Capitolul VI

Opozabilitatea contractelor comerciale

Sectiunea I
Grupul de contracte

§1. Conceptul de grup de contracte

1. Un grup de contracte este un ansamblu de doua sau mai multe contracte cu

individualitate proprie, legate intre ele printr-un element comun1.
Grupul de contracte nu este un contract complex sau un contract-cadru care sa
contina mai multe operatiuni juridice, ci un ansamblu de contracte cu
individualitate proprie reunite de un interes comun al partilor fiecaruia dintre
aceste contracte.
Grupul de contracte formeaza o cvasi-dependenta intre participantii la acest lant
(sau cerc) de contracte, desi, teoretic, fiecare contract îşi conservă propria sa
individualitate.
Elementul comun poate fi obiectul lantului de contracte.
Daca un imobil este vindut succesiv mai multor cumparatori, o marfa este
vinduta de la proprietar catre distribuitor, retailist si, in final, catre consumator,
o cantitate de marfa este transportata de mai multi carausi succesivi, aunci
elementul comun al grupului de contracte este obiectul acestuia. Toti
participantii la acest lant de contracte au interesul comun ca bunul sa circule
pana la consumatorul final sau pana la destinatie in asemenea maniera incat
emolumentul fiecaruia dintre ei sa fie obtinut, iar o raspundere a oricaruia dintre
ei sa fie evitata.
Elementul comun poate fi obiectivul contractantilor, adica scopul sau finalitatea
la care concura toate contractele din grup.
Un obiectiv comun al ansamblului de contracte poate fi revelat de constructia si
darea in functiune a unei autostrazi sau a unor ansambluri de imobile (dezvlotari
imobiliare), care presupun un contract central pe care se grefeaza mai multe
contracte punctuale si sub-contracte. Finantarea obtinerii si utilizarii unui bun
(industrial, agricol sau de consum) este obiectivul final al complexului de

1
Notiunea de « grup de contracte », relativ noua, este teoretizata in doctrina franceza, dar si la noi. A se vedea,
pentru doctrina franceza : B. Teyssié, Les groups de contrats, thèse, Montpellier, 1975 ; M. Bacache-Gibeili, La
relativité des conventions et les groupes de contrats, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 115 şi urm. ; G. Viney, Groupes
de contrats et responsabilité du fait d΄autrui, în „Les effets du contrat à l΄égard des tiers”, sous la direction de
M. Fontaine et J. Ghestin, L.G.D.J., 1992, p. 335 şi urm; Fr. Terré, Ph. Simler, Yv. Lequette, Droit civil. Les
obligations, Dalloz, Paris, 2005, p. 91-93. Pentru doctrina noastra, a se vedea I. Deleanu, Grupurile de contracte
si principiul relativitatii efectelor contractului – raspunderea contractuala pentru fapta altuia, in Dreptul
nr.3/2002, p.15-17, precum si L. Pop, Raspunderea civila contractuala pentru fapta altuia, in Dreptul nr.1/2003,
p.66-67. O raspundere civila contractuala pentru fapta altuia a fost teoretizata si in dreptul transporturilor. A se
vedea : O. Capatina, Gh. Stancu, Dreptul transporturilor. Partea generala, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000,
precum si Gh. Piperea, Dreptul transporturilor, CH Beck, ed. a 2-a, 2005, p.52-53.
contracte presupus de operatiunea de leasing. Extensia teritoriala a titularului si
utilizarea eficienta a unui brand sau a unui model de afacere este finalitatea
contractului de retea de franciza.
In functie de obiectul sau de obiectivul final comun care trebuie atins prin
executarea contractelor ce se reunesc intr-un grup de contracte, putem avea2 :
(i) un grup de contracte cu structură lineară, asa cum este înstrăinarea
succesivă prin operaţiuni juridice de aceeaşi natură a unui bun (un grup de
structură lineară omogen creeaza vinzarile succesive, cum ar fi vinzarea marfii
de la producator, la distribuitor, la retailist si, in final, la consumator) sau
realizarea unui bun şi transmiterea lui către un anumit client (un grup de
structură lineară heterogen creeaza vinzarea de materii prime si materiale,
urmata de fabricarea marfii si vinzarea acesteia catre distribuitor, retailist,
consumator);
(ii) un grup de contracte cu structură radiantă, asa cum sunt două sau mai multe
subcontracte care se grefează pe un contract principal al cărui obiectiv se
urmăreşte a fi realizat prin executarea tuturor contractelor subsecvente sau
accesorii; sunt astfel, de exemplu, contractul de antrepriză generala însoţit de
contracte de subantrepriză, de contracte de racordare la utilitati etc. sau
prefigurate de contracte de realizare a proiectului arhitectural pentru obtinerea
de avize de urbanism si autorizatii de contructie ori, ulterior, de contracte de
management imobiliar pentru eficienta administrare a imobilului etc., precum si
contractul de transport generat de contractul de vinzare cumparare a unei
cantitati de marfa ce trebuie sa circule de pe o piata pe alta genereaza; de regula,
pentru acest obiectiv se incheie un simplu contract de transport, dar acesta poate
fi incheiat direct cu transportatorul sau prin intermediul unui expeditionar, poate
presupune transporturi succesive realizate de transportatori de acelasi tip din tari
diferite sau de transportatori de mai multe tipuri (multimodal, intermodal –
marfa circula cu trenul pe o anumita portiune din itinerariu si cu vaporul sau cu
camionul, pe alte portiuni, ori camionul cu marfa este incarcat el insusi pe
vapor, din portul de destinatie continuindu-si traseul pina la destinatia finala),
iar siguranta transportului este asigurata prin mai multe tipuri de asigurare, fie a
marfii transportate, fie a raspunderii transportatorului pentru integritatea marfii,
fie a mijlocului de transport;
(iii) un ansamblu de contracte legate între ele prin identitate de cauză (scop
comun), cum ar fi contractul de vânzare-cumpărare a unui bun şi contractul de
împrumut pentru finanţarea cumpărării acelui bun si de ipoteca in vederea
garantarii rambursarii imprumutului sau operatiunea de leasing (finantare
achizitie, asigurare casco, inchiriere in vederea utilizarii exclusive, cumparare la
pretul dat de valoare reziduala) ori operatiunea de franchising (vinzarea unui
model de afaceri).

2
Pentru aceasta clasificare, a se vedea : L. Pop., Tratat de drept civil. Obligatiile, vol. II (Contractul), Ed.
Universul juridic, 2009, p. 697.
§2. Grupul de contracte si principiul relativitatii efectelor

2. Contractele sinalagmatice sunt guvernate de principiul relativitatii efectelor,

reglementat de art.1280 Cciv, principiu conform caruia contractele nu pot
genera efecte „decit intre partile contractante, daca prin lege nu se prevede
altfel”. Contractele nu pot beneficia, nici dauna tertilor : res inter alios acta,
aliis neque nocere, neque prodesse potest. De altfel, conform art.1270 Cciv,
contractul legal facut are putere de lege intre partile contractante, putind fi
modificat doar prin vointa acestora (sau din cauze prevazute de lege). De aceea,
executarea in natura, silita sau de buna voie, a contractului, precum si
eventualele despagubiri pentru neexecutarea sau intirzierea in executare,
incumba partii-debitor. Pentru a asigura echilibrul prestatiilor si emolumentul
contractului fiecaruia dintre parti, legea sau instantele pot interveni in contract,
reconstruindu-l sau revizuindu-l la nevoie, ori impunind sanctiunea nulitatii
partiale a contractului. Pe de alta parte tertii, care sunt straini de contract, sunt
tinuti totusi sa respecte realitatea juridica creata de parti si se pot prevala de
efectele contractului, fara insa a avea dreptul sa ceara executarea lui (art. 1281
Cciv). Intr-adevar, contractul nu este o „lume clonata” 3, separata de realitate si
de timp, ci o realitate juridica, o modalitate prin care lumea este modificata in
permanenta prin optiunea umana de a contracta. Contractele sunt opozabile
tertilor ca realitate juridica, in sensul ca, desi intre partile contractului si terti nu
s-a nascut niciun raport juridic obligational din semnarea si executarea
contractului intre parti, totusi, tertii nu pot ignora consecintele juridice ale
contractului fara a impieta asupra drepturilor si intereselor partilor. Orice
persoana are obligatia generala de pasivitate, adica obligatia de a nu face nimic
de natura a impieta asupra demersurilor de realizare a drepturilor partilor
izvorite din contract. Respectul raporturilor juridice create de alte persoane este
o datorie a fiecareia dintre noi, acesta fiind o cerinta absoluta si necesara a
ordinii juridice4. Cu toate acestea, tertii pot ignora consecintele contractului
partilor, daca acesta este simulat. Simulatia este o exceptie de la principiul
opozabilitatii fata de terti a contractului.
Exceptiile clasice de la principiul relativitatii efectelor contractului sunt
stipulatia pentru altul si actiunile directe in care tertii invoca raspunderea
contractuala a partilor. Codul civil a adaugat in aceasta categorie de exceptii
promisiunea faptei altuia (art. 1283). In realitate, promisiunea faptei altuia este
doar o aparenta exceptie de la acest principiu5.

3
Termen folosit de A. – S. Courdier – Cuisinier, Le solidarisme contractuel, edition Litec, Paris, 2006, p. 283.
4
Paul Vasilescu, Relativitatea ctului juridic. Repere pentru o noua teorie a actului juridic privat, Ed. Rosetti,
Bucuresti, 2003, p. 88.
5
Pentru explicatii, a se vedea supra, cap.I, sectiunea III.
Principiul relativitatii efectelor contractului si exceptiile de la acesta privesc
punctual contractul, ca si cind acesta ar fi o celula izolata a unui organism.
Grupul de contracte este, insa, un cluster, un puzzle, care nu inseamna nimic in
considerarea individuala, izolata, a partilor sale componente. Ansamblul “se
vede” doar daca piesele sunt ordonate si aranjate exact in locul destinat fiecarei
piese de planul arhitectural al ansamblului si este durabil doar daca una sau mai
multe piese nu determina inadvertente sau tensiuni ale constructiei. Tinind de
mecanica clasica, bătrăniciosă, a contractelor, principiul relativitatii si exceptiile
clasice de la acesta trebuie completate si ajustate pentru a putea fi utilizate si la
nivelul complexitatii clusterelor. Sistemele complexe si potential haotice, asa
cum sunt clusterele (grupurile) de contracte sau de intreprinderi, nu sunt
deterministe, ci cvasi-indeterminabile, cauze mici, insignifiante, putind provoca
efecte enorme in sistem.
Astfel de situatii problematice necesita solutii diferite de cele clasice, intuitive.
Traditional si intuitiv, mai ales privind lucrurile din perspectiva principiului
relativitatii efectelor contractului, admitem ca fiind valabila prejudecata ca
persoanele care au semnat si executa contracte punctuale, concrete, nu pot fi
tinute de obligatii sau nu isi pot asuma drepturi rezultate din alte contracte
punctuale, concrete, chiar daca acestea a fi, totusi, piese ale unui grup de
contracte. Intrucit suntem in prezenta mai multor contracte individuale,
participantii la acest lant sau ansamblu de contracte nu sunt in relatii
contractuale directe si, deci, ei nu ar putea sa invoce sau sa suporte efecte ale
contractelor la care nu sunt parte. Cu toate acestea, intrucit in cazul grupului de
contracte exista un interes comun, interes potențat de elementul comun care da
consistență grupului (obiect, obiectiv, cauza), nu se poate spune ca participantii
la lantul sau ansamblul de contracte din grup sunt terti desavârșiți 6 față de
contractele punctuale ale fiecaruia cu fiecare, ci mai degraba ca sunt parti
indirecte (sau „parti extreme”, asa cum au fost denumiti in doctrina romaneasca
relativ recenta7) ale contractelor din grup. Practic, contractand pentru a realiza
un obiectiv comun, partile directe ale contractelor devin parti mediate ale unui
hiper-contract, un cluster care le inblobeaza. A nu executa contractele din grup
in asa fel incit sa se realizeze obiectul comun sau obiectivul grupului
(concilierea intereselor participantilor) inseamna a nu executa lato sensu
contractul principal8 si a rupe, total sau partial, legatura care tine laolalta
clusterul, hiper-contractul. La nivelul grupului de contracte, ca si la nivelul
contractului individual, se pune aceeasi problema, a echilibrului si a concilierii
6
L. Pop, op.cit., p.573, unde se citeaza si doctrina franceza (Fr. Terre, Ph. Simler, Yv. Lequette, op.cit., p. 507).
7
L. Pop, op.cit., p. 573; I. Deleanu, op.cit., p. 45. Spre exemplu, destinatarul in contractul de transport, desi nu
este parte initiala a acestuia, devine parte aderenta la contract, fie prin acceptarea expresa a transportului, fie
prin preluarea marfii transportate, aderare ce face implicit legatura cu intregul lant de contracte care graviteaza
in jurul interesului comun al participantilor – ajungerea marfurilor la destinatie – si care este generat de
contractul originar, vinzarea marfii, dar facut posibil de un eventual contract de expeditie, de o succesiune de
transportatori de acelasi fel (transport succesiv) sau diferiti (transport combinat, intermodal sau multimodal) si
de unul sau mai multe contracte de asigurare.
8
I. Deleanu, op.cit., p. 45.
intereselor partilor (care pot fi si parti indirecte sau extreme la cercul sau lantul
de contracte). In virtutea solidarismului contractual, extins la nivelul grupului de
contracte, fiecare dintre participantii la ansamblul, cercul sau lantul de contracte
este dator sa coopereze cu ceilalti participanti in vederea realizarii intereselor
care au stat la baza incheierii contractelor. In consecinta, in baza obiectivului
final al contractului principal, se poate cere executarea sau se poate angaja
raspunderea oricaruia dintre debitorii din contractele subsecvente, subsidiare
sau extreme, adica de la capatul lantului contractual. Este contra-intuitiv si greu
de acceptat in prezenta unor prejudecati9, dar real si foarte prezent in practica:
intr-o asemenea ipoteza, suntem in prezenta unei adevarate raspunderi
contractuale pentru fapta altuia.
In cazul unei pluralitati de contracte legate intre ele, contractantii aflati la
extremele lantului contractual pot formula si actiuni in raspundere delictuala
contra partii responsabile. Spre exemplu, in cazul unor produse cu defecte,
consumatorul poate sa-l actioneze in raspundere delictuala atit pe vinzator, cit si
pe distribuitor si producator, inclusiv in solidar, pentru repararea prejudiciului
suferit ca urmare a utilizarii sau consumului produsului cu defecte. La fel, un
subantreprenor poate fi actionat in raspundere delictuala de proprietarul
imobilului cu vicii, pentru orice prejudicii cauzate de aceste vicii sau utilizatorul
unui bun pe care il detine in baza unei operatiuni de leasing poate sa-l actioneze
in judecata pe producatorul bunului pentru vicii ascunse ale acestuia. Numai ca,
in aceste situatii, trebuie indeplinite toate conditiile raspunderii civile delictuale
(fapta ilicita, prejudiciu, legatura de cauzalitate, culpa), inclusiv conditiile de
proba ale acestora. Or, in cazul grupului de contracte, din moment ce suntem in
prezenta unei raspunderi contractuale pentru fapta altuia, inseamna ca toate
facilitatile de proba aplicabile raspunderii contractuale, inclusiv prezumtiile,
sunt aplicabile. Asadar, creditorul nu va trebui sa probeze decit existenta
contractului si apartenenta acestuia la un grup (linear sau radiant) sau la un
ansamblu de contracte, culpa si fapta ilicita fiind prezumate. Daca prejudiciul
este evaluat anticipat sub forma unei clauze penale, nici prejudiciul nu mai
trebuie dovedit.
Pe de alta parte, pentru ca participantii la grupul de contracte sunt intr-o
dependenta functionala similara cu cea in care se afla partenerii intr-un contract
propriu-zis de lunga durata, grupul de contracte releva un domeniu special de
aplicabilitate a principiului solidarismului contractual, conform caruia un
contractant „extrem” (aflat la o anumita extrema a lantului contractual) va putea
formula contra unui alt participant, cu care nu se afla in raporturi contractuale

9
Jurisprudenta clasica franceza s-a aratat, pana nu demult, sceptica fata de admisibilitatea unei raspunderi
contractuale pentru altul in contractele care nu fac parte dintr-un grup linear, considerind ca partile contractante
„extreme” din grupurile de contracte nu sunt in relatii contractuale directe si, deci, ei sunt terti unii fata de altii,
o raspundere contractuala intre acesti terti neputind exista decit daca legea reglementeaza expres o actiune
directa (cum sunt actiunea mandantului contra submandatarului sau actiunea proprietarului contra
subantreprenorului ori actiunea lucratorilor contra proprietarului constructiei). A se vedea : Curtea de Casatie
franceza, plenul curtii, decizia din 12 iulie 1991, in Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991, p.75o.
directe, o actiune in raspundere contractuala pentru fapta altuia, in care va putea
pretinde despagubiri pentru nerealizarea obiectului contractului principal. In
baza aceluiasi principiu, rezilierea contractului central al grupului poate
determina caducitatea celorlate contracte, cu consecinta excluderii aplicabilitatii
clauzelor care stipuleaza daune interese pentru rezilierea anticipate a
contractului10.
In cazul grupului liniar de contracte (vinzari succesive, vinzare-antrepriza-
vinzare, vinzare de la producator, la distribuitor, detailist si in final la
consumator), se poate promova o actiune in raspundere civila contractuala
contra transmitatorilor succesivi, in baza unei obligatii de garantie care se
transmite dobinditorilor succesivi11. De altfel, o astfel de actiune este permisa
consumatorului si in baza legislatiei consumatorului relativa la raspunderea
profesionistului pentru produsele cu defecte, dar in caz de raspundere
contractuala, acesta beneficiaza de prezumtiile relative la culpa si la fapta ilicita,
ceea ce ii face mai facila actiunea.
În cazul grupului radiant de contracte si al ansamblului de contracte există un
contract principal şi unul sau mai multe contracte accesorii sau subsidiare12.
Grupul radiant de contracte este rezultatul conexităţii dintre contractul principal
şi contractele accesorii sau subsidiare, în scopul executării obiectului
contractului principal. Asadar, obiectivul (scopul final) al grupului de contracte
este unic si comun. Executarea, în totul sau în parte, a contractului principal se
asigură prin executarea contractelor accesorii sau subsidiare. Intrucit scopul
contractului este realizarea intereselor partilor contractante, inseamna ca la
nivelul grupului de contracte se poate vorbi de cooperarea tuturor participantilor
la grupul de contracte la realizarea acestui interes. De aceea, debitorul din
contractul principal poate răspunde faţă de creditor pentru faptele de
neexecutare ilicită lato sensu aparţinând debitorilor din contractele accesorii.
10
In ultima vreme, Curtea de Casatie franceza a parasit pozitia traditionalista, mai sus enuntata, a separabilitatii
contractelor individuale care fac parte dintr-un grup de contracte, in favoarea unei abordari moderne, adaptata
lumii contemporane, a legaturii intrinseci, indisolubile, date de obiectul sau obiectivul comun al unui grup de
contracte, acceptand o raspundere contractuala largita a participantilor la clusterul contractual. Pentru o ilustrare
a acestei noi tendinte, a se vedea Curtea de Casatie franceza, camera comerciala, decizia nr.1065 (cauza Konika
Minolta France) si decizia nr.1066 (cauza Diffus’Est), ambele pronuntate in 12 iulie 2017 si publicate pe site-ul
Dalloz Actualite, numarul din 26 iulie (vizibile, in format PDF si aici :
http://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2017/07/15-23.552.pdf), cu un comentariu
de Xavier Delpech. Curtea retine ca, intr-o operatiune de leasing financiar, contractele concomitente sau
successive sunt interdependente, constituind un ansamblu contractual; sunt reputate nescrise clauzele
contractuale inconciliabile cu aceasta interdependenta; chiar daca, facand parte din acest ansamblu contractual,
un contract de prestari de servicii de supraveghere si mentenanta electronica a bunului dat spre utilizare nu
prevede ca motiv de reziliere incetarea contractului de leasing financiar si predarea catre locator a bunului
utilizat, rezilierea contractului de inchiriere (contractul central al operatiunii de leasing financiar) determina
caducitatea contractului de prestari de servicii, intrucat aceste contracte sunt interdependente, existand unul in
considerarea celorlalte; caducitatea contractului de prestari de servicii exclude aplicabilitatea clauzei de
despagubiri pentru reziliere anticipate.
11
Curtea de Casatie franceza, in plen, a pronuntat o astfel de decizie in 1979 (Bulletin des arrets civiles I, 1980,
nr.242).
12
A se vedea I. Deleanu, Grupurile de contracte si principiul relativitatii efectelor contractului – raspunderea
contractuala pentru fapta altuia, in Dreptul nr.3/2002, p. 12.
Astfel, antreprenorul principal va fi răspunzător faţă de clientul său pentru
faptele subantreprenorilor, cărora le-a încredinţat, în totul sau în parte,
executarea contractului de antrepriză; mandatarul va răspunde faţă de mandant
pentru neexecutarea mandatului de către submandatar; cărăuşul principal poate
răspunde de faptele tuturor cărăuşilor succesivi până când bunul ajunge la
destinatar; expediţionarul răspunde pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea
necorespunzătoare a obligaţiei de transport de către cărăuşii cărora le-a
încredinţat mărfurile pentru a fi predate la o anumită destinaţie 13. De altfel, in
anumite conditii, creditorul din contractul principal poate pretinde, intr-o
actiune directa, executarea prestatiilor datorate de debitorii din contractele
subsecvente sau anterioare, accesorii contractului principal.

3. Grupul de contracte nu trebuie vazut, insa, doar ca un potential proces care sa

tinda, dupa caz, la executarea in natura a contractelor pentru a se obtine plata, in
sens de solutio, a obligatiilor generate sau, in caz de esec al executarii in natura,
la antrenarea raspunderii contractuale pentru fapta altuia, eventual prin
mijlocirea unei actiuni directe. Comerciantii sesizeaza rar instantele de judecata,
mai ales din motive de lipsa a celeritatii. Potentialele litigii sunt evitate fie prin
revizuirea contractelor, fie prin diferite metode alternative de solutionare a
disputelor (negociere, conciliere, mediere, arbitraj), in instanta ajungindu-se
doar in mod exceptional.
In dreptul comercial esentiala este continuitatea si fundamentale sunt cistigarea
(sau pastrarea) increderii si evitarea riscului ca mici cauze (cum sunt
contractele punctuale) sa produca efecte enorme (esecul intregului grup de
contracte sau colapsul intreprinderii). Continuitatea, increderea, riscul, adica
cele trei caracteristici fundamentale ale intreprinderii vazuta ca afacere
organizata, domina orice contract comercial. De aceea, cea mai importanta
consecinta a aplicabilitatii principiului solidarismului contractual la nivelul
grupului de contracte, vazut ca un hiper-contract, este prezervarea utilitatii
grupului de contracte.
Partile contractului si „partile indirecte” ale hiper-contractului sunt solidar
datoare sa asigure realizarea continutului acestora si, la nevoie, supravietuirea
lor. Aceste parti directe si indirecte ale contractului sunt parteneri la cistig
(fiecare urmarind un emolument din incheierea si executarea contractului) si la
riscurile presupuse de executarea contractului, fiecare dintre ele fiind datoare sa
il puna pe celalalt in postura de a-si realiza emolumentul si fiind indreptatita sa
pretinda celorlalte parti aceeasi „contraprestatie” sau atitudine. In acest fel se
asigura echilibrul contractual, adica situatia initiala, dezirabila (toate partile
cistiga) sau situatia extrema (toate partile pierd, in vederea redobindirii viitoare
a emolumentului contractului).
Grupul de contracte este potential haotic, intrucit contra-partea sau
comportamentul sau contractual este un adevarat risc de hazard (inclusiv hazard
13
L.Pop, op.cit., p.698.
moral) pentru parte, intrucit contra-partea poate fi, obiectiv sau subiectiv, in
situatia de a nu-si executa coerent propria prestatie. Acest fapt sau aceasta
omisiune este o cauza mica, infima, la nivelul ansamblului de contracte, dar
efectele sale pot fi enorme, prin progresie sau repercursiune ducind la esecul
intregului ansamblu si, in extremis, la colapsul intreprinderii oricaruia dintre
partile directe sau indirecte ale hyper-contractului.
Opunind coerenta si proportionalitatea individualismului (discretionar sau
abuziv), solidarismul contractual ne arata, mai ales in situatii de criza sau de
potential conflict, ce ar trebui sa fie contractul, si nu ceea ce este contractul. Or,
nu solutiile transante ale „mecanicii clasice” a teoriei generale a obligatiilor ne
sunt necesare pentru a asigura continuitatea, pentru a re(cladi) increderea si a
evita riscul, ci prudenta si diligenta profesionistului in a prezerva utilitatea
contractului. Cum nu poti lua camasa de pe un om dezbracat, este mai eficient
ca profesionistul sa evite apelul imediat si invariabil la constringerea
debitorului, permitindu-i acestuia ca, prin aminarea scadentei, aminarea
executarii silite sau a rezilierii, prin revizuirea contractului sau prin alte metode
de reconstructie a relatiilor contractuale, sa isi recapete puterea de a-si executa
obligatiile din contract. In acest fel, un risc de impreviziune sau de
insolvabilitate care ar prejudicia creditorul se poate transforma intr-un avantaj
pentru el, intr-o noua relatie contractuala profitabila pentru ambele parti.
Pentru a evita consecintele riscante ale aplicabilitatii principiilor clasice ale
teoriei contractului (forta obligatorie si relativitatea efectelor) acestea vor putea
fi supuse re-echilibrarii prestatiilor pe care le pot genera.
In extremis, doar in caz de esec al eforturilor de re-echilibrare si cu scopul de a
trata efectele deja produse ale suferintei unuia sau unor dintre contractele din
grup, urmeaza a fi izolate si extrase din grup, prin mijloace „chirurgicale”, cu
grija maxima de a nu afecta organismul in ansamblu.
In caz contrar, colapsul puzzle-ului si, implicit, al partilor contractelor
punctuale, piese ale ansamblului, devine inevitabil.
§3. Facilitatile de creditare – grup de contracte

4. Facilitatea de credit, reglementata in art. 2193 – 2196 Cciv, este contractul

prin care un finanţator (instituţie de credit, instituţie financiară nebancară sau
altă entitate autorizată prin lege specială) se obligă să ţină la dispoziţia clientului
o sumă de bani, pentru o perioadă de timp determinată sau nedeterminată.
Suma tinuta la dispozitia clientului nu este echivalenta cu disponibilul din cont
curent, dar, pe masura ce are nevoie de finantare pentru operatiunile
preconizate, conform conventiei, clientul poate face trageri din suma pusa la
dispozitia sa. Pe masura acestor trageri, contul curent al clientului se
alimenteaza periodic de finantator, in modalitatea convenita prin contract.
Aplicatiile practice cele mai frecvente ale facilitatii de credit sunt linia de credit,
creditul revolving, creditul over draft si cardul de credit. Acestea sunt varietati
de imprumut pe care finantatorul il acorda periodic sau continuu clientului, pe
perioada valabilitatii facilitatii de credit.
Imprumutul de consumatie este dreptul comun pentru contractele de credit
bancar. Contractul de facilitate de credit este o specie de imprumut. De aceea,
reglementarea cuprinsa in art. 2193 – 2196 Cciv se completeaza cu regulile de
la imprumutul de consumatie.
Tragerile pe care clientul are dreptul sa le efectueze din facilitatea de credit
sunt, de regula, succesive (in transe). De altfel, tragerile succesive sunt uzante
bancare de la care partile nu pot deroga decit prin clauze exprese in contract.
Rambursarea sumelor utilizate se efectueza dintr-o data, la finalul perioadei de
utilizare a facilitatii. Dar clientul poate efectua si rambursari succesive, ocazie
cu care se reinnoieste suma disponibila. In cazul cardului de credit, pe masura
ce se efectueaza rambursari (de obicei din salarii sau din alte venituri din
aceeasi categorie) suma disponibila ca facilitatea de credit se reinnoieste,
titularul putind cheltui in continuare, in limita sumei acceptate ca facilitate.
In cazul facilitatii pe perioda determinata (cu termen), este interzis
finantatorului sa denunte unilateral faciltatea de credit fara motive temeinice
care privesc beneficiarul facilitatii de credit. Denuntarea unilaterala nu se poate
intemeia pe motive ce nu tin de persoana beneficiarului. Spre exemplu,
denuntarea nu se poate intemeia pe motive care privesc finantatorul, de criza
economica sau de deteriorarea situatiei economice a finantatorului. Pentru astfel
de motive, facilitatea de credit nu poate inceta decit prin acordul partilor sau
pentru motive de impreviziune. Prin conventia partilor se poate deroga, totusi,
de la interdictia denuntarii unilaterale, putandu-se prevedea motive de denuntare
unilterala ce nu tin de persoana beneficiarului. Cu toate acestea, o clauza
contractuala care ar permite denuntarea unilaterala pentru alte motive decit cele
temeinice (de exemplu, denuntarea la discretia bancii) ar putea fi considerata
nula pentru motiv de conditie pur potestativa. In contractele cu consumatorii, o
clauza contractuala care ar permite finantatorului denuntarea unilaterala in orice
conditii, mai ales daca este impusa in contracte pre-formulate (de adeziune)
poate fi catalogata drept clauza abuziva.
Efectul denuntarii facilitatii de credit semnifica stingerea dreptului de a utiliza
facilitatea de credit (clientul nu mai are disponibil). In termen de cel putin 15
zile, termen acordat de finantator clientului, sumele deja utilizate si accesoriile
acestora trebuie restituite de client. In caz de refuz sau omisiune de restituire, se
va putea trece la executarea silita a clientului.
In cazul facilitatii pe perioada nedeterminata, fiecare din partile contractului de
facilitate de credit poate denunta contractul, printr-un preaviz de 15 zile (daca
din contract sau uzante nu rezulta altfel).
In practica bancara, facilitatile de credit sunt acordate, de regula, pe perioada
determinata.
Facilitatile de credit pe perioada determinata pot fi :
(i) angajante (commited) : banca se obliga sa puna la dispozitia clientului o
suma de bani;
(ii) neangajante (uncommitted) : suma de bani se pune la dispozitie daca sunt
intrunite anumite conditii, inclusiv conditia pastrarii intentiei bancii de acordare
a facilitatii; de aceea, o astfel de „facilitate” de credit poate fi denuntata oricind,
discretionar, de banca, ceea ce face ca alaturarea cuvantului „facilitate” de
cuvantul „ne-angajant” sa devina un oximoron.
In cazul facilitatii neangajante, banca nu isi asuma niciun risc, nu are o
expunere reala fata de clientul respectiv si, din acest motiv, nu trebuie sa
constituie privizion in caz de neexecutare a obligatiilor clientului. Din punct de
vedere practic si in considerarea reglementarilor bancare introduse in legislatia
noastra in vederea implementarii acordului Basel II si a Directivei Cerintelor de
Capital, mai cunoscuta in practica dupa acronimul CRD14, facilitatea de credit
ne-angajanta nu este un risc pentru banca. Cu toate acestea, o facilitate de credit
ne-angajanta poate revela o conditie pur-potestativa stipulata in favoarea bancii,
cu consecinta nulitatii. De altfel, dispozitiile art. 2.193 Cciv par a exclude
facilitatea neangajanta, din moment ce banca „se obliga sa tina la dispozitia
clientului” o suma de bani pe o perioada de timp determinata sau nedeterminata.
Spre deosebire de facilitatea neangajanta, facilitatea angajanta nu este scutita de
constituirea de provizioane pentru acoperirea riscului de neplata din partea
14
Directiva CRD - Capital Requirements Directive - este Directiva 2006/49/EC a Parlamentului European si a
Consiliului din 16 Iunie 2006 privind adecvarea capitalului societatilor de investitii si al institutiilor de credit. In
baza acestei directive au fost adoptate OUG nr.98/2006 privind adecvarea capitalului la risc si OUG nr.99/2006
privind institutiile de credit. In fine, in baza acestor acte normative interne a fost adoptat Regulamentul nr.
14/2006 al BNR. Toate aceste reglementari clasifica facilitatea de credit neangajant in categoria creditelor cu
risc zero.
clientului. Directiva CRD a avut in vedere o realitate economica (si mai putin
una juridica), permitind institutiei de credit sa retraga facilitatea de credit
neutilizata in orice moment si fara ca aceasta retragere sa fie conditionata.
Instituirea dreptului de denuntare unilaterala ofera institutiei de credit
posibilitatea de a stipula in contract dreptul de a denunta unilateral contracte de
facilitate de credit pe durata determinata, fara a fi obligata sa invoce motive
temeinice pentru aceasta. In contract se poate stipula, insa, si dreptul
finantatorului de a revoca sau suspenda dreptul clientului de a mai face alte
trageri, fara ca aceasta sa reprezinte o denuntare unilaterala a facilitatii de credit.
In acest caz, restul clauzelor contractuale ramin in vigoare. Dreptul de revocare
sau de suspendare nu poate fi insa, discretionar, intrucit un astfel de drept s-ar
plasa in zona de conditie pur potestativa, sanctionata de lege cu nulitatea
absoluta.
Din persectiva unui comerciant (sau a oricarui alt profesionist) care emite
cecuri, cambii sau bilete la ordin fie pentru plata, fie pentru credit comercial, fie
pentru garantarea executarii unor obligatii, retragerea facilitatii de credit
inseamna lipsa sau insuficienta disponibilului in cont. Cecul, cambia sau biletul
la ordin devin titluri de plata sau de credit emise fara acoperire, cu consecinta
inscrierii emitentului in centrala incidentelor de plati, precum si a unei
potentiale urmariri penale pentru inselaciune. Pe de alta parte, facilitatea retrasa
ar putea inseamna exact numerarul lipsa ce ar putea declansa insolventa
clientului. Finantatorul va fi nevoit sa suporte consecintele acestei insolvente
(dintre acestea, cele mai presante si pregnante fiind suspendarea urmaririlor
silite contra debitorului si inghetarea valorii creantelor banesti la data
deschiderii procedurii insolventei). In fine, retragerea facilitatii de credit ar
putea fi cauza (sau una dintre cauzele) care va fi determinat insolventa, cu
consecinta unei potentiale actiuni in raspundere contra finantatorului pentru
cauzarea insolventei, conform art. 169 din Legea insolventei nr.85/2014.
§4. Platile efectuate prin cardul de debit – grup de contracte

5. Bancile emit pentru clientii lor carduri de debit sub franciza VISA,
Mastercard, American Express etc. Cardul respectiv este un mijloc de acces la
contul personal al utilizatorului şi are funcţionalitatea fie de instrument de plată,
fie de instrument de retragere de cash de la bancomate.
Platile cu cardul de debit prespun un grup complex de contracte, incepind cu
contractul care permite bancii sa emita, in sistem de franciza, carduri,
continuind cu contractul de emitere de card de debit, care ii permite
utilizatorului sa faca plati non-cash in locatiile comerciantilor care accepta plati
cu cardul, acestia din urma avind contracte cu propriile banci care sa le permita
procesarea incasarilor de la clientii lor utilizatori de card, banci care au
conventii de compensare si clearing cu banca emitenta a cardului. Pentru
efectuarea plăţii cu cardul la comercianţi, alături de serviciul de plată, care este
prestat de banca emitenta a cardului, se utilizează un serviciu separat, şi anume
cel de acceptare la plată a cardurilor prin POS, dispozitiv electronic pus la
dispoziţia comerciantului de o altă instituţie bancară. POS-ul este un dispozitiv
electronic de acceptare la plată a cardurilor, fără legătură cu prestatorul de
servicii de plată al plătitorului, care preia informaţiile de autentificare ale
plătitorului şi detaliile plăţii ordonate de acestea şi le transmite către banca
emitentă a cardului. Primind ordinul de plată, banca emitentă a cardului
transmite către POS un cod numeric (din lista de coduri standard emisă de
VISA, Mastercard, Amercian Express etc.), în funcţie de situaţia contului (dacă
există disponibil sau nu pentru efectuarea tranzacţiei) sau a cardului (valid,
expirat, blocat etc.). Codul numeric este interpetat de fiecare POS în funcţie de
programarea acestuia şi exprimat prin mesajul afişat pe ecran şi imprimat pe
chitanţa emisă.
Conform clauzelor – tip din contractele de emitere de carduri, care sunt
contracte de adeziune, cardul este proprietatea băncii, iar utilizatorul are un
drept de folosinţă asupra acestuia. Din motive de securitate, folosirea cardului
este permisa numai utilizatorului, care va avea inscripţionat numele său pe card.
Cardul nu este transferabil. Respectarea măsurilor de siguranţă care se impun în
materie de plăţi cu instrumente electronice sunt atât în sarcina emitentului şi a
utilizatorului, cit şi a terţilor, respectiv a comercianţilor care acceptă plata cu
cardul prin intermediul POS-urilor, precum şi a instituţiilor care asigură
serviciul de acceptare la plată a cardurilor prin POS (cele care furnizează
terminalul POS comercianţilor). Mai mult decit atit, banca îşi rezervă dreptul de
a bloca cardul fără înştiinţarea prealabilă a utilizatorului de card în cazurile in
care apar serioase riscuri de fraude sau orice alte situaţii considerate întemeiate
de către bancă. Practica este în concordanţă cu dispoziţiile art. 123 alin. 2 din
OUG 119/2009, potrivit căruia in cazul în care este convenit în contractul-
cadru, prestatorul de servicii de plată îşi poate rezerva dreptul de a bloca
instrumentul de plată din motive justificate în mod obiectiv, legate de
securitatea instrumentului de plată, de o suspiciune de utilizare neautorizată sau
frauduloasă a acestuia. În acest caz, prestatorul va informa utilizatorul în
legătură cu blocarea cardului şi cu motivele blocării, dacă este posibil înainte de
blocare şi, cel târziu, imediat după blocarea acestuia (alin. 3 al art. 123).
Platile electronice sunt deseori in pericol de a fi piratate, intrucit cardurile sunt
„clonate” (reproduse fara autorizarea emitentului prin manipularea spatiului
virtual la internetului) sau conturile de card sunt supuse unor atacuri de tip
phishing (furtul de identitate pe internet). Sau, pur si simplu, cardurile pot fi
furate, iar codurile de acces la cont piratate, ceea ce duce la „golirea” conturilor
de sumele apartinind utilizatorului. De aceea, un minim de masuri de prevedere
se iau inca de la momentul emiterii cardului – nu se pot efectua operatiuni pe
cont decit in limita fixata de utilizator sau permisa de emitent (mai ales in cazul
operatiunilor din strainatate). Atacurile de tip phishing pot fi punctuale sau de
foarte mare amploare, putind duce la compromiterea unor intregi baze de date
ale unui procesator, cu consecinţa accesului unor persoane neautorizate la
informaţii cu privire la cardurile emise de bănci si la sumele consemnate in
cont. Tehnic vorbind, desi pot fi identificate destul de repede cardurile potenţial
clonate, ele urmind a fi scoase din circulatie si re-emise, totusi, avertizarea
blocarii/retragerii cardurilor potential clonate, ca metoda de protectie a
utilizatorilor poate intirzia, mai ales pentru ca in lantul platilor efectuate cu
carduri sunt implicate mai multe parti directe sau indirecte ale contractelor ce
fac parte din grup, iar informatia electronica poate avea dificultati de circulatie
sau de decodare.
Un caz practic solutionat in 2014 de instantele din Romania ne arata potentialul
haotic al acestui complex grup de contracte dar, mai ales modul cum o cauza
mica, usor de evitat, poate declansa consecinte enorme. Reclamanta a încercat
utilizarea cardului său la comerciantul Metro, în intervalul de timp imediat
următor blocării acestuia de către bancă emitentă. Codul numeric pe care banca
l-a transmis electronic către POS-ul de la Metro cu privire la plata ordonată de
reclamantă în data de 13.12.2009, la ora 21.00, a fost “43”, exact cel impus de
lista standardizate de coduri emise de VISA pentru situaţia reţinerii cardului.
POS-ul utillizat la Metro, primind codul numeric respectiv de la banca, a afişat
mesajul “tranzacţie eşuată. card furat. reţineţi”. Casierul Metro a chemat agentul
de paza care, vazind mesajul afisat pe POS, a chemat politia. Agentul de politie,
vazind mesajul si agitatia casierei si a agentului de paza, a decis sa o retina pe
reclamanta, ducind-o la audieri, la politie. Totul s-a finalizat dupa citeva ore,
timp in care reclamanta a trebuit sa dea explicatii politiei de ce este cine este,
adica fix utilizatorul trecut pe card ca atare. Ulterior, reclamanta a cerut bancii
emitente daune morale. In mod normal, insa, daunele ar fi trebuit cerute
comerciantului, si nu bancii emitente a cardului. Proprietarul POS-ului respectiv
(instituţia bancară furnizoare a serviciului respectiv) este singurul răspunzător
de mesajele pe care le afişează pe ecran, precum şi de instruirea personalului
comerciantului respectiv cu privire la semnificaţia mesajelor şi la măsurile ce
trebuie luate. Cu siguranţă, mesajul afişat de POS în cazul tranzacţiei esuate din
13.12.2012 semnifică reţinerea cardului si nu a persoanei utilizatorului.
Reţinerea cardului era justificată de posibilitatea existenţei unui card-clonă,
conform alertei VISA, iar retragerea cardului de pe piaţă era cea mai eficientă
măsură de combatere a posibilelor fraude pe contul titularului. Odată blocat,
cardul nu mai putea fi reactivat (măsura bancii emitente fiind urmată de
emiterea unui card nou), astfel încât măsura reţinerii cardului nu era
vătămătoare în sine, pentru utilizator, acesta nemaiputând accesa contul său cu
acest instrument. Motivul este acela că, existând posibilitatea clonării cardului
respectiv, singura măsură pentru protejarea contului titularului este emiterea
unui nou card. Banca emitenta nu poate fi ţinută răspunzătoare nici pentru
modul în care a fost interpretat codul numeric de aparatul POS (care nu era
proprietatea bancii emitente a cardului), nici pentru măsura adoptată de
comerciant (casiera si agentul de paza, panicati, au chemat organele de poliţie,
care au arestat utilizatorul cardului, desi cardul reda in clar numele
utilizatorului, coincident cu cel care detinea si incerca sa utilizeze cardul pentru
o plata non-cash in ultra-magazinul Metro, in preajma Craciunului…).
Consecinţele suferite de utilizator, care a devenit reclamant in speta comentată,
au fost, în mod evident, în afara controlului bancii emitente. La utilizarea
serviciului de acceptare la plată a cardurilor de debit prin terminalele POS,
prestatorul serviciului respectiv este obligat să se asigure că mijlocul electronic
este programat şi funcţionează corespunzător (asumându-şi întreaga
responsabilitate pentru modul de funcţionare, inclusiv pentru mesajele afişate),
precum şi de instructarea comerciantului cu privire la utilizarea lui. Pe de altă
parte, comerciantul trebuie să îşi însuşească instrucţiunile de utilizare a POS-
ului şi să cunoască riscurile asociate utilizării unui astfel de terminal.
Comerciantul este obligat să ştie semnificaţia mesajelor afişate de POS, precum
şi măsurile pe care le poate lua, în mod rezonabil, în anumite situaţii. La
afişarea unui mesaj pe ecranul POS-ului, de tipul “card furat. reţineţi”,
comerciantul putea depune o minimă diligenţă în sensul verificării numelui
utilizatorului inscripţionat pe card şi identificării acestuia pe baza actului de
identitate, pentru a se edifica dacă însăși persoana îndreptăţită este cea care
utilizează cardul. Or, faptul că, în lipsa unor minime verificări, comerciantul a
chemat organele de poliţie, nu putea fi, la modul rezonabil, imputabil bancii
emitente. Cu toate acestea, instantele romane 15 au obligat banca emitenta la
daune morale platibile reclamantei (reduse la 10% din valoarea pretinsa initial).

§4. Scheme de finantare a afaceerilor

6. Conceptul de grup de contracte este ratasabil si schemelor de finantare ale

unor afaceri complexe, insotite de garantii complexe (denumite uneori si „mix
de garantii”), care implica terti sau afiliati ai debitorului principal prin asa-
numitele garantii colaterale (collateral motgage, cash collateral) sau garantii
incrucisate (cross collateral – afiliatii debitorului principal il garanteaza pe
acesta care, la rindul sau il garanteaza pe afiliat). Intrucit acest gen de garantii in
lant sau incrucisate prezinta pericolul afectarii intregului grup, se utilizeaza
deseori tehnica societatii cu scop special (special purpose vehicle - SPV), pentru
a se limita raspunderea societatii dominante sau a persoanei dominante a
grupului16.
De asemenea, constructia doctrinara a conceptului de grup de contracte poate
oferi solutii si multiplelor probleme ridicate de securitizarea ipotecilor si de
cesiunea de portofolii de creante, care nu pot fi solutionate prin apelul la
institutiile clasice ale dreptului civil. Securitizarea si cesiunea de portofolii de
creante, in afara implicarii unui numar foarte mare de persoane care au pozitia
de debitor, duc si la „obiectualizarea” sau „patrimonializarea” contractelor
initiale (care, de principiu, au caracter personal si opozabil inter partes),
determinind nu doar o cesiune de drepturi sau de obligatii, ci chiar cesiunea
calitatii de parte in contractele cesionate17.

15
Decizia Curtii de apel Bucuresti pronuntata in dosarul nr. 4805/301/2013, poate fi vizualizata aici :
http://portal.just.ro/2/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=30100000000303079&id_inst=2 . Motivarea
deciziei nu este, insa, publicata.
16
In acest caz, se creeaza o alta cauza mica potential generatoare de efecte enorme, intrucit exista pericolul de
fictivitate sau de simulatie a SPV-ului, mai ales ca in dreptul nostru este inca posibila constituire unei societati
cu un capital minim de 200 de lei. Riscul asumat de „investitor” este ridicol in comparatie cu riscurile presupuse
de scheme de finantare complexe ale unor ansambluri de proiecte imobiliare, de exemplu, „destinatiile”
predilecte ale insolventei, in ultimii ani.
17
Chestiunea cea mai delicata ridicata de acest gen de afacere este aceea a reducerii contractului la o valoare
desprinsa de partile initiale, care si-au dat consimtamintul la incheierea acestuia (sau care au aderat fara rezerve
la o oferta de a contracta). Mai este contractul un acord de vointa, din moment ce una din parti „paraseste”
contractual? Si mai complicat, ar putea partea ramasa in contract sa invoce un fel de intuitu personae al
acordului initial si sa refuze opozabilitatea cesiunii contractului?
 Sectiunea II
Grupurile de societati si opozabilitatea contractelor comerciale

§1. Notiunea de „grup de societati” si notiunea de „holding”

1. Grupul de societati inseamna, laolalta, o societate dominanta si una sau mai

multe societati controlate prin legaturi juridice sau faptice care permit societatii
dominante sa impuna strategia proprie si comportamentul economic al
societatilor controlate, prin conducerea si controlul asupra acestora si prin
unitatea de decizie18.
Din punct de vedere economic, grupul de societati este titularul unei
intreprinderi complexe care consta in afacerile societatilor din grup, pe care
societatea dominanta le controlează.
Desi grupul de societati reprezinta o realitate economica si juridica indeniabila,
covarsitoare chiar prin amploarea afacerilor derulate si prin extensia teritoriala
continua vizibila, practic, la nivel global, precum si prin detinerea unui mare
procent din resursele economice planetare, conceptul de grup de societati nu
este clar definit in lege, lipsind un regim juridic generic, aplicabil cu titlu de
drept comun atat in situatiile care releva un grup formal, constituit si organizat
ca atare, in mod transparent, cat si in situatiile ce releva grupuri informale,
patologice sau ilegitime (grupuri care, in mod voit sau involuntar,
scurtcircuiteaza mediul de afaceri, generand consecinte negative, mai ales pe
plan fiscal, dar si pe plan social si economic).
Aceasta surprinzatoare lacuna de reglementare nu este tipica legislatiei noastre.
Practic, putine legislatii aloca “spatiu” suficient grupului de societati. In Europa,
doar Germania19 si, de curand, Cehia si Ungaria, au reglementari relativ
complete si comprehensive dedicate grupului de societati.
18
În doctrina franceză, grupul de societăţi este vazut ca un ansamblu de societăţi comerciale independente
juridic, dar unite prin legături în temeiul cărora una dintre acestea (societatea mamă – structura dominantă)
domină celelalte societăţi, exercitând influenţa, direcţia şi controlul său, direct sau indirect, şi facind să se
manifeste astfel o unitate de decizie. A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, ed. Economica, Paris, 1994, p.
553.
Dreptul Uniunii Europene contine reglementari (directive si regulamente)
privitoare la anumite aspecte ale organizarii, functionarii si activitatii grupurilor
de societati, si nu la conceptul in sine. Aceste reglementari disparate se
concentreaza pe aspectele de concurenta, pe contabilitatea consolidata si pe
audit, pe chestiunile relative la drepturile salariatilor potential afectate de
miscarile de capital si de relocarile intreprinderilor grupului, precum si pe
anumite aspecte ale fiscalitatii operatiunilor grupului. Este un regim juridic
fractionar, putin compatibil cu principiile liberei circulatii a marfurilor,
capitalurilor si a persoanelor in spatiul Uniunii Europene. Mai mult chiar, sunt
legislatii interne si sisteme judiciare nationale, cum sunt cele ale Olandei,
special concepute pentru a fi “prietenoase” cu grupurile de societatii, care
favorizeaza implantarea (deseori artificiala) a societatilor dominante ale unor
mari grupuri transnationale, ceea ce introduce o nedorita competitie, cu accente
neloiale, intre sistemele legislative si judiciare ale statele membre ale UE si un
potential de operatiuni suspecte de spalare de bani si de finantare de activitati
teroriste.
In dreptul nostru, situatia este similara celei din Dreptul Uniunii Europene. O
serie de reglementari din diverse domenii evoca ideea de grup de societati, ba
chiar emit si definitii (deseori necoordonate intre ele, ba chiar contradictorii) ale
grupului de societati, fiind edificate mai multe seturi de reguli relative la aspecte
sau conjuncture ale functionarii unui grup de societati, la riscul existentei
acestuia si la responsabilitatea pentru operatiunile societatilor din grup, dar fara
a “risca”, lipsind, totusi, o definitie generala, de drept comun, si un regim
juridic comprehensiv al grupului de societati. In lipsa acestora, dar mai ales in
domeniile in care nu exista deloc conceptualizari ale grupului de societati, in
doctrina si in jurisprudenta se face apel, prin analogie, la diverse noţiuni
reglementate legal sau recunoscute doctrinar si jurisprudential, cum ar fi cea de
societate-mamă, filială, control, participare, consolidare a conturilor, precum si
la uzurile impuse de grupurile de societati in contractele comerciale si la
cutumele administrative sau judiciare create ca reactie la presiunea si riscurile
activitatii grupurilor de societati, activitati de mare anvergura, prin definitie.
În legislația pieţei de capital, grupul reprezintă un ansamblu de societăţi
comerciale compus dintr-o societate-mamă, filialele sale şi entităţi în care
societatea-mamă sau filialele sale deţin o participare, precum şi societăţile
comerciale legate una de alta printr-o relaţie care face necesară consolidarea
conturilor şi consolidarea raportului anual.
În legislaţia instituţiilor de credit, grupul desemnează mai multe entităţi
(membri), reunite după un criteriu expunerii comune a bancii la riscul entitatii
colective; prin “grupul instituţiei de credit” se înţelege grupul de clienţi aflaţi în

19
In dreptul german, cel mai complex în materie, orice societate care ajunge să deţină controlul asupra altei
societăţi, printre altele, este obligată să facă public acest lucru; pentru detalii, a se vedea G. With, M. Arnold, M.
Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck, München, 2004, p. 183.
legătură, din care face parte instituţia de credit însăşi; este luat în considerare şi
cazul particular în care un grup este format dintr-o singură entitate (membru).
În domeniul asigurărilor, grupul reprezintă grupul de societăţi format dintr-o
societate-mamă, filialele acesteia şi entităţile în cadrul cărora societatea-mamă
sau filialele acesteia deţin o participaţie.
În materia concurenţei, grupul reprezintă, în esenţă, concentrări economice
caracterizate printr-un control comun. Concentrările economice cu relevanţă în
acest domeniu sunt cele care au ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii
dominante ori cele care conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea
sau denaturarea semnificativă a concurenţei. Grupurile de societati reprezinta un
domeniu predilect de reglementare a concurentei, intrucit acestea determina, de
regula, o concentrare economica sau releva un potential de abuz de pozitie
dominanta.
În materie fiscala, Codul fiscal român a introdus la începutul anului 2007
conceptul de “grup fiscal” pentru marii contribuabili; este considerat grup fiscal
unic “un grup de persoane impozabile stabilite în România care, independente
fiind din punct de vedere juridic, sunt în relaţii strânse una cu alta din punct de
vedere organizatoric, financiar şi economic”; demers pozitiv pentru
simplificarea administrării fiscale pentru societăţile afiliate, acest text legal,
împreună cu normele de aplicare ale legii, realizează o transpunere criticabilă,
necorelată a Directivei 2006/112/EC cu privire la sistemul comun al taxei pe
valoarea adăugata20. In dreptul fiscal, grupul de societati pune problema delicata
a preturilor de transfer, care reprezina procedurile prin care fiscul recalafica
tranzactiile intra-grup, restabilind pretul la nivelul pietei. Din punct de vedere
fiscal, preturile la care circula marfurile sau serviciile intre societatile din cadrul
grupului nu sunt cele formal stabilite in contract, ci cele care sunt rezonabile pe
piata relevanta, adica preturile pe care le-ar fi platit societatea controlata daca ar
fi cumparat marfa sau serviciul de la un profesionist independent.
De asemenea, in dreptul muncii, intrucat grupurile de societati pot ridica diverse
probleme in relatia angajator – salariat 21, ideea este evocata in materie de
transfer al intreprinderii, in materia detasarii sau a delegarii unor salariat in
interiorul grupului, precum si in materie de cumul de functii in interiorul
grupului.

20
În acest sens, a se vedea Scrisoarea consultativă depusă de Guvernul Romaniei la Comisia Europeană în 2007
şi Răspunsul Comisiei, în care se arată că structura implementată în legislaţia românească în ceea ce priveşte
TVA-ul consolidat la nivel de grup nu este corelată cu cea prevăzută în Directivă. De altfel, în răspunsul amintit
se statuează că grupul românesc de TVA nu constituie în fapt o persoană unică impozabilă prin substanţă, ci
numai prin denumire.
21
Spre exemplu, se pune probleme de a sti : daca o persoana este angajata de o societate din grup, dar presteaza
munca pentru o alta societate din grup, cine este adevaratul angajator si ata de cine se subordoneaza salariatul si
sub controlul disciplinar al cui este salariatul? Se poate formula o actiune de dreptul muncii contra adevaratului
angajator sau chiar a societatii dominante? Se pot cumula functii in interiorul grupului de societati, fara a
prejudicia sistemul de protectie sociala aferenta contractului de munca sau independenta necesara pozitiei de
administrator al unor societati din grup?
În materie de raportare financiar-contabilă, normele privind consolidarea
conturilor22 definesc grupul ca un ansamblu de societăţi format din societatea
care consolidează – persoana juridică română (consolidantă) – şi filialele
acesteia – persoane juridice române sau străine; condiţiile în care o societate-
mamă este obligată să întocmească situaţii financiare consolidate au fost
transpuse din dreptul comunitar (a saptea Directivă CEE din 13 iunie 1983),
prin ordine ale ministrului finanţelor publice emise în anul 2005 şi 2009.
Din perspectiva Legii insolventei nr.85/2014, grupul insemna « doua sau mai
multe societati interconectate prin control si/sau detinerea participatiilor
calificate » (art. 5 pct.35), in timp ce controlul inseamna « capacitatea de a
determina sau influenta in mod dominant, direct sau indirect, politica financiara
si operationala a unei societati sau deciziile la nivelul organelor societare » (art.
5 pct.9). Se prezuma ca detine controlul acel asociat sau actionar care detine
majoritatea voturilor sau, dupa caz, dreptul de a numi majoritatea membrilor
organelor de conducere a societatii. De asemenea, se prezuma ca detine
controlul si cel care detine minim 40% din drepturile de vot, cu conditia ca alti
actionari sau asociati sa nu detina ei insisi un procent mai mare de 40% in
aceeasi societate. Participatia calificata inseamna o detinere de 20-50% din
drepturile de vot (art.5 pct.41). Aceste definitii, desi sunt dedicate procedurilor
de insolventa23, pot fi, totusi, extinse prin analogie si la celelalte situatii. De
retinut ca definitia din Legea insolventei grupului (si a notiunilor adiacente) nu
are in vedere in vedere exclusiv grupul supus unui control pe verticala, ci si
grupul supus unui control pe orizontala (radiant sau liniar) si grupul contractual
(rezultat al unor contracte de dependenta sau al unor adeziuni la retele de
franciza si de exclusivitate). Diferenta esentiala intre cele trei tipuri de control,
cel putin din perspectiva Legii insolventei, este aceea ca un control pe verticala
este prezumat daca exista un actionar majoritar sau un actionar cu o participatie
de minim 40% la societatea controlata (cu conditia inexistentei unui al doilea

22
Publicate în Monitorul Oficial din 11.08.2000.
23
Insolventa este o situatie cu totul speciala in care se pot afla una sau mai multe societati din grup sau chiar
grupul, care nu mai pot plati datoriile exigibile cu sumele disponibile, data fiind blocarea, din varii motive
(obiective sau subiective), a fluxului de lichiditati. Legea insolventei dedica insolventei grupului de societati un
intreg capitol. Este vorba de capitolul II din Titlul II, intitulat « Dispozitii speciale privind insolventa grupului
de societati » si care contine un numar de 20 de articole (art. 183-203) dedicate unor chestiuni relative la
competenta jurisdictionala si la organele procedurii, cateva norme derogatorii de la procedura generala a
insolventei, privita ca proces ciivil, si cateva norme de drept substantial relative la contracte, garantii, prioritati
si imprumuturi in cadrul grupului de societati. Titulatura capitolului II, precum si dispozitiile art. 183, sugereaza
ca legea ar reglementa, prin dispozitii speciale, insolventa grupului de societati, ca atare, desi, in realitate, este
reglementata insolventa a doua sau mai multe societati din grup, deschisa la cererea comuna a creditorilor sau a
debitorilor, sau corelarea unor dosare de insolventa deschise separat fata de societatile din grup. Nu exista, in
realitate, o reglementare a insolventei grupului de societati, ca entitate titulara a intreprinderii complexe, reunite
si consolidate, a societatilor din grup. Pentru o astfel de insolventa, admisibila in opinia noastra, pot fi utilizate
conceptualizarile si solutiile din jurisprudenta CJUE sau a CtEDO cu privire la întreprindere ca organism
economic, precum si conceptia Codului civil cu privire la întreprindere si titularul acesteia (care poate fi un
profesionist, persoana fizica, persoana juridica sau entitate fara personalitate juridica avand exerctiul direct sau
mediat al intreprinderii).
actionar cu minim 40%, care sa il « concureze » pe primul), in timp ce restul
situatiilor de control trebuie dovedite de cei interesati.
In orice caz, in toate aceste domenii, grupul de societati este un risc de abuz de
majoritate, de practici concertate si de manipulare a pietei de capital, de
concentrare ecomomica sau de practici anti-concurentiale, de externalizare
frauduloasa de active in vederea unei ajustari ilegale a bazei de impozitare, de
insolvabilitate, de insolventa sistemica, de abuz de putere ecomomica etc.
Intrucat nu exista, inca, un regim juridic al obligatiilor, drepturilor si facilitatilor
grupului, de lege ferenda, se resimte, in continuare, necesitatea unei definitii sau
a unui concept clar si unitar, precum si un regim juridic primar, comprehensiv,
al grupului de societati in sine.

2. Grupul de societăţi este format din două sau mai multe societăţi teoretic
autonome, dar supuse, în fapt, unei singure direcţii economice şi financiare,
exercitate de o entitate dominanta, de unde si un risc unitar asumat de entitatea
dominanta pentru activitatea fiecarei societati din grup.
Grupurile de societăţi sunt structuri societare atipice şi dinamice24. Ele pot
apărea sub o varietate cvasi-infinita de forme, iar componenţa lor se poate
schimba frecvent. Dimensiunile si extensia teritoriala a grupurilor de societati
sunt si ele foarte diferite, dar tendinta “naturala” a grupurilor este expansiunea
si complexitatea.
Ceea ce caracterizeaza, insa, la modul cel mai profund grupul de societati este
influenta dominanta, mai precis, controlul exercitat de societatea dominanta
(sau de actionarul dominant) asupra societatilor din grup si riscul unitar al
activitatii derulate de grup (intreprinderea complexa ce inglobeaza toate
intreprinderile societatilor controlate, putand fi „incarcata” cu sarcina riscurilor
tuturor societatilor din grup).

2.1. Grupul de societăţi trebuie să urmeze o logică economică clar definite,

comuna societatilor din grup si, de regula, constrangatoare.
In principiu, aceasta finalitate se poate obtine prin diferitele forme de control,
din aceasta si dinamica rezultand, de regula, raporturi juridice de putere, de
sub-ordonare intre societatea dominanta si societatile controlate si de co-
ordonare intre societatile afiliate (aflate sub acelasi control).
Controlul sau influenta dominanta este elementul primordial care da coeziunea
unui grup, iar acesta poate fi un control pe verticala (actionarial sau directorial)
sau un control pe orizontala (radiant, liniar sau contractual), dupa cum poate fi
un control formal, intentionat, sau un control informal, intamplator sau chiar
involuntar.
Controlul vertical se exercita, de regula, prin aceiaşi acţionari majoritari
(control acţionarial), sau prin aceeaşi administraţie (control directorial).
Existenţa controlului pe verticala, indiferent daca este un control actionarial sau
24
Ph. Merle, Droit Commercial. Sociétés Commerciales, 7e edition, Dalloz, Paris, 2000, p. 743.
directorial, este strâns legată de coordonarea efectivă de către managementul
societăţii dominante a activităţii şi operaţiunilor societăţilor controlate, ceea ce
accentueaza importanţa managementului unitar pentru definirea conceptului de
grup.
Controlul actionarial se exercita de o persoana fizica sau de un numar de
persoane fizice (de obicei, familii, dar si state suverane sau organizatii
transnationale), caz in care vorbim de un actionar dominant, sau de o societate
care se afla la virful piramidei sau in centrul grupului, caz in care vorbim de o
societate dominanta25.
Dominaţia grupului de societăţi se poate realiza şi pe cale de control
managerial. Acest tip de control se poate realiza fie indirect (organul de
administrare a societăţii dominante primeşte sarcina, delegată de grup, de a
administra societăţile componente), fie direct (societatea dominantă îşi asumă,
ca activitate proprie, sarcina administrării societăţilor componente).
Schema controlului vertical este similara unei piramide care are la virf
actionarul sau societatea dominanta si care are la nivelurile inferioare
subsidiarele societatii dominante ori societatile controlate indirect de actionarul
dominant printr-un lant de subsidiare (actionar dominant, societate holding,
societate “bunic”, societate – mama, filiala, filiala a filialei etc.). Subsidiarele
sunt sub-ordonate societatii dominante, dar in relatiile dintre subsidiare nu
exista control direct sau sub-ordonare economica, ci obligatia de co-ordonare, in
vederea atingerii obiectivelor comune ale grupului si a executarii strategiei
societatii dominante. Societatea dominanta are fata de subsidiare o pozitie
similara cu cea a ascedentului fata de descendentii sai. Afiliatele, in relatiile
intre ele, au o pozitie similara rudelor colaterale.
Dar schema piramidala a controlului vertical este o doar varianta simplificata,
din ratiuni de scoala, a fotografiei grupului de societati, intrucit rareori relatiile
de control sunt atat de precise sau de simple. Intre societatile din grup se leaga
relatii de participatie incrucisata sau de control in comun, se creeaza raporturi
contractuale de dependenta, filialele sau societatea dominanta insasi au si sedii
secundare (sucursale), unele societati din grup fiind membre ale unor clustere
sau societati dominante ale unui grup contractual etc.
Pe de alta parte, exista grupuri de societati, cum este grupul personal, care nu
are ca element comun decit faptul ca o persoana detine controlul la fiecare
dintre aceste societati, fara ca acestea sa actioneze in vreun fel in mod
coordonat, fie pentru ca deruleaza afaceri diferite, fie pentru ca unele dintre ele
sunt utilizate temporar pentru afaceri punctuale sau pentru a frauda creditorii,
dupa care sunt desfiintate, in favoarea infiintarii unor alte societati cu afaceri
punctuale care la nevoie sunt desfiintate si asa mai departe, pervertindu-se, in
acest fel, scopurile legitime ale limitarii responsabilitatii, care este un corolar al
25
Societatea-mama nu trebuie confundata cu societatea dominanta a grupului, intrucit o societate-mama poate sa
fie ea insasi o filiala a unei alte societati. Din pacate, multe din reglementarile romanesti, cum ar fi, spre
exemplu, OUG nr.99/2006 privind institutiile de credit, confunda cele doua notiuni.
personalitatii juridice. Acestea sunt grupuri informale, deseori ilegale si
patologice, cu potential mare de afectare a sigurantei circuitului civil.

2.2. Cu toate ca Legea insolventei nr.85/2014, atunci cand defineste grupul de

societati, se refera doar la controlul pe verticala (actionarial sau directorial),
trebuie sa retinem ca, totusi, controlul (sau influenta dominanta) se poate
exercita si pe orizontala, avand fie forma radianta (in centru este plasata
societatea dominanta care controleaza societatile ce graviteaza in jurul sau), fie
forma liniara (pe lantul aprovizionare – productie – distributie – servicii,
societatea dominanta este cea care declanseaza, monitorizeaza si asigura
circuitul valoric si miscarea materiilor prime, a produselor sau a serviciilor, in
vederea atingerii obiectivului final), acest tip de control rezultand, dupa caz, din
aglomerarile voluntare ale unor intreprinderi intr-un spatiu geografic (sau
virtual) sau din traiectoria obligatorie a unui produs sau al unui serviciu. Spre
exemplu, gazul sau energia electrica circula de la producator, la transportator, la
distribuitor si, in final, la consumatorul industrial sau, dupa caz, la consumatorul
casnic26. Intrucat aceste produse si servicii nu pot circula decat in interiorul
acestui sistem, utilizand aceasta infrastructura, nu numai ca obiectivul comun
obliga entitatile de pe “traseu” la un comportament coordonat, dar si la
incheierea unui lant de contracte care creeaza cvasi-dependente intre
respectivele entitati.
De altfel, controlul pe orizonatala poate fi si rezultatul asa-numitelor contracte
de control (de dependenta).

26
In domeniul energiei electrice, exista producatori (Hidroelectrica, Nuclearelectrica, termo-centralele,
producatorii de energie “verde”, adica din sursa eoliana, solara sau biomasa), care furnizeaza energie utilizand,
mai intai, transportatorul prin retele magistrale (Transeletrica), care livreaza energia distribuitorilor (Electrica,
Enel, CEZ etc.) care, la randul lor, transforma energia primita de la transportator, dupa care o livreaza in banda
consumatorilor industriali si, respectic, la tensiune adaptata aparatelor casnice, utilizatorilor casnici. Pe tot acest
traseu (artificial segmentat, in opinia mea) se adauga diverse costuri de transport, inmagazinare si transformare
la tensiuni si intensitati diferite a curentului electric. Similar, in domeniul gazelor natural, exista producatori
(Romgaz, Petrom), care livreaza gazul transportatorilor prin retele magistrale (Transgaz), care, la randul lor,
livreaza gazul distribuitorilor (Eon, Engie etc.), acestia efectuand nu numai procedurile de transformare
(presiune, volum, odorizare cu mercaptan), ci si operatiunile de depozitare si, respectiv, de repartitie la
consumatorii industriali (Elcen, Radet) sau casnici. Si in acest caz, forma finala a produsului si pretul de la
producator sunt diferite fundamental de cele efectiv primate si utilizate de consumatori (industriali sau casnici).
In ambele cazuri, deci, pe tot acest lant, la pretul utilizat de producator, se adauga diverse costuri si taxe ale
transportatorilor si ale distribuitorilor, facand ca produsul final sa ajunga sa fie platit si, respectiv, utilizat, la un
pret si la un format cu totul diferit decat cele originare. Daca ne referim la energia electrica pentru consum
casnic, vom observa ca aceasta trebuie sa fie nu numai transportata si distribuita consumatorului, ci si
trasformata, in asa fel incat sa poata sa fi utilizata casnic. Desi, prin marile magistrale de transport, curentul
electric circula la tensiuni de zecii de mii de volti, reteaua electrica obisnuita, casnica, este setata pe 220 de
volti; in schimb, reteaua electrica pentru transportul feroviar este setata pe 27 de mii de volti. Similar stau
lucrurile cu gazele pentru consum industrial sau casnic. In plus, in privinta consumului casnic, acest tip de
produse si servicii sunt utilitati publice, oprirea lor, temporara sau definitiva, fiind interzisa (de altfel, acesta este
si motivul pentru care, de principiu, autoritatile publice, in special cele locale, sunt prezente semnificative sau
chiar majoritare in actionariatul acestor entitati economice).
2.3. Conglomeratele sau grupurile compacte (si numeroase) de intreprinderi,
denumite si clustere in doctrina economica27, sunt imbinari sau concentrari
geografice de institutii si intreprinderi eterogene (industriale, comerciale sau
logistice), dar interconectate prin punerea in comun sau prin ocuparea in comun
a unor spatii, cai de acces si facilitati logistice sau prin exploatarea in comun a
resurselor naturale, umane si logistice, din motive de eficientizare sau de
complementaritate a activitatilor. In cadrul acestor concentrari, spre exemplu,
sunt utilizate marfuri, masini, utilaje si servicii specializate, precum si
tehnologii, informatie si infrastructura adaptate specificului intreprinderilor
interconectate, ceea ce faciliteaza nu numai o utilizare eficienta si o economie
de resurse, ci si un flux continuu si stabil de activitati si lichiditati, de natura a
consolida si chiar a largi sfera partenerilor de afaceri ai intreprinderilor
interconectate si, mai ales, clientela. Asa sunt, spre exemplu, parcurile sau hub-
urile industriale si logistice, care sunt organizate in asemenea maniera incat sa
utilizeze la maxim pozitionarea geografica si, mai ales, retelele de transport
(feroviar, naval sau rutier) si de comunicatii, precum si informatiile si resursele
umane, centrele comerciale sau shopping mall-urile, care, reunind foarte multe
tipuri de comert si foarte multe tipuri si calitati de marfuri si servicii, cu
activitati de alimentatie, recreere si divertisment, atrag un foarte mare numar de
vizitatori si, deci, un foarte mare numar de potentiali clienti, magazinele virtuale
(de tipul Amazon.com, E-bay, alibaba etc.), targurile traditionale, tematice sau
de sarbatori, centrele istorice sau turistice ale oraselor etc.
Asa cum sustinea Michael E. Porter28, probabil ca cele mai notorii exemple de
clustere sunt Silicon Valley (industria IT) si Hollywood (industria
cinematografica), dar exemplele de clustere, care se infiinteaza si functioneaza,
de regula, la periferia marilor orase sau in apropierea porturilor si
aeroporturilor, sunt la tot pasul, clusterele fiind actori omniprezenti ai lumii
economice. Interesant este ca aceste aglomerari au tendinta de a se extinde in
aval, catre diverse canale de distributie (inclusiv magazine virtuale) si catre
client, dar si pe orizontala, catre diverse intreprinderi cu activitati
complementare sau inrudite. Un combinat chimic, de exemplu, functioneaza
eficient in interiorul unui cluster, din care fac parte si principalii furnizori de
utilitati (energie electrica, gaze sau abur industrial), si principalii furnizori de
materie prima (diverse fractii de petrol, clor, calcar, sare lichida) sau de
materiale, precum si principalii operatori de servicii de transport (cale ferata,
conducte petroliere, material rulant). Un port maritimi, de asemenea, este un
27
A se vedea : Michael E. Porter, Clusters and the New Economics of Competition, in Harvard Business Review,
numarul din nov. - dec. 1998, diponibil pe internet la adresa : https://hbr.org/1998/11/clusters-and-the-new-
economics-of-competition (pagina consultata de mine azi, 20 aprilie 2017). Interesant este ca, in limba
engleza, cuvantul cluster are si sensul de “constelatie”, adica, “aglomerare” sau “ciorchine” de stele. In limba
romana, cuvantul cluster are sensul primordial de ciorchine (fructe, legume sau seminte aglomerate pe un singur
suport, ratasat tulpinei plantei) dar si sensul derivat de efect sonor obtinut prin suprapunerea mai multor tonuri si
semitonuri. Desi elementele aglomerate sau suprapuse au propria identitate, ceea ce rezulta din aglomerare sau
suprapunere este nu numai diferit de elementele individuale, dar si mai valoros decat suma acestora.
28
M. E. Porter, loc.cit, HBR, 1998.
cluster, intrucat, in afara de activitatile specific portuare, in zona geografica
respectiva se exercita si activitati de transport feroviar, de transport prin
conducte magistrale (de regula, produse petroliere), sunt santiere navale,
depozite si antrepozite, se exercita activitati de cercetare si proiectare, precum si
diverse alte activitati industriale si comerciale. De regula, in aceste zone se
instituie si regimuri fiscale si vamale facilitatoare, prietenoase cu afacerile
conglomerate (porto franco). Iar acestea sunt doar doua din multiplele exemple
de clustere.
Pe de alta parte, clusterele integreaza, uneori, si diverse institutii publice sau
organizatii non-guvernamentale, cum ar fi administratiile publice locale,
universitatile, scolile profesionale, unitatile sanitare, unitatile de interventie
rapida in caz de accidente grave sau dezastre, asociatiile profesionale sau
patronale, sindicatele, institutele de cercetare etc.
Aceasta integrare pe orizontala este recunoscuta si incurajata de Uniunea
Europeana, in special din ratiuni de competitivitate cu aglomerarile de
intreprinderi americane, dar si din ratiuni sociale si de integrare europeana29.

In intimpinarea acestor deziderate europene, legislatia secundara romaneasca

incurajeaza (cel putin la nivel de intentie) dezvoltarea clusterelor, inclusiv prin
acordarea unor ajutoare de stat de minimis. Astfel, HG nr.918/200630, defineste
clusterele, in Anexa, la pct. 4.2., lt.c), ca fiind “grupări între executanţi,
utilizatori şi/sau beneficiari, pentru implementarea de bune practici de nivel
european, în vederea creşterii competitivităţii economice a operatorilor
economici”.
In aceeasi linie, Anexa 1 la Ordinul MECMA nr. 2355/201231, defineste (la
lit.k) clusterul ca fiind “o concentrare geografică de firme interconectate,
furnizori, instituţii şi organizaţii conexe, care creează sinergii directe şi indirecte
între ele”. In plus, si foate interesant, reglementarea citata defineste :
- clusterul emergent – o aglomerare de întreprinderi, inclusiv IMM, universităţi
şi institute de cercetare-dezvoltare, administraţii publice locale, care întruneşte
voinţa de colaborare a membrilor săi, dar încă nu are o entitate de management
al clusterului organizată sub o formă juridică sau nu are o activitate de

29
A se vedea,in acest sens, Comunicarea COM (2008) 652 din 17 oct 2008 a Comisiei către Consiliu, către
Parlamentul european, către Comitetul economic şi social european şi către Comitetul regiunilor - Către
înfiinţarea de grupuri de nivel mondial în Uniunea Europeană, disponibila aici :
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ro/TXT/?uri=CELEX:52008DC0652 (accesata de mine azi, 20
aprilie 2017), .

30
Hotararea Guvenrului nr. 918 din 12 iulie 2006 pentru aprobarea Programului de stimulare a cercetării,
dezvoltării şi inovării – IMPACT, publicata in M. Of., nr. 631 din 21 iulie 2006.
31
Ordinul Ministerului Economiei, Comertului si Mediului de Afaceri nr. 2355/2012 privind aprobarea Schemei
de ajutor de minimis pentru implementarea operaţiunii "Sprijin pentru integrarea întreprinderilor în lanţurile de
furnizori sau clustere" din cadrul domeniului major de intervenţie 1.3 "Dezvoltarea durabilă a
antreprenoriatului" al Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice", publicat in
varianta initiala in M. Of. nr. 777 din 19 noiembrie 2012 si modificat de mai multe ori in perioada 2013-2015.
colaborare susţinută între firmele/instituţiile care formează aglomerarea
respectivă, în special în domeniul de CDI (lit.l);
- clusterul inovativ - un cluster formal organizat, ce are ca scop stimularea
activităţii de inovare prin promovarea de interacţiuni susţinute între membrii săi
(schimb de facilităţi, de know-how şi expertiză) şi prin contribuţia efectivă la
cercetare, dezvoltare, inovare, transferul tehnologic, networking şi diseminarea
de informaţii între membrii clusterului (lit.m);
- entitatea de management al clusterului (EMC) – o asociaţie care desfăşoară
activităţi economice non-profit, îndeplineşte atribuţiile de management şi
coordonare a activităţilor şi a proiectelor întreprinse la nivelul clusterului, care
promovează imaginea clusterului ca întreg şi care sprijină întărirea cooperării
dintre membrii acestuia şi atragerea de noi membri; EMC poate avea în
componenţă toţi membrii clusterului sau numai o parte din ei; in cazul unui
cluster inovativ, EMC trebuie, în plus, să poată desfăşura, conform statutului,
activităţi de cercetare-dezvoltare-inovare; in cazul unui cluster emergent,
solicitantul de ajutor de stat de minims poate fi si o EMC în curs de formare si
dobandire a personalitatii juridice, atâta timp cât se probează voinţa membrilor
de constituire a unei asociaţii, iar la momentul acordării ajutorului de stat sunt
îndeplinite toate condiţiile stipulate schema de ajutor de stat (lit.o).
Reglementarea citata defineste (la lit.s) si asa-numitul “lanţ de valoare”, ca fiind
fluxul procesului de creare de valoare adăugată a unui bun sau serviciu, de la
materiile prime, producţie, comercializare şi distribuţie la consumatorii sau
utilizatorii finali.
Ordinul MECMA continua, in stilul unui discurs motivational, cu unele
“dispozitii” (art. 11 - 16 din Anexa) din care rezulta promovarea clusterelor,
chiar si prin ajutoare de stat, este necesara 32 si ca “economia românească poate
progresa printr-o intervenţie publică inteligentă care să promoveze un climat
antreprenorial de colaborare”.
Ca o critica a acestor deziderate si recomandari, comune Comisiei Europene si
autoritatilor nationale romanesti, s-ar putea atrage atentia asupra faptului ca se
omite in totalitate riscul pe care prezenta pregnanta in economie a unor
asemenea conglomerate l-ar putea prezenta, iar acest risc se poate manifesta,
totusi, pe multiple planuri. In primul rand, o aglomerare de intreprinderi,
institutii publice, organizatii non-profit, resurse, tehnologie si informatie intr-o
anumita zona geografica dreneaza celelalte zone de energie si vitalitate,
impovarandu-le cu somaj si involutii demografice. In al doilea rand,
suprapunerea unui numar mare de agenti economici ar putea provoca un
fenomen de contaminare, dificultatile economice ale unui agent economic, mai
ales ale agentului economic in jurul caruia graviteaza toti ceilalti, putand fi

32
A se observa ca, in timp ce Comisia Europeana deplange faptul ca economia europeana nu are resursele
naturale de dezvoltare a unor mari aglomerari industrial si logistice, asa cum se intampla in SUA, MECMA se
lamenteaza ca Romania nu este nici macar la acest nivel European, considerat redus chiar la modul oficial de
Comisia Europeana …
transmise intregului cluster, pe ansamblu, dar si, indirect, fiecarui element al
“ciorchinelului” industrial sau logistic. Un colaps al clusterului poate inseamna
colapsul zonei geografice respective, iar un asemenea eveniment poate sa
transforme intreaga regiune in desertul economic provocat de clusterul –
problema celorlalte regiuni, care nu primisera “sansa” de a avea un cluster. Si,
in fine, o strategie economica a clusterului, gresita, abuziva, frauduloasa sau
contrara interesului public poate determina colapsul tuturor celor aglomerati in
acelasi spatiu geografic sau virtual. Un principiu fundamental al investitiilor de
portofoliu este cel afisat de Warren Buffet : “sa nu iti pui toate ouale in acelasi
cos”. Autorii Recomandarii europene si, respectiv, autorii strategiei romanesti
de promovare si incurajare a clusterelor, inclusive prin acordarea unor ajutoare
de stat de minimis, pare ca au omis total aceste riscuri.

2.4. Unele grupuri pot sa actioneze ca atare in baza unor legaturi contractuale
care fac dependente societatile controlate de societatea dominanta33. Vorbim, in
acest caz, de “grupuri contractuale”, in aceasta categorie fiind incluse grupurile
care se nasc in baza unui contract care permite uneia intre partile contractante sa
o controleze pe cealalta sau in baza adeziunii la o retea de franciza sau de
exclusivitate.
Un prim exemplu de astfel de grupuri este contractul de intrare intr-o retea de
franciza. Pentru a utiliza beneficiile unui model de business, deja consolidate
prin experienta anterioara a titularului, potentialul beneficiar al apartenentei la o
retea de franciza trebuie sa adere la conditiile contractului, cele mai importante
fiind cele relative la clonarea, in conditii de siguranta, a modelului de afaceri
(incluzand eticheta, calitatea, reteta, know-how-ul, eventualele drepturi de
proprietate industriala etc.), ceea ce presupune asumarea unor costuri financiare
si logistice importante, precum si un „cost” constand in renuntarea, partiala sau
totala, la propria independenta economica si juridica si, uneori, la propria
identitate (care, aproape inexorabil, va fi ocultat de identitatea si brandul
titularului retelei de franciza). Comportamentul in afaceri al francizatului este
dictat, dupa intrarea in reteaua de franciza, de francizor, care are dreptul de
control permanent al modului in care este utilizat si valorificat modelul de
afaceri. De regula, acest control se exercita prin intermediul clauzei de

33
Grupurile contractuale de societati se suprapun, deseori, pe grupuri de contracte. Spre exemplu, la constructia
unei autostrazi concura mai multe societati, aparent independente din punct de vedere juridic si economic, dar
controlate de antereprenorul general sub influenta imperativului comuna de a realiza obiectul final, al realizarii
autostrazii, acesta fiind si elemental essential care da coeziune grupului radiant de contracte si care justifica
solidarismul contractual intre toti participantii la acel complex de contracte.
exclusivitate teritoriala34 si al clauzei de aprovizionare exclusiva35, a caror
incalcare de catre francizat se sfarseste, de regula, cu excluderea din reteaua de
franciza si cu daune – interese consistente (ceea ce, desigur, inseamna
falimentul francizatului). Francizorul are si interesul de a urmari acest mod de
valorificare, intrucat orice alterare a acestuia de catre francizat, orice esec sau
consecinta prejudiciabila a modului defectuos in care francizatul utilizeaza acest
model de afaceri, poate afecta afacerea in sine si, prin contagiune, ii poate afecta
pe toti membrii retelei de franciza, de unde concluzia ca acest control, comun
tututor celorlalti beneficiari ai retelei de franciza, nu este in totalitate ilegitim.
Asadar, desi francizatul (utilizatorul retelei de franciza) este un comerciant
independent din punct de vedere juridic, el este dependent de francizor (titularul
retelei de franciza) din punct de vedere economic. Aceasta dependenta
economica poate fi atat de adanca incat ar putea sa ajunga sa neutralizeze chiar
si independenta juridica a francizatului36.
Situatia este similara in cazul retelelor de distributie, a distributiei sau a
concesiunilor exclusive.
In sistemele de drept care reglementeaza grupul de societati ca atare, un grup de
societati se poate constitui printr-un contract de control37. Printr-un astfel de
contract, in mod voit, societatile initial independente se supun unui control
comun, cu un scop comun, pe o perioada anume. In dreptul nostru o astfel de
posibilitate de contractare a controlului rezulta din legislatia francizei. Intr-
34
Aceasta clauza nu are doar menirea de a limita libertatea francizatului, ci si pe aceea de a asigura o exploatare
optima a retelei in ansamblul sau, fiind o expresie a colaborarii distribuitorilor integrati in retea; de aceea, o
astfel de clauza, desi amagitoare, este considerate in practica aproape necesara (a se vedea Mihaela Mocanu,
Contractul de franciza, editura CH Beck, 2008, p.145). conform autoarei citate, in Franta, peste 75% din
contractele de francize de servicii contin aceasta clauza. Dar faptul ca ea este atat de frecventa in practica, fiind
solicitata chiar de francizati (acestia, in mod ciudat, se simt protejati de o astfel de clauza, considerand ca, in aria
teritoriala in care “performeaza”, nu trebuie sa aiba competitie), nu inseamna, in opinia autoarei citate, ca
aceasta clauza este de esenta francizei, ci ca, mai degraba, releva o situatie de potentiala practica
anticoncurentiala, in sensul art. 81 par.1 din TFUE.
35
Aceasta clauza are menirea de a-l oblige pe francizat sa se aprovizioneze cu materie prima si materiale doar de
la francizor sau de la un furnizor agreat de acesta. Dat fiind caracterul sau vizibil excesiv, aceasta clauza a
preocupat atat legiuitorii interni si instantele nationale, cat si autoritatile si instantele europene. De la o prima
categorie de solutii, de acceptare a validitatii acestor clauze, pe motiv ca nu ar incalca interdictia acordurilor
vertical si a practicilor concertate, prevazuta de art.81 par.1 din TFUE, instanta de la Luxembourg a glisat, intre
timp, catre solutii de exceptare a acestor clauze de la interdcitia respective, ceea ce inseamna ca ea poate avea,
teoretic, efect anticoncurential. In plus, Regulamentul 2790/99 a inclus clauza de aprovizionare exclusive in
clauza de non-concurenta, iar aceasta clauza a fost considerata valabila doar daca ar fi limitata la o perioada de 5
ani si doar volumul aprivizionarii exclusive se limiteaza la 80% din total. De observant ca acest Regulament din
199 a inlocuit Regulamentul 4087/88, cel care considera ca o clauza de aprovizionare exclusive se justifica prin
prisma necesitatii mentinerii indentitatii comune si a renumelui retelei; totusi, regulamentul din 1988 considera
ca fiind restrictive de concurenta clauzele care interziceau francizatilor sa se aprivizioneze de la alti francizati.
Pentru amanunte si exemple, a se vedea Mihaela Mocanu, op.cit., p. 170-175.
36
Pentru mai multe amanunte, a se vedea : Ph. I. Blumberg, K. A. Strasser, N. L. Goergakopoulos, E. J. Gouvin,
Blumberg on corporate groups, second edition, volume I, Ed. Aspen Publishers, New York, 2005, p. 11 (autorii
analizeaza un surprinzator proces in care se constatase ca, desi reclamantii credeau ca se judeca cu lantul de
hoteluri Holliday Inn, ei se judecau, de fapt, cu beneficiarii francizei acordate de lantul de hoteluri); a se vedea
si Y. Guyon, op.cit., p. 639.
37
Acesta este mecanismul reglementat in dreptul german, in dreptul ceh si in dreptul ungar de constituire a
grupului.
adevar, membrii unei retele de franciza sunt, practic, societati controlate de
detinatorul francizei (francizorul).
Acestea sunt exemple doctrinare si jurisprudentiale de grupuri contractuale.
Tocmai pentru ca sunt tipologii de control, generand comportamente economice
aliniate modelului de business al titularului, atat retelele de franciza, cat si cele
de distributie, sunt considerate potentiale fapte de concurenta ilegala, in variant
concentrarilor economice nepermise sau a practicilor concertate38.

2.5. Pentru creditori, in genere, grupul este o entitate economica unica intrucat
este un risc unic de insolventa sau de insolvabilitate.
Din perspectiva riscului de dificultate financiară, reglementările bancare, cele
ale pieţei de capital şi cele din domeniul concurenţei pun pe acelaşi plan
întreprinderea organizată de o singură entitate juridică cu complexul de
întreprinderi organizate de un grup de societăţi. Grupul de societăţi este
considerat un singur debitor de legislaţia bancară în privinţa tratamentului
juridic şi financiar al expunerilor mari, garanţiile solicitate la acordarea sau
prelungirea de credite se extind colateral la societăţile din cadrul grupului,
comportamentele potenţial anti-concurenţiale se tratează la nivel de grup, iar
situaţiile financiare anuale se consolidează la nivel de grup, atât din raţiuni
fiscale, cât şi financiare. Din perspectiva riscului de abuz de pozitie dominanta,
in dreptul concurenţei grupul este tratat ca fiind un singur agent economic,
atunci când comportamentul său este analizat ca fiind practică potenţial
anticoncurenţială. CJUE a reţinut, în definiţia extinsă a noţiunii de agent
economic, nu numai societăţile comerciale şi comercianţii persoane fizice, ci şi
grupul de societăţi, dacă acesta este implicat ca entitate distinctă în activităţi
economice39. În materie fiscală, grupul format din mai multe entităţi juridice
impozabile stabilite în România care, independente fiind din punct de vedere
juridic, sunt în relaţii strânse una cu alta din punct de vedere organizatoric,
financiar şi economic, este de asemenea privit ca un singur debitor. În legislatia
pieţei de capital sunt reglementate în sarcina grupurilor (numite fie ,,persoane
afiliate”, fie ,,grupuri de persoane care acţionează în mod concertat”, fie
simplu ,,grupuri”) obligaţii precum: (i) obligatia de a transmite informaţii
suplimentare autorităţii competente, (ii) obligatia de a cere aprobări cu privire la
intenţia de dobândi valori mobiliare, (iii) obligatia de a notifica sau a cere
aprobări în cazul în care urmăresc dobândirea poziţiilor semnificative,
majoritare, de control etc. În materie contabilă, o ,,societate-mamă” trebuie să
întocmească situaţii financiare anuale consolidate dacă aceasta face parte dintr-
un grup de societăţi. În fine, în materia achiziţiilor publice se prevede că
grupurile de întreprinderi care s-au constituit pentru obţinerea concesiunii sau
întreprinderile afiliate acestora nu sunt considerate a fi terţe părţi.

38
Pentru amanunte si exemple, a se vedea : Mihaela Mocanu, op.cit., p.148 – 155.
39
Pentru exemple, a se vedea infra, pct. 12.
De altfel, se intimpla ca deseori in afaceri, in contracte, in evidentele bancare
sau fiscale, in insolventa si in jurisprudenta grupul sa apara ca o singura vointa,
un singur debitor, un singur risc etc., si sa determine constituirea de garantii
incrucisate si garantii reale sau personale asupra bunurilor societatilor din grup
ori asupra actionarilor care controleaza grupul pentru asigurarea recuperarii
creantelor contra societatilor din grup.
Ca realitate faptica, insolventa uneia sau mai multor societati din cadrul
grupului poate afecta intr-o maniera dramatica celelalte societati din grup, fie
pentru ca socul insolventei afiliatelor este insuportabil, fie pentru ca s-a
instaurat panica in rindurile partenerilor de afaceri ai societatilor din grup. O
societate din grup poate determina insolventa celorlalte, intrucit disparitia
credibilitatii acelei societati din grup provoaca reducerea sau disparitia
credibilitatii grupului. In cazurile – foarte dese in economia romaneasca, mai
ales in perioada de criza 2009-2011 – in care un credit sau o facilitate de credite
acordate unei societati din grup sunt garantate cu bunuri sau cu raspunderea
personala ca fideiusor a altor societati din grup, insolventa societatii debitoare
poate declansa insolventa afiliatelor sale care s-au implicat in lantul contractual
de obligatii si garantii pentru creditul sau facilitate acordate (cross collaterals).
Odata cu insolventa debitorului principal, bancile declara creditul scadent
anticipat, cu consecinta declansarii executarii garantiilor constituite de afiliate
pentru debitorul principal, iar aceste executari sunt adevarate trigers pentru
insolventa, facand ca aceasta sa se instaleze, chiar daca, in mod real, la
momentul respectiv, acele affiliate nu ar fi fost in insolvente. Este ceea ce, in
doctrina americana se numeste the domino effect (efectul de domino), iar in cea
franceza se numeste boule de neige (bulgare de zapada).
Realitatea complexă a lumii in care traim impune reconsiderarea rolului şi mai
ales a răspunderii administratorilor societăţilor ce fac parte dintr-un grup. În
practică sunt din ce în ce mai multe cazuri în care societatea-mamă, filiala sau
afiliata unei societăţi aflată în insolvenţă este chemată să răspundă în calitate de
administrator (inclusiv aceea de administrator de facto sau de administrator
camuflat sub aparenţa de simplu acţionar) pentru determinarea sau întreţinerea
stării de insolvenţă a societăţii respective, ceea ce poate duce indirect chiar şi la
insolvenţa societăţii-mamă, filială sau afiliată care a exercitat sau a uzurpat
funcţia de administrator. De cele mai multe ori, se consideră că societatea-
mamă sau afiliată s-a implicat în afacerile societăţii debitoare fie prin preluarea
managementului, fie prin operaţiuni de trezorerie sau afaceri care au creat
confuzie patrimonială cu debitorul. În mod evident, în asemenea situaţii, graniţa
personalităţii juridice este transgresată. În cazurile de insolvenţă
transfrontalieră, reglementările comunitare permit chiar falimentul unei filiale
pentru cazul în care societatea să mamă a intrat în insolvenţă prin decizia unui
tribunal din vreunul dintre statele membre UE40.
40
Foarte interesantă sub aspectul discutat este speţa Eurofoods, care a ajuns şi pe rolul Curţii Europene de
Justiţie. Curtea a trebuit să interpreteze unele dispoziţii din Regulamentul nr. 1364/2000 privind procedurile de
De aceea, riscul fiecareia dintre intreprinderile societatilor din grup, precum si
suma riscurilor tuturor intreprinderilor societatilor din grup, pot fi translatate,
prin diferite tehnici si mecanisme, la societatea dominanta a grupului, motiv
pentru care, asa cum se va putea vedea in cele ce urmeaza, societatea dominanta
a grupului adopta diferite tehnici de reducere, insularizare sau neutralizare a
acestui risc.

3. În limbajul curent se face adeseori confuzie între noţiunile de grup de

societăţi şi de holding. Cele două noţiuni sunt, insa, fundamental diferite.
Holdingul este societatea dominanta a grupului care exercita asupra societatilor
din grup un control actionarial. Practic, se poate vorbi de un holding doar în
cadrul unui grup de societăţi. Asadar, holdingul este o societate membra a
grupului, si nu grupul insusi.
Holdingul nu trebuie confundat nici cu societatea de investitii. Directiva
Consiliului din 25 iulie 1978 privind conturile anuale ale anumitor tipuri de
societăți (78/660/CEE) definește societățile de investiții ca fiind societăţile al
căror obiect unic de activitate este plasarea fondurilor lor în diverse valori
mobiliare, valori imobiliare şi alte active, cu singurul scop de a repartiza
riscurile de investiţie şi de a oferi acţionarilor şi asociaţilor lor beneficiile
rezultate din gestionarea activelor lor. În schimb, holding-urile financiare sunt
definite ca fiind societăţile al căror obiect unic de activitate este de a achiziţiona
participaţii la alte întreprinderi şi de a gestiona şi valorifica aceste participaţii,
fără a se implica direct sau indirect în gestionarea întreprinderilor în cauză, fără
a aduce atingere drepturilor pe care holdingurile financiare le deţin în calitate de
acţionari.
Similar situaţiei grupului de societăţi, în dreptul românesc, cu excepţia câtorva
reglementări disparate (OUG nr.99/2006 privind instituțiile de credit și
adecvarea capitalului definește holdingul de tip societate financiară, iar Legea
nr.32/2000 privind activitățile de asigurare și de supraveghere a asigurărilor
definește holdingul de asigurare), nu se poate vorbi de o reglementare unitară a
holding-ului.
De cele mai multe ori, societatea dominantă a grupului este un holding
financiar, adica o societate de tip financiar care are ca obiect obisnuit de
activitate (core business) detinerea si administrarea de participatii semnificative
sau majoritare la alte societati. Prin control actionarial, holdingul isi asigura
dominatia societatilor din grup. De regula, holdingul financiar nu se implica
direct in managementul societatilor controlate, fiind in principal menita a
asigura politica de dezvoltare comuna a grupului, prin trasarea sau fixarea de

insolvenţă transfrontalieră referitoare la raportul dintre procedura insolvenţei deschisă faţă de o societate-mamă
şi status-ul juridic al filialei sale. Disputa s-a purtat mai intii asupra competenţei de a deschide procedura
insolvenţei faţă de o filială. Eurofoods era o filială cu sediul în Irlanda a firmei Parmalat din Italia, firmă care,
aşa cum se ştie, în 2005 a intrat în faliment. Curtea a decis in favoarea competentei instantelor irlandeze, intrucit
s-a considerat ca central principalelor interese ale debitorului (COMI) este in Irlanda, unde este inregistrat sediul
Eurofoods si unde se deruleaza afacerile acesteia.
obiective comune, prin elaborarea proiectului de buget şi investiţii, prin
elaborarea planurilor pentru extinderea grupului si, mai ales, prin centralizarea
trezoreriei (toate lichiditatile societatilor din grup sunt adunate la centru si
gestionate de societatea desemnata de holding – cash pooling), prin achizitiile
centralizate, vinzarile controlate, internalizarea si partajarea serviciilor prestate
in cadrul grupului etc. Astfel, autonomia societăţii controlate se înclină în faţa
interesului grupului, chiar daca holdingul nu exercita direct si controlul
directorial al acestora.
Desi exista situatii in care holdindul se implica direct in managmentul si
activitatile societatilor controlate, devenind, in acest fel, un holding operational
sau industrial41, se poate spune, totusi, ca prototipul grupului de societati este
grupul controlat de un holding financiar.

4. Grupul de societati ca entitate colectiva poate fi analizat in mod formal,

juridic, ca o totalitate a societatilor comerciale cu personalitate juridica ce
constituie grupul. Din punct de vedere economic, insa, grupul de societati este
un organism economic, o întreprindere complexa care se realizeaza prin
controlul si gestiunea complexului de intreprinderi ale societatilor ce fac parte
din grup. Grupul de societati este, deci, o entitate colectiva care isi desfasoara
activitatea prin intermediul unor societati controlate (filiale, subsidiare) in
conformitate cu interesul societatii dominante. Intreprinderea societatii
dominante este complexul de intreprinderi ale societatilor din grup. Definind si
analizind grupul de societati in acest fel, devine explicabil (nu neaparat si
acceptabil) faptul ca unele societati din cadrul grupului sufera, mai mult sau mai
putin fortat, pierderi in favoarea altor societati din grup sau a societatii
dominante, in masura in care, astfel, sunt generate profituri ale altor societati
din grup si, mai general, ale grupului in ansamblul sau. Rezultatele exploatarii
intreprinderii complexe pe care o deruleaza grupul se consolideaza la nivelul
grupului, ceea ce inseamna ca aceasta întreprindere poate fi profitabila sau,
dimpotriva, ineficienta, indiferent de rezultatele individuale ale societatilor din
grup. Ceea ce conteaza la nivel de grup sunt rezultatele financiare consolidate
ale grupului, care este tratat ca o singura entitate din punct de vedere contabil si
fiscal. De asemenea, devine explicabil faptul ca activele sau alte resurse
materiale ori financiare ale grupului, ca ansamblu, circula intre societatile din
cadrul grupului (sub forma de dividende, credite sau imprumuturi, garantii,
unilaterale sau incrucisate ori transferuri, eventual in cascada, ale unor active
ale societatilor din grup, plati ale unor servicii, management fees).
Definirea si analiza grupului de societati din perspectiva economica este nu
numai onesta (intrucit refuza ipocrizia formalismului personalitatii juridice a
societatilor din cadrul grupului), ci si conforma cu principiul prevalentei
41
În dreptul anglo-saxon un holding pur (pure holding company) este desemnat a fi acela al cărui singur scop
este de a avea suficiente dețineri în alte societăți pentru a le controla. Tipul de holding care se angajează să
desfășoare activități pe cont propriu se numește holding operațional (holding-operating company).
economicului asupra juridicului, reglementat ca atare in legislatia contabila si
cea fiscala. In aceasta viziune de tip economic, mai aproape de realitatea
faptelor, societatea dominanta este, practic, interlocutorul juridic al tertilor
(parte in contract, persoana careia ii incumba, in mod exceptional, raspunderea
pentru prejudicii contractuale sau delictuale, destinatarul sau beneficiarul
procedurilor de concordat preventiv sau de insolventa etc).

5. Grupurile de societati exista pentru ca este profitabil sa existe. Forţa

financiară de grup genereaza efectul de levier financiar, pe aceasta baza,
societatile din grup putand avea acces mult mai facil la finantare, fie pe piata de
capital, fie pe piata bancara. Finantarea afacerilor societatilor din grup este mai
facila, intrucit grupul este mai credibil si mai solvabil decit societatea membra a
grupului. Holdingul facilitează circulaţia fluxurilor financiare între societăţile
membre ale grupului, generand împrumuturi, avansuri, subscripţii la capitalul
unei societăţi controlate care are nevoie de fonduri pentru a se dezvolta, precum
si transferuri de active, de tehnologie si de clientela 42. Existenţa grupului
mărește încrederea partenerilor comerciali, mai ales ca efect al supravegherii pe
care o exercita holding-ul prin intermediul contabilităţii consolidate. Din
perspectiva competitiei, precum si a legislatiei protectiei consumatorului, un
grup de societati poate fi un scut eficient contra riscurilor cu care s-ar confrunta
o societate comerciala obisnuita sau un alt profesionist actionind in mod
independent. In cadrul grupului, managementul riscurilor este mai facil si mai
eficient, intrucit organizarea ca grup permite alocarea unor activitati sau resurse
unor entitati cu personalitate juridica proprie, al caror insucces ar urma sa fie
circumscris si limitat (insularizat) la aceasta entitate 43. Resursele din cadrul
grupului (umane, logistice, tehnice, financiare) sunt fungibile, intrucit el pot
circula rapid si facil intre societatile din grup pentru a putea pune in practica
strategia globala a grupului. De regula, grupul „internalizeaza” furnizarea unor
marfuri sau prestarea unor servicii in cadrul grupului, iar achizitiile fiind
centralizate iar vinzarile, controlate. Interesul unei societati din grup nu este
primordial (de regula, nici nu este relevant), motiv pentru care achizitiile si
vinzarile sale pot fi in contradictie formala cu interesul sau societar, cita vreme
achizitiile si vanzarile sunt in consonanta cu interesul global al grupului44.
42
O mare parte a clientelei grupului este captiva acestuia, extinderea teritoriala (chiar si cea transfrontaliera) a
acestuia sau relocarea aducand si aceasta clientela in noile teritorii. Practic, “noile” entitati nu pornesc in
competita economica de la grila de start, ci dintr-o postura cu mult avansata fata de competitor, dat fiind faptul
ca acest “start” care nu este un adevarat inceput se intemeiaza pe capital din belsug, active mai mult decat
suficiente, clientela deja existenta si bugete functionale.
43
Prin aceasta „insularizare” se poate obtine chiar o „optimizare fiscala”, prin infiintarea unor societati in
jurisdictii care prevad facilitati fiscale (zone defavorizate, zone libere) sau care reglementeaza un regim fiscal
„prietenos” (paradisurile fiscale, in care se infiinteaza firme off shore). Dar aceasta practica, frecventa inainte de
2002, a devenit riscanta in conditiile in care legislatia preventiei spalarii banilor a fost inasprita si
internationalizata.
44
Vointa societatii controlate nu exista, practic, in aceste situatii. Problema cea mai delicata – pe plan fiscal – o
reprezinta in aceste cazuri preturile de transfer (proceduri prin care fiscul recalifica tranzactiile societatilor din
grup, stabilind un pret de piata, in locul preturilor „negociate” de societatile din grup – parti ale contractului).
Desigur ca exista si multe dezavantaje si riscuri ale existentei si activitatii
grupului de societati. Limitarea raspunderii asociatilor la aportul de capital
subscris, personalitatea juridica a societatii comerciale si conceptele traditionale
de affectio societatis si de filiala pot fi aneantizate de existenta grupului.
Principiul libertatii de vointa si principiul relativitatii efectelor contractelor
bilaterale pot fi, de asemenea, neutralizate de existenta grupului. Ca efect al
confuziei de patrimonii, societatea dominanta poate fi facuta responsabila
pentru datoriile societatilor din grup. Contractul care transporta in relatiile cu
tertii vointa societatii dominante nu este un contract cu societatea controlata
(aparentul co-contractant al tertului), ci un contract cu societatea dominanta a
grupului. Mai mult chiar, un astfel de contract poate fi considerat nescris, in
favoarea persoanei de buna credinta, ca efect al inlaturarii personalitatii juridice,
pe motiv de frauda, abuz sau atingere adusa interesului public. Prin inlaturarea
de la aplicare a unui asemenea contract, tertul de buna credinta va putea cere
antrenarea raspunderii civile delictuale a societatii cominante a grupului.
Contractele incheiate in interiorul grupului, care nu ofera posibilitatea de a
decela o vointa reala a societatilor controlate si care nu au o cauza economica
reala, pot fi considerate contracte cu sine insusi ale societatii dominante (auto-
contracte, transferuri intra-patrimoniale) si, in consecinta, pot fi considerate
nescrise daca vor fi fost facute in frauda creditorilor. In fine, prin intermediul
tehnicii recalificarii unui act juridic, pentru a-l aduce la nivelul realitatii faptului
ecomomic (comercial), tehnica utilizata, in principal, in procedura preturilor de
transfer, fiscul poate ajusta baza impozabila, ina acest fel inlaturand
consecintele prejudiciabile pentru bugetele publice ale externalizarii veniturilor
in vederea optimizarii fiscale in interiorul grupului. Riscul existentei unei
societati dominante a unui grup ii vizeaza in special pe actionarii minoritari si
pe creditorii (inclusiv sau mai ales fiscul si salariatii) societatilor din cadrul
grupului care sunt determinati sau nevoiti, prin aplicarea abuziva a principiului
votului majoritar, sa accepte strategiile societatii dominante, strategii care pot
antrena pierderi pentru societatile controlate si, indirect, pentru actionarii
minoritari si pentru creditori.
Actionarii minoritari intr-o societate controlata abuziv de o societate dominanta
a grupului sunt, practic, prizonieri ai actiunilor lor, pentru ca nu pot influenta cu
nimic modul in care este valorizat pachetul lor de actiuni si, cu atat mai putin,
nu pot influenta procesul decizonal impus de societatea dominanta. Ei ar putea
invoca abuzul de majoritate, pentru a anula unele hotariri ale adunarii generale a
actionarilor, pentru a se retrage din societate ori pentru a obtine dizolvarea
pentru neintelegeri grave intre asociati, dar nu ar putea preveni si nici rezolva
altfel decit in justitie conflictul lor cu actionarul majoritar (societatea
dominanta).
Riscul existentei unei societati dominante a unui grup poate afecta si piata
relevanta locala pe care actioneaza societatea din cadrul grupului. Strategiile
Pentru amanunte, a se vedea infra, nr. 6-7.
impuse de apartenenta la grup nu sunt mereu congruente cu logica economica
sau cu obiceiurile pietei pe care actioneaza societatea controlata. Deciziile
societatii dominante pot impune societatii controlate comportamente economice
impredictibile, care pot afecta piata locala, cursul afacerilor si planurile de
afaceri ale partenerilor societatii controlate. O inchidere neasteptata a unei
intreprinderi locale, o lichidare intempestiva a afacerilor locale, o insolventa
moralmente hazardata a filialei locale a unui grup, toate acestea pot determina
consecinte prejudiciabile in lant mediului de afaceri si comunitatii locale sau
regionale.
De altfel, unele structuri de grup sunt create deliberat pentru frauda, in timp ce
altele evolueaza in asa fel incit sa devin instrumente ale fraudei. Statul (alaturi
de creditori si salariati) poate fi in postura riscanta de a fi prejudiciat din
activitatea unor astfel de grupuri de societati, caci, spre exemplu, sunt societati
cu mari datorii la fisc care au actionari ce detin controlul asupra acestor societati
cu datorii, dar si al altora (afiliate cu primele), societati care prospera pe seama
primelor. Unele societati din grup sunt puse voluntar sub protectia tribunalului
pentru insolventa, in timp ce afacerile patronului se deruleaza in continuare,
prin alte societati din grup. Uneori o societate se divizeaza in doua sau mai
multe societati, societatea initiala raminind doar cu datoriile, in timp ce noile
societati dobindesc activele celei vechi. Unele societati se infiinteaza doar
pentru faptul ca o societate noua nu are cazier fiscal si, in acest fel, poate eluda
unele interdictii legale in materia achizitiilor publice care opresc de la
participare societatile cu datorii la stat. In alta ordine de idei, unele societati par
solvabile pentru ca sunt parte a unui grup. Unele societati se manifesta ca fiind
parte din grup, dar in realitate nu sunt (cum ar fi cazul francizei, in care
francizatul lasa sa se creada ca este membru al grupului contractual, cind de fapt
el este un profesionist independent care are doar o colaborare contractuala cu
francizorul). Dar aparenta poate fi inselatoare si, deci, un creditor care s-a
increzut in aceasta aparenta poate fi prejudiciat. Principiul limitarii
responsabilitatii face dificila - dar nu imposibila - raspunderea societatii
dominante pentru societatile controlate. Aparenta de personalitate juridica a
acesteia poate fi inlaturata si, ulterior, se poate angaja rapunderea societatii
dominante, ca adevarat titular al afacerii45.
§2. Vointa societatii dominante si vointa societatilor controlate

45
Limitarea raspunderii societatii dominante pentru actele sau faptele societatilor controlate este, totusi,
necesara, pentru ca, pe de o parte, grupul se constituie mai ales pentru acest scop, al diversificarii riscurilor si al
limitarii raspunderii, iar pe de alta parte, o raspundere nelimitata a societatii dominante pentru societatile
controlate ar putea afecta nu numai actionarul majoritar, ci si actionarii minoritari si creditorii societatii
dominante. Extinderea raspunderii la societatea dominanta sau la actionarul majoritar sunt admise, doar in mod
exceptional, de CEDO (speta Aurelia Popa contra Romania, 2010, analizata mai jos) si de Curtea de Justitie a
Uniunii Europene (speta Akzo Nobel si speta Clubul Lombard).
6. Grupul de societăţi este un ansamblu de structuri, in principiu, independente
juridic, dar plasate sub dominaţia economica a uneia dintre ele, care asigură
unitatea de voinţă şi scop a grupului.
Pe planul dreptului contractelor, existenta grupului si impunerea vointei
societatii dominante asupra societatilor controlate ridica serioase probleme
relative la formarea libera a vointei societatilor controlate in contractele pe care
le incheie cu tertii sau cu societatile din grup, precum si la efectele contractelor
fata de societatile din grup si la responsabilitatea fata de datoriile sociale.
Societatea comerciala propriu-zisa are o vointa proprie, pe care si-o exprima
prin reprezentantii sai legali (administratori sau directori). In principiu sau cel
putin teoretic, aceasta asertiune este valabila si in ceea ce priveste o societate
membra a unui grup de societati. De aceea, desi grupul trebuie să fie coerent din
punct de vedere organizaţional şi financiar, societatile controlate urmând
direcţiile fixate de societatea dominanta, totusi puterea de decizie nu trebuie să
se concentreze în mâinile unei singure persoane, pentru ca autonomia
societăţilor controlate să se poata menţine.
Adunarea generală a actionarilor (AGA) este organul deliberativ al societatii, in
care se formează, in principiu, strategia si liniile directoare ale voinţei societăţii
si se exercita un control primordial al activitatii managerilor societatii. In AGA,
actionarii isi exercita sau, dupa caz, isi asuma, drepturile si obligatiile aferente
calitatii lor de actionari in mod colectiv. Dar, pe tot parcursul existentei
societatii, actionarii isi pastreaza drepturile cu caracter individual aferente
actiunilor pe care le detin. Uneori, aceste drepturi si obligatii presupun sau
induc si un anumit concurs ori chiar conflict intre actionari sau intre grupurile
de actionari cu interese divergente. Acutizarea acestor conflicte poate duce la
dizolvarea societatii pentru neintelegeri grave intre actionari sau pentru
pierderea spiritului de affectio societatis.
Managerii sau administratorii gestioneaza afacerile societatii. Ei asigura
functionarea societatii si execută deciziile AGA sau, dupa caz, ale consiliului de
administratie (CA), fiind sefii intreprinderii societatii, adica cei care conduc
afacerile societatii. Managerii sunt purtatorii vointei societatii, caci managerii
societatii si, in special, reprezentantii legali ai acesteia, sunt indrituiti la orice
act juridic sau operatiune necesara aducerii la indeplinire a obiectului de
activitate al societatii, in afara de restrictiile aratate in lege sau in actul
constitutiv. Reprezentantii legali sunt, de altfel, „organele” societatii, in sensul
art.209 ain.2 Cciv, prin care societatea, ca persoana juridica, isi exercita
drepturile si isi asuma obligatii. Asadar, vointa societatii se exprima prin
reprezentantii sai legali.
Fiind o persoana juridica, dotata de la lege cu subiectivitate proprie, societatea
isi exprima in campul relatiilor juridice o vointa proprie, vointa care se
formeaza si se afirma in conformitate cu strategia si liniile directoare ale
afacerilor societatii decise, in principiu, in adunarile generale, dar care este
exercitata de organele societatii. Practic, vointa manifesta a organelor societatii
este vointa societatii, caci societatea nefiind decit o realitate juridica, si nu una
organica, ea nu se poate manifesta in cimpul relatiilor juridice decit prin
organele sale.
Traditional, grupul de societati este tratat ca o realitate faptica, fara consecinte
juridice si, in orice caz, ca o entitate distincta de societatile din grup care,
fiecare in parte, este vazuta ca persoana juridica separata de asociatii sai (si,
deci, si de societatea dominanta). Din aceasta postura, fiecare societate din grup
ar trebui sa aiba nu numai o structura functionala si o vointa proprii, ci si un
interes societar propriu, distinct de interesul grupului si de interesul societatii
dominante a grupului. Dar, in cadrul unui grup de societati, date fiind
raporturile juridice de control (care nu sunt raporturi juridice egalitare, ci
raporturi juridice de putere, in care libertatea si democratia sunt elemente
straine, de decor), reprezentantii in adunarile generale si reprezentantii legali ai
societatilor controlate sunt angajati ai societatii dominante sau ai unor alte
societati din grup si ei nu fac altceva decit sa impuna societatii controlate, prin
vot sau prin decizie directoriala, vointa societatii dominante. Astfel, interesul
social, care ar trebui sa fie principala tinta a administratorilor sau a directorilor
si obiectul obligatiei lor fiduciare, este pus in umbra sau chiar contrazis de
interesul grupului. Din aceasta cauza, societatea controlata poate pierde, in timp
ce alte societati din grup cistiga in afacerile impuse de societatea dominanta
(care are ca scop profitul pe ansamblu al grupului, si nu profitul fiecarei
societati controlate in parte si, cu atat mai putin, profitul actionarilor minoritari).
Controlul pe care il exercita societatea dominanta asupra societatilor controlate
face ca acestea sa nu poata exprima decit rareori o vointa proprie care sa le
permita sa intre in circuitul juridic in mod independent. Societatile controlate nu
fac decit sa urmeze si sa duca la indeplinire directivele, strategia si politica
societatii dominante, care pun in practica interesele sale si ale grupului, straine
si, de multe ori, opuse intereselor societatii controlate.
In aparenta, aceste societati controlate au independenta juridica formala. De
aceea, in relatiile juridice cu tertii, co-contractanul acestora ar trebui sa fie
societatea controlata. In realitate, intrucat puterea de decizie si de directie este
concentrata de societatea dominanta, fiind impusa societatilor din grup prin
manageri care, ei insisi, sunt angajati ai societatii dominante (aflandu-se ei insisi
in raporturi juridice de putere, de dependenta, cu societatea dominanta), sub
masca unei vointe a societatii controlate, vointa societatii dominante este
„transportata” in contractul cu tertul, ca si cand cineva ar traversa un rau de
munte utilizand o punte construita ad-hoc de altcineva. Consecinta contra-
intuitiva a acestei realitati este ca societatile din grup nu participa decit rar in
nume propriu la circuitul juridic, intrucit societatile controlate urmeaza
instructiunile sau directivele societatii dominante, asa ca vointa exprimata
formal in contract de societatea controlata apartine, de fapt, societatii
dominante. Co-contractantul tertului nu mai este, in mod real, societatea
controlata, ci societatea dominanta. In consecinta, se poate afirma ca intr-un
contract in care aparent este parte societatea controlata, in realitate este parte
societatea dominanta, intrucit manifestarea vointei proprii a societatilor
controlate este substituita de vointa societatii dominante, care poate impune
acestora sa incheie anumite acte juridice intra-grup sau cu tertii, in conformitate
cu propria strategie. Instructiunile si directivele societatii dominante, care sunt
puse in practica, de altfel, de manageri ai societatii controlate desemnati chiar
de societatea dominanta dintre salariatii sai, asupra carora are putere de control,
se impun cu necesitate societatii controlate. In baza acestui rationament, tertii
vor putea pretinde executarea contractului de catre societatea dominanta, iar
actionarii (minoritari sau indirecti) si creditorii societatii controlate vor putea
invoca inopozabilitatea fata de societatea controlata a contractului cu tertul.
Sa admitem, totusi, ca vointa societatii controlate exista si este constienta, in
sensul asumarii unor obligatii proprii fata de terti, potential prejudiciabile pentru
actionarii minoritari, actionarii indirecti (stakeholders) si pentru creditorii sai.
Dar, ca si in cazul persoanelor fizice, si in cazul societatilor, vointa poate sa fie
constienta, fara sa fie si libera. Este foarte probabil ca, in organele de
administrare ale societatii controlate, decizia de a contracta s-a luat in mod
transparent, formal corect, prin aplicarea legala a principiului majoritatii si cu
luarea in considerare a regulii separatiei de competente functionale intre
adunarea generala si administratorii societatii controlate, astfel ca acele acorduri
de vointa impuse de societatea dominant pot fi considerate constiente, iar
actionarii minoritari, salariatii si creditorii societatii controlate pot fi prezumati
a fi in cunostinta de cauza in privinta lor. Dar nu intotdeauna vointa este
constienta si libera. Acele contracte impuse societatii controlate de societatea
dominanta sunt exact opusul ideii de libertate de a contracta. Daca, asa cum ne
lasa sa intelegem art. 3 alin.1 Cciv, astfel de contracte comerciale sunt si ele
guvernate de principiul libertatii de vointa, un principiu, de altfel, ritos afirmat
de art. 1169 Cciv (“partile sunt libere sa incheie orice contracte si sa determine
continutul acestora, in limitele impuse de lege, de ordinea publica si de bunele
moravuri”), inseamna ca libertatea de a contracta este o chestiune de principiu 46
care ar putea legitima o actiune in nulitate a contractului pentru lipsa cauzei,
adica pentru pervertirea interesului societar colectiv (care se presupune ca
apartine tuturor actionarilor, inclusiv celor indirecti, si nu numai actionarului
majoritar). Consecinta repunerii partilor in situatia anterioara va fi raspunderea
civila delictuala a partilor culpabile (societatea dominanta si tertul de buna
credinta). De altfel, intr-o asemenea situatie, actionarii (minoritari sau indirecti)
si creditorii societatii controlate vor putea obtine in justitie neutralizarea
punctuala, cu referire la contractul respectiv, a personalitatii juridice a societatii
controlate, cu dubla conditie, desigur, de a proba o frauda, un abuz sau o
atingere adusa interesului public si de a nu fi considerati de rea-credinta.
46
In mod corect, s-a afirmat ca „principiul libertatii contractuale este golit de continut” in asemenea situatii. A se
vedea : Cristian Gheorghe, Structuri suprasocietare. Grupurile de societati, in Revista de Drept comercial
nr.3/2005, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, p.84.
In alta ordine de idei, vom observa ca, destul de frecvent in practica, societatea
dominanta a grupului contracteaza direct acorduri care obliga si societatile pe
care le controleaza sau care determina societatile controlate sa incheie contracte
cu societatile din grup, sa achizitioneze marfuri sau servicii numai de la anumite
societati ori sa vinda numai anumitor societati. De exemplu, filiala din Romania
a unei societati dominante poate fi obligata sa se aprovizioneze numai din
import sau numai de la furnizorii grupului ori de la cei indicati de societatea
dominanta a grupului (chiar daca ar exista produse sau servicii echivalente si
eventual mai ieftine la furnizorii locali), sa exporte marfa sau, dimpotriva, sa o
vinda exclusiv pe piata interna etc. Situatia ridica, desigur, chestiuni de
concurenta destul de delicate, insa, pe planul dreptului contractelor comerciale,
consecintele acestei situatii faptice, de dependenta economica si de confuzie
patrimoniala, privesc principiul libertatii de vointa, precum si principiul
relativitatii efectelor contractelor, iar pe planul dreptului societatilor comerciale,
se ridica problema independentei juridice si patrimoniale a societatii controlate,
personalitatea juridica a acesteia fiind la limita societatii fictive.
In relatiile juridice create de operatiunile din cadrul grupului, efectuate intre
societatile din cadrul grupului, adica, in cazul asa-numitelor operatiuni intra-
grup, vointa contractuala se reduce la una singura, adica la vointa societatii
dominante. Operatiunile juridice astfel incheiate nu mai sunt contracte, ci
operatiuni similare transferurilor intra-patrimoniale, tipice creerii, modificarii
sau lichidarii diviziunilor patrimoniale ale unei persoane, privita ca titular al
unui patrimoniu. Daca vor fi fost incheiate in fradua creditorilor, aceste acte
juridice vor fi considere nescrise.
Pana la modificarea din 1 decembrie 2006 a Legii societatilor comerciale
nr.31/1990, operaţiunile de trezorerie efectuate in cadrul grupului (imprumuturi,
plati in avans, garantii unilaterale sau reciproce) puteau atrage consecinte penale
fata de reprezentantii societatilor controlate care se lansau in astfel de
operatiuni. De asemenea, societatea dominanta a grupului, în calitate de
fondator al societatii controlate, era supusă interdicţiei de a da imprumuturi
societatii controlate sau de a lua împrumuturi de la aceasta. In plus, conventiile
cu privire la exercitiul dreptului de vot in adunarea generala erau interzise,
astfel de acte, materializate sau nu intr-un inscris, putand fi considerate
potentiale fapte penale si, deci, potentiale motive de urmarire penala a autorilor.
In prezent, aceste operatiuni sunt complet dezincriminate. Acest lucru nu poate
insemna, insa, ca ele sunt permise in orice conditii. În mod implicit, prin
dezincriminarea acestor fapte, se recunoaşte specificul activităţii grupurilor şi se
ridică povara răspunderii penale de pe umerii administratorilor pentru acest gen
de operaţiuni, curente în cadrul grupurilor, dar chestiunile preocupante ce tin de
forma si tipologia contractelor sunt lasate la latitudinea « partilor », adica a
societatilor din grup care, fiind nevoite sa implementeze strategia si directiile
fixate de societatea dominanta, vor semna contracte pre-formulate de aceasta si
vor exprima in aceste contracte o « vointa » care nu le apartine (vointa societara
nu este legal formata, sau nu apartine societatii controlate, ci societatii
dominante). In consecinta, contractele cu tertii vor putea fi facute inopozabile
societatii controlate sau, dupa caz, vor putea fi atacate cu actiuni in nulitate
absoluta pentru ilegalitatea sau falsitatea cauzei, dupa distinctiile de mai sus.

7. In baza principiului prevalentei economicului asupra juridicului (reglementat

de art. 11 din Codul fiscal), contractele incheiate in interiorul grupului pot fi
recalificate de fisc, mai ales in privinta pretului, dar si in privinta echivalentei
prestatiilor, in vederea unei corecte stabiliri a cheltuielilor deductibile. De altfel,
in cadrul acestor operatiuni juridice, partile nu exprima un consimamint real,
caci nu exista doua vointe independente, ci doar una, de regula, cea a societatii
dominante, care se impune societatii controlate. Codul fiscal permite fiscului ca,
la stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe, sa nu ia in consideratie o
tranzactie care nu are un scop (justificare) economic(a) sau pot recalifica o
tranzactie pentru a reflecta continutul sau economic. Tranzactiile intre
societatile din cadrul grupului (denumite „afiliate” de Codul fiscal) trebuie sa
aiba la baza un pret care sa poata reflecta conditiile pietei libere, concurentiale,
adica sa fie un pret care ar putea fi stabilit in relatiile dintre profesionisti sau
comercianti independenti. Este vorba de asa-numitul pret de transfer, care
reprezinta pretul pe care l-ar fi platit societatea din grup daca ar fi incheiat
contractul cu orice profesionsit independent si nu cu o afiliata a sa ori cu
societatea sa dominanta.
Desi, la prima vedere, ar putea pare riscant, un „import” al acestor reguli si
principii fiscale in materia dreptului contractelor comerciale nu este complet
nenatural sau nerezonabil. In baza principiului fiscal al prevalentei
economicului asupra juridicului, „transportul” vointei societatii dominante in
contractul in care este parte societatea controlata poate sa isi gaseasca un
echivalent intr-un „transport” de actiune in instanta dinspre societatea controlata
inspre societatea dominanta, actiune care ar putea fi o actiune directa contra
societatii dominante (care va fi considerata parte reala in contract) sau o actiune
in rapundere contractuala pentru fapta altuia.

§3. Interesul grupului si interesul social al societatilor controlate

8. Fenomenul globalizarii a determinat aparitia grupurilor multinationale,

supranationale sau transnationale (denumite si mega-corporatii). In Romania,
aceste grupuri detin peste doua treimi din economie. Forta la nivel mondial si
impactul lor socio-cultural si chiar politic au facut din grupurile de societati
principalii actori ai lumii post-moderne47. Dimensiunile si forta economica
sensibil egala sau comparabila a marilor grupuri de societati a determinat o
concurenta acerba intre acestea, iar economia a devenit din ce in ce mai
complex reglementata si mai putin libera. Pe de alta parte, consumatorii sunt tot
mai putin constienti de drepturile lor, principalele actiuni colective ale
consumatorilor (class action) orientate contra mega-corporatiilor fiind
combatute, atat la nivele judiciar si legal, cat si – mai ales – la nivel psihologic,
subliminal (teama de lungimea si lentoarea proceselor si teama de enromitatea
cheltuielilor de judecata fiind principalele arme silentioase utilizate in aceste
razboaie tacute ale celor putin si puternici contra celor mici si slabi). Dincolo de
chestiunile de concurenta si de cele ce tin de protectia consumatorilor, daca
societatea controlata este importanta pentru economia locala si are si actionari
minoritari, se pot pune probleme foarte complicate de compatibilitate a
interesului grupului cu interesul societar, social sau national, care nu mai este
doar un interes al actionarilor majoritari (practic, acesta fiind identic cu interesul
entitatii dominante a grupului transmational), ci si un interes al actionarilor
minoritari, precum si un interes al actionarilor indirecti (stakeholders) cum sunt
creditorii, salariatii, statul, comunitatea locala sau regionala etc.
Din perspectiva concilierii interesului de grup cu interesele subsidiarelor (care
inglobeaza interesele actionarilor minoritari si interesele stakeholders-ilor),
grupul de societăţi, ca entitate distinctă, releva un tip special de affectio
societatis, care se manifestă la nivelul fiecărei societăţi prin apartenenţa sa la
grup şi prin comuniunea de interese cu celelalte societăţi din grup. Asadar, s-ar
putea spune ca grupul este o “societate de societati”.
Relatiile de subordonare ale societatilor din grup fata de societatea dominanta
pot crea, insa, un dezechilibru important intre interesele societatii dominante si
interesele societatilor din grup. De aceea, problematica grupurilor, recunoscute
ca mijloace legitime de organizare a afacerilor, necesita solutii la cel putin două
probleme fundamentale, inerente: asigurarea transparenţei structurii şi
legăturilor intra-grup şi asigurarea unui echilibru intre interesele societăţii
dominante şi ale grupului, in ansamblu, pe de o parte, si interesele societăţilor
din interiorul grupului, pe de alta parte.

8.1. Raporturile juridice dintre membrii aceluiasi grup au indus intotdeauna

actionarilor minoritari, creditorilor si autoritatilor fiscale teama de frauda. De
accea, trebuie impuse conditii de transparenta in privinta acestor raporturi
juridice.
Ca un instrument eficient de creştere a transparenţei, se pune un accent deosebit
pe guvernarea corporatista a societăţilor comerciale, desi principiile si
mecanismele acestei teorii trebuie sa fie serios revizuite, intrucit pina in prezent
47
Pentru mai multe detalii si aprecieri ale roului grupurilor de societati in lumea de azi, a se vedea Ph. I.
Blumberg, K. A. Strasser, N. L. Goergakopoulos, E. J. Gouvin, op.cit., p.3.
nu au dat rezultatele scontate. Înţeleasă ca modalitate de conducere şi control a
societăţilor comerciale, dar şi ca mod de stimulare a competitivităţii acestora si
de moralizare a activitatii lor, guvernarea corporatista este cu atât mai
importantă în contextul grupurilor de societăţi cu cat forta economica si
influenta sociala, culturala sau politica a acestora sunt intr-o asemenea masura
de mari incit pot subordona chiar interesele nationale ale unor state (presupus
suverane). Relatiile de grup, mai precis, controlul, se exprima atat in forma
controlului direct, care este un control oficial, transparent, cit si a celui indirect,
care este, de regula, un control clandestin, in cazul caruia detinatorul oficial al
dreptului de control difera de persoanele fizice sau agentii economici care detin
puterea reala de exercitare a influentei determinante. Este evident ca guvernarea
corporatista, care face din transparenta unul dintre principalele sale scopuri, nu
isi gaseste aplicare in cazul controlui indirect (neoficial sau clandestin). Intr-
adevar, foarte multe grupuri sunt dominate de societati off-shore, al carui
actionar este anonimizat special pentru a da un caracter neoficial sau ne-
transparent controlului. Cu alte cuvinte, controlul indirect se intalneste in situatii
in care o persoana fizica sau un alt agent economic (detinatorul oficial al
dreptului de control) isi imprumuta indentitatea unor alte persoane, ramase
anonime, pentru ca aceste persoane anonime sa isi exercite de facto controlul
(influenta determinanta) asupra grupului. Este vorba de un control din umbra,
cei ce exercita acest control fiind denumiti, de regula, directori din umbra
(shadow directors). Mijloacele normale ale publicitatii si transparentei,
contabilitatea consolidata, procedura preturilor de transfer din dreptul fiscal si,
deci, si guvernarea corporatista, nu isi gasesc nici aplicarea, nici utilitatea in
aceste cazuri.
Contra acestei clandestinitati, o serie de mijloace de lupta sunt reglementate, atit
la nivel national, cit si la nivel european sau international.
Cand aceasta clandestinitate este planificata, facand parte dintr-un scenariu de
disimulare a unor operatiuni de spalare de bani, a unor acte de coruptie sau a
unor operatiuni de finantare a terorismului, mijloacele legale utilizate sunt mai
ales de natura penala. Grupurile controlate din umbra, intr-un mod mai mult
sau mai putin vizibil, sunt tinta unor incriminari, la nivel de lege nationala, dar
si a unor reglementari internationale sau europene, precum si a unor protocoale
de colaborare internationala, de natura politieneasca, judiciara sau informativa.
In celelalte cazuri, care nu releva responsabilitati penale, contra acestei
clandestinitati se poate lupta cu mjloacele dreptului civil. Realitatea si
efectivatea acestui control din umbra poate fi devoalata prin actiuni in
constatarea simulatiei sau prin contestarea existentei vointei reale a societatii
care a contractat si care, de fapt, nu a facut decit sa transporte in contract vointa
societatii dominante, camuflate sub forma unei societati off-shore. Exercitarea
controlului indirect se poate stabili analizand, de exemplu, sursa de finantare,
existenta unor legaturi familiale, caracterul neobisnuit al preturilor, al
prestatiilor, al termenelor de executare sau al efectelor contractului. Spre
exemplu, un transfer al dreptului de proprietate asupra unui bun, important ca
valoare, transfer realizat imediat ce se semneaza contractul, neinsotit de o plata
prealabila sau concomitenta a pretului, care este aminat pentru perioade lungi de
timp si esalonat in multe rate, poate fi un indiciu de simulatie sau de camuflare a
vointei reale a directorilor din umbra sub forma scrisa, ostensibila, a vointei
unei filiale, exprimata intr-un contract.

8.2. Cea de-a doua problema esentiala a grupului de societăţi este concilierea si
asigurarea unui echilibru între interesele grupului de societăţii, in ansamblu, şi
interesele proprii ale filialei, care trebuie protejate, mai ales dacă filiala are
acţionari minoritari. Administratorii filialei trebuie să apere filiala contra
oricărui abuz de majoritate sau contract lezionar încheiat în favoarea societăţii
dominante. Pentru abuz de majoritate se poate anula o hotarire a adunarii
generale sau, in extremis, se poate cere dizolvarea judiciara a societatii pentru
neintelegeri grave intre actionari de natura a impiedica functionarea societatii.
Dar aceste solutii nu sunt intotdeauna potrivite, fie pentru ca o adunare generala
consecutiva celei anulate se poate organiza si tine oricind, votul actionarului
majoritar sfarsind prin a se impune minoritarilor, iar o dizolvare nu este o
solutie nimerita pentru actionarii minoritari care, fiind prizioneri ai actiunilor
detinute la societate controlata de entitatea dominanta, nu au interesul ca
societatea sa dispara, cu consecinta pierderii investitiilor lor. Mai potrivita, in
astfel de cazuri, ar putea fi procedura retragerii din societate, dar aceasta nu este
eficienta decit in cazul societatilor listate. Ca o solutie generala, contractele prin
care se deruleaza afacerile impuse societatilor controlate de catre societatea
dominanta ar putea fi atacate de actionarii minoritari, pe motiv de inexistenta
totala a consimtamantului societatii la care ei detin actiuni sau pentru cauza
ilicita ori pentru abuz de putere economica. O astfel de actiune in nulitate
absoluta ar putea fi chiar si la indemina creditorilor societatii controlate de
societatea dominanta a grupului, mai ales ca fiscul poate, in anumite conditii, sa
recalifice astfel de contracte si sa impuna un pret al pietei, in urmarea derularii
unei proceduri a preturilor de transfer. Pe de alta parte, in caz de insolventa a
societatii controlate (cauzata de impunerea, de catre societatea dominanta, din
poziţia de administrator de fapt sau de director din umbra, a unei strategii
proprii pagubitoare pentru afacerile si interesele societăţii controlate, a unor
operatiuni juridice cauzatoare de confuzie patrimoniala sau a unor fapte si acte
abusive, pagubitoare pentru bunurile si creditul societatii controlate), societatea
dominate poate fi facuta responsabila pentru o parte sau pentru totalitate
datoriilor societatii controlate. Este, totusi, o raspundere cu caracter restrictiv,
de excptie, putand fi antrenata numai in conditiile legii insolventei si numai
pentru faptele special prevăzute de legea insolvenţei.
§4. Relativitatea efectelor si opozabilitatea contractelor incheiate de societatile
ce fac parte dintr-un grup
9. In mod normal actele incheiate cu tertii de o societate din grup reprezinta res
inter alios acta fata de societatea domnata si, mai ales, fata de celelalte societati
din grup. Societatea raspunde pentru propriile obligatii contractuale si nu poate
fi tinuta de obligatiile celorlalte societati din grup, inclusiv a societatii
dominante. Drepturile generate de contract sunt in patrimoniul societatii
controlate, care apare ca parte in contract. Nici drepturile, nici obligatiile
societatii dominante nu se transfera automat la societatea dominanta sau la alte
societati din grup.
Cu toate acestea, rareori vointa societatii controlate este o vointa reala a acesteia
sau o vointa libera din punct de vedere juridic. Normalitatea principiului
relativitatii efectelor este, in cazul grupului de societati, o situatie de exceptie :
in realitate, societatea controlata executa obligatii ale entitatii dominante a
grupului (care contracteaza indirect, folosindu-se de societatea controlata ca de
un simplu instrument al politicii sale economice) sau ale altor societati din grup,
ori transfera drepturi, dincolo de vointa proprie, catre entitatea dominanta sau
catre alte societati din grup, dupa cum dicteaza politica economica si strategia
grupului. Aceste societati controlate nu fac decit sa transporte in circuitul civil
vointa societatii dominante si, deseori, prin aceasta „tehnica de transport” se
ajunge la deturnarea sensului si scopului legitim si originar al personalitatii
juridice. De aceea, de multe ori astfel de societati controlate si lipsite de vointa
juridica reala nu sunt decit niste umbre ale societatii dominante, adica entitati
fara personalitate juridica reala (societati fictive).
In dreptul contractelor comerciale, precum si in cadrul regimului juridic al
garantiilor, problema cea mai spinoasa ridicata de existenta si activitatea
grupului de societati este de a determina identitatea adevaratului contractant :
este parte in contract societatea controlata (care apare in contract, dar care
exprima acolo vointa societatii dominante) sau, in realitate, parte in contract
este societatea dominanta (care nu apare in contract, dar isi impune vointa in
acest contract)? In ce masura mai este aplicabil, in aceste situatii de granita,
principiul relativitatii efectelor contractului bilateral?
Solutia acestei adevarate dileme depinde de unghiul din care este privit grupul
de societati, adica :
(i) daca analizam formalist grupul de societati, societatea controlata este parte in
contract, dar societatea dominanta va putea fi trasa la raspundere pentru fapta
societatii controlate, intrucat a interferat cu vointa societatii controlate,
asumandu-si, implicit, riscul contractului; vom fi, deci, in prezenta unei
raspunderi contractuale pentru fapta altuia;
(ii) daca analizam grupul pe baza principiului prevalentei economicului asupra
juridicului, atunci parte in contract este, de fapt, societatea dominanta (sau chiar
grupul, ca entitate fara personalitate juridica titulara a intreprinderii complexe
derulata de toate societatile din grup) si toate consecintele contractului se
rasfrang asupra acesteia; actionarii minoritari sau indirecti si creditorii societatii
controlate vor putea invoca inopozabilitatea contractului.
In orice caz, asa cum s-a aratat mai sus, vointa constienta nu este, in mod
necesar, si o vointa libera. Golirea de continut a principiului libertatii de vointa,
realitate indeniabila in interiorul grupului de societati, poate insemna nulitatea
contractului. In acest caz, nu se mai pune problema limitelor aplicabilitatii
principiului relativitatii efectelor contractului, ci problema restituirii prestatiilor
si, dupa caz, a anularii actelor juridice subsecvente.

§5. Internalizarea si centralizarea operatiunilor grupului de societati

10. Grupul de societăţi trebuie să urmeze o logică economică clar definită,
pentru a evita sindromul diplodocus48.
De aceea, de regula, societatea dominanta colecteaza de la societatile din grup
toate lichiditatile sau majoritatea acestora, in vederea gestionarii lor centralizate.
De asemenea, serviciile necesare bunei functionari a societatilor din cadrul
grupului sunt internalizate, adica sunt destinate a fi furnizate de sau prin
intermediul uneia sau mai multor societati din grup. In aceasta categorie intra
marketingul, contabilitatea si auditul, asistenta juridica si reprezentarea legala
sau judiciara, consultanta manageriala si resursele umane. Respectivele servicii
internalizate sunt imprastiate si partajate in interiorul grupului (sharing
services). Unele operatiuni juridice ale grupului sunt nu numai internalizate, ci
chiar centralizate, fiind efectuate de societatea dominanta a grupului sau, dupa
caz, de o societate din grup, desemnata de societatea dominanta. Spre exemplu,
marfurile, materiile prime, materialele si, uneori, serviciile externalizate (asa-
numitele input-uri) sunt achizitionate de o societate sau de un departament
special din cadrul grupului (denumite, de regula, divizia de procurement), pe
baza comenzilor societatilor din grup, care au o libertate foarte limitata de a se
aproviziona de pe piata libera, concurentiala, comenzi bugetate de societatea
dominanta.
Cel mai important aspect al centralizarii de grup rezida in faptul ca la centru
sunt concentrate toate operatiunile de trezorerie. Intr-un prim pas are loc
colectarea lichiditatilor din cadrul grupului, dupa care urmeaza bugetarea
cheltuielilor si, in pasul trei, alocarea lichidatilor, adica redistribuirea lor catre
societatile din grup, toate aceste operatiuni de alimentare, prelucrare si golire a
vanelor (cash pooling) fiind efectuate in executarea strategiei si a planurilor de
afaceri ale societatii dominante.

10.1. In mod principial si legitim, finalitatea acestor operatiuni de internalizare a

serviciilor sau de centralizare a lichiditatilor este eficientizarea activitatii.
Centralizarea lichiditatilor are, in plus, alte doua finalitati importante, urmarind
planificarea strategica a activitatilor grupului si facilitarea finantarii acestora.
De exemplu, lichiditatile sunt “extrase” din societatile controlate pentru a fi
reintroduse in grup, sub forma de imprumuturi (capital de lucru) pentru
finantarea operatiunilor curente ale societatilor din grup sau de investitii de
capital, conform unei strategii centralizate la nivel de grup, care inseamna
bugete centralizate si fluxuri de numerar coordonate in vederea utilizarii lor
eficiente, conform unui plan sau unui scenariu comercial. O societate din cadrul
grupului poate obtine din interiorul grupului fondurile necesare, atat pentru
48
Fosilele de diplococ descoperite la finele secolului XIX arata ca acesta era un dinozaur ciudat, de mari
dimensiuni, capul sau fiind plasat la citiva metri de corp, la care era legat cu un gat foarte lung. Daca a existat
sau nu diplococul, nu este clar, dar daca raspunsul este afirmativ, atunci trebuie sa ne intrebam : date fiind aceste
dimensiuni uriaşe si distanta mare intre corp si cap, putem fi siguri ca acel corp voluminos si distant mai
“asculta” de cap? Daca nu, atunci bietul animal era în imposibilitate de a se misca, hrăni sau bea. De aici si
denumirea sindromului diplococus, de care ar putea sa “sufere” un grup de societati.
investitii cat si, la nevoie, pentru operatiunile curente (acestea putand fi,
temporar, afectate de diverse situatii neprevazute care se traduc in jena
financiara sau chiar dificultati financiare pasagere) sau poate obtine finantari de
la banci, in conditii contractuale mult mai lejere si mai convenabile din punctul
de vedere a costurilor decat cele aplicabile intreprinderilor independente,
intrucat grupul asigura garantia personala, reala sau sub forma de cash
collateral (sume de bani blocate in conturi de depozit, cu destinatia garantiei
rambursarii unor credite) necesara acordarii imprumutului.
Prima problema care se pune in cazul acestor operatiuni de internalizare si
centralizare este aceea de a sti daca suntem in prezenta unei vointe reale de a
contracta si a unui continut contractual real, ne-simulat.
Personalitatea juridica a societatilor din grup si principiul raspunderii proprii
pentru obligatiile asumate (prevazut de art.31 alin.1 si art. 2324 alin.1 Cciv,
precum si de art. 3 alin.1 din Legea nr.31/1990 privind socieatile), de unde
rezulta regula creerii drepturilor si a asumarii obligatiilor in patrimoniul fiecarei
societati din grup, este un raspuns prea facil fata de realitatea economica a
acestor operatiuni juridice fara parti co-contractante cu interese proprii.
Prin intermediul controlului, chiar daca, din punct de vedere formal, este
vizibila, ostensibila, vointa contractuala a societatilor din grup este o vointa
controlata sau chiar fictiva, atat ca mod de formare, cat si ca expresie materiala,
fiind, practic, una si aceeasi cu vointa entitatii dominante a grupului, care isi
impune planurile si strategia in interiorul comportamentului contractual al
societatilor din grup, intrucat reprezentantii legali ai societatilor din grup sunt
numiti si stipendiati de entitatea dominanta a grupului, directivele acesteia fiind
obligatorii. In mod evident, societatea dominanta a grupului are dreptul la
emolumentul actiunilor detinute la societatea membra a grupului (acest
emolument implicand dreptul de vot in chestiunile strategice ale societatii
membra a grupului, dar si dreptul de a alege organele de administrare ale
acesteia), dar depasirea limitelor normale ale acestui drept este o forma de abuz
de putere care ar putea legitima actionarea sa in raspundere, iar transportul
vointei sale in contractele in care aparent este parte societatea controlata face
posibila eliminarea societatii controlate din contract si inlocuirea sa cu
societatea dominanta. Practic, un contract in care “partea” transporta vointa
celeilalte “parti” este un contract cu sine insusi, operatiune juridica
exceptionala, pentru valabilitatea careia sunt impuse conditii prohibitive.
Principala conditie a acestei operatiuni este aceea de a nu incalca sau frauda
drepturile creditorilor si ale actionarilor minoritari sau indirecti. Un astfel de
contract, privit oricum cu suspiciune de lege, poate fi considerat nescris
(inexistent), daca el este instrumentul cu care societatea controlata ascunde o
frauda, un abuz de drept sau o atingere adusa interesului public, in dauna unei
persoane de buna credinta; in acest caz, asa cum rezulta din art.193 alin.2 Cciv,
personalitate juridica a societatii controlate este neutralizata (nu si definitiv
inlaturata). In astfel de conditii, in care “partea” nu (mai) exista, subiectivatea sa
fiind neutralizata, nu mai suntem in prezenta unui contract, ci a unei fictiuni, ale
carei efecte juridice pot fi relativ usor inlaturate de o persoana de buna credinta.
In asemenea “contracte”, vointa nu apartine societatilor controlate, ci societatii
dominante, ceea ce instituie o prezumtie de abuz de putere (care inglobeaza
abuzul de drept) a acesteia, de unde o mai facila probatiune in eventualele
actiuni de contracarare a acestor contracte considerate ilegitime.
Solutia este aplicabila doar cu scopul de a inlatura o aparenta care ascunde o
frauda la lege, un abuz de putere sau o atingere adusa interesului public.
Pe de alta parte, daca societatea controlata se afla in procedura insolventei, orice
operatiune (imprumut, inchiriere, transfer de drepturi reale, constituire de
garantii etc.) incheiata in cei doi ani anteriori deschiderii procedurii intre
actionarul majoritar si societatea insolventa poate fi anulat, daca este in dauna
creditorilor, in conditiile art. 118 din Legea insolventei nr.85/2014.
Operatiunile de internalizare si de centralizare care nu respecta principiul
libertatii de vointa si separatia de patrimonii dintre societatile din interiorul
grupului sunt similare cu transferurile intra-patrimoniale prin care se creeaza,
se modifica sau, dupa caz, se desfiinteaza diviziuni ale patrimoniului societatii
dominante. Aceste operatiuni fac din totalitatea intreprinderilor derulate de
societatile din grup un adevarat patrimoniu de afectatiune al entitatii dominante
a grupului. Ca si in cazul transferurilor intra-patrimoniale, aceste operatiuni de
internalizare si centralizare efectuate sub controlul societatii dominante in
interiorul grupului ar trebui sa respecte regula ne-prejudicierii drepturilor
creditorilor asupra fiecarei societati din grup, adica, ale drepturilor creditorilor
asupra fiecarei mase patrimoniale (art. 32 alin.1 Cciv) si ar trebui sa nu
constituie un tip de instrainare, adica, de scoatere a bunurilor sau drepturilor din
patrimniul societatii (art. 31 alin.2 Cciv). Daca operatiunea de internalizare a
serviciilor sau de centralizare a lichiditatilor este facuta in frauda creditorilor, o
solutie eficienta pentru contracararea unor astfel de scenarii si strategii poate fi
si aplicarea principiului fiscal si contabil al prevalentei economicului asupra
juridicului, care vede in grup nu o suma de entitati separate sau disparate cu
personalitate juridica, ci o entitate colectiva care este titularul unei intreprinderi
complexe derulate prin intermediul societatilor controlate.
Daca internalizarea serviciilor sau centralizarea lichiditatilor ascunde o
operatiune de spalare de bani ori de finantare a activitatilor teroriste, atunci
astfel de cauze determina responsabilitatea penala a celor implicati, atat dreptul
intern, cat si dreptul eurpean sau international fiind foarte severe in a sanctiona
penal astfelde fapte.

10.2. Colectarea lichiditatilor in vederea gestiunii centralizate se realizeaza in

mod primordial prin intermediul dividendelor. Aceasta colectare este legitima si
dezirabila, caci este generatoare de impozite.
Dar posibilitatea de a culege dividende este limitata, atit de activitatea
societatilor din grup, care poate sa fie mai mult sau mai putin profitabila, dar si
paguboasa, cit si de hotararile adunarilor generale, care pot decide sa nu
distribuie profit actionarilor sau sa il distribuie doar in parte. De aceea, pentru
extragerea sau colectarea lichiditatilor de la societatile din grup se folosesc si
alte metode, mai mult sau mai putin legitime : contracte de aprovizionare a
societatii controlate de la societatea dominanta sau de la o societate indicata de
aceasta, vinzari comisionate de societatea dominanta, servicii achizitionate de
societatea controlata de la societatea dominanta (inclusiv servicii de consultanta
si management), imprumuturi cu dobinda contractate de societatea controlata cu
societatea dominanta, pentru care societatea controlata plateste dobinzi si alte
costuri sau invers, imprumuturi acordate de societatea controlata societatii
dominante, fara dobinda sau cu dobinda redusa etc. Toate aceste contracte
reprezinta costuri pentru societatea controlata.
Din perspectiva fiscala, aceste costuri sunt cheltuieli deductibile (ceea ce reduce
venitul impozabil, deci impozitul) sau, daca grupul este organizat ca un grup
fiscal si, deci, aplica regimul tva-ului consolidat la nivel de grup, aceste achizitii
nu sunt purtatoare de tva. Consolidarea tva-ului la nivel de grup inseamna ca, in
operatiunile intra-grup, nu se aplica tva, acesta ne mai circulind intre societatile
din cadrul grupului, ci doar la intrarea si la iesirea din grup, ceea ce inseamna ca
fiscul nu mai incaseaza tva din opratiunile intra-grup. De altfel, fiscul poate
recalifica aceste operatiuni, dupa criteriul pretului de piata, prin procedura
preturilor de transfer, ceea ce inseamna ca, fie impozitul va fi mai mare, intrucit
cheltuielile nu sunt acceptate ca fiind deductibile, fie tva-ul va fi incasat,
consolidarea fiind refuzata.
Dar din aceste operatiuni pot pierde si actionarii minoritari ai societatii
controlate si, pentru ca pierde societatea controlata, pierd si creditorii sai, cel
putin prin faptul ca acestora li se reduce garantia comuna data de activele din
patrimoniul debitorului lor.
Legea romana nu pune la indemina acestora prea multe mecanisme eficiente de
inlaturare a acestui tip de abuz. In timp ce fiscul are la indemana recalificarea
contractelor respective, prin intermediul procedurii preturilor de control, pentru
a determina ajustarea bazei impozabile, actionarii minoritari sau creditorii si
ceilalti stakeholders ai societatii dominate pot apela la actiunea in simulatie,
pentru a devoala adevarata intentie a partilor, la actiunea in nulitate absoluta
pentru inexistenta consimtamintului societatii controlate sau pentru frauda la
lege (asimilata cauzei ilicite) ori pentru depasirea limitelor capacitatii de
folosinta a societatii controlate, iar in cazul actionarilor minoritari, acestia pot
apela si la actiunea in nulitatea hotaririi adunarii generale, la retragerea din
societate sau la dizolvarea societatii (actiuni care, pe linga dificultatea de proba,
au si inconvenientul ca sunt ineficiente pentru recuperarea la valoare a
investitiei lor in actiuni). De asemenea, se poate formula si plingere penala
contra administratorilor societatilor controlate, pentru abuz de bunuri sociale,
pentru abuz de creditul societatii sau pentru bancruta frauduloasa, daca aceste
operatiuni sunt facute in frauda creditorilor societatii controlate. Toate aceste
masuri sunt post-factum si necesita o probatiune complicata in actiuni sau
procese in care societatea dominanta va putea sustine ca s-a folosit de drepturile
sale derivate din detinerea de actiuni si nimic mai mult atunci cind a pus in
practica mecanismul acestor tranzactii prin care se externalizeaza profitul sau
lichiditatile societatilor controlate.
De aceea, solutia recalificarii acestor operatiuni drept contracte cu sine insusi
ale actionarului majoritar sau a inlaturarii lor ca fiind fictive ar putea fi mai
eficienta, intrucat reclamantul de buna credinta se poate baza pe un sistem de
prezumtii de abuz de putere economica sau de deturnare a autonomiei de vointa
a societatii controlate, sistem intemeiat, in principal, pe dispozitiile art. 193
alin.2 si art. 32 alin.1 Cciv, dar si pe art. 14 si, respectiv, art. 15 Cciv, referitor
al buna-credinta (care este prezumata) si la abuzul de drept.

10.3. Finantarile bancare pot fi obtinute de societatile din grup in mod facil si
relativ rapid utilizand “levierul” grupului. Dar, in ultima vreme, apelul la
creditele bancare obisnuite este o rara avis. Asa cum rezulta din presa de
specialitate financiara, grupurile de societati s-au transformat, ele insele, in
adevarate banci, determinand bancile sa devina, treptat, simple centre de
servicii49. Bancile nu mai sunt banci, ci clustere de logistica, unde se “plimba”
hartii si se opereaza pozitii contabile virtuale, caci, asa cum retine sursa citata 50,
"companiile multinationale au inceput sa preia din atributiile institutiilor
bancare din ce in ce mai mult, in conditiile in care finantarile proiectelor sunt
asigurate de companiile-mama, in timp ce bancile indeplinesc roluri de centre
de servicii, asigurand companiilor diferite servicii". Se constata, de asemenea,
ca "proiectele de investitii se finanteaza printr-o contributie de equity de la grup
(n.n. : noi aporturi de capital, bani proaspeti adusi "de acasa" de compania-
mama) sau prin accesarea unor finantari […] pe termen lung de la banci
supranationale sau prin granturi de stat (n.n. : ajutoare de stat sau fonduri
publice nerambursabile), insa capitalul circulant este asigurat tot de grup". Daca
se "acceseaza", totusi, credite, acestea sunt contractate la centrul bancii
multinationale, entitatea - fiica din Romania fiind doar un simplu mandatar care
urmareste derularea creditului si, eventual, un comisionar care face oficiul de
colector de creante. Iar cand se acceseaza credite, "head office-ul unei companii
(n.n. - conducerea centrala a grupului, de regula, rezident in afara Romaniei)
este cel care garanteaza creditele acordate la nivel local sucursalelor sale; de
aceea, nu prea exista credite neperformante si nici cazuri de default (n.n. -
incalcarea sau neexecutarea intocmai si la timp a contractului); decizia la
nivelul bancii este bazata pe relatia dintre banca si head office-ul companiei, dar
si pe viabilitatea proiectului de investii". Asadar, creditele accesate de entitatile

49
A se vedea, pentru textul integral, editia tiparita din 5 aprilie 2017 a Ziarului financiar, articolul intitulat
Multinationalele s-au transformat in banci, iar bancile devin centre de servicii, publicat sub semnatura Biancai
Dorobantu.
50
Ibidem.
- fiica nu necesita, de regula, garantii proprii ale acestora, ci garantii de la grup
si proba viabilitatii proiectelor de investii. Consecintele in plan economic si
juridic ale acestei realitati empiric demonstrate, sunt, cel putin, acelea ca, in
lipsa unor proiecte viabile de investitii, banii bancilor, inclusiv cei pe care noi ii
tinem in depozite remunerate cu dobanzi negative, baltesc, ne-putind fi
reintrodusi in circuitul economic si ca, in cazul in care ar exista dificultati
financiare ale entitatii - fiica, raspunderea, inclusiv in caz de faliment, ar
apartine societatii – mama51.
In practica exista situatii in care, pentru completarea necesitatilor de finantare a
proiectului de investitie, entitatea - fiica este obligata sa acceseze credite
(similare cu creditele de nevoi personale ale populatiei, pentru ca nu e necesara
precizarea si urmarirea unei destinatii a sumelor obtinute prin credit), banii
obtinuti fiind re-imprumutati societatii - mama, printr-un imprumut intra-grup
care se subordoneaza voluntar creditelor obisnuite pentru finantarea proiectului
de catre societatea-mama. Spre exemplu, pentru edificarea si exploatarea unui
shopping mall, banii necesari ar putea fi imprumutati, pe numele si spezele
societatii - mama cu sediul in Cipru, de la un pool de banci straine (credit
sindicalizat); banii obtinuti prin imprumut s-ar putea dovedi a fi, de fapt,
insuficienti, astfel ca entitatea - fiica, destinata sa "opereze" shopping mall-ul, ar
urma sa se imprumute, ea insasi, la o banca din Romania, cu o suma de bani, pe
care ar urma sa o re-imprumute societatii – mama, in vederea completarii
finantarii constructiei shopping mall-ului, fiica fiind nevoita, in plus, sa isi
subordoneze creanta contra societatii-mama in favoarea sindicatului de banci
care vor fi finantat initial societatea - mama pentru constructia shopping mall-
ului. Imprumutul fiicei va putea fi recuperat de la mama numai dupa cea mama
va fi restituit sindicatului de banci intreaga suma imprumutata initial.
Complicatia care ar putea agrava acest scenariu ar putea fi intrarea fiicei in
faliment. Lichidatorul fiicei ar putea da in judecata societatea – mama si
sindicatul de banci pentru a recupera toate pierderile suferite de creditorii
societatii - fiica, inclusiv de banca din Romania, pentru cauzarea falimentului
prin bizarul imprumut acordat de fiica mamei si subordonat celorlalte datorii ale
mamei52. Actiunea lichidatorului, intemeiata pe dispozitiile art. 169 din Legea
insolventei nr.85/2014, poate fi dublata si de o eventuala ancheta penala pentru
abuz de creditul social.

51
Aceasta a doua consecinta este sustinuta chiar de declaratia managerului de multinational, intervievat de
autoarea articolului sus-citat : "expunerea (n.n. - responsabilitatea, asumarea riscului nerambursarii creditului)
este sustinuta de grup; [...] in afara de datele financiare, de viabilitatea proiectului si de politica de credit la nivel
de grup, intereseaza daca head office-ul este de acord cu aceasta expunere si in ce conditii".
52
Exemplul enuntat nu este o teorie, ci un caz practic, inca nepublicat, dar real. De altfel, in articolul din Ziarul
financiar, sus-citat, se sustine ca "in cazul unor companii romanesti, decizia de finantare tine cont, pe langa
viabilitatea proiectului, de managementul companiei, de datele financiare si de garantiile rambursarii creditului".
Asadar, chiar daca, sa zicem, mall-ul proiectat ar avea toate calitatile pentru a deveni o afacere de succes, atata
vreme cat managementul sau nu este docil si supus bancii finantatoare si pana nu sunt constituite garantii cu
asupra de masura (inclusiv fideiusiuni, bilete la ordin, cecuri, avaluri si alte garantii personale ale managerului),
creditul nu se acorda.
Condiţiile şi consecinţele contractării unui împrumut de către două societăţi
comerciale afiliate, fie ca atare, fie sub alte denumiri care releva similitudini cu
imprumutul, sunt subsumate obiectului statutar de activitate al societatii
controlate si procesului de formare a vointei sociale. Societatea controlata isi
poate imprumuta societatea dominanta (precum ii poate oferi si garantii ale altor
imprumuturi), dar imprumutul trebuie sa fie acordat in conditiile normale ale
pietei. Pentru a elimina sau diminua riscurile de inopozabilitate si nulitate,
precum si potentialul de raspundere agravata pentru cauzarea falimentului sau
pentru abuzul de bunurile sau creditul societatii controlate, acest tip de
imprumut (care rastoarna cutuma imprumutului sau a finantarii societatii
controlate de catre societatea dominanta) va putea fi acordat numai cu
respectarea cumulativă a următoarelor condiții:
(i) imprumutul este un contract bilateral, cu titlu oneros, în sensul că există
contraprestația societății de a plăti o dobândă, ca preț al capitalului împrumutat;
(ii) contractul de împrumut reprezintă fie o operațiune ocazională, fie conexă
față de obiectul statutar de activitate; a se observa că cele două atribute se
exclud, iar societățile obisnuite nu includ in actele lor constitutive acordarea de
imprumuturi, deci o astfel de operatiune nu poate fi decit ocazională;
(iii) contractul de împrumut este acordat în condiții similare cu ipoteza în care s-
ar fi contractat cu un terț și nu cu o societate afiliată, direct sau indirect; se cere,
deci, ca „pretul” contractului sa fie pretul pietei, iar caracteristicile creantei sa
nu fie, in mod artificial, facute defavorabile societatii controlate.
Un contract de imprumut, cel putin aparent, poate disimula o distribuire de
dividende. Problema asimilarii împrumutului cu o distribuire de dividende nu se
pune, atâta vreme cât suntem în prezența unui contract de împrumut acordat în
condițiile normale. In schimb, un imprumut fara dobinda, un imprumut fara
obligatia societatii dominante la restituirea sumei avansate (sau cu rate amanate
si esalonate pe foarte lungi perioade de timp), precum si un imprumut sub-
ordonat tuturor datoriilor chirografare ale societatii dominante, nu numai ca ar
putea fi asimilat cu o distribuire de dividende (disimulata si ilegala), dar ar fi si
nul absolut, atit pentru incalcarea limitelor obiectului de activitate a societatii
controlate, cit si pentru frauda la lege. Prin simularea unui astfel de „imprumut”,
practic, s-ar acorda dividende fara sa existe un profit stabilit conform situatiilor
financiare anuale si fara sa fie aprobat spre distribuire de AGA, iar aceasta
ipoteza este nu numai o frauda la lege, ci si un fapt penal53.
53
La granita dintre frauda la lege si raspundere penala se afla si asa-numita restituire a unei parti din aportul la
capital ca urmare a reducerii acestuia, reglementata de art. 207 din Legea societatilor comerciale nr.31/1990.
Conform art. 207 alin.2 lit.b) din aceasta lege, în urmarea unei reduceri de capital social, se pot restitui sume de
bani către acţionari reprezentând cote părţi din capitalul social, doar dacă nu este există pierderi. O astfel de
restituire este ilegala in conditiile in care societatea ar avea pierderi, motivatia evidenta a interdictiei restituirii
catre actionari a unor parti din aportul la capital fiind aceea ca primordial este ca acele pierderi sa fie acoperite
prin reducerea de capital. In anumite societati listate la Bursa de Valori Bucuresti, cum ar fi Fondul Proprietatea,
raportarile financiare (si, deci, situatia profitului sau a eventualelor pierderi) s-au efectuat, in pararel, timp de
(mult prea) multi ani, in doua “stiluri” diferite, o raportare fiind facuta pentru uzul intern, national, cealalta fiind
facuta pentru uzul extern, al eventualilor actionari non-rezidenti in Romania. Desi este mai mult decat ciudat,
Situatia este cu mult mai grava in cazul in care, in loc de imprumut, se incheie
intre societatea controlata si societatea dominanta sau actionarul dominant un
contract de „donatie”, caci societatile comerciale nu sunt organizatii de caritate.
In mod evident, aceste „donatii” sunt nule nu numai pentru frauda la lege, ci si
pentru lipsa unui real si liber animus donandi.

10.4. Daca actionarul sau societatea dominanta imprumuta societatea controlata,

creanta acestora contra societatii controlate care ar intra ulterior in insolventa
este o creanta subordonata, intrucit ea va fi platita sub conditia platii integrale a
ultimei creante chirografare. De altfel, in general, bancile care acorda
imprumuturi societatii controlate impun, fie de la origine, fie ca modalitate de
restructurare a unui credit acordat societatii controlate si déjà aflat “in
suferinta”, o subordonare a imprumuturilor acordate sau care ar urma sa fie
acordate de actionarul majoritar societatii controlate, subordonare care se
realizeaza fata de imprumutul bancii si fata de alte creante care ar putea exista
contra societatii controlate (de exemplu, creantele fiscului, ale salariatilor, ale
furnizorilor de utilitati, ale furnizorilor esentiali etc). In acest fel, banca se
asigura nu numai ca imprumutul sau va fi rambursat cu prioritate – ceea ce,
oricum, este un efect automat al garantiilor preconstituite la momentul acordarii
facilitatii de creditoare – ci si ca societatea controlata va continua sa existe,
intrucit fiscul, salariatii, furnizorii esentiali pentru afacerea societatii controlate
etc. vor fi platiti inainte de actionari si, astfel, societatea controlata va avea o

realmente societatile listate romanesti raporteaza (chiar si acum) rezultate financiare in sistemul romanesc de
raportare (RAS), dar si in sistemul international de raportare (IFRS). Ca si cand bizareria acestor raportari
paralele nu ar fi suficienta, se intampla ca, ceea ce pare a fi profit in sistemul romanesc de raportare financiara,
sa fie, de fapt, pierdere in sistemul international de raportare (IFRS), intrucat aceasta formula de raportare nu
tine cont de veniturile si cheltuielile prezumate ale entitatii care raporteaza rezultatele financiare, ci de veniturile
si cheltuielile reale. In sistemul romanesc de raportare, o facuta emisa de un comerciant este considerate venit si
plus valoare, motiv pentru care ea este automat generatoare de obligatii bugetare, chiar daca, de fapt, nu va fi
fost incasata (in totalitate sau in parte). Daca s-ar pune problemma unei reduceri de capital, cu consecinta
restituirii unei parti din aportul la capitalul social catre actionari, atunci aceasta restituire ar fi si nu ar fi, in
acelasi timp, ilegala, intrucat in “oglinda” RAS, societatea ar putea avea profit, in timp ce, in “oglinda” IFRS,
aceeasi societate ar putea avea pierderi. Consecintele pe planul raspunderii civile (si, eventual, penale) ale unei
restituiri de aport la capitalul social in conditiile profitului retratat ca pierdere ar putea fi dublate (sau triplate) de
consecintele fiscale. Conform Codului fiscal, sumele obtinute de actionari din restituiri de capital social sunt
scutite de orice impozit. De asemenea, fiscul roman poate recalifica o operatiune juridica sis a ajunga la
concluzia ca o cheltuiala sau o pierdere reportata pe cei cinci ani ulteriori, cu titlu de cheltuieli deductibile, nu
sunt, de fapt cheltuieli deductibile, de unde consecinta ajustarii bazei impozabile si, deci, a recalcularii in
crestere a impozitelor si a taxelor aferente. Cazul practic care a suscitat aceste discutii a fost chiar Fondul
Proprietatea, societate listata pe pietele reglementate de capital romanesti care a fost obligata, prin decizie a
Autoritatii de Servicii Financiare, emisa in data de 28 ianuarie 2014, sa treaca in totalitate si exclusiv la IFRS, si
sa renunte la RAS. In ianuarie 2015, actionarii la Fondul Prooprietatea au decis, prin hotarire AGA, sa restituie
parti din aport actionarilor, desi pierderile in sistem IFRS (cca 561 mil lei) ar fi trebuit sa fie un motiv de
abtinere de la aceasta decizie, chiar daca in sistem RAS societatea avea profit (cca 784 mil lei). Cei in cauza, in
mod oneste si prudent, ar fi trebuit sa ceara sis a obtina certificari ale organelor fiscale conform carora exista sau
nu pierderi si sa treaca, de-abia ulterior, la restituiri de parti din aportul la capitalul social. Autoritatile fiscale si
cele judiciare au omis in totalitate acest caz, desi el a fost destul de notoriu in presa de specialitate. Pentru ecouri
ale acestor discutii, a se vedea : http://www.bursa.ro/fp-ii-da-dreptate-lui-piperea-in-problema-
ilegalitatii-distributiilor-de-cash-in-conditiile-pierd...&s=piata_de_capital&articol=307923.html .,
consultat de mine azi, 22 aprilie 2017.
sansa in plus de a evita riscul insolvabilitatii, al executarii silite sau al
insolventei.
Teoretic, se poate constitui o garantie pentru asigurarea platii acestei creante
sau, dupa caz, pentru a paraliza o executare silita a unor creditori privilegiati
(salariati, fisc). O astfel de garantie poate fi contestata pentru nulitate absoluta
de orice persoana interesata, inclusiv de actionarii minoritari ai societatii
controlate sau de creditorii care ar urmari silit bunuri din patrimoniul societatii
si li s-ar paraliza urmarirea prin constituirea garantiei, adica prin crearea
artificiala a unui privilegiu in favoarea actionarului majoritar. De asemenea, se
poate antrena raspunderea administratorilor societatilor controlate care vor fi
semnat sau vor fi lasat sa se semneze garantia, incalcindu-si in acest fel
obligatia fiduciara fata de societatea controlata. Administratorii se pot apara de
o astfel de raspundere fie prin metodele reglementate in Legea societatilor
comerciale (opozitie scrisa facuta in registrele societatii fata de decizia colectiva
de semnare a contractului sau de perfectare a garantiei si reclamatie scrisa la
cenzori), fie invocind hotarirea adunarii generale a actionarilor careia nu i s-au
putut opune. Desigur ca, in toate aceste situatii, trebuie dovedit de catre
reclamant atit interesul, cit si motivele de nulitate absoluta. Incalcarea
interesului societatii controlate poate fi un motiv (cauza ilicita), la fel ca si
frauda la lege. Dar dovada contrara, a interesului grupului care primeaza
interesului societatii controlate si care profita si societatii controlate si nu numai
grupului, poate duce la respingerea unei astfel de actiuni. Spre exemplu, se va
putea dovedi ca, desi aparent se aduce atingere interesului societatii controlate,
in realitate, privind interesul social in consonanta cu interesul “consolidat” la
nivel de grup, actul astfel incheiat sau perfectat este, in mod direct sau indirect,
si in interesul societatii controlate, si nu numai al grupului. Un astfel de
imprumut, de exemplu, poate salva societatea controlata de la insolventa, iar
obtinerea sau perfectarea garantiei este impusa actionarului majoritar de banca
sa creditoare, adica acea banca acceptanta a unei facilitati de creditare a
actionarului majoritar, care nu ar fi acceptat sa crediteze societatea controlata,
dat fiind riscul mare de insolventa prezentat de aceasta, dar a acceptat sa
crediteze actionarul majoritar, data fiind credibilitatea mai mare a acestuia.
Practic, intr-o asemenea situatie, banca acorda in mod indirect societatii
controlate un credit, pentru ca actionarul majoritar acceseaza creditul sau
facilitatea de credit pentru a imprumuta societatea controlata. De asemenea, o
perfectare a unei asemenea garantii poate salva societatea controlata de la
executarea silita, intrucit actionarul majoritar va putea paraliza sau neutraliza
executarea, invocind garantia, in baza careia va putea, la rigoare, sa ceara si sa
obtina atribuirea bunului afectat de garantiei in contul creantei. Daca societatea
controlata ajunge, totusi, in insolventa, constituirea sau perfectarea unei garantii
pentru imprumutul chirografar acordat actionarului majoritar in cele 6 luni
anterioare deschiderii procedurii intra sub incidenta art. 117 alin.2 lit.e) din
Legea insolventei, deci sunt lovite de prezumtia de frauda in dauna creditorilor
si pot fi anulate in urmarea unei actiuni formulate de administratorul judiciar, de
lichidator sau de comitetul creditorilor. Cele spuse mai sus in legatura cu
societatea controlata aflata in bonis sunt argumente pentru o eventuala
respingere a actiunii, cu conditia ca actul de constituire sau de perfectare a
garantiei sa fi fost facut in cursul activitatii normale a debitorului (societatea
controlata).

10.5. Interesant este ca unele corporatii sau grupuri de societati recurg si la

externalizari ale serviciilor (outsourcing), ca tehnica manageriala de
eficientizare a activitatii. Sunt externalizate activitati care nu sunt esentiale
pentru societate (core business), ci doar accesorii sau adiacente54. Spre exemplu,
se pot externaliza serviciile juridice, contabile, de siguranta si paza, de
mentenanta a imobilelor sau a utilajelor (asset management) etc. Dintr-o
anumita perspectiva, externalizarea poate insemna o reducere a costurilor
afacerii, intrucit, spre exemplu, in loc sa fie cheltuiti banii cu salariatii care
efectueaza activitatile accesorii si adiacente (salariile sunt costitsitoare pentru ca
presupune plata unor taxe si impozite care, practic, dubleaza pentru anagajator
suma pe care tebuie a i-o plateasca salariatului cu titul de salariu net),
intreprinderea poate contracta aceste servicii cu terti independenti (sau din
grup), carora le achita un cost mai redus decit salariul, intrucit acest cost nu
contine impozite si contributii la asigurarile sociale. Dar avantajul se poate
dovedi a fi doar aparent, intrucit externalizarea poate insemna concedieri si,
deci, tensiune sociala sau procese de munca. Pe de alta parte, externalizarea
poate sa insemne, de fapt, o majorare a costurilor, pentru ca trebuie create
posturi de salariati in plus pentru monitorizarea si controlul tertilor catre care s-a
externalizat serviciul, precum si costuri in plus cu salariatii care se ocupa de
asa-numitul compliance (controlul anti-coruptie si controlul de concurenta).
Asadar, in loc de eficientizare, apare o birocratizare.

54
In societatile care sunt supuse controlului si supravegherii unor autoritati publice, cum ar fi societatile bancare,
insasi externalizarea este supusa unor proceduri prealabile de control. Activitatea bancară este una strict
reglementată, normele dreptului comun fiind completate de reglementările speciale obligatorii emise de Banca
Naţinală a României. Potrivit art. 211 din Regulamentul BNR nr. 18/2009 privind cadrul de administrare a
activităţii instituţiilor de credit, procesul intern de evaluare a adecvării capitalului la riscuri şi condiţiile de
externalizare a activităţii acestora, “externalizarea activităţilor semnificative ale unei instituţii de credit este
supusă notificării prealabile a Băncii Naţionale a României”. Termenul în care trebuie efectuată notificarea este
prevăzut de art. 212 din Regulament şi este cu 2 luni anterior datei la care se preconizează realizarea
externalizării respective. În sensul regulamentului, externalizarea reprezintă utilizarea de către o instituţie de
credit a unui furnizor extern, în vederea desfăşurării de către acesta, pe bază contractuală şi în mod continuu, a
unor activităţi efectuate în mod obişnuit de către instituţia de credit în cauză. Regulamentul 18/2009, califica
drept activitate semnificativă orice activitate care are un impact semnificativ asupra situaţiei patrimoniale şi/sau
reputaţionale a instituţiilor de credit, din perspectiva administrării riscurilor. Poate intra in aceasta categorie si
asistenţa juridică, intrucit aceasta poate constitui o activitate semnificativa bancii.
§6. Raspunderea pentru datoriile societatilor din grup

11. In mod normal, o societate comerciala raspunde fata de creditori cu propriul

patrimoniu, atit in cazul raspunderii contractuale, cit si in cazul raspunderii
delictuale. Cu toate acestea, complexul intreprinderii derulate de grupul de
societati prin societatile controlate poate ridica si problema extinderii la
societatea dominanta a raspunderii pentru faptele, licite sau ilicite, ale
societatilor din grup, mai ales cind este vorba de practici anticoncurentiale, de
fapte de concurenta neloiala sau de fapte de incalcare a legislatiei protectiei
consumatorilor. Acelasi principiu al prevalentei economicului asupra juridicului
permite sau explica “strapungerea” valului corporativ, inlaturarea aparentei
personalitatii juridice in teoria societatii fictive si raspunderea societatii
dominante pentru societatile din grup. In plus, in anumite domenii, cum sunt
cele cu potential mare de afectare a mediului sau a sanatatii, societatea
dominanta nu se poate apara de raspunderea pentru poluare, pentru daune
provocate sanatatii prin consumul de produse din tutun sau de medicamente
etc., in astfel de cazuri raspunderea avind caracter delictual si exorbitant, singur
prejudiciul fiind suficient pentru a atrage raspunderea subsidiarei sau a societatii
dominante, fara a mai fi nevoie de proba imputabilitatii (culpei) si a faptului
ilicit. Intr-adevar, in astfel de situatii vorbim de o raspundere obiectiva,
independenta de culpa, bazata doar pe riscul activitatii.
Pentru a reduce intinderea acestei raspunderi, societatea dominanta recurge
uneori la transferul unor afaceri catre unele societati controlate (prin care
afacerile vor fi derulate, in continuare de societatea dominanta, dar in mod
indirect), societati care nu au intinderea patrimoniala suficienta pentru
acoperirea intregii mase credale, sau la crearea de intreprinderi punctuale si
temporare, dedicate unui proiect sau unui tip de activitate specializata a
grupului. Este ceea ce, in jargonul afacerilor, se numeste „insularizarea
riscurilor”.
De multe ori, societatile din grup controlate de societatea dominanta nu au deloc
patrimoniu propriu, resursele lor financiare fiind asigurate de societatea
dominanta. Sunt cazuri frecvente in care se creaza societati doar cu scopul de a
realiza un proiect punctual sau o activitate anume aparent externalizata a
societatii dominante. Este vorba de societatile – vehicul cu scop special (special
purpose vehicle - SPV) care sunt societati cu obiect unic si limitat in timp de
activitate, create cu capitaluri sociale minime, fara active si fara personal
propriu, doar pentru a participa la o licitatie, la o lucrare, la un proiect etc., sau
pentru a externaliza o activitate a unei entitati reglementate, cum ar fi o banca, o
societate de asigurari sau o societate de investii, pe care acestea nu le pot
exercita in mod direct, din ratiuni de interdictii prezente in regulamentele
autoritatilor de supraveghere si control, cum ar fi ASF sau BNR (ex. : societati
de gestionare a activelor imobiliare, societati de colectare a creantelor, brokeri
de asigurari, dezvoltatori imobiliari etc.). De cele mai multe ori, aceste SPV-uri
se creeaza din ratiuni de optimizare fiscala si de crestere a solvabilitatii. Ele nu
numai ca nu au patrimonii, dar uneori nu au nici organe proprii (acestea fiind
desemnate de societatea dominanta si ajungind, uneori, sa se confunde cu
organele societatii dominante) si nici surse de finantare, pe care le asigura, in
fapt, societatea dominanta, prin operatiunile de trezorerie centralizata (cash
pooling). Or, in lipsa patrimoniului propriu, nu se poate vorbi de personalitate
juridica reala, ci de o aparenta de personalitate care poate fi inlaturata prin
tehnica piercing the corporate veil sau prin dovada confuziei de patrimonii,
raspunderea SPV-ului putind fi transportata asupra societatii – mama.
Daca afacerea insularizata esueaza in faliment, o parte din creante se sterg, dar
tehnica este periculoasa pentru societatea dominanta, intrucit exista mecanisme
juridice (cum ar fi regimul juridic al societatii fictive, teoria confuziei de
patrimonii, tehnica strapungerii valului corporatist55 sau actiunea in antrenarea
raspunderii societatii dominate pentru determinarea insolventei societatii
controlate) care pot contracara aceasta strategie de limitare a raspunderii.
În cazul grupului de societăţi, confuzia de patrimonii duce la situaţia în care
societăţile componente nu mai sunt propriu-zis independente (ele nu mai au
realmente personalitate juridică), ci sunt simple instrumente menite să realizeze
interesul grupului. De multe ori, societăţile din cadrul grupului au aceeaşi
administratori, îşi efectuează prestaţii fără echivalent (împrumuturi, garanţii) şi,
în genere, întreţin relaţii juridice sau financiare anormale, care denotă confuzia
de patrimonii. Sunt in aceasta situatie convenţiile privind gestiunea trezoreriei şi
schimbul valutar, convenţiile privind schimbul de personal şi avansarea
fondurilor de către societatea dominanta. Criteriul principal al anormalităţii
fluxurilor financiare este absenţa reciprocităţii şi sensul unic al fluxului care
“trădează” absenţa fluxului real, la acest criteriu adaugandu-se, spre exemplu,
chestiuni punctuale, empirice, cum ar fi lipsa sau nivelul anormal de coborât al
chiriei sau al dobinzii. În cadrul grupului de societăţi, gestiunea centralizată a
trezoreriei (cash pooling) inlatura calificarea de „flux financiar anormal” doar
dacă există o contraprestaţie reala din partea filialei sau a societatii controlate.
Pentru a antrena răspunderea societăţii dominante, trebuie să fie stabilită cu
certitudine o culpă de gestiune, constând în susţinerea abuzivă cu credite si
facilitati logistice a filialei care a provocat, in acelasi timp, o aparenta de
sanatate financiara si de credibilitate si o agravare (absconsa) a insuficienţei
activului. Dacă faţă de societatea fictivă s-a deschis deja o procedură de
55
Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, comentariul art. 193 din Codul civil, in Fl. A. Baias, E. Chelaru, R.
Constantinovici, I. Macovei s.col., Noul cod civil. Comentariu pe articole, editura CH Beck, editia a doua, 2014,
p.192-210.
insolvenţă, iar fictivitatea se stabileşte după afişarea tabelului definitiv al
creanţelor, deci se ştie cu precizie care este cuantumul total al datoriilor sociale,
consecinţa caracterului cert al creanţelor înscrise în tabelul creanţelor faţă de
societatea fictivă este o posibilă deschidere a procedurii insolvenţei faţă de
asociatul/asociaţii în societatea fictivă, care au devenit asociaţi cu răspundere
nelimitată datorită faptului că au creat şi întreţinut confuzia de patrimonii.

12. In jurisprudenta Curtii de Justitie a Comunitatii Europene (CJUE), dar si

jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului (CtEDO) au fost
pronuntate, relativ recent, solutii din care rezulta ca, in cazuri exceptionale in
care sunt incalcate (prin comportamentul coordonat ori prin practicile concertate
ale societatilot din interiorul grupului de societati), norme legale ce tin de
ordinea publica economica de directie, de ordinea publica economica de
protectie sau drepturi ale omului, grupul de societati este considerat drept o
singura entitate juridica, avind o singura vointa si o singura personalitate
juridica.
In cazuri strict determinate, personalitatea juridică a societăţilor din grup poate
fi ignorată în scopul ocrotirii unor valori mai importante, protejate de lege 56.
Jurisprudenta europeana, mai ales cea comunitar-europeana si cea relativa la
drepturile omului, a început să dea întâietate realităţii economice în faţa celei
juridice, pronuntind solutii de extindere a responsabilitatii pentru datoriile
subsidiarelor si, in general, a societatilor controlate, la societatea dominanta sau
la actionarul dominant.
Cele mai relevante solutii de acest gen ale CJUE sunt speta Clubul Lombard si
speta Akzo Nobel, iar la CtEDO, speta cea mai interesanta (si chiar
surprinzatoare) este Aurelia Popa contra Romaniei57.
Fiind vorba de decizii jurisprudentiale care, in virtutea art. 20 si, respectiv, art.
148 alin.2 din Constitutie, sunt obligatorii in dreptul intern, intrucit fac parte fie
din blocul de constitutionalitate, fie din dreptul comunitar, rezulta ca aceste
decizii sunt pe deplin aplicabile in dreptul nostru, judecatorul intern (national)
fiind primul care aplica aceste reguli de drept, fara a fi necesara o prealabila
sesizare a Curtilor europene. Judecatorul national, in asemenea situatii, va
inlatura de la aplicare legea romana si va aplica dreptul comunitar european
sau, dupa caz, dreptul european al drepturilor omului. In privinta raspunderii
extinsa la societatea dominanta sau la actionarul dominant, dispizitiile legale
romane care ar fi inlaturate de la aplicare ar putea fi, dupa caz, art. 2324 alin.1
Cciv sau art. 3 alin.1 din Legea societatilor comerciale.
Conform jurisprudentelor citate (Akzo Nobel si Clubul Lombard), societatea
dominanta a grupului si oricare dintre societatile din grup pot fi tratate ca o
56
M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des Societétés, 18e édition, Ed. LexisNexis, Paris, 2005, p. 608.
57
Pentru o analiza extinsa a acestor spete si a solutiilor fixate de ele, a se vedea Gh. Piperea, in St. D. Carpenaru,
S. David, Gh. Piperea, Legea societatilor. Comentariu pe articole, editura CH Beck, editia a 5-a, Bcuresti, 2014,
p.73-75.
singură întreprindere. Societatea dominanta a grupului, prin urmare, poate fi
trasă la răspundere pentru orice comportament anti-concurenţial al filialei, chiar
dacă aceasta nu a participat la astfel de activităţi. Desi filiala sau societatea
controlata par a fi funcţionat în mare măsură în mod autonom faţă de societatea
dominanta, pentru a inlatura raspunderea solidara a societatii dominante cu
societatea controlata este necesara demonstratia clara a faptului ca societatea
controlata isi formeaza in mod autonom vointa sociala, fie la nivel de adunare
generala a actionarilor, fie la nivel de administratie.
Faptul ca, in conceptia Curtii, cele doua entitati reprezinta o singura
intreprindere are importanta nu numai in privinta transgresarii limitelor
responsabilitatii societatii – filiala, ci si in privinta regimului juridic aplicabil
contractelor incheiate de filiala (care, fiind parte componenta a intreprinderii
unice, nu exprima o vointa proprie, ci vointa titularului intreprinderii unice,
adica a societatii dominante), precum si in privinta admisibilitatii aplicarii unei
proceduri unice de insolventa sau de preventie a insolventei fata de aceasta
entitate unica. In consecinta, societatea dominanta a grupului poate fi trasa nu
numai la raspundere civila delictuala pentru filiala sa (careia i-a fixat directive),
ci si la raspundere civila contractuala pentru filiala sa (careia i-a impus propria
vointa in contractile in care este “parte”, si nu parte).
Din perspectiva dreptului contractelor, speta Clubul Lombard este esentiala,
intrucit se poate argumenta ca, in opinia CJUE, atunci cind e vorba de
incalcarea normelor de ordine publica economica de directie (dreptul
concurentei) sau de protectie (dreptul consumului), societatea mama si
subsidiara sa sunt considerate o singura entitate, ceea ce inseamna nu numai ca
se poate angaja o singura raspundere a acestei entitati unice, ci si faptul ca, in
contractele incheiate si derulate in aplicarea acestei practici cartelare, subsidiara
(inclusiv cea din Romania) nu este propriu-zis parte, ci este doar instrumentul
prin care se transporta in contract vointa societatii dominante si ca, deci,
societatea dominanta este parte in acest contract, si nu subsidiara sa58.
La randul sau, CtEDO a considerat Statul roman, actionar dominant al unei
societati controlate, ca fiind o singura entitate cu soietatea controlata, avind o
raspundere unica pentru datoriile societatii controlate59.
58
Pe planul dreptului societatilor comerciale si pe planul legislatiei insolventei speta Clubul Lombard este, de
asemenea, esentiala, pentru ca in baza sa, pentru angajarea raspunderii societatii mama pentru filiala nu mai este
necesara proba fictivitatii filialei, nici strapungerea valului corporatist si nici dovada calitatii de administrator de
fapt al societatii insolvente, calitate pe care sa fi avut-o societatea sa mama si datorita careia subsidiara sa fi
ajuns in insolventa, ci doar dovada faptului ca cele doua societati sunt intr-un raport juridic de control, de la
societate dominanta la societate dominata (controlata).
59
In speta Aurelia Popa contra Romaniei (Decizia CEDO din 26 ianuarie 2010) s-a decis ca o datorie a societatii
Nitramonia Fagaras (actualmente radiata) fata o fosta salariata, datorie stabilita printr-un titlu executoriu, trebuie
sa fie platita de actionarul dominant al societatii, adica de Statul roman, intrucit accesul la justitie trebuie sa fie
concret si eficient, si nu doar teoretic. Conform CtEDO, „autorităţile nu pot motiva prin lipsa resurselor neplata
unei datorii recunoscute printr-o hotărâre judecătorească”. In aceasta speta s-a facut trimitere si la alte spete
relevante, solutionate de CtEDO : Moldoveanu, § 35; Grigoryev şi Kakaurova, §16 şi 37; Shlepkin c. Rusia, nr.
3046/03, punctul 25, 1 februarie 2007 şi, mutatis mutandis, Kletsova c. Rusia, nr. 24842/04, punctul 30, 12
aprilie 2007 şi Bourdov c. Rusia, nr. 59498/00, § 35, CEDO 2002 secţiunea III.
§7. Raspunderea fiscala solidara si procedura preturilor de transfer

13. In legislatia fiscala si in cea contabila este reglementat principiul prevalentei

economicului asupra juridicului. Acest principiu are multe valente, dar
consecinta sa promordiala in cazul grupului de societati este aceea ca forma
juridica in care este imbracata o afacere din complexul intreprinderii organizata
de grup (societate cu personalitate juridica, sucursala sau alt sediu secundar) sau
forma juridica in care sunt derulate afacerile grupului, dar mai ale contractele
incheiate cu tertii sau cele incheiate intre societatile din cadrul grupului sunt
doar aparente care pot fi inlaturate de la aplicare, prin impunerea ca real si
opozabil a faptului economic in sine, adica a preturilor comerciale, a garantiilor
obisnuite in afacerile comerciale si a termenelor de plata sau executie cutumiare
in relatiile economice. Prin inlaturarea acestei aparente, nu numai ca
operatiunea respectiva va fi recalificata, determinand o ajustare a bazei de
impunere, dar va putea fi atrasa si consecinta raspunderii solidare a societatii
dominante pentru datoriile societatilor controlate. Datoriile fata de fisc ale
societatii controlate, asa cum vor fi rezultat din ajustarea bazei de impunere, vor
putea fi imputate societatii dominante a grupului.
Legislaţia fiscală, mai precis O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură
fiscală60, admite că răspunderea pentru plata datoriilor fiscale ale unei persoane
juridice insolvabile din punct de vedere fiscal poate trece dincolo de paravanul
responsabilităţii limitate (aceasta fiind efectul primordial al personalităţii
juridice), la asociaţii sai. In conceptia acestei legislatii, raspunderea solidara
pentru datoriile sociale ale unei societati poate fi antrenata si impotriva
societatii care, direct sau indirect, controlează debitorul, adica, a societatii
dominante, dar si impotriva societatilor cu care se află debitorul sub control
comun, adica a societatilor din grup afiliate debitorului, cu conditia ca starea de
insolvabilitate de debitorului61 sa fi fost cauzata de societatea dominanta sau de
60
Republicată in M. Of. nr. 863 din 26 septembrie 2005.
61
Procedura de „insolvabilitate” la care se referă Codul de procedură fiscală nu se confundă cu insolvenţa.
Distincţia între cele două noţiuni, pe care, de altfel, o face şi Codul de procedură fiscală, este netă, insolvenţa
însemnând acea stare a patrimoniului debitorului caracterizată prin incapacitatea vădită de plată a datoriilor
exigibile cu sumele de bani disponibile, organele fiscale indrituite să ceară deschiderea procedurii insolventei
daca debitorul bugetar este in stare de insolventa, în timp ce insolvabilitatea este o procedură de „scădere”
(scoatere) din evidenţa fiscală şi trecere într-o evidenţă separată. Insolvabilitatea fiscală este tratată ca o
modalitate de stingere a obligaţiei fiscale şi este aplicabilă când valoarea veniturilor sau bunurilor urmăribile ale
debitorului este mai mică decât obligaţiile fiscale de plată, când, după încetarea executării silite pornite
împotriva debitorului, rămân debite neachitate, când debitorul a dispărut sau a decedat fără să lase avere, când
debitorul nu este găsit la ultimul domiciliu fiscal cunoscut şi la acesta ori în alte locuri, unde există indicii că a
avut avere, nu se găsesc venituri sau bunuri urmăribile şi când, potrivit legii, debitorul persoană juridică îşi
societatile afiliate prin înstrăinarea sau ascunderea cu rea-credinţă, sub orice
formă, a bunurilor mobile şi imobile proprietatea acesteia. De precizat ca
suntem in prezenta unei raspunderi cu caracter exceptional, care nu intervine
decat in conditii stricte, delimitate de art. 27 din Codul de procedura fiscala62.
Consecintele utilizarii frauduloase a paravanului personalitatii juridice a unei
societati din grup (care dau nu numai aparenta de vointa si responsabilitate
proprii ale societatii controlate, ci si confidentialitatea informatiilor referitoare
la actionariat si, respectiv, posibilitatea „insularizarii” riscurilor, care poate fi
conceputa ca un scenariu de fraudare a creditorilor, in special, a fiscului) pot fi
atat de grave incat sa atraga raspunderi penale. Legea nr. 656/2002 pentru
prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor
măsuri de prevenire și combatere a finanțării actelor de terorism 63, se refera la
societatile fictive (societati-fantoma) ca fiind potentiale metode de spalare a
banilor si de finantare a activitatilor teroriste, care trebuie combatute. Societatile
(companiile) fantomă sunt cele care au un patrimoniu fictiv și care nu
desfășoară activitățile prevăzute în obiectul lor de activitate 64. De asemenea, in
categoria acestor metode, Legea nr.656/2002 include „imprumutul de identitate”
practicat cu titlu profesional de furnizorii de servicii financiare, juridice si de
consultanta. Daca acesti furnizori de servicii isi imprumuta numele pentru
acoperirea sau disimularea identitatii reale a fondatorilor afacerii, atunci ei sunt
suspecti de spalare de bani sau de finantare de activitati teroriste. Disimularea se
poate realiza si prin utilizarea structurilor multijurisdicționale ale entităților
corporatiste și ale companiilor. O structură cuprinzând o serie de entități
corporatiste și trusturi din diferite jurisdicții poate fi utilizată pentru ascunderea
entității adevăratului proprietar și pentru ducerea la „bun” sfârșit a schemei
infracționale, intrucit structura corporatistă poate oferi o aparență de
legitimitate, în scopul atragerii de investitori. Aceștia devin victime ale
schemelor infracționale, fiind aproape imposibil să identifice care dintre
entitățile structurii corporatiste sunt responsabile pentru pierderile înregistrate.
Pe de altă parte, aceste structuri complexe sunt folosite în scopul realizării unor
circuite utilizate de spălătorii de bani în scopul disimulării originii fondurilor
obținute din infracțiuni. In scopul spălării banilor sau al finantarii actelor
încetează existenţa şi au rămas neachitate obligaţii fiscale. În cazurile în care se constată că debitorii au dobândit
venituri sau bunuri urmăribile cu o valoare mai mare decât obligaţiile fiscale de plată, după declararea stării de
insolvabilitate, organele de executare vor lua măsurile necesare de trecere din evidenţa separată în evidenţa
curentă şi de executare silită.
62
De exemplu, societatea dominanta sau societatile afiliate desfăşoară efectiv aceeaşi activitate sau aceleaşi
activităţi ca şi debitorul şi: (i) dobândeşte, cu orice titlu, dreptul de proprietate asupra unor active corporale de la
debitor, iar valoarea contabilă a acestor active reprezintă cel puţin jumătate din valoarea contabilă netă a tuturor
activelor corporale ale dobânditorului; sau (ii) are raporturi comerciale contractuale cu clienţii şi/sau cu
furnizorii, alţii decât cei de utilităţi, care, în proporţie de cel puţin jumătate, au avut sau au raporturi contractuale
cu debitorul; sau (iii) are raporturi de muncă sau civile de prestări de servicii cu cel puţin jumătate dintre
angajaţii sau prestatorii de servicii ai debitorului.
63
Legea 656/2002 a fost modificata prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 53/2008.
64
Raportul FATF The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and Company Service Providers, publicat
pe site-ul www.fatf-gafi.org, raport citat de Camelia Bogdan, loc.cit., p.28.
teroriste, deseori sunt utilizati si intermediarii financiari si inclusiv – sau mai
ales – bancile65. In asemenea situatii, devine important sa fie identificat
beneficiarul real al tranzactiei financiare, acesta fiind „persoana fizica ce deține
sau controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana în numele căreia se
realizează o tranzacție, precum și persoana fizică ce exercită controlul asupra
conducerii unei persoane juridice”66, adica adevaratul stapin al afacerii67.

14. Procedura dupa care se stabileste de catre fisc, in tranzactiile in care sunt
parti societatile membre ale unui grup de societati, pretul de piata al
tranzactiilor de acel tip, se numeste procedura preturilor de transfer.
In contractele vanzare de marfuri si de prestari de servicii, in lipsa unei indicatii
sau a unui criteriu contractual de stabilire a pretului, acesta se stabileste (dupa o
regula preluata din fostul Cod comercial de actualul Cod civil, in art. 1664) fie
“dupa imprejurari”, adica, pretul curent, cuantificat dupa cutumele si
circumstantele pietei, fie dupa pretul obisnuit pe care il practica un vanzator al
unor marfuri si servicii de un anumit tip sau spefic, fie dupa pretul mediul al
pietei, daca marfurile sau valorile vandute sunt comercializate pe pietele
reglementate.
Pretul de piata la care se refera procedura fiscala a preturilor de transfer nu este
decat o varianta a acestui pret reglementata in legislatia fiscala a pretului
current, obsinuit sau mediu la care se refera art. 1664 Cciv.
Pretul de piata se stableste aplicind principiul prevalentei economicului asupra
juridicului in tranzactiile dintre societatile membre ale aceluiasi grup.
Contractele se incheie pentru ca fiecare dintre partile sale urmareste un cistig
sau o anumita utilitate prin incheierea contractului. Contractul se incheie pentru
utilitatea sa economica si nu doar interesul abstract de a fi parte a unui raport
juridic. De aceea, contractul, ca fenomen juridic, este subsumat utilitatii sale
economice. In intepretarea si aplicarea contractului, prevalent este motivul
economic al incheierii sale si nu formalismul juridic sau libertatea de a
contracta, in sine.

65
În scopul ascunderii identității adevăratului beneficiar, pot fi folosite și persoane interpuse sau fictive
(acționari fictivi sau directori fictivi), dar si conturi fictive. Conform art. 2 lit. h) pct. i din Legea nr. 656/2002,
prin bancă fictivă se înțelege o instituție de credit ori o instituție care desfășoară activitate echivalentă,
înregistrată într-o jurisdicție în care aceasta nu are o prezență fizică, respectiv conducerea și administrarea
activității și evidențele instituției nu sunt situate în acea jurisdicție, și care nu este afiliată la un grup financiar
reglementat (textul legal este similar definitiei bancii fictive din Directiva nr.2005/60/EC). Statele membre ale
Uniunii Europene interzic instituțiilor lor de credit și instituțiilor financiare deținerea de conturi anonime sau de
carnete de economii anonime. In Romania, instituțiile de credit și instituțiile financiare nu pot deschide și opera
conturi anonime, respectiv conturi pentru care identitatea titularului sau a beneficiarului nu este cunoscută și
evidențiată în mod corespunzător (art. 4 alin.4 din Regulamentul de aplicare a Legii nr.656/2002).
66
Definitia este data în Anexa nr.1 a Raportului FATF, The Misuse of Corporate Vehicles, Including Trust and
Company Service Providers, publicat pe site-ul www.fatf-gafi.org.
67
„Beneficiarul efectiv” al tranzacției este definit și în art. 3 alin. (6) din Directiva nr. 2005/60/EC. La rindul sau,
art. 22 din Legea nr. 656/2002 defineste „beneficiarul real” ca fiind orice persoană fizică ce deține sau
controlează în cele din urmă clientul și/sau persoana fizică în numele ori în interesul căruia/căreia se realizează,
direct sau indirect, o tranzacție sau o operațiune.
Ideea de baza a procedurii preturilor de transfer este aceea ca este nerezonabil
ca o societate sa incheie contracte la preturi care ar ruina-o sau i-ar provoca
pierderi, adica la preturi care sunt lipsite de sens economic, intrucat societatile
comerciale nu sunt organizatii de binefacere in favoarea altor societati. In
contractele dintre societati afiliate, pretul nu ar trebui sa fie diferit de pretul care
s-ar stabili, in mod rezonabil, in contractele incheiate intre comercianti sau
profesionisti independenti. In caz contrar, pretul poate fi considerat fictiv si nu
va fi luat in calcul la stabilirea cheltuielilor deductibile in vederea cuantificarii
impozitelor si taxelor aferente, fiind inlocuit cu un pret de piata, stabilit dupa
mai multe criterii, enumerate de art. 11 alin. 2 din Codul fiscal (compararea
preturilor, cost-plus, pretul de revinzare etc).
Tranzactiile la care se refera art.11 din Codul fiscal sunt vinzari sau achizitii de
marfuri ori servicii si care, in principal, pun in practica strategia societatii
dominante de internalizare a achizitiilor de marfuri si de servicii (sharing
services system) si de centralizare a trezoreriei grupului (cash pooling).
Prin aplicarea procedurii preturilor de transfer se incearca limitarea efectelor
negative pentru buget ale strategiei de optimizare fiscala a societatii dominante
a grupului, strategie care presupune transferarea intr-o masura sau volum cit mai
mari a profiturilor realizate in Romania catre jurisdictii cu impozite mici sau
zero, evitarea platii impozitelor prin exagerarea cheltuielilor deductibile,
determinarea unor pierderi in dauna societatii din Romania si in profitul altor
afiliate din strainatate etc.
Procedura preturilor de transfer este un instrument util fiscului pentru
maximizarea incasarilor la buget, insa este si o mare responsabilitate, intrucit
pierderea controlului asupra acestei proceduri poate deveni periculoasa din
perspectiva concurentei si a protectiei investitiilor straine in Romania68.
Modalitatea de stabilire a pretului de piata este reglementata in detaliu in
Metodologia de aplicare a Codului fiscal, la pct.36-41. Primul pas in analiza
preturilor de transfer este un scenariu in care se verifica ipoteza in care persoane
independente de grup ar fi incheiat contracte de felul celor incheiate de
societatile membre ale grupului la pretul stabilit in aceste contracte. In cazul
imprumuturilor, se analizeaza daca ele au fost necesare, daca au fost folosite
conform scopului pentru care au fost acordate, daca ascund sau nu o schema de
distributie disimulata a profitului (este asa in cazul in care imprumutul contine
clauze de dobinzi foarte defavorabile imprumutatului, precum si in cazul in care
societatea dominanta a preluat toate lichiditatile grupului, urmind ca ulterior sa
le returneze societatilor controlate sub forma de imprumut cu dobinda). In cazul
serviciilor de management si consultanta asigurate de persoane desemnate de
societatea dominanta, servicii care se rezuma la punerea in practica a
directivelor societatii dominante, se verifica daca sumele platibile cu titlu de
pret al acestor servicii sunt deduse cu titlu de cost al filialei, in loc sa fie deduse
68
In sensul necesitatii responsabilizarii fiscului in aceasta procedura s-a pronunat si Florin-Cristian Balan, Pretul
de transfer, in Revista de Drept comercial nr.3/2004, p.208.
cu titlu de cost al societatii dominante (este evident ca filiala nu ar fi platit
asemenea servicii daca ar fi fost o persoana independenta). De asemenea, se
verifica daca serviciile sunt necesare si utile filialei (benefit test) si daca sunt
prestate in fapt (proof of performance test), in caz contrar jucind prezumtia
simpla ca aceste contracte sunt simple pretexte pentru ca societatea dominanta
sa obtina niste lichidati de la filiale.
Codul de procedura fiscala obliga, prin art. 79 alin.2, orice contribuabil care
desfasoara tranzactii cu persoane afiliate sa intocmeasca, la cererea
inspectorului fiscal, un dosar al preturilor de transfer69, in care vor fi incluse
informatii relevante referitoare la firma si grupul din care face parte, industria in
care se desfasoara afacerea firmei si a grupului, sumarul tranzactiilor analizate,
analiza riscurilor si sarcinilor asumate de fiecare dintre parti, selectarea metodei
preturilor de transfer, prezentarea unor tranzactii pentru comparatie 70 etc. In
lipsa acestui dosar, sanctiunea aplicabila este drastica – tranzactia sau seria de
tranzactii respective vor fi considerate fictive si nu vor fi luate in considerare la
stabilirea cheltuielilor deductibile.
Pentru a evita formalitatile complicate aferente procedurii preturilor de transfer
si care sunt, oricum, post factum, contribuabilul care face parte dintr-un grup
poate cere fiscului, in baza art. 42 din Codul de procedura fiscala, o solutie
fiscala anticipata si un acord de pret in avans. Adica, stiind ca urmeaza sa intre
intr-o tranzactie sau o serie de tranzactii intra-grup, contribuabilul redactaza o
opinie si constituie un dosar in care isi expune propria viziune asupra incadrarii
tranzactiei respective. Acordul se emite in baza unei proceduri reglementate
printr-o hotarire de guvern (HG nr.529/2007) si contine, printre altele,
identificarea partilor (societati din cadrul grupului), conditiile tranzactiei si
modalitatile in care aceasta poate fi revizuita, extinsa sau desfiintata fara ca
acordul sa devina caduc sau sa fie necesara modificarea sa. Acordul este
opozabil fiscului numai daca tranzactia a fost efectuata in conditiile descrise in
acord. In caz contrar, acordul devine caduc. Daca tranzactia e efectueaza pe o
perioada mai lunga de un an, contribuabilul trebuie sa depuna la fisc un raport
anual asupra modului in care se deruleaza tranzactia. In lipsa raportului, acordul
devine caduc.

69
Continutul acestui “dosar” este stabilit prin Ordinul presedintelui ANAF nr. 222/2008, publicat in M. Of.
nr.129/2008, acest act normative completindu-se cu Codul OECD de conduita privind documentatia preturilor
de transfer (publicat in JO al UE nr.C176/2006).
70
Pentru aceasta comparatie se poate apela la baze de date publice de genul Orbis, la care a aderat fiscul roman,
si care cuprinde zeci de milioane de tranzactii cu care se pot face comparatiile.