu sunt părţi. Orice contract creează o
situaţie juridică nouă pe care terţii n-o pot ignora, ceea ce, într-un limbaj adecvat
înseamnă obligaţia lor de a nu face nimic de natură a împiedica producerea efectelor
contractului în calitatea acestuia faţă de ei de simplu fapt juridic. Opozabilitatea
contractului faţă de terţi este un corolar al forţei obligatorii a acestuia. De pildă,
cumpărătorul unui bun poate opune dreptul său tuturor persoanelor, deci erga omnes,
sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de publicitate şi astfel contractul este un titlu care
poate fi opus terţilor într-o acţiune în revendicare introdusă de aceştia.Terţilor, deşi
străini de contract, le este interzis să contracteze cu una dintre părţile contractante în
scopul împiedicării acesteia să-şi execute obligaţiile faţă de co-contractant.
Responsabilitatea lor nu-şi găseşte temeiul în contractul la care n-au fost părţi ci în
delictul pe care îl reprezintă fapta de a contracta cu partea din primul contract, în scopul
201
împiedicării executării acestuia.Exemplul cel mai des întâlnit în practică este cel al
promitentului dintr-un antecontract de vânzare care în loc să respecte obligaţia sa de a
încheia contractul autentic cu beneficiarul promisiunii, vinde bunul unei alte persoane
care, în raport de antecontract este terţ. Aşa cum părţile pot opune contractul terţilor, tot
astfel şi terţii o pot face în raporturile cu părţile dacă au de conservat un interes legitim.
Este situaţia în care, aceştia pot invoca existenţa contractului faţă de părţile care l-au
încheiat, dar aceasta numai cu titlul de simplu fapt constitutiv al răspunderii delictuale,
deci nu ca un act generator de drepturi în favoarea lor. Însă între efectul contractului şi
opozabilitatea acestuia există deosebiri. Efectul contractului este între părţi, respectiv
crearea de drepturi şi obligaţii între acestea, pe când opozabilitatea (recunoaştere şi
respect) este faţă de terţi.Contractul ca mijloc de probă poate fi invocat şi de terţi.
Astfel, pentru a determina valoarea unui imobil, terţul se poate folosi ca mijloc de
probă, de contractul prin care bunul a fost achiziţionat, chiar dacă el n-a fost parte în
acel contract.
Excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului
Orice principiu presupune şi excepţii. Excepţiile de la principiul relativităţii efectelor
contractului sunt acele situaţii în care efectele contractului se produc faţă de alte
persoane decât părţile sau succesorii lor în drepturi, persoane care nu au participat
nici direct şi nici prin reprezentant la formarea contractului. Aceasta rezultă din faptul că
dispoziţiile art. 973 din Codul civil, care instituie regula relativităţii efectelor
contractului, nu sunt de natură imperativă. Ca urmare, coroborat cu principiul potrivit
căruia convenţia este lege între părţi, rezultă că părţile pot conveni în contract şi pentru
alte persoane care nu au fost parte la contract astfel: a)terţul poate dobândi un drept
prin voinţa părţilor;b)executarea unei obligaţii contractuale de către partea respectivă
poate fi cerută de un terţ;c)o parte se poate obliga să determine pe un terţ să-i execute
obligaţia; aceasta nu înseamnă că prin contract se pot crea obligaţii pentru terţi,
deoarece prin aceasta s-ar încălca principiul libertăţii personale. Nimeni nu poate
deveni debitor printr-un contract la care nu a consimţit. Legea prevede că o condiţie
esenţială pentru validitatea oricăror convenţii este “consimţământul valabil al părţii ce
se obligă (art. 948 pct. 2 din Codul civil). Drept urmare promisiunea pentru altul – care
ar urmări să dea naştere la o obligaţie sub aspect pasiv, în sarcina unui terţ – este
prohibită de lege; o atare promisiune este lovită de nulitate absolută.508

A. Promisiunea faptei altuia (convenţie de porte-fort), o excepţie aparentă.

Este convenţia prin care, o parte, debitorul promitent, se obligă faţă de altă
persoană, creditor la promisiunii, să determine o terţă persoană, să-şi asume un
angajament juridic, în folosul creditorului din contract. 509 Promisiunea faptei altei
persoane este numai aparent o excepţie de la acest principiu. Aceasta deoarece de pildă,
debitorul se poate obliga să determine pe un terţ să încheie un anumit contract cu
creditorul ori ca terţul să ratifice un contract la care nu a participat sau să se angajeze să
facă o anumită prestaţie către creditor. Co-proprietarul unui bun aflat în indiviziune
vinde bunul şi promite cumpărătorului că vânzarea va fi ratificată de ceilalţi co-
proprietari. Sau, impresarul fără mandat, se obligă faţă de organizatorul de spectacole că
va determina un anumit terţ să participe la un spectacol. În asemenea situaţii,
promisiunea faptei altuia este o excepţie de la principiul relativităţii efectelor
contractului, deoarece, terţul nu este obligat să respecte angajamentul ce face obiectul

508
T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 117.
509
C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 67.
202
promisiunii.510 Ba mai mult, terţa persoană este şi rămâne străină de contract. Or, efectele
contractului, în această situaţie, se produc numai între debitor şi creditor. De pildă, într-
unul din exemplele date, numai co-proprietarul vânzător şi-a asumat o obligaţie de a
face, respectiv de a-i determina pe ceilalţi co-proprietari să-şi înstrăineze şi ei către
acelaşi cumpărător, cotele lor la părţi din dreptul de proprietate.
Însă aceştia vor deveni obligaţi faţă de cumpărător numai dacă, personal, vor
consimţi, să-şi vândă cotele părţi. Aceasta, deoarece contractul încheiat de primul co-
proprietar nu este producător de efecte faţă de ei, nu le creează în sarcină nici o
obligaţie. Bineînţeles însă, că în cazul în care debitorul nu va fi reuşit să determine pe
ceilalţi co-proprietari să-şi vândă părţile lor, se va angaja propria răspundere civilă
contractuală faţă de creditor, răspundere care se va concretiza în obligaţia de a ajunge şi
la rezoluţiunea contractului.511După cum se vede, prin promisiunea pentru fapta altuia
nu terţul devine debitor, ci numai promitentul, a cărui obligaţie de a face constă în a
depune toate diligenţele spre a obţine consimţământul terţului a cărui faptă a promis-o.
Această promisiune nu constituie deci o derogare de la regulă că prin efectul
contractului un terţ nu poate să devină debitor fără voia lui, ci ea înseamnă cel mult că o
atare promisiune ar avea efectul de a face ca data naşterii obligaţiei asumate de către terţ
să fie momentul când s-a făcut promisiunea.
Trăsăturile caracteristice ale promisiunii faptei altuia
Cu privire la promisiunea faptei altuia socotim că trebuie a fi reţinute următoarele:
a) promisiunea faptei altuia nu constituie o excepţie de la principiul relativităţii
efectelor contractului. Terţa persoană nu va fi obligată prin voinţa debitorului, ci
obligaţia ei se va naşte numai dacă, şi în măsura în care s-a angajat personal faţă de
creditor, fie încheind un nou contract, fie aderând sau ratificând pe cel încheiat de
debitor cu creditorul. Dacă terţul a ratificat promisiunea, ratificarea sa retroactivează,
producând efecte de la data promisiunii nu de la data ratificării, astfel că el va fi obligat
personal faţă de creditorul promisiunii, ca şi când s-ar fi obligat el însuşi. Dacă terţul n-
a ratificat promisiunea, efectele convenţiei îi vor fi indiferente. Promitentul, singurul
care s-a obligat faţă de creditorul promisiunii poate fi obligat la daune interese ca
urmare a neexecutării angajamentului promis referitor la determinarea faptei altuia. Deşi
străin contactului, terţul ar putea fi obligat în temeiul, fie al gestiunii de afaceri, fie al
îmbogăţirii fără just temei, în măsura în care sunt îndeplinite condiţiile acestor două
izvoare de obligaţii.
b) obligaţia asumată de debitor prin promisiunea faptei altuia este o obligaţie de
rezultat: debitorul se obligă să determine pe terţa persoană să-şi ia un anume
angajament faţă de creditor. Obligaţia debitorului va fi considerată că a fost executată
numai dacă terţa persoană şi-a asumat angajamentul amintit.
c)de îndată ce terţa persoană şi-a asumat faţă de creditor angajamentul promis de
debitor, evident printr-un nou contract, orice obligaţie a debitorului care a promis fapta
altuia încetează prin executare; debitorul nu este obligat în lipsa unei stipulaţii contrarii
să garanteze faţă de creditor ca terţul îşi va executa angajamentul lui. De aceea
promisiunea faptei altuia nu se confundă cu fidejusiunea 512. Spre deosebirea de
debitorul care a promis fapta altuia, a cărui obligaţie a fost numai de a determina pe

510
Sache Neculaescu, op. cit. p. 147.
511
C. Stătescu., C. Bârsan, op. cit. p. 68.
512
Fidejusiunea este un contract prin care o persoană se angajează în faţa creditorului să execute obligaţia debitorului în
cazul când acesta nu ar executa-o el însuşi în termen.
203
terţ să se angajeze faţă de creditor, fidejusorul se angajează faţă de creditor să garanteze
însăşi executarea obligaţiei asumate de către debitori.513

B. Acţiunile directe ale terţilor, excepţii aparente

Prin acţiuni directe înţelegem dreptul unor persoane de a acţiona, în anumite
cazuri expres şi limitativ prevăzute de lege, împotriva uneia din părţile unui contact, cu
care nu au nici o legătură, invocând acel contract în favoarea lor, contract faţă de care
au calitatea de terţi propriu-zişi.În Codul civil sunt prevăzute două asemenea cazuri de
acţiuni directe:
a) art. 1488 din Codul civil, în materia contractului de antrepriză, prevede că lucrătorii
folosiţi de antreprenorul unei clădiri au dreptul de a acţiona direct pe comitent sau pe
client pentru a obţine plata sumelor ce li se cuvin pentru munca prestată în măsura în
care acele sume nu au fost plătite de antreprenor.
b) art. 1542 alin. Final din Codul civil, în materia contractului de mandat, prevede că
mandantul are o acţiune directă împotriva submandatarului, adică persoanei pe care
mandatarul şi-a substituit-o în executarea mandatului, cu scopul de a obţine plata de
despăgubiri pentru pagubele eventuale ce i-au fost cauzate.
Din cele prezentate rezultă că aceste acţiuni directe nu pot fi considerate excepţii de la
principiul relativităţii efectelor contractului. De altfel, dreptul terţului de a acţiona o
parte contractant, izvorăşte direct şi nemijlocit din lege, respectiv dispoziţiile exprese
ale Codului civil, fără acordul de voinţă al părţilor din contract.
C. Contractul colectiv de muncă, excepţie aparentă de la principiul
relativităţii efectelor contractului.
Noţiune. Potrivit art.236 din Codul muncii, contractul colectiv de muncă este convenţia
încheiată în formă scrisă între angajator sau organizaţia patronală, de o parte, şi salariaţi,
reprezentaţi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se
stabilesc potrivit legii clauzele privind condiţiile de muncă, salarizare precumşi alte
drepturi şi obligaţii ce decurg din raporturile de muncă.Art. 9 din Legea nr. 130/24
octombrie 1996 extinde efectele contractului colectiv de muncă, încheiat conform
legii, faţă de toţi salariaţii.În situaţia când salariatul a încheiat contractul colectiv de
muncă prin reprezentantul său respectiv organizatorii sindicali, s-ar putea susţine că
acesta nu este terţ şi deci drepturile şi obligaţiile sale le-a câştigat sau asumat prin
reprezentantul său parte în contract.514În situaţia când persoana a devenit salariat după
încheierea contractului colectiv de muncă, drepturile şi obligaţiile acestuia se nasc ex
legem. Altfel spus, dacă asemenea drepturi şi obligaţii leagă părţile din contractul
colectiv de muncă, este pentru că legea dispune acestora, prin puterea ei şi nu din voinţa
părţilor care au încheiat contractul colectiv de muncă.
Excepţii reale de la principiul relativităţii efectelor contractului
1. Stipulaţia pentru altul (Contractul în favoarea unei terţe persoane)
Noţiune. Contractul în favoarea unei terţe persoane sau stipulaţia pentru altul este o
convenţie sau o clauză într-o convenţie prin care o parte, numită promitent, se obligă
faţă de cealaltă parte, numită stipulent, să execute o prestaţie în favoarea unei alte
persoane, străină de contract, numită terţ beneficiar.Stipulaţia pentru altul nu creează
pentru terţ obligaţii, ci numai drepturi cărora le corespunde obligaţii ale uneia sau
ambelor părţi din contract. De cele mai multe ori stipulaţia pentru altul este în realitate o
clauză într-un contract care, prevăzând naşterea unui drept direct în patrimoniul unui

513
C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 68.
514
A se vedea Ion Traian Ştefănescu, Dreptul muncii, Ed. Lumina Lex, 2000, pp. 72-101.
204
terţ, are ca efect adăugarea, la raportul de obligaţii născut între stipulent şi promitent,
unui al doilea raport de obligaţii între promitent şi terţul beneficiar.Deosebirea între
contract şi stipulaţie pentru altul este aceea că, prin stipulaţie pentru altul se naşte
numai drepturi pentru terţul beneficiar, or în general printr-un contract se de nasc
drepturi şi obligaţii în mod obişnuit pentru părţi şi succesori. Dreptul roman, unde
vinculum iuris (raportul obligaţional) era strict personal, interzicea stipulaţia pentru
altul: “Nemo alteri stipulari potest.” Codul civil francez menţine interdicţia, acceptând-o
doar atunci când este condiţia unei stipulaţii pentru sine sau condiţia unei donaţii făcute
altuia. Ulterior, viaţa a demonstrat utilitatea acestei construcţii juridice, fiind validată de
Codul civil german de la 1896.Codul civil roman, fidel în mare măsură modelului
francez, a lăsat, de această dată, chestiunea nereglementată de principiu, dar a făcut
aplicaţia ei în cadrul câtorva contracte: donaţia cu sarcina (sub modo), contractul de
transport unde expeditorul şi cărăuşul pot conveni încheierea lui în favoarea altei
persoane, contractul de asigurare în care părţile pot conveni ca indemnizaţia de
asigurare să fie plătită altei persoane.Terţul beneficiar poate fi:
a) o persoană determinată şi în viaţă. Terţului nu i se cere capacitatea de
exerciţiu pentru că, nefiind parte în contract nu are a-şi exprima voinţa. Se cere însă ca
terţul să aibă capacitate de folosinţă, pentru că ea vizează tocmai aptitudinea de a fi
titular al unui drept. Dacă stipulaţia constituia o liberalitate, i se cerea terţului să aibă
capacitatea de a primi cu titlu gratuit.
b) o persoană nedeterminată sau o persoană viitoare. Astfel sunt situaţii când
terţul beneficiar este încă necunoscut sau inexistent. Admiterea unui drept în favoarea
unui astfel de beneficiar se face cu oarecare dificultate pentru că un asemenea drept, în
aceste două ipoteze se va găsi, o anumită perioadă de timp, fără un subiect cunoscut sau
născut. Or, orice drept, fiind un raport între persoane, presupune un titular. Stipulaţia în
favoarea unei persoane nedeterminate este valabilă numai dacă aceasta este
determinabilă ca urmare a unor evenimente viitoare. Astfel, este cazul asigurării
pentru accidente auto indiferent cine conduce autoturismul sau îl dobândeşte.În situaţia
în care desemnarea beneficiarului depinde de voinţa stipulantului sau promitentului
cum ar fi asigurarea pe viaţă în favoarea unei persoane ce va fi desemnată prin testament
de către asigurator, se poate spune că stipulaţia este făcută pentru sine, fiind lăsată la
discreţia acestuia, ceea ce face ineficientă stipulaţia. Prin urmare, se cere ca
determinarea beneficiarilor să fie făcută printr-un procedeu independent de voinţa
debitorului care, cum se ştie, nu se poate obliga sub condiţie pur potestativă.Stipulaţia în
favoarea unor persoane viitoare se loveşte de acelaşi obstacol pe care îl reprezintă
situaţia pe care o naşte anume, naşterea unui drept fără titular. Conform dreptului nostru
donaţia între vii presupune ca beneficiarul donator să fie conceput. Astfel art. 808 din
Codul civil dispune că „este capabil de a primi prin donaţie între vii oricare este
conceput în momentul donaţiunii”. Deci stipulaţia pentru altul (persoană concepută)
există şi este valabilă, iar efectele sale se amână până la apariţia terţului (naşterea
donatorului).
c) În cazul absenţei terţului beneficiar prin deces, dispariţie etc., stipulaţia nu
va produce efectele.
Condiţiile stipulaţiei pentru altul
Stipulaţia pentru altul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
a) ca şi contractul, este supusă condiţiilor de validitate prevăzute de lege
referitoare la: capacitatea părţilor, consimţământul liber şi neviciat, un obiect şi o
cauză licite şi morale.
205
 b) Stipulaţia trebuie să fie certă şi neîndoielnică, din care să rezulte că terţul
beneficiar dobândeşte dreptul subiectiv de sine stătător de a pretinde promitentului să
execute o prestaţie în favoarea sa.
c) Voinţa promitentului de a stipula trebuie să fie clară, de a stipula “pentru altul”
şi nu pentru sine.
d) Consimţământul terţului beneficiar nu este o condiţie de existenţă a stipulaţiei
pentru altul. Dreptul născut în favoarea terţului este opera exclusivă a acordului de
voinţă realizat între stipulant şi promitent. Deci consimţământul este condiţie numai
pentru promitent şi stipulant. Acest drept nu-i poate fi impus terţului beneficiar al
stipulaţiei, care are libertatea de a-l confirma sau de a refuza beneficiul acestui drept.
Efectele stipulaţiei pentru altul
Stipulaţia pentru altul ia naştere în mod direct şi original din contractul încheiat între
două persoane, stipulant (creditor) şi promitent (debitor), creând un drept de sine stătător
în favoarea terţului beneficiar, fără a fi necesar consimţământul acestuia. Promitentul
este debitorul care se obligă să execute prestaţia în favoarea terţului beneficiar.
Stipulantul este creditorul care pretinde şi obţine de la promitentul obligat să execute
obligaţia în favoarea terţului beneficiar, neparticipant la încheierea contractului ci numai
la efectele acestuia.
Astfel efectele pot fi analizate sub două aspecte:a)între stipulant şi promitent şi b) între
promitent şi terţul beneficiar.
Efectele între stipulant şi promitent
Aceste efecte sunt cele normale ale oricărui contract, chiar dacă stipulantul, în
afară de prestaţia în favoarea terţului, a stipulat şi o altă prestaţie a debitorului în
favoarea sa. S-ar părea că întrucât numai terţul beneficiar este creditor al obligaţiei la
care este ţinut promitentul, numai el ar putea să ceară executarea acesteia. Dar
promitentul s-a angajat faţă de stipulant că va executa prestaţia promisă şi drept urmare,
şi stipulantul este creditor al acestei obligaţii, nu în sensul că ar putea pretinde să se
execute prestaţia în favoarea sa, ci numai în sensul de a putea pretinde ca promitentul să-
şi execute obligaţia asumată faţă de terţul desemnat, beneficiarul stipulaţiei. De aceea,
stipulantul, invocând aceste interese, are acţiune pentru a-l sili pe promitent la executare.
În caz de neexecutare, stipulantul poate cere despăgubiri, iar dacă s-a prevăzut o clauză
penală pentru ipoteza neexecutării, va putea cere despăgubirea prevăzută prin această
clauză. Întrucât stipulaţia pentru altul se prezintă, în relaţiile dintre stipulant şi
promitent, ca un contract sinalagmatic, de aici decurg toate consecinţele ce ţin de
reciprocitatea obligaţiilor: de exemplu, în caz de neexecutare a prestaţiei promise către
terţul beneficiar, stipulantul va putea cere rezoluţiunea contractului (art. 1020 din Codul
civil), eventual despăgubiri sau va putea opune excepţia neîndeplinirii contractului
(excepţio non adimpleti contractus) ori cere rezoluţiunea contractului.
Efectele între promitent şi terţul beneficiar515
Terţul beneficiar este creditor deşi nu participă la încheierea contractului, dar această
calitate o dobândeşte ca urmare a contractului, este un efect al acestuia care presupune
un drept direct şi personal asupra promitentului, fără ca acest drept să fi figurat în
patrimoniul stipulantului. Dobândirea acestui drept de terţul beneficiar este originară
şi are loc în momentul încheierii contractului între stipulant şi promitent, fără a fi
necesar consimţământul terţului. De aici decurg anumite consecinţe:
a) dreptul terţului nu provine direct din patrimoniul stipulantului, fiind născut direct în
patrimoniul terţului;
515
A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil, Teoria geenrală a obligaţiilor, Ed. All Bucureşti, 1995, p. 71.
206
b) terţul beneficiar nu este în pericol de a suporta concursul creditorilor
stipulantului şi eventuala insolvabilitate prezentă sau viitoare a acestuia şi nici
pretenţiile moştenitorilor;
c) terţul beneficiar are, decurgând din contractul analizat, o acţiune directă împotriva
promitentului, pentru a-l sili la executarea prestaţiei promise. El va putea cere
despăgubiri pentru neexecutare, având calitatea de creditor faţă de promitentul
debitor. El poate să-şi realizeze dreptul şi pe calea excepţiei în justiţie cum este cazul
atunci când s-a stipulat că promitentul îl iartă de datorie pe terţul beneficiar care era
debitorul său; dacă promitentul îl va acţiona pentru o altă plată terţul beneficiar îi va
putea opune acestuia excepţia remiterii de datorie.
În scopul realizării dreptului său terţul beneficiar se poate folosi de toate
mijloacele juridice pe care le are la dispoziţie orice creditor – acţiunea oblică, acţiunea
pauliană etc. – precum şi de eventualele garanţii speciale, constituite de stipulant prin
contractul încheiat cu promitentul, pentru a asigura executarea integrală a obligaţiei,
accesorii ale acestei obligaţii, cum ar fi: fidejusiunea, gajul şi ipoteca. Dacă prin
stipulaţia pentru altul se realizează o liberalitate moştenitorii stipulantului nu vor putea
cere nici raportul şi nici reducţiunea liberalităţii înfăptuite, deoarece aceasta nu se naşte
din patrimoniul stipulantului.Terţul beneficiar nu este îndreptăţit să ceară rezoluţiunea
contractului în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiei de către promitent din două
motive: în primul rând nu este parte în contract, iar în al doilea rând, nu-i poate profita
şi deci, nu are nici un interes pentru a desfiinţa contractul. Pe de altă parte, prin
contract se nasc şi alte drepturi şi obligaţii între părţi, care nu au legătură cu dreptul
terţului, ori nu ar fi corect ca aceste drepturi şi obligaţii între părţi să fie desfiinţate prin
intervenţia unei persoane străine de contract (terţul). În ceea ce priveşte promitentul,
acesta în anumite situaţii are dreptul să refuze executarea obligaţiei în favoarea
terţului beneficiar putând invoca toate excepţiile pe care este îndreptăţit să le opună
stipulantului, cum ar fi: nulitatea contractului, realizarea unei condiţii rezolutorii
care afectează contractul, neîmplinirea termenului suspensiv de executare
etc.Majoritatea a autorilor apreciază că promitentul poate opune terţului beneficiar şi
excepţia de neexecutare a obligaţiilor pe care şi le-a asumat stipulantul faţă de
promitent pentru ca acesta din urmă să se oblige, la rândul său, să execute o prestaţie în
favoarea terţului.
Efectele stipulaţiei pentru altul în raporturile dintre stipulant şi terţul
beneficiar
În raporturile dintre stipulant şi terţul beneficiar, stipulaţia pentru altul nu dă
naştere vreunui raport juridic.516 Desigur că acest contract poate fi legat de alte acte şi
fapte juridice anterioare, de natură a explica acest beneficiu adus terţului de către
stipulant.Astfel, ea poate fi o plată pentru o altă obligaţie anterioară, caz în care
nerealizarea prestaţiei pentru terţ, constituie o neplată cu toate consecinţele adiacente.
De pildă, dacă stipulantul este debitor al terţului beneficiar, executarea prestaţiei de
către promitent are valoarea unei plăţi care va stinge două obligaţii: obligaţia
stipulantului şi obligaţia promitentului faţă de terţul beneficiar, obligaţii care au izvoare
diferite.Alteori, între stipulant şi terţul beneficiar nu există un raport juridic anterior care
să justifice stipulaţia pentru altul, când executarea prestaţiei de către promitent
constituie, o donaţie indirectă făcută de stipulant în favoarea terţului; într-o asemenea

516
Sache Neculaescu , op. cit. p. 152.
207
ipoteză, stipulaţia pentru altul trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond pentru
validitatea donaţiei, cu excepţia formei autentice.517
Potrivit legislaţiei noastre stipulantul singur sau împreună cu promitentul nu au dreptul
de a revoca beneficiul născut în folosul terţului. Dar de la acest principiu al
irevocabilităţii stipulaţiei pentru altul pot să existe şi unele excepţii prevăzute expres
de lege sau stabilite de către părţile contractante. Legislaţia română prevede două
excepţii: în materia contractului de transport art. 421 din Codul comercial dispune că
expeditorul are posibilitatea să revoce dreptul destinatarului de a primi marfa, dar numai
până la momentul remiterii scrisorii de trăsură; de asemenea reglementările în materia
contractului de asigurare prevăd dreptul asiguratului de a revoca, în tot timpul vieţii,
stipulaţia în favoarea terţului beneficiarul al indemnizaţiei de asigurare.
Posibilitatea revocării dreptului născut în favoarea terţului poate fi stabilită printr-o
clauză expresă în contractul încheiat între stipulant şi promitent. Dacă a fost prevăzută în
contract revocarea poate avea loc numai până în momentul confirmării dreptului de către
terţul beneficiar. Aşadar, confirmarea dreptului prin consimţământul terţului beneficiar
are ca efect consolidarea lui; după confirmare, dreptul devine irevocabil, chiar dacă
posibilitatea de revocare a fost prevăzută în contract. 518În explicarea naturii juridice a
stipulaţiei pentru altul au fost emise mai multe teorii.O primă teorie a ofertei sau a
dublului contract. Se consideră că stipulată pentru altul încorporează două contracte
succesive: primul între stipulant şi promitent prin care stipulantul dobândeşte un drept
şi al doilea între stipulant şi terţul beneficiar prin care stipulantul transmite dreptul
dobândit. Se consideră că stipulantul oferă terţului prestaţia promitentului şi în
momentul acceptării de către terţ a ofertei, s-ar încheia un al doilea contract. Teoria n-a
fost primită pentru că se contravine voinţei reale a părţilor care înţeleg să încheie un
singur contract. Pe de altă parte, dreptul beneficiarului se naşte direct prin contract, terţul
beneficiar neavând calitatea de succesor în drepturi al stipulantului. 519O altă teorie este
teoria gestiunii de afaceri. În această teorie s-a susţinut că stipulantul ar încheia
contractul cu promitentul în calitate de girant de afaceri al terţului; confirmarea
dreptului de către terţ ar avea rolul unei ratificări a gestiunii. Teoria este criticabilă prin
aceea că nu ţine seama de voinţa reală a părţilor şi că minimalizează rolul stipulantului
de parte contractantă în raport cu promitentul.520
Teoria actului unilateral al promitentului
Potrivit acestei teorii se consideră că promitentul se obligă unilateral faţă de terţul
beneficiar care dobândeşte astfel un drept distinct. Acestei teorii i s-a obiectat, pe bună
dreptate, că neglijează contractul dintre stipulant şi promitent. Critica cea mai
convingătoare adusă acestei teorii este că stipulaţia pentru altul s-a impus ca o instituţie
proprie, consacrată expres în alte legislaţii. Dreptul terţului îşi are originea în contractul
dintre stipulant şi promitent. Negând rolul contractului nu se poate explica posibilitatea
stipulantului, în cazurile prevăzute de lege de a revoca dreptul terţului, precum şi
posibilitatea promitentului de a opune terţului excepţiile derivând din contractul încheiat
cu stipulantul.
Teoria dreptului direct a fost fundamentate legislativ şi doctrinar în dreptul
german şi este pe deplin satisfăcătoare nevoilor vieţii practice şi în concordanţă cu
principiile legislaţiei noastre civile. Stipulaţia pentru altul este explicată ca fiind o
excepţie reală, veritabilă de la principiul relativităţii efectelor contractului. Dreptul
517
Liviu Popa, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 117.
518
A se vedea B. Storeck, Droit civil, Obligation, P.U.F. Paris, 1964. p. 520.
519
L. Pop, op. cit. p. 118.
520
Idem.
208
terţului îşi are originea în mod direct în contractul încheiat între stipulant şi promitent,
fără să fie nevoie de consimţământul său. Dobândirea este originară şi nu derivată. Terţul
nu ia parte, personal sau prin reprezentant, la încheierea contractului cu toate acestea,
dreptul său se naşte în momentul încheierii acelui contract, fără să fi făcut parte din
patrimoniul stipulantului. Avantajele teoriei constau în următoarele:
- din momentul naşterii sale, dreptul terţului se poate transmite la moştenitorii săi;
- moştenitorii stipulantului nu au nici o acţiune cu privire la acest drept;
- terţul beneficiar nu suportă concursul creditorilor stipulantului şi nici riscul
insolvabilităţii lui (adică a stipulantului);
-confirmarea de către terţ a beneficiului atribuit poate avea loc şi după moartea
stipulantului.
Interesul stipulaţiei pentru altul. Această instituţie juridică prezintă un deosebit
interes pentru afacerile comerciantului, putând fi utilizate în soluţionarea unor probleme
de afaceri, în mod operativ şi eficient. Astfel, stipulaţia pentru altul poate fi folosită
pentru efectuarea sau lichidarea unui împrumut, efectuarea unei plăţi, a unei liberalităţi,
o iertare de datorie, o renunţare la un drept etc. Cunoaşterea stipulaţiei pentru altul
prezintă interes şi pentru prevenirea şi descoperirea cazurilor când această instituţie este
folosită în spălarea produsului infracţiunii, a traficului de influenţă sau chiar a dării şi
luării de mită. În cazul societăţilor comerciale, stipulaţia pentru altul trebuie să aibe o
justificare legală, să nu constituie o îmbogăţire a terţului prin păgubirea stipulantului cu
efecte negative asupra creditorilor acestuia. Prin art. 266 pct. 2 şi 3 din Legea nr.
31/1990 republicată, anumite acte de stipulaţie pentru altul, prin care se micşorează
patrimoniul societăţii în mod ilegal, pot constitui infracţiune.
Simulaţia – excepţia de la opozabilitatea contractului faţă de terţi
După unii autori simulaţia este o formă de manifestare a minciunii în drept.521
La prima vedere, conexiunea dintre morală şi simulaţie este simplă, fiind dată de faptul
că aceasta din urmă nu este altceva decât o minciună 522, o formă de alterare a realităţii
prin intermediul unui mecanism juridic complex: cei care îi dau viaţă încheie între ei un
act juridic public, cunoscut, care nu constituie decât o aparenţă mincinoasă menită să
acopere adevăratele raporturi dintre simulanţi, născute dintr-un act juridic ascuns,
necunoscut publicului.Astfel, debitorul care doreşte să sustragă bunurile sale de la
urmărirea creditorului, încheie un act public, mincinos, prin care le înstrăinează în mod
aparent şi stipulează într-un act ocult (ascuns) că, de fapt, transmiterea proprietăţii este
fictivă; sau cel care vrea să facă o liberalitate a cărei existenţă să nu fie cunoscută, o va
ascunde sub vălul mincinos al unui act cu titlu oneros; ori acela care urmăreşte să
ascundă preţul real al unei vânzări, în scopul plăţii unor taxe mai reduse decât cele real
datorate, va stipula un preţ mincinos în actul destinat publicului, iar preţul adevărat va fi
consemnat în actul secret; ori acela care intenţionează să dobândească un bun fără ca
identitatea lui să fie cunoscută, va încheie un act public care va prevedea în mod
mincinos că dobânditor este o altă persoană şi un act ascuns care va stipula cine este
adevăratul dobânditor al bunului.Minciuna nu este specifică omului, dacă prin aceasta
înţelegem o simplă prezentare denaturată a realităţii. „Minciuna circulă separat.
Minciunile umblă în turmă. Minciunile se constituie în sistem. Există multe astfel de
sisteme. Minciuna reprezintă mediul natural al omului... Minciuna se naşte şi moare
printre minciuni, printre diferite minciuni, (...) aparţinând unor sisteme variate (...). Ele
ne chinue şi ne înşeală, ne irită şi induc în eroare. Căile vieţii noastre se întretaie mereu

521
Flavius A. Baias, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 11.
522
C. Cucoş, Minciună, contrafacere, simulare. O abordare psihopedagogică, Editura Polirom, Iaşi, 1997, p. 19.
209
cu ele.”523„Ce este de pildă mimetismul permanent sau de circumstanţă al unor animale,
dacă nu o formă de minciună, de deghizare a individualităţii lor fizice pe care o creează
natura din necesităţi de apărare. Dar sunt şi animale sau chiar plante, care folosesc
mimetismul în scopul de a ataca, prinde şi devora pe cel care îl transformă în hrană.”524
Referindu-se la minciună şi originea sa C. Giorgiade arată: „Mimetismul mulţumită
căruia unele animale pot trece neobservate în mediu, culorile strălucitoare ale altora,
mirosurile specifice şi sucurile dulci parfumate ale plantelor carnivore care atrag
insectele şi care camuflează prezenţa organelor de capcană şi acţiunea lor de prindere, ca
şi vicleniile felurite sub forma cărora deosebitele animale îşi ascund adevărul intenţiilor
sau mijloacelor de acţiune la care recurg, fie pentru a-şi salva viaţa când este ameninţată,
fie pentru a se hrăni, toate acestea reprezintă originile naturale ale minciunii şi formele
elementare biologice sub care ea se întâlneşte în natură (...). Acestea reprezintă nişte
tehnici elementare de acţiune puse în serviciul conservării vieţii şi al adaptării.” 525 Prin
minciună se creează imagini false ale realităţii, reprezentări şi percepţii greşite.
„Minciuna nu este un produs al civilizaţiei, ci mai degrabă un eşec al ei, nu este o
pacoste nouă, ci un derivat al agresiunii originare (...). Ea dă seama de faptul că pornirile
ancestrale nu au dispărut, ci s-au adaptat cerinţelor rafinate ale unei conduite
«civilizate».”526Normele moralei comune, dezvoltate în evoluţia societăţii omeneşti, nu
acceptă minciuna, „care este percepută ca un regretabil defect al umanităţii.” 527 De
asemenea, morala religioasă, în general, şi morala creştină, în special, nu tolerează
conduita mincinoasă; deşi, interdicţia de a minţi nu figurează între cele zece porunci (cu
excepţia situaţiei particulare a mărturiei mincinoase, 528 o serie de texte biblice exprimă
neîndoielnic concepţia moralei creştine cu privire la minciună, iar Sfinţii Părinţi ai
Bisericii o condamnă cu tărie. Minciuna prin limbaj prezintă interes, deşi de multe ori
pentru a fi mai rafinată, mai credibilă este acompaniată şi de alte apanaje (înscrisuri,
vopsea, etc.). După Talleyrand,529 cuvântul i-a fost dat omului pentru a-i deghiza
gândirea. După Umberto Eco, limbajul însuşi este o formă indirectă de a fi a minciunii,
având în vedere că el operează întotdeauna cu substitutele lucrurilor, cu copiile lor mai
mult sau mai puţin fidele, iar nu cu lucrurile însele. 530 Minciuna prin limbaj se poate
exprima prin negare, afirmare sau combinaţii ale ambelor. După opinia noastră,
definitorii pentru minciună sunt mobilul şi scopul acesteia. De pildă, prin negare uneori
se apără dreptul la viaţă intimă, familială şi privată, secretul profesional, secretul
corespondenţei etc.. De aceea, credem că, în raport de mobilul şi scopul acestora, uneori
minciunile sunt scuzabile, în anumite conjuncturi. Simulaţia în drept, deşi contestată de
unii, răspunde de fapt, unei nevoi umane reale de a ţine secrete anumite operaţiuni, cum
ar fi secretul afacerilor, secretul vieţii private şi chiar anumite secrete de stat. 531În dreptul
francez, între simulaţie şi disimulare se face o distincţie clară, întrucât regimul lor juridic
este diferit. În timp ce în cazul disimulaţiei (disimulării), iluzia constă în imaginea falsă
523
P. Wierzbicki, Structura minciunii, Editura Nemira, Bucureşti, 1996, p.11.
524
A se vedea Constantin Giorgiade, Originile magice ale minciunii şi geneza gândirii, Monitorul Oficial şi Imprimeriile
statului, Imprimeria Naţională Bucureşti, 1938, pp. 5-7.
525
C. Giorgiade, op. cit. p. 27.
526
C. Cucoş, Minciună, contrafacere, simulare. O abordare psihopedagogică, Editura Polirom, Iaşi, p. 15.
527
H. Helsen dezvoltă chiar teoria potrivit căreia normele morale, în general, pornesc de la comandamentul „să nu minţi”.
H.Helsen, Théorie genèrale des normes, P.U.F. Paris, 1996, pp. 213-215.
528
În Biblie, în Exodul cap. 20 versetul 16 se prevede: „Să nu mărturiseşti strâmb împotriva aproapelui tău” iar în cap. 23
versetul 1 se arată „Să nu răspândeşti zvonuri neadevărate.”
529
C. Cucoş, op. cit. pp. 34-35.
530
Tr. D. Stănciulescu, Despre semnele minciunii. Studiul introductiv la volumul lui I.A. Barnes. Sociologia minciunii,
Editura Institutul European, Iaşi, 1998, p.62.
531
În anumite situaţii, unele informaţii servesc interesul public tocmai prin clasificarea acestora ca secrete de stat şi
gestionarea lor după anumite reguli speciale.
210
a absenţei realităţii ascunse şi este creată numai prin acţiunea de ascundere (disimulare),
în cazul simulaţiei, iluzia constă tot într-o imagine falsă, dar care cuprinde, pe lângă
absenţa realităţii ascunse, prezenţa unei realităţi false aparente şi este creată atât prin
acţiunea de ascundere a realităţii, cât şi printr-o acţiune suplimentară (simularea).În
dreptul comercial sau dreptul civil din România nu se face deosebire de tratament juridic
între simulare şi disimulare, deşi s-ar impune.532 În Legea nr. 656/2002 privind spălarea
banilor, se foloseşte conceptul de disimulare atunci când se defineşte o modalitate a
infracţiunii de spălarea produsului infracţiunii533. În art. 12 din Legea nr. 87/1994
ascunderea sursei taxabile sau impozabile constituie infracţiune. De asemenea, art. 269
pct. 1 din Legea nr. 31/1990 republicată, încălcarea de către administratorul unei
societăţi comerciale care participă la o operaţie comercială în care sunt interesaţi soţia,
rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv prin persoane interpuse sau prin
acte simulate.În doctrină simulaţia534 este definită ca fiind operaţia juridică „în
virtutea căreia printr-un contract aparent se creeză o situaţie juridică diferită de cea
adevărată, cuprinsă în actul ascuns, dar real, încheiat între aceleaşi părţi”. 535Ceea ce este
caracteristic pentru simulaţie este faptul că ea presupune existenţa concomitentă, între
aceleaşi părţi, a două contracte: unul public, aparent, denumit contract simulat, prin
care se creează o anumită aparenţă juridică ce nu corespunde realităţii; un altul secret
denumit contra-înscris, care corespunde voinţei reale a părţilor şi prin care se
anihilează, în tot sau în parte, aparenţa juridică creată prin actul public simulat. 536
Întreaga această operaţie juridică constând în încheierea contractului public, care
este un contract simulat în care nu se reflectă voinţa reală a părţilor, precum şi a unui
contract secret - singurul corespunzător voinţei reale a acestora - se numeşte simulaţie.
Spre a ne afla în faţa unei simulaţii este necesar ca actul secret – contra-înscrisul să
fie încheiat concomitentă sau, eventual, înainte de încheierea contractului
aparent.537În literatura de specialitate se arată că dacă părţile încheie mai întâi un
contract aparent, iar ulterior încheie un contract secret, prin care anihilează sau
modifică efectele primului, nu mai avem de-a face cu o simulaţie: ambele contracte
corespund voinţei reale a părţilor, exprimată la momentul încheierii fiecăruia dintre
cele două contracte. Se consideră că, contractul secret încheiat ulterior urmăreşte să
revoce sau să modifice contractul public (aparent), care a corespuns voinţei părţilor în
momentul încheierii sale.538De pildă, o personalitate printr-un contract public, vinde
acţiunile sale majoritare la o mare societate comercială unui apropiat de-al său, urmărind
să deturneze atenţia publicului, de la faptele săvârşite în cadrul acestei societăţi, precum
şi de la unele consecinţe ce vor apărea ulterior ale acestora. Pentru a-şi păstra totuşi
532
„Disimulaţie constituie întotdeauna o varietate de fraudă fiscală; simulaţia nu este decât în măsura în care părţile sunt
motivate de preocupări fiscale,” Fl.Barbaux- Deboissy, La simulation en droit fiscal. These pour le doctorat. Universite de
Bourgogne, 1995, p.86.
533
În art. 23 din Legea nr. 656/2002 se dispune: „(1) Constituie infracţiune de spălare a banilor şi se pedepseşte cu
închisoare de la 3 la 12 ani: a )schimbarea sau transferul de bunuri, cunoscând că provin din săvârşirea de infracţiuni în
scopul ascunderii sau al disimulării originii ilicite a acestor bunuri sau în scopul de a ajuta persoana care a săvârşit
infracţiunea din care provin bunurile să se sustragă de la urmărire, judecată sau executarea pedepsei; b)ascunderea sau
disimularea adevăratei naturi a provenienţei, a situării, a dispoziţiei, a circulaţiei sau a proprietăţii bunurilor ori a
drepturilor asupra acestora, cunoscând că bunurile provin din săvârşirea de infracţiuni; c)dobândirea, deţinerea sau folosirea
de bunuri, cunoscând că acestea provin din săvârşirea de infracţiuni.” A se vedea V. Dabu, S. Cătinean, Despre „spălarea”
produsului infracţiunilor, Revista Dreptul nr. 12/2002 p.128.
534
În literatură pot fi întâlniţi termeni ca: simulaţie, disimulaţie, disimulare, act (contract) simulat, act aparent, act mincinos,
act fictiv, contract disimulat, secret, ascuns, ocult, nereal, neadevărat, deghizat, contra-înscris, acord simulatoriu,
interpunere de persoane.
535
T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 124.
536
A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 75.
537
Tribunalul Suprem, Secţiunea civilă, dec. nr. 301 din 21 februarie 1978, în C.D. 1978, p. 50.
538
C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit. p. 75.
211
controlul asupra societăţii, încheie un contract secret, ulterior cu partea prin care o
introduce pe soţia sa ca acţionar majoritar. Aceasta nu este o simulaţie, ci două contracte
succesive reale, unul public şi unul secret.În cazul simulaţiei contractul aparent, simulat,
făcut public, are rolul de a disimula intenţia reală a părţilor, cu scopul de a ascunde
realitatea faţă de terţi; prin crearea unei false aparenţe, adevăratele raporturi juridice
dintre părţi, al căror izvor principal este şi rămâne actul secret rămân ascunse. Actul
aparent poate şi el să producă anumite efecte în subsidiar, numai în măsura în care
părţile au prevăzut aceasta în contractul secret. Potrivit art. 1175 Cod civil “actul secret,
care modifică un act public, nu poate avea putere decât între părţile contractante şi
succesorii săi universali; un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor
persoane”.La construcţia teoriei generale a simulaţiei o contribuţie deosebită a avut-o
practica judiciară şi literatura de specialitate. Doctrina noastră desemnează actul secret
ca fiind un “contraînscris” după modelul francez care întrebuinţează termenul de
“contre-lettre”. De asemenea, când vorbesc de contractul simulat, cel public, francezii îl
denumesc ostensibil, adică ceva care se poate arăta sau vedea (făţiş, pe faţă, deschis).
Condiţiile simulaţiei
Pentru ca o operaţie juridică să fie considerată simulaţie este necesar ca aceasta să
îndeplinească următoarele condiţii: contraînscrisul să fie un act secret; contraînscrisul
să fie contemporan cu actul public; să existe intenţia comună a părţilor de a simula.
a) Contraînscrisul să fie un act secret, aceasta presupune că convenţia reală să fie
secretă, respectiv atât convenţia propriu-zisă cât şi înscrisul constatator al acestuia, dacă
există. Aceasta înseamnă că actul real sau contraînscrisul trebuie să fie încheiat astfel
încât existenţa şi cursul său să fie necunoscute terţilor. Convenţia este lipsită de caracter
secret în toate cazurile în care a fost supus unei publicităţi, care prin natura sa este
destinată a aduce actele juridice la cunoştinţa terţilor, cum sunt: transcrierea actului,
intabularea, primirea de dată certă etc.În schimb, înregistrarea actului la organele
financiare şi îndeplinirea altor formalităţi fiscale, nu înlătură caracterul secret al
acestuia; administraţia financiară nu este un organism de publicitate în sensul codului
civil. De asemenea, convenţia este lipsită de caracterul secret şi atunci când existenţa ei
este menţionată în actul aparent sau public.539
b) Convenţia secretă, reală trebuie să fie un act contemporan cu actul aparent,
actul secret.
Convenţia reală să fie contemporană cu cea publică, adică ambele să fi fost ori simultane
ori încheiate în aceeaşi perioadă, putându-se ca mai întâi să se fi încheiat convenţia
secretă540 şi apoi cea aparentă, mincinoasă. Condiţia îşi are justificarea în aceea că,
ambele convenţii trebuie să fie legate între ele. Dacă nu ar fi contemporane, ele ar putea
concretiza voinţe diferite , ambele contracte fiind reale, dar aplicându-se ultimul. S-a
statuat că înscrisul constatator al convenţiei secrete poate fi încheiat ulterior celui
public, - important fiind ca acordul de voinţă să se fi realizat înainte. Nu este simulaţie
când convenţia aparentă este încheiată anterior celei reale pentru că de fapt aici avem o
altă convenţie. Lipsa actului secret la încheierea actului aparent, face ca simulaţia să nu
existe. Într-o asemenea ipoteză suntem în prezenţa modificării unui contract printr-un alt
contract; cele două acte exprimă succesiv voinţa reală a părţilor, ele nerealizând
operaţia unică şi complexă care este simulaţia.541
539
L. Pop, op. cit. p. 121.
540
În această ipoteză pentru a fi simulaţie este necesar ca actul secret încheiat anterior actului public, să se afle în vigoare la
momentul încheierii actului public şi să rămînă în vigoare şi în continuare.
541
A se vedea: V. Stoica, M.Ronea, Nota II,la decizia nr. 9 din 18 februarie 1986 a Tribunalului Suprem, în compunerea
prevăzută de art. 39 alin. 2 şi 3 din Legea pentru organizarea judecătorească în Dreptul nr. 2-3/1990 p. 47 şi următoarele,
citate de Divin Pop în op. cit. p. 123.
212
c) Să existe intenţia comună a părţilor de a simula. Intenţia părţilor de a simula, constă
în voinţa conştientă a lor, exprimată în comun prin cele două contracte, de a produce
efectele specifice simulaţiei.542 Intenţia de a simula, presupune că s-a urmărit nu numai
inducerea în eroare a terţilor prin aparenţa juridică, ci şi producerea efectelor specifice
simulaţiei. Intenţia de a simula trebuie să fie comună, să aparţină ambelor părţi.
Aceasta nu se confundă cu diferenţa dintre voinţa declarată şi voinţa reală dintr-un
control, care rezolvă printr-o simplă interpretare a contractului potrivit legii. Intenţia de
a simula se obiectivează în acordul simulator al părţilor (contractul public), acord care
intervine cel târziu în momentul perfectării actului secret sau al consimţământului lui. În
lipsa intenţiei comune de a simula, ne putem afla în prezenţa a două contracte diferite
prin care unul îl modifică pe celălalt, ambele corespunzând voinţei reale a părţilor.
Formele simulaţiei
În funcţie de scopul concret al actului aparent şi de relaţia dintre acesta şi actul secret,
simulaţia se poate realiza prin 3 procedee: prin fictivitate (simulaţie absolută), prin
deghizarea (totală sau parţială) şi prin interpunere de persoane.
Contractul aparent, public sau accesibil publicului, exprimă o nerealizate, o
fictivitate, fiind din punct de vedere al efectelor ca şi inexistent. Ceea ce s-a convenit în
mod aparent nu corespunde realităţii, ambele părţii fiind conştiente de aceasta. Părţile
redactează actul aparent, numai că au un interes real să se creadă că între ele s-a născut
pe această cale un anumit raport juridic, în timp ce între ele înţeleg să existe un alt raport
juridic, cel prevăzut în convenţia secretă, care este făcută numai pentru a anula actul
public. Simulaţia totală sau absolută nu produce în realitate nici un efect juridic prin
actul secret, care este limitat numai la anularea actului public. Părţile rămân în situaţia
juridică anterioară simulaţiei. Astfel simulaţia totală presupune numai două contracte
concomitente astfel:
1) actul aparent, public, prin care se creează o situaţie juridică fictivă în totalitate;
2) actul secret (simulatoriu) care nimiceşte actul public, dar nu creează vreo altă
situaţie juridică nouă faţă de situaţia dinaintea încheierii actului aparent.
În art. 2026 al Codului civil din Louisiana S.U.A. se prevede: „simulaţia este
absolută când părţile intenţionează ca actul lor să nu producă nici un efect între ele.”
Scopurile şi formele simulaţiei absolute pot fi diverse. De pildă, debitorul de rea credinţă
care, vrând să sustragă unul din bunurile sale de la urmărirea creditorilor săi
chirografari, micşorează gajul lor general, prevăzut în art. 1718 din Codul civil
(patrimoniul debitorului) prin vânzarea fictivă a bunului printr-un act public, însă în
contraînscris stipulează că actul public este fictiv în totalitate şi deci, că a rămas
proprietarul bunului respectiv. În dreptul italian şi cel spaniol se menţionează exemplul
unui contract fictiv de vânzare-cumpărare, încheiat în perspectiva unei exproprieri
iminente şi în care se prevede un preţ mai mare decât valoarea reală a imobilului, în
scopul obţinerii unei cât mai mari despăgubiri. În afaceri au fost numeroase cazuri de
simulări totale, astfel:
a)sustragerea de bani din societatea comercială prin întocmirea de acte de vânzare-
cumpărare fictive (în cazul bunurilor consumabile) sau achiziţionarea de bunuri
supraevaluate de la firme fantomă;
b)simularea insolvabilităţii prin vânzări fictive la societăţi comerciale fantomă;
c)simularea insolvabilităţii prin partajarea şi divorţul fictiv;

542
Sache Neculaescu, op. cit. p. 155.
213
d)cesiunea de datorie la persoane fictive sau neurmăribile; deşi în dreptul românesc
cesiunea de datorie nu este admisă, în practică aceasta este disimulată în cesiune de
creanţă;
e)simularea unor vânzări prin export în vederea obţinerii de „T.V.A. rambursat”. 543 În
astfel de situaţii dacă simulaţia este descoperită şi cercetată îmbracă elementele
constitutive ale infracţiunilor şi atrage răspunderea penală.
Efectele simulaţiei absolute nu diferă, în sistemul nostru de drept, de efectele
simulaţiei în general, prevăzute de art. 1175 din Codul civil; şi în acest caz între părţi se
consideră în fiinţă actul secret – respectiv acordul simulatoriu, care stipulează fictivitatea
actului public - , în timp ce faţă de terţi produce efecte actul aparent, numai acesta
fiindu-le opozabil, atâta timp cât ei nu cunosc realitatea sau aceasta nu este devoalată
prin intermediul unei acţiuni în declanşarea simulaţiei. Cu alte cuvinte, şi în acest caz
sancţiunea simulaţiei este inopozabilitatea faţă de terţi a situaţiei juridice create prin
actul ascuns (fictivitatea actului aparent).544 Când simulaţia este ilicită, adică a încălcat o
dispoziţie imperativă a legii, actul real este lovit de nulitate (fraudă la lege, cauza ilicită,
etc.).
Deghizarea totală sau parţială (simulaţia relativă).
Simulaţia relativă, spre deosebire de simulaţia absolută este mai complexă, iar
mecanismul ei mai sofisticat.545 Deci, actul aparent nu mai este menit doar să înşele
publicul cu privire la existenţa şi conţinutul său, ca în cazul actului fictiv, ci rolul său
este de a ascunde în spatele prevederilor sale (parţial adevărate) clauzele unui alt act
secret, care diferă de cel dintâi în privinţa elementelor pe care le-am menţionat deja şi
care exprimă adevărata voinţă a părţilor. Cu alte cuvinte, putem să spunem că actul
public este simulat, iar actul real este disimulat, ascuns sub vălul celui cunoscut. Potrivit
art. 1414 alin. 2 din Codul civil italian de la 1942 „dacă părţile intenţionează să încheie
un contract diferit de cel simulat, cel dintâi produce efecte dacă îndeplineşte condiţiile
de fond şi de formă pentru valabilitatea sa”. În art. 2027 din Codul civil din Louisiana
referitor la simulaţia relativă se prevede: „simulaţia este relativă când părţile
intenţionează ca actul lor să producă efecte între ele într-o formă diferită decât cea
prevăzută. Simulaţia relativă produce între părţi efectele dorite de acestea dacă sunt
îndeplinite toate condiţiile pentru producerea lor.”
Simulaţia relativă presupune de regulă trei acte:
1) actul aparent, parţial mincinos;
2) acordul simulatoriu, care prevede ce anume din alcătuirea actului public este
simulat, nu corespunde adevărului, cum ar fi natura juridică, clauzele sau identitatea
părţilor;
3) actul ascuns, dorit de părţi, care prevede adevăratele raporturi juridice dintre
acestea.
Este posibil ca actul simulatoriu să nu fie formulat expres, putând rezulta din
coexistenţa celor două acte – cel public şi cel secret -, ultimul exprimând prin sine
însuşi, prin clauzele sale, voinţa părţilor de a modifica actul public (aparent). Această
formă de simulaţie, serveşte interesele părţilor în detrimentul terţilor şi presupune de
regulă o intenţie frauduloasă, constând în eludarea (ocolirea) unor prevederi legale sau
în vătămarea intereselor altora (terţilor), care acţionează sau nu în raport de situaţia
543
Au fost identificate cazuri de exporturi simulate cu apă în loc de benzină, alcool sau încălţăminte din carton, iar în actele
publice s-au consemnat mărfuri de valoare exportate, pe baza cărora s-au obţinut restituiri de T.V.A. sau s-au sustras de la
T.V.A., pentru mărfurile vândute în ţară ilegal.
544
Flavius A. Baiaş, Simulaţia. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 100.
545
Flavius A. Baiaş, op.cit. p. 101.
214
aparentă şi nu de cea reală prevăzută în actul secret. De pildă, un debitor, spre a sustrage
un lucru de la urmărirea creditorului său, încheie aparent un contract de vânzare prin
care lucrul respectiv este vândut unei alte persoane cu care însă, în acelaşi timp, încheie
un contract ascuns (contraînscris) prin care părţile recunosc că proprietăţile lucrului nu
se transmite cumpărătorului şi că deci contractul aparent de vânzare este pur fictiv. 546
Având în vedere intrarea în vigoare a Legii nr. 656/2002 pentru prevenirea spălării
banilor, în practică au apărut tot mai multe simulaţii prin care se încearcă să se justifice
bani sau alte bunuri, care în realitate sunt produs al unor infracţiuni, prin acte simulante.
De pildă, se vinde un bun cu un preţ real prin act ascuns, dar pentru a justifica veniturile
ilegale, se încheie o altă convenţie publică prin care pentru bunul vândut se
consemnează că s-a primit un preţ de zeci de ori mai mare.547 Astfel diferenţa de preţ este
creată pentru a „justifica” banii proveniţi din infracţiuni. De pildă, cineva care doreşte să
ascundă faptul că dispune de bani albi sau negri, pe care îi foloseşte în scopul obţinerii
de profituri fără a plăti impozit pe venitul global şi fără riscuri, se sustrage de la
impozitul pe venitul legal, deoarece venitul obţinut îl maschează în împrumut, în sensul
că în realitate împrumută cu o sumă mai mică decât scrie în actul de împrumut, în aşa fel
încât suma real împrumutată plus profitul sunt consemnate în actul încheiat ca sumă
împrumutată, sumă ce se va „restitui”. Procedând în acest fel pretinde că nu a obţinut
profit deoarece în actul de împrumut şi actul de restituire figurează aceeaşi sumă. De
regulă se foloseşte o societate cu răspundere limitată, deoarece astfel îşi protejează suma
împrumutată real, S.R.L.-ul garantând numai în limita capitalului social, fără a fi
afectată de creditorii chirografari suma împrumutată. Actul de împrumut, cât şi actul de
restituire a împrumutului sunt acte deghizate suma reală împrumutată fiind mai mică în
cazul împrumutării şi mai mare în cazul restituirii.
Prin contractul aparent destinat publicului se deghizează o parte din actul
secret, cum ar fi natura juridică, clauzele sau identitatea părţilor. Contractul deghizat
este cel prin care se ascunde adevărata natură, clauzele sau identitatea părţilor ale
contractului real pentru a ocoli numai anumite efecte ale contractului real. Procedeul
deghizării constă în faptul că părţile încheie un anumit contract care dă naştere
adevăratelor raporturi juridice între ele, contract prin care, pentru a secretiza efectele
acestuia, în totul sau în parte îl îmbracă în forma unui alt contract, respectiv contractul
deghizat. De regulă, prin forma unui act public se ascunde natura actului secret. Potrivit
art. 940 alin. ultim din Codul civil „Orice donaţie, deghizată sau făcută unei persoane
interpuse este nulă.” Conform art. 812 din Codul civil „Dispoziţiile în favoarea unui
incapabil sunt nule, fie ele deghizate sub forma unui contract oneros, fie făcute în
numele unor persoane interpuse.”Deci, deghizarea totală, este atunci când prin actul
public se ascunde actul secret. Un astfel de exemplul este cazul când părţile pentru a
ascunde un contract de donaţie, încheie un act de vânzare-cumpărare.548 Deghizarea
totală nu presupune că actul aparent este în totalitate mincinos, ci o parte din dispoziţiile
lui chiar corespund realităţii. Donaţia deghizată sub vălul vânzării (exemplul tipic în
această materie), urmăreşte transferul dreptului de proprietate ca şi contractul sub a cărui
mască a fost ascuns, ceea ce înseamnă că deghizarea totală nu se realizează printr-o
minciună totală, cum este cazul actului fictiv. Aprecierea asupra existenţei deghizării

546
Liviu Pop, op. cit. p. 124.
547
V. Dabu, Boboc Enoiu, „Reflecţii privind infracţiuniea de spălarea banilor” în Revista Drept Comercial nr. 12/2001, pp.
83-99.
548
Se ascunde donaţia pentru efectele diferite ale acesteia faţă de contractul de vânzare-cumpărare. De pildă, la moştenire
bunurile donate de decedat, pot fi avute în vedere la calculul părţilor ce revin moştenitorilor, pe când, obiectele vîndute nu.
215
poate să devină dificilă atunci când din actul public rezultă un dezechilibru 549 între
prestaţiile reciproce ale părţilor. Vânzarea contra unui preţ vădit mai mic decât valoarea
bunului vândut poate avea mai multe semnificaţii: fie este vorba de o donaţie deghizată
(şi preţul mic este o prezumţie în acest sens), fie este vorba de o leziune (în măsura în
care sunt îndeplinite condiţiile art. 25 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954), 550 fie - în sfârşit -
pot fi incidente dispoziţiile art. 1303 din Codul civil care sancţionează vânzarea la un
preţ neserios.551 Aprecierea disproporţiei, a dezechilibrului dintre cele două prestaţii este
o chestiune de fapt, lăsată la aprecierea instanţei. Dar, nu este suficient ca din acest
dezechilibru să se tragă prezumţia intenţiei liberale a transmiţătorului pentru a califica
actul drept o donaţie deghizată, ci este necesar să fie dovedită existenţa actului secret
care să cuprindă exprimarea unei astfel de intenţii. Dacă preţul este derizoriu, dar nu se
face proba simulaţiei, contractul este nul ca vânzare pentru neseriozitatea preţului, dar –
în temeiul principiului conversiunii actului juridic civil – poate fi valabil ca donaţie,
prevăzută de legea pentru donaţii; această donaţie nu va fi însă deghizată pentru că nu
există act secret.552 Donaţia deghizată este, poate, cel mai răspândit exemplu de simulaţie
relativă prin deghizare totală, dar nu este şi singurul; spre exemplu în practica noastră
judiciară s-a întâlnit şi cazul unui contract de întreţinere, deghizat într-unul de vânzare-
cumpărare; cesiunea părţilor sociale ale unei societăţi care acoperă vânzarea fondului de
comerţ; un contract de societate ascuns sub masca unui contract de muncă; mandatul
care ascunde o subarendare; cumpărarea care disimulează un împrumut cămătăresc sau
chiar vânzarea sub haina căreia se ascund două acte juridice diferite – un contract de
arendă şi o promisiune de cumpărare.
Deghizarea parţială intervine în situaţia când părţile prin actul public se limitează să
ascundă unele clauze sau efecte ale actului secret. Un element al acestuia sau una din
clauzele sale nu corespund adevăratei voinţe a părţilor, actul secret conţinând în realitate
alte prevederi referitoare la elementul ori clauza pe care simulanţii au înţeles să le ţină
ferite de cunoştinţa publică. Astfel, poate fi deghizat obiectul actului juridic (cu varianta
deghizării preţului în contractele de vânzare-cumpărare), modalităţile sale (termenul,
condiţia, sarcina), data încheierii actului, modul de executare a obligaţiilor născute din
act, diverse alte clauze accesorii etc., fără ca acestea să afecteze natura sa juridică.
„Spre deosebire de simulaţia absolută şi de simulaţia relativă prin deghizare totală,
în cazul deghizării parţiale minciuna are o arie de aplicare mai restrânsă decât în primele
două cazuri; ea priveşte numai una – sau mai multe – din condiţiile actului şi nu actul în
ansamblul său, existenţa ori natura lui juridică. În acest caz, actul public, aparent,
produce efecte între părţi, cu excepţia clauzelor contrazise prin actul secret, în cazul
cărora se aplică dispoziţiile acestuia din urmă.”553
Simulaţia asupra preţului (preţul deghizat).
Stipulaţia în actul public a unui preţ diferit de cel real, cel mai adesea în scopul
evitării platei taxelor datorate cu acest prilej, este un procedeu din păcate frecvent.
Diminuarea preţului prin acte prezentate la vamă în vederea reducerii taxelor vamale,
sau a preţului declarat la notariat, în cazul vânzării pentru a plăti impozit mai mic, sau
549
Potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive între comercianţi şi consumatori, o clauză contractuală
care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi
din contract, creează în detrimentul consumatorului şi contra cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între
drepturile şi obligaţiile părţilor. Clauzele abuzive în contract sunt sancţionate cu amendă, dacă nu constituie infracţiune,
anularea acestora şi plata daunelor.
550
Dacă într-un contract lezatul este un minor între 14-18 ani, încheiat de acesta fără încuviinţarea ocrotitorului legal, se
poate cere anularea acestuia pentru leziune (disproporţie vădită între preţ şi obiect).
551
Vezi supra p.___
552
F. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.68.
553
Flavius Baiaş, op. cit. p. 106.
216
prevederea în actul public a unui preţ enorm pentru vânzarea dreptului litigios (dar
neadevărat) pentru a împiedica pe adversarul vânzătorului (cedentul) să exercite retractul
litigios.554 În doctrina franceză se citează o serie de exemple, întâlnite şi în România, în
care preţul simulat este mai mare decât cel real: o persoană solicită un credit pentru
achiziţionarea unui imobil şi stipulează în act o valoare mai mare decât cea reală,
obţinând diferenţa de preţ în schimbul unui comision de la vânzător care a ridicat preţul
de la bancă; în acelaşi mod se procedează şi în cazul obţinerii creditului pentru repararea
imobilului, cerând arhitectului să „umfle” devizul reparaţiei, precum şi executorului,
obţinând ulterior diferenţa de preţ.
Simulaţia asupra preţurilor se întâlneşte la:
a) majorarea fictivă a capitalului social, prin aducerea ca aport de
bunuri supraevaluate prin acte deghizate de vânzare-cumpărare555;
b) solicitarea rambursării de T.V.A., folosind în susţinerea cererii actele
de vânzare-cumpărare cu preţ deghizat (majorat fictiv);
c) majorarea cheltuielilor pentru a acoperi sustragerile, prin folosirea
de acte de vânzare-cumpărare cu preţ deghizat;
d) reducerea valorii acţiunilor la societăţile ce urmează a fi privatizate,
prin crearea unor datorii fictive prin acte de vânzare-cumpărare,
prestări servicii, etc., cu preţ deghizat (majorat fictiv);
e) asocierea cu societăţi ce urmează a fi privatizate, în scopul
parazitării şi reducerii valorii acestora, inclusiv prin îndatorare faţă
de asociat, prin acte cu preţ deghizat, ca ulterior să poată fi
cumpărate sub valoarea reală;
Simulaţia datei
După cum s-a constatat în practică, data unui act juridic poate constitui obiect al
deformării realităţii şi creării aparenţei, specifice simulaţiei: în actul public se
consemnează o anumită dată, care nu corespunde realităţii, încheierea sa fiind
posterioară datei înscrise pe act (când actul este antedatat) sau anterioară acestuia (când
actul este postdatat). Într-o atare situaţie, acordul simulatoriu pare să poarte asupra datei
la care s-a încheiat actul juridic respectiv, iar simulaţia ar lua naştere sub forma
deghizării parţiale.
În literatura juridică s-a afirmat că antedatarea şi postdatarea unui act juridic
constituie două feţe ale aceluiaşi fenomen – simulaţia datei – care constă în crearea unei
aparenţe mincinoase, de cele mai multe ori tot în scopul amăgirii terţilor sau fraudarea
legii, ori pur şi simplu pentru a înşela în sensul Codului penal. Astfel, în afaceri au fost
cazuri ca: un debitor de rea credinţă antedatează actul de înstrăinare a bunului prin care
îşi creează sau îşi măreşte starea de insolvabilitate, astfel încât, în cadrul acţiunii
pauliene, creditorul prejudiciat să nu poată face dovada anteriorităţii creanţei sale în
raport cu actul atacat. Or se ştie că acţiunea pauliană contra actului păgubitor nu este
admisă dacă creanţa apărată nu este anterioară actului atacat. În literatura juridică se
susţine că între simulaţia datei şi data falsă este o diferenţă în sensul că prima se face
prin consimţământul părţilor, iar data falsă este acea dată modificată sau fictivă, rezultat
554
Retractul litigios este posibilitatea pentru datornic de a cumpăra creanţa, plătindu-i cesionarului suma cu care a
cumpărat dreptul litigios de la creditorul său, dacă creditorul şi-a vândut dreptul litigios la o sumă mai mică.
555
De pildă, vânzarea fictivă a unui bun la un preţ majorat, urmată de cumpărarea unui alt bun tot cu preţ majorat,
aproximativ egal, în aşa fel încât diferenţa dintre preţul real şi cel majorat, care de fapt nu s-a plătit să se compenseze, dar
primul patrimoniu a „crescut” fictiv cu această diferenţă, „înglobată” în bunul respectiv. Bunul achiziţionat care aparent are
valoare mare (în raport cu cea reală) este ulterior folosit pentru:a)majorarea capitalului social (care nu poate fi decât fictivă)
în scopul obţinerii majorităţii ca acţionar;b) garantarea cu bunul astfel obţinut (preţ majorat) a unui credit de la bancă;
c)solicitarea restituirii de T.V.A. de la cele două cumpărări în sens invers.
217
al manoperelor unei singure părţi, în detrimentul celeilalte părţi.556 Avem rezerve,
deoarece atunci când părţile simulează data şi folosesc actul în paguba terţilor, data nu
poate fi decât falsă în sensul Codului penal. De pildă, două părţi antedatează un contract
pentru a beneficia de dobândirea proprietăţii prin uzucapiune, în detrimentul fostului
proprietar revendicator al imobilului. Sau antedatarea actului de vânzare-cumpărare a
imobilului la data anterioară somaţiei de fostul proprietar revendicator, pentru a putea
invoca cumpărarea de bună credinţă (art. 46 din Legea nr. 10/2001). Deghizarea totală
mai poate să privească simularea executării obligaţiei, deghizarea modalităţilor actului
juridic.Aşa, de pildă, în locul preţului real stabilit de părţi într-un contract de vânzare-
cumpărare, în actul public se stipulează un alt preţ mult mai mare sau mai mic, în raport
de cine are interesul să spele banii murdari, vânzătorul sau cumpărătorul. 557 Sau părţile
încheie un contract de împrumut, deşi în realitate, obligaţia pe care şi-o asumă debitorul
are o altă cauză, cum ar fi contractul de joc de noroc.
Interpunerea de persoane este atunci când beneficiarul contractului ascuns este
o altă persoană, ce nu trebuie cunoscută de public conform voinţei părţilor. De pildă,
funcţionarii publici sau demnitarii nu pot primi donaţii de la persoane private ca urmare
a prestării unui serviciu legal datorat în favoarea acestora. Pentru a ocoli o astfel de
dispoziţie legală, se face o donaţie către o persoană interpusă, indicată de funcţionarul
public, ca om de încredere al său. Acest act este cel aparent şi destinat publicului. Pentru
a preveni însuşirea exclusivă de persoana interpusă a donaţiei, se încheie un alt contract
scris prin care persoana interpusă se obligă să dea obiectul donaţiei, funcţionarului
public, donaţia către interpus fiind actul simulant. Această simulaţie, efectuată prin
interpunere de persoane, nu trebuie confundată cu contractul de mandat prin
reprezentare (prête-nom). Într-adevăr prin acest contract, persoana care primeşte un
mandat fără reprezentare, îşi împrumută numele său, adică tratează şi încheie în numele
său propriu contractul în privinţa căruia a primit mandatul şi dobândeşte astfel un drept,
fără ca partea cea cu care contractează să cunoască calitatea lui de mandatar ascuns. 558
Dacă un atare mandatar achiziţionează un bun, el apare în contract ca parte, căci în
raporturile dintre el şi vânzător nu se petrece nici un fel de simulaţie, contractul
respectiv urmând să-şi producă efectele faţă de părţile care l-au încheiat. În această
situaţie, contractul nu are caracter aparent decât numai pentru una dintre cele două părţi
contractante, interpusul care apoi încheie un alt contract pentru a transmite mandantului
său beneficiul primului contract.559 Or simulaţia presupune două acte, unul aparent şi
altul secret, încheiate între aceleaşi persoane. Pentru a realiza simulaţia prin
interpunere de persoane este necesar ca acordul simulator să se realizeze între cel
puţin trei persoane, adică cele două părţi şi persoana interpusă. Nu este suficient doar
acordul de voinţă dintre persoana interpusă în actul public şi adevăratul contractant.
Dacă partea care contractează cu persona interpusă nu participă la încheierea acordului
simulator, ea rămâne terţ faţă de actul secret, care nu-i poate fi opus; simulaţia nu se
realizează. În astfel de situaţie este vorba aşa cum am arătat doar de un contract de
mandat fără un contract încheiat între mandant şi mandatar, prin care mandatarul îşi
asumă obligaţia de a încheia un act juridic în nume propriu dar pe seama mandantului.
De esenţa mandatului fără reprezentare este faptul că identificarea mandantului este
ascunsă, secretă faţă de persoana cu care contractează mandatarul.În baza contractului
556
Flavius Baiaş, op. cit. p. 110.
557
A se vedea V. Dabu, Boboc Enoiu Tudorel, op. cit. pp. 83-89.
558
De pildă, când X refuză să încheie un contract de vânzare cu Y, atunci Y poate apela la Z pentru a încheia cu X un
contract de vânzare către Z. Pe de altă parte, între Y şi Z se încheie contractul real prin care Z a cumpărat bunul de la X
pentru Y şi cu banii lui Y, Z primind numai un comision.
559
A se vedea contractul de comision în art. 405-412 Cod comercial, precum şi infra p.___
218
de mandat, mandatarul încheie actul juridic stabilit, act care nu are nimic comun cu
actul aparent din cadrul simulaţiei. Astfel, situaţia juridică în cazul mandatului diferă de
simulaţia prin interpunere de persoane deoarece:
- scopul actului încheiat de mandatar este acela de a executa obligaţia asumată
faţă de mandant şi nu de a ascunde existenţa sau conţinutul convenţiei de mandat;
- mandatarul încheie actul cu o persoană care are calitatea de terţ în raport cu
contractul de mandat fără reprezentare, terţ căruia atât contractul de mandat, cât şi
identitatea mandantului îi sunt necunoscute;
- actul încheiat de mandatar, în raport cu terţul contractant, este un act real, şi nu
aparent; mandatarul îl încheie în nume propriu, în calitatea de parte contractantă, luând
asupra sa drepturile şi obligaţiile născute din acel act juridic; între mandant şi terţ nu se
naşte nici o legătură juridică,560 de fapt mandantul aceasta a urmărit.
Scopurile şi limitele simulaţiei
Prin simulaţie se pot urmări scopuri diferite, imediat şi mediate. Scopul imediat
al simulaţiei este ascunderea sau mascarea faţă de terţi a existenţei sau conţinutului
acordului de voinţă secret, real sau a realităţii în cazul simulaţiei absolute. Prin
scopul mediat se pot urmări efecte cu caracter licit sau ilicit.Astfel, sunt situaţii în care
cineva doreşte să facă o donaţie unei persoane, dar să-şi păstreze anonimatul, fără a
urmări eludarea legii. În alte situaţii, se pot urmări fraudarea sau eludarea legii, de aceea
şi efectele juridice şi consecinţele sunt altele.Astfel, de exemplu, prevăzând în actul
simulat un preţ mai mic decât cel plătit în realitate, părţile pot urmări să evite plata
integrală a taxelor legale de înstrăinare, sau dispoziţiilor legii privind spălarea banilor
murdari. Deghizând o donaţie sub forma unei vânzări-cumpărări, părţile pot urmări
evitarea interdicţiilor de a primi donaţii de către funcţionarii publici, demnitari sau alte
persoane prevăzute de art. 810 din Codul civil care prevede incapacitatea specială,
pentru unele persoane, de a primi cu titlu gratuit.
Practica a dovedit că în mod ilicit simulaţia a fost folosită în scopul: ocolirii plăţii
taxelor şi impozitelor, al spălării banilor murdari, al evitării reducţiunii sau raportului
donaţiei, al ocolirii interdicţiei liberalităţilor sau a altor interdicţii de a primi cu titlu
gratuit în frauda creditorilor, în scopul sustragerii de la urmărire, al majorării sau
micşorării fictive a capitalului social, al ocolirii dispoziţiilor legale privind garanţiile
reale mobiliare sau imobiliare etc. În doctrina clasică şi jurisprudenţa s-au formulat
reguli, cu valoare de principiu potrivit căreia, actul juridic simulat nu este valabil
atunci când prin încheierea lui s-a urmărit eludarea unei dispoziţii legale
imperative sau prohibitive. Astfel, simulaţia este sancţionată cu nulitatea întregii
operaţii, atât a actului aparent, cât şi a actului secret, cum este în cazul donaţiilor
deghizate între soţi şi a donaţiilor în favoarea unor incapabili etc. (art. 812, art. 940 din
Codul civil). De asemenea, este lovită de nulitate absolută atunci când prin simulaţie
se urmăreşte fraudarea legii sau contravine bunelor moravuri sau ordinii publice.
Efectele simulaţiei. Inopozabilitatea
Potrivit art. 1175 din Codul civil sancţiunea specifică simulaţiei este, de regulă,
inopozabilitatea faţă de terţi a actului secret şi a situaţiei juridice născută din
acesta. În general, problema simulaţiei se va soluţiona diferit, după cum avem în vedere
raporturile dintre părţile care au încheiat contractele sau raporturile dintre părţile
contractante şi terţi, precum şi raporturile dintre terţi.
Efectele simulaţiei în raporturile dintre părţile contractante

560
Liviu Pop, op. cit. p. 126.
219
 Potrivit legislaţiei noastre, principiul este că prioritatea o are voinţa reală a
părţilor.561 La fel şi din art. 1175 din Codul civil, atunci când simulaţia este valabilă,
actul secret produce efecte numai între părţile contractante şi succesorii lor universali.
Observăm că art. 1175 din Codul civil, restrânge sfera avânzilor cauză, în orice
simulaţie, la categoria succesorilor universali şi cu titlu universal al părţilor, deoarece ei
sunt continuatorii personalităţii autorului lor. Ba mai mult, succesorii universali şi cu
titlul universal devin şi ei terţi propriu-zişi, faţă de actul secret, atunci când prin
simulaţie, autorul lor, parte contractantă a urmărit să le fraudeze interesele.562
Efectele simulaţiei faţă de terţi
Efectele simulaţiei faţă de terţ pot fi analizate în raport de cum aceştia au fost de
bună sau rea-credinţă.563Potrivit art. 1175 din Codul civil, contraînscrisul - actul secret
- nu produce efecte împotriva terţilor de bună credinţă. Per a contrario actul secret
produce efecte faţă de terţii care l-au cunoscut şi dacă se probează aceasta. Deci, terţilor
de bună credinţă le este opozabilă numai situaţia juridică rezultată din actul aparent -
actul public. Explicaţia constă în aceea că terţii au cunoştinţă doar de existenţa şi
conţinutul actului public, din moment ce părţile au încheiat în secret actul real care
exprimă adevărata lor voinţă. Ca urmare, situaţia juridică creată prin actul secret,
necunoscuta terţilor nu le este opozabilă, aceasta constituind o excepţie de la
opozabilitatea contractului faţă de terţi. De aici, concluzia că, în cazul simulaţiei,
suntem în prezenţa restrângerii sferei avânzilor cauză şi lărgirii corespunzătoare a
categoriei terţilor propriu-zişi. Astfel, din interpretarea art. 1175 din Codul civil rezultă
că succesorii cu titlu particular şi creditorii chirografari ai părţilor sunt consideraţi
terţi propriu-zişi.Aşa cum am arătat, tot în categoria terţilor propriu-zişi sunt incluşi şi
succesorii universali şi cu titlul universal ai părţilor în ipoteza când prin simulaţie s-a
urmărit fraudarea lor. În art. 1157 din Codul civil teza II se arată “un asemenea act nu
poate avea nici un efect în contra altor persoane”. Interpretând per a contrario şi ţinând
cont de folosirea cuvintelor “poate” şi “contră” s-a apreciat că actul secret poate
produce efecte favorabile terţilor.564 Ca urmare terţii de bună credinţă au dreptul să
invoce, în beneficiul lor şi împotriva părţilor, efectele actului secret. Dacă
procedează astfel, terţii renunţă la inopozabilitatea faţă de ei a actului secret. De
exemplu, în cazul unei vânzări fictive, creditorii vânzătorului au dreptul de a invoca
actul secret prin care s-a stabilit că actul aparent nu produce nici un efect între părţi. Tot
astfel, în cazul unei donaţii deghizate într-o vânzare-cumpărare moştenitorul rezervatar
al înstrăinătorului are dreptul să invoce în interesul său, actul secret pentru a putea cere
să se constate că în realitate este vorba de o donaţie, în scopul de a obţine reducţiunea
ei. Terţii au dreptul de opţiune, între a invoca actul aparent sau actul secret doar dacă
sunt de bună credinţă în momentul realizării simulaţiei. Atunci când părţile dovedesc că
terţul, care invocă actul aparent, a fost de rea-credinţă, va fi opozabil şi faţă de el, în
mod obligatoriu, actul secret. În acest sens, s-a statuat că reaua-credinţă a terţilor face să
dispară raţiunea pentru care legea îi ocroteşte împotriva efectelor actului secret, care le
devine, astfel, opozabil.565
Efectele simulaţiei în raporturile dintre terţi

561
A se vedea art. 977 din Codul civil care dispune: “Interpretarea contractelor se face după intenţia comună a părţilor
contractante, iar nu după sensul literal al termenelor.”
562
Liviu Pop, op. cit. p. 128.
563
A se vedea Tribunalul Suprem, Secţia civilă, decizia nr, 136/1970 în C.D. 1970, p. 97.
564
A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit. p. 77 şi T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. p. 127.
565
A se vedea Tribunalul Suprem, Col. civil, decizia nr. 32/1955, cu Nota de V. Longhin în L.P. nr. 1/1955, p. 88.
220
O situaţie specială apare atunci când exista un conflict între mai mulţi terţi, în sensul că
unii dintre aceştia au interesul să invoce faţă de părţi contractul aparent, iar alţii au
interesul să invoce contractul secret – contraînscrisul care le este favorabil.
De pildă, în cazul când o persoană încheie un contract fictiv de vânzare-cumpărare cu
privire la unele bunuri creditorii săi chirografari ar avea interesul să invoce contractul
secret spre a demonstra caracterul fictiv al vânzării şi a putea astfel să urmărească bunul
respectiv pentru a-şi recupera datoria de la vânzătorul părţii. Pe de altă parte, creditorii
chirografari ai cumpărătorului sunt interesaţi să invoce contractul aparent spre a putea
demonstra că din gajul general al debitorului lor fac parte şi bunurile care au făcut
obiectul vânzării fictive. Astfel, între terţi apare un conflict, respectiv între creditorii
uneia din părţi şi creditorul celeilalte părţi. În acest conflict vor avea câştig de cauză
acei creditori de bună-credinţă care invocă în favoarea lor actul aparent, deoarece ei
nu au putut cunoaşte existenţa actului secret. Situaţia aparentă trebuie să fie preferată
celei reale, întrucât terţii, până la proba contrară sunt prezumaţi de bună credinţă, în
sensul că nu au putut cunoaşte decât existenţa contractului aparent (bona fides
praesumitur). 566
Acţiunea în declararea simulaţiei
Acţiunea în declararea simulaţiei este acea acţiune prin care se cere instanţei de
judecată să constate existenţa şi conţinutul actului secret cu scopul de a înlătura actul
aparent sau acele clauze ale sale care anihilează sau maschează actul real. Pentru a
stabili realitatea, adică existenţa şi conţinutul contraînscrisului pot avea interes fie părţile
– în relaţiile dintre ele, ori pentru al opune terţilor, care ar invoca actul aparent - fie
terţii, în conflict cu părţile ori numai cu una dintre acestea. Or, în aceste cazuri, acţiunea
în justiţie prin care se stabileşte caracterul simulat al actului aparent şi existenţa
contraînscrisului se numeşte acţiunea în declarare simulaţiei, aceasta este o acţiune
care poate fi intentată de orice interesat, întocmai ca în cazul acţiunii prin care se
invocă nulitatea absolută a unui act juridic.567 Acţiunea în simulaţie poate fi însoţită sau
nu de acţiunea în nulitate când simulaţia s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor de ordine
publică sau bunelor moravuri.568Acţiunea în simulaţie este o acţiune în constatare, care
poate fi exercitată oricând pe cale principală ori de excepţie. Ea este imperceptibilă,
potrivit principiului conform căruia aparenţa în drept poate fi înlăturată oricând, actul
juridic simulat nefiind susceptibil de consolidare prin trecerea timpului. Acţiunea
în simulaţie nu se confundă cu acţiunea în executarea prestaţiilor la care părţile s-au
obligat în temeiul actului real. Acţiunea în executare a prestaţiilor fiind în realizarea
unui drept patrimonial, este prescriptibilă în termenele generale de prescripţie prevăzute
de lege. Acţiunea în declararea simulaţiei se deosebeşte şi de acţiunea oblică, deoarece
acţionând în declararea simulaţiei creditorul acţionează în nume propriu, iar rezultatele
obişnuite îi foloseşte numai lui, în timp ce acţiunea oblică este intentată de către creditor
în numele debitorului său, iar de rezultatul ei profită toţi creditorii întocmai ca de orice
acţiune a debitorului. Acţiune în declararea simulaţiei se deosebeşte şi de acţiunea
pauliană, deoarece aceasta nu poate fi intentată decât de către creditorii anteriori
actului fraudulos şi care trebuie să dovedească prejudiciul suferit, frauda săvârşită de
către debitor şi complicitatea terţului dobânditor cu titlu oneros.
Acţiunea în declararea simulaţiei nu poate fi intentată fără să se ceară îndeplinirea unor
asemenea condiţii.569
566
Buna credinţă se presupune că există nefiind necesară probarea acesteia.
567
T.R. Popescu. P. Anca. op. cit. p. 128
568
Liviu Pop. op. cit. p. 130
569
T.R. Popescu. P. Anca. op. cit. p. 129
221
 Proba simulaţiei
Cu privire la contractul aparent, acesta se bucură de prezumţia că exprimă adevărul
până la proba contrarie. Proba simulatorie se face diferit, după cum actul secret este
invocat de către una dintre părţile contractante, succesorii lor universali şi cu titlu
universal sau de o terţă persoană.
Între părţile contractante proba contractului ascuns se face potrivit normelor de drept
comun: dacă valoarea contractului este mai mare de 250 lei, proba se va putea face
numai prin înscris sau pe baza unui început de înscris complet cu martori şi prezumtiv.
Dacă contractul aparent este constatat prin înscris, atunci chiar dacă valoarea
contractului secret este mai mică de 250 lei proba lui se va face numai prin înscris,
deoarece în contract sau peste ceea ce conţine un înscris proba nu se poate face decât tot
cu un înscris. (art. 1191 Cod civil).
Regula dovedirii actului secret printr-un contraînscris cunoaşte şi unele excepţii. Astfel
este admisibilă proba cu caracter şi prezumţii în următoarele situaţii:
a) când actul secret s-a încheiat prin fraudă, sau consimţământul uneia dintre părţi a fost
viciat prin dol sau violenţă;
b) când părţile au un început de dovada scrisă;
c) când părţile contractate au fost în imposibilitatea morală de a-şi preconstitui un
înscris pentru dovada actului real;
d) în cazul unei simulativ ilicite făcută în scopul de a eluda dispoziţiile imperative ale
legii sau prin care se încalcă interesul statului.
Terţii pot proba actul secret folosind orice mijloace de probă deoarece:
a) neparticiparea la încheierea actului nu a avut posibilitatea să-şi preconstituie un
înscris doveditor al simulaţiei (art. 198 Cod civil).
b) pentru terţi simulaţia este un simplu fapt juridic.
Efectele specifice contactelor sinalagmatice
Trăsătura specifică a contractelor sinalagmatice constă în caracterul reciproc şi
interdependent al obligaţiilor asumate de părţile contractante. Aşadar, fiecare parte are
în acelaşi timp, faţă de cealaltă parte, dubla calitate de debitor şi creditor.
Întrucât în contractele sinalagmatice, obligaţia fiecărei părţi contractante constituie
cauza obligaţiilor celeilalte părţi, neexecutarea prestaţiei promise din orice motive culpa
debitorului ori cazuri de forţă majoră – produce următoarele efecte cu consecinţe
speciale:
a) obligaţiile reciproce ale părţilor trebuie să fie executate simultan. De la această
regulă fac excepţii acele contracte care prin natura lor sau datorită voinţei părţilor se
execută altfel. Aşa fiind, oricare parte contractantă are dreptul să refuze executarea
obligaţiei proprii, atâta timp cât cealaltă parte, care pretinde executarea, nu execută
obligaţiile ce-i revin din acest contract. Această posibilitate poartă denumirea de
excepţie de neexecutare a contractului “exceptio non adimpleti contractus”;
b) dacă una din părţi nu-şi execută culpabil obligaţiile , cealaltă parte are dreptul să
ceară în justiţie rezoluţiunea contractului;
c) dacă un eveniment independent de voinţa sa împiedică pe o parte să execute
obligaţiile, contractul încetează, cealaltă parte fiind liberată de obligaţiile sale. Legat
de aceasta, se pune şi problema raportării riscurilor contractuale.570
Excepţia neîndeplinirii contractului este o aplicaţie a principiului Non servanti fidem
non est fides servanda.

570
Liviu Pop. op. cit. p. 175
222
Excepţia de neexecutare a contractului este dedusă din prevederea art. 1020 Cod civil
unde este reglementată rezoluţiunea contractului pentru caz de neexecutare culpabilă a
obligaţiilor uneia dintre părţi. Deci, dacă legiuitorul a instituit rezoluţiunea contractului
pentru neexecutare cu atât mai mult este admisă excepţia neexecutării contractului, care
este o formă mai uşoară de sancţionare a neexecutării.
Una dintre aplicaţiile concrete ale acestui principiu este prevăzută în art. 1322 Cod civil
potrivit căruia “vânzătorul nu este dator să predea lucrul, dacă cumpărătorul nu plăteşte
preţul şi nu are dat de vânzător un termen pentru plată”.
Excepţia de neexecutare a contractului este diferită ca fiind un mijloc de apărare aflat la
dispoziţia oricăreia dintre părţile contractului sinalagmatic pe care îl poate exercita în
cazul în care i se pretinde executarea obligaţiei ce-i incumbă, fără ca partea care pretinde
această executare să-şi execute propriile obligaţii.571
Pentru a se putea invoca excepţia neîndeplinirii contractului se cer întrunite anumite
condiţii, astfel:
a) Obligaţiile reciproce să aibă temei acelaşi contract.
Astfel, cumpărătorul nu poate refuza să plătească preţul pe motiv că vânzătorul îi
datorează o sumă de bani pe care i-a împrumutat-o. Dacă regula este că doar contractele
sinalagmatice pot permite invocarea excepţiei, doctrina a acceptat ca şi în cazul
contractelor sinalagmatice imperfecte exceptio non adimpleti contractus poate fi
invocată. Este cazul acelor contracte care la început au fost unilateral dar ulterior au
devenit sinalagmatice. De pildă, contractul de depozit este unilateral, dar când
depozitarul face cheltuieli pentru conservarea bunului, depozitul devine sinalagmatic,
depozitarul putând evoca un drept de retenţie asupra bunului până la destinare.
b) Neexecutarea obligaţiilor să fie importantă, chiar dacă este parţială, adică de
natură să afecteze echilibrul contractual. Condiţia pusă are raţiunea de a evita
exercitarea abuzivă a dreptului de a invoca excepţia. Cauza neexecutării nu interesează.
c) Neexecutarea să nu se datoreze faptei celui care invocă excepţia de
neexecutare, faptă care l-a împiedicat pe celălalt să-şi execute obligaţia;
d) Neexecutarea sa nu-şi aibă justificarea în neîmplinirea termenului convenit
de părţi pentru executare, situaţie în care obligaţiile nu mai pot fi considerate simultane.
Excepţia de neexecutare poate fi opusă chiar dacă partea respectivă nu a fost pusă
în întârziere. Dar cel care o invocă, fiind mai departe debitor, poate fi condamnat la
executare concomitent cu cealaltă parte. Efectul excepţiei de neexecutare ia sfârşit de
îndată ce obligaţia corelativă a fost executată. Efectul ei poate însă înceta şi prin
renunţarea celui interesat de a o mai invoca sau prin furnizarea, în anumite cazuri a unei
cauţiuni de către debitor (art. 1323 şi art. 1364 Cod civil).Excepţia de neexecutare a
contractului operează exclusiv în favoarea părţii care o invocă, fără intervenţia
judecătorului. Operând ca o modalitate de realizare a justiţiei private, ea nu trebuie
cerută instanţei de judecată şi nu este necesară nici condiţia punerii în întârziere a
celeilalte părţi. Este suficient să fie opusă părţii care cere executarea. Astfel, excepţia de
neexecutare se deosebeşte de rezoluţiunea contractului care, de regulă, se pronunţă de
instanţa de judecată. Faptul se explică prin aceea că excepţia de neexecutare este un
mijloc preventiv iar rezoluţiunea un mijloc reparator. Excepţia de neexecutare a
contractului poate fi invocată şi în faţa instanţei de judecată ca mijloc de apărare a
pârâtului.
Rezoluţiunea contractului

571
A se vedea Liviu Pop. op. cit. p. 75
223
 Rezoluţiunea contractului constă în desfiinţarea unui contract sinalagmatic cu
executare dintr-o dată; la cererea uneia dintre părţi, pentru motivul că cealaltă parte nu a
executat culpabil obligaţiile la care s-a îndatorat. Desfiinţarea contractului are loc atât
pentru viitor (ex nunc) cât şi pentru trecut (ex tunc). În cazul desfiinţării pentru
neexecutare a unui contract sinalagmatic cu executare succesivă, rezoluţiunea produce
efecte numai pentru viitor şi se numeşte reziliere.Potrivit art. 1020 Cod civil “condiţia
rezolutorie este subînţeleasă în contactele sinalagmatice în cazul când una din părţi nu
îndeplineşte angajamentul său” iar, potrivit art. 1021 Cod civil: “Întra-cest caz
contractul nu este desfiinţat de drept. Partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a
executat, are alegerea sau să silească cealaltă parte a executa convenţia, când este posibil
sau să-i ceară desfiinţarea cu daune interese.”Doctrina clasică consideră că rezoluţiunea
este o clauză tacită, aşa cum este ea definită de lege, ceea ce face ca în ipoteza
neexecutării obligaţiilor de către una dintre părţi, contractul să fie automat rezolvat.În
acelaşi timp, rezoluţiunea este o sancţiune de drept civil îndreptată împotriva părţi care,
în mod culpabil, nu-şi execută obligaţiile asumate.Doctrina modernă fundamentează
rezoluţiunea pe cauza contractului considerându-se că, în ipoteza neexecutării
contractului, obligaţia rămâne fără cauză.572
Condiţia rezoluţiunii
Pentru a opera rezoluţiune de plin drept a contractului de vânzare-cumpărare
comercială trebuie să fie întrunite următoarele condiţii:
a)una dintre părţi să ofere celeilalte executarea obligaţiei (predarea bunului sau
plata preţului). Nu este necesar ca oferta să fie însoţită de executarea efectivă a
prestaţiei. oferta de executare se poate face prin orice mijloc: scrisoare, telegramă, fax,
verbal etc.;
b)oferta de executare să intervină înainte de împlinirea termenului stabilit de părţi
pentru executare. Termenul trebuie să fie acelaşi pentru executarea obligaţiilor ambelor
părţi. Dacă însă una din părţi beneficiază de un alt termen de executare, ea poate opune
celeilalte părţi existenţa acelui termen.
c)la împlinirea termenului stabilit în contract partea căreia i s-a făcut oferta să nu
fi executat prestaţia la care este îndatorată.
Art. 69 Cod comercial prevede încă un caz de rezoluţiune de plin drept a vânzării
comerciale prin expirarea termenului esenţial naturii operaţiei sau prestaţiei. Termenul
de executare este esenţial atunci când prestaţia datorită naturii sale sau acordului de
voinţă al părţilor nu putea fi executată decât până la un anumit termen, pe care debitorul
nu l-a respectat. După împlinirea lui, executarea prestaţiei nu mai are nici o valoare
pentru creditor. Nerespectarea termenului esenţial atrage rezoluţiunea de plin drept a
contractului. Rezoluţiunea poate fi invocată numai de partea în beneficiul căreia a fost
stipulat termenul. Partea are însă dreptul de a renunţa la rezoluţiune., optând pentru
executarea prestaţiilor chiar după împlinirea termenului. Opţiunea pentru executare
trebuie să fie comunicată celeilalte părţi în 24 de ore de la împlinirea termenului
esenţial. În caz contrar intervine decăderea din dreptul de opţiune şi va opera
rezoluţiunea de deplin drept a contractului.573
Condiţiile rezoluţiunii juridice
Conform art. 1020 Cod civil condiţia rezolutorie este subînţeleasă totdeauna în
contractele sinalagmatice, în caz când una din părţi nu îndeplineşte angajamentul său. În
acest caz, contractul nu este desfiinţat de drept. Partea în privinţa căreia angajamentul

572
Sache Neculaescu. op. cit. p. 161
573
I.L. Georgescu. Drept comercial. Ed. Lumina Lex. Bucureşti. 1994. p. 225-226
224
nu s-a executat are alegerea sau să silească pe cealaltă a executa convenţia, când este
posibil, sau să-i ceară desfiinţarea, cu daune interese. Desfiinţarea trebuie să se ceară
înaintea justiţiei, care, după circumstanţe, poate acorda un termen părţii acţionate.
Rezoluţia judiciară este acea rezoluţiune dispusă de instanţa de judecată, pe baza
acţiunii în rezoluţiune introdusă de partea interesată după punerea în întârzierea
debitorului.
Condiţiile cerute pentru admisibilitatea rezoluţiunii judiciare
Pentru a fi admisibilă rezoluţiunea judiciară, următoarele condiţii se cer a fi îndeplinite:
a) partea care introduce acţiune în rezoluţiune, sa-şi fi executat obligaţia sau să fie
gata să execute obligaţiile contractuale;
b) partea pârâtă să nu-şi fi executat obligaţiile sale, în total sau în parte;
Admisibilitatea acţiunii pentru neexecutarea parţială a obligaţiei se face în condiţiile în
care partea din obligaţia neexecutată trebuie să fi fost considerată esenţială la încheierea
contractului. "În această privinţă instanţa are putere de apreciere, putând pronunţa
rezoluţia dacă socoteşte că neexecutarea este importantă sau gravă,574 chiar dacă-i
vorba de o neexecutare parţială sau a unei obligaţii accesorii, după cum poate
pronunţa numai o rezoluţie parţială a contractului sau chiar numai acordarea de
despăgubirii.575Rezoluţia este admisibilă şi în cazul neexecutări corespunzătoare, dacă
viciile prestaţiei sunt importante.576 Nu se va pronunţa rezoluţiunea în ipoteza când
lucrul livrat prezintă unele defecţiuni, care nu-l fac impropriu pentru a fi folosit potrivit
destinaţiei avute în vedere de destinatar sau care pot fi uşor înlăturate prin efectuarea
unor mici reparaţii. Acţiunea în rezoluţiune poate fi admisă şi în cazul întârzierii în
executarea obligaţiilor, dacă condiţionat nu mai are nici un interes să primească prestaţia
de la debitor.
c) debitorul obligaţiei neexecutate să fi fost pus în întârziere, în condiţiile prevăzute de
lege. Partea care cere rezoluţiunea are posibilitatea ca, după ce a survenit faptul
neexecutării obligaţiei asumate, să renunţe la dreptul de a cere rezoluţiunea şi să solicite
executarea contractului. La rândul ei, partea în cuplă, are posibilitatea de a evita
rezoluţiunea contractului, să execute prestaţiile datorate în tot cursul procesului, inclusiv
în faza procesului.577 Instanţa poate acorda un termen de graţie, sau să oblige pe
debitor la executare într-un anumit termen. De menţionat că potrivit art. 44 Cod
comercial, în contractele comerciale judecătorul nu poate acorda termen de graţie
pentru executarea prestaţiilor.
d) Neexecutarea trebuie să fie imputabilă debitorului, deoarece în cazul neexecutării
fortuite se ridică problema riscurilor contractuale.578
Rezoluţia convenţională a contractului
Pentru a înlătura unele inconveniente579 pe care le prezintă rezoluţiunea
judiciară (cheltuielile judiciare), precum şi obligaţia de a se adresa instanţei, (care are
partea de apreciere şi dreptul de a acordă termen de graţie) sau pentru a aplica rezoluţia
şi la contractele în privinţa cărora în mod obişnuit aceasta nu operează, părţile pot
stipula în contractele ce încheie că, în caz de neexecutare, de către una dintre părţi,

574
Tribunalul Suprem, Secţia civilă. dec. nr.2266/1984, în C.D.1984, p.96.
575
T.R. Popescu P.Duca op.cit. p.139
576
Liviu Pop op.cit.p.85
577
C. Stoian C.Bârsan op.cit.p.84.
578
T.R. Popescu, P.Anca. op.cit.p.139
579
Rezoluţia convenţională pe lângă avantaje prezintă şi unele dezavantaje astfel: pot compromite stabilitatea situaţiilor
juridice; totuşi sunt expuşi la toate consecinţele care decurg din retroactivitatera rezoluţiunii nejudiciare; în raporturile
dintre părţi ele sunt totdeauna surse de inechitate, din moment ce sunt impuse în contract de partea mai puternică
economic.
225
contractul va fi desfiinţat de plin drept. Astfel de clauze poartă denumirea de pacte
comisorii exprese. O asemenea clauză rezolutorie, numită şi pact comisoriu are rolul
de a transforma acţiunea în rezoluţie judiciară într-o condiţie rezolutorie
contravenţională. Pactele comisorii nu se confundă cu condiţia rezolutorie expreso,
deoarece la aceasta rezoluţiunea depinde de un eveniment viitor şi nesigur, străin de
comportamentul debitorului şi nu are caracter sancţionator. Dimpotrivă, în ipoteza
pactului comisoriu, rezoluţiunea se datorează exclusiv neexecutării obligaţiilor
contractuale de către debitor şi se pune în valoare la iniţiativa creditorului. Întrucât
legiuitorul nu a reglementat expres clauzele comisorii, voinţa comună a părţilor de a
stipula o astfel de clauză trebuie să fie declarată fără echivoc în cuprinsul
contractului.
În funcţie de intensitatea efectelor pe care le produc pactele comisorii pot fi de
patru feluri:
a) Pactul comisoriu de gradul I este clauza contractuală în temeiul căreia părţile
convin desfiinţarea contractului în caz de neexecutarea obligaţiilor, repetând enunţurile
de la art.1020-1024 Cod civil. Raţiunea unui asemenea pact este folosirea în acele
contracte la care condiţia rezolutorie nu este subînţeleasă, cum este cazul rentei
viagere sau cel al împărţelii convenţionale.
b) Pactul comisoriu de gradul II este cel care cuprinde o clauză potrivit căreia una
dintre părţi poate cere rezoluţiunea sau rezilierea, dar cealaltă parte nu-şi execută
obligaţiile, precizându-se şi faptele care, în concepţia părţilor, au semnificaţia
neexecutării obligaţiilor.
c) Pactul comisoriu de gradul III este clauza prin care părţile prevăd posibilitatea
părţii faţă de care obligaţiile n-au fost executate, de a considera, contractul desfiinţat. În
acest caz, rezoluţiunea ori rezilierea se produce în temeiul declaraţiei unilaterale a
părţii, care constată că nu s-au executat obligaţiile la care avea dreptul. Cu toate acestea,
judecătorul va putea constata că obligaţiile au fost executate înainte de această
declaraţie, menţinând contractul.
d) Pactul comisoriu de gradul IV este clauza prin care contractul se consideră
desfiinţat de plin drept, ceea ce împiedică instanţa de judecată de a lua ea însăşi
măsura desfiinţării contractului, fără a se mai pune problema punerii în întârziere,
părţile renunţând practic la caracterul judiciar al rezoluţiunii ori rezilierii.
Părţile nu pot conveni anticipat că renunţă la dreptul de a cere, pe cale judiciară,
rezoluţiunea pentru neexecutarea contractului. Aceasta ar apărea ca o clauză abuzivă ce
ar putea duce la nulitatea contractului.
Efectele rezoluţiunii contractului în raporturile dintre părţi
În ipoteza în care părţile nu au executat contractul, intervenirea rezoluţiunii va
însemna că acel contract, fiind desfiinţat, nu mai poate fi executat, considerându-se că
nu a fost încheiat; legătura contractuală dintre părţi este ca inexistentă. Dimpotrivă,
atunci când contractul a fost executat de către una din părţi sau parţial şi de cealaltă
parte, până la pronunţarea sau intervenirea rezoluţiunii, efectele vor consta în
desfinţarea contractului şi restituirea prestaţiilor executate. În cazul contractelor cu
executare succesivă, rezoluţiunea contractului se cheamă reziliere, deoarece efectele
produse până la reziliere sunt menţinute, iar contractul nu va mai produce efecte
pentru viitor (contractul de închiriere, contractul de asigurare, contractul de leasing,
contractul de locaţie de gestiune etc.).În situaţia în care astfel de contracte au fost deja
puse în executare, retroactivitatea rezoluţiunii (rezilierii) este obiectiv imposibilă.În
cazul când nu sunt contracte cu executare succesivă da, obligaţia a fost executată într-o
226
oarecare măsură, rezoluţiunea are ca efect repunerea părţilor în situaţia anterioare
(restitutio in integrum). Deci, părţile sunt ţinute să restituie una alteia tot ceea ce au
prestat în temeiul contractului rezolvit.De aceea, rezoluţiunea este o cale deosebit de
eficientă şi avantajoasă pentru creditor, în caz de insolvabilitate a debitorului ,
deoarece permite creditorului, “să-şi redobândească prestaţia fără a intra în concurs
cu alţi creditori, situaţie de neînlăturat în ipoteza în care ar opta pentru executarea
contractului”.580 De la regula restitutio in integrum exista şi excepţii când, pentru
anumite raţiuni, prestaţiile executate în temeiul contractului rezolvit, nu sunt supuse
repetiţiunii. Este vorba de contractele cu executare succesivă în care rezoluţiunea
producând efecte numai pentru viitor se cheamă reziliere. Când din cauza neexecutării
sau executării defectuoase s-au produs şi pagube, se pot cere daune interese. Daunele
interese pot fi evaluate la cerere de către instanţa de judecată, conform art. 1084 Cod
civil. De asemenea, pentru alte prejudicii suferite de creditor, debitorul poate fi obligat şi
la plata de despăgubiri, în condiţiile răspunderii civile delictuale, cum ar fi cazul
degradării bunului vândut, din culpa debitorului.
Efectele rezoluţiunii faţă de terţi
Faţă de terţii dobânditori, efectul retroactiv al rezoluţiei este de natură să
determine consecinţe grave, dat fiind că partea care le-a înstrăinat lucrul, ce trebuie
restituit, nu le-a putut transmite drepturi pe care ea însăşi nu le avea (nemo plus juris ad
alium transferre potest quom ipse habet). Prin urmare, rezoluţiunea contractului primar
atrage şi desfiinţarea contratului subsecvent, încheierii de o parte cu o terţă persoană.
Astfel, dacă se desfiinţează un contract de vânzare şi lucrul vândut, ce urmează a fi
restituit, a fost înstrăinat unui terţ, acesta din urmă îşi vede dreptul său desfiinţat, ca o
consecinţă a rezoluţiei contractului încheiat de autorul său (resoluto jure dantis
rezolvitur jus accipientis).581 Totuşi rezoluţiunea nu poate fi opusă subdobânditorului cu
titlu oneros şi de bună credinţă a unui bun imobil, care şi-a intabulat dreptul în cartea
funciară. De asemenea, nu se desfiinţează actele de administrare încheiate de o parte a
contractului rezolvit cu terţe persoane de bună credinţă. Conform art. 1368 Cod civil
rezoluţiunea nu produce efecte faţă de terţul care a dobândit un imobil în cadrul
procedurii executării silite, urmare adjudecării definitive şi în sfârşit, statul nu poate fi
obligat să restituie imobilul dobândit prin expropriere sau rechiziţie definitivă.582
Asemănări şi deosebiri între rezoluţiune şi nulitate
Rezoluţiunea şi nulitatea se aseamănă prin faptul că ambele desfiinţează actul juridic
pentru trecut şi pentru viitor.Totuşi între rezoluţiune şi nulitate există deosebiri astfel:
a) rezoluţia se aplică în principiu numai contractelor sinalagmatice; nulitatea se aplică
tuturor actelor juridice civile şi comerciale;
b)cauza rezoluţiunii constă întotdeauna în neexecutarea culpabilă a obligaţiilor de către
una din părţile contractuale; nulitatea se datorează nerespectării condiţiilor de validitate
a unui act juridic, prevăzut de normele legale în vigoare.
c)cauzele rezoluţiunii sunt, prin natura lor, ulterioare încheierii valabile a contractului;
clauzele nulităţii sunt întotdeauna originare, ele fiind anterioare sau concomitente
încheierii actului juridic;
d)răspunderea părţii contractante culpabile în caz de rezoluţiune este o răspundere
contractuală pe când în cazul nulităţii răspunderea este civilă delictuală.
Riscurile afacerii contractuale
580
Dan Cosma. Teoria geenrală a actului juridic civil , Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p 433-434
581
Dacă-I vorba de un lucru mobil, subdobânditorul de bună-credinţă este apărat prin dispoziţiile art. 1909 Cod civil. Cu
priivre la imobil, acţiunea rezolutorie trebuie să fie transcrisă spre a fi opozabilă terţilor (art. 1365 şi 1369 Cod civil)
582
Liviu Pop. op. cit. p. 91
227
Într-o afacere, riscurile ţin de partener583 de conţinutul şi forma contractului, de cazurile
de imposibilitate fortuită de executare, de mediul social, economic şi politic etc.
1. O deosebită importanţă în apărarea patrimoniului nostru şi a afacerii
preconizate o are alegerea partenerului de afaceri care, împreună cu firma sa, trebuie
să prezinte complexul de garanţii necesare înlăturării unui număr cât mai mare de
riscuri.Alegerea greşită a unui partener poate periclita afacerea ce o încheiem cu el, şi
chiar patrimoniul nostru, deoarece :
a) Un partener lipsit de experienţă poate da faliment înainte de a ne achita preţul
pentru marfa ce i-am livrat-o.
b) Alt partener, neglijent poate deveni falit şi deci în imposibilitatea de a ne plăti
marfa ce i-am livrat-o dacă:
- nu este asigurat şi a intervenit un incendiu devastator, un fenomen natural (cutremur,
inundaţie, îngheţ etc.) sau un furt, ce au cauzat pagube care au determinat starea de
faliment;
- încheie o afacere păgubitoare în care pierde marfa cumpărată de la noi şi neplătită;
- fiind uşuratic, lipsit de experienţă,se poate angaja în jocuri de noroc sau în afaceri cu
grad ridicat de risc, fără a lua măsuri corespunzătoare şi, pierzând totul, devine
insolvabil, stare care poate avea efecte dezastruoase asupra noastră.
c) Un partener a cărui abilitate şi competenţă sunt esenţiale în executarea afacerii, dacă
este bolnav şi intervine decesul ne poate cauza importante pagube ca urmare a abilităţii
şi competenţei reduse ale înlocuitorului (locţiitor, vicepreşedinte) sau ale moştenitorului.
d) De asemenea, putem suferi prejudicii şi în situaţia alegerii greşite a firmei cu care
facem afacerea, ca de exemplu în cazul unei firmei aşa-zise "fantomă", care este
înfiinţată numai o singură operaţiune "comercială" şi care are totul fictiv, respectiv;
- sediul este declarat în baza unui contract de închiriere fals;
- capitalul social a fost depus şi a obţinut dovada de depunere necesară la Registrul
Comerţului;
- patronul nu are domiciliul în România, iar paşaportul este fals;
- adevăratul scop al unei astfel de firme a fost obţinerea fără garanţii a unei cantităţii
mari de marfă sau bani după care să "dispară" şi să-şi piardă "urma" (este vorba de aşa-
zişii "tunari").
e) Totodată trebuie să fim atenţii la unele S.R.L,-uri cu capital foarte mic şi mulţi
asociaţii; astfel, au fost depistate cazuri când la un capital total de 100.000 lei, prin
cumpărarea a câte o acţiune (10.000 lei), 10 cetăţeni străini au dobândit calitatea de
"oameni de afacerii", " obţinând", viza de şedere în România; în realitate aceştia se
ocupă cu schimbul ilegal de valută, înşelăciuni şi alte fapte mai grave, săvârşite de
regulă asupra conaţionalilor lor; totodată ei "vânează" şi români, căutând momentul
propice găsirii unui "fraier" pe care să-l înşele în cazul unui singur "tun", după care să
"dispară" pentru câtva timp în străinătate, însă nu în ţara de origine.
f)Acceptarea încheierii afacerii cu o firmă falimentară sau în prag de falimentare sau
în prag de faliment, ori care nu are dotările necesare (reparaţii frigorifice, recipiente
de păstrare, utilaje corespunzătoare de prelucrare etc.) derulării afacerii ne poate crea
situaţii neplăcute şi chiar pagube.
g)Acceptarea încheierii afacerii cu o firmă care are un "grad ridicat de risc" ca
urmare a neîncheierii contractelor de asigurare pentru riscuri de furt, distrugere,

583
Exceptio non adimpleti contractus, rezoluţiunea şi rezilierea, sunt căi de apărare faţă de riscul neexutării obligaţiei
contrctuale de către debitor cu intenţie sau din culpa acestuia.
228
incendii, calamităţi naturale, greve, naţionalizări, război etc. sau neluarea măsurilor
necesare de pază o altă greşeală care trebuie evitată.
h) Neglijarea faptului că nu totdeauna cel care "oferă" preţul cel mai avantajos este şi cel
mai indicat pentru afacerea respectivă, deoarece de multe ori în spatele unui preţ foarte
avantajos se poate ascunde un pericol care poate transforma contractul într-o afacere
dezastruoasă.
Acestea sunt numai câteva greşeli din care rezultă că pentru a conduce o firmă trebuie să
ai anumite însuşiri ca: puterea de a prevedea, de a anticipa mersul evenimentelor şi
reacţiile partenerilor, stăpânirea unor procese psihologice, a modului particular de
manifestare a unor indivizi, abilitatea şi priceperea de a negocia şi nu în ultimul rând,
cunoaşterea "adversarului" respectiv, a potenţialului partener de afaceri. În vederea
prevenirii situaţiilor păgubitoare şi realizării unei apărări eficiente în cazul apariţiei unor
evenimente nedorite în derularea afacerilor, un rol deosebit îl are respectarea unui
minim de reguli cu privire la selecţionarea viitorilor parteneri de afaceri.Prin
parteneri de afaceri înţelegem nu numai viitorii asociaţii,ci şi persoanele fizice sau
juridice cu care încheiem orice contracte.Este adevărat că regulile sunt stabilite în
funcţie de caracterul afacerii, obiectul şi valoarea acesteia, reglementările legale în
vigoare etc., spre exemplu: la încheierea contractelor, organele autorităţilor publice sunt
obligate să respecte anumite reguli ce reglementează procedura licitaţiei, în selecţionarea
ofertelor şi a părţilor în viitoarele contracte.Considerăm că la încheierea unui contract
trebuie să avem în vedere toate problemele legate de următoarele două elemente:
a) - persoana fizică (calitatea managerilor şi a persoanelor de execuţie);
b) - agentul economic ( bonitatea agentului economic, potenţialul economic şi nivelul
tehnologic al acestuia etc.);
Din punct de vedere al persoanei fizice, al managerilor şi chiar al personalului de
execuţie ne interesează:
- să aibă capacitatea de execuţie deplină, adică să aibă vârsta de 18 ani şi să nu fie
alienat mintal sau decăzut din drepturile civile prin hotărâre judecătorească;
- să aibă o stare bună a sănătăţii - starea sănătăţii prezentând o deosebită importanţă
atunci când dorim să încheiem contracte în care esenţiale sunt calităţile persoanei
respective (artişti, cercetător, sportiv de performanţă etc.);
- să nu fi suferit condamnării penale definitive care să-i pună sub semnul întrebării
cinstea şi corectitudinea sau să-l facă incompatibil cu ceea ce trebuie să se angajeze prin
viitorul contract, ori prin care să afecteze onorabilitatea noastră;
- să nu fi fost sancţionat pentru încălcarea dispoziţiilor legale în domeniul fiscal sau
pentru acte de concurenţă neloială ori să nu fi, avut anterior stări falimentare constatate
pe cale judecătorească;
- să aibă studiile necesare şi specializarea corespunzătoare executării viitorului
contract, precum şi o experienţă pozitivă recunoscută în domeniul în care urmează să
facem afacerea;
- să îndeplinească condiţii de onorabilitate, cinste, seriozitate, loialitate, demnitate
constatate în afacerile anterioare şi prin lipsa proceselor judiciare ori a litigiilor ce-i sunt
imputabile;
- să se bucure de o bună reputaţie printre oamenii de afaceri.
În ceea ce priveşte agentul economic, considerăm că trebuie avute în vedere mai
multe elemente, dintre care cel mai important este bonitatea.Prin bonitate înţelegem
capacitatea agentului economic de a produce şi plăti conform obligaţiilor asumate
prin contractele anterioare şi cele pe care urmează să şi le asume prin semnarea
229
contractului ce declanşează verificarea bonităţii, chiar în condiţiile materializării
riscurilor asigurate prin convenţie sau efectul legii.
Nivelul de bonitate este dat de gradul de solvabilitate584, lichiditate, rentabilitate,
promptitudine, corectitudine comercială şi comportamentul respectivului agent
economic. Prin solvabilitatea firmei unii autori înţeleg gradul în care capitalul social al
acesteia asigură creditele pe termen mediu şi scurt,585 sau, cu alte cuvinte, capacitatea
economică de a-şi respecta întocmai şi la timp obligaţiile contractuale asumate.
Solvabilitate se determină prin analiza elementelor patrimoniale pe bază de bilanţ,
iar dacă rezultatele obţinute se compară pe ultimii ani, se pot formula concluzii
edificatoare; solvabilitatea patrimonială se calculează prin raportul dintre capitalul
social şi totalul creditelor pe termen mediu, lung şi scurt, după formula:
K.s.p. = C.s. x 100%
C.t.l. + c.s.
K.s.p.- indicatorul solvabilităţii patrimoniale;
C.s. - capitalul social;
c.s. - credite pe termen scurt;
C.t.l. - credite pe termen lung şi mediu;
În practică se apreciază că indicatorul solvabilităţii patrimoniului trebuie să se situeze
între 40-60%, limita minimă admisă fiind 30%.O situaţie aparte o constituie societăţile
bancare. Acestea sunt obligate în permanenţă, prin norme ale Băncii Naţionale a
României, să asigure un nivel corespunzător de solvabilitate, determinat ca raport între
totalul fondurilor proprii, şi suma activelor şi elementelor din afara bilanţului, ponderată
în funcţie de gradul lor de risc de credit. Dacă vrem să alegem o bancă unde să
deschidem contul sau să facem un depozit, trebuie să ştim dacă aceasta îndeplineşte
anumite condiţii ca: procentul cel mai ridicat de solvabilitate, dobânda cea mai
avantajoasă, să fie asigurată pentru risc, să fie foarte operativă în plăţile solicitate ca
urmare a unei lichidităţi ridicate, să prezinte condiţiile cele mai favorabile pentru
contractul de depozit etc.Conform normelor Băncii Naţionale a României nr. 4, din 24
februarie 1994, societăţile bancare sunt obligate să calculeze solvabilitatea ca raport
între nivelul fondurilor proprii, pe de o parte, şi suma activelor şi elementelor din afara
bilanţului, ponderea în funcţie de gradul de risc de credit, pe de altă parte, după formula:
funcţie de gradul de risc de credit, pe de altă parte, după formula:
Solvabilitate = Total fonduri proprii x 100
(Elemente active +
elemente din afara
Bilanţului) ponderate
faţă de risc.
În practică se apreciază că indicatorul admis de B.N.R pentru solvabilitate este de 8%.
Trimestrial, băncile raportează B.N.R. prin formularul intitulat "Solvabilitatea
societăţilor bancare" procentul de solvabilitate, care trebuie să atingă cifra de minim 8%
până la sfârşitul anului 1995.Prin lichiditate în sistemul bancar se înţelege
posibilitatea unei bănci de a efectua în orice moment plăţile cerute de creditorii săi, ceea
584
Trebuie făcută diferenţa între solvabilitate, insolvabilitate şi insolvenţă. În art. 3 din Legea insolvenţei nr. 85/2006
insolvenţa este definită ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor
băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile; insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30
de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de unul sau mai mulţi creditori; de asemenea mai este definită insolvenţa
iminentă ca fiind atunci când se dovedeşte că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu
fondurile băneşti disponibile la data scadenţei. Pe de altă parte insolvabilitatea este acea stare a patrimoniului debitorului
prin care pasivul (datorii, obligaţii) depăşeşte activul (bunuri, creanţe, lichiditţi)
585
G.Ilinca. dr. C. Jianu şi dr. I.Stoian, Risc şi asigurare în comerţul internaţional, Editura Jeco Trading - S.A,1992, pag. 78.
230
ce înseamnă plăţi directe î numerar sau plăţi depuse de clienţi în favoarea altor clienţi
sau, mai precis, către alte firme care au conturi deschise la alte bănci. Aceasta presupune
ca banca să aibă suficiente deţineri de numerar. Prin lichiditatea unui agent economic
înţelegem capacitatea acestuia de a acoperi prin elementele patrimoniale active. - contul
de casă, contul efecte de încasat, debitori pe termen scurt etc., - pe cele pasive, respectiv
obligaţiile de plată contractuale pe termen scurt. Cu ajutorul datelor din bilanţul
contabil, publicate în Monitorul Oficial, se poate calcula lichiditatea agentului
economic, care este de două feluri:a) lichiditate generală;b) lichiditate redusă;
Lichiditatea generală se poate calcula după formula:
K.I.p.g. = Σ E.p.t.s. x 100
Σ C.t.s
K.I.p.g. - Indicatorul lichidităţii patrimoniale generale;
E.p.t.s. = Elementele patrimoniale pasive pe termen scurt ;
Σ = Sumă.
Lichiditatea generală nu dă o imagine satisfăcătoare pentru a constitui un cert semnal de
alarmă.Totuşi, ea poate constitui o informaţie care creează o circumspecţie în acordarea
de noi credite sau asupra posibilităţii imediate de restituire a depozitului la cererea
clientului. De aceea, pentru mai multă precizie se trece la stabilirea lichidităţii reduse
care presupune eliminarea din calcul a stocurilor de materii prime şi a produselor fără
desfacere asigurată. Aceasta permite obţinerea unor imagini corecte asupra lichidităţii, în
cazul apariţiei condiţiilor nefavorabile punerii în valoare a stocurilor de materii prime
sau desfacerii şi încasării contravalorii produselor realizate.
Lichiditatea redusă este dată de formula:
K.I.p.r. = (Disponibilităţile în cont curent + Disponibilităţile în casă (numerar) +
Titlurile de credit + Debitorii pe termen scurt, totul raportat la suma creditelor pe termen
scurt) x 100.
Ceea ce depăşeşte 100% este disponibilul suplimentar ce poate fi analizat ca o garanţie
suficientă sau insuficientă a lichidităţii patrimoniale reduse,faţă de valoarea obligaţiilor
contractuale.
De exemplu, obţinerea din calcul a unui disponibil suplimentar de peste 18% faţă de
obligaţiile contractuale (stabilită prin formula lichidităţii reduse) constituie pentru
creditori o garanţie eficientă asupra încasării plăţilor de la firma respectivă, dacă
sumele lor sunt apropiate de disponibilul suplimentar.
Un alt element al bonităţii îl constituie rentabilitatea care, după unii autori, se exprimă
prin rata beneficiului net. Rata beneficiului net evidenţiază randamentul procesului de
producţie şi eficienţa economică a comercializării mărfii plus rezultatele din propria
fabricaţie.
Rata beneficiului net se calculează după formula:
B.n.i = B.b. x 100, în care;
C.s.
- B.n.i. = rata beneficiului net al întreprinderii (agent economic);
B.b. = beneficiul net al întreprinderii (agent economic);
C.s. = capitalul social constituit din contribuţia fiecărui asociat.
Se apreciază că o rată a beneficiului în proporţie de peste 24% indică o rentabilitate
ridicată a întreprinderii.Pentru o documentare cât mai complexă asupra rentabilităţii mai
pot fi avute în vedere cifrele din bilanţurile pe ultimii patru ani obţinute din buletinele
Monitorului Oficial, sub aspectele următoarelor criterii de performanţă:
- evoluţia volumului de activitate (cifra de afaceri, volumul producţiei);
231
- evoluţia rezultatelor financiare (creşterea profitului, diminuarea pierderilor);
- preocuparea pentru mărirea eficienţei (investiţii, tehnologie, cercetare etc.);
- rata profitului, profitabilitatea acţiunilor, perioada de recuperare a creanţelor, timpul de
rambursare a datoriilor, rotaţia stocurilor etc.
Din practică şi din literatura de specialitate rezultă că datele din bilanţul contabil ca şi
cele din contul de profit şi pierderi sunt în unele cazuri denaturate intenţionat sau
lipsesc în situaţia unor agenţi economici nou înfiinţaţi. De aceea, este necesar ca
analizele de bilanţ să fie făcute ci competenţa necesară, iar rezultatele obţinute să fie
corelate şi interpretate în raport cu datele obţinute.Cunoaşterea comportamentului
partenerului şi a bonităţii agentului economic sub aspectele mai sus prezentate
după datele din bilanţurile anuale trebuie obligatoriu completată şi cu informaţiile
obţinute din alte surse, astfel:
a)cunoaşterea capacităţii de plată din relaţiile comerciale anterioare cu firma respectivă
sau prin investigarea foştilor şi actualilor clienţi ai acesteia;
b)obţinerea şi cunoaşterea unor date de la Registrul Comerţului astfel;
c) numele şi prenumele, domiciliul, cetăţenia, data şi locul naşterii,averea, modul de
evaluare a acesteia, ale patronilor,asociaţilor, administratorilor;
d) sediul firmei comerciale, al sucursalelor şi filialelor din străinătate;
e) obiectul activităţilor pentru care este autorizată şi forma juridică a societăţii;
f) capitalul social, aportul fiecărui asociat la capital şi modalitatea de constituire şi
vărsare a sa;
g) administratorii societăţii şi limita puterilor lor;
h) partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi;
i) durata societăţii;
j) alte date prevăzute în Legea nr.26 din 5 Noiembrie 1990 privind Registrul
Comerţului586.
k)cunoaşterea prin intermediul unor agenţii particulare de detectivi a comportamentului
social al patronilor, administratorilor, a averilor acestora (dacă sunt grevate de ipoteci
sau este deschisă procedura judiciară de urmărire a acestora de către creditori) etc.;
l)receptarea imaginii publice a agentului economic reflectată în mass-media sau la
diferite întruniri, consfătuirii ale oamenilor de afaceri;
m)culegerea de informaţii suplimentare de la organizaţii profesionale internaţionale,
Camere de Comerţ şi Industrie, din mediul bancar sau cercuri ale oamenilor de afaceri
etc.;
n)urmărirea reflectării agentului economic în secvenţele de transparenţă (comunicate,
articole de presă, studii etc.) ale organelor abilitate ale statului (Garda Financiară,Poliţie,
Parchet etc.).
Se menţionează că respectarea cumulativă a tuturor regulilor de prevenire a riscurilor
poate duce la câştig dar şi la pagubă, dacă nu se admit şi dozele necesare de risc
asigurate.Spunem că poate duce la pagubă pentru că esenţial în dreptul comercial este
586
Potrivit articolului nr.21 din Legea nr.26/1990, în Registrul Comerţului se înregistrează menţiuni referitoare la:
a)donaţie, vânzare, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ, precum şi alt articol prin care se aduc modificări
înmatriculărilor sau menţiunilor sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerţ; b) numele, cetăţenia, data şi locul
naşterii împuternicitului; dacă dreptul de reprezentare este limitat la o anumită sucursală sau fililă, menţiunea se va numai
în registrul unde este înscrisă sucursala ori filiala; semnătura reprezentantului va fi dată î forma prevazută la art. 13 alin.5
şi 6; c) brevetele de invenţii,mărci de fabrică,de comerţ şi de serviciu, denumirile de origine, indicaţiile de provenienţă,
firma, emblema şi alte semne distinctive asupra cărora societatea comercială, regia autonomă, organizaţia cooperatistă sau
comerciantul persoană fizică are un drept; d) hotărârea de divorţ a comerciantului,precum şi cea de impărţire a bunurilor
comune pronunţate în cursul exercitării comerţului; e) hotărârea de declarare în stare de faliment a comerciantului; g)
hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl fac nedemn de a exercita această profesie;h) orice
modificare privitoare la faptele şi menţiunile înregistrate.
232
operativitatea în încheierea şi executarea contractelor comerciale, în câştigarea
licitaţiilor, or, de multe ori, timpul necesar luării măsurilor de prevedere poate fi în
contradicţie cu aceasta.In prezent subcapitol nu am expus decât câteva probleme ce-l
interesează pe omul de afaceri care trebuie să ştie ceea ce să ceară consilierilor,
avocaţilor şi experţilor săi, în cazul încheierii afacerilor mari cu agenţii economici cei
mai indicaţi.
2. Riscurile în contract în caz de imposibilitatea fortuită a executării contractului
Atunci când o obligaţie contractuală nu mai poate fi executată datorită unui
eveniment de caz fortuit sau de forţă majoră, în principiu se sting, debitorul fiind
liberat de executarea obligaţiei pentru imposibilitatea de executare. În art. 1083 din
Codul civil se dispune: “Nu poate fi loc la daune – interese când, din o forţă majoră sau
de un caz fortuit, debitorul a fost poprit de a da sau a face aceea la care se obligase sau
a făcut aceea ce-i era poprit.” În literatura de specialitate s-au conturat două opinii:a)
una587 în care se apreciază că din moment ce legiuitorul nu face deosebirea între forţa
majoră şi cazul fortuit, nici noi nu trebuie să facem; b) a doua opinie susţine diferenţa
celor două concepte, de producerea cărora ar fi şi efecte juridice diferite.
Gestiunea de afaceri
Gestiunea de afacerii este un fapt juridic licit prin care o persoană numită gerant
săvârşeşte din proprie iniţiativă, fără o însărcinare prealabilă acte juridice sau fapte
materiale în folosul unei alte persoane numită geratul. De pildă, în timp ce proprietarul
(geratul) sau împuternicitul acestuia pentru paza fizică şi juridică a unui imobil lipseşte
din localitate şi o furtună, cutremur etc., a distrus acoperişul periclitând marfa, bunurile
din aceasta, un vecin, o persoană fără nici o însărcinare încheie contracte pentru reparaţii
şi pază.
Aceasta rezultă şi din art.988 c.civ. care dispune că "Gerantul este obligat, cu toate
că stăpânul a murit înaintea săvârşirii afacerii, a continua gestiunea până ce rudele vor
putea lua gestiunea afacerii". Deci până ce moştenitorii geratului vor “putea lua
direcţiunea afacerii ". Dar în măsura în care continuarea operaţiei ar fi prejudiciabilă
pentru el, gerantul nu mai este răspunzător de întreruperea gestiunii (art. 1556 alin.2
c.civ.); prin aceasta, gestiunea de afacerii se aseamănă cu mandatul. Conform art.1556
alin.1 mandatarul poate renunţa la mandat, notificând mandantului renunţarea sa, ceea ce
deosebeşte mandatul de gestiunea de afaceri, gerantul neputând renunţa la gestiunea de
afaceri începută atâta timp cât lui nu i se cauzează pagube.
Obligaţia de a gera, de a se îngriji, de afacerile altuia cu diligenţele unui bun
proprietar. Bun proprietar este cel care acţionând în mod prudent şi competent, obţine
satisfacerea interesului său cu cheltuieli minime. În acest sens, în art. 989 c.civ. se
prevede "Gerantul este obligat a da gestiunii îngrijirea unui bun proprietar". 588 Ceea ce
înseamnă per a contrario că gerantul răspunde pentru prejudiciul cauzat geratului prin
acte şi fapte ce nu le-ar fi făcut un bun proprietar, inclusiv pentru dol. De la regula
enunţată există o excepţie prevăzută de art. 990. c.civ. care dispune că atunci când se
face dovada că fără intervenţia gerantului afacerea geratului s-ar fi putut compromite,
gerantul răspunde numai dacă se face vinovat de dol cu îndeplinirea actelor de gestiune;
Obligaţia de a da socoteală geratului ce privire la tot ceea ce a făcut în cadrul
gestiunii de afaceri, la fel ca în cazul mandatului. Gerantul este obligat să prezinte
geratului toate cheltuielile necesare şi utile, actele juridice care îl obligă pe gerat în
587
T.R. Popescu, P. Anca. op. cit. p. 239
588
Conf.art. 480 din c.civ. "Proprietatea este dreptul ce are cineva de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi
absolut, însă în limitele determinate de lege" Bun proprietar este acea persoană care îşi exercită dreptul de proprietate cu
bună credinţă.
233
continuare, şi să remită geratului tot ce a primit cu ocazia gestiunii de afaceri în numele
său ( art.1541 c.civ.). Dacă geratul ratifică gestiunea de afaceri făcută de gerant, atunci
aceasta se transformă în mandat şi se aplică toate regulile mandatului, iar geratul,
devenind mandant, va fi ţinut de toate actele încheiate de către gerant, chiar dacă nu au
fost utile.589
Gerantul are faţă de gerant, următoarele obligaţii:
a) Obligaţia de a plăti gerantului toate cheltuielile necesare şi utile pe care le-a
făcut în cursul gestiunii de afaceri (art. 991 c.civ.) exclusiv în interesul geratului. Până la
achitarea acestor cheltuieli, gerantul are drept de retenţie asupra bunurilor gerate.
b) Obligaţia de a ratifica gestiunea de afaceri, dacă intervenţia gerantului a fost
necesară şi utilă.
c) Obligaţia de a suporta toate prejudiciile ce le-a suferit gerantul din cauza
gestiunii de afaceri. De menţionat că geratul nu este obligat să remunereze pe gerant
pentru serviciile sale, deoarece gestiunea de afaceri este act unilateral dezinteresat.
Totuşi, când în gestiunea de afaceri gerantul a prestat servicii în virtutea profesiunii sale,
atunci este necesară remunerarea: tratamentul medical făcut de gerantul medic, sau
repartiţiile făcute de gerantul instalator, electrician, etc.
Efectele gestiunii de afaceri între gerant, gerat pe de o parte şi terţii pe de
altă parte
Obligaţiile geratului faţă de terţi sunt în raport de ratificarea gestiunii de afaceri, sau de
proba utilităţii şi necesităţii a actelor şi faptelor neratificate de aceasta. Dacă gestiunea
de afaceri a fost ratificată sau este utilă, geratul este îndatorat să execute toate
obligaţiile contractate de gerant, în numele geratului sau în nume propriu, în
interesul gestiunii, în măsura în care nu au fost încă executate, cum ar fi: plata preţului
unor materiale comandate sau achiziţionate de la terţi, plata muncii prestată de către un
terţ cu care a contractat gerantul în vederea executării unei lucrări, reparaţii etc. 590
În ceea ce priveşte gerantul, dacă el le-a adus la cunoştinţă terţilor că acţionează numai
în contul geratului şi gestiunea a fost ratificată sau este utilă el nu are nici o obligaţie
faţă de aceştia. În realitate, o astfel de situaţie este rară deoarece terţii preferă să
contracteze de regulă pe o activitate în gestiunea de afaceri numai dacă gerantul se
obligă personal, tocmai pentru a preveni riscul neratificării gestiunii de afaceri de către
gerant sau nedovedirii ca utilă şi necesară a acestuia. În astfel de situaţii terţii pot să
pretindă îndeplinirea obligaţiilor de către gerant dar şi de la geratul în interesul căruia a
acţionat gerantul.
Natura juridică a gestiunii de afacerii
Gestiunea de afaceri este o instituţie juridică de sine stătătoare, ce nu se confundă cu
îmbogăţirea fără justă cauză, mandatul, sau stipulaţia pentru altul. Ea este un fapt
juridic licit, izvor distinct de obligaţii. În principiu, se poate afirma că gestiunea
intereselor altei persoane se bazează ca şi îmbogăţirea fără justă cauză pe un principiu
de echitate, potrivit căruia nimeni nu poate să-şi sporească propriul său patrimoniu,
în detrimentul altor persoane. Aceasta justifică obligaţia geratului la despăgubirea
gerantului pentru actele făcute cu cheltuieli necesare şi utile.591Gestiunea afacerii se
deosebeşte de îmbogăţirea fără justă cauză prin aceea că: a)geratul are obligaţia de a
restitui gerantului valoarea integrală a cheltuielilor pe care le-a făcut cu gestiunea,
chiar dacă avantajele geratului sunt inferioare acesteia; îmbogăţitul este obligat să
restituie însărăcitului numai valoarea îmbogăţirii sale chiar dacă însărăcirea
589
T.R.Popescu P.Anca op.cit. p.151.
590
Liviu Pop op. cit. p.152.
591
A se vedea C.Stătescu, C.Bârsan op.cit., p.100
234
reclamantului este mai mare; b) eventuala îmbogăţire a geratului are un temei legal în
intervenţia unilaterală şi voluntară a gerantului de a-i gera interesele.592
Gestiunea de afaceri nu se confundă nici cu mandatul. Totuşi aceste două instituţii
juridice se aseamănă prin:a) regulile mandatului se aplică în subsidiar şi gestiunii de
afaceri; când geratul ratifică gestiunea de afaceri, aceasta se transformă în mandat,
aplicându-i-se regulile mandatului;b) atât gestiunea de afaceri cât şi mandatul pot fi cu
sau fără reprezentare.
Cu toate aceste asemănări, gestiunea de afaceri este reglementată de lege, ca un izvor
distinct de obligaţii, deosebindu-se de celelalte instituţii juridice, prin condiţiile de
validitate, cât şi prin efecte593 astfel:a) gerantul poate încheia acte juridice şi săvârşirii
acte materiale, pe când mandatarul încheie numai acte juridice;b) mandatarul
acţionează în baza unei împuterniciri primite de la mandant, pe când gerantul
acţionează fără ştirea geratului;c) în cazul morţii geratului, gerantul este obligat să
continue gestiunea de afaceri, fiind necesară şi utilă succesorilor; fiind un contract
intuitu personal, mandatul încetează de plin drept la decesul mandantului; d) în
executarea mandatului, mandatarul răspunde indiferent de forma vinei, în ipoteza în
care nu acţionează în mod corespunzător deoarece obligaţia sa izvorăşte dintr-un
contract; chiar dacă şi gerantul este obligat să acţioneze cu diligenţa unui bun
gospodar, în ipoteza în care intervenţia sa a fost necesară el va răspunde numai dacă
vina îmbracă forma intenţiei (dolului)594; evident că va răspunde atunci când a cauzat
pagube printr-o "gestiune de afaceri" necesară şi neutilă;e) geratul va fi obligat numai
în măsura necesităţii şi utilităţii gestiunii, pe când mandatarul obligă întotdeauna pe
mandant în limitele puterii ce i-au fost conferite;f) dacă gestiunea de afaceri nu a fost
ratificată, obligaţiile geratului faţă de gerant vor exista numai dacă gestiunea a fost
necesară595 şi utilă; mandantele este întotdeauna obligat prin actele încheiate de
mandatar în limitele împuternicirii acordate; g)mandatarul poate renunţa la mandat în
care continuarea sa ar fi de natură să-l prejudicieze. Gerantul este obligat să ducă la bun
sfârşit gestiunea începută.
Plata nedatorată
Definiţie. Prin plată nedatorată se înţelege executarea de către o persoană a unei
prestaţii la care nu era obligată şi pe care a făcut-o fără intenţia de a plăti datoria
altuia. Cel care a plătit-o, solvens, devine creditor si cel care a primit accipiens, debitor
al restituirii prestaţiei.596Consecvent principiului echităţii, în art. 1092 c.civ., se prevede:
" Orice plată presupune o datorie.". Dacă această datorie nu există, consecinţa este
logică, plata trebuie să fie restituită celui care a făcut-o, fiind fără cauză, nedatorată.
De aceea, în art. 1092 alin. 1 partea finală, prevede: “ceea ce s-a plătit fără să fie debit
este supus repetiţiunii" . Potrivit art. 992 c.civ: " Cel ce din eroare sau cu ştiinţă,
primeşte ceea ce nu-i este debit, este obligat a-l restitui aceluia de la care l-a primit".597
Este temeiul legal al obligaţiei accipientului, adică primitorului plăţii nedatorate. Dreptul
solvensului de a cere restituirea plăţii nedatorate este consacrat expres în art. 993 C.civ.;
unde se prevede: "Acela care, din eroare, crezându-se debitor, a plătit o datorie, are drept
592
Liviu Pop op. cit. p. 153.
593
A se vedea T.R. Popescu, P. Anca, op. cit. 151
594
C.Stătescu, C.Bârsan, op. cit. p 101
595
Art. 951 din c.civ. îl obligă pe gerat la plată către gerant" a toate cheltuielile utile şi necesare ce a făcut". În lipsa
necesităţii gestiunii, geratul ar putea susţine că actul judiciar nu era necesar şi dacă îl efectua el câştiga mai mult, realizând
o utilitate mai bună.
596
T.R.Popescu Anca op.cit. p.152
597
În acelaşi sens, art. 106 C.muncii dispune:" Persoana care a încasat o sumă nedatorată este obligată să restituie acea
sumă; dacă a primit bunuri ce nu i se datorau şi care nu mai pot fi restituite în natură sau i-au fost prestate servicii la care nu
erau îndreptăţită, ea este obligată să plătească contravaloarea lor calculată în condiţiile legii".
235
la repetiţiune în contra creditorului.". Plata nedatorată este un fapt judiciar licit prin care
se naşte un raport de obligaţii, în temeiul căruia cel care a plătit este creditor al obligaţiei
de restituire a prestaţiei executate, iar cel care a primit plata este debitorul aceleiaşi
obligaţii.
Condiţiile plăţii nedatorate. Pentru naşterea obligaţiei de restituire, plata nedatorată
trebuie să îndeplinească anumite condiţii.
A) Existenţa unei plăţi. Prestaţia să constea într-o plată, adică în remiterea unei sume
de bani, a unui bun individual determinat ori determinat prin caractere
generice.Această prestaţie să fie cu titlu de plată si nu cu alt titlu598 dacă a fost făcută cu
titlu de împrumut, împrumutatorul are acţiunea rezultând din acest contract. Prestaţia să
fie făcută cu intenţia de a stinge a datorie, nu în alt scop.
B. Datoria a cărei stingere s-a urmărit prin plată să nu existe. Aceasta înseamnă că
între cel care a făcut plata, solvens, şi cel care a primit plata, accipiens, să nu existe
vreun suport de obligaţii, a cărei stingere se urmăreşte prin plata efectuată. De asemenea,
nu trebuie să fie suport de obligaţie nici între solvens şi al treilea şi respectiv între al
treilea şi accipiens, care prin plata respectivă să se stingă. Când solvens plăteşte în
executarea unei obligaţii naturale, adică al cărei termen de prescripţie s-a împlinit el nu
va putea pretinde restituirea."Repetiţiunea nu este admisă în privinţa obligaţiilor
naturale, care au fost executate de bună voie.", dispune art.1092 c.civ.În cazul obligaţiei
naturale, datoria există, însă s-a prescris dreptul la acţiune în sens notarial, adică dreptul
de a cere statului să-l oblige pe datornic, prin forţa statului la efectuarea plăţii. Cel care
plăteşte în temeiul unui contract nul sau rezolvit are drept la restituire, deoarece atât
nulitatea, cât şi rezoluţiunea au efecte retroactiv, deci obligaţia apare ca şi când nu a
existat niciodată, iar părţile urmează a fi repuse în situaţia anterioară.599
C. Plata să fi fost făcută din eroare. Aceasta înseamnă că solvens a crezut în mod
greşit că este debitorul lui accipiens. În art. 993 c.civ. se precizează: "acela care din
eroare, crezând-se debitor a plătit o datorie, are drept la repetiţiune în contra
creditorului". Existenţa erorii lui solvens are ca efect lipsa cauzei care ar fi trebuit să
stea la baza prestaţiei executate. Dacă, dimpotrivă, a plătit ştiind că nu este debitor, el
trebuie să fie considerat că a făcut o liberalitate sau că a plătit datoria altuia, acţionând
ca un gerant în cazul gestiunii de afaceri. Eroarea trebuie să îndeplinească următoarele
condiţii:a) în eroare trebuie să fi fost numai solvensul; existenţa sau absenţa erorii lui
accipiens nu prezintă nici o relevanţă; b) eroarea să fi fost determinantă pentru solvens
în efectuarea plăţii, în sensul că în lipsa erorii, solvensul nu ar fi făcut plata;c) din punct
de vedere al solvensului eroarea să fie de bună credinţă; chiar dacă eroarea este
prevăzută de accipiens sau altă persoană, plata este tot nedatorată.
Dacă solvens a ştiut, atunci când a făcut plata, că nu datorează nimic, 600 lui accipiens,
plata este considerată valabilă, presupunându-se că a făcut o liberalitate, a confirmat o
obligaţie anulabilă care a executat o obligaţie naturală sau a plătit datoria altuia. Într-o
astfel de ipoteză, solvensul nu are dreptul de a cere restituirea plăţii,dar o poate primi
dacă accipiensul o restituie.De la condiţia erorii celui care a făcut plata sunt
următoarele excepţii: a) plata unei obligaţii care ulterior a fost rezolvită; b) plata făcută
în executarea unei obligaţii nule; c) plata unei obligaţii sub condiţie suspensivă, dacă

598
De pildă: imprimat, donaţie, dvones, etc.
599
C.Stătescu C.Bârsan. op. cit. p. 103.
600
În practică solvensul pentru a ascunde o sumă de bani, faţă de creditorii, sau a se sustrage de la un sechestru, efectuează
o plată nedatorată, în speranţa că ulterior o va recupera.Într-o astfel de ipoteză solvensul poate primi suma restituită numai
dacă occipiens i-l dă de bună voie. De asemenea, solvens dacă probează că totuşi a fost în eroare, dol sau a fost sub violenţă
când a făcut o astfel de plată, poate solicita pe cale judecătorească restituirea plăţii.
236
acea condiţie nu s-a realizat; d) plata unei datorii făcută a doua oară de către debitor, de
pildă după ce a pierdut chitanţa doveditoare a plăţii este urmărit şi plăteşte a doua oară
ca ulterior să găsească prima chitanţă, în astfel de situaţie cea de a doua plată este
nedatorată.601
În toate aceste cazuri, denumite şi excepţii de la condiţia erorii, chiar dacă solvens a
făcut plata fără a fi în eroare, acţiunea în restituire este admisibilă.
D. În cazul plăţii făcută din dol - eroare provocată sau ca urmare a constrângerii, se
consideră a fi tot plată nedatorată din eroare şi deci, dă naştere obligaţiei de restituire
din partea celui ce a primit-o.
Efectele plăţii nedatorate.
Plata nedatorată este o instituţie distinctă prevăzută de lege cu condiţii şi efecte
specifice, care satisfac diferite interese. Prin plata nedatorată se naşte un raport judiciar
între solvens şi accipiens, format din drepturi şi obligaţii specifice, care depind de
obiectul plăţii cât şi de buna sau reaua-credinţă a lui accipiens sau solvens.
Accipiens este de bună credinţă în cazul în care a primit plata de la solvens în
convingerea că îi este datorată. Reaua-credinţă602 presupune că accipiensul a avut
cunoştiinţă despre caracterul nedatorat al plăţii în momentul când a primit-o de la
solvens.
A. În situaţia când plata nedatorată a avut ca obiect un bun fungibil, accipiens este
obligat, indiferent de buna sau reaua lui credinţă, să restituie sume de bani ori, după
caz, bunurile de gen primite, în aceeaşi şi de aceeaşi calitate. Când accipiens a fost de
rea credinţă, pe lângă restituirea plăţii nedatorate, va mai trebui să plătească lui
solvens, atunci când obiectul plăţii a fost o sumă de bani, şi dobânzile legale, calculate
din ziua plăţii. În situaţia când obiectul plăţii l-a constituit un bun fungibil, accipiens va
fi obligat şi la plata de daune-interese pentru prejudiciul suferit de solvens pe perioada
cât a fost lipsit de acele bunuri.Când accipiens a fost de bună credinţă, nu are
obligaţia de a plăti dobânzi sau despăgubiri. Buna credinţă încetează din momentul
în care a primit somaţia de restituire a plăţii sau a introducerii acţiunii în repetiţiune.
Astfel, din ziua când a devenit de rea credinţă, va avea obligaţia şi la plata dobânzilor
pentru bani, precum la plata daune-interese în cazul bunurilor fungibile.
B. Când plata a avut ca obiect un bun cert, accipiens are obligaţia să-l restituie în
natură. Obiectul plăţii fiind bun cert, riscul dispariţiei sau al înstrăinării este în scopul
de buna sau reau-credinţă a accipiensului. Când accipiensul este de bună credinţă, se
aplică următoarele dispoziţii:
- dacă a înstrăinat bunul cu titlul oneros, este ţinut să restituie numai preţul pe care l-a
primit în schimb (art.996 alin 2 c.civ.);
- dacă bunul a pierit sau a fost deteriorat din cauză de forţă majoră sau caz fortuit,
accipiens este liberat de datorie.(art. 995 alin. 2 c.civ.)
Când accipiens este de rea-credinţă constă în următoarele:
-dacă a înstrăinat lucrul este dator a întoarce valoarea lucrului din ziua cererii în
restituire (art.966 alin.1 c.civ.)

601
A se vedea Liviu Pop. op. cit. p.156.
602
"In practica judiciara s-a pus problema dacă cel care a primit o plată în temeiul unei hotărâri judecătoreşti care încă nu
este definitivă poate sau nu fi considerat de rea-credinţă. Instanţele franceze au răspuns afirmativ la această întrebare cu
motivarea că întrucât primeşte plata în baza unui titlu litigios, ale cărui vicii le cunoaşte accipiens este de rea credinţă.
Credem că soluţia pe deplin întemeiată; în această materie, chiar şi cel care se face vinovat de o culpă foarte uşoară, culpa
levissima, nu poate fi considerat de bună credinţă". D.Gherasim.Buna-credinţă în raporturile juridice civile. Ed.Academiei,
Buc. 1981, p.190, citat de Liviu Pop în op.cit.p.157.
237
- dacă bunul plătit nedebit, a pierit în mod fortuit, trebuie să restituie valoarea acestuia
din momentul introducerii acţiunii în repetiţiune, cu excepţia cazului când face dovada
că ar fi pierit chiar dacă se află la solvens.(art.995.C.civ.).
Acţiunea în restituire (repetiţiune), în acest caz are caracterul unei adevărate acţiuni în
revendicare, putând fi intentată şi asupra terţului care a dobândit bunul cert de la
accipiens. Terţul însă poate paraliza acţiunea invocând posesia de bună credinţă sau,
după caz, uzucapiunea.603
C. În cazul când plata nedatorată a avut ca obiect un bun frugifer 604, conform art.994
din C.civ., problema fructelor se soluţionează astfel:
- când accipiensul a fost de bună-credinţă va dobândi în proprietate fructele
bunului respectiv; el va fi obligat să restituie doar fructele produse de bunul frugifer
din momentul în care devine de rea-credinţă, este un rezultat al interpretării "per a
contrario" ( art. 994 C.civ)
- când accipiensul a fost de rea-credinţă va fi obligat să restituie toate fructele
percepute şi nepercepute, culese sau neculese, consumate sau neconsumate, din ziua
plăţii.
1. Obligaţiile solvensului.
La rândul său, solvensul poate fi ţinut să restituie accipiensului de bună credinţă sau de
rea-credinţă cheltuielile pe care acesta le-a făcut pentru conservarea lucrului sau
care au dus la o mărire a valorii acestuia (art.997 C.civ.) Solvens nu are obligaţia de a
restitui cheltuielile voluptuare, prin care se înţeleg cheltuielile făcute exclusiv în scopul
înfrumuseţării bunului. În schimb, accipiens are dreptul de a ridica toate lucrările şi
amenajările făcute în scop de înfrumuseţare, dacă prin acestea nu provoacă nici o
stricăciune sau deteriorare.În realitate, obligaţia lui solvens de a restitui cheltuielile
necesare şi utile îşi are izvorul în principiul îmbogăţirii fără justă cauză, nefiind
consecinţa directă a plăţii nedatorate.605
Acţiunea în restituirea plăţii nedatorate.
În primul rând solvensul este cel care poate cere restituirea plăţii nedatorate. Se admite
ca acţiunea în restituire a plăţii nedatorate poate fi exercitată şi de către creditorii
chirografari ai solvensului, pe calea unei acţiunii oblice606În ipoteza în care o plată
nedatorată a fost făcută altei persoane decât adevăratului creditor, am văzut că, pentru
debitor, ea apare ca nedatorată, astfel că va putea cere restituirea. Adevăratul creditor
însă nu va putea cere restituirea unei asemenea plăţi, dar va avea împotriva accipiensului
o acţiune izvorând din îmbogăţirea fără justă cauză. 607 Conform art. 993 alin.2
C.civ., acţiunea solvensului în repetiţiunea plăţii nedatorate va fi respinsă în situaţia
când accipiens, fiind creditorul unei alte persoane şi primind plata nedatorată de la
solvens a crezut că a primit plata de la sau pentru adevăratul debitor şi în această
credinţă şi-a distrus titlul constatator al creanţei sale. Însă solvensul nu poate să
rămână păgubit. De aceea, acelaşi text legal prevede că el are drept de recurs împotriva
adevăratului debitor.Acţiunea în cauză va avea ca temei principiul îmbogăţirii fără justă
cauză, fiind o "acţio de in rem verso". "Codul civil se referă expres numai la distrugerea
materială a titlului constatator al creanţei. Practică judiciară şi literatura de specialitate
603
Liviu Pop. op.cit. p.158.
604
Fugifer vine din franceză de la frugifére şi înseamnă care dă roade, fructe.Dex. Ed. Univers Enciclopedic.Buc. 1996 fila
401.
605
Liviu Pop. op. cit.p.159
606
Acţiunea oblică este acţiumea intentată de creditor în numele debitorului său, inactiv, pentru a-şi apăra un interes serios
şi legitim.(art.974 C.civ.) Deci acţiunea care trebuie exercitată direct de debitor este exercitată indirect de creditor în
numele debitorului său. (A se vedea T.R.Popescu. P.Anca.op.cit. 344-346.).
607
C.Stătescu. C.Bârsan.op.cit.p.106.
238
au extins această regulă şi la distrugerea juridică a creanţei, ceea ce are loc atunci
când accipiens, primind plata de la solvens, a renunţat la întreruperea prescripţiei faţă de
adevăratul debitor, încetând a mai avea posibilitatea valorificării acelei creanţe cu
ajutorul forţei de constrângere a statului".608
Îmbogăţirea fără justă cauză
Îmbogăţirea fără justă cauză este faptul juridic licit prin care are loc mărirea
patrimoniului unei persoane prin micşorarea corelativă a patrimoniului altei persoanei,
fără ca pentru acest efect să existe o cauză justă sau un temei juridic. Deci, sunt situaţii
când o persoană se îmbogăţeşte pe seama alteia, fără a se putea invoca vreun temei
juridic, altul decât îmbogăţirea fără justă cauză. 609 De pildă, o persoană îşi face o
construcţie cu materiale aparţinând altei persoane, fără ca între acestea să existe vreo
convenţie şi fără a i se imputa vreo culpă constructorului care a fost de bună credinţă
(art.493C.civ.).În această situaţie păgubitul nu poate invoca - ca temei al unui drept la
despăgubire - nici existenţa vreunui contract şi nici săvârşirea unei fapte ilicite, iar în
măsura în care este vorba de lucruri fungibile şi de efectele accesiunii (art.493 C.civ.), el
nu are drept nici la acţiunea în revendicare. În asemenea situaţii, se consideră însă că
există îmbogăţire fără justă cauză (sau fără just temei) şi că acel al cărui patrimoniu s-a
mărit (îmbogăţitul) devine debitor faţă de cel al cărui patrimoniu s-a micşorat (sărăcitul).
Codul civil român nu consacră în mod expres într-un articol, îmbogăţirea fără justa
cauză, însă în mai multe articole face aplicaţia acestei instituţii. De pildă, art. 484 Cod
civil prevede că fructele se cuvin proprietarului bunului frugilor, care are obligaţia de a
plăti semnăturile, arăturile şi munca depusă de alţii. Din îmbogăţirea fără justă cauză se
naşte obligaţia debitorului îmbogăţit de a-l despăgubi pe creditorul însărăcit. Atunci
când îmbogăţitul nu-şi îndeplineşte obligaţia, însărăcitul poate introduce o acţiune în
justiţie prin care pretinde restituirea, numită actio de in rem verso.
Condiţiile pentru intentarea acţiunii în restituire
Pentru ca îmbogăţirea fără justa cauză să constituie un izvor de obligaţii şi să dea naştere
la efectele ce-i sunt proprii, trebuie să îndeplinească unele condiţii de ordin material şi
altele de ordin juridic.
A. Condiţiile materiale ale intentării acţiunii în restituire:
a) Îmbogăţirea unui patrimoniu prin dobândirea unor valori apreciabile în bani, ceea
ce poate să însemne fie o sporire a elementelor active, ale patrimoniului (dobândirea
unui lucru, a unei sume de bani ori a unei creanţe, îmbunătăţirea unui lucru preexistent
sau folosinţa unui lucru aparţinând altuia). Îmbogăţirea unui patrimoniu se face şi prin
micşorarea pasivului datoriilor sale, prin înlăturarea unei pagube sau evitarea unei
cheltuieli, ori stingerea unei datorii.
b) Sărăcirea unui patrimoniu ca o consecinţă a îmbogăţirii altuia. Aceasta constă în
micşorarea elementelor active ale patrimoniului sau dintr-o sporire a pasivului său ori
numai din furnizarea unei prestaţii care nu a fost remunerată în măsura justei sale valori.
Nu poate fi considerată ca o sărăcire - care să îndrituiască acţiunea în restituire - folosul
care a rezultat indirect pentru alţii din acţiunea întreprinsă de o persoană în interesul său
propriu. De pildă, o persoană aduce casei sale îmbunătăţiri care se răsfrâng indirect şi
asupra patrimoniilor vecinilor săi.610

608
Liviu Pop.op.cit.p.159
609
De pildă, potrivit art.494 C.civ., constructorul pe terenul altuia, indiferent dacă este de bună sau rea credinţă, va trebui
indemnizat de proprietarul terenului care reţine construcţia, temeiul fiind îmbogăţirea fără justă cauză. Sunt însă şi situaţii
când cineva se îmbogăţeşte pe seama altuia dar aceştia îşi au temeiul în diferite contracte cum este contractul de donaţie.
610
T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 157
239
 Legătura de cauzalitate între îmbogăţirea unui patrimoniu şi sărăcirea celuilalt,
în sensul că îmbogăţirea unuia nu s-a putut produce fără sărăcirea celuilalt. 611 Această
legătură între transformările celor două patrimonii poate fi directă sau indirectă.
Condiţiile juridice ale intentării acţiunii în restituire sunt:
a)Absenţa unu temei legitim a îmbogăţirii.Temei legitim înseamnă în primul
rând un act juridic, cum ar fi, de pildă, un contract de locaţie în virtutea căruia toate
îmbunătăţirile făcute imobilului în cursul contractului rămân proprietarului, fără a fi
obligat la vreo indemnizare, sau un contract prin care o persoană se înţelege cu o alta să
locuiască împreună şi să-i acorde îngrijiri medicale. Îmbogăţirea îşi poate găsi
legitimitatea şi într-un contract încheiat între îmbogăţit şi o altă persoană decât cel al
cărui patrimoniu a fost sărăcit. În această situaţie deşi cel sărăcit este un terţ, el nu poate
invoca relativitatea efectelor contractului, care îi poate fi opus în întreaga măsură în
care un contract este opozabil terţilor. Astfel, contractul de locaţie - în temeiul căruia
îmbunătăţirile făcute de locatar rămân proprietarului fără nici o indemnizare – poate fi
opus de proprietar întreprinzătorului care a încheiat contract numai cu locatarul; prin
urmare, acesta nu se poate îndrepta împotriva proprietarului în temeiul îmbogăţirii fără
justa cauză, deoarece îmbogăţirea proprietarului îşi găseşte justificarea în contractul
acestuia cu locatarul, contract opozabil terţilor.612În al doilea rând temei legitim al
măririi unui patrimoniu în detrimentul altui patrimoniu el poate constitui dispoziţia
precum: posesorul care a dobândit prin prescripţie definitivă; dobândirea proprietăţii
unui bun prin uzucapiune sau prin posesia de bună credinţă (art. 1909 Cod civil);
debitorul care este liberat de datorii prin efectul prescripţiei extinctive 613; modul
proprietar al lucrului dat în uzufruct, care are drept, fără despăgubire, la îmbunătăţirile
făcute de către uzufructuar (art. 998 Codul civil).În al treilea rând un temei juridic care
să legitimeze îmbogăţirea unui patrimoniu poate fi o hotărâre judecătorească.Când
nici unul din aceste temeiuri nu există şi s-a creat totuşi un dezechilibru
patrimonial, deci o îmbogăţire, atunci să recunoască dreptul o acţiune al cărui care
s-a micşorat patrimoniul împotriva celui care şi l-a mărit (s-a îmbogăţit). Deci în
astfel de situaţii temeiul acţiunii este îmbogăţirea fără justa cauză.
b) Absenţa oricărui mijloc juridic pentru recuperare, de către cel care şi-a micşorat
patrimoniul, a pierderii suferite. Aceasta însemnând că acţiunea în baza îmbogăţirii fără
justa cauză are un caracter subsidiar. Prin urmare, cel sărăcit are drept la o actio de in
rem verso, împotriva îmbogăţitului, numai atunci când el nu are nici o altă acţiune în
justiţie prevăzute de lege, pentru valorificarea dreptului său la recuperare. Astfel, o astfel
de acţiune pe temeiul în cazul furtului, când cel căruia i s-a furat un lucru are la
dispoziţie, o acţiune penală o acţiune în revendicare (dacă sunt îndeplinite condiţiile
acesteia), fie calea răspunderii delictuale (art. 998 Cod civil); tot astfel, acţiunea nu
poate fi pornită nici de către vânzătorul căruia nu i s-a plătit preţul, întrucât acesta cere
acţiunea în temeiul contractului pentru a pretinde plata. 614Cu totul diferit este situaţia
când beneficiarul unei promisiuni de vânzare aduce îmbunătăţiri imobilului promis, iar
apoi promitentul nu mai încheie contractul, respectiv îmbogăţire fără justă cauză

611
Într-o altă cauză se susţine că atât sporirea cât şi micşorarea să aibe o cauză unică. Nu se cere o legătură cauzală între
mărirea unui patrimoniu şi micşorarea celuilalt, căci o astfel de legătură poate fi concepută numai între o faptă şi rezultatul
ei, pe când mărirea unui patrimoniu şi micşorarea celuilalt au o cauză unică, un fapt juridic sau un eveniment. C. Stătescu,
C. Bârsan, op. cit. p. 109
612
T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 157
613
În situaţile prescripţiei achizitive, uzucapiunii, prescripţiei extinctive, se poate afirma că îmbogăţirea are just temei,
potrivit legii, în măsura în care cel sărăcit a provocat propria decădere din dreptul la acţiunile pe care le putea invoca
anterior.
614
T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 158
240
(temei), care dă drept la restituirea tuturor cheltuielilor făcute, indiferent dacă ele au fost
necesare, utile sau voluptuarii, devreme ce ele fuseseră autorizate, chiar tacit de către
proprietar.615 De asemenea, dacă un mandatar a depăşit limitele mandatului (fără a avea
intenţia de a gera afacerile mandatului, iar această acţiune a profitat mandantului,
situaţia rezultată poate fi analizate ca o îmbogăţire fără justa cauză de vreme ce
mandatarul nu are drept la acţiune în temeiul contractului.616
c) Îmbogăţitul să fie de bună credinţă. Bona fide praesumitur. Buna credinţă se
presupune şi nu trebuie dovedită. Îmbogăţitul nu trebuie să fi săvârşit fapta cu intenţie
sau din culpă. Fundamentul acţiunii de in rem verso nu constă într-o conduită
culpabilă a debitorului ci rezidă din îndatorirea generală de a nu ne îmbogăţi în
dauna altuia. Această îndatorire morală presupune absenţa oricărei culpe din partea
îmbogăţitului el fiind obligat să restituie, aşa cum vom vedea numai valoarea
îmbogăţirii sale, chiar dacă însărăcirea reclamantului este mai mare. Dacă
îmbogăţitul a fost de rea-credinţă, nu suntem în prezenţa îmbogăţirii fără justă cauză,
fiind vorba de o faptă ilicită care, antrenează angajarea răspunderii civile delictuale; în
acest caz, însărăcitul va putea promova o acţiune pentru repararea în întregime a
pagubei ce i-a fost cauzată, constând în valoarea însărcinării sale, chiar dacă
îmbogăţirea pârâtului este inferioară.617
Efectele îmbogăţirii fără just temei (cauză)
Principalul efect al îmbogăţirii fără just temei este un raport juridic în care este
obligaţia de restituire al cărei creditor este cel sărăcit şi al cărei debitor este cel
îmbogăţit. Restituirea trebuie să se facă, ori de câte ori este posibil, în natură. În celelalte
cazuri, restituirea se face prin echivalentul bănesc. Aşa cum se arată în literatura juridică
obligaţia de restituire are o dublă limită.618
a)Îmbogăţitul este obligat să restituie însărăcitului numai valoarea îmbogăţirii
sale, chiar dacă însărăcirea reclamantului este mai mare. El nu poate fi ţinut să
restituie fructele sau să plătească dobânzile legale. Pe cale de consecinţă, în ipoteza în
care bunul cu care s-a mărit patrimoniul a pierit în mase fortuit până în momentul
intentării acţiunii, obligaţia de restituire încetează. Dacă lucrul a fost vândut, va trebui
restituită valoarea lui din momentul introducerii acţiunii. Explicaţia rezidă în faptul că
îmbogăţitul a fost de bună credinţă, deci a acţionat fără culpă.
b)Cel sărăcit nu poate reclama mai mult decât micşorarea suferită de patrimoniul
său, căci astfel s-ar îmbogăţi, la rândul său fără just temei.
Prin aceasta dublă limită actio de in rem verso, deci acţiunea fundată pe
îmbogăţirea fără justă cauză se deosebeşte de acţiunile fundate pe îmbogăţirea
delictuală. În cazul în care îmbogăţitul nu este de bună credinţă şi deci s-a îmbogăţit
prin rea-credinţă, atunci vom avea:
- creditorul (însărăcitul) va folosi acţiunea în răspundere civilă delictuală;
- creditorul (însărăcitul ) va reclama toate daunele suferite chiar dacă debitorul s-a
îmbogăţit cu o valoare mai mică; aceasta diferă de situaţia când a fost de bună credinţă;
- creditorul (însărăcitul) va reclama fructele fructele şi dobânzile, ceea ce în
cazul când a fost de bună credinţă nu se pot cere şi obţine.
Aşa cum am arătat există unanimitate de opinie şi soluţii în sensul că pentru a
stabili sau a evalua măsura îmbogăţirii pârâtului şi deci întindere obligaţiei de restituire,

615
A se vedea Tribunalul Suprem, Cod civil, Decizia nr. 1335 din 12 iulie 1956, C.D. 1956, vol. 1, p. 69-74
616
T.R. Popescu, P. Anca op. cit. p. 158
617
Liviu Pop, op. cit. p. 145
618
A se vedea T.R.Popescu şi P.Anca op. cit.p.159
241
instanţele de judecată sau în vedere valoarea pagubei sau a îmbogăţirii la momentul
introducerii acţiunii de către însărăcit.
Prescripţia dreptului la acţiune
Conform art. 3 din Decretul nr. 167/1958, dreptul la acţiunea întemeiată pe
îmbogăţirea fără justă cauză se prescrie în termen de 3 ani, termenul general de
prescripţie.Termenul de prescripţie a dreptului la acţiunea întemeiată pe îmbogăţire fără
justă cauză, începe să curgă de la data când păgubitul (însărăcitul) a cunoscut sau
trebuia să cunoască atât îmbogăţirea altuia în paguba sa, cât şi pe cel care răspunde de
ea (art. 8 din Decretul nr. 167/1958).În practica judecătorească s-a decis, spre exemplu,
că prescripţia dreptului la acţiune al chiriaşului împotriva proprietarului pentru
îmbunătăţirile aduse imobilului său “începe să curgă numai din momentul încetării
contractului de închiriere, întrucât numai din acest moment se poate stabili cu
certitudine starea imobilului, valoarea degradărilor şi respectiv valoarea bunurilor
integrate de chiriaş în imobilul închiriat”.619
Sancţiunea nulităţii620 actelor juridice. Definiţie
Relaţiile de afaceri trebuie să se desfăşoare după anumite reguli care asigură
realizarea scopului respectiv satisfacerea unor necesităţi în condiţiile respectării
dreptului şi libertăţilor celorlalţi precum şi a ordinii publice. Regulile se stabilesc pe raza
experienţei, a ideilor, principiilor scopurilor avute în vedere şi vizează comportamentul,
conduita, sentimentele, sancţiunile etc.Importanţa regulilor depinde de valoarea
scopurilor urmărite – respectiv de interesele vizate a fi satisfăcute, publice sau private.
Când societatea, statul consideră că o regulă trebuie impusă relaţiei sociale prin
sancţiuni juridice, atunci regula este transformată în normă juridică prevăzută de
lege, a cărei respectare este asigurată prin sancţiuni juridice cum ar fi cele penale,
civile, comerciale, administrative etc.621 Sancţiunea, sub diferitele ei forme de
manifestare, intervine ori de câte ori exigenţele legii au fost nesocotite. Sancţiunea
juridică constă în măsurile constrângătoare, reparatorii şi preventive, prevăzute de lege
împotriva celor care ar încălca dispoziţia, norme, în scopul prevenirii educării
constrângerii şi eventual al reparării prejudiciilor cauzate. În doctrină se vorbeşte de
mai multe feluri de sancţiuni: a) sancţiunea executare include: datoria de bani;
obligaţia de a face sau a nu face executarea prin presiunea a debitorului; b) sancţiunea
– represiune care presupune pedeapsa publică şi pedeapsa privată; sancţiunea reparaţie
cuprinde indemnizaţia şi restituirea; c) sancţiunea-inhibiţie care poate fi totală (viciul
de malformaţie, viciul de imposibilitate, viciul de tardivitate, viciul de infidelitate, viciul
de precaritate) sau parţială (viciul de clandestinitate, viciul de fraudă, viciul de laşitate,
viciul de nerealizare). În acest tablou nulitatea derivă din viciul de malformaţie. 622Printr-
o afacere comercială pot fi lezate interesele publice sau private ori ambele,
împrejurări care nu trebuie să fie indiferente societăţii, statului ca reprezentant al
acestuia şi cetăţeanului, precum şi omului în general.Astfel în procesul încheierii actelor
juridice, al săvârşirii faptelor juridice, al judecării litigiilor, legiuitorul a prevăzut
condiţii de fond şi de formă, de timp, de competenţă etc., a căror nerespectare duc
sau pot duce la lezarea intereselor publice şi private. De pildă, în domeniul dreptului
619
Tribunalul Suprem, Secţia civilă, Decizia nr. 717 din martie 1973, p. 152-153, citat de C. Stătescu şi C. Bârsan, op. cit.
p. 110
620
În Codul civil “acţiunii în anulare” i se mai spune şi “acţiune în resciziune”. Termenul nulitate derivă din latinescul
nullitas şi franţuzescul nullite. În mod obişnuit “nulitate” are trei sensuri: 1. lipsă totală de talent, de valoare; 2. persoană
fără competenţă; 3. ineficacitatatea unui act juridic rezultând din absenţa uneia din condiţiile de fond sau de formă cerută de
lege pentru validitatea sa (a se vedea Le petit Laorusse, Ed. Larousse, 1994, p. 706).
621
Dr. V. Dabu, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Ed. S.N.S.P.A., Bucureşti, 2001, p.18
622
B. Starck, H. Roland, L. Bozar, Introduction du droit Litic. Libraire de la Cour de Cassation, 1996, p. 37
242
civil se vorbeşte de: sancţiunile procedurale propriu-zise (inexistenţa actului juridic,
nulitatea, decăderea, perimarea, prescripţia dreptului de a obţine executarea silită,
sancţiunile pecuniare, disciplinare, obligaţia de a completa sau reface actul defectuos
îndeplinit, obligaţia de a despăgubi partea vătămată pentru încălcarea formelor
procedurale) şi sancţiunile speciale care include toate celelalte sancţiuni care pot să
intervină în procesul civil , inclusiv cele extraprocesuale (cum ar fi sancţiunile penale)
sau cele înzestrate cu o sancţiune diminuată.623 Pentru prevenirea şi reducerea cazurilor
când prin anumite acte şi fapte juridice s-ar putea cauza prejudicii părţilor, terţilor,
inclusiv statului legiuitorul a stabilit condiţii de fond şi drepturilor şi executarea
obligaţiilor a căror nerespectare este sancţionată prin diferite instituţii juridice, numite
pedepse, sancţiuni etc.
Nulitatea este o sancţiune prin care actul juridic care nu îndeplineşte condiţiile
de validitate – de fond sau de formă – impuse de normele de drept, este lipsit de efectele
ce contravin legii. Această instituţie juridică624 are menirea de a fi folosită împotriva
actelor juridice întocmite cu încălcarea condiţiilor de fond şi de formă, impuse de lege,
în vederea apărării, drepturilor şi intereselor legitime, a ordinii publice. În scopul
apărării acestor valori, legiuitorul stabileşte anumite condiţii de fond sau de formă
pentru actele juridice, de pildă, prevenirea falsificării actului, încheierea din eroare
simplă sau provocată a unor acte prejudiciabile, etc. prin instituirea obligativităţii
încheierii contractului în faţa şi cu consultarea de specialişti a notarului public.
Nulitatea lipseşte de ocrotire legală efectele actului încheiat în dispreţul dispoziţiilor
normative indiferent dacă s-a produs sau nu prejudicii prin acestea. Nulitatea este
contraponderea liberalităţii contractuale al cărui exerciţiu îl ţărmureşte înlăuntrul
limitelor legale. Pe de altă parte, reprezentarea în mintea contractanţilor, a acestei
sancţiuni respectiv nulitatea actului încheiat în pofida dispoziţiilor legale are,
neîndoielnic, şi un rol preventiv, perspectiva ineficienţii actului fiind de natură să
determine părţile să nu mai purceadă la încheierea lui.
Necesitatea şi importanţa sancţiunii nulităţii
Prin nulitate se soluţionează actele juridice prin care se încalcă: ordinea publică
respectiv interesele generale ocrotite prin dispoziţii legale de ordine publică; de pildă
printr-un contract se săvârşeşte infracţiunea (vânzarea unui apartament cu acte
false,obţinerea unui împrumut cu generaţii false, efectuarea unei plăţii cu un C.E.C. fără
acoperire sau cu un bilet la ordin fals) sau contravenţii, ori se încalcă o dispoziţie
împotriva legii etc. b). drepturile şi interesele individuale (de pildă vânzarea unui imobil
prin act sub semnătură privată).Atunci când printr-o afacere s-a cauzat o pagubă, actele
prin care s-a încheiat şi derulat acesta trebuie analizate în primul rând dacă au fost
întocmite cu încălcarea dispoziţiilor legale, încălcare ce se sancţionează cu nulitatea
actului. De pildă dacă actul a fost încheiat prin vicierea consimţământului, ca urmare a
dolului sau violenţei se poate cere anularea acestui şi astfel se înlătură efectele
prejudiciabile ale acestuia.
Actele şi faptele care atrag nulitatea actului
În lege sunt prevăzute diferite forme de aplicare a sancţiunii nulităţii, în raport de
actele şi faptele care o atrag. Astfel se arata că respectarea anumitor dispoziţii legale se
623
V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. vol. 1, Editura Naţional, Bucureşti, 1997, p. 464
624
Nulitatea ca instituţie juridică presupune totalitatea normelor juridice care reglementează nulitatea ca sancţiune. De
pildă, în art. 1513 Cod civil se dispune: “Este nul contractul prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor.”
Asemenea, nulă este convenţia prin care s-a stipulat ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi de a participa la pierdere.”
A se vedea art. 5, 822, 823, 839, 940, 1157, 1308, 1309, 1311, 1339, 1008, 1900, 1714-1716 ş.a. din Codul civil art. 105-
108 din Codul de procedură civil, art. 441 din Codul comerciual, art. 22 din Legea nr. 99/1999 titlul VI prevede “nulitatea
de drept şi nulităţi”.
243
sancţionează cu nulitatea, sau că norma juridică trebuie respectată " sub pedeapsa
nulităţii", ori anumite acte şi fapte făcute cu încălcarea legii, sunt declarate de legislativ."
nule de drept". In general legea prevede numai care sunt condiţiile de nulitatea ale
contractului; nerespectarea acestora atrage nulitatea contractului. Nulităţile actelor
juridice sunt deci virtuale sau implicite şi numai în mod excepţional sunt expres
prevăzute de lege.625 În art. 948 din Codul civil sunt prevăzute condiţiile esenţiale,
pentru validitatea unei convenţii astfel: 1.capacitatea de a contracta; 2. consimţământul
valabil al părţii ce se obligă; 3. un obiect determinat; 4. o cauză licită. Alte condiţii de
validitate a anumitor contracte sunt prevăzute în dispoziţii speciale. Prin urmare un
contract este nul când:
- lipseşte consimţământul ori voinţa uneia dintre părţi este viciată (prin dol, violenţă)
-una dintre părţi nu are capacitatea de a încheia contractul (minoritate, interdicţie
judecătorească, legală, etc.)
- lipseşte cauza contractului ori aceasta este falsă, ilicită sau imorală;
- forma cerută ad validitatem un a fost respectată (sarcina pentru anumite contracte, cum
ar fi de pildă pentru vânzarea cumpărarea de autoturism, sau autentică, cum ar fi în
cazul vânzării imobilelor).
- prin contract s-a urmărit fondarea legii sau fondarea intereselor unor terţii.
Si în procesul civil,şi comercial, legiuitorul a prevăzut sancţiuni pentru anumite acte
prejudiciabile civile astfel: a) nulitatea actelor de procedură săvârşite de un judecător
necompetent; b) nulitatea actelor de procedură îndeplinite cu neobservarea formelor
legale; c) nulitatea expresă a unor acte de procedură cum sunt: neînmânarea citaţiilor
părţilor cu 5 zile înainte de termen; nesemnarea minutei imediat după deliberare etc.626
Clasificarea nulităţilor:
O primă şi cea mai importantă clasificare a nulităţilor este în nulităţi absolute şi nulităţi
relative. Nulităţile absolute au mai fost numite şi nulităţii de ordine publică, iar nulităţile
relative se mai numesc şi unităţii de ordine privată. 627Din punct de vedere al efectelor,
nulităţile absolute şi nulităţile relative nu se deosebesc, deoarece atunci când se
constată, ineficacitatea efectelor este aceeaşi. De asemenea, în ambele cazuri
constatarea nulităţi o face instanţa. Deosebirea între nulitatea absolută şi nulitatea
relativă se face din două puncte de vedere: a) al interesului pe care îl apără; b) regimului
juridic diferit al acestora. Prin nulitatea absolută se apără un interes general ocrotit de
lege iar prin nulitate relativă se apără interesele particulare ale persoanelor fizice şi
persoanelor juridice de drept civil si comercial. Când legiuitorul se referă la nulitatea
absolută foloseşte termeni ca: este "nul", "declarat nul"; " nul drept"; iar când se referă la
nulitatea relativă foloseşte termenii: " anulabil"; " poate fi anulat"; " este supus anularii".
In alte situaţii felul nulităţii rezultă din formulele folosite de legiuitor. De pildă când
unui contract îi lipseşte o condiţie esenţială, acesta este lovit de nulitate absolută
deoarece aceasta rezultă din contractul esenţial al condiţiei.
Nulitatea absolută.
Nulitatea absolută sancţionează nerespectarea unei dispoziţii legale imperative, prin care
se ocroteşte un interes general, deci şi interesul părţilor din anumite puncte de vedere.
In scopul prevenirii prejudicierii, sau al diminuări şi recuperării prejudiciului cauzat,
părţile pot invoca nulitatea absolută în cazurile prevăzute de lege. Întrucât prin nulitate
absolută se apără interesele generale aceasta poate fi invocată de oricine şi oricând (terţ,
stat, procuror, instanţă, etc.).Aşa cum am văzut cauzele care atrag nulitatea absolută a
625
T.R.Popescu şi P.Anca op. cit.p.90.
626
Octavian Ungureanu Nulităţile procedurale civile. Ed. All Beck Buc. 1998 op.60.
627
E.Heroganu.Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, vol.I,Iaşi 1926, p.137.
244
controlului sunt: lipsa unei concluzii esenţiale respectiv, capacitatea de a contracta,
consimţământul valabil al părţii care se obligă; obiectul şi o cauză ilicită. De asemenea
mai sunt cauze de nulitate absolute: incapacitatea de folosinţă a oricărei dintre părţi,
interdicţiile legale de a contracta, nerespectarea unor condiţii de formă sau fondarea
legii. Lipsa de obiect, are semnificaţia nevalabilităţii însuşi a raportului juridic văzut din
acel contract adică a condiţiilor părţilor, respectiv a acţiunilor şi inacţiunilor la care
acestea sunt îndreptăţite sau pe care trebuie să le îndeplinească. Regula ...... bunului ce
face obiectul .... cu contractul de vânzare-cumpărare, rezultă din art. 1311 C. civil în
care se prevede: " dacă în momentul vânzării, lucrul vândut era pierit în ..., vinderea este
nulă". Deci, când bunul a existat (fizic), dar nu mai există la data încheierii actului
juridic ( a pierit sau a fost distrus), condiţia nu este îndeplinită şi ca atare, actul este nul
absolut cu condiţia să fi fost vorba de bunuri individual determinate, res cesta.In cazul
bunurilor generice, se aplică regula prin predarea altor bunuri similare.Contractul civil
cât şi cel comercial, nu este lipsit de obiect dacă bunul poate exista în viitor. 628 Aceasta
rezultă din art. 968 alin.1 din codul civil în care se dispune. " Lucrările viitoare pot face
obiectul obligaţiei" Potrivit art. 480 şi următoarele din codul comercial. în cazul gajului
regula era ca bunul obiect al contractului să existe şi numai în cazul unor excepţii expres
prevăzute de lege se putea accepta şi bunuri viitoare (art. 480 alin.4 din c.com). Prin
abrogarea art. 478-485 din codul comercial. respectiv a dispoziţiilor privitoare la gajul
comercial, fixat prin Legea 99/1999, s-a dat o nouă reglementare regimului judiciar al
gajurilor reale mobiliare s-a folosit exprimarea generală pentru descrierea bunului
afectat garanţiei astfel: toate bunurile mobil prezente şi viitoare. Credeau că dacă această
expresie nu este folosită în corelaţie cu celelalte dispoziţii legale, pot cauza riscuri mari,
în domeniul garanţiilor.629Când contractul are ca obiect bunuri scoase din circuitul civil,
este lovit de nulitate absolută. " Numai lucrurile ce sunt în comerţ pot fi obiectul unui
contract" dispunem art. 963 din c.civ, iar în art. 1310 C. civ. se dispun: " Toate lucrurile
care sunt în comerţ pot fi vândute afară numai dacă o lege a oprit aceasta". Sunt
inalienabile bunurile din domeniul public al Statului şi utilităţilor administrativ-
teritoriale prevăzute de art. 135, alin.5 din Constituţia României, art.5 alin. 2 din Legea
nr.18/1991, art. 89, alin.1 din Legea nr.69/1991, republicată bunuri nesusceptibile de
apropiere, potrivit art. 647 c.civ, alte bunuri, cum sunt terenurile vizate de art.31 din
Legea nr.18/1991 şi limitele la care se referă art. 9 alin. final din Legea nr. 112/1995,
care, deşi sunt proprietăţile private,sunt declarate temporar inalienabile, pe termen de 10
ani, pentru considerente de ordine publică. Sunt cazuri când bunurile pot face obiectul
contractului numai în baza unei autorizări imposibile ( substanţe toxice, stupefiante,
explozibil,etc.);Imposibilitatea vânzării lucrul vândut era pierit în tot, vinderea este nulă;
(art. 1311 c.civ.), potrivit ....., Ad impossibilum nulla obligaţio est. Imposibilitatea
obiectului echivalează prioritar cu lipsirea obiectului ceea ce duce la nulitatea a actului
judiciar. Imposibilitatea trebuie să fie atât pentru prezent cât şi pentru viitor,(recolta
viitoare, construcţie, produs în curs de fabricaţie etc.Cerinţa ar fi îndeplinirea numai în
cazul în care este vorba de o imposibilitate absolută(obiectivă), atunci când obiectul este
imposibil pentru oricine.Dacă imposibilitatea este relativă, adică obiectul este imposibil
numai pentru debitor,atunci obiectul contractului este posibil, ceea ce face ca în caz de

628
Stanciu D. Cărpenaru. Drept comercial op. cit. p.387.
629
Din nefericire după 1990, la cele 8 bănci care au dat faliment s-au încheiat contracte de credit cu societăţi comerciale cu
răspundere limitată,"garantată cu toate bunurile prezente şi viitoare" fără alte determinări ale acestora, contracte ale căror
imprumuturi nu au mai fost restituite. De astfel chiar din momentul incheieri acestor contracte bunurile viitoare sau
posibile, aşa zisele planuri de afaceri, fiind nerealiste neluând în considerare nici un risc, şi modalităţi de înlăturare a
acestora. N.Sache op. cit. p. 90.
245
neexecutare culpabilă a obligaţiunilor din partea debitorului să antreneze răspunderea
judiciară a acestuia.Imposibilitatea poate fi materială atunci când obiectul contractului
nu poate fi înfăptuit datorită unei stări de fapt (de pildă limite tehnologice şi ştiinţifice,
inexistente materiei prime etc.). Imposibilitatea poate fi judiciară atunci când obiectul
contractului este imposibil datorită unei stări de drept care se apreciază în raport de
momentul încheieri actului juridic. De pildă, imobilele cumpărate în baza legii nr.
112/1995 nu pot fi revândute timp de 10 ani de la data cumpărări (art. 9 alin. final) sau
un bun aflat sub sechestru legal aplicat nu poate fi vândut de proprietarul acestuia.O altă
cauză a nulităţii absolute este şi contractul ilicit sau imoral (contrar bunelor moravuri)630
Lipsa de cauza a contractului constituie un temei al nulităţii absolute a acestuia, cauza
fiind o condiţie esenţială a existenţei contractului (condiţie sine qua non). " Obligaţia
fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau ilicită nu poate avea nici un efect", 631 dispune
art. 966 din c.civ Absenţa cauzei afectează existenţa contractului, împiedicând formarea
acestuia. De asemenea un atare contract este sancţionat cu nulitate absolută. Când într-
un contract real lucrul nu a fost predat contractul este, de asemenea nul pentru lipsa
cauzei. In contractele sinalagmatice, în care fiecare obligaţi are drept cauza, conţinutul
obligaţiei corelative, dacă aceasta din urmă nu există (de pildă în momentul încheierii
contractului de vânzare, lucru era pierit în tot, şi deci prestaţia vânzătorului nu se poate
realiza), cealaltă obligaţie estre fără cauză şi drept urmare contractul este nul. 632 In
contractele aleatorii,633 dacă lipseşte riscul - element aleatoriu contractul este sancţionat
cu nulitate absolută. De asemenea, contractele încheiate pe principiul jocurilor de
întrajutorare, sunt interzise de lege, neavând licită, deoarece acestea se bazează pe
realizarea de câştiguri de către participanţii din prima parte a listei şi pe posibilitatea
determinării matematice a perioadei de blocare a jocului datorită multiplicării în
progresie geometrică.634Dacă o persoană se obligă să repare o paguba, crezând că este
răspunzător pentru aceasta, cauza în realitate nu-i incumbă lui această răspundere,
obligaţia pe care şi-a asumat-o este fără cauză şi deci nulă.
Potrivit art. 966 din c.civ. , cauza falsă a unui act juridic este motiv de nulitate absolută a
acestuia. Având în vedere că în acelaşi articol se vorbeşte distinct de cauză nelicită, care
credem că include şi cauza falsificată (ascunsă cu intenţie şi disimulată), prin cauză falsă
în spiritul, acestei dispoziţii legale, se înţelege cauza eronată, de pildă debitorul crezând
într-o cauză care nu există, a încheiat un act, act care astfel este lovit de nulitate
absolută." Acela care din eroare, crezându-se debitor, a plătit o datorie, are drept de
repetiţiune în contra creditorului". (art. 993 c.civ.).Contractul ilicit şi imoral al cauzei
atrage nulitatea absolută, dat fiind interesul public pe care îl apără dispoziţia legală
respectivă. Astfel dacă obiectul sau prestaţia din contract, nu se află în comerţul civil sau
comercial ori o lege specială le interzice contractul este nul. (art.963 c.civ. şi art. 1310

630
Rezultă din art.5 din c.civ.
631
Din păcate în multe contracte bancare s-a acceptat ca garanţie bilet la ordin emise de un terţ, fără ca între acestea şi
debitor sau creditor să existe un rapor juridic fundamental restrictiv cauza raportului juridic cambial. Ulterior s-a dovedit că
aceste bilete la ordin nu creeau nci o acoperire în patrimoniul emitentului.
632
T.R.Popescu. P.Anca op.cit. p.92.
633
Contractele aleatorii sunt contractele cu titlu oneros în care spre deosebire de cele comutative-întinderea sau chiar şi
existenţa obligaţiei pentru una dintre părţi ori pentru ambele părţii contractante nu se cunoaşte în momentul incheierii
contractului deoarece dispune de un eveniment viitor şi incert, incertitudinea referindu-se la îndeplinirea sau neîndeplinirea
evenimentelor (condiţiei) ori numai la momentul îndeplinirii (termen incert). Asfel fiind în contractele aleatorii există
şanse de câştig-pierdere pentru ambele (toate) părţile contractante; fiecare parte urmăreşte să realizeze un câştig şi să evite
suportarea unei pierderii. De pildă confortul de asigurare, de rentă viageră, vânzarea unui lucru viitor, vânzarea de drepturi
litigioase etc.
634
A se vedea H.G. nr.130/1997 M.O. nr.70 din 18.04.1997 şi T.Mideanu, Regimul juridic al jocurilor de intrajutorare în
Dreptul nr. 7/1995 p.41.
246
c.civ.) Art. 968 din c.civ. dispune: Cauza este nelicită când este prohibită de lege, când
este contrară bunelor moravuri şi ordinii publice".
Lipsa de consimţământ este o altă cauză de nulitate absolută a contractului. Dacă lipsa
consimţământului rezultă din neconcordanţa variantelor părţilor contractante ( cum se
întâmplă în cazul erorii asupra actului juridic sau asupra identităţii obiectului
contractului, aderă în cazul unor erori obstacol, care împiedică formarea însăşi a
contractului), atunci sancţiunea este nulitate absolută. In cazul în care însăşi lipsa
consimţământului ar rezulta din faptul că o parte contractantă este lipsită de
discernământ, o atare lipsă trebuie să fie analizată ca şi cum ar fi un viciu de voinţă care
atrage nulitatea relativă. In acest sens instanţă supunea într-o ....: " Consimţământul este
unul din elementele esenţiale ale oricărui act juridic şi exprimă voinţa persoanei la
încheierea actului. Lipsa cu desăvârşire a consimţământului face actul astfel încheiat să
fie sancţionat cu nulitate absolută. Lipsa consimţământului în exprimarea voinţei relevă
însă nu inexistenţa consimţământului, ci un simplu viciu al acestuia,deoarece, în acest
caz, consimţământul există. Ne aflăm deci în faţa unui viciu de consimţământ, care nu
atrage decât nulitatea relativă a actului, sancţiunea nulităţii fiind dotată de data aceasta,
în vederea protejării persoanei interesate".635Incapacitatea de folosinţă şi interdicţiile
legale de a contracta. In această categorie se încadrează " capacitatea de folosinţă" a
persoanelor juridice, în măsura în care este ţărmurită de prioritatea specialităţii, care
exprimă concordanţă dintre capacitatea persoanei juridice şi scopul ei. In acest sens
art.34 din Art.31/1954 dispune: " persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi
care corespund scopului ei stabilit prin lege, actul de înfiinţare,sau statut - .Orice act
juridic care nu este făcut în vederea realizării acestui scop este nul". După unii autorii
principiul specialităţii capacităţii de folosinţă,ar trebui interpretat cu oarecare largheţe,
ţinând cont de condiţiile concurenţei care caracterizează economia de piaţă. 636 In acelaşi
sens, prof. Stanciu D. Cărpenaru arată că " o societate comercială poate desfăşura nu
numai activităţile enumerate, în obiectul să de activitate, aşa cum este prevăzut în actul
constitutiv, ci orice operaţiune conexă cu activităţile enumerate, sau efectuată în scopul
realizării acestora.637In acest sens s-a pronunţat într-o decizie şi Curtea Supremă de
Justiţie.638 Socotim că o astfel de opinie nu este la adăpost de critică deoarece:
- respectarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă, asigură o anumită calitate a
actului comercial, a prestaţiei, necesară protecţiei atât a comerciantului a
consumatorului,639 cât şi a creditului comercial în general.
- nerespectarea obiectului de activitate, publicat conform legii, induce în eroare
partenerii, parafând uneori chiar săvârşirea unor infracţiunii.
- nerespectarea obiectului de activitate poate contravenii concurenţei loiale, afectând
climatul sănătos al concurentei într-o adevărată economie de piaţă.
- Nerespectarea obiectului de activitate declarat poate duce la încălcarea ordinii publice
prin efectuarea unor activităţii ce necesită regimul prealabil al autorizării.

635
Decizia nr, 1998/1989 a Trib. Supr. Secţia civilă, publicată în reviata Dreptul nr. 7/1990, p. 66, citit şi de N.Sache în
op.cit. p.89.
636
Ghe. Berloiu Drept civil român.Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ediţia a V-a revăzută şi adăugită
de Marion Nicolae şi Petrică Truşcă, Casă de Editură şi presă " Sansa SRL. p.422.
637
Stanciu D. Cărpenaru şi colectiv: Societăţile comerciale , Reglementare, doctrină, jurisprudenţă.Ed. Al. Beck Buc. 2001
p.56.
638
C.S.J. s.com. decizie nr. 476/1995, în Dreptul nr.3/1996, p.107.
639
In practică au fost multe cazuri de societăţii comerciale , care neavând specialistii, tehnologie know-how etc, necesare,
depaşindu-şi obiectul de activitate, au obţinut credite pentru alte activităţii comerciale, au incheiat contracte etc, care nu au
fost executate, şi au afectat relaţiile comerciale cauzând blocaje financiare cu implicaţii negative şi asupra altor
comercianţi.
247
- procedura extinderii obiectului de activitate trebuie simplificată or publicitatea acestuia
nu trebuie exclusă având rolul său.
- acceptarea unor obiecte de activitate pe mai multe domenii în cazul unor S.R.L., ce
aveau un capital social de 100.000 lei, sau chiar 2.000.000 lei, a permis ca în actul
comercial să apară persoane nepregătite care au riscat intru-un mod iraţional, persoane
necinstite care au profitat, afectând serios mediul comercial, cauzând blocaje, falimente
chiar şi celorlalţi comercianţii competenţi, care sub o formă sau alta sau în mediul ..... al
acestora(lanţul comercial).
- credem că încă este justificată dispoziţia art.34 din Dct.31/1954, de obligaţia
constituţională a statului prevăzută în art. 135 pct.2, lit. a, de a asigura protecţia
concurenţei loiale, şi crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de
producţie; statul trebuie să asigure că adevăratele legii ale economiei de piaţă să
funcţioneze. De pildă efectul legii cererii şi ofertei este paralizat, atunci când cererea şi
oferta se desfăşoară în condiţii nesigure, într-un mediu cu un grad ridicat de risc
imprevizibil dat de nivelul de infracţionalitate indisciplină contractuală, de incompetenţă
tolerată de concurenţa neloială etc.640
In privinţa contractelor încheiate între persoanele fizice legea stabileşte unele
incapacităţii speciale, ca, de pildă, vânzarea între soţi, care este sancţionată cu nulitate
absolută, deoarece interdicţia respectivă (art. 1307 Cod civil) are drept scop să apere
principiul revocabilităţii donaţiilor între soţi (art. 937 c.civ.) şi totodată să ocrotească pe
terţii împotriva actelor frauduloase ale soţilor.641
Potrivit art. 1309 din c.civ. " Judecătorii şi supleanţii, membrii ministerului public
şi avocaţii nu se pot face cesionari drepturi litigioase,care sunt de competenţa
tribunalului, în a cărui rază teritorială îşi exercită funcţiile lor, sub pedeapsă de
nulitate,speze şi daune interese". Cât priveşte contractul încheiat de un interzis legal, în
pofida lipsei de capacitate de exerciţiu, sancţiunea aplicabilă este nulitate absolută, deşi
în regula generală, lipsa capacităţii de exerciţiu este sancţionată cu nulitate relativă.
Această sancţiune se impune datorită faptului că incapacitatea de exerciţiu a interzisului
legal este stabilită nu ca o măsură de protecţie a intereselor acestuia, ci pentru a
completa, cu o sancţiune de drept civil, pedeapsă penală a celui condamnat; ea este
chemată să asigure apărarea unui interes public.642
Lipsa formei contractului ad. validitatem este o altă cauză de nulitate
absolută a contractului. Aceasta deoarece această condiţie este impusă din considerente
de ordine publică, intervenţia autorităţilor publice la întocmirea înscrisurilor autentice,
fiind menită a apăra interesele generale, pe lângă interesele părţilor şi ale terţilor. Astfel
constituirea unei ipotecii convenţionale este valabilă numai sub formă autentică,
(art.1772 c.civ.), vânzarea cumpărarea terenurilor de asemenea (art.46 din Legea
nr.18/1991). Dacă formalităţile pentru încheierea unui contract sunt cerute numai ad
probationem sau numai ca măsură de publicitate, lipsa lor nu atrage nulitatea
contractului, ci are contracte doar cu privire la probă sau la efectele faţă de terţi (nu le
va fi opozabilă). Nulitatea relativă pentru viciu de consimţământ, nu poate fi invocate
decât de partea contractantă al cărei consimţământ a fost viciat la contractare, deoarece
numai în vederea ocrotirii acesteia legea a consacrat facultatea anulării actului: numai
640
Practica a dovedit că privatizarea a fost compromisă atunci când nu s-a respectat valoarea de piaţă, nu s-a cunoscut
calitatea managerială,şi când cumpărătorul nu a avut banii din veniturile sale legale, ci din împrumuturi tot de la statul
român.Socotim că o astfel de privatizarea este contrară adevăratelor legi ale economiei de piaţă .
641
Cu toate că sancţiunea încălcării dispoziţiilor art. 1307 c.civ. este nulitate absolută " după desfacerea căsătoriei când
încetează cauza care justifică această nulitate să fie acoperit6 printr-un act. de ratificare. " Trib.Supr.Cd.civ., dec. nr.867 din
17 mai 1955, C.D.1955 p.63
642
T.R.Popescu şi Anca Popescu op.cit.p.93
248
partea respectivă poate aprecia în ce măsură voinţa sa a fost viciată şi s-a adus prin
aceasta o vătămare intereselor sale contractuale. De aceea, cealaltă parte nu poate invoca
nulitatea relativă a contractului respectiv. (art. 952 Cod civil)Persoana ocrotită prin
nulitate relativă este de obicei una dintre părţile contractante. Uneori oricare dintre părţi
poate invoca nulitatea relativă, direct sau prin reprezentantul său ori chiar creditorul
incapabilului.Acţiunea în nulitate relativă poate fi pornită şi de creditorii chirografari ai
părţii în drept să o introducă.Nulitatea relativă a unui contract poate fi invocată şi de
către procuror care de altfel poate porni orice acţiune, în afară de cele strict personale
dacă socoteşte că aceasta este necesar în spiritul art. 130 din Constituţie.643
Nulitatea relativă poate fi acoperită prin confirmare, stingându-se astfel dreptul la
acţiunea în anulare. Dacă socoteşte că prin anulare pierde mai mult decât prin
menţinerea actului anulabil, persoana care are dreptul la acţiunea în anulare poate
confirma actul, deoarece nulitatea relativă este o măsură de ocrotire a sa. Confirmarea
este actul juridic unilateral prin care o persoană renunţă la dreptul de a invoca nulitatea
relativă a unui contract.Cât priveşte nulitatea absolută a unui contract dat fiind
fundamentul ei – apărarea unor interese generale -, şi de aici dreptul pentru orice
persoană interesată de a o invoca, aceasta nu poate fi confirmată; cu alte cuvinte
nulitatea absolută a unui contract nu poate fi confirmată - Este interesant că atunci cânt
nulitatea absolută a unui act nul nu este invocată de nimeni, actul bucurându-se de
prezumţia de legalitate produce efecte.644Legea prevede unele excepţii de la
imposibilitatea confirmării actului juridic lovit de nulitate absolută. Astfel potrivit art.
1167, alin. 3 Cod civil, confirmarea, ratificarea sau executarea voluntară a unei donaţii
nulă absolut pentru lipsa formei cerute de lege, de către moştenitori sau de către cei care
reprezintă dreptul donatorului, după moartea acestuia acoperă această nulitate.
Condiţiile confirmării. Confirmarea actului juridic anulabil este expresă sau tacită.
Când confirmarea este expresă ea se face printr-un înscris (act confirmativ) care pentru
valabilitate trebuie să îndeplinească anumite condiţii. Astfel cel care confirmă trebuie ca
în momentul confirmării să fie capabil să aibe capacitatea de exerciţiu. O a doua
condiţie este ca aceasta să cunoască viciul care afecta actul şi efectele acestuia. A treia
condiţie este ca la confirmare consimţământul să nu fie viciat . A patra condiţie este ca
înscrisul de confirmare să cuprindă elementele esenţiale ale contractului ce urmează a
fi ratificat (obiectul, cauza şi natura obligaţiei), cauza nulităţii, precum şi intenţia de a
renunţa la acţiunea în anulare. Acestea rezultă din art. 1190 din Cod civil 645Dacă
înscrisul de confirmare nu conţine cele de mai sus arătate, el nu este valabil ca mijloc de
probă al confirmării, dar poate servi ca un început de dovadă scrisă, ce poate fi
completat cu martori şi prezumţii spre a dovedi confirmarea contractului nul; aceasta cu

643
Prin O.U.G. nr. 138/2000 publicată în M.O. nr. 479 din 2 oct.2000 a fost modificat art. 45 din C.proc. civ., în sensul
limitării dreptului procurorului de a acţiona “în cazurile în care este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor
legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute
de lege”. Prin Decizia nr. 1 din 4 ian. 1995 publicată în M.O. nr. 66 din 11.04.1995 s-a admis excepţia de
neconstituţionalitate a art. 45 alin. (1) Cod procedură civilă, considerându-se că este neconstituţional limitarea dreptului
procurorului de a participa la procese numai în cazurile prevăzute de această dispoziţie, urmând ca în privinţa acestei
dispoziţii să se aplice direct art. 130 alin. (1) din Constituţie.
644
Prin Decizia nr. 80/1999 a Curţii Constituţionale au fost declarate ca neconstituţionale disp. art. 17 alin. 3 şi art. 18 alin.
2 din C. proc. penală considerându-se că procurorul şi instanţa nu pot exercita acţiunea civilă şi să se pronunţe din oficiu la
repararea pagubei în cazul ăn care este vătămată o unitate din cele prevăzute în art. 145 din C.p. Avem rezerve faţă de
această decizie care contravine art. 130 din Constituţie. În acest sens a se vedea V. Dabu în Revista „Pro Lege” nr. 1/2001
p.74.
645
“Actul de confirmare sau ratificare a unei obligaţii în contra căreia legea admite acţiunea în nulitate, nu este valabil,
decât atunci când cuprinde obiectul, cauza şi natura obligaţiei şi când face menţiunea de motivul acţiunii în nulitate,
precum şi despre intenşia de a repara viciul pe care se întemeia acea acşiune.” (art. 1190 Cod civil)
249
atât mai mult cu cât confirmarea se poate fa ce nu numai expres ci şi
tacit.646Confirmarea tacită se poate face prin:a)executarea voluntară a contractului
anulabil, de către partea care era îndreptăţită să invoce nulitatea relativă a acestuia, dacă
aceasta era în cunoştinţă de cauză de nulitate şi a executat cu intenţia de a ratifica;
b)novaţia647 obligaţiei anulabile, prin care obligaţia anulabilă este recunoscută ca
valabilă;c)confirmare tacită prin alte acte şi fapte din care rezultă intenţia părţii de a
confirma contractul nul.
Efectele confirmării asupra contractului anulabil şi a consecinţelor acestuia
Între părţi confirmarea contractului înseamnă că nulitatea este înlăturată, ex tunc
şi deci, efectele contractului anulabil sunt valabile încă de la data încheierii acestuia.
Aceasta înseamnă că efectele produse până în momentul confirmării sunt recunoscute ca
valabile şi că partea nu mai poate invoca nulitatea contractului nici pe cale de acţiune,
nici pe cale de excepţie. Dacă mai multe persoane erau îndreptăţite să invoce nulitatea
relativă a contractului, confirmarea efectuată de către una dintre acestea nu operează şi
în privinţa celorlalte, care păstrează dreptul de a invoca nulitatea. Tot astfel, dacă partea
îndreptăţită a invoca nulitatea putea să facă aceasta în mai multe calităţi, confirmarea
făcută într-una dintre aceste calităţi nu o lipseşte de dreptul de a invoca nulitatea relativă
a contractului în altă calitate juridică. 648Faţă de terţi actul confirmativ nu produce efect
retroactiv. Ca urmare un contract nul nu poate prejudicia drepturile dobânditorilor cu
titlu particular, aceştia având dreptul să invoce, pe cale de excepţie nulitatea relativă a
contractului încheiat de autorul lor.Faţă de creditorii chirografari, actul confirmativ
produce efecte întocmai ca şi faţă de părţi (ex tunc), în afară de cazul când ar exista o
fraudă ce ar îndreptăţi intentarea unei acţiuni pauliene.649 Potrivit art. 975 din Codul
civil, creditorii pot în numele lor personal să atace actele viclene făcute de debitor în
prejudiciul drepturilor lor.
Prescripţia650 dreptului la acţiune. Conform art. 2 din Decretul nr. 167/1958,
nulitatea absolută a unui act juridic poate fi invocată oricând, fie pe cale de acţiune,
fie pe cale de excepţie. Cu alte cuvinte acţiunea în constatare a nulităţii absolute,
operează în virtutea dispoziţiei imperative a legii, al cărei fundament îl constituie
ocrotirea unor interese generale. Ca urmare ilicitul iniţial nu poate fi acoperit prin
trecerea timpului.651În schimb nulitatea relativă, al cărei fundament îl constituie ocrotirea
intereselor uneia din părţile contractante, este supusă prescripţiei
extinctive.Incertitudinea privitoare la validitatea contractului anulabil încetează prin
împlinirea termenului de prescripţie de 3 ani.652Prin prescripţie extinctivă se apără
interese generale, starea de fapt fiind transformată în stare de drept, asigurându-se astfel
o siguranţă relaţiilor şi raporturilor juridice. Pe lângă această fundamentare prescripţia
îşi mai are raţiunea şi în prezumţia că titularul dreptului la acţiune a renunţat tacit la
exercitarea ei, confirmând în acest mod contractul anulabil. Aceasta presupune că

646
T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 98
647
Novaţia este o operaţie juridică prin care părţile sting o obligaţie veche şi o înlocuiesc cu o obligaţie nouă.
648
T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 99
649
“Acţiunea pauliană este acea acţiune prin care creditorul solicită revocarea sau desfiinţarea juridică a actelor încheieate
de debitor în frauda drepturilor sale.” Liviu Pop, op. cit. p. 416
650
“Prescripţia extincitvă este un mod legal de stingere a obligaţiilor, ca urmare a trecerii timpului, creditorul care nu
acţionează un anumit interval de timp pentru a-şi realiza dreptul său subiectiv pierde mijlocul de ocrotire pe care îl acordă
legea sub forma dreptului la acţiunile în justiţie.” T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 411
651
“Ilicitul iniţial nu poate fi acoperit prin trecerea timpului-quod ab initio nullum este nullu lapsu temporis convalescere
potest.” T.R.Popescu, P. Anca, op. cit. p. 99
652
Prin Decizia nr. 72/5.07.1994 a Curţii Constituţionale prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a termenului
de prescripţie de 18 luni, prevăzut a opera între organizaţiile socialiste, prevăzut de art. art. 3 alin. 1 din Decretul nr.
167/1958.
250
punctul de plecare al termenului de prescripţie curge nu din momentul încheierii
contractului ci, în genere, numai în momentul când partea respectivă a cunoscut cauza
anulării şi a devenit deci posibilă confirmarea contractului.
Conform art. 9 din Decretul nr. 167/1958 “(1) Prescripţia dreptului la acţiune în
anularea unui act juridic pentru violenţă, începe să curgă de la data când aceasta a
încetat. (2) În caz de viclenie ori eroare sau în celelalte cazuri de anulare, prescripţia
începe să curgă de la data când cel îndreptăţit , reprezentantul său legal sau persoana
chemată de lege să-i încuviinţeze actele, a cunoscut cauza anulării, însă cel mai târziu de
la împlinirea a 18 luni de la data încheierii actului.”Fiind un termen de prescripţie,
aceasta este susceptibil de suspendare ori întrerupere, precum şi de repunere în termen,
potrivit normelor de drept comun în materie (art. 13 – 17 şi art. 19 din Decretul nr.
167/1958).După împlinirea termenului de prescripţie, numai dreptul la acţiunea în
nulitatea contractului se stinge. În schimb nulitatea relativă poate fi invocată oricând pe
cale de excepţie, în apărarea (qae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad
excipiendum). Dacă nulitatea relativă a contractului nu ar putea fi invocată oricând pe
cale de excepţie, creditorul de rea-credinţă ar putea să lase să treacă termenul
prescripţiei pentru a acţiona numai ulterior. O atare situaţie, defavorabilă debitorului
este evitată prin posibilitatea de a se invoca nulitatea relativă oricând, pe cale de
excepţie, chiar dacă dreptul la acţiuni în anulare a fost prescris.
Efectele nulităţii.
O primă constatare este aceia că există o identitate completă între nulitatea absolută
şi relativă. Ca urmare nu trebuie să se confunde nulitatea absolută cu nulitatea totală şi
nici nulitatea relativă cu nulitatea parţială.În concepţia clasică nulitatea era privită ca
stare organică a contractului, ceea ce presupunea o interpretare rigidă a regulii Quod
nullum est nullum producit effectum, astfel că, nulitatea era totală şi
remediabilă.Ulterior, s-a observat că în cadrul aceluiaşi contract pot coexista mai multe
clauze, practic, mai multe acte juridice distincte şi că ar fi excesiv să se desfiinţeze toate
acestea pentru motivul că doar unul dintre ele ar încălca o normă a dreptului obiectiv,
observaţie care a condus la teza proporţionalizării efectelor nulităţii în raport doar cu
ceea ce este contrar dreptului. 653 S-a conturat astfel concepţia nulităţii parţiale şi
remediabile care a înlocuit teza “actului organism”. Nulitatea nu mai este îndreptată
împotriva contractului ci doar împotriva efectelor care contrazic norma încălcată.
Primul argument de text l-a constituit art. 1008 Cod civil, potrivit căruia “condiţia
imposibilă sau contrară bunelor moravuri sau prohibită de lege, este nulă şi
desfiinţează convenţia ce depinde de dânsa.” Prin urmare, rezultă că convenţia trebuie
anulată numai dacă ea a fost determinată de condiţia imposibilă, ilicită sau imorală. Per
a contrario, ori de câte ori condiţia imposibilă, ilicită şi imorală n-a fost determinantă,
nulitatea condiţiei nu atrage şi nulitatea convenţiei.Un alt argument de text îl constituie
art. 1 alin. final din Decretul nr. 167/1958 prin prescripţia extinctivă potrivit căruia
„orice clauză care se abate de la reglementarea legală a prescripţiei este nulă.” Dar când
nulitatea loveşte o parte esenţială a contractului, în sensul că fără această clauză
contractul nu s-ar fi încheiat, atunci întregul contract este desfiinţat, fiind vorba de o
nulitate totală “quod nullum est nullum producit efectum”.Pe de altă parte un contract
afectat de nulitate relativă poate constitui un just titlu în cadrul uzucapiunii şi el va
putea fi invocat ca atare în contra oricărei persoane, cu excepţia aceleia faţă de care
653
Este vorba de o proporţie echitabilă între viciul care afectează actul juridic şi sancţiunea care trebuie să intervină. “Ce
qui importe, c’est que la sanction, soit proportionnée au vice qui affecte l’acte.” A se vedea Piedel Liévre, Des éfféts
produits par les acts nuls, Essai d’une théorie d’ensamble, Paris. 1911 citat în Baudray, La cantinerie, Traité théorique et
practique de Droit civile, Sirey Paris, 1926, vol. III, ediţia 1926, p. 174-175.
251
contractul este viciat. Potrivit art. 1897 alin. 3 din Codul civil “Un titlu anulabil nu
poate fi opus posesorului care a invocat prescripţia de 10 până la 20 de ani, decât cel ce
ar fi avut dreptul de a cere anularea, sau de reprezentanţii dreptului său, dacă posesorul
n-a cunoscut cauza anulabilităţii.”
Caracterul retroactiv al desfiinţării actului. Efecte între părţi.
Constatarea nulităţii absolute sau relative are efect retroactiv (ex tunc) aşa încât
contractul sau clauza nulă se consideră că nu a existat niciodată, şi că nu a produs deci
nici un efect. În cazul când părţile nu au început executarea contractului şi deci nu au
efectuat vreo prestaţie, retroactivitatea nulităţii nu ridică probleme deosebite. Dacă
contractul a fost executat, consecinţa firească a pronunţării nulităţii este repunerea
părţilor în situaţia anterioară, dar numai cu privire la ceea ce a fost anulat şi drept
urmare, părţile trebuie să-şi restituie tot ce au primit în temeiul clauzei sau contractului
anulat (restitutio in integrum). În măsura în care unele prestaţii nu mai pot fi restituite –
ca, de pildă, în contractele de locaţiune, folosinţa lucrului închiriat atunci restituirea se
va face prin echivalent, ţinându-se seama de valoarea prestaţiilor respective, este vorba
de o indemnizare al cărei fundament nu se mai află în contractul sau clauza anulată ci
este de ordin extracontractual – o îmbogăţire fără justa cauză – iar actul nul ar putea
servi numai drept element de stabilire a valorii prestaţiei efectuate. Excepţii de la
efectuarea restituirii ca urmare a constatării şi pronunţării nulităţii contractului:
a) “Cei lipsiţi sau restrânşi în capacitatea lor de exerciţiu nu sunt obligaţi să restituie
prestaţiile primite în executarea unui contract, ulterior anulat, decât dacă se dovedeşte că
au profitat de ceea ce au primit, adică în măsura îmbogăţirii lor (art. 1164 Cod civil).”
b)Cel ce a încheiat un contract nul pentru cauză imorală nu poate să mai ceară restituirea
prestaţiei pe care a efectuat-o, căci astfel ar însemna să i se permită să se prevaleze de
caracterul imoral al propriei sale fapte. Prin această excepţie se urmăreşte prevenirea
încheierii de contracte cu cauză imorală, întrucât nimeni nu va fi înclinat să încheie
contractul dacă ştie că cealaltă parte ar putea să ceară nulitatea lui pentru imoralitate,
păstrând totuşi prestaţia pe care a primit-o. Este o aplicaţie a principiului că nimeni nu
poate invoca în apărarea sa proprie o greşeală – ruşine (nemo auditor proprio
turpitudinem allegans) . Atunci când cauza este imorală în privinţa ambelor părţi această
cauză comună constituie o piedică în calea restituirii – reciproce – a prestaţiilor efectuate
în executarea contractului nul.
c)Răspunderea delictuală, poate constitui de asemenea, un obstacol în privinţa
restituirii prestaţiilor efectuate în executarea unui contract nul pentru forţă ilicită şi
culpabilă săvârşită de către cel care invocă nulitatea. Ca urmare nulitatea nu produce
nici un efect când ea este consecinţa faptei culpabile a celui care o invocă.
d)Posesorul de bună-credinţă păstrează fructele lucrului transmis în executarea unui
contract nul.654 În această ipoteză buna-credinţă constă în convingerea posesorului că
lucrul ale cărui fructe le culege a fost dobândit de el de la adevăratul proprietar şi că
titlul (contractul) pe baza căruia posedă este valabil. Buna-credinţă încetează deci numai
atunci când posesorul a luat cunoştinţă că actul juridic în temeiul căruia persoana care
nu era proprietarul lucrului. În practica judiciară s-a decis că declararea nulităţii
contractului de vânzare-cumpărare nu justifică obligaţia cumpărătorului la restituirea
fructelor culese, decât începând cu data introducerii acţiunii în anularea contractului

654
“Posesorul nu câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună-credinţă; la cazul contrariu, el este dator de a
înapoia productele, împreună cu lucrul, proprietarului care îl revendică.” dispun art. 485 din Codul civil. Conform art. 486
Cod civil este de bună credinţă posesorul care posedă un bun în temeiul unui titlu translativ ca proprietate ale cărei vicii
nu-i sunt cunoscute iar potrivit art. 487 Cod civil buna-credinţă încetează când posesorul a cunoscut viciile titlului său.
252
respectiv, deoarece pentru o perioadă anterioară el era îndreptăţit bunului, obiect al
vânzării.655
Efecte faţă de terţi
Efectele faţă de terţi sunt supuse principiului anulării actului subsecvent ca urmare
a anulării actului principal. (Resoluto iure dantis rezolvitur ius accipiens). Părţile nu au
putut transmite terţilor mai multe drepturi decât aveau ele însele. (nemo plus juris ad
alium transferre potest quom ipse habet). Drept urmare în măsura în care au fost
desfiinţate prin anulare drepturile părţii contractante (pe care aceasta le-a transmis unei
alte persoane) sunt desfiinţate în aceeaşi măsură şi drepturile dobânditorului (rezoluto
jure dantis resolvitur jus accipientis). În Codul civil art. 1770 se face o operaţie expresă
a acestui principiu: “Acei care au asupra unui imobil un drept suspus prin o condiţie, sau
rezolubil în oarecare cazuri sau supus la o acţiune de resciziune, condiţii sau aceloraşi
resciziuni.” Această situaţie este gravă pentru terţul afacerist, cu atât mai mult cu cât
aceasta nu are posibilitatea să cunoască dacă la contractele încheiate de autorii lui
(proprietarii succesivi) erau cauze de nulitate, de pildă în sistemul de transcripţiuni şi
inscripţiuni – urmare a Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1991 terţul
dobânditor al unui imobil are posibilitatea să cunoască actele juridice 656 în baza cărora
vânzătorul a dobândit imobilul, act care trebuie să fie autentic şi verificat şi de
judecătorul delegat înainte de înscriere în cartea funciară. Potrivit art. 20 alin. 2 din
Decretul nr. 31/1954 “Cel care a fost declarat mort poate cere, după anularea hotărârii
declarative de moarte, înapoierea lucrurilor sale. Cu toate acestea dobânditorul cu titlu
oneros nu este obligat să le înapoieze, decât dacă se va face dovada că la data dobândirii
ştia că persoana declarată moartă este în viaţă.”Practica judiciară a decis că “în
principiu anularea titlului de proprietate al transmiţătorului cu titlu oneros al unui bun,
nu atrage caducitatea actului în ceea ce priveşte pe subachizitor, în cazul când acesta este
de bună credinţă.”657Principiul anulării actului subsecvent ca urmare a anulării actului
primar îşi găseşte aplicarea şi atunci când este vorba de drepturi de creanţă: De
exemplu, după încheierea unui contract de vânzare-cumpărare, cumpărătorul încheie un
contract de locaţiune pe o durată mai mică de 5 ani, contract ce dă naştere numai la un
drept de folosinţă ca drept de creanţă, iar dacă ulterior se va desfiinţa contractul de
vânzare-cumpărare, în principiu, se va desfiinţa şi contractul de locaţiune. De altfel, este
posibil ca nici unul dintre cele două acte juridice să nu fie constitutive sau translative de
drepturi reale. De exemplu, actul juridic primar îl reprezintă un contract de locaţiune,
iar actul juridic subsecvent este un contract de sublocaţiune sau cesiune a contractului de
locaţie. Potrivit doctrinei juridice, situaţiile cele mai specifice ale aplicării acestui
principiu sunt şi contractele “autorizate”, când anularea autorizaţiei administrative
conduce la anularea contractului civil sau comercial care se întemeia pe acea autorizaţie.
Efectele actelor juridice nule
Un act juridic nul sau anulabil poate produce efecte până în momentul declanşării
sau pronunţării nulităţii acestuia, ori neexecutării lui de către una din părţi. În momentul
declarării sau pronunţării nulităţii actului juridic, efectele acestuia sunt aşa cum am
văzut mai sus.Totuşi în cazul declarării sau pronunţării nulităţii unui contract de către
instanţă, acesta poate să producă efecte juridice dacă:

655
Tribunalul Suprem, secţia civilă, Decizia nr. 322/1980, publicată în C.D., 1980 p. 63
656
Conform art. 43 din Legea nr. 7/1996 “Orice persoană interesată va putea cerceta cartea funciară şi celelalte evidenţe
care alcătuiesc registrul cadastral de publicitate imobiliară, cu excepţia evidenţelor care privesc siguranţa naţională.”
657
Tribunalul Suprem, Cod civil, Decizia nr. 1433 din 3 oct. 1957, în “L.P.” nr. 10/1960 p. 128
253
 - una dintre clauzele din cuprinsul unui contract nul este validă; deşi contractul
este nul, cu toate acestea clauza valabil exprimată are o existenţă independentă şi îşi
produce efectele sale specifice;
- ne aflăm în prezenţa unei nulităţi parţiale, care de altfel constituie regula 658 în
privinţa nulităţii contractelor, în sensul că numai clauza nulă este desfiinţată, restul
contractului rămânând valabil şi generând efectele sale specifice;
- ne aflăm în prezenţa bunei-credinţe, care dă dreptul la fructele bunului primit în
executarea unui contract nul;
- ne aflăm în cadrul prescripţiei achizitive 659 în materie imobiliară (art. 1897 al. 3
Cod civil), când contractul amiabil poate constitui totuşi just titlu, iar în sistemul de carte
funciară, chiar şi un contract nul poate produce efecte în condiţiile art. 38 din Legea nr.
7/1996.
Efectele unui act judiciar nul mai pot interveni:
- când, în cazul incapabililor, ca o măsură de ocrotire a acestora, restituirea este
împiedicată în măsura în care nu a rezultat pentru incapabil o îmbogăţire;
- în situaţiile în care se aplică regula: nemo auditur propriam turpitudinem
allegans;
-când nulitatea este consecinţa faptei ilicite şi culpabile a celui care o invocă;
-când drepturile dobândite cu titlu oneros, în virtutea unui contract anulabil, sunt
uneori menţinute prin efectul legii (art. 20 din Decretul nr. 31/1954);
-când, în virtutea convertirii actelor juridice, un act nul potrivit regimului juridic
al categoriei de contracte respectiv poate fi considerat valabil cu titlul unui alt act
juridic, dacă îndeplineşte condiţiile regimului juridic propriu categoriei respective.

LICITAŢIA

A. Licitaţia. Definiţie. Trăsături.

De regulă cumpărătorii şi vânzătorii se întâlnesc în târguri în care se asigură o
cerere şi o ofertă cât mai aproape de preţul pieţii. Pentru ca preţul să fie cât mai bun este
necesară o piaţă în care legea cererii şi a ofertei să acţioneze nestingherit. Piaţa
presupune un loc public, accesibil publicului, atât material cât şi informaţional unde să
se poată întâlni toţi cei care cer sau care oferă ceva de vânzare, schimb, închiriere,
concesionare etc. În acest sens au apărut pieţe specializate, cum ar fi bursa de mărfuri,
bursa de cereale, bursa de valori mobiliare, târguri, expoziţii, etc. Osebit de acestea
există case de licitaţii, locuri de licitaţii, locuri ocazionale de licitaţii. Cuvântul licitaţie
vine de la latinescul licitari, liceri care înseamnă a da la mezat ceva mai mult peste ce
au dat alţii sau vânzare la preţul cel mai mare. Cu privire la această noţiune sunt mai
multe definiţii. De pildă într-un dicţionar licitaţia este definită ca fiind „un mijloc
procedural asigurând valorificarea bunurilor debitorului prin vânzare silită a acestora, la
care se recurge ori de câte ori recuperarea creanţei nu poate fi făcută pe o altă cale mai
convenabilă creditorului.”660 Licitaţia este un termen prin care se desemnează o vânzare
către cel ce oferă preţul cel mai mare, sau invers: o cumpărare de la cel care îşi
oferă marfa la preţul cel mai mic.661 De regulă prin licitaţie se influenţează acţiunea
658
A se vedea art. din Legea nr. 193/1000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi
consumatori.
659
Prescripţia achizitivă (uzucapiunea) este un mod de dobândire a proprietăţii cum şi a altor drepturi reale prin posesia
prelungită pe timpul prevăzut de lege în acest scop.
660
Dumitru Rădescu, Dicţionar de drept privat, Editura Mondan 94, Bucureşti 1997, p. 606. Ase vedea şi T.R. Popescu,
Dreptul comerţului internaţional, Editura Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1983, p. 238-242.
661
Mircea N. Costin Dicţionar de drept internaţional al afacerilor. Vol. II Editura Lumina lex, Bucureşti 1998. p.235.
254
naturală a cererii şi ofertei în favoarea celui care organizează licitaţia la care vinde sau
cumpără. Astfel în cadrul unei licitaţii avem un singur ofertant al obiectului de vândut,
de construit, al serviciului de prestat şi mai mulţi cumpărători, executanţi, prestatori ori
un singur cumpărător, beneficiar al serviciului de cumpărat, de prestat şi mai mulţi
vânzători, prestatori ofertanţi.
Se spune că licitaţiile au apărut 662 în Olanda în secolul al XVI-lea, când
companiile olandeze care aduceau mărfuri din colonii au simţit nevoia să întrunească la
un loc pe cumpărători şi să-i pună în concurenţă în vederea obţinerii de preţuri
maxime. Produsele pe care le aduceau de peste ocean, prin specificul şi raritatea lor, se
pretau la o asemenea concurenţă concentrată. Prin urmare, licitaţiile în sensul modern
al cuvântului au fost organizate prima dată de vânzător. „Vânzarea la licitaţie este un tip
de vânzare, caracterizat prin faptul că bunul este pus în vânzare în mod public şi cu
respectarea unor proceduri speciale, fiind vândut (adjudecat) aceluia dintre participanţi
la licitaţie, care oferă preţul cel mai mare”663 Caracterul public nerestricţionat, fără
preselecţie asigură o cât mai aproape de realitate a cererii sau a ofertei care permite
realizarea celui mai bun preţ la vânzare şi cel mai mic preţ la cumpărare sau contractare.
Conform codului civil şi a altor dispoziţii legale, licitaţia are loc:
- când lucrul comun nu poate fi împărţit uşor; de pildă pentru a fi împărţit lucrul trebuie
vândut şi după aceea suma de bani obţinută se împarte664;
- pentru evitarea unei pierderi, în sensul obţinerii celui mai mare preţ posibil, la vânzare,
închiriere etc.; pentru obţinerea preţului cel mai bun în condiţiile folosirii publicităţii 665
şi a unei cât mai favorabile concurenţe la vânzare; (art 1388 din C.civ.)
- când un lucru nu poate fi împărţit în natură 666; de pildă sunt lucruri care nu pot fi
împărţite fizic fără să le scadă valoare, cum ar fi o piatră preţioasă, un autoturism, un
ceas şi altele;(art 1388 din C.civ.)
- când părţile nu se înţeleg între ele cu privire la împărţirea bunului, sau a preţului
acestuia ; (art 1388 din C.civ.)
- când unul sau mai mulţi dintre coproprietari sunt incapabili sau absenţii; (art. 1389 din
C.civ.)
- vânzarea de acţiuni pe bază de licitaţie deschisă sau licitaţie cu participanţi
preselecţionaţi în cadrul procesului de privatizare conform art. 46 lit. b şi d din Legea nr.
58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale.
- vânzarea prin licitaţie publică în cadrul procedurii lichidării şi falimentului. 667
- vânzarea de către creditor prin licitaţie publică, a bunurilor obiect al garanţiilor reale
mobiliare cu care debitorul şi-a garantat executarea datoriei.668
662
Sub diferite forme adaptate epocii, licitaţiile au existat din cele mai vechi timpuri. La romani erau cunoscute faimoasele
licitaţii organizate de vânzători sub denumirea de aucţiuni
663
Eugeniu Safta –Romano, Contracte civile, Încheiere, executare, încetare, Ed.Polirom, Iaşi, 1999, p.64.
664
„În cazul când lucrul nu se poate împărţi comod în natură, licitaţia va fi totdeauna ordonată fiind deajuns dacă una
dintre părţi o cere şi tribunalul nu o poate refuza, chiar dacă toţi copropietarii sunt majori şi chiar dacă unul dintre ei s-ar
opune”. Codul civil adnotat de C. Hamangiu şi N. Georgian, Ed. Librăriei Universala Alcalay &Co. Bucureşti, 1932, p.
735.
665
Conform art.1369 din C.civ. oricare dintre proprietari poate cere ca la licitaţie să participe şi alte persoane decât
coproprietari, în scopul vânzării bunului la un preţ real rezultat din aplicarea corectă a principiul cereri şi ofertei.
666
„Pentru ca lucrul să fie considerat că nu se poate împărţii comod în natură, şi deci ca licitaţia să fie ordonată, nu este
necesar ca împărţeala să fie imposibilă materialiceşte, ci este de ajuns dacă lucrul nu se poate împărţi fără o pierdere
considerabilă care ar cauza o pagubă tuturor copărtaşilor”Codul civil adnotat de C. Hamangiu şi N. Georgian, Ed.
Librăriei Universala Alcalay &Co. Bucureşti, 1932, p. 735.
667
A se vedea art.100 din Legea nr. 64/1995 modificată.
668
În art. 69 din Legea nr. 99/1999 se dispune: „ (1)Părţile pot cădea de acord, prin contractul de garanţie, asupra modului
de vânzare a bunurile grevate, ca urmare a neîdeplinirii obligaţiei. (2) În lipsa unui asemenea acord, creditorul trebuie să
vândă bunul afectat garanţiei într-o manieră comercială rezonabilă care să asigure obţinerea celui mai bun preţ.
Metoda, maniera , locul şi momentul vânzării trebuie să urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de persoanele care
255
 Vânzarea-cumpărarea la licitaţie poate să fie voluntară sau silită şi se poate
desfăşura prin intermediul şi sub supravegherea justiţiei (licitaţie judiciară), fie prin
licitaţie extrajudiciară (de regulă printr-o societate specializată în astfel de operaţiuni).
În cazul vânzărilor silite licitaţia este obligatorie. Licitaţia poate fi amiabilă sau
voluntară669 atunci părţile majore şi capabile de a dispune de drepturile lor, sunt de
acord să facă licitaţia, convenind şi modul cum se va face . Codul comercial român
stipulează că în cazul în care „cumpărătorul unui lucru mişcător nu-şi îndeplineşte
obligaţia sa, vânzătorul are facultatea sau a depune lucrul vândut la o casă acreditată de
comerţ, pe socoteala şi cheltuiala cumpărătorului, sau a-l vinde”670. „Vânzarea se face
prin licitaţie publică sau chiar pe preţul curent dacă lucrul are un preţ la bursă sau în
târg, de către un ofiţer public.”671 Licitaţiile pot fi de mai multe feluri în raport de
anumite criterii folosite:
În funcţie de aria geografică: a) licitaţii locale la care participă firme dintr-o
singură ţară; b) licitaţii internaţionale, la care participă firme din două sau mai multe
ţări. În funcţie de obiectul lor licitaţiile pot fi de : a) mărfuri; b) de investiţii; c) de
servicii; În funcţie de numărul participanţilor licitaţiile pot fi: a) deschise adică la care
numărul participanţilor este nelimitat; b)închise, la care participarea se face numai pe
bază de invitaţie specială. După modul de organizare licitaţiile pot fi : a) organizate de
întreprinderi specializate în licitaţii; b) organizate direct de vânzător sau cumpărător.
După natura operaţiunii licitaţiile sunt: a)organizate de vânzător;b) organizate de
cumpărător;c)organizată de instanţă; d)organizate de lichidator;e) organizate de
autoritatea publică; f)organizate de executorul judecătoresc. În raport de preţ licitaţiile
pot fi: a)licitaţii întemeiate pe preţuri crescătoare; b)licitaţii întemeiate pe preţuri
descrescătoare. Din dispoziţiile codului civil şi ale codului comercial se pot decela
trăsăturile licitaţiei:
- scopul licitaţiei este realizarea celei mai avantajoase672 vânzări sau cumpărări, pentru
organizator respectiv a preţului;
- scopul licitaţiei se realizează prin aplicarea nestingherită a legii cererii şi ofertei;
- în cadrul licitaţiei oferta trebuie să fie publică;
- licitaţia se face cu respectarea principiului concurenţei673;
- scopul licitaţiei se realizează prin publicitatea674 anunţării, desfăşurării 675şi finalizării
acesteia;
Nu întotdeauna adjudecarea înseamnă transmiterea proprietăţi; de pildă neefectuarea
plăţii în termenul convenit poate duce la aplicarea excepţiei de neîndeplinire a obligaţiei
contractuale; în cazul licitaţiei bunurilor mobile transferul proprietăţii se face în
momentul adjudecări sub condiţia plăţii preţului. În cazul bunurilor imobile transferul
proprietăţii se face în momentul autentificării prevăzute de lege. Oferta superioară lasă
fără efecte ofertele inferioare; În cazul stabilirii ab iniţio a plafonului preţului, dacă nu
este atins nu există obligaţia pentru organizator să cumpere sau să vândă la preţul

vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivă. (3) Regulile comerciale adecvate pot fi: vânzarea directă către un
terţ, vânzarea prin licitaţie făcută publică în ziar, vânzarea pe pieţe publice sau prin orice alt mod de vânzare rezonabil
comercial pentru tipul de bunuri supuse vânzării. Dintre diferitele metode de vânzare rezonabile comercial creditorul o va
alege pe aceea care să asigure obţinerea celui mai bun preţ.”
669
A se vedea şi Legea nr. 603/1943 pentru simplificarea procedurii împărţelilor judecătoreşti.
670
Art. 68 alin. 1 din Codul comercial.
671
Termenului de „ofiţer public” îi corespunde în prezent termenul de „comisie de licitaţie”.
672
În art. 924 alin. 6 din Codul comercial se dispune: „ Lucrul se va adjudeca asupra aceluia care a oferit cel mai mare
preţ. ”
673
În art. 924 alin 1 din Codul comercial se dispune: „Oricine poate să concureze la licitaţie.”
674
Art. 68 alin. 2 din Codul comercial.
675
Vânzarea la licitaţie „se face prin strigări”se dispune în art. 924 alin.4 din Codul comercial.
256
rezultat din licitaţie. La baza organizării oricărei licitaţii stă regulamentul elaborat de
organizator în baza legii sau în limitele legii, care conţine norme referitoare la
organizarea şi funcţionarea licitaţiei inclusiv condiţii de participare. Potrivit
Regulamentului privind procedurile de organizare a licitaţiilor, prezentarea ofertelor şi
adjudecarea investiţiilor, aprobat prin H.G.R. nr. 592 /1993 licitaţia este definită ca fiind
un concurs la care persoana juridică achizitoare (investitorul), direct sau prin
intermediul organizatorului licitaţiei, pe baza documentelor licitaţiei, invită
contractanţi ( ofertanţi) care să prezinte oferte în scopul adjudecării realizării
investiţiei, în favoarea celui mai competitiv contractant (ofertant). „În anul 1994, a
fost aprobat Regulamentul privind organizarea licitaţiilor pentru achiziţiile publice de
bunuri şi servicii.676 Aceste norme au fost supuse unui şir de 7 modificări succesive şi se
pare că vor mai fi supuse unor modificări generate de interesul guvernanţilor să
organizeze aceste licitaţii în funcţie de anumite interese şi de unele
oportunităţi.677Referindu-se la licitaţii, prof. univ.dr. Dumitru Mazilu arată:
„Organizarea şi desfăşurarea licitaţiilor în ţara noastră, ca şi în celelalte ţări din Centrul
şi Estul Europei după Revoluţiile din anii 1989-1991, reconfirmă faptul că licitaţiile
internaţionale sunt şi vor fi în continuare o piaţă specială, o instituţie specifică
economiei moderne. Dacă sunt folosite cu pricepere şi răspundere, licitaţiile pot sluji
interesul naţional; dacă sunt puse în slujba unor interese particulare fiind organizate de
elemente corupte, care le ţin departe de ochiul opiniei publice- aşa cum se întâmplă în
ultimii ani- ele duc la înstrăinarea unora din cele mai importante active ale economiei
naţionale la preţuri de nimic, provocând daune irecuperabile de miliarde de dolari ţărilor
şi popoarelor respective.”678
Licitaţiile de vânzare, ocazionale.
1. Consideraţii generale.
Vânzătorul organizează vânzarea mărfurilor pe calea licitaţiilor ocazionale în
următoarele împrejurării:
- Valorificarea urgentă a mărfurilor greu vandabile, aflate în depozite în cantităţi
supranormative sau aflate în consignaţie, în depăşire a perioadei programate pentru
desfacere.
- Valorificarea mărfurilor ajunse la destinaţie şi refuzate de cumpărător din diverse
motive: mărfurile sunt considerate ca neconforme cu condiţiile de calitate prevăzute în
contract; mărfurile au fost deteriorate pe timpul transportului, fiind transportate pe riscul
vânzătorului; cumpărătorul nu dispune de lichiditate şi modalitatea de plată nu-i permite
să intre în posesia lor înainte de a fi plătite; vânzătorul este silit de puterea publică să
scoată la licitaţie mărfurile aflate în tranzit sau în depozite neutre, în scopul compensării
unor creanţe neonorate, consecinţă a unei hotărârii judecătoreşti.
Urmărind obţinerea preţului cel mai bun vânzătorul organizator al licitaţiei
realizează latura publică a licitaţiei. Astfel redactează şi publică catalogul în care sunt
676
Hotărârea Guvernului nr. 63 din 1994, publicată în Monitorul oficial nr. 76 din 24 martie 1994, modificată prin
Hotărârea Guvernului nr. 660 din 1994, şi republicată cu aceste modificări în Monitorul Oficial nr. 278 din 30 septembrie
1994 . Acest text a fost, la rândul său, modificat prin Hotărârea Guvernului nr. 414 din 1995 şi republicat cu aceste
modificări în Monitorul Oficial nr. 173 din 4 august 1995. La râdul său, şi acest text a fost modificat prin Hotărârea
Guvernului nr. 979 din 1995, republicată în monitorul Oficial nr. 15 din 23 ianuarie 1996. Acest test republicat a suferit 4
modificări prin Hotărârile de Guvern nr. 224/1996; Nr.446 din 1996; Nr.1.362/1996 şi nr. 164 din 1997, fiind republicat în
Monitorul Oficial nr. 149 din 11 iulie 1997.
677
„Unele modificări au fost efectuate şi în scopul îmbunătăţirii textului, sub aspectul preciziei formulărilor. Cele mai multe
modificări au avut şi continuă să aibă o motivaţie politică.”, arată prof. Dumitru Mazilu în Dreptul comerţului
internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2001, p.221.
678
prof. Dumitru Mazilu în Dreptul comerţului internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2001, p.222.

257
prevăzute condiţiile de participare, cazuri de limitare a participării concurenţilor la
licitaţie, precum şi informaţiile specifice ofertei cu privire la: natura mărfii, cantitatea,
eventual preţul de strigare (pornire), locul unde se poate viziona marfa 679 , sau unde se
află marfa oferită spre vânzare, ziua şi ora la care va avea loc licitaţia, numele şi adresa
vânzătorului, şi în cazuri specifice, motivaţiile licitaţiei precum şi toate informaţiile
necesare desfăşurării şi participării la licitaţie. Uneori comunicarea calităţii prin catalog
precum şi vizionarea mărfii anterior licitaţiei este facultativă, urmând ca în cazul
licitaţiei să se aplice principiul „văzut şi plăcut” sau „tel-quel”. La formarea preţurilor
colaborează şi intermediarii specializaţi, care poartă diferite denumiri: samsari, misiţi,
agenţi, makleri, brokeri, atunci când vânzătorul le dă mandat de reprezentare.
2. Procedura licitaţiei de vânzare ocazională
Odată cu înscrierea de participare la licitaţie cumpărătorii, sunt obligaţi să depună
o cauţiune680 sub formă de garanţie bancară sau o sumă în numerar (mai puţin indicată
deoarece depunătorul este privat de dobândă) în favoarea vânzătorului. Pentru a
beneficia de dobândă se depun bani în bancă „la termen” după care cu acces depozit se
garantează şi obţine o „scrisoare de garanţie” din partea băncii.
Cauţiunea este necesară având două scopuri: să asigure participarea celor
înscrişi, cunoscând că renunţarea la licitaţie se soldează cu pierderea cauţiunii şi, în
al doilea rând, să-l determine pe cel care câştigă licitaţia să preia marfa, în caz de refuz
pierzând de asemenea cauţiunea. Cauţiunea se restituie celor care nu au câştigat
licitaţia altfel ar fi o îmbogăţire fără just temei a vânzătorului.
Vânzătorul va avea grijă să pregătească direct sau indirect potrivit legii
desfăşurarea licitaţiei, îndeplinirea formalităţilor legale şi comerciale, expunerea,
predarea mărfii etc.La unele licitaţii, calitatea mărfii se poate dovedi prin expunerea de
mostre sau probe din lotul supus licitaţiei.
În cadrul desfăşurării licitaţiei se pot folosi două metode care să permită realizarea
scopului licitaţiei:
- Metoda strigării preţului pornind de la nivelul minim la care vânzătorul este
dispus să-şi valorifice marfa. Pe bază de supralicitare se formează preţul efectiv final,
la care se adjudecă (se atribuie) marfa ultimului supralicitator.
- Metoda strigării preţului maxim ca preţ de pornire. Acesta urmează să fie
treptat scăzut până când unul din cumpărători îşi manifestă interesul. În cazul aplicării
acestei metode, când licitaţia nu are o cauză de organizare silită, vânzătorul se poate opri
la un preţ minimal, indiferent dacă este sau nu acceptat de vreun cumpărător. În această
situaţie, fie că se renunţă la licitaţie, fie că aceasta se amână. De pildă în Olanda se
practică la vânzarea fructelor, legumelor, plantelor ornamentale. Această metodă se
practică stabilirea de preţuri minime sub care nu se poate licita aceasta şi în scopul
evitării unei înţelegeri între cumpărătorii participanţi la licitaţie.
De altfel, licitaţia se amână sau se anulează şi în situaţia în care nu se poate
obţine preţul minimal de pornire şi licitaţia nu este organizată de o puterea publică în
contextul unei executări silite. De multe ori, licitaţiile ocazionale sunt organizate prin
intermediul unei societăţi comerciale specializate, care îşi desfăşoară activitatea pe bază
de regulamente speciale. Aceste societăţi devin mandatari ai vânzătorului pe bază
contractuală. Preluarea mărfii de către câştigătorul licitaţiei se face numai după
679
A se vedea art. 1. alin 3 lit.a din anexa 3 la O.G. nr. 25/1993 privind stimularea intreprinderilor mici şi mijlocii. În care
se vorbeşte de „ obiectul licitaţiei, locul de amplasare unde poate fi vizitat;”
680
Sunt şi cazuri când nu se cere o cauţiune pentru participarea la licitaţie. De exemplu, în cazul
scoaterii mărfii la licitaţie prin hotărâre judecătoarească.

258
plata acesteia, pe baza condiţiilor de plată anunţate în timpul desfăşurării licitaţiei.
Dacă marfa se află într-un depozit specializat, câştigătorului licitaţiei i se poate andosa
certificatul de depozit, în urma efectuării plăţii.
C. Licitaţiile de vânzare periodice.
Anumite mărfuri, prin natura lor, trebuiesc vândute la loturi individuale.
Caracteristicile lor nu pot fi încadrate unor standarde riguroase, pentru a fi vândute la
bursă, pe baza unor proceduri de testare prin eşantionare şi clasificare. Printre astfel de
mărfuri se numără: legume, fructe, plante ornamentale681, ceai, lână, blănuri, etc. Pentru
a putea obţine cele mai competitive preţuri, producătorii se asociază în grupări care
organizează periodic licitaţii de vânzare, pentru obţinerea celor mai bune preţuri.
D. Licitaţiile de cumpărare (import)
1. Necesitatea pregătirii participărilor
Având în vedere marea însemnătate pe care au dobândit-o licitaţiile de cumpărare,
instituirea de structuri organizatorice cu caracter permanent, în întreprinderea sau
execuţie, pe care ofertantul trebuie să le depună; modul de soluţionare a litigiilor,
indicarea sensului în care trebuie înţeleşi termenii tehnici şi comerciali; informaţii
suplimentare utile ofertanţilor. Caietul de sarcini se poate achiziţiona contra cost de la
anumite organizaţii indicate de organizator, situate în diferite localităţi accesibile
ofertanţilor.
De multe ori se elaborează şi prospecte de licitaţie. Publicitatea se aplifică sau se
restrânge, în funcţie de natura obiectului. În cazul invitaţiei la licitaţie pentru cumpărarea
de instalaţii complexe sau cooperări la construirea de obiective industriale, de exemplu,
se face o publicitate largă, iar în cazul licitaţiilor pentru cumpărarea de maşini simple,
alimente, îngrăşăminte etc., se face o publicitate restrânsă sau chiar se recurge pur şi
simplu la lansarea unei circulare către firme nominalizate, potenţiale, prin care acestea
sunt invitate la licitaţie.
b) Pregătirea ofertelor
Ofertele se întocmesc pe formulare speciale procurate de la organizator, care să
permită analiza şi compararea ofertelor cu minimum de efort.
Se întocmesc două feluri de oferte: oferta tehnică şi oferta comercială, fiecare
introducându-se în plicuri separate. Ambele oferte trebuie predate organizatorului
licitaţiei în termenul prevăzut în prospectul de licitaţie sau, în lipsă, în caietul de sarcini.
Ofertele vor fi însoţite de documente ajutătoare (date şi informaţii cu privire la
capacitatea tehnică şi comercială a ofertantului, dotarea tehnică şi cu personal, realizările
anterioare însoţite de atestate de referinţă, referinţe cu privire la situaţia lui financiară şi
în general la bonitatea lui, certificate de bună execuţie etc.). Uneori li se cere ofertanţilor
şi un curriculum vitae. Oferta nu trebuie să conţină modificări majore faţă de

681
De pildă vânzarea produselor horticole recoltate în o regiune a Olandei este organizată de Licitaţia Cooperativă din Sud-
Estul Olandei (Cooperative Auction of the South-East of the Netherlands), numită prescurtat ZON, în localitatea
Grubbenvorst. Toţi marii exportatori şi agenţi comerciali îşi desfăşoară activitatea la licitaţia organizată zilnic de către
ZON. Aceast este aşa zisa licitaţie de tip „olandez”: adică se pleacă de la un preţ maximal care se discontează, până când
unul dintre cumpărători se decide să cumpere. Toate informaţiile sunt afişate electronic, pe mai multe ecrane uriaşe, aflate
în partea de jos a unei săli-amfiteatru. Din momentul începerii licitaţiei, preţul de pornire este micşorat automat, prin
aprinderea unor lumini pe ecran. Cumpărătorii stau în sală şi, în momentul în care se decid, apasă pe un buton, pe ecran
afişându-se instantaneu numărul asociat cumpărătorului. Cumpărătorul este adesea un broker, acţionând în contul unui
client. Pe ecran se specifică diverse informaţii esenţiale. De exemplu, pentru flori:a) numărul de unităţi oferite la vânzare:
cutii, buchete, etc.;b)calitatea florii: lungimea, greutatea, diametrul, numărul de boboci, etc.;c) numărul de lot;d) preţul
minim: la scară naţională se convin preţuri minime pentru diferite produse; e)sub aceste preţuri nu se acceptă vânzarea
produsului.

259
prescripţiile caietului de sarcini referitoare la cantitate, calitate, termen de livrare,
răspunderi, condiţii şi modalităţi de plată.
La baza întocmirii ofertelor stau datele culese din caietul de sarcini. În situaţia în
care se pot oferi parametri tehnico-calitativi superiori celor indicaţi de caietul de sarcini,
este recomandabil ca acest lucru să fie menţionat separat, în mod distinct, spre a nu
complica comparaţia ofertelor. În general, abaterile de la prevederile caietului de sarcini
micşorează şansele de câştigare a licitaţiei, chiar dacă se oferă un produs superior celui
dorit de beneficiar. În orice caz, oferirea unui produs inferior diminuează mult şansele de
adjudecare. O atenţie deosebită trebuie acordată nivelului de preţ. Ofertantul trebuie să
fie bine documentat cu privire la pulsul pieţei, cunoscând că orice supraestimare a
preţului compromite participarea, după cum şi o subestimare poate să creeze îndoieli cu
privire la calitatea produsului sau serviciului oferit.
c) Plata de către ofertant a garanţiei de participare
Pentru a avea garanţia participării ofertanţilor la licitaţie, organizatorul percepe de
la ofertant o sumă în numerar exprimată în valută convertibilă, dimensionată în funcţie
de însemnătatea licitaţiei. Această sumă poate să fie înlocuită printr-o scrisoare de
garanţie bancară emisă de banca indicată de organizator sau de o altă bancă de renume
internaţional. Se înţelege că orice retragere de la licitaţie subţiază oferta generală,
micşorează concurenţa, în detrimentul organizatorului. Prin neprezentare sau prin
refuzul comenzii adjudecate, ofertantul pierde suma avansată drept garanţie, iar în
cazul în care licitaţia nu-i este adjudecată, suma respectivă i se restituie.
d) Ţinerea licitaţiei în ziua şi la ora prescrisă, la locul anunţat
Înaintarea ofertelor către organizator se face în plicuri închise, în termenul
publicat. Uzual se folosesc trei plicuri: unul, cu condiţiile tehnice; al doilea, cu condiţiile
comerciale; al treilea cu condiţiile tehnice suplimentare faţă de caietul de sarcini. Se
constituie o comisie de licitaţie care deschide plicurile în prezenţa ofertanţilor sau a
reprezentanţilor delegaţi. Se face o primă ierarhizare a ofertelor, de regulă în funcţie de
nivelul de preţ, la parametri tehnici şi de calitate egali. Într-o a doua fază urmează o
analiză de fond. În cazul produselor cu mare complexitate tehnică, se aprofundează
comparaţia şi se definitivează ierarhizarea ofertelor. Rezultatele se comunică
participanţilor la licitaţie.
3. Analiza şi negocierile post-licitaţie
În această fază se desfăşoară negocieri bilaterale, paralele, urmărindu-se obţinerea
avantajului maxim. Ofertantul trebuie să aibă un rol activ, căutând să utilizeze pe cei mai
buni negociatori ai săi şi, pe cît posibil, să folosească intermediarii locali, oameni de
relaţii şi buni cunoscători ai particularităţilor locale. El trebuie să fie pregătit şi în
direcţia acceptării de concesii maxime, de aliniere la concurenţă, bineînţeles în limita
beneficiului necesar. Din nefericire, în foarte multe cazuri, în faza post-licitaţie intră în
joc şi relaţii neprincipiale în desfăşurarea licitaţiei.682 Durata etapei post licitaţie depinde
de specificul obiectului licitat. În cazul marilor obiective, negocierile post-licitaţie
durează câteva săptămâni sau chiar luni. După terminarea negocierilor, se face
682
Mituirea celor împuterniciţi cu adjudecarea licitaţiei este o faptă penală foarte gravă, care se pedepseşte aspru de către
toate legislaţiile naţionale. În unele state este chiar instituită pedeapsa cu moartea pentru cei care iau mită.
pentru Dezvoltare – AID (IDA – Internaţional Development Association), instituţie afiliată, cuprinde principiile care să stea
la baza organizării licitaţiilor promovate de BIRD.2 Acestea se referă la:
- principiul eficienţei investiţiei pentru care se ţine licitaţia;
- principiul nediscriminării, în sensul existenţei de condiţii egale de ofertare;
- principiul tratamentului preferenţial acordat ţărilor în curs de dezvoltare, în scopul încurajării antreprenorilor şi
producătorilor locali şi al intesificării cooperării regioanel între ţările în curs de dezvoltare.
Ghidul elaborat de BIRD a stat la baza elaborării reglementărilor adoptate de celelalte instituţii financiare, cu adaptările de
rigoare în funcţie de interesele locale şi de specificul regional.
260
adjudecarea licitaţiei celui care deţine oferta finală cea mai competitivă. În cazul
investiţiilor, câştigătorul licitaţiei va depune şi garanţia de bună execuţie.
4. Regulamentul privind organizarea şi participarea la licitaţii elaborat de BIRD
5. Reguli fundamentale rezultate din legislaţiile naţionale în materie de licitaţie de
cumpărare
a) Înregistrarea obligatorie la forurile competente din ţara importatorului a
întreprinderii străine exportatoare pentru certificarea consistenţei ei.
Pe această bază i se oferă importatorului posibilitatea să cunoască preliminar
bonitatea firmei ofertante, capacitatea ei şi realizările în materie pe plan internaţional.
Exportatorul este obligat să prezinte referinţe cu privire la potenţialul său material,
financiar şi la renumele dobândit în comerţul mondial.
b) Utilizarea de către ofertant a agenţilor locali autorizaţi
Deoarece este specifică prevederilor legislative în materie de mari investiţii,
această cerinţă nu este prevăzută în toate legislaţiile naţionale. Se exclude o asemenea
obligativitate când firmele care organizează licitaţia sunt întreprinderi de stat. Utilizarea
de agenţi locali izvorăşte din necesitatea statului de a controla, pe această cale, prezenţa
străină în procesul de investiţii de importanţă naţională majoră. De altfel, intermedierea
participărilor la licitaţii prin reprezentanţii locali este în avantajul ofertanţilor, întrucât
aceştia, prin intermediul legăturilor pe care le au cu producţia naţională şi cu
importatorii, sunt cei mai competenţi să dea informaţii şi să asigure asistenţa comercială.
c) Delimitarea prin lege a participărilor străine la construirea
obiectivelor de interes naţional.
Sunt legislaţii naţionale care limitează participările străine la investiţii pe
2
teritoriul naţional din diverse motive, precum: caracterul confidenţial al unor investiţii
de interes naţional major cum ar fi cele din domeniul militar sau al cercetării tehnico-
ştiinţifice; protejarea industriei naţionale în sectoarele în care este aptă să realizeze
investiţii cu forţe proprii; protejarea serviciilor organizaţiilor naţionale potenţiale;
protejarea mediului înconjurător de poluarea industrială, etc. Asemenea reglementări
legislative trebuie să fie cunoscute din timp de ofertant spre a nu-şi irosi eforturile de
pregătire în domenii şi zone interzise prin lege. De remarcat că există diverse proceduri
de participare la licitaţii. Pe lângă procedura BIRD, există şi proceduri PNUD,
procedura pentru pieţe publice a UE, etc.
d) Termenul în care să fie prezentată oferta
Termenul prescris de lege în cazul organizării marilor licitaţii şi, în general, în
cazul de care legea se ocupă în mod special, pentru prezentarea ofertei trebuie respectat
chiar dacă în caietul de sarcini se prevede un termen mai îndepărtat. Prescripţiile legii au
prioritate.

e) Obligaţia ofertantului de a procura caietul de sarcini în original

Se are în vedere eludarea contrafacerilor sau inexactităţilor ce s-ar putea strecura
în copii sau fotocopii.
f) Stabilirea limbii în care să fie elaborată oferta
Se va utiliza limba organizatorului sau limba prescrisă de caietul de sarcini sau o
limbă de uz internaţional admisă de organizator. Trebuie avut în vedere faptul că
utilizarea limbii organizatorului măreşte gradul de analiză colectivă a comisiei de
licitaţie, aceasta fiind accesibilă tuturor celor autorizaţi cu comparaţia ofertelor.
g) Depunerea de garanţie de participare şi de bună execuţie

261
 Uzual se depune între 10-15% din valoarea estimativă a ofertei, care în caz de
neadjudecare se restituie ofertantului.
h) Respectarea condiţiilor din caietul de sarcini
La elaborarea ofertei se va avea în vedere măsura în care condiţiile tehnice şi de
calitate sau de altă natură din caietul de sarcini sunt sau nu negociabile. În cazul în care
nu sunt negociabile, nu se va face nici o abatere de la acestea, spre a nu se risca
descalificarea ofertei. Unele legislaţii permit negocierea condiţiilor din caietul de sarcini
cu privire la nivelul tehnic şi de calitate, în situaţiile în care ofertantul comunică din timp
organizatorului că este în măsură să garanteze parametri superiori sau procedee
tehnologice care să conducă la reducerea consturilor de producţie.
i) Moneda în care va fi exprimat preţul
În majoritatea cazurilor se prescrie o monedă forte internaţională, dar sunt şi
excepţii care nu admit exprimarea preţului decât în moneda naţională. Asemenea cazuri
trebuie cunoscute şi bine analizate, întrucât trecerea de la moneda internaţională în care
este exprimat preţul mondial de referinţă, la moneda locală a organizatorului, poate să
creeze grave confuzii şi dimensionări de preţuri de ofertă ireale. În cazul licitaţiilor de
vânzare, caracterul accidental al acestora nu permite stabilirea unor reguli fundamentale
uniforme pentru organizarea lor. Se face excepţie în cazul licitaţiilor periodice de
vânzare, unde licitaţia se face pe baza unui statut (regulament) care trebuie cunoscut de
către participanţii cumpărători.
Răspunderea juridică în cazul concurenţei neloiale la organizarea şi
desfăşurarea licitaţiei.
Potrivit legii sunt interzise orice înţelegeri exprese sau tacite între agenţii
economici sau asociaţii de agenţi economici, ori decizii de asociere sau practici
concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea,
împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia
inclusiv în cazul licitaţiilor.Pentru încălcarea unor reguli privind buna desfăşurare a
licitaţiilor se poate angaja răspunderea civilă, administrativă, sau penală după caz .
De pildă potrivit art.329 din noul cod penal unele fapte sunt pedepsite penal astfel:
„ (1)Împiedicarea ori tulburarea liberei concurenţe în licitaţiile publice, în vederea
înlăturării concurenţilor de la acestea, se pedepseşte cu închisoare de la 2 luni la un an
sau zile amendă. (2)Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi fapta ofertantului sau
concurentului care cere sau primeşte direct sau indirect bani, promisiuni sau orice alt
profit pentru a se abţine de la participarea la licitaţie. Dacă fapta prevăzută în alin.(1) sau
(2) este săvârşită de mai multe persoane înţelese în acest scop, pedeapsa este
închisoarea strictă de la un an la 3 ani sau zile-amendă.”
Sunt nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice
angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică
anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din Legea nr.21/1991 privind concurenţa. Alte
fapte care ar afecta organizarea şi desfăşurarea corectă a unei licitaţii sunt sancţionate de
Legea privind combaterea concurenţei neloiale, nr.11/1991. De exemplu potricit art.4 lit
d din Legea nr.11/1991 constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă
„comunicarea sau răspândirea, de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii
sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare
în dauna unor concurenţii.”Sau la art.4 lit.e se dispune: „ comunicarea chiar făcută
confidenţial,sau răspândirea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui
concurent sau asupra mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului
mers al intreprinderii concurente.”
262
 De asemenea şi prin art. 265 pct. 1 şi 2 din Legea nr.31/1990 republicată sunt
pedepsite fapte care afectează buna desfăşurare a licitaţiilor astfel: „Se pedepseşte cu
închisoare de la unu la 5 ani fondatorul, administratorul, directorul, directorul executiv
sau reprezentantul legal al societăţii, care:
1. prezintă, cu rea credinţă, în prospecte, rapoartele şi comunicările adresate
publicului, date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor
economice ale acesteia sau ascunde, cu rea-credinţă, în tot sau în parte, asemenea date;
2. prezintă, cu rea-credinţă, acţionarilor/asociaţilor o situaţie financiară inexactă
sau cu date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii
situaţiei ei reale;”

CAPITOLUL VIII
ROLUL CECULUI ÎN MEDIUL DE AFACERI. RISCUL DE NEPLATĂ.
CECUL FĂRĂ ACOPERIRE ÎN CONT. GARANŢIE.
ÎNŞELĂCIUNE. INFRACŢIUNE PREVĂZUTĂ DE LEGEA CECULUI.

Mediul de afaceri este între altele influenţat şi de gradul de asigurarea

(securităţii) creditului, de blocajele financiare şi în mod deosebit de respectarea
dispoziţiilor legale referitoare la folosirea instrumentelor de plată. Astfel sumele refuzate
la plata cu CEC, cambie şi bilet la ordin ca urmare a incidentelor de plată declarate, au

263
crescut anual de la 397 de miliarde lei în 1997, la 7.437 de miliarde lei în anul 2001 cu
toate implicaţiile negative induse pe lanţul comercial în care apărut fiecare plată
neefectuată.683 În perioada iulie 2001-iulie 2002, incidentele de plată au crescut, ca
valoare cu 50 %, fiind cauzate de 14533 de persoane. Se poate afirma că reglementările
cu caracter penal în domeniu, datând din anul 1934684, sunt insuficiente şi depăşite atât
ca sancţiune preventivă, cât şi al nereglementării faptelor periculoase cauzatoare de
prejudicii mari ce se reclamă a fi încriminate corespunzător. 685 Este edificator numai
dacă ne referim la pedeapsa infracţiunii prevăzute în art.103 din Legea nr.58/1934
republicată în 1995 în care se dispune: „Oricine cesionează o creanţă în condiţiile
prevăzute de art.100, ştiind că în momentul cesiunii nu exista, în total sau în parte,
creanţa cedată, se va pedepsi cu amendă de la 5.000 – 100.000 lei şi închisoare până la 6
luni, afară de cazul când fapta constituie un delict sancţionat cu o pedeapsă mai mare, în
care caz se va aplica această pedeapsă.”686Ba mai mult, în cazul girării cecului deşi sunt
frecvente cesiunile de creanţe inexistente, prin care se cauzează pagube importante
giratarului, nu există o reglementară penală specială.
Evident că unele lacune în reglementarea juridică, duc şi la interpretări
diferite ale legii, la apariţia unei practici judiciare neunitare, la soluţii controversate în
doctrină, cu toate consecinţele negative atât pentru oamenii de afaceri, pentru justiţiabili
dar şi pentru imaginea justiţiei.O primă problemă pe care o abordăm este legată de aşa
zisul „cec-garanţie”şi în special de unele soluţii diferite ale instanţelor judecătoreşti
referitor la acesta. Într-o opinie, unele instanţe au dispus achitarea inculpatului pentru
săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.215 al.1 şi 4 din C.p. motivând lipsa intenţiei
infracţionale, deoarece „partea vătămată a avut cunoştinţă că la data emiterii cecurilor
respective contul nu era aprovizionat, între inculpat şi acesta intervenind o înţelegere în
sensul că plăţile pentru marfa predată se vor face îndată după vânzarea acesteia ...
Existenţa infracţiunii, aşadar, impune să rezulte cu claritate faptul că persoana vătămată
dacă ar fi cunoscut că cecul ce se emite nu are acoperire, n-ar fi făcut prestaţia care i-a
provocat prejudiciul”.687Aceste instanţe au apreciat că în astfel se situaţii nu se poate
reţine nici infracţiunea prevăzută de art.84 pct.2 din Legea nr.59/1934 republicată în
1995688, ceea ce ni se pare discutabil.Şi în practica unor organe de urmărire penală sau
dat soluţii asemănătoare. Astfel într-o speţă serviciul cercetări penale al IPJ Hunedoara
a întocmit referat cu propuneri de scoatere de sub urmărire penală, cu motivarea că
„lăsarea unei file cec drept garanţie reprezintă o practică în domeniul comerţului, care
nu-l îndreptăţeşte pe furnizor să califice unilateral şi subiectiv când a fost
înşelat”.689Procurorul a acceptat propunerea şi a dispus scoaterea de sub urmărire penală
a învinuitului cu motivarea că nu s-a urmărit de către învinuit obţinerea unui scop
683
De la 1.o1.1997 la 31.12.2002 , a fost refuzată la plată cu astfel de instrumente, suma totală fiind de 18.869.837.200.786 lei, acest
fenomen constituind un element esenţial al arieratelor şi blocajului financiar reclamat chiar şi de unele instituţii europene în cadrul
negocierilor de aderare la U.E.
684
Legea cecului a fost emisă în baza Convenţiei cuprinzând legea uniformă asupra cecului, adoptată la 19 martie la
Geneva. Socotim că aceasta nu constituie un impediment ca în raport de modul de respectare, implicaţii, pericol social,
anumite încălcării ale acesteia să fie incriminate infracţiuni.
685
A se vedea V.Dabu. Implicaţiile penale ale folosirii ilegale a cambiei şi biletului la ordin în Revista „Drept penal” nr.3/1996 p.105-113;
Dr.Tiberiu Constantin Medianu – „Din nou despre actualitatea unor norme cu caracter sancţionator penal din Legea asupra cecului
nr.59/1934 în Revista „Dreptul” nr.1/2002, p.169-172.
686
A se vedea şi dispoziţiile art.84 din Legea nr.59/1934 asupra cecului republicată în 1995.
687
Curtea de Apel Braşov, decizia penală nr.44 din 09.04.2000 publicată în Elena Denisa Crişu. Ştefan Crişu, Practica şi
literatura juridică 2000-2002 vol.II. Ed. Argessis. Print. Buc.2003 p.183.
688
Referitor la discuţiile pe marginea abrogării sau neabrogării art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/1934 a se vedea: Valerică,
Dabu. Tudorel, Boboc, Enoiu, Înşelăciunea prin folosirea unui cec fără acoperire, Revista de Drept Penal, nr.3/1999, p.p.56-
60; Constantin Sima, Calificarea juridică a faptei de a emite un cec asupra unei instituţii de credit sau asupra unei persoane
fără acoperire, Pro Lege, nr.4, 1997, p. 5.Vasile Papadopol, Înşelăciunea prin cec. Unele consideraţii. în Revista de Drept
Penal, nr. 3/1999, p.p.61-64.
264
material injust şi nu există nici latură subiectivă a infracţiunii de înşelăciune prevăzută
de art. 215 C.pen.”690Altă instanţă a dispus achitarea inculpatului pentru infracţiunea
prevăzută de art.215 al.4 din C.p., apreciind că: „reprezentantul părţii civile, la data
primirii celor două file CEC, a cunoscut faptul că în momentul emiterii lor inculpata nu
avea disponibil în cont, dar le-a primit ca o garanţie, fiind numai semnate şi datate de
inculpată”. Aceasta reţinând că infracţiunea de înşelăciune se săvârşeşte numai cu
intenţie directă, a apreciat că în cauză lipseşte afirmând: „Chiar dacă inculpata a datat şi
semnat cele două file cec fără acoperire, ea nu a prevăzut rezultatul faptei sale deoarece,
până la data scadenţei691, contul său bancar trebuia alimentat cu o sumă mai mare decât
valoarea celor două file cec. Imediat ce a aflat că societatea debitoare inculpatei nu i-a
vărsat banii în cont, inculpata a făcut demersurile şi a achitat de îndată suma datorată
părţii civile.692 Aceste împrejurări reale, stabilite cu certitudine în cauză, concretizează
lipsa laturii subiective a infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art.215 al.4 din C.p.”. 693
Nici această instanţă nu a reţinut săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.84 pct.2 şi alin.
ultim din Legea nr.59/1934. Referitor la aceasta în doctrină se arată:<„Ca urmare a
neacceptării de unele instanţe a existenţei infracţiunilor prevăzute de Legea nr. 59/1934,
sau dat numeroase soluţii de neurmărire penală în cauze de acest gen, cu motivarea că
„emitentul cecului spera doar să fie alimentat contul în perioada următoare”, sau că „îi
comunicase beneficiarului că nu are disponibil în cont”>, se afirmă într-o lucrare
recentă. 694 Într-o astfel de situaţie nu trebuie omis faptul că un astfel de cec fără
acoperirea necesară putea fi pus în circulaţie prin gir, din culpă sau chiar cu intenţie de
către un funcţionar al creditorului, cu toate implicaţiile negative ce decurgeau din
aceasta. Într-o altă opinie Curtea de Apel Bucureşti a dispus:”Nu se poate reţine că
inculpatul a acţionat fără intenţia de a induce în eroare şi a prejudicia partea vătămată, în
situaţia în care el a emis o filă cec, cunoscând că nu are disponibil în bancă şi fără ca
fapta sa să fie urmată de o alimentare ulterioară a contului său bancar în vederea plăţii
facturilor la care se angajase cu fila cec emisă.” 695 Instanţa a înlăturat apărarea
inculpatului care în declaraţiile sale a arătat că „a emis fila cec nu ca mijloc de plată a
mărfurilor (deşi contractul încheiat prevedea în mod clar că plata produselor se va face
prin filă cec), ci ca mijloc de garanţie că plata se va efectua,”696inculpatul fiind
condamnat pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute şi pedepsite de art. 215 alin.4 din C.
pen. Într-o altă speţă Curtea de Apel Bucureşti, a decis: „Fapta inculpatului de a induce
în eroare partea vătămată cu prilejul încheierii unui contract de livrare a unor bunuri prin
emiterea unui cec, ştiind că pentru valorificarea lui nu există disponibil, întruneşte
elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. 1,3 şi 4
689
IPJ Hunedoara , serviciul cercetări penale, referatul nr. 129.142/18 mai 2000. citat de Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca
Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr 2/2004 p. 46.
690
Parchetul de pe lângă Tribunalul Hunedoara, rezoluţia nr. 38/P/30 iunie 2000. citat de Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca
Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr 2/2004 p. 46.
691
Socotim că termenul de scadenţă în cazul cecului este eronat folosit deoarece cecul este plătibil din momentul emiterii,
la vedere.
692
Instanţa luând o astfel de hotărâre a omis să facă aplicarea dispoziţiilor art. 84 alin. ultim din Legea nr. 59/1934,
republicată, respectiv: „Dacă în cazurile prevăzute în aliniatul 2 şi 3 de mai sus, emitentul procură trasului disponibilul
necesar, mai înainte de prezentarea cecului, pedeapsa se reduce la jumătate.”Deci potrivit dispoziţiei imperative a legii
când emitentul procură ulterior trasului disponibilul necesar, în astfel de condiţii infracţiunea subzistă, însă numai pedeapsa
se reduce la jumătate.
693
Curtea de Apel Iaşi, decizia penală nr.918 din 10.12.2002 în Ministerul Justiţiei. Culegere de practică judiciară 2002.
Editura All Beck. Buc.2003 p.435.
694
Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de
drept comercial nr 2/2004 p. 4.
695
Curtea de Apel Bucureşti, Decizia nr. 1633 din 4 septembrie 2002-Secţia a II-a penală, în C.A.B. Practică judiciară
penală 2001-2002, Ed. Brilliance , Piatra-Neamţ,2004, p.147.
696
Idem p. 147.
265
din C. pen. Inculpatul a acţionat cu intenţie directă, deoarece a cunoscut în momentul
emiterii filei cec că nu există provizia necesară, prevăzând şi urmărind astfel
producerea unei pagube în patrimoniul părţii vătămate.”697În motivarea acestei sentinţe
Curtea arată:”Curtea nu poate reţine criticile recurentului-inculpat, referitoare la lipsa
intenţiei ca element constitutiv al infracţiunii, întrucât acestea sunt infirmate de
materialul probator administrat, de modalitatea de săvârşire a infracţiunii, fiind
evidentă intenţia inculpatului de inducere în eroare la emiterea filei cec care nu avea
acoperire. Mai mult, chiar poziţia inculpatului, care a precizat că urma să-i intre în
cont anumite sume de bani din alte contracte, relevă împrejurarea că la momentul
emiterii cecului acesta nu avea disponibil în cont.”698
Într-o altă speţă soluţionată, instanţa supremă a statuat: „În cazul în care, în cadrul
unei tranzacţii comerciale o persoană emite un cec fără acoperirea necesară, situaţie
cunoscută şi acceptată de beneficiar, elementele constitutive ale infracţiunii de
înşelăciune prev. de art.215 al.(4) nu sunt întrunite. Fapta în sine de a emite un cec fără a
avea la tras disponibilul suficient constituie însă infracţiunea prevăzută în art.84 al.(1)
pct.2 din Legea nr.59/1934 asupra cecului”.699
În continuare, instanţa supremă arată: „În speţă, deşi inculpata a emis cecul fără a
avea în cont acoperirea necesară, nu se poate reţine că fapta întruneşte elementele
constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, de vreme ce reprezentantul
părţii vătămate a acceptat ca mijloc de plată cecul, ştiind aşa cum rezultă din probe, că
la data emiterii lui, inculpata nu avea în bancă disponibilul necesar decontării acestuia.
În atare condiţii, beneficiarul cecului nu a fost indus în eroare, condiţie ce ţine de esenţa
infracţiunii de înşelăciune în toate formele ei”. 700 Într-o speţă, Curtea de Apel Cluj a
dispus: „Emiterea unor cecuri asupra unei bănci, în scopul achiziţionării de mobilier, în
baza unui contract încheiat cu firma producătoare, ştiind că pentru încasarea lor, nu
există proviziunea necesară, constituie infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art.215
al.3,4,5 Cod penal, chiar dacă ulterior, în momentul decontării cecurilor, care s-a făcut
după 7-21 de zile de la emitere, în cont se găsea disponibil suficient, pentru decontarea
sumei provenite din vânzarea mărfurilor în modul arătat mai sus... Ceea ce este esenţial
pentru existenţa infracţiunii de înşelăciune incriminată de art.215 al.3,4 şi 5 Cod penal,
este faptul că în momentul emiterii cecurilor, inculpatul a înscris fictiv o proviziune
pe care nu o avea, prin aceasta el a indus în eroare unitatea furnizoare, care a livrat
marfă fără să aibă asigurată, la acea dată, plata contravalorii”. 701 Curtea de Apel
Timişoara într-o speţă în care prin săvârşirea faptei s-a cauzat un prejudiciu „plătind”
preţul mărfii obţinute cu un cec emis fără existenţa proviziei necesare în cont l-a
condamnat pe inculpat pentru infracţiunile prevăzute de art. 215 alin.4 din C.pen. şi
art.84 din Legea nr. 59/1934, reţinându-se concursul între aceste infracţiuni.702
În vederea abordării problemelor ridicate de aceste soluţii judecătoreşti, ne vom
reaminti câteva trăsături ale garanţiei, precum şi ale cecului. Potrivit D.E.X. garanţia

697
Curtea de Apel Bucureşti, Decizia nr. 1990 din 9 octombrie 2002-Secţia penală, în C.A.B. Practică judiciară penală
2001-2002, Ed. Brilliance, Piatra-Neamţ, 2004, p.145.
698
Idem p. 146.
699
Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 5683/2001, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All
Beck, Bucureşti.2003 p.211. În acelaşi sens a se vedea Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr.748/1999, în Dr. Tiberiu Medeanu,
Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 52.
700
Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 5683/2001, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All
Beck, Bucureşti.2003 p.212.
701
Curtea de Apel Cluj, Secţia penală, decizia nr. 113 din 25 aprilie 2000 în Elena Denisa Crişu. Ştefan Crişu Practică şi literatură
juridică 2000-2002 p.187.
702
Curtea de Apel Timişoara, decizia penală nr. 249/19.06 2000, , în Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu
cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 53.
266
este un mijloc legal prin care se asigură executarea unei obligaţii. 703 Prin garanţii ale
creditorului se înţeleg mijloace tehnice extrinseci raportului de obligaţie, dar alăturate
acestuia, menite să contribuie la conservarea anumitor bunuri în vederea executării
silite, la asigurarea executării reale a obligaţiei sau la despăgubirea creditorului în cazul
în care executarea reală nu mai are loc.704 Într-o altă definiţie prin garantarea
obligaţiilor, se înţelege, totalitatea mijloacelor juridice, adică a drepturilor şi obligaţiilor
recunoscute, direct de lege sau născute din acordul de voinţă al părţilor raportului
obligaţional, prin a căror exercitare se asigură realizarea drepturilor de creanţă. 705 Prin
garanţii reale înţelegem mijloace juridice de garantare a obligaţiilor prin afectarea unui
bun al debitorului său, excepţional, chiar al altei persoane în vederea asigurării
executării obligaţiei asumate.”706 Potrivit art. 9 din Legea nr.99/1999 „Garanţia reală
care se reglementează prin acest titlu (garanţii reale mobiliare) constituie un drept real
care are ca finalitate garantarea îndeplinirii oricărei obligaţii.
Garanţia reală acordă creditorului garantat dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul
afectat garanţiei înaintea oricărui creditor negarantat şi înaintea altor creditori ale căror
garanţii reale sau drepturi asupra bunului afectat garanţiei au un grad de prioritate
inferior, potrivit depoziţiilor cuprinse în cap.III...” Garanţia reală mobiliară se
constituie numai pe bază unui contract de garanţie care de regulă este accesoriu
raportului de obligaţie garantat (art.13 din L.99/1999). Conform art.14 din Legea
nr.99/1999, „Contractul de garanţie reală este contractul în baza căruia se constituie o
garanţie reală în bunuri sau drepturi în beneficiul unui anumit creditor. Contractul de
garanţie se încheie în formă autentică sau prin înscris sub semnătură privată şi
trebuie semnat de către debitor. Prin înscris sub semnătură privată se înţelege orice mod
de comunicare care păstrează înregistrată informaţia pe care o conţine şi care poate fi
reprodusă într-o formă tangibilă şi care nu poate fi schimbată în mod unilateral.”707
Potrivit art.18 din Legea nr.99/1999 „Contractul de garanţie se poate referi
la o garanţie reală asupra unor bunuri viitoare. O astfel de garanţie reală produce efecte
în momentul când debitorul obţine proprietatea asupra bunurilor care răspund
descrierii stabilite în contract”. Socotim că per a contrario din acest text de lege rezultă
că atâta timp cât obiectul garanţiei nu este al garantului nu se poate vorbi de existenţa
unei garanţii valabile. Transferând la regimul juridic al cecului se poate afirma că
atâta timp cât nu există provizionul necesar în cont acesta nu îndeplineşte condiţiile
prevăzute de art. 18 din Legea 99/1999 pentru a fi o garanţie reală mobiliară. Or
prezentarea intenţionată ca fiind garanţie a ceva ce nu este în realitate garanţie şi
acceptat ca garanţie708 de persoana indusă în eroare, poate constitui un element al
înşelăciunii.
În art.9 din Uniform Commercial Code ( S.U.A.) sunt prevăzute condiţiile de validitate
ale contractelor de constituire a garanţiilor. Pentru a se naşte valabil, garanţia trebuie să
fie legată de bunul susceptibil de a fi gajat (collateral). În acest scop trebuie îndeplinite
următoarele condiţii: a) bunul să fie predat creditorului sau să fie minuţios identificat şi
localizat, deci trebuie să existe pentru ca garanţia să-şi producă efectele; b) să existe un
703
Academia Română. Institutul de lingvistică „Iorgu Iordan” Dicţionar Explicativ al Limbi Române. Ed. II-a Editura
Univers Enciclopedic Buc. 1996 p.411.
704
Dumitru Rădulescu, Dicţionar de drept privat. Ed. Mondan 94. Buc.1997 p.518.
705
Liviu Pop, Teoria generală a obligaţiilor. Ed.Lumina Lex. Buc.2000 p.406
706
Ibidem p .519.
707
Forma scrisă a contractului de garanţie este necesară şi ca urmare a respectării dispoziţiilor art.17 din Legea nr.99/1999
respectiv :„Contractul de garanaţie reală este titlu executoriu”.
708
Din nefericire sunt încă mulţi oameni de afaceri care necunoscând dispoziţiile legale comerciale referitoare la cec precum şi la garanţii
acceptă garanţii viciate, garanţii inexistente, etc., şi realizează că au fost înşelaţi numai atunci văd că nu pot valorifica ceea ce li s-a
prezentat drept garanţie şi evident sunt păgubiţi.
267
drept de creanţă faţă de debitor; c) debitorul să aibe ca drepturi asupra bunului cel puţin
drepturile cu care garantează.709
În literatura de specialitate s-a consacrat că „garanţiile” îndeplinesc mai multe
funcţii şi anume: a) să asigure respectarea disciplinei contractuale, respectiv executarea
la timp şi în mod corespunzător a obligaţiilor asumate faţă de solicitantul garanţiei; b) să
asigure securitatea creditului; c) să constituie un înlocuitor al unui raport de credit
efectiv; d) să asigure economisirea de lichidităţi.710
În referire la CEC se ştie că potrivit dispoziţiilor art.3 al Legii nr.59/1934
republicată, emiterea cecului se bazează pe două elemente cumulative:a)convenţia
dintre trăgător şi societatea bancară;b)acoperirea (proviziunea), reprezentând soldul
creditor al contului bancar al trăgătorului711 sau autorizaţia de descoperire a contului
acordată de bancă, inclusiv sub forma „descoperitului de cont”. „Emiterea unui cec este
o operaţiune complexă, alcătuită din două faze:a)completarea (redactarea) cecului pe
formular;b) predarea cecului către beneficiar.
Cecul se consideră emis numai dacă ambele faze au fost efectuate.” 712 De aceea
credem că cel care semnează şi ştampilează fila cec fără să o folosească în sensul de
predare către un beneficiar nu a emis un cec în sensul legii. În literatura de specialitate s-
a reţinut că potrivit Legii nr. 59/1934 pentru ca acoperirea contului (disponibilul
suficient) să fie legală sunt necesare îndeplinirea următoarelor condiţii:
„ 1) disponibilul să fie constituit anterior713 emiterii cecului.
2) disponibilul să reprezinte o valoare cel puţin egală cu aceea a cecului714.
3) suma de bani din cont să fie disponibilă în sensul că:
- să fie lichidă, certă şi exigibilă în raportul dintre banca debitoare şi clientul
creditor;
- debitorul să aibă dreptul de a dispune715 de proviziunea necesară adică să nu
existe nici un impediment juridic716 sau faptic pentru efectuarea plăţii cecului din
709
A se vedea şi Reguli şi uzanţe uniforme, Ed. Lumina Lex, Buc.1993, capitolul Reguli uniforme privind garanţiile contractuale.
710
Vasile Pătulea. Cornel Turianu – Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale. Ed.Scripta, Buc.1998 p.10.
711
Vasile Pătulea. Cornel Turianu – Instituţii de drept economic şi comercial. Editura Continent XXI şi Universul. Buc.1994, p.120.
Dumitru Mazilu. Dreptul Comerţului internaţional. Ed.Lumina Lex. Buc.2001 p.361. Stanciu D.Cărpenaru. Drept comercial român.
Editura All. Buc.1998 Ediţia –II-a, p.517. „Una din condiţiile esenţiale pentru a da drept la emiterea unui cec este că, în momentul
emiterii lui, cel ce-l emite să aibă suma din cec disponibilă în mâinile persoanei asupra căruia este emis, sumă care să fie lichidă şi
exigibilă.” Cas.I, 12 sept.1901. Bul.dec.p.1184.în Ion Turcu op. cit. vol.I p.137. „Spre deosebire de cambie, care constituie un instrument
de credit, cecul este un instrument de circulaţiune, un mijloc de plată, prin care emitentul sau trăgătorul cecului plăteşte beneficarului, din
depozitul cu care se află creditat la tras, de unde rezultă că este de esenţa însăşi a cecului existenţa depozitului emitentului în mâinile
trasului.” Trib.Ilfov II, 31 oct.1921, Pand. Rom. 1923, II, p.89.
712
Ion Turcu op. cit. p.160.
713
Anterioritatea provizionului (disponibilul) în cont este prevăzută de Legea nr. 59/1934 în: art. 3 alin.2 în care se
arată”Cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are disponibil la tras..”;art.4 alin.2 în care se foloseşte expresia”..efectul
confirmării existenţei disponibilului…”;art. 29 în care se dispune că „Cecul este plătibil la vedere.”şi „Cecul prezentat la
plată înaintea zilei arătate ca dată a emiterii este plătibil în ziua prezentării.”;art. 84 pct. 2 impune să existe „la tras
disponibil suficient”;în art.34 alin. 1 din Normele-Cadru se dispune: „Trăgătorul poate emite un cec numai în condiţiile
existenţei prealabile la tras a unor fonduri proprii, disponibile, în momentul emiterii instrumentului, care să-i facă
posibilă trasului efectuarea plăţii.”
714
Art. 84 pct.2 din Legea nr. 59/1934 impune în mod expres să existe „la tras disponibil suficient”; acelaşi art.84 alin.
ultim. din lege foloseşte exprimarea „disponibilul necesar mai înainte de prezentarea cecului”;în pct. 34 alin.3 din
Normele-Cadru se dispune „Disponibilul trebuie să fie constituit prealabil emiterii cecului şi de valoare mai mare sau
egală cu aceea a cecului”; Într-o decizie a Curţii de Casaţie se arată: „Una din condiţiunile esenţiale pentru a da drept la
emiterea unui cec este ca în momentul emiterii lui să aibă acel ce-l emite suma din cec disponibilă în mâinile persoanei
asupra căreia este emis. O sumă este disponibilă atunci când este lichidă şi exigibilă.” Curtea de Casaţie.12 sept.1901, Bul.
Dec., p.1186 în Ion Turcu op. cit. p.185.
715
În art. 3 alin.2 din Legea nr.59/1934 se prevede în mod expres că trăgătorul trebuie să aibă „disponibil la tras, disponibil
asupra căruia are dreptul de a dispune prin cec pe baza unei convenţii exprese sau tacite.”Normele –Cadru prevăd în pct.
34 alin. 4 „Disponibilul trebuie să fie lichid, cert şi exigibil, adică să nu existe nici un impediment de ordin juridic sau
material care să împiedice efectuarea plăţii cecului.”
716
Un autor arată: „Cu nerespectarea prevederilor legale şi a unor elementare reguli de comerţ, tot mai des în conţinutul
contractelor de vânzare –cumpărare apar înserate clauze de natură a încălca regimul special pe care îl are cecul în cadrul
268
această proviziune; (de pildă să nu fie poprită, să nu fie afectată unui alt cec legal emis
cum ar fi un cec certificat etc.)
4) acoperirea contului să fie irevocabilă, în sensul că:
a) trăgătorul este obligat să o menţină (acoperirea) până la încasarea cecului sau până
la expirarea termenului legal de prezentare;
b) trăgătorului nu-i este permis să-şi blocheze contul (afară de situaţiile în care legea
îl autorizează expres).”717
„Disponibilul (proviziunea) are la bază un contract de depozit sau de
718
credit.” Potrivit pct.4 al. ultim din Normele Cadru nr.7/1994 privind comerţul făcut de
societăţile bancare şi celelalte societăţi de credit, cu cecuri, pe baza Legii nr.59/1934
asupra cecului modificată prin Ordonanţa Guvernului nr.11/1993 aprobată şi modificată
prin Legea nr.83/1994,719 „Cecul este un instrument de plată, prin care trăgătorul
dispune de fondurile pe care le are la o societate bancară, trasul, acesta obligându-se
să-i facă serviciul de casă. În acest scop, societatea bancară eliberează clientului său,
trăgătorul, mai multe formulare necompletate, pe care acesta le va putea transforma
în cecuri, în limitele disponibilităţilor proprii”. De asemenea în pct.34 din normele
mai sus citate se dispune: „Trăgătorul poate emite un cec numai în condiţiile existenţei
prealabile la tras a unor fonduri proprii, disponibile, în momentul emiterii
instrumentului care să-i facă posibilă trasului efectuarea plăţii. Disponibilul
trăgătorului poate proveni dintr-un depozit bancar, dintr-o deschidere de credit, din
operaţiuni de încasări şi alte asemenea. Disponibilul trebuie să fie constituit prealabil
emiterii cecului şi de valoare mai mare sau egală cu a cecului. Disponibilul trebuie să
fie lichid, cert şi exigibil, adică să nu existe nici un impediment juridic sau material
care să împiedice efectuarea plăţii cecului.”
În situaţia când asupra proviziunii din cont trăgătorul emite un ordin de plată prin
virament în concurs cu un cec emis de acesta asupra aceleiaşi proviziuni, trasul (banca)
va efectua mai înainte plata dispusă prin cec şi numai după aceea ordinul de plată prin
virament. Într-o speţă Cour de Cassation a statuat: „În ziua prezentării cecului la plată,
banca primeşte şi un ordin de virament emis de trăgătorul cecului. Care dintre cele două
ordine trebuie să fie executat, dacă soldul creditor al contului nu permite executare
ambelor ordine? Proviziunea cecului devine proprietatea beneficiarului din
momentul emiterii cecului. Drept consecinţă a anteriorităţii drepturilor beneficiarului
sau posesorului cecului faţă de drepturile, încă inexistente, ale destinatarului
viramentului, banca trebuie să plătească cu prioritate cecul, din fondurile
disponibile.”720 „Condiţia disponibilităţii acoperirii în cont (proviziunii în cont) 721 nu este
îndeplinită dacă trăgătorul cecului urmează să primească o sumă pentru o cambie remisă
spre încasare băncii trase, încât la data emiterii cecului scadenţa cambiei nu este
îndeplinită.”722 Socotim că chiar dacă emitentul cecului este creditor al trasului
(bancă) pentru sume de bani lichide, certe şi exigibile, totuşi el nu poate trage un cec

relaţiilor comerciale. Astfel, la capitolul „Condiţii de plată” apar stipulaţii de genul „în momentul semnării contractului
cumpărătorul va emite bilete la ordin sau cecuri „pentru garantarea întregii valori comerciale”. Adrian Bănărescu Emiterea
de cecuri fără acoperire, în Revista de drept penal nr. 2/2003, p.110.
717
Ion Turcu. Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol.II. Ed.Lumina Lex, Buc.1998, p.156.
718
Dumitru Mazilu op.cit. p.361.
719
Publicate în M.Of.nr.119 bis din 14 iunie 1995.
720
Cour de Cassation, chambre commerciale, 18 dec. 1990, D. S. 1991, I.R., 13 în Ion Turcu, op. cit. p. 193.
721
Potrivit art. 6.1.7. pct. 2 din Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale UNIDROIT „Totuşi, creditorul
care acceptă, în virtutea paragrafului (1) sau voluntar, un cec, orice alt ordin de plată sau o promisiune de plată, se
consideră că face acest lucru doar cu condiţia că acestea vor fi onorate.”
722
Cas.12 sep.11901, Bul.dec.1901, p.1186 (f.594) citată de Ion Turcu Teoria şi practica dreptului comercial român. Vol.II.
Ed.Lumina Lex Buc.1998 p.157.
269
asupra acestuia (debitorul-tras) până la concurenţa creanţei, decât dacă trasul (debitorul-
tras) se declară dispus să plătească, (cerinţa disponibilităţii provizionului).723 Într-un
astfel de caz, provizionul nu este disponibil ca urmare a lipsei acordului trasului de a-şi
achita datoria prin onorarea cecului emis şi a riscului posibilităţii apariţiei
impedimentului refuzului în acest sens al trasului. De pildă acordul trasului se poate
manifesta prin alimentarea contului trăgătorului cu suma datorată de tras astfel creându-
se un provizion cert, lichid şi exigibil. În situaţia în care trăgătorul cecului şi banca trasă
se află în raport juridic de cont curent (art.370-373 C.com.), proviziunea prealabilă nu
pote să rezulte din înscrierea în contul curent a unor cambii sau bilete la ordin neajunse
la scadenţă, remise de trăgător trasului lipsind certitudinea încasării724. Dacă, după
încasarea efectelor de comerţ, şi încheierea contului, trăgătorul apare ca debitor al
trasului rezultă că cecul a fost emis fără proviziune.725
S-a decis că, chiar în cazul remiterii spre încasare a unui cec către bancă (trasul), pe
care este scrisă menţiunea „cu suma înscrisă pe cec va fi creditat contul, sub rezerva
încasării şi suma va fi disponibilă după expirarea termenului de încasare”, trasul (banca)
este îndreptăţit să constate că cecul tras asupra acestei remiteri, înainte de încasare, nu
are acoperire şi în consecinţă să refuze plata cecului.726
„Creditorul care primeşte cecul emis asupra trasului nu este încă plătit iar
emitentul trăgător nu este încă liberat de obligaţia de plată a sumei datorate. Creditorul
primeşte numai o plată sub condiţie rezolutorie. Stingerea obligaţiei de plată a
debitorului trăgător al cecului se produce numai în momentul realizării condiţiei adică
după încasarea efectivă a sumei de către ceditor.”727
Potrivit celor de mai sus, pentru a vedea în ce condiţii poate fi folosit cecul ca
garanţie vom analiza următoarele ipoteze:
a) Debitorul garantează obligaţia sa cu un cec emis legal 728 de un debitor al
său, cec pe care îl înmânează cu titlu de garanţie creditorului său. O astfel de garanţie
trebuie analizată în spiritul dispoziţiilor legale în vigoare care o reglementează.
Într-o astfel de situaţie, creditorul nu poate folosi acest cec (primit cu titlu de
garanţie) pentru al încasa, deoarece un astfel de cec nu poate fi încasat decât de
beneficiarul consemnat pe fila CEC, respectiv debitorul care i l-a dat sau de un eventual
giratar. Pe de altă parte există riscul ca debitorul garant să declare cecul în cauză pierdut
sau furat, şi să-l încaseze conform procedurii prevăzute de art. 67-72 din Legea cecului
nr.59/1934, dacă creditorul său nu a aflat de Ordonanţa preşedintelui judecătoriei dată în
cadrul acestei proceduri şi publicată în M.Of. şi nu a acţionat în consecinţă, situaţie în
care o astfel de garanţie nu-şi atinge scopul.
În situaţia în care s-au împlinit termenele de introducere la plată a cecului de 8 şi
respectiv 15 zile prevăzute de lege, „garanţia” în cauză este afectată de riscurile:
- ca debitorul să dea trasului ordinul (permis de lege) de a nu plăti suma din
cec sub diferite pretexte (litigii, semnătură necorespunzătoare, etc.);
723
C.A.P. Bucureşti III, 7 martie 1923, „Dreptul”1923, p. 308.
724
Potrivit art.370 pct.1 teza II-a din C. com. <Înscrierea însă în contul curent a unui efect de comerţ sau a unui alt titlu de
credit, e presupusă făcută sub „rezerva încasării”.> „Proviziunea prealabilă, fără care nu se poate trage un cec nu poate să
rezulte din înscrierea în contul curent care există între trăgător şi tras a unor efecte negociabile, neajunse la scadenţă şi
remise în ultimul moment sub condiţiunea încasării lor la scadenţă. Dacă, după încasarea valorilor şi închiderea contului,
trăgătorul se găseşte debitor al trasului, cecul a fost emis fără proviziunea prealabilă. Com.24 mars 1890, D.P. 1890, L 427.
în Ion Turcu op. cit. p.188. Cour de Cassation, chambre commerciale, 4 mars 1986, Bull. IV.nr.143.
725
Com. 24 mars 1890, D.P. 1891, f.427 (f.603) cit.de Ion Turcu în op.cit.p.157.
726
Ion Turcu op.cit. p.158.
727
Poitier, 15 mai 1922, M.A.Dumitrescu, Codul Comercial adontat, Cugetarea, Bucureşti 1926, vo.II, p.196, 5277 (f.606) citat de
I.Turcu op.cit.p.160.
728
În această ipoteză prin cec legal emis înţelegem acel cec emis cu respectarea dispoziţiilor art. 1-3 şi art. 84 din Legea nr. 59/1934,
republicată în anul 1995, adică completat potrivit legii şi cu proviziunea necesară existentă în cont.
270
 - pierderii dreptului de regres împotriva giranţilor şi garanţiilor.
Ca urmare într-un astfel de caz creditorul numai dacă ar avea un titlu executoriu, ar
putea în cadrul procedurii de executare să obţină poprirea provizionului la debitorul
debitorului său în vederea valorificării unei astfel de cec-garanţie dar numai în termenul
prevăzut de lege de 8 sau 15 zile, iar după acesta numai în condiţiile în care debitorul nu
ar interzice onorarea cecului. Deci într-o astfel de ipoteză se poate vorbi de garantarea
unei obligaţii cu un cec care îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege dar care este
emis de debitorul debitorului şi nu de debitor creditorului-parte vătămată.
Tot în această ipoteză dacă cecul este girat creditorului se pot întâlni două variante:
- când este girat în baza unei convenţii cu titlu de garanţie pe o perioadă de 8 sau 15
zile potrivit legii în sensul că dacă debitorul nu-şi achită datoria prin virament, sau cash,
ori prin altă modalitate, atunci poate în calitate de giratar să-l introducă în bancă şi să se
îndestuleze din provizionul cecului;
- când este girat cu titlu de plată situaţie în care nu se mai poate pune problema
garantării deci a unui cec garanţie ci de o plată efectuată.
b) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, pentru
care există acoperirea necesară în cont, şi îl dă creditorului său cu titlu de plată, situaţie
în care nu se poate vorbi de cec garanţie ci pur şi simplu de o plată dacă creditorul
potrivit legii a încasat cecul respectiv. În situaţia în care debitorul după ce a tras cecul şi
mai înainte de trecerea termenelor fixate pentru prezentare, dispune altfel, în total sau în
parte de disponibilul avut credem că acesta săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 84
pct. 2 teza II-a din legea nr. 59/1934 iar dacă a cauzat şi prejudiciu creditorului comite şi
infracţiunea prevăzută şi pedepsită de art. 215 alin. 1,2,3 şi 4 din C.pen.729
c) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, pentru
care există provizionul necesar în cont, însă printr-o convenţie aceştia au stabilit să fie
introdus la plată (cecul) numai dacă debitorul nu-şi execută obligaţia prevăzută în
convenţie respectiv de a plăti prin virament, cash, sau altă modalitate de plată; într-o
astfel de ipoteză cecul a fost folosit ca o garanţie şi dacă este introdus în termenul
prevăzut de lege la bancă plata se va putea efectua neapărând problema înşelăciunii,
garanţia fiind executată;
d) Debitorul autorizat de tras, emite un cec în favoarea creditorului său, îl
înmânează acestuia cu titlu de plată a unei datorii sau a unor mărfuri ori servicii
cumpărate, deşi nu exista în prealabil acoperirea necesară în cont. În această situaţie se
pot imagina două ipoteze:
1.Când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934 cu îndeplinirea
celor 6 condiţii sau în cazul excepţiilor prevăzute de art. 2 din aceeaşi lege referitoare la
locul plăţii şi locul emiterii, fără a avea la tras disponibilul suficient şi ascunzând
aceasta creditorului, credem că se săvârşeşte infracţiunea prevăzută de art. 84 pct.2 din
Legea nr.59/1934 în prima modalitate (oricine emite un cec fără a avea la tras disponibil
suficient se pedepseşte …).730 În situaţia în care debitorul în acest mod a obţinut marfa
sau serviciul iar datoria nu şi-a achitat-o în alt fel şi a cauzat astfel o pagubă creditorului
socotim că s-a săvârşit şi infracţiunea de înşelăciune prevăzută şi pedepsită de art. 215
alin.1,2, 3 şi 4 din C. pen. în concurs cu prima infracţiune. 731În susţinerea concursului
acestor două infracţiuni în ipoteza dată, s-ar putea aduce următoarele argumente:
729
În scopul protejării creditorului legiuitorul a prevăzut în art. 33 o obligaţie a trasului astfel: „Ordinul de a nu plăti suma
din cec nu are efect decât după expirarea termenului de prezentare.”
730
„Emiterea cecului fără acoperire constituie infracţiune şi se sancţionează în condiţiile art. 84 pct. 2 din Legea nr.
59/1934” se arată în Stanciu D Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti 1995 p.500.
731
A se vedea Valerică, Dabu.Tudorel,Boboc,Enoiu. Înşelăciunea prin folosirea unui cec fără acoperire, Revista Drept
Penal, nr.3/1999, p.p. 58-60.
271
 - mijlocul fraudulos prevăzut de art. 215 alin.2 şi art. 215 alin. 4 din C.pen. îl
constituie cecul obţinut în modalitatea de săvârşire a infracţiunii prevăzute de art. 84
pct. 2 din Legea nr. 59/1934;
- în art. 215 al. 4 din C. pen. legiuitorul când se referă la pedeapsa şi modul
de stabilire a acesteia face trimitere la alin. 2 al art. 215 din C. pen.;
- or în alin. 2 al art. 215 din C.pen. sunt prevăzute două dispoziţii
imperative, distincte referitoare la individualizarea legală a pedepsei astfel:
 pedeapsa este de la 3 la 15 ani;
 „dacă mijlocul fraudulos constituie el însuşi o infracţiune se aplică regulile
privind concursul de infracţiuni.”;
- infracţiunea prevăzută de art. 84 pct. 2 din Legea nr. 59/ 1934 este o
infracţiune de pericol pe când infracţiunea prevăzută de art. 215 alin. 4 din C. pen. este o
infracţiune de prejudiciu732 ambele având existenţe de sine stătătoare.
În această ipoteză intenţia de înşelăciune rezultă din:
- creditorul de bună credinţă cunoscând normele legale în vigoare crede
că debitorul a emis cecul cu respectarea dispoziţiilor imperative ale legii referitoare la
existenţa disponibilului în cont, din moment ce cecul i-a fost emis şi dat cu titlu de plată;
pe de altă parte debitorul cunoscând acest fapt şi obligaţiile legale şi totuşi procedând
aşa este conştient că-l induce în eroare pe creditor deoarece cecul emis în astfel de
condiţii nu poate fi încasat din momentul emiteri.
- creditorul ştie şi crede că potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934 din
momentul emiterii „cecul este plătibil la vedere”şi ca urmare a activităţii debitorului el
crede că cecul în cauză este plătibil.
- pe de altă parte debitorul scrie pe cec o sumă ca fiind existentă în contul
său bancar înscris pe cec, ceea ce nu corespunde realităţii.
În situaţia când creditorul aflând că cecul primit de la debitor nu are
acoperirea necesară în cont, procedează la cumpărarea unui serviciu , a unei marfii, sau
la achitarea unei datorii girând733 cecul fără acoperire unei alte persoane şi astfel îi
cauzează un prejudiciu acesteia, credem că săvârşeşte infracţiunea de înşelăciune
prevăzută de art. 215 alin. 1,2,3 şi 4 din C. pen.
2. O altă situaţie ar fi când cecul este completat potrivit art. 1 din Legea nr. 59/1934
cu îndeplinirea celor 6 condiţii sau în cazul excepţiilor prevăzute de art. 2 din aceeaşi
lege referitoare la locul plăţii şi locul emiterii, fără a avea la tras disponibil suficient şi
debitorul îi aduce aceasta la cunoştinţa creditorului. Totodată debitorul convine cu
creditorul să-i dea cecul postdatat sau să-l postdateze ulterior, promiţându-i că până
la îndeplinirea termenelor prevăzute de lege pentru introducerea la plată, va asigura
acoperirea necesară în cont denumind un astfel de cec, cec-garanţie. Socotim că un
astfel de procedeu este interzis de lege734 deoarece:
 potrivit art.1 pct.2 din Legea nr. 59/1934, ordinul consemnat
în cec de a plătii o sumă de bani trebuie să fie necondiţionat; credem că această

732
A se vedea şi Curtea de Apel Bucureşti Culegere de practică judiciară penală pe anul 1997, Editura Holding Reporter,
Bucureşti 1998, p. 112. În acelaşi sens într-o astfel de speţă Curtea de Apel Timişoara a reţinut concursul de infracţiuni între
infracţiunea prevăzută de art. 215 alin.4 din C.pen.şi art. 84 din Legea nr. 59/1934 respectiv în decizia penală nr.
249719.06.2000 în Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr.
59/1934, Revista de drept comercial nr. 2/2004 p. 53.
733
Prin gir se transmite proprietatea asupra proviziunii. În acest sens a se vedea şi Cour de Cassation, chambre
commerciale, 16 mai 1977, Bull. IV, nr. 138, în Ion Turcu, op.cit. p. 191. „Girul transmite proprietatea proviziunii şi de
aceea banca giratară are dreptul să pretindă imediat plata cecului în propriul cont.”
734
A se vedea şi Adrian Bănărescu, Emiterea de cecuri fără acoperire, în Revista de drept penal, nr.2 /2003, p.110-113.
272
dispoziţie exclude condiţionarea alimentării ulterioare a contului şi chiar postdatarea aşa
cum am argumentat şi în cele de mai sus.
 conform art. 13 din Legea nr. 59/1934, „Trăgătorul răspunde
de plată. Orice clauză prin care trăgătorul se descarcă de această răspundere se socoteşte
nescrisă.”Credem şi noi că orice clauză care ar afecta trăsăturile cecului de instrument
de plată se socoteşte nescrisă , aceasta fiind o dispoziţie specială imperativă a legii, ce
nu poate fi încălcată nici prin voinţa comună a părţilor în cadrul unei convenţii.
 potrivit art. 29 din Legea nr. 59/1934, „Cecul este plătibil la
vedere. Orice stipulaţiune contrară se socoteşte nescrisă.”Credem că orice stipulaţie
într-un contract care ar face imposibilă plata la vedere a cecului( acceptarea emiterii
cecului fără disponibil în cont, condiţionarea alimentării ulterioare emiterii cecului, aşa-
zisul cec garanţie, etc.) se socoteşte nescrisă deci inexistentă fiind contrară unei
dispoziţii imperative a legii.
 Orice cec emis fără a avea disponibilul necesar în cont la tras
este interzis de lege deoarece ar afecta trăsăturile esenţiale ale unui instrument de plată şi
încrederea în cec ca instrument de plată, cu atât mai mult că este înmânat de debitor
creditorului, înmânare care presupune potrivit legii existenţa disponibilului în cont; 735 în
practică au fost mai multe cazuri când un salariat de bună credinţă al creditorului,
necunoscând înţelegerea dintre debitor şi primul reprezentant al creditorului, a pus în
circulaţie prin gir un astfel de cec dând naştere la o serie de implicaţii negative pentru
patrimoniul giratarului care evident nu a mai încasat cecul.
 potrivit art. 84 pct.2 teza I-a din Legea nr. 59/1934, o astfel
de faptă a debitorului săvârşită în condiţiile mai sus prezentate constituie infracţiune
respectiv o infracţiune de pericol.736
 emiterea unui cec fără dată nu îndeplineşte condiţiile
cecului în alb constituind infracţiunea prevăzută de art. 84 pct. 3 teza II-a din legea
nr.59/1934 republicată.737
 socotim că emiterea unui cec postdatat este o emitere a unui
cec cu dată falsă, fapta întrunind elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de
art. 84 pct.3 teza I-a din Legea nr. 59/1934 republicată.738
În această ipoteză credem că debitorul săvârşeşte şi infracţiunea de
înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. 1,2, 3şi 4 dacă:
 inducerea în eroare se realizează cu intenţie prin promisiunea
mincinoasă cum că va asigura ulterior provizia necesară în contul consemnat pe cecul
emis fără acoperirea necesară;
 intenţia infracţională a debitorului mai poate rezulta şi din
revânzarea nejustificată a mărfurilor, de către acesta, sub preţul de cumpărare deoarece
735
În acest sens credem că sunt edificatoare cifrele prezentate la începutul lucrării referitore la ponderea incidentelor de
plată cu file cec în arierate şi în mod deosebit în blocajul financiar cu care se confruntă economia românească.
736
A se vedea Curtea Supremă de Justiţie. Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2001. Editura All Beck, Buc.2003 p.211.,
737
Potrivit art.84 pct.3 din Legea nr.59/1934 „oricine emite un cec cu dată falsă sau căruia îi lipseşte unul din elementele esenţiale
cerute de aliniatele 1, 2, 3 şi 5 al art.1 şi art. 11”se pedepseşte. În art.1 alin.5 din Legea nr.59/1934 se prevede: „ arătarea datei şi a
locului emiterii”. În acelaşi sens a se vedea şi T.R.Popescu, Dreptul Comerţului internawţional, Bucureşti, p. 336. Ca urmare nu
împărtăşim opinia celor care în pofida celor rezultate din practică, susţin că în lipsa unui element esenţial respectiv data şi locul
emiterii, „fila cec nu se consideră emis㔺i ca atare aceasta nu ar fi mijloc de inducere în eroare. A se vedea Adrian Bănărecu op. cit.
p.111., în care arată: „Fără a se completa aceste elemente, fila cec nu se consideră emisă, deci efectul ei din punct re vedere juridic în faza
în care fila este doar semnată şi ştampilată nu se produce şi , ca atare, nici nu poate fi un mijloc de inducere în eroare în sensul prevăzut
în art. 215 C.pen.”
738
A se vedea şi Dr. Tiberiu Medeanu, Bianca Medeanu, Infracţiunea cu cecuri prevăzută de art. 84 din legea nr. 59/1934, Revista de
drept comercial nr. 2/2004 p. 55.

273
astfel plata ar putea fi imposibilă, ori din nerespectarea promisiunii de alimentare şi de
plată, asociată cu sustragerea de la urmărirea creditorului sau de la urmărirea penală ori
revânzarea la societăţi fantomă şi fără garanţii de plată etc.;
 s-a cauzat prejudiciu prin promisiunea mincinoasă făcută
creditorului referitor la alimentarea ulterioară a contului şi efectuarea plăţii deoarece
creditorul crezând cele afirmate de debitor i-a transmis proprietatea asupra mărfurilor ori
i-a prestat serviciile solicitate de debitor fără a primi preţul convenit cauzându-i-se astfel
prejudiciu;
3. O altă ipoteză ar fi cea în care se foloseşte un “cec în alb”aşa cum este definit şi
reglementat în punctele nr.67-71 din Normele-Cadru nr. 7/1994 ale BNR. Cu privire la
această ipoteză se pot contura două opinii:
a) Într-o primă opinie se poate susţine că „cecul în alb”îşi are temeiul juridic în
art. 14 din Legea nr. 59/1934, când se foloseşte expresia „un cec necompletat la emitere”
care poate fi completat ulterior potrivit înţelegerilor intervenite între părţi. Deşi în lege
nu este prevăzut în mod expres, în baza textului de lege mai sus menţionat, precum şi a
art. 2 alin. 1 din Legea nr. 33/1991 privind activitatea bancară, BNR a reglementat în
punctele nr. 67-71 din Normele –Cadru nr. 7/1994 „cecul în alb” astfel:
„Cecul în alb este un instrument de plată care cuprinde numai semnătura
trăgătorului iar uneori şi o parte din menţiunile cerute de art. 1 din Legea asupra cecului.
Menţiunile care lipsesc trebuie să fie completate atunci când posesorul prezintă cecul la
plată. Este obligatoriu ca cecul în alb să aibă completat numele ultimului posesor în
momentul plăţii. Primitorul cecului în alb, cât şi oricare dintre posesorii succesivi ai
acestuia au dreptul de a completa instrumentul respectiv cu menţiunile cerute de art.1
din Legea asupra cecului, conform înţelegerilor care au avut anterior între semnatarii
cecului, fără a mai fi necesară intervenţia trăgătorului. Dreptul de completare trece de la
un posesor la altul odată cu predarea cecului. Pentru ca posesorul cecului să nu
depăşească înţelegerile iniţiale dintre semnatarii cecului, în cazul cecului în alb se va
adăuga o clauză care să conţină una dintre următoarele formulării: a) „Înaintea plăţii
posesorul va completa cecul”- în cazul dreptului nelimitat al posesorului cecului în alb
privind completarea acestuia; b)sau „Înaintea plăţii posesorul va completa cecul, fără a
depăşi…”- în cazul dreptului limitat al posesorului cecului în alb privind completarea
acestuia.
Limitarea dreptului posesorului cecului în alb de a completa instrumentul se va
face în legătură cu una sau mai multe din menţiunile obligatorii prevăzute la art. 1 din
Legea asupra cecului, respectând standardele de conţinut din prezentele norme-cadru.
Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor primi cecuri în alb
necompletate. Posesorului de bună-credinţă al cecului nu i se poate imputa
nerespectarea înţelegerilor dintre trăgător şi beneficiar stabilite cu ocazia emiterii
cecului, dacă cecul respectiv a fost completat abuziv de către beneficiar sau de către un
posesor de rea-credinţă. Nerespectarea înţelegerilor stabilite în momentul emiterii
cecului, cu ocazia completării lui, va putea fi opusă posesorului numai dacă se face
dovada că acesta a dobândit cecul cu rea-credinţă sau a săvârşit o greşeală gravă în
dobândirea lui. Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor putea primi un
cec în legătură cu care le-a fost notificat de către trăgător faptul că a fost completat
abuziv şi apoi pus în circulaţie, chiar dacă cecul le este prezentat de către un posesor de
bună-credinţă.” Referitor la această opinie este de observat că BNR, prin Normele-
Cadru nr. 7/1994 interzic băncilor să primească la plată cecuri în alb: „BNR şi
societăţile bancare nu vor primi cecuri în alb necompletate.”,(pct. 59 alin. ultim.). Iar în
274
pct. 71 alin.2 se dispune: „Banca Naţională a României şi societăţile bancare nu vor
putea primi un cec în legătură cu care le-a fost notificat de către trăgător faptul că a fost
completat abuziv şi apoi pus în circulaţie, chiar dacă cecul le este prezentat de către un
posesor de bună-credinţă.”
b) Într-o altă opinie se poate susţine că folosirea cecului în alb este interzisă de Legea
nr. 59/1934 deoarece:
- potrivit art.2 din Legea nr.59/1934, titlul căruia îi lipseşte una din
condiţiunile arătate în art. 1 „nu va fi socotit cec, afară de cazurile arătate în aliniatele ce
urmează;”Or în aliniatele 2,3,4,5 din art. 2, legiuitorul se referă numai la lipsa locului
emiterii cecului precum şi a locului plăţii, celelalte rubrici trebuind să fie completate în
momentul emiterii potrivit art. 1 şi art. 2 alin.1; ca urmare se poate susţine că Normele-
Cadru nr.7/1994 ale BNR sub acest aspect contravin dispoziţiilor exprese şi imperative
ale Legii speciale nr. 59/1934.
- conform art. 84 pct. 3 teza 2 din Legea nr. 59/1934 legiuitorul a încriminat
drept infracţiune emiterea unui cec căruia îi lipseşte unul din elementele esenţiale cerute
de aliniatele 1, 2, 3, şi 5 al art.1 şi art. 11 ; 739 or în acest articol s-ar încadra şi „cecul în
alb” aşa cum din păcate este reglementat în Normele-Cadru nr. 7/1994 emise de BNR
ceea ce nu poate fi admis.
- expresia „cec necompletat la emitere”folosită de art. 14 din Legea nr.
59/1934 socotim că trebuie interpretată în spiritul dispoziţiilor art. 2 alin.1 din legea
susmenţionată respectiv că titlul căruia îi lipseşte una din condiţiunile arătate în art. 1
„nu va fi socotit cec”; credem că emiterea cecului este definitivată ca act juridic atunci
când este completat de posesor potrivit înţelegerii în calitatea de mandatar al
trăgătorului (emitent).740 Astfel socotim că se prezumă că creditorul a completat
formularul de cec la data când debitorul la asigurat că există sau va exista proviziunea
necesară în cont şi ca urmare l-a depus la tras pentru încasare. Într-o astfel de situaţie în
lipsa provizionului s-ar putea susţine că debitorul a emis un cec fără acoperirea necesară
în cont din moment ce a înmânat cecul creditorului care acţionând ca un mandatar al
debitorului l-a completat potrivit instrucţiunilor acestuia (debitorului), şi apoi în nume
propriu la prezentat trasului pentru executarea ordinului de plată care nu-l poate executa
neavând acoperirea necesară. Un astfel de formular de cec necompletat de debitor cu
excepţia semnăturii şi ştampilei, credem că trebuie acompaniat de un înscris constatator
al înţelegerii referitor la conţinutul mandatului dat de debitor creditorului cu privire la
completarea filei cec741 (dată, sumă, locul emiterii, locul plăţii etc.), potrivit legii adică
definitivarea emiterii cecului. Numai din acest moment se poate vorbi de un cec potrivit
legii. Pentru a evita inducerea în eroare a creditorului este necesar ca în înscrisul
acompaniator să nu se vorbească decât de „fila cec ce urmează a fi emisă” potrivit legii
şi nu de „cec emis”.
- credem că de la data înmânării filei cec creditorului, filă care are numai semnătura
trăgătorului şi ştampila şi până în momentul completării acesteia de către creditor
potrivit înţelegerii conform legii, nu se poate vorbi că această filă cec ar fi o garanţie din
cel puţin trei motive: a) potrivit art. 2 din lege titlul căruia îi lipseşte una din condiţiile
prevăzute de art.1, nu va fi socotit cec; b) lipsindu-i provizionul aceasta este ca şi o
739
„Absenţa menţiunilor prevăzute de pct.1-3 şi 5 atrage răspunderea penală conform art. 84 pct. 3.” arată prof. Ion Turcu
în „Teoria şi practica dreptului comercial român” Vol. II Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998.p.159. Este de observat că Legea
nr.59/1934 nu se foloseşte sintagma „cec în alb” ci numai sintagma „girul în alb”.
740
„Emiterea unui cec este o operaţiune complexă, alcătuită din două faze:a)completarea (redactarea) cecului pe
formular;b)predarea cecului către beneficiar. Cecul se consideră emis numai dacă ambele faze au fost efectuate.”Ion Turcu
op. cit. p.160.
741
A se vedea pct. 69 alin. 2 din Normele-Cadru nr. 7/1994 ale BNR.
275
garanţie inexistentă, ori nici un creditor nu acceptă o astfel de garanţie inexistentă; c)
dacă creditorul ştie că nu există provizia necesară în cont atunci el ştie că garanţia nu
există şi deci nu poate vorbi în acest caz de un cec-garanţie.
- de asemenea socotim că de la data definitivării emiterii cecului de către creditor
potrivit mandatului dat de debitor, prin completarea rubricilor potrivit înţelegerii şi până
în momentul refuzului de către tras nu se poate vorbi de o garanţie ci de un instrument
de plată special reglementat de legiuitor cu toate consecinţele ce decurg din aceasta; în
această fază creditorul conform înţelegerii cu debitorul crede că din momentul
completării există disponibilul în cont şi astfel prezintă cecul trasului să execute ordinul
de plată dat de trăgător consemnat pe cecul în cauză. În cazul refuzului de plată ca
urmare a lipsei disponibilului în cont înseamnă că debitorul a făcut promisiuni
mincinoase înşelându-l pe creditor.742 Tot în această ultimă ipoteză în cazul refuzului
la plată ca urmare a lipsei de disponibil în cont credem că debitorul este susceptibil de a
fi tras la răspundere penală pentru infracţiunea de înşelăciune prevăzută de art. 215
alin.1,2,3 şi 4 din C. pen. în concurs după caz cu una din infracţiunile prevăzute de art.
84 pct. 2 sau 3 din Legea nr. 59/1934.

SCRISOAREA GARANŢIE

O persoană fizică autorizată doreşte achiziţionarea unui anumit tip de

autoturism, dar nu dispune decât de 30% din preţul de achiziţie al acestuia. În schimb,
are venituri lunare care ar permite plata restului de preţ în 12 rate lunare şi dispune de
garanţii materiale suficiente (casa) pentru garantarea unui credit bancar sau emiterea
unei scrisori de garanţie bancară (SGB) pentru restul de preţ. Comerciantul i-ar pune la
dispoziţie autoturismul, dar nu are siguranţa că respectivul cumpărător va achita restul
de preţ. Persoana fizică autorizată respectivă ar cumpăra, dar nu are toţi banii necesari.
În aceste condiţii, cumpărătorul poate apela la o firmă de leasing, care poate mijloci
tranzacţia (dar cu costuri mari), poate contracta un credit pentru restul de preţ, plătind
astfel integral comerciantului, urmând ca lunar să ramburseze creditul la bancă
(suportând costurile creditului). „O a treia variantă este aceea de a solicita unei bănci
emiterea unei scrisori de garanţie bancară în favoarea comerciantului, care ar avea
siguranţa încasării restului de preţ. Prin utilizarea SGB, comerciantul realizează o
vânzare, cu plata în rate a restului de preţ, cumpărătorul poate beneficia de autoturism la
un moment în care nu dispune de întreaga sumă, beneficiind în plus de costuri mai mici
decât la leasing sau credit, iar banca obţine un venit din emiterea unei SGB fără a-şi
utiliza disponibilităţile băneşti”, exemplifică reprezentanţii Băncii Româneşti utilizarea
scrisorii de garanţie bancară. Deoarece emiterea unei garanţii bancare constituie un
angajament irevocabil de plată, nici o bancă nu va emite un astfel de angajament fără să
aibă, la rândul său, garanţia recuperării sumei plătite, în caz de executare a garanţiei.
Aceste garanţii pot fi sub formă de disponibil în cont, ipoteci asupra unor imobile sau
terenuri, contragaranţii primite de la alte bănci etc. „Scrisoarea de garanţie bancară este
independentă, din punct de vedere juridic, de contractul comercial dintre parteneri.
742
Pentru a se evita astfel de situaţii păgubitoare pentru creditor şi periculoase pentru mediul de afaceri, legiuitorul pe lângă
dispoziţiile Legii nr. 59/1934 , prin art. 6 din Legea nr.469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei
contractuale, a recomandat părţilor contractante să utilizeze instrumente de plată garantate printre care şi cecul
certificat. Potrivit art. alin 3 din Legea nr. 59/1934, „Orice menţiune de certificare, la vedere sau alta echivalentă, scrisă pe
titlu şi semnată de tras, are numai efectul confirmării existentului disponibilului şi împiedică pe trăgător de a-l putea retrage
înainte de a fi trecut termenul de prezentare.” De asemenea în art. 26 din Legea nr. 59/1934, referitor la garantarea cecului
se dispune: „Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval, pentru întreaga sau numai pentru parte din sumă. Această
garanţie poate fi dată de un terţ, altul decât trasul, sau chiar de un semnatar al cecului.”
276
Obligaţia băncii este deci numai una de ordin financiar, plata în acest caz fiind efectuată
de bancă la prima solicitare a beneficiarului garanţiei, cu condiţia îndeplinirii tuturor
condiţiilor cuprinse în scrisoarea de garanţie”, ne arată Gabriela Artopolescu, şef
Departament credite, documentare şi corespondenţi bancari de la Volksbank Romania.
Principala condiţie cerută în general de o bancă pentru eliberarea unei scrisori de
garanţie este aceea ca solicitantul, persoană fizică sau juridică, să deruleze operaţiunile
de cont curent prin respectiva bancă. Eliberarea scrisorii se comisionează în funcţie de
valoarea sa, de perioada de valabilitate şi de formele de garanţie acceptate de către bancă
(cash colateral, ipotecă, gaj, cesiune de creanţă, etc.) Scrisorile de garanţie emise de
bancă din ordinul clienţilor săi pot fi cu blocaj efectiv al fondurilor prin semnarea de
către ambele părţi a unui contract de cont colateral sau fără blocaj de fonduri, dar cu
existenţa altor contra garanţii: scrisori de contragaranţie emise de alte bănci acceptate
de către bancă, cesiunea încasărilor, acţiuni/părţi sociale, garanţii din partea acţionarilor,
ipoteci, gaj de bunuri mobile şi imobile. Scrisorile de garanţie emise sunt de mai multe
tipuri: scrisori de garanţie în caz de neefectuare a plăţii; de restituire a avansului; de
bună execuţie a contractului; în caz de neplată a unor obligaţii către diverse instituţii;
stand-by letter of credit – se emit ca garanţii în relaţia cu SUA, unde băncile nu pot
emite garanţii obişnuite. Scrisorile de garanţie bancară sunt, de cele mai multe ori,
guvernate de legea din ţară de emitere a garanţiei, deşi Camera de Comerţ
Internaţională de la Paris a emis Reguli şi Uzanţe Uniforme pentru Garanţii. În funcţie
de instrucţiunile primite de la clienţi, garanţiile pot fi: garanţii bancare directe (emise
direct de bană în favoarea beneficiarului garanţiei) sau garanţii bancare indirecte
(contragaranţii în favoarea altei bănci, pe baza căreia aceasta va emite scrisoarea de
garanţie în favoarea beneficiarului).Veridicitatea unei garanţii bancare, respectiv
autenticitatea acesteia, se verifică pe canal bancar, respectiv banca beneficiarului trebuie
să certifice autenticitatea semnăturilor băncii emitente sau a mesajului SWIFT primit.

BIBLIOGRAFIE
Adina Laura Pandele, Conosamentul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.
Adrian Mănăilă, Companiile offshore, sau evaziunea fiscală legală, Ediţia a II-a,
Editura All Beck, Bucureşti 2004.
Basarab Gogoneaţă, Economia riscului şi incertitudinii, Editura Economică,
Bucureşti 2004.
Christian Thuderoz, Negocierile, Editura Ştiinţa, Bucureşti, 2002.
Costică Voicu, Alexandru Boroi, Dreptul penal al afacerilor, Editura C.H. Bech,
Bucureşti, 2006.
Cresus, Confesiunile unui bancher toxic, Editura Publica, Bucureşti, 2009;
Dabu Valerică, Mediul legislativ al afacerilor, Editura SNSPA, Bucureşti, 2007.
Dabu Valerică, Despre dreptul şi arta apărării, Editura R.A. Monitorul Oficial,
Bucureşti, 1994.
Dabu Valerică, Drept Constituţional şi Instituţii Politice, Editura S.N.S.P.A.Bucureşti,
2001.

277
V.Dabu, Poliţişti, procurori şi judecători între lege şi fărădelege, Editura R.A.
Monitorul Oficial, Bucureşti, 1997.
V.Dabu, Dreptul comunicării sociale, Editura S.N.S.P.A.,Bucureşti, 2007 (C.D).
Dan Popescu, Conducerea afacerilor, Editura Economică, Bucureşti,2002.
David C. korten, Proiectul noii economii, Editura Antet, Bucureşti, 2009;
Diane Coyle, Guvernarea economiei mondiale, Editura Antet, Bucureşti 2000.
Dragoş Pătroi, Evaziunea Fiscală, între latura permisivă, aspectul contravenţional şi
caracterul infracţional, Editura Economică, Bucureşti, 2006.
Dragoş Pătroi, Florin Cuciureanu, TVA intracomunitar, Frauda carusel, Rambursarea
de TVA, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2009
Daniel Şandru, Societăţile comerciale, în Uniunea Europeană, Editura Universitaria,
Bucureşti, 2006.
Dorel Mihai Paraschiv, Tehnica Plăţilor internaţionale, Editura Economică. Bucureşti,
2003
Dorin Clocotici, Dolul, Frauda şi Evaziunea Fiscală, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1996.
Dorothee Pardoel, Les conflits de lois emn matiere de cession de creance,
L.G.D.J.Paris, 1997.
Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi Răspunderea Administratorilor societăţilor
Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.
Gheorghe Caraiani, Toma Georgescu, Managementul afacerilor, Editura Lumina
Lex, Bucureşti, 2003.
Emilian Lipcanu, Răspunderea Comitentului pentru Fapta Prepusului, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 1999.
Emil Poenaru, Garanţii reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti, 2004.
Adrian Man, Sergiu Golub, Culpa Creditorului, Editura Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2002.
Gheorghe Stancu, Dreptul de retenţie, gajulşi privilegiul cărăuşului asupra mărfii
transportate, Editura Lumina Lex, Bucureşti 1999.
Gheorghe Piperea, Obligaţiile şi Răspunderea Administratorilor societăţilor
Comerciale, Editura All Beck, Bucureşti, 1998.
Eduard G Hinkleman, Plăţi internaţionale, Editura Teora, Bucureşti, 2000.
Eugen Ovidiu Chirovici, Noua Economie, Editura Rao, Bucureşti, 2008:
Iulia Albu-Cîrnu, Asigurarea Creditului, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002.
Ileana Răducanu, Falsificarea mărfurilor industriale, Editura ASE, Bucureşti 2002.
Jon Hanson, Datorii profitabile datorii neprofitabile, Editura Amaltea, Bucureşti,
2006.
Horaţiu Sasu, Dragoş Pătroi, Florin Cuciureanu, Practici de sustragere de la
înregistrarea şi plata impozitelor, Editura C.H. Beck, Bucureşti 2009
Livia Mocanu, Garanţiile reale mobiliare, Editura All Beck, Bucureşti 2004.
Paul Diaconu, Cum fac banii contabilii? Evayiune Fiscală, Paradisuri Fiscale,
Contabilitate creativă, Editura Economică, Bucureşti, 2004.
Ion Sârbulescu, Victor Petre, Dan Constantinescu, Protecţia consumatorilor şi
concurenţa de piaţă, Editura TipoRadical, Drobeta Turnu Severin, 2003.
Luminiţa Roxin, Gestiunea Riscurilor Bancare, Editura Didactică şi pedagogică, R.A.
Bucureşti, 1997.
Mihaela Rovenţa, Introducere în forfetare şi factoring, Editura Economică, Bucureşti
2002.
278
Marian Negruş, Plăţi şi garanţii internaţionale, Editura All, Bucureşti, 1998.
Dennis Lock, Managementul de proiect, Editura Codecs, Bucureşti,2000.
Mădălina Faghi, Acreditivul documentar, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti 2007.
Marius Şcheaua, Legea societăţilor comerciale nr.31/1990 comentată şi adnotată.
Editura All Beck, Bucureşti 2000.
Monika Jozon, Răspunderea pentru produse defectuoase în Uniunea Europeană,
Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007.
Nelu Anghel, Elena Loredana Anghel, Garantarea obligaţiilor Civile şi Comerciale,
Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000.
Nicolae Craiu, Economia subterană, Editura Economică, Bucureşti 2004.
Paul Ştefănescu, Mari scandaluri financiare, Editura Saeculum Vizual, Bucureşti
2002.
Puiu Nistoreanu, Negocierea în afaceri, Editura ASE, Bucureşti 2005.
Rustamm Lalkaka, Jack Bishop, Rolul incubatoarelor de afaceri în dezvoltarea
economică, Editura All Beck, Bucureşti,2000.
Klaus Werner/Hans Weis, Noua carte neagră a firmelor de marcă, Editura Aquila,
Bucureşti, 2004.
Radu S. Motica, Dreptul comercial român şi dreptul bancar, Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 1999.
Robert T. Kiyosaki, Ghidul investitorului, Editura Amaleta, Bucureşti,2002.
Dorin Clocotici, Dreptul comercial al afacerilor, vol.1, Ed. Fundaţia România de
mâine, Bucureşti,1998.
Stanciu D.Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All, Bucureşti, 2006.
Y.Guyon, Droit des affaires, Tome 1, 8 edition, Economico, paris, 1994.
Smaranda Angheni şi colectiv, Drept comercial, Editura Oscar Print, Bucureşti, 2000.
Smaranda Angheni, Clauza penală în Dreptul civil şi comercial, Ediţia a II-a revizuită
şi adăugită, Editura Oscar Print, Bucureşti , 2000.
Richard Newton, Management de Proiect, Editura Meteor Pres, Bucureşti, 2006.
Tim Harford, Economist sub acoperire, Editura Andreco Educaţional Grup,
Bucureşti, 2007;
Viorel Paşca, Falimentul Fraudulos, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.
Viorel Paşca, Bancruta Frauduloasă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.
Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale,
Editura Scripta, Bucureşti, 1998.
Vasile Bîrle, Frauda fiscală, Editura Teora, Bucureşti 2005.
Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Editura Lumina Lex, Bucureşti,1996.
Dan Popescu, Conducerea afacerilor,Editura Scripta, Bucureşti,1995.
Principiile aplicabile contractelor comerciale internaţionale, în UNIDROIT,Institutul
internaţional pentru unuficarea dreptului privat, Roma,1994.
V. Dabu, „Implicaţiile penale ale folosirii ilegale ale cambiei şi biletului la ordin”în
Revista de Drept penal, nr. 3/1996.
Costică Voicu, Sandu Florin, Dreptul penal al afacerilor, Editura Rosetti,
Bucureşti,2002.
V.Dabu, Boboc Enoiu Tudorel, „Despre protecţia secretului profesional şi a creditului
bancar”, Revista de Drept comercial nr. 6/2000.
V.DABU Noua lege pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, în Revista
Dreptul nr.4/2006, Bucureşti 2006, (I.S.S.N.)

279
 V. DABU Protecţia afacerilor prin instituirea secretului bancar. Opozabilitatea
secretului bancar faţă de autorităţi. Limitele secretului bancar. Protecţia secretului
bancar în noul Cod penal, Revista Dreptul nr.5/2006 Bucureşti 2006 (I.S.S.N.)
V. DABU Dreptul la imagine şi protecţia imaginii prin norme de dreptul proprietăţii
intelectuale, Revista Română de Dreptul Proprietăţii Intelectuale, nr.2/2006
Bucureşti 2006 (I.S.S.N.)
V. DABU Imaginea. Dreptul la o imagine corectă. Marca. Dreptul la propria
imagine, Revista, Pro Lege, nr.2/2006 (I.S.S.N.)
V.DABU Infracţiuni în dauna creditorilor. Infracţiuni prevăzute de Legea nr.85/2006
privind procedura insolvenţei în condiţiile Legii nr.278/2006 şi Legii nr.356/2006,
revista, Pro Lege, nr.4/2006.
Codul civil.Codul comercial. Legea nr.31/1990 modificată prin Legea nr.82/2007.
Legea nr. 469/2002 privind disciplina contractuală. Legea nr.193/2000 privind
clauzele abuzive în contracte. Ordonanţa Guvernului nr.52/1997 privind regimul
juridic al francizei. Ordonanţa Guvernului nr.21/1992 privind protecţia
consumatorilor. Ordonanţa Guvernului nr.27/2002. Ordonanţa de Urgenţă a
Guvernului nr.27/2003. O.G.R. nr.75/2001. Legea nr.455/2001 privind semnătura
electronică. Legea nr.78/2000privind prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor
de corupţie. Legea nr.148/2000 privind publicitatea. Legea nr.656/2002 prevenirea şi
sancţionarea spălării banilorLegea nr.161/2003. O.G.nr.99/2000 privind
comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă. Legea nr.449/2003. O.G. nr.
20/2002. O.G. nr.87/2000. O.G.nr. 9/2000 privind nivelul dobânzii legale. O.G.
nr.130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor
la distanţă. O.G. nr.33/2002 O.G. nr.85/2004 privind protecţia consumatorilor la
încheierea şi executarea contractelor la distanţă privind serviciile financiare. Legea
nr.240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de
produsele cu defecte. Legea nr.571/2003 privind Codul fiscal. Legea nr.296/2004
privind Codul consumului modificată prin Legea nr.425/2006. Legea nr.300/2004.
Legea nr.365/2002 privind comerţul electronic. Legea nr.282/2004. Legea
nr.296/2004. Legea nr.297/2004. Legea nr.287/2004. Legea nr.241/2005 pentru
prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Legea nr.356/2006. Legea nr.85/2006.
Legea nr.441/2006. Legea nr.278/2006.Legea nr. 363/2007. Legea nr. 158/2008.

TESTE DE AUTOEVALUARE
1. Indicaţi care din următoaele fraze şi propoziţii sunt adevărate:
a) afacerea este identică cu proiectul;
b) proiectul afacerii o precede şi nu este identic cu aceasta;
280
 c) proiectul afaceri este un element esenţial în cultura de afaceri;
d) proiectul afacerii precede şi însoţeşte afacerea.
2. Indicaţi care dintre următoarele fraze şi propoziţii sunt false:
a) intuiţia şi experienţa sunt suficiente în afaceri;
b) intuiţia şi experienţa nu mai sunt suficiente în afaceri datorită
schimărilor, transformărilor, tot mai rapide, în mediul de afaceri şi în
mod deosebit în legislaţie;
c) incubatorul de afaceri este un sistem organizaţional în care activităţile
sunt coordonate în scopul de a genera, proteja firmele noi, profitabile şi
de a le înlesni dezvoltarea.
3. Proiectul performant este:
a) acel proiect ancorat în realitatea mediului de afaceri, în scopul asigurării
obiectivului propus cu riscuri minime şi eficienţa maximă;
b) un incubator de afaceri;
c) orice proiect care a asigurat obiectivul propus.
4. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt neadevărate:
a) afacerea este iniţiativa unui întreprinzător, concretizată într-o relaţie
contractuală şi având o finalitate economico-financiară precizată,
corespunzătoare unui anumit scop;
b) afacerea este o activitate umană de regulă independentă, desfăşurată
după anumite reguli norme şi principii prin care se urmăreşte
satisfacerea trebuinţelor umane în condiţii de eficienţă maximă pentru
sibiecţii acesteia;
c) speculaţia înseamnă cumpărarea şi revânzarea de mărfuri, servicii ori
titluri de credit în scopul obţinerii unui câştig, ca diferenţă între preţul
de cumpărare şi cel de revânzare.
5. Prin evaziune fiscală tolerată se înţelege:
a) sustragerea de la plata impozitelor sancţionată penal de legiuitor;
b) numai facilităţile fiscale;
c) acea situaţie în care legiuitorul nu a impus să se plătească impozite şi
taxe pe venitul dintr-o activitate, afacere.
6. În condiţiile actualului Cod fiscal, ce este mai eficient:
a) să optezi pentru dividente de la societatea unde lucrezi şi eşti acţionar;
b) să optezi pentru salariu în locul dividentelor datorită impozitului mai
mare;
7. Pentru o afacere sunt importante în principal:
a)proiectul afacerii, motivaţiile, mijloacele şi modalităţile de înfăptuire;
b) numai managementul economic, juridic, financiar al resurselor umane,
financiare, materiale, al proiectelor şi în mod deosebit eficienţa şi
finalitatea acestora;
c) numai mediul de afaceri corespunzător, economic, juridic, fiscal, bancar,
etc.
d) toate răspunsurile prevăzute la literele a,b,c inclusiv ideea, intuiţia şi
experienţa.
8. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) clauzele abuzive în contracte sunt acele clauze prejudiciabile pentru una
din părţi, stabilite prin încălcarea legii;

281
 b) Cunoaşterea şi aplicarea dreptului afacerilor, asigură înlăturarea
riscurilor juridice, fiscale, etc. şi evitarea unor afaceri dezavantajoase
printr-o proiectare, derulare şi finalizare profitabilă;
c) Riscul este un eveniment incert că se va produce, cu caracter păgubitor.
9. Arătaţi care din următoarele fraze nu sunt adevărate:
a) Incertitudinea producerii evenimentului riscant este data de lipsa de
informaţii speciale, calificate cât şi de o capacitate redusă de proectare a
acţiunilor şi mijloacelor preventive.
b) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului îl suportă
vânzătorul întotdeauna.
c) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului îl suportă
cumpărătorul întotdeauna;
d) Riscul scufundării vasului cu marfă, al incendierii, al furtului, îl suportă
proprietarul bunului, în momentul producerii evenimentului.
10. Legislaţia stufoasă, iar în unele cazuri necorelată şi generatoare de
confuzii, discrepanţa dintre textul legii şi modul de aplicare în practică, generează sau
favorizează riscuri care presupun pentrul omul de afaceri:
a) identificarea riscurilor;
b)cunoaşterea legislaţiei, a lacunelor acesteia, gradul de permisivitate,
condiţiile derogărilor de la interdicţii;
c) cunoaşterea căilor şi mijloacelor de urgentare a aplicării legii, a judecăţii
şi executării hotărârilor judecătoreşti, de responsabilizare a autorităţilor
atunci când este cazul;
d) modificare şi perfecţionarea legislaţiei.
11. Proiectul unei afaceri eficiente presupune:
a)alegerea celor mai indicate instrumente juridice (garanţii, contracte,
acţiuni, instrumente de plată, sancţiuni, etc.), în raport cu specificul
afacerii şi oportunitatea folosirii acestora.
b) a cunoaşte şi folosi în afacere a tot ceea ce nu este interzis dar este util
unei afacerei eficiente;
c) câştigarea licitaţiei pentru finanţarea proectului;
d) cumpărarea unui proiect de la o firmă furnizoare de proiecte.
12. Cunoaşterea şi respectarea regimului autorizării prealabile în afaceri
asigură:
a) evitarea nulităţii actelor şi faptelor juridice ale afacerii;
b) îmbogăţirea fără justă cauză;
c) evitarea confiscării bunurilor şi valorilor obiect al afacerii;
d) protecţia legii pentru afacerea corect concepută.
13. Prin procedura aprobării tacite se înţelege:
a) acea procedură prin care autorizaţia este considerată acordată dacă
autoritatea administraţiei publice nu răspunde solicitantului în termenul
prevăzut de lege pentru emiterea respectivei autorizaţii;
b) actul administrativ emis de autoritatea administraţiei publice prin care
se permite solicitantului desfăşurarea unei anumite activităţi, prestarea
unui serviciu sau exercitarea unei profesii.
c) procedura de autorizare în domeniul activităţii nucleare, a celor care
privesc regimul armelor de foc, muniţiilor şi explozivilor, regimul

282
 drogurilor şi precursorilor, precum şi al autorizaţiilor din domeniul
siguranţei naţionale.
14. Pentru alegerea partenerului de afaceri este necesar să cunoaştem şi:
a) riscul comercial al acestuia pe care îl aflăm din evidenţele O.R.C., de la
Centrala Resurselor Bancare, de la Biroul de Credite.
b) dacă are antecedente penale, de la Cazierul judiciar;
c) riscul fiscal de la Cazierul fiscal.
15. În afaceri sunt cosiderate practici păgubitoare:
a) folosirea facturilor proforma, a operaţiunilor pe descoperit de cont,
emiterea de CEC-uri fără acoperire şi folosirea lor ca aşa zise garanţii;
b) garantarea cu bunuri viitoare, cesionarea de datorie, cesionarea gestiunii
în dauna creditorilor;
c) camăta, folosirea de semnături prescurtate fără elemente suficiente de
identificare;
d) închirierea propriilor imobile, mobile cu sume mari către firmele ce le
administrează.
16. Interesul studierii mediului legialativ al afacerilor comerciale rezidă din
aceea că atât afaceristul cât şi consumatorul:
a) vor şti să aleagă forma juridică a societăţii comerciale pe care să o
înfiinţeze în raport de posibilităţile sale materiale, financiare,
manageriale, de ideea şi proiectul afacerii, de scopurile sale, de
probabilitatea riscurilor, de clientelă, de mediul de afaceri, etc.
b) vor şti ce este interzis în afacerile comerciale, pentru a nu intra în
conflict cu legea; vor evita afacerile perdante, partenerii de afaceri
păgubitori, obiectele afacerilor interzise sau obiecte interzise în afaceri.
c) vor cunoaşte şi reduce riscul în afaceri, protejându-şi afacerea şi
asigurându-şi profitul;
d) vor alege şi folosi instituţiile juridice corespunzătoare, optime
activităţilor şi scopurilor sale.
17. În realizarea proiectului unei afacerei comerciale, sunt aplicabile în
ordine:
a) Codul comercial, legislaţia comercială, uzul comercial;
b) legislaţia comercială, codul comercial, uzanţa comercială, codul civil şi
unele norme de drept administrativ.
c) legile comerciale, codul comercial, codul civil, uzanţele comerciale şi
obiceiul locului.
18. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) Uzanţele cinstite presupun, buna credinţă respectarea legii, a intereselor
consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale;
b) Uzanţele cinstite sunt numai acelea definite de lege;
c) este considerată a fi contrară uzanţelor comerciale cinstite, utilizarea în
mod neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici
de genul neexecutării unilaterale a contractului sau utilizării unor
proceduri neloiale, abuzului de încredere, incitări la delict şi
achizionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că
respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze
poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.
19. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
283
 a) uzanţele comerciale sunt admise atunci cânt legiuitorul a prevăzut
aceasta în mod expres;
b) în afacerile cu elemente de estraneitate, uzanţele comerciale se aplică
dacă legea aplicabilă afacerii prevede aşa ceva;
c) uzanţele comerciale nu se aplică atunci când părţile în mod expres în
contract au exclus aplicarea lor;
d) aplicarea uzanţelor să fie rezonabilă;
e) uzanţele comerciale nu pot deroga de la normele juridice supletive, ci
numai de la cele imperative sau prohibitive.
20. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) dispoziţiile îndoielnice din contracte se interpretează după obiceiul
locului unde s-a încheiat contractul;
b) obiceiul locului nu se aplică dacă în mod expres în contractul încheiat s-
a prevăzut aceasta;
c) uzanţa comercială este izvor de drept subsidiar adică se aplică în lipsa
unei reglementări prevăzute de lege.
d) norma juridică imperativă sau prohibitivă este acea normă juridică prin
care legiuitorul dă posibilitatea celui ce îi este destinată să se oblige a o
respecta sau nu în relaţia socială reglementată.
21. Arătaţi care dintre frazele ce urmează sunt adevărate:
a) normele de drept al afacerilor comerciale reglementează favorabil
afacerea.
b) a aplica exclusiv normele de drept civil unei afaceri, înseamnă a nu
beneficia de unele facilităţi prevăzute de legea comercială;
c) potrivit teoriei subiective, comercialitatea unui act este dată de trei
trăsături îndeplinite în mod cumulativ: realizarea actului de un
comerciant, în exerecitarea profesiei comerciale, urmărind exploatarea
comerţului său.
22. Orice persoană are dreptul la judecarea în mod achitabil, în public şi într-
un termen rezonabil a cauzei sale, ceea ce presupune:
a) soluţionarea operativă a cauzei comerciale;
b) căile, mijloacele şi probele folosite de părţi într-un proces trebuie să fie
egale;
c) procesele judiciare se desfăşoară de regulă în şedinţe secrete, iar în
şedinţe publice atunci când se impune;
d) excluderea abuzului de drept procesual sau de orice alt drept care ar
duce a tergiversarea cauzei;
e) toţi participanţii la proces să-şi exercite cu bună credinţă drepturile şi
obligaţiile.
23. Atunci când se încheie un contract de comerţ exterior este indicat să:
a) se prevadă că actul sau orice proces legat de acesta va fi după legea mai
favorabilă omului de afaceri;
b) se evite aplicarea obiceiurilor sau uzanţelor care nu sunt cunoscute;
c) se aplică principiul „Lex loci contractus”.
24. De la Oficiul Registrului Comerţului, putem afla despre partenerul de
afaceri următoarele:
a) date despre fondul de comerţ;
b) antecedntele penale;
284
 c) hotărârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale care îl
fac nedemn sau incompatibil de a exercita această profesie;
d) data încheierii procedurii de reorganizare judiciară, sau de faliment;
25. De la Oficiul Registrului Comerţului putem afla despre partenerul de
afaceri următoarele:
a) semnătura şi ştampila oficială a celor care au dreptul să angajeze
societatea comercială;
b) mărcile de fabrică, de comerţ şi de serviciu, denumirea de origine,
indicaţiile de provenienţă, firma, emblema agentului economic;
c) hotărârea de divorţ a comerciantului cât şi cea de împărţire a bunurilor
comune;
d) dacă a încheiat anul cu pierderi sau profit.
26. Potrivit art.1 din Legea nr.300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice
şi a asociaţilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod idependent, pot
desfăşura activităţi pe teritoriul României, în mod independent sau pot constitui
asociaţii familiale în condiţiile prevăzute de prezenta lege următorii:
a) toţi cetăţenii români şi cetăţeni străini;
b) persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni străini indiferent de
cetăţenie;
c) persoanele fizice cetăţeni români, cetăţeni străini care provin din statele
membre ale Uniunii Europene şi din state aparţinând Spaţiului Economic
European.
27. Potrivit Legii nr.509/2002, prin agent comercial permanent se înţelege:
a) orice agent comercial român;
b) comerciantul persoană fizică sau juridică, care, în calitatea de
intermediar independent este împuternicit în mod statornic să negocieze
afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică, denumită comitent, sau
să încheie afaceri în numele şi pe seama comitentului.
c) societăţile comerciale.
28. Arătaţi care din următoarele fraze sunt neadevărate:
a) Orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ,
nu poate fi considerată comerciant, însă ea este supusă legilor şi
jurisdicţiunii comerciale pentru toate contestaţiie ce se pot ridica din
această operaţiune;
b) legea comercială se aplică numai comercianţilor;
c) Chiar când actul este comercial numai pentru una din părţi, acţiunile ce
derivă dintr-însul sunt de competenţa jurisdicţiei comerciale.
29. Pentru ca o persoană fizică să fie subiect al dreptului comercial trebuie:
a) să desfăşoare activităţi de comerţ ca profesie;
b) dacă nu este comerciant, atunci să participe la un act subiectiv prevăzut
de art.4 din C.Com. sau un alt act obiectiv din cele enumerate la art.3 din
Codul Comercial;
c) să îndeplineaască condiţii necesare protejării persoanei care vrea să facă
comerţ;
d) să îndeplinească condiţii necesare protejării intereselor generale.
30. Limitele legale prevăzute pentru dobândirea statului de comerciant sunt:
a) clauzele nonconcurenţiale;
b) incapacităţile prevăzute de lege;
285
 c) interdicţiile, decăderile şi incompatibilităţile prevăzută de lege;
d) interzicerea clauzelor abuzive în contracte.
31. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) capacitatea juridică de folosinţă, presupune capacitatea persoanei de a-
şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice, cu
discernământul necesar;
b) prin capacitatea de exerciţiu se înţelege aptitudinea omului de a avea
drepturi şi obligaţii;
c) clauza garanţiei contra evicţiuni este obligatorie de prevăzut în
contractele de vânzare cumpărare.
32. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) prin evicţiune se înţelege pierderea posesiuni unui bun ca urmare a
exercitării de către o altă persoană a dreptului său asupra celuiaşi bun;
b) capacitatea de exerciţiu este însuşirea persoanei, recunoscută de lege, de
a discerne cu privire la actele şi faptele sale, consecinţele acestora şi de
a-şi asuma legal responsabilitatea lor;
c) capacitatea de exerciţiu deplină se dobândeşte la împlinirea vârstei de
18 ani;
d) prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o
demnitate publică sau o funcţie publică, are un interes personal de
natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate
a actribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.
33. Nu pot fi comercianţi:
a) parlamentarii, funcţionarii publici, magistraţii, militarii şi poliţiştii;
b) avocaţi, notari, medici;
c) meseriaşi, agricultori, farmacişti.
34. Persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent
şi asociaţiile familiale autorizate în condiţiile legii:
a) au numai angajaţi proprii;
b) nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă;
c) are angajaţi proprii numai dintre membrii de familie.
35. Pentru a desfăşura activităţi economice în mod independent sau în cadrul
asociaţiilor familiale, printre alte condiţii trebuie îndeplinită şi:
a) să aibe calificarea-pregătire profesională sau, după caz, experienţa
profesioanlă-, necesară pentru a desfăşura activitatea economică potrivit
autorizaţiei solicitate;
b) nu este necesară o calificare, întrucât s-ar afecta principiul liberei
iniţiative.
36. Dosarul pentru obţinerea de la Primărie a autorizaţiei pentru desfăşurarea
de activităţi economice în mod independent sau în cadrul unei asociaţii familiale
conţine:
a) cerere – tip;
b) rezervarea denumiri la oficiul registrului comerţului;
c) copii de pe actele de identitate; actele de domiciliu sau reşedinţă;
certificate medicale;
d) acte care dovedesc pregătirea profesională sau experienţa profesională;
e) declaraţii tip pe propria răspundere că îndeplineşte condiţiile prevăzute
de lege;
286
 f) certificatul de cazier fiscal sau declaraţia pe propria răspundere a
cetăţeanului străin neînregistrat fiscal în România.
37. Primăria are obligaţia să elibereze autorizaţia pentru desfăşurarea
activităţii în mod independent sau în asociaţie familială, în termen:
a) 10 zile
b) 30 zile
c) nu este prevăzut de lege.
38. O persoană fizică poate desfăşura activităţi economice în mod independent
sau în o asociaţie familială:
a) în baza unei singure autorizaţii;
b) în baza mai multor autorizaţii;
c) în baza maximum 3 autorizaţii.
39. Anularea autorizaţiei unei asociaţii familiale se face pentru:
a) cererea de renunţare;
b) când nu mai este îndeplinită o condiţie de autorizare prevăzută de lege;
c) săvârşirea unei contravenţii sau infracţiuni.
40. Persoanele fizice, cetăţeni străini, care desfăşoară activităţi economice pe
teritoriul României, autorizate conform Legii 300/2004 li se aplică:
a) regimul valutar stabilit de B.N.R.;
b) legea statului al cărui cetăţean este;
c) legile statului român.
41. Respingerea cererii de autorizare a asociaţiei familiale sau a activităţii
desfăşurate în mod independent, în mod nejustificat sau măsura anulării autorizaţiei pot
fi contestate:
a) la Consiliul local;
b) la Prefect;
c) la instanţă.
42. Nerespectarea termenului de 10 zile pentru eliberarea autorizaţiei pentru
asociaţia familială:
a) nu se sancţionează;
b) se sancţionează cu 500.000 lei amendă;
c) se sancţionează cu amenda de 500.000 lei amendă pentru fiecare zi de
întârziere.
43. Răspunderea nelimitată pentru daune este caracteristică:
a) pentru comerciantul persoană fizică;
b) pentru S.R.L.;
c) pentru Societate comercială pe acţiuni.
44. Obligaţia înregistrării la Oficiul Registrului Comerţului o au:
a) toate societăţile comerciale, asociaţiile familiale şi persoanele fizice
autorizate conform Legii 300/2004;
b) meseriaşii şi ţăranii când nu-şi desfac produsele din gospodăria proprie;
c) meseriaşi şi ţărani care îşi desfac produsele din gospodăria proprie;
d) persoanele care exercită profesii liberale.
45. Completaţi cuvintele care lipsesc din următoarea definiţie:
„Societatea este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane
(asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri (inclusiv bani)
pentru a desfăşura o ____________, _________, în vederea _________
şi ___________ beneficiilor care vor rezulta”.
287
 46. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) Societatea cu răspundere limitată, presupune o răspundere limitată
numai la nivelul patrimoniului societăţii, neafectând patrimoniul
persoanelor fizice, administratori sau acţionari;
b) în dreptul francez, societatea fictivă este considerată acea societate în
care persoanele care apar ca asociaţi nu sunt decât prete-nome sau
figuranţi ai uneia sau mai multor persoane care doresc să rămână
anonime.
47. Arătaţi care dintre următoarele fraze nu sunt false:
a) asociaţiile şi fundaţiile sunt unităţi non profit;
b) asociaţiile şi fundaţiile recunoscute că sunt de utilitate publică
beneficiază de o serie de facilităţi de impozitare;
c) Asociaţiile şi fundaţiile au dreptul să înfiinţeze S.R.L.-uri.
48. Activitatea de afaceri private este incompatibilă cu:
a) activitatea de afaceri comerciale deoarece aceasta are un caracter
speculativ;
b) activitatea de afaceri publice, deoarece există conflict de interese;
c) funcţiile publice deoarece activitatea de afaceri private presupune
egalitate între părţi, ori funcţiile publice impun autoritate, putere, ceea ce
ar afecta corectitudinea în afaceri prin abuz, inegalitate, corupţie, etc.
49. Emiterea unui act administrativ, încheierea unui act juridic ori emiterea
unei dispoziţii, în exercitarea funcţiei care produce un folos material pentru sine, pentru
soţul ori rudele sale de gradul I este lovită de nulitate absolută dacă autorul lor este:
a)primar, viceprimar, primarul general şi viceprimarii municipiului
Bucureşti;
b) orice funcţionar public;
c) orice funcţionar public sau privat.
50. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) convenţiile n-au efect decât între părţile contractante;
b) orice persoană care într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ,
nu poate fi considerat ca fiind comerciant, ea este însă supusă legilor şi
jurisdicţiei comerciale pentru contestaţiile ce se pot ridica din această
operaţiune;
c) administratorii societăţii comerciale cu răspundere limitată nu răspund
niciodată cu averea personală a lor pentru pagubele cauzate terţilor în
această calitate.
51. Judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului,
persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de către membrii
organelor de conducere – administratori, directori, cenzori şi orice altă persoană – care
au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una din următoarele fapte:
a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau
în cel al unei alte persoane;
b) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea în
mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi;
c) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au
mărit, în mod fictiv, pasivul acesteia;
d) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice
fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi.
288
 52. Protejarea patrimoniului personal, de urmărirea pentru daunele cauzate de
societatea al cărei administrator este se face prin:
a) înfiinţarea unei societăţi pe acţiuni;
b) înfiinţarea unui S.R.L.;
c) societate în nume colectiv;
d) asociaţie sau fundaţie;
e) societatea în comondita pe acţiuni;
53. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) asociaţiile şi fundaţiile au scop patrimonial;
b) societăţile comerciale au scop patrimonial;
c) asociaţiile şi fundaţiile pot beneficia de facilităţi fiscale;
d) asociaţiile şi fundaţiile au dreptul să înfiinţeze societăţi comerciale.
54. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) Organele asociaţiei sunt: adunarea generală, consiliul director, cenzorul
sau după caz comisia de cenzori;
b) hotărârile luate de adunarea generală, în limitele legii ale actului
constitutiv şi/sau ale statului sunt obligatorii chiar şi pentru asociaţii care
nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă;
c) Organele fundaţiei sunt: a) consiliul director; b) cenzorul sau, după caz,
comisia de cenzori.
55. În realizarea competenţei sale cenzorul sau după caz comisia de cenzori:
a) verifică modul în care este administrat patrimoniul asociaţiei;
b) întocmeşte rapoarte şi le prezintă adunării generale;
c) poate participa la şedinţele consiliului director fără drept de vot;
d) aprobă bilanţul contabil.
56. Cererea de înscriere a fundaţiei la Registrul Comerţului va fi însoţită de
următoarele documente:
a) actul constitutiv;
b) statutul, avizul ministerului sau al organului central al administraţiei
publice centrale în a cărui sferă de competenţă îşi desfăşoară activitate;
c) cazierul judiciar şi fiscal;
d) actele doveditoare ale sediului şi patrimoniului iniţial;
57. Actul constitutiv al fundaţiei cuprinde sub sancţiunea nulităţii absolute:
a) datele de identificare a fondatorului sau, după caz a fondatorilor: numele
sau denumirea şi după caz, domiciliul sau sediul acestora;
b) scopul fundaţiei; denumirea fundaţiei; sediul fundaţiei, patrimoniul
iniţial al fundaţiei; semnătura fondatorului sau după uz ale fondatorilor;
c) durata de funcţionare a fundaţiei – pe termen determinat, cu indicarea
expresă a termenului sau, după caz, pe termen nedeterminat;
d) componenta nominală a celor dintâi organe de conducere, administrare
şi control ale fundaţiei ori regulile pentru desemnarea membrilor acestor
organe.
58. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) este interzisă utilizarea în denumirea asociaţilor a unor sintagme sau
cuvinte specifice autorităţilor şi instituţiilor publice ori unor profesii
liberale sau altor activităţi cu reglementări proprii;
b) numai consiliul director încheie acte juridice în numele şi pe seama
asociaţiei;
289
 c) numai anumite asociaţii sau fundaţii pot fi recunoscute de Guvernul
României ca fiind de utilitate publică;
59. Recunoaşterea utilităţii publice conferă asociaţiei sau fundaţiei
următoarele drepturi:
a) dreptul de a i se concesiona serviciile publice fără caracter comercial, în
condiţiile legii;
b) dreptul la resurse provenite din bugetul de stat şi din bugetele locale,
după cum desfăşoară activităţi în interes general sau al colectivităţilor
locale, astfel: de la bugetul de stat, prin bugetele ministerelor sau ale
altor organe ale administraţiei publice centrale în a căror sferă de
competenţă îşi desfăşoară activitatea, de la bugetele locale, în limita
sumelor aprobate de consiliile locale;
c) dreptul de a menţiona în toate documentele pe care le întocmeşte că
asociaţia sau fundaţia este recunoscută ca fiind de utilitate publică.
60. Veniturile asociaţiilor şi fundaţiilor provin din:
a) cotizaţiile membrilor;
b) dobânzile şi dividentele rezultate din plasarea sumelor disponibile, în
condiţii legale;
c) dividentele societăţilor comerciale înfiinţate de asociaţii sau de fundaţii;
d) venituri realizate din activităţi economice directe;
e) donaţii, sponsorizări sau legate;
f) resurse obţinute de la bugetul de stat şi/sau de la bugetele locale.
61. Asociaţia se dizolvă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei
persoane interesată:
a) când scopul sau activitatea asociaţiei a devenit ilicită sau contrară ordinii
publice;
b) când realizarea scopului este urmărită prin mijloace ilicite sau contrar
ordinii publice;
c) când asociaţia urmăreşte un alt scop decât cel pentru care s-a constituit;
d) când asociaţia a devenit insolvabilă;
e) prin hotărârea adunării generale.
62. În cazul dizolvării asociaţiei sau fundaţiei:
a) bunurile rămase în urma lichidării revin în mod proporţional asociaţilor
şi respectiv fondatorilor;
b) bunurile rămase în urma lichidării nu se pot transmite către persoane
fizice;
c) bunurile rămase în urma lichidării se pot transmite persoanelor juridice
de drept public sau privat cu scop identic sau asemănător, printr-o
procedură stabilită în statutul asociaţiei şi fundaţiei.
63. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt adevărate:
a) asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului lor la capitalul
social;
b) asociaţi comandidaţi răspuns în mod solidar şi nelimitat;
c) la societăţile de persoane nu se pot aduce raporturi la capitalul social
bani, bunuri şi creanţe;
d) la societăţile de persoane este obligatoriu minimul de capital social de
2.000.000 lei.
64. Dezavantajele societăţilor de persoane sunt:
290
 a) costuri mici de înregistrare;
b) părţile sociale nu pot fi negociate;
c) părţile sociale nu se pot transmite, cesiona cu excepţia cazului în care s-a
prevăzut expres în actul constitutiv că pot fi transmise moştenitorilor;
d) răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată, dezavantaj pentru
comandidaţii şi avantaj pentru comanditari.
65. Avantajele societăţilor de persoane:
a) părţile sociale nu pot fi negociate;
b) se pot aduce aporturi la capitalul social atât bunuri, bani cât şi creanţe;
c) legea nu prevede un minim de capital social;
d) comanditarii sunt garantaţi cu patrimoniul comanditaţilor;
e) controlul activităţii societăţii se face de către asociaţi fără a fi necesari
cenzori;
66. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) Prin creanţă se înţelege dreptul creditorului de a pretinde debitorului
îndeplinirea de a da, de a aface, sau de a nu mai face ceva;
b) societăţile de capital sunt: societăţi de persoane, societăţi pe acţiuni şi
societăţi în comandită pe acţiuni;
c) Numărul acţiionarilor la S.R.L. nu poate fi mai mare de 20.
67. Arătaţi care dintre următoarele fraze sunt false:
a) acţiunile pot fi nominative sau la purtător;
b) la societăţile de capital, capitalul social nu poate fi mai mic de
25.000.000 lei;
c) în societăţile comerciale cu răspundere limitată capitalul social este
împărţit în acţiuni.
68. Avantajele societăţii pe acţiuni sunt:
a) punerea în valoare a calităţilor personale ale asociaţilor;
b) posibilitatea de a atrage capitaluri mari;
c) răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise,
deci nu îşi riscă patrimoniul lor;
d) acţionarii pot să-şi vîndă acţiunile, să le transmită sau schimbe după
interes;
e) au obiect nelimitat de activităţi, au durata de viaţă cea mai lungă.
69. Sunt dezavantaje ale societăţii pe acţiuni:
a) existenţa unui număr minim de acţionari, respectiv 20;
b) existenţa unui număr minim de acţionari respectiv 5;
c) protecţie scăzută a acţionarilor minoritari, dat fiind modul de luare a
hotărârilor;
d) formalităţi mai multe la înfiinţare, care presupun timp şi bani.
70. Sunt dezavantaje ale societăţii pe acţiuni:
a) existenţa unui capital social minim prevăzut de lege;
b) riscuri în operaţiunile cu acţiuni;
c) proprietarii societăţii pot să-şi vândă acţiunile fără a afecta derularea
afacerilor societăţii;
71. Completaţi cuvintele care lipsesc din următoarea definiţie:
„ Societatea cu răspundere limitată, este o _________________ constituită
pe baza _______,_________ de _________ sau mai multe persoane, care
pun în comun anumite _____________, în vederea împărţirii
291
 beneficiilor şi care răspund pentru ________________, ____________
în limitele aportului lor”.
72. Potrivit legii o societate cu răspundere limitată:
a) nu poate avea mai mulţi de 50 asociaţi;
b) capitalul social minim este de 2.000.000 lei;
c) poate fi înfiinţată şi de o singură persoană;
d) poate avea un asociat unic;
73. În cazul stipulaţiei pentru altul, dacă promitentul nu-şi execută obligaţiile:
a) stipulantul poate obliga pe promitent să-şi execute obligaţiile faţă de el;
b) stipulantul poate obliga pe promitent să-şi execute obligaţiile faţă de
terţa persoană beneficiară;
c) stipulantul poate cere daune-interese, dacă probează producerea în
patrimoniul terţului a unui prejudiciu datorat neexecutării obligaţiilor
către terţ.
74. În cazul stipulaţiei pentru altul terţul beneficiar dobândeşte dreptul din
momentul:
a) încheierii contractului între stipulant şi promitent;
b) în care terţul a acceptat dreptul stipulat în folosul său;
c) în care promitentul execută obligaţia faţă de terţ.
75. În cazul stipulaţiei pentru altul:
a) terţul beneficiar intră în concrus cu creditorii stipulantului pentru
satisfacerea dreptului stipulat în folosul său;
b) terţul beneficiar are acţiune directă împotriva promitentului pentru
satisfacerea dreptului său;
c) dacă terţul beneficiar a decedat înainte de a accepta dreptul, acesta, cât şi
acţiunile însoţitoare, se transmit moştenitorilor dreptului.
76. Consituie forme ale simulaţiei:
a) contractul fictiv;
b) contractul deghizat;
c) contractul prin interpunere de persoane.
77. În cazul stipulaţiei pentru altul, dacă terţul beneficiar renunţă la drept, în
lipsa unor prevederi contractuale, după împrejurări:
a) dreptul poate profita stipulantului;
b) dreptul poate profita promitentului;
c) dreptul poate fi executat în folosul altui terţ.
78. Stipulaţia pentru altul creează raporturi:
a) între stipulant şi promitent;
b) între stipulant şi terţ;
c) între promitent şi terţ.
79. Constituie excepţii de la principiul relativităţii efectelor contractului:
a) invocarea contractului de către un terţ, în cadrul unei acţiuni -directe,
b) simulaţia;
c) stipulaţia pentru altul.
80. Terţi, în materia simulaţiei, sunt:
a) succesorii universali şi cu titlu universal;
b) creditorii chirografari;
c) succesorii cu titlu particular.

292
 81. Pentru a se putea invoca excepţia de neexecutare a contractului trebuie
îndeplinite condiţiile:
a) obligaţiile reciproce ale părţilor să-şi aibă temeiul în acelai contract;
b) neexecutarea să nu se datoreze unei fapte săvârşite de partea care
invocă neexecutarea;
c) punerea în întârziere;
d) neexecutarea să fie totală, nu şi parţială, chiar dacă ar fi importantă;
e) excepţia trebuie obligatoriu constatată de instanţa judecătorească.
82. Constituie pact comisoriu de gradul III următoarea clauză inserată într-un
contract:
a) în caz de neexecutare culpabilă a contractului acesta se desfiinţează;
b) în caz de neexecutare, contractul se desfiinţează fără punerea în
întârziere a debitorului şi fără alte formalităţi;
c) în caz de neexecutare, contractantul este îndreptăţit să considere
contractul ca fiind desfiinţat;
d) pe data neexecutării culpabile, contractul este rezolvit de drept.
83. În cazul contractelor translative de proprietate, riscul este suportat de:
a) debitorul obligaţiei imposibil de executat;
b) dobânditorul bunului ce are calitatea de proprietar;
c) transmiţătorul lucrului, dacă proprietatea se transmisese şi el fusese pus
în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de predare.
84. Dacă transmiterea proprietăţii este afectată de o condiţie suspensivă, iar
bunul piere fortuit înaintea realizării condiţiei, riscul contractului este suportat de:
a) proprietarul sub condiţie suspensivă;
b) proprietarul sub condiţie rezolutorie;
c) cumpărătorul, în cazul în care bunul a pierit fortuit doar în aprte, cu
privire la starea bunului şi la reducerea proporţională din preţ.
85. Plata poate fi făcută:
a) de orice persoană interesată;
b) de codebitor sau fidejusor;
c) de orice persoană neinteresată, dar numai în numele şi pentru achitarea
debitului;
d) de orice persoană neinteresată, în numele ei propriu, care se subrogă în
drepturile creditorului, chiar fără consimţământul debitorului.
86. Plata poate fi făcută:
a) de orice persoană, chiar în cazul obligaţiilor de a face intuitu personae;
b) de o peresoană nneinteresată, în numele ei propriu, fără a se subroga în
drepturile creditorului;
c) de o altă persoană, chiar dacă părţile au convenit ca plata să nu fie făcută
de altcineva decât debitorul.
87. Plata poate fi făcută:
a) creditorului sau împuternicitului său;
b) aceluia ce este autorizat de justiţie sau de lege a primi pentru creditor;
c) celui ce n-are împuternicire pentru creditor iar creditorul nu ratifică plata
şi nu profită de ea.
88. Plata este valabilă atunci când:
a) este făcută unei persoane ce nu are împuterniciree de a primi pentru
creditor, dacă acesta din urmă o ratifică sau profită de dânsa;
293
 b) a fost făcută cu bună-credinţă aceluia ce are creanţa în posesia sa, numai
dacă posesorul nu este evins;
c) este făcută unui creditor necapabil de a primi, dacă debitorul probează că
lucrul plătit a profitat creditorului.
89. Obligaţia se stinge prin plată:
a) când plata constă în executarea întocmai a obligaţiei asumate;
b) ccând creditorul primeşte un alt lucru decât acela care i se datorează,
dacă valoarea acestuia este mai mare;
c) în cazul în care creditorul acceptă o altă prestaţie decât cea datorată.
90. Când obiectul plăţii este un lucru cert şi determinat şi părţile nu au stabilit
locul la care ea trebuie efectuată, plata se va face:
a) la domiciliul debitorului;
b) la domiciliul creditorului;
c) în locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii
contractului.
91. Plata este portabilă când se face:
a) la domiciliul debitorului;
b) la domiciliul creditorului;
c) la locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii
contractului.
92. Când nu s-a arătat prin convenţie şi nu este vorba de un lucru cert şi
determinat, plata se face:
a) la domiciliul debitorului;
b) la domiciliul creditorului;
c) la locul în care se găsea obiectul obligaţiei la momentul încheierii
contractului.
93. Cheltuielile pentru efectuarea plăţii sunt în sarcina:
a) debitorului;
b) creditorului;
c) creditorului, când s-a stipulat astfel prin contract.
94. Daunele cominatorii nu se aplică:
a) obligaţiilor având drept obiect sume de bani;
b) în cazul obligaţiilor de a da;
c) în cazul obligaţiilor de a face sau a nu face, când executarea lor în
natură nu mai este posibilă;
d) în cazul obligaţiilor de a face sau a nu face, când este posibilă
executarea obligaţiilor în natură, pe care silită sau de către creditor în
contul debitorului.
95. Punerea în întârziere a debitorului se poate face:
a) prin notificare, prin intermediul executorilor judecătoreşti;
b) de drept, la expirarea termenului la care trebuia executată obligaţia;
c) prin cererea de chemare în judecată a debitorului, pentru executarea
obligaţiilor.
96. Debitorul este de drept în întârziere:
a) în cazul încălcării obligaţiilor de a nu face;
b) în cazul încălcării obligaţiilor de a face;
c) când obligaţia, prin natura sa, nu putea fi îndeplinită decât într-un termen
determinat, pe care debitorul l-a lăsat să expire fără a executa.
294
 97. Debitorul este de drept în întârziere:
a) în cazul obligaţiilor continue;
b) când s-a stipulat expres că debitorul va fi în întârziere la împlinirea
termenului, fără a fi necesară notificarea;
c) în cazurile anume determinate de lege.
98. Punerea în întârziere a debitorului este necesară:
a) numai pentru neexecutarea unor obligaţii contractuale;
b) pentru neexecutarea unor obligaţii contractuale;
c) şi în materie extracontractuală;
d) în cazul obligaţiilor de a nu face.
99. Constituie efecte ale punerii în întârziere:
a) de la data punerii în întârziere debitorul datorează creditorului daune-
interese moratorii;
b) de la data punerii în întârziere creditorul va fi îndreptăţit să pretindă
daune compensatorii pentru neexecutarea obligaţiilor;
c) strămutarea riscurilor asupra debitorului în cazul obligaţiilor de a da un
bun individual determinat.
100. Nu pot forma obiect al contractului de vânzare-cumpărare:
a) drepturile personale nepatrimoniale;
b) drepturile patrimoniale cu caracter strict personal;;
c) drepturile prevăzute de lege ori conractate intuitu personae.
101. De regulă, vânzarea-cumpărarea este un contract:
a) solemn;
b) real;
c) consensual.
102. Contractul de vânzare-cumpărare este solemn în cazul:
a) vânzării-cumpărării unui autoturism;
b) în care părţile se înţeleg să încheie actul de vânzare-cumpărare la notar;
c) vânzării cumpărării unui teren, dar numai dacă acesta se află în
extravilan.
103. Transmiterea proprietăţii, în cazul contractului de vânzare-cumpărare,
are loc în momentul încheierii contractului dacă sunt îndeplinite condiţiile:
a) vânzătorul să fie proprietarul lucrului vândut, iar contractul să fie
valabil încheiat;
b) contractul să aibă ca obiect transmiterea unor lucruri determinate
individual sau generic;
c) părţile să nu fi amînat transferul proprietăţii, printr-o clauză specială,
pentru un moment ulterior încheierii contractului.
104. Promisiunea unilaterală de vânzare înseamnă:
a) proprietarul unui bun se obligă să, în cazul în care îl va vinde, să acorde
preferinţă unei anumite persoane, la preţ egal;
b) un act juridic bilateral prin care o persoană, prevăzând un eventual
interes pentru ea de a vinde un bun, primeşte promisiunea unei alte
persoane de a cumpăra acel bun, rezervându-şi facultatea de a-şi
manifesta ulterior consimţământul său de a-l vinde;
c) un contract bilateral prin care o persoană, prevăzând un eventual interes
pentru ea de a dobândi proprietatea unui bun, primeşte promisiunea

295
 proprietarului de a vinde acel bun, rezevându-şi facultatea de a-şi
manifesta ulterior consimţământul său de a-l cumpăra.
105. În cazul refuzului vânzătorului de a vinde bunul ce a făcut obiectul unui
antecontract de vânzare-cumpărare, cumpărătorul are următoarele posibilităţi:
a) să ceară daune-interese;
b) să ceară obligarea promitentului, sub sancţiunea daunelor cominatorii, la
încheierea contractului;
c) să ceară instanţei să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de contract de
vânzare-cumpărare.
106. Prin interdicţia vânzîrii-cumpărării între soţi, legiuitorul a urmărit:
a) neocolirea de către soţi a dispoziţiei imperative potrivit căreia donaţia
între soţi este revocabilă;
b) apărarea intereselor moştenitorilor rezervatari ai soţului vânzător;
c) apărarea intereselor creditorilor personali ai soţului vânzător.
107. Anularea contractului de vânzare-cumpărare încheiat între soţi:
a) poate fi cerută numai de soţul cumpărător;
b) poate fi cerută de oricare dintre soţi;
c) poate fi cerută de moştenitorii ocrotiţi ai soţului vânzător, fără a fi
obligaţi să dovedească fraudarea drepturilor lor.
108. Constituie derogări de la principiul liberei circulaţii a bunurilor:
a) bunurile din domeniul public al statului nu pot fi vândute;
b) terenurile asupra cărora s-a reconstituit dreptul de proprietate, conform
Legii nr.18/1991, nu pot fi vândute timp de 10 ani;
c) apartamentele cumpărate de chiriaşi potrivit Legii nr.112/1995 nu pot fi
înstrăinate timp de 10 ani prin acte între vii.
109. În materia vânzării-cumpărării, clauzele îndoielnice se interpretează:
a) în favoarea vânzătorulu;
b) în favoarea cumpărătorului;
c) în favoarea proprietarului sub condiţie suspensivă.
110. În materia vânzării-cumpărării, cheltuielile de predare sunt în sarcina:
a) vânzătorului;
b) cumpărătorului;
c) vânzătorului, numai dacă se dispune astfel prin contract.
111. În materia vânzării-cumpărării, cheltuielile de ridicare sunt în sarcina:
a) vânzătorului;
b) cumpărătorului;
c) vânzătorului, dacă se stipulează expres în contract.
112. Acţiunea vânzătorului pentru complinirea preţului se prescrie în termen
de:
a) 3 ani din ziua contractării;
b) 1 an din ziua contractării;
c) 6 luni din ziua contractării.
113. Acţiunea cumpărătorului pentru scăderea preţului sau pentru „stricarea
contractului” se prescrie în termen de:
a) 3 ani din ziua contractării;
b) 1 an din ziua contractării;
c) 2 ani din ziua contractării.

296
 114. În caz de neexecutare a obligaţiei de predare datorată culpei
vânzătorului, potrivit regulilor generale, cumpărătorul:
a) poate invoca excepţia de neexecutare;
b) poate cere rezoluţiunea cu daune-interese;
c) poate cere executarea în natură a contractului;
d) poate procura lucruri de gen de la terţi pe seama vânzătorului-, în toate
cazurile la lit.a), b), c), d), cu respectarea condiţiilor legale;
e) poate cere daune-interese dacă executarea în natură nu mai este posibilă.
115. Obligaţia de răspundere pentru evicţiunea rezultând din fapta unui terţ
există dacă sunt îndeplinite şi condiţiile:
a) este vorba de o tulburare de fapt;
b) cauza evicţiunii este anterioară vânzării;
c) cauza evicţiunii nu a fost cunoscută de cumpărător.
116. Acţiunea în garanţie pentru evicţiune a cumpărătorului împotriva
vânzătorului se poate introduce în termen de:
a) 3 ani;
b) 1 an;
c) 18 luni.
117. Condiţiile obligaţiei de garanţie pentru vicii sunt:
a) viciul să fie ascuns sau aparent;
b) viciul să fi existat în momentul încheierii contractului sau să fi intervenit
ulterior;
c) viciul să fie grav.
118. Nu există obligaţia de garanţie pentru vicii:
a) în cazul vânzării prin licitaţie publică care se face prin intermediul
justiţiei;
b) în cazul vânzării de drepturi succesorale, când vânzătorul s-a obligat să
garanteze conţinutul universalităţii;
c) în cazul vânzării de drepturi succesorale, când vânzătorul nu s-a obligat
să garanteze conţinutul universalităţii.
119. Vânzătorul de bună-credinţă:
a) este obligat să plătească daune-interese ca urmare a răspunderii pentru
evicţiune;
b) este obligat să plătească daune-interese ca urmare a răspunderii pentru
vicii ascunse.
120. Proprietatea şi riscurile se transmit asupra cumpărătorului din momentul
încheierii conntractului, în cazul vânzării:
a) cu grămada;
b) pe încercate;
c) pe gustate, chiar dacă nu s-a individualizat bunul;
d) după greutate, număr şi măsură.
121. Constituie donaţie (liberalitate):
a) executarea unei obligaţii civile imperfecte;
b) premiile sau recompensele oferite în scopuri publicitare de un
comerciant clienţilor;
c) repararea pagubei cauzate, deşi nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii
civile delictuale.
122. Atrag sancţiunea nulităţii relative:
297
 a) nerespectarea dispoziţiilor de a face şi de primi donaţii, când donatorul
este un incapabil, în toate cazurile;
b) donaţia unui teren, când donatorul este cetăţean străin;
c) donaţiile substanţiale, neremuneratorii, făcute medicului sau preotului,
dacă l-au îngrijit în ultima boală pe donator şi acesta a murit.
123. Constituie clauze incompatibile cu principiul irevocabilităţii donaţiilor:
a) dreptul de denunţare unilaterală a contractului;
b) condiţiile potestative din partea donatorului;
c) plata datoriilor viitoare nedeterminate ce ar trebui făcută de către donatar
pentru datoriile donatorului;
d) dreptul de a dispune de bunul donat, rezervat donatorului.
124. Sunt interzise, sub sancţiunea nulităţii absolute:
a) donaţiile mutuale reciproce între soţi făcute în acelaşi act;
b) donaţiile deghizate între soţi;
c) donaţiile făcute prin interpunere de persoană între soţi, dar numai dacă
aduc atingere rezervei succesorale.
125. Constituie donaţii simulate:
a) donaţiile deghizate;
b) donaţiile prin interpunere de persoană;
c) donaţiile indirecte.

126. Constituie caracteristici ale împrumutului de consumaţie:

a) obiect al contractului îl pot constitui lucruri fungibile şi consumptibile;
b) împrumutatul nu devine proprietar, dar suportă riscurile;
c) este numai un titlu gratuit;
d) trebuie ca înscrisul doveditor să fie încheiat în două exemplare.
127. Înscrisul doveditor al contractului de împrumut de consumaţie - în cazul
când este sub semnătură privată:
a) trebuie să fie scris în întregime de împrumutat;
b) este valabil, chiar dacă nu este scris în întregime de împrumutat, dar
acesta a adăugat la sfârşitul actului cuvintele „bun” şi „aprobat” arătând
în litere suma sau câtimea lucrului;
c) trebuie să fie semnat de împrumutat.
128. În cazul împrumuturilor băneşti:
a) punerea în întârziere a debitorului se poate face prin cerere de chemare
în judecată sau prin notificare;
b) daunele moratorii sunt echivalente cu dobânda legală;
c) creditorul nu este obligat să dovedească paguba suferită întrucât daunele
moratorii sunt datorate independent de existenţa sau întinderea pagubei.
129. În caz de plată nedatorată:
a) accipiensul de rea-credinţă datorează dobânzi din ziua introducerii
acţiunii în restituire;
b) accipiensul de rea-credinţă datorează dobânzi din ziua plăţii;
c) accipiensul de bună-credinţă datorează dobânzi de la data intentării
acţiunii în restituire.
130. Constituie variante ale depozitului propriu-zis:
a) depozitul obişunit;
b) depozitul necesar;
298
 c) depozitul neregulat;
d) sechestrul judiciar.
131. În cazul în care depozitul s-a făcut de către o persoană capabilă către una
incapabilă:
a) deponentul poate cere restituirea bunului cât timp se află în mâinile
depozitarului incapabil;
b) dacă bunul nu se mai află la depozitar, deponentul are acţiune de in rem
verso numai în măsura îmbogăţirii depozitarului incapabil;
c) deponentul poate cere restituirea lucrului de la depozitarul incapabil,
chiar dacă lucrul nu se mai află la acesta.
132. Constituie obligaţii ale depozitarului:
a) obligaţia de păstrare a lucrului;
b) obligaţia de conservare a lucrului;
c) obligaţia de restituire a lucrului.
133. Depozitarul:
a) răspunde pentru stricăciunile provenite din forţă majoră;
b) nu răspunde pentru stricăciunile provenite din forţă majoră;
c) răspunde în caz de forţă majoră numai dacă a fost pus în întârziere
pentru restituirea lucrului depozitat.
134. Culpa depozitarului se aplică cu mai mare rigoare, după tipul abstract al
omului prudent şi diligent, în următoarele cazuri:
a) când iniţiativa încheierii contractului a fost luată de depozitar;
b) cândd depozitul este cu plată;
c) când depozitul s-a făcut în interesul depozitarului;
d) dacă s-a stipulat expres în contract ca depozitarul să răspundă pentru
orice culpă.
135. Depozitarul nu este obligat să restituie lucrul:
a) dacă descoperă că el este însuşi proprietarul lucrului depozitat;
b) când i s-a notificat de către instanţă un act de sechestru sau de opoziţie
la restituirea lui;
c) dacă deponentul cere restituirea, însă nu s-a împlinit termenul stipulat în
contract pentru restituirea lucrului.
136. Depozitul necesar se poate proba:
a) numai prin înscris;
b) numai prin martori;
c) prin orice mijloc de probă admis de lege.
137. Depozitul neregulat se caracterizează prin faptul că:
a) are ca obiect lucruri fungibile şi consumptibile;
b) lucrurile trebuie să fie restituite în individualitatea lor;
c) lucrurile pot fi restituite prin lucruri asemănătoare.
138. Nu poate forma obiectul contractului de vânzare-cumpărare:
a) dreptul real de uz;
b) dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor;
c) dreptul de întreţinere, dreptul de pensie.
139. Transmiterea proprietăţii în cazul contractului de vânzare-cumpărare:
a) este de natura acestui contract;
b) este de esenţa acestui contract;
c) are loc, de drept, din momentul perfectării acordului de voinţă.
299
 140. Contractul de vânzare-cumpărare:
a) este un contract unilateral;
b) poate fi cu titlu gratuit;
c) este solemn, când are ca obiect un teren, dar numai dacă acesta este
situat în extravilan.
141. Potrivit Codului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, regula
este că „proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, în privinţa vînzătorului”:
a) îndată ce părţile s-au învoit asupra preţului, chiar dacă acesta nu se va fi
predat;
b) îndată ce părţile s-au învoit asupra preţului, chiar dacă acesta nu se va fi
numărat;
c) îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului, numai
dacă lucrul a fost predat iar preţul se va fi numărat.
142. Din momentul dobândirii dreptului de proprietate:
a) cumpărătorul suportă riscul pieirii lucrului, dacă lucrul îi fusese predat;
b) cumpărătorul suportă riscul pieirii lucrului dacă vânzătorul-debitor al
obligaţiei de predare dovedeşte natura fortuită a pieirii lucrului şi chiar
dacă fusese pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de
predare;
c) vânzătorul, debitor al obligaţiei de predare, suportă riscul pieirii lucrului,
dacă fusese pus în întârziere cu privire la executarea obligaţiei de
predare, dovedeşte natura fortuită a pieirii, chiar dacă dovedeşte că lucrul
ar fi pierit şi la cumpărător, dacă ar fi fost predat la termen.
143. Dacă vânzarea are ca obiect un lucru dintre două sau mai multe lucruri de
gen, dar numai alternativ:
a) riscul pieirii fortuite este suprtat, numai până la alegere, de către
vânzător;
b) proprietatea se transmite în momentul alegerii;
c) proprietatea se transmite, după alegere, în momentul individualizării.
144. În cazul vânzării lucrurilor viitoare:
a) transmiterea proprietăţii are loc din momentul în care lucrurile au fost
terminate, în stare de a fi predate cumpărătorului, dacă lucrurile
executate sunt de gen;
b) riscurile se transmit asupra cumpărătorului o dată cu dreptul de
proprietate, chiar dacă acesta şi-ar fi asumat riscul nerealizării lucrului
viitor din momentul încheierii contractului şi independent de transferul
proprietăţii;
c) riscurile se transmit asupra cumpărătorului o dată cu dreptul de
proprietate, dacă nu există convenţie contrară.
145. În cazul cumpărării unor bunuri dintr-un supermarket (din autoservire):
a) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul a ales bunul;
b) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul a preluat bunul;
c) contractul se încheie în momentul în care cumpărătorul, văzând preţul, a
ales şi a preluat bunul.
146. Părţile pot prevedea expres într-un contract de vânzare-cumpărare:
a) ca vânzătorul să suporte riscurile şi după ce a operat transferul
proprietăţii;

300
 b) cumpărătorul să-şi asume riscurile înainte de momentul transferării
dreptului de proprietate;
c) ca transferul proprietăţii să fie afectat de un termen suspensiv.
147. În cazul anulării vânzării unui teren ca urmare a nerespectării
dispoziţiilor privind dreptul de preemţiune:
a) terenul intră – cu efect constitutiv - în proprietatea titularului dreptului
de preemţiune;
b) terenul reintră – cu efect retroactiv – în proprietatea vânzătorului;
c) după ce terenul a reintrat în proprietatea vânzătorului, au calitatea de
titulari ai dreptului de preemţiune numai acei care au exercitat acţiunea
în anularea vânzării.
148. Nu pot fi cumpărători nici direct, nici prin persoane interpuse:
a) tutorii, cu privire la bunurile persoanelor care se află sub tutela lor;
b) mandatarii, dar numai cei legali, în privinţa bunurilor ce sunt însărcinaţi
să le vândă;
c) judecătorii, procurorii şi avocaţii în privinţa drepturilor litigioase ce sunt
de competenţa curţii de apel în a cărei circumscripţie îşi exercită funcţia
sau profesia.
149. Nu pot fi cumpărători, nici direct, nici prin persoane interpuse:
a) persoanele ce administrează bunuri aparţinând statului, judeţelor,
oraşelor, comunelor, în privinţa bunurilor aflate în administrarea lor;
b) funcţionarii publici, în privinţa bunurilor statului sau unităţilor
administrativ-tritoriale care se vând prin mijlocirea lor, chiar dacă pentru
acestea ar exista preţuri fixe;
c) persoanele insolvabile, în privinţa bunurilor imobile ce se vând prin
licitaţie publică;
d) cetăţenii străini şi apatrizii, în privinţa terenurilor şi construcţiilor;
e) persoanele juridice străine, în privinţa terenurilor.
150. Pot face obiectul contractului de vânzare-cumpărare:
a) bunurile aparţinând domeniului public al statului;
b) bunurile aparţinând domeneiului privat al statului;
c) terenul asupra căruia s-a constituit dreptul de proprietate, conform
Legii nr.18/1991, după trecerea unui interval de timp de 10 ani socotiţi
de la data înscrierii proprietăţii;
d) apartamentele cumpărate de chiriaşi, potrivit Legii nr.112/1995, după
trecerea a 5 ani de la data cumpărării;
e) bunurile ce constituie monopolul statului.
151. Este permisă într-un contract de vânzare-cumpărare:
a) clauza prin care este interzisă înstrăinarea bunului transmis minorului,
până la majoratul lui;
b) clauza prin care se interzice vânzarea bunului cumpărat;
c) clauza prin care se interzice vânzarea bunului până la executarea
integrală a plăţii preţului.
153. Dacă în momentul vânzării lucrul vândut era pierit total:
a) vânzarea este anulabilă, dacă se face dovada că lucrul a existat;
b) vânzarea este valabilă, dacă cumpărătorul consimte ca vânzătorul să facă
rost de un alt lucru;
c) vânzarea este nulă.
301
 154. Dacă în momentul vânzării lucrul era pierit în parte, anterior,
cumpărătorul:
a) nu poate cere rezoluţiunea contractului dacă partea pierită era
neînsemnată şi nu afecta scopul pentru care el a înţeles să cumpere;
b) nu poate cere rezoluţiunea contractului;
c) poate cere executarea asupra părţii rămase din lucru cu o reducere
proporţională din preţ;
d) nu poate cere rezoluţiunea şi nici o reducere proporţională din preţ, dacă
anterior îşi asumase riscul pieirii lucrului.
155. În cazul în care vânzarea are ca obiect un lucru viitor:
a) vânzarea este nulă dacă are ca obiect o moştenire deschisă;
b) cumpărătorul este obligat să plătească preţul, dacă neexecutarea
obligaţiei de către vânzător nu este imputabilă acestuia;
c) vânzătorul este obligat la plata daunelor interese, necondiţionat, dacă
lucrul viitor nu se poate realiza;
d) dacă lucrul nu se poate realiza, vânzarea devine nulă retroactiv neputând
produce nici un efect.
156. În cazul în care obiectul contractului de vânzare-cumpărare îl constituie
un bun individual determinat aparţinând altei persoane decât vânzătorul:
a) dacă ambele părţi au ştiut aceasta, vânzarea este nulă absolut;
b) dacă cel puţin cumpărătorul a fost în eroare cu privire la calitatea de
proprietar a vânzătorului, vânzarea este anulabilă pentru error in
substantiam;
c) în ipoteza de la lit.B), vânzarea este anulabilă, nulitatea relativă putând
fi invocată numai pe cale de acţiune de către cumpărător şi succesorii lui;
d) dacă ambele părţi au fost în eroare, socotind că lucrul vândut aparţine
vânzătorului, vânzarea este anulabilă, nulitatea putând fi invocată şi de
vânzător, el fiind de bună-credinţă;
e) obligaţia de garanţie a vânzătorului pentru evicţiune subzistă chiar dacă
cumpărătorul este evins de către adevăratul proprietar înainte de a cere
anularea vânzării.
157. Obiectul prestaţiei cumpărătorului, în contractul de vânzare cumpărare:
a) îl poate constitui un lucru;
b) îl poate constitui executarea unei alte prestaţii;
c) îl poate constitui numai o sumă de bani.
158. În cazul în care părţile se înţeleg, printr-un act ascuns, să se plătească un
preţ mai mare decât cel care se declară în actul autentic:
a) este nul numai actul autentic;
b) este nul numai actul secret;
c) sunt nule ambele acte.
159. Contractul de vânzare-cumpărare încheiat de o persoană sub 14 ani sau
pusă sub interdicţie:
a) este nul absolut;
b) este anulabil, numai dacă există leziune;
c) este anulabil chiar şi fără leziune.
160. Obligaţia de garanţie a vânzătorului contra evicţiunii există:
a) numai faţă de cumpărător şi succesorii lui cu titlu universal;

302
 b) şi faţă de succesorii cu titlu particular ai cumpărătorului, dar numai dacă
transmiterea lucrului de la cumpărător la succesor s-a făcut cu titlu
oneros;
c) şi faţă de donatarul cumpărătorului (ce are calitatea de donator), deşi
cumpărătorul nu răspunde pentru evicţiune faţă de dobânditorul cu titlu
gratuit.
161. Într-un contract de vânzare-cumpărare părţile pot:
a) să agraveze obligaţia de evicţiune;
b) înlătura total sau parţial obligaţia de garanţie pentru evicţiune a
vânzătorului pentru fapte personale;
c) înlătura total sau parţial obligaţia de garanţie pentru evicţiune a
vânzătorului pentru fapta unui terţ, vânzătorul fiind scutit de restituirea
preţului dacă cumpărătorul a cunoscut, la încheierea contractului,
pericolul evicţiunii.
162. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune rezultând din fapta unui terţ:
a) în cazul în care tulburarea din partea terţului este o tulburare de drept,
are o cauză anterioară sau posterioară vânzării iar cumpărătorul nu
cunoştea această cauză în momentul încheierii contractului;
b) în cazul în care vânzătorul vinde bunul imobil la doi cumpărători iar al
doilea îşi transcrie primul dreptul de proprietate şi îl evinge pe primul
cumpărător;
c) când, după vânzare, fostul proprietar constituie o ipotecă asupra
imobilului vândut şi creditorul ipotecar trece la realizarea garanţiei.
163. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune poate exista în cazu invocării de
către un terţ:
a) numai a unui drept terţ;
b) a unui drept de creanţă;
c) a unui drept real.
164. Vânzătorul răspunde pentru evicţiune:
a) în cazul în care bunul imobil vândut a fost uzucapat anterior vânzării iar
vânzătorul ştia acest lucru;
b) în cazul în care bunul imobil vândut a fost uzucapat ulterior vânzării, dar
termenul uzucapiunii curgea de la o dată anterioară vânzării, iar
vânzătorul nu a adus la cunoştinţă acest fapt cumpărătorului;
c) chiar dacă dovedeşte că, fiind introdus în procesul dintre terţul evingător
şi cumpărător, ar fi avut mijloace potrivite pentru a respinge pretennţiile
terţului.
165. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat, el are
dreptul de a cere de la vânzător:
a) restituirea integrală a preţului, chiar dacă la momentul evicţiunii
valoarea bunului s-a micşorat din cauze fortuite ori din neglijenţa
cumpărătorului, cu excepţia cazului când cumpărătorul a tras foloase din
stricăciunile ce a făcut bunului;
b) valoarea fructelor percepute de el din momentul încheierii contractului
până la data producerii evicţiunii;
c) cheltuielile făcute cu încheierea contractului, cheltuielile de judecată,
atât ale procesului din care a rezultat evicţiunea, cât şi, dacă este cazul, a
acţiunii în regres contra vânzătorului;
303
 d) daune-interese, potrivit dreptului comun.
166. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat,
vânzătorul este obligat:
a) să restituie cumpărătorului cheltuielile voluptuarii făcute de acesta, dar
numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă;
b) să restituie, în subsidiar, cumpărătorului cheltuielile necesare şi utile
făcute asupra bunului;
c) să plătească cumpărătorului sporul de valoare dobândit de lucru între
momentul încheierii contractului şi data producerii evicţiunii, dar numai
dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă.

167. În cazul în care cumpărătorul este evins în parte de bunul cumpărat:

a) dacă evicţiunea este atât de importantă încât cumpărătorul n-ar fi
cumpărat dacă ar ffi putut să o prevadă, cumpărătorul poate cere
rezoluţiunea vânzării;
b) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul
să ceară valoarea părţii de care a fost evins, valoare socotită la momentul
evicţiunii;
c) cheltuielile făcute cu încheierea contractului, cheltuielile de judecată,
atât ale procesului din care a rezultat evicţiunea, cât şi, dacă este cazul, a
acţiunii în regres contra vânzătorului;
d) daune-interese, potrivit dreptului comun.
168. În cazul în care cumpărătorul este evins total de bunul cumpărat,
vânzătorul este obligat:
a) să restituie cumpărătorului cheltuielile voluptuarii făcute de acesta, dar
numai dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă;
b) să restituie, în subsidiar, cumpărătorului cheltuielile necesare şi utile
făcute asupra bunului;
c) să plătească cumpărătorului sporul de valoare dobândit de lucru între
momentul încheierii contractului şi data producerii evicţiunii, dar numai
dacă vânzătorul a fost de rea-credinţă.
169. În cazul în care cumpărătorul este evins în parte de bunul cumpărat:
a) dacă evicţiunea este atât de importantă încât cumpărătorul n-ar fi
cumpărat dacă ar fi putut să o prevadă, cumpărătorul poate cere
rezoluţiunea vânzării;
b) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul
să ceară valoarea părţii de care a fost evins, valoare socotită la momentul
evicţiunii;
c) dacă nu a intervenit rezoluţiunea contractului, cumpărătorul are dreptul
la o parte proporţională din preţul vânzării, dacă valoarea bunului, în
momentul evicţiunii ar fi inferioară celei din momentul vânzării.
170. Vânzătorul este obligat de drept să răspundă pentru evicţiune faţă de
cumpărător:
a) în caz de pierdere totală sau parţială a proprietăţii lucrului vândut;
b) în cazul tulburării cumpărătorului în exercitarea prerogativelor de
proprietar;
c) când lucrul nu poate fi întrebuinţat datorită viciilor ascunse;
d) în cazul sarcinilor nedeclarate la încheierea contractului.
304
 171. Cumpărătorul poate introduce acţiune în garanţie pentru vicii îndreptată
împotriva vânzătorului când:
a) deşi a cumpărat o clădire din cărămidă, ulterior a descoperit că era
construită din paiantă;
b) a cumpărat lucrul voit, dar acesta este impropriu întrebuinţării după
destinaţie datorită viciilor aparente;
c) datorită viciilor ascunse se micşorează valoarea de întrebuinţare a
lucrului cumpărat.
172. Vânzătorul răspunde pentru vicii:
a) în cazul în care ele sunt ascunse, dar le-a adus la cunoştinţa
cumpărătorului;
b) în cazul în care viciile nu sunt descoperite de cumpărător datorită lipsei
acestuia de experienţă, deşi un om prudent şi diligent le-ar fi observat;
c) numai dacă viciul ascuns, existent în momentul încheierii contractului se
referă la substanţa sau la esenţa lucrului vândut;
d) numai dacă a cunoscut aceste vicii.
173. În cazul în care vânzătorul a cunoscut viciile ascunse ale lucrului vândut:
a) cumpărătorul poate cere rezoluţiunea contractului, chiar dacă natura
viciului n-ar face lucrul absolut impropriu destinaţiei sale normale;
b) cumpărătorul poate cere o reducere din preţ proporţiională cu reducerea
valorii lucrului datorită viciului, această reducere determinându-se prin
expertiză;
c) vânzătorul nu poate fi obligat să plătească daune-interese.
174. În cazul pieirii bunului afectat de vicii:
a) dacă bunul afectat de vicii a pierit fortuit, vânzătorul răspunde pentru
vicii, numai dacă a fost de rea-credinţă;
b) dacă bunul a pierit din cauza viciilor, vânzătorul de bună credinţă este
obligat să restituie preţul, cheltuielile vânzării şi să plătească daune-
interese;
c) dacă bunul a pierit din cauza viciilor, vânzătorul de rea-credinţă este
obligat să restituie preţul, cheltuielile vânzării şi să plătească daune-
interese.
175. Într-un contract de vânzare-cumpărare părţile pot introduce o clauză prin
care:
a) să înlăture garanţia pentru vicii, care produce efecte chiar dacă
vânzătorul este de rea-credinţă;
b) să scurteze termenul obiectiv în care viciile ascunse pot fi descoperite;
c) să agraveze răspunderea vânzătorului pentru orice vicii, într-un termen
mai scurt decât cel legal prevăzut pentru descoperirea viciilor ascunse,
clauza atrăgând, la expirarea acestui termen stabilit de părţi, încetarea
garanţiei pentru viciile ascunse.
176. În materia vânzării-cumpărării, potrivit regulii specifice în cazul acestui
contract:
a) cumpărătorul este obligat să plătească preţul la locul unde se face
predarea lucrului vândut, adică, în lipsă de stipulaţie contrară, fie locul
unde se află lucrul în momentul vânzării, fie domiciliul vânzătorului;
b) plata se poate cere imediat, chiar dacă nu are loc şi predarea lucrului;

305
 c) dacă cumpărătorul este tulburat sau are motive să se teamă de vreo
evicţiune, el poate suspenda plata preţului până ce vânzătorul va face să
înceteze tulburarea sau va da cauţiune, afară de cazul în care s-a stipulat
că preţul se va plăti şi în astfel de împrejurări.
177. Cumpărătorul este obligat să plătească dobândă până la efectiva achitare
a preţului în următoarele cazuri:
a) dacă există convenţie în acest sens;
b) dacă lucrul vândut şi predat produce fructe sau alte venituri;
c) în toate celelalte cazuri numai dacă şi din momentul în care
cumpărătorul a fost pus în întârziere, dar numai prin cerere de chemare în
judecată.
178. În cazul în care cumpărătorul nu plăteşte preţul:
a) vânzătorul poate cere obligarea cumpărătorului la executarea în natură a
obligaţiei, dacă debitorul este solvabil;
b) vânzătorul poate invoca excepţia de neexecutare, chiar dacă operează
numai în favoarea cumpărătorului un termen suspensiv pentru
executarea obligaţiei, dar între timp a căzut în faliment sau a devenit
insolvabil şi nu a dat o cauţiune că va plăti la termen;
c) vânzătorul poate cere rezoluţiunea contractului, instanţa neputând acorda
termen de graţie, dacă vânzătorul este în pericol de a pierde bunul mobil
sau imobil vândut şi preţul.
179. Rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare pentru neplata preţului
nu produce efecte asupra terţilor dobânditori de drepturi asupra lucrului vândut, în
cazul:
a) autorităţilor publice;
b) terţilor adjudecatari în vânzări silite;
c) în care lucrul vândut este un bun mobil iar acţiunea în rezoluţiune se
introduce în termen de 8 zile de la predare;
d) în care lucrul vândut este un bun imobil iar titlul terţului dobânditor este
înscris anterior înscrierii privilegiului vânzătorului în cartea funciară.
180. În caz de neexecutare a obligaţiei de luare în primire a lucrului vândut,
după punerea în întârziere a cumpărătorului, vânzătorul:
a) poate cere autorizarea instanţei să-l depună în alt loc, cheltuielile legate
de aceasta fiind în sarcina cumpărătorului;
b) poate cere rezoluţiunea contractului cu daune-interese;
c) poate cere instanţei obligarea cumpărătorului la luarea în primire a
lucrului, chiar sub sancţiunea de daune cominatorii.
181. În caz de neexecutare a obligaţiei de luare în primire a produselor care se
deteriorează repede:
a) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzare-
cumpărare, numai după punerea în întârziere a cumpărătorului;
b) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzare-
cumpărare, chiar fără punerea în întârziere însă numai dacă în contract s-
a stabilit termenul ridicării şi numai în favoarea cumpărătorului;
c) se va produce rezoluţiunea de drept a contractului de vânzare-
cumpărare, fără punerea în întârziere, însă numai dacă în contract s-a
stabilit termenul ridicării şi numai în favoarea vânzătorului;

306
 d) vânzătorul, în condiţiile prevăzute la lit.c), poate valorifica lucrul
vânzându-l unui terţ, neputând cere în nici un caz daune-interese de la
primul cumpărător.
182. În sistemul de drept românesc este permisă:
a) vânzarea afecată de o condiţie rezolutorie;
b) vânzarea cu pact de răscumpărare;
c) vânzarea unei moşteniri nedeschise, dacă există şi consimţământul
persoanei despre a cărei moştenire este vorba.
183. În cazul contractului de schimb, dacă unul dintre copermutanţi dovedeşte
că lucrul primit este proprietatea unui terţ:
a) poate fi constrâns să predea lucrul ce el a promis;
b) poate fi constrâns să întoarcă lucrul primit;
c) poate refuza să predea lucrul ce promisese în schimb.
184. Echivalentul prestaţiei unuia dintre copermutanţi, în cazul contractului de
schimb, îl poate constitui:
a) o obligaţie de a face;
b) o sumă de bani, dacă şi obiectul prestaţiei celuilalt copermutant constă
tot într-o sumă de bani;
c) un lucru.
185. În caz de vânzare făcută prin dare de arvună, convenţia accesorie a
arvunei nu are nici un efect:
a) dacă convenţia principală a vânzării este nulă;
b) dacă vânzarea se execută;
c) dacă vânzare se reziliază prin consimţământul părţilor;
d) dacă vânzarea a devenit imposibilă fără culpa nicic uneia dintre părţi.
186. În caz de vânzare făcută prin dare de arvună:
a) dacă vânzarea nu se execută din culpa părţii care a dat arvuna aceasta
pierde jumătate din cuantumul arvunei, dacă cealaltă parte nu cere
executarea vânzării;
b) dacă vânzarea nu se execută din culpă părţii care a primit arvuna,
aceasta va întoarce arvuna în cuantum dublu, dacă cealaltă parte nu cere
executarea vânzării;
c) dacă vânzarea a devenit imposibilă fără culpa nici uneia dintre părţi,
arvuna se va înapoia.
187. Vânzătorul nu este obligat să predea lucrul:
a) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul şi nu are dat de vânzător un termen
de plată;
b) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul deoarece are dat un termen pentru
plată însă de la vânzare a căzut în faliment sau nesolvabilitate;
c) dacă cumpărătorul nu plăteşte preţul deoarece are dat un termen pentru
plată însă de la vânzare a căzut în faliment sau nesolvabilitate, chiar dacă
cumpărătorul dă cauţiune că va plăti la termen.
188. Trebuie să fie prevăzute în formă solemnă:
a) oferta de donaţie;
b) acceptarea offertei de donaţie;
c) sarcinile sau condiţiile donaţie.
189. Persoanele juridice au capacitate succesorală anticipată de a dobândi
prin moştenire legală bunurile din masa succesorală:
307
 a) de la data dobândirii personalităţii juridice;
b) de la data autorizării înfiinţării;
c) de la data actului de înfiinţare, în măsura în care bunurile succesorale
sunt nnecesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod viabil.
190. Creditorii chirografari sunt acei creditori care:
a) au o garanţie reală pentru creanţa lor;
b) au numai un drept de gaj general asupra bunurilor debitorilor lor;
c) nu pot intenta acţiunea revocatorie sau pauliană.
191. Constituie modalităţi juridice ale dreptului de proprietate:
a) dreptul de uzufruct;
b) proprietatea comună devălmaşă;
c) dreptul de abitaţie;
d) proprietatea anulabilă.
192. Proprietatea asupra unui bun este rezolubilă:
a) numai când transmiterea dreptului de proprietate asupra acelui bun
este afectată de o condiţie rezolutorie;
b) când transmiterea dreptului de proprietate asupra acelui bun este
afectată de o condiţie suspensivă;
c) când transmiterea dreptului de proprietate s-a făcut printr-un act lovit de
nulitate relativă.
193. Atunci când o persoană transmite un bun unei alte persoane sub o
condiţie suspensivă:
a) transmiţătorul este proprietar sub conndiţie suspensivă;
b) dobânditorul este proprietar sub condiţie suspensivă;
c) dobânditorul este proprietar sub condiţie rezolutorie;
d) transmiţătorul poate exercita asupra bunului toate drepturile unui
proprietar pur şi simplu.
194. Atunci când o persoană donează alteia un lucru, sub condiţia că dacă
dobânditorul va muri înaintea donatorului, acel lucru să se întoarcă în patrimoniul său
ori al moştenitorului lui:
a) donatorul este proprietar sub condiţie rezolutorie;
b) donatorul este proprietar sub condiţie rezolutorie;
c) donatorul poate dispune de acel lucru, în favoarea altei persoane, sub
condiţie suspensivă;
d) donatorul poate dispune de acel lucru, în favoarea altei persoane, sub
condiţie rezolutorie.
195. Atunci când se îndeplineşte condiţia suspensivă ce afecta un act juridic
translativ de proprietate asupra unui bun:
a) proprietatea rezolubilă se transformă în proprietate pură şi simplă;
b) unic proprietar al bunului devine dobânditorul;
c) unic proprietar al bunului rămâne transmiţătorul.
196. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie
suspensivă, dacă aceasta nu s-a realizat atunci:
a) transmiţătorul poate face asupra lucrului acte de administraţie şi acte de
dispoziţie, dar acestea vor avea un caracter suspensiv;
b) dobânditorul poate dispune de lucru, dar numai sub condiţie suspensivă;
c) dobânditorul poate face acte de conservare.

308
 197. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie
rezolutorie, dacă aceasta s-a realizat, atunci:
a) toate actele încheiate de dobânditor cu terţii se vor desfiinţa, fără
excepţie;
b) hotărârile judecătoreşti în favoarea proprietarului sub condiţie
rezolutorie în contra terţilor folosesc proprietarului sub condiţie
suspensivă;
c) dreptul proprietarului sub condiţie rezolutorie devine efectiv.
198. În cazul unui act juridic translativ de proprietate, afectat de o condiţie
suspensivă, dacă este sigur că aceasta nu se mai poate îndeplini, atunci:
a) toate actele făcute pendente conditione de către dobânditor devin
definitiv valabile;
b) drepturile consimţite terţilor de către transmiţător se consolidează
retroactiv;
c) dreptul proprietarului sub condiţie rezolutorie devine definitiv.
199. Proprietatea anulabilă:
a) rezultă dintr-un act juridic lovit de nulitate absolută;
b) durează cel mult până la data rămânerii definitive a hotărârii de
pronunţare a nulităţii actului;
c) durează cel mult până la momentul în care se împlineşte termenul de
prescripţie a acţiunii în anulare.

200. Actul juridic translativ de proprietate anulabil:

a) poate fi confirmat de către dobânditor;
b) poate fi confirmat de către transmiţător, dar acesta, ulterior, poate cere
anularea lui, dacă se mai a flă în termenul de prescripţie;
c) poate fi confirmat de către transmiţător, dar efectele confirmării se
produc sub rezerva drepturilor terţilor.

Răspunsuri la testele de autoevaluare

1. c, d
2. a
3. a
4. a
5. c
6. a
7. d
8. a,b,c
9. a,d
10. a,b,c
11. a,b,c
12. a,c,d
309
13. a
14. a,b,c
15. a,b,c
16. a,b,c,d
17. b
18. a,c,
19. a,b,c,d
20. a,b,c
21. a,b,c
22. a,b,d,e
23. a,b,c
24. a,c,d
25. a,b,c
26. c
27. b
28. b
29. a,b,c,d
30. b,c,d
31. c
32. a,b,c,d
33. a,b
34. b,c
35. a
36. a,b,c,d,e,f
37. a
38. a
39. a,b
40. a,c
41. c
42. c
43. a
44. a,b
45. anumită, activitate, realizări, împărţiri.
46. niciuna
47. a,b,c
48. b,c
49. a
50. c
51. a,b,c,d
52. a,b,d
53. b,c,d
54. niciuna
55. a,b,c
56. a,b,d
57. a,b,c,d
58. niciuna
59. a,b,c
60. a,b,c,d,e,f
310
61. a,b,c,d
62. b,c
63. a,b
64. b,c,d
65. b,c,d,e
66. b,c
67. c
68. b,c,d,e
69. b,c,d
70. a,b
71. societăţi, deplinei încrederi, donă, bunuri, activitate comercială, obligaţii sociale.
72. a,b,c
73. b
74. a
75. b,c
76. a,b,c
77. a,b,c
78. a,c
79. a,c
80. b,c
81. a,b
82. d
83. c
84. c
85. a,b
86. b
87. a,b
88. a,c
89. a
90. c
91. b
92. a
93. c
94. a,b,c,d
95. a,c
96. a,c
97. a,b,c
98. a
99. a,b,c
100. a,b,c
101. c
102. –
103. a,c,d
104. –
105. a,b,c
106. a,b,c
107. b,c
108. a,c
311
109. b
110. a
111. c
112. b
113. b
114. a,b,c,d,e
115. b,c
116. a
117. c
118. a,c
119. a
120. a
121. –
122. –
123. a,b,c,d
124. a,b,c
125. a,b
126. a
127. b,c
128. b,c
129. b,c
130. a,b,c
131. a,b
132. a,b,c
133. c
134. a,b,c,d
135. a,b
136. c
137. a,c
138. a,b,c
139. a
140. –
141. –
142. a
143. c
144.c
145. –
146. a,b,c
147. b
148. a,c
149. a,c,e
150. b,e
151. a,c
153. c
154. a,c,d
155. –
156. a,e
157. c
312
158. c
159. c
160. c
161. a,c
162. –
163. b,c
164. –
165. a,c,d
166. a,b
167. a,b
168. a,b
169. a,b
170. a,b,d
171. c
172. –
173. a,b
174. c
175. b
176. a,c
177. a,b
178. a,b
179. a,b,d
180. a,b,c
181. c
182. a
183. b,c
184. b,c
185. a,b,c,d
186. b,c
187. a,b
188.a,b,c
189. –
190. b
191. b,d
192. b
193.b,d
194. b,c
195.a,b
196. b,c
197. b
198. b,c
199. c
200.c

313
314
2