Titlul II

Vanzarea comerciala si celelalte contracte comerciale

Capitolul I
Vanzarea comerciala si varietatile sale

Sectiunea I
Vanzarea comerciala

§1. Specificul vanzarii comerciale

1. Avand, indiscutabil, amprenta si caracteristicile generice ale vanzarii reglementate cu

titlu de drept comun in Codul civil, vanzarea comerciala se deosebeste de vanzarea
civila prin functionalitatea sa1. Prin vanzarea comerciala se realizeaza circulatia
marfurilor si a serviciilor, adica se face comert, ceea ce inseamna ca cel putin unul
dintre co-contractanti este un comerciant care este ghidat de intentia de revanzare.
Functionalitatea economica a vanzarii comerciale este data de intentia de revanzare
care exista la momentul perfectarii sale. Comerciantul cumpara pentru care are intentia
de a revinde in viitor fie bunul ca atare, cu un pret care contine un adaos comercial fata
de costul de achizitie, fie un bun nou (sau un serviciu) care inseamna prelucrarea unuia
sau a mai multor bunuri cumparate. Bunurile (sau serviciile) noi au valoare adaugata,
intrucat reflecta, alaturi de costul de achizitie a bunului initial, inovatia, investia de
capital, energia consumata si resursele umane implicate. Comerciantul vinde pentru ca a
cumparat in trecut cu intentia de revanzare.
Intentia de revanzare denota continuitate economica si, de aceea, vanzarile comerciale
sunt generatoare de taxa pe valoare adaugata (tva), un impozit indirect, neutru pentru
comerciant, dar care majoreaza pretul pe care il suporta consumatorul final cu procentul
din pret pe care il reprezinta taxa.
Daca o astfel de intentie de revanzare survine ulterior, vanzarea nu are caracter
comercial (cu exceptia cazului in care una dintre parti este comerciant). Un simplu
particular care revinde un bun fara sa fi avut intentia de revanzare la momentul
incheierii primei vanzari nu face o vanzare comerciala ci, pur si simplu, valorifica sau
se dezintereseaza de bunul dobandit in temeiul vanzarii initiale. O astfel de vanzare,
nefiind revelatoare a unei activitati economice, nu este purtatoare de tva. Dimpotriva,
daca intentia de revanzare, existenta la momentul perfectarii vanzarii, dispare ulterior
sau este inlocuita cu intentia incheierii unui alt act juridic cu privire la bunul dobandit
(de exemplu, o inchiriere), caracterul comercial al vanzarii subzista.

1
In doctrina anterioara Codului civil, vanzarea comerciala a fost considerata o specie nu foarte diferita a vanzarii „civile”,
adica a vanzarii care are loc intre persoane care nu au calitatea de comerciant si nici intentia de revanzare a bunului
cumparat. In acest sens, a se vedea Fr. Deak, St. D. Carpenaru, Contracte civile si comerciale, Lumina Lex, 1993, p.257.
In prezenta intentiei de revanzare, obiectul vanzarii nu mai are relevanta. Vanzarea are
caracter comercial chiar si in cazul in care priveste bunuri imobile sau produse
agricole2.
Avand in vedere diversitatea infinita a activitatilor comerciale, pot fi obiecte ale
vanzarii comerciale bunurile mobile sau imobile, produsele solului, resursele,
drepturile, valorile comerciale si, in general, orice bun, drept sau valoare care circula in
comert.
Vanzarea are caracter comercial chiar si in cazurile foarte frecvente in care co-
contractantul comerciantului este un simplu particular sau o institutie publica.
Vanzarea iradiaza intregul drept comercial, fiind scopul majoritatii contractelor
incheiate sau perfectate de comerciant in decursul activitatii sale. Spre exemplu,
contractul de transport, precum si contractul de expeditie, contractul de prestatii
terminale, contractul de asigurare de bunuri sau de raspundere a carausului (contracte
care concura la atingerea scopului transportului, adica ajungerea marfii la destinatie, in
deplina siguranta) exista doar pentru ca exista o vanzare care presupune circulatia
marfurilor de pe o piata pe alta; expeditorul este vanzatorul, iar destinatarul este
cumparatorul; marfa trebuie sa ajunga de la expeditor la destinatar pentru ca vanzatorul
are obligatia predarii bunurilor catre cumparator3. Mandatul comercial este emis, de
regula, pentru a se incheia sau perfecta o vanzare. O inchiriere comerciala este incheiata
pentru a permite productia, asamblarea, conditionarea sau expedierea marfurilor
(inchirieri de spatii de productie sau logistice) sau pentru a se efectua vanzarile de
marfa (inchirieri de spatii de comercializare directa). Creditul bancar se acceseaza de
catre comerciant in vederea perfectarii unei vanzari sau a unui complex de acte juridice
avand ca scop vanzarea sau revanzarea precedata de o cumparare.
Vanzarea comerciala are o importanta esentiala chiar si in plan economic si sociologic.
Etimologic, comertul inseamna „cu marfa” (lat. cum merx), ceea ce reflecta sensul
originar al notiunii de marfa, care inseamna, literalmente, un bun cu valoare economica
destinat vanzarii sau revanzarii. In limbajul comun, colocvial chiar, comerciantul este
cel care vinde si cumpara pentru a revinde. Banii sunt necesari tocmai pentru ca
reprezinta pretul bunurilor si al serviciilor care sunt puse in circulatie prin vanzare
comerciala. Scopul marketingului si al publicitatii este sporirea vanzarii. Miturile si
brandurile care se creeaza in comert tintesc sporirea vanzarilor prin cresterea gradului
de cooperare a participantilor la piata.
Covarsitoare ca volum in raport de vanzarea civila, vanzarea comerciala este esentiala
din punct de vedere juridic, economic si sociologic.

2
Sub incidenta fostului Cod comercial, doctrina traditionalista considera ca vanzarea comerciala nu poate avea ca obiect
bunuri imobile si nici bunuri agricole. Intr-o lucrare mai veche destinata acestei chestiuni, am sustinut ca opinia conform
careia vanzarea de imobile este esentialmente civila era gresita. A se vedea Gh. Piperea, Natura juridica a operatiunilor
imobiliare, in Revista de Drept Comercial nr.10/2000, p. 90 si urm. Aceasta solutie a fost confirmata ulterior de Codul
fiscal din 2004, care a considerat ca operatiunile imobiliare cu caracter de continuitate economica sunt impozabile cu tva
(este in acest sens art. 127 din Codul fiscal).
3
Exista, desigur, contracte, altele decat vanzarea, care necesita transportul marfurilor, dar acestea sunt rare. Poate fi vorba,
de exemplu, de un imprumut de folosinta, de un leasing operational, care nu se poate transforma in vanzare, de o inchiriere
pe termen lung etc.
§2. Figura juridica a contractului de vanzare comerciala

2. In temeiul contractului de vanzare, o parte, denumita vanzator, transmite sau se

obliga sa transmita celeilalte parti, denumita cumparator, proprietatea unui bun, in
schimbul unui pret pe care cumparatorul se obliga sa il plateasca. Prin vanzare se pot
transmite la cumparator si dezmembraminte ale dreptului de proprietate (uz, uzufruct,
superficie), precum si orice alt drept, inclusiv drepturi reale accesorii (ipoteci, gajuri sau
garantii asimilate ipotecii). Transmiterea proprietatii sau a oricaror alte drepturi poate fi
rezultatul imediat al perfectarii contractului sau, dupa caz, rezultatul executarii
ulterioare a obligatiei vanzatorului de a transmite proprietatea sau dreptul. Aceasta este,
in esenta, definitia normativa a vanzarii4, pe care o fixeaza art.1650 Cciv.

3. Codul civil face din vinzare un contract care se incheie pentru a se obtine efectul
translativ de drept de proprietate. Conform art. 1673 alin.1 Cciv, „vânzătorul este
obligat să transmită cumpărătorului proprietatea bunului vândut”. In cazul bunurilor
mobile obisnuite, transferul dreptului de proprietate este, cel putin la nivel teoretic,
rezultatul direct al acordului de vointa. Asa cum rezulta din art. 1674 Cciv, in lipsa de
dispozitie legala contrara sau de clauza contractuala derogatorie, „proprietatea se
stramuta de drept cumparatorului din momentul incheierii contractului, chiar daca bunul
nu a fost predat ori pretul nu a fost platit inca”. Opozabilitatea fata de terti a
transferului, fara de care efectul translativ este incomplet, este supusa, totusi, unor
conditii speciale de inregistrare in diferitele registre publice, in functie de natura
bunului sau a drepturilor transferate (art. 1675 Cciv). In cazul imobilelor, valabilitatea
transferului dreptului de proprietate este, totusi, supusa formalitatii autentificarii
notariale si conditiei intabularii (art.1676 Cciv). In aceste cazuri, nu numai
opozabilitatea fata de terti este amanata pana la momentul efectuarii formalitatilor, ci
chiar efectul translativ de drept de proprietate, in sine.

4. Poate vinde si cumpara orice persoana careia nu ii este interzis prin lege sa
contracteze (art. 1652 si, respectiv, art. 1180 Cciv). Asadar, orice persoana fizica avand
capacitate de exercitiu si orice persoana juridica avand capacitate juridica poate incheia
un contract de vanzare, in calitate de vanzator sau cumparator.
Persoanele fizice fara capacitate de exercitiu nu pot contracta in nume propriu; cele cu
capacitate de exercitiu restransa pot contracta in nume propriu numai acte juridice de
valoare redusa, cu executie instantanee si cu caracter curent; actele juridice de dispozitie
incheiate de persoanele fizice cu capacitate limitata de exercitiu sunt valabile numai
daca sunt autorizate de reprezentantul legal (art. 41 Cciv). Avand in vedere ca are efect
translativ de drepturi reale, vanzarea este, in principiu, un act juridic de dispozitie. Doar
4
In actualul cod civil, denumirea normativa a acestui contract este „vanzare”, si nu vanzare-cumparare, asa cum era sub
impactul vechiului Codul civil. Conform art. 1294 din Codul civil de la 1964, vanzarea–cumpararea este acel contract prin
care o parte se obliga sa transmita celeilate parti, in schimbul unui pret, dreptul de proprietate sau un alt drept real
asupra unui bun sau a unei creante. Definita era valabila si pentru contractul de vanzare-cumparare comerciala, intrucat
Codul comercial nu il definea, ceea ce facea aplicabil fostul art. 1 alin. 2 C. com. („unde legea de fata nu dispune, se aplica
codicele civil”).
vanzarile de valori mici si cu caracter curent (de subzistenta) pot fi considerate acte de
administrare sau de conservare a patrimoniului.
Din art. 206 alin.1 Cciv rezulta ca persoanele juridice pot incheia orice acte juridice, cu
exceptia celor care pot fi incheiate numai de persoanele fizice (cum ar fi adoptia,
casatoria, contractul matrimonial, testamentul). Cu toate acestea, persoanele juridice
fara scop lucrativ pot incheia numai actele juridice care corespund scopului lor statutar
de activitate (art. 206 alin.2 Cciv). Persoanele juridice cu scop lucrativ pot incheia fara
restrictii acte juridice care corespund obiectului lor de activitate obisnuita, actele
juridice neobisnuite fiind inopozabile tertilor sau, dupa caz, supuse unor formalitati de
abilitare5 ori riscului de a fi desfiintate intr-o procedura de insolventa care ar putea
surveni in cei doi ani ulteriori perfectarii actului juridic neobisnuit 6. Pe de alta parte, in
cazul activitatilor care necesita, conform legii, autorizatii speciale sau licente, lipsa
acestora determina nulitatea absoluta a actelor juridice incheiate in atari conditii
(art.207 Cciv).
In afara de incapacitatile generice de a contracta, Codul civil si legile speciale instituie
si unele incapacitati speciale de folosinta, oprind anumite persoane aflate in anumite
situatii speciale de la operatiunea juridica de vanzare, in conditiile concrete aplicabile.
Poate vinde si cumpara orice persoana care nu este lovita de una sau mai multe
incapacitati speciale de a vinde sau de a cumpara (art. 1654-1655 Cciv). In cazul
incalcarii acestor incapacitati speciale, sanctiunea care poate interveni este nulitatea
absoluta.
In legatura cu incapacitatile speciale de a vinde sau cumpara, trebuie observat ca in
Codul civil exista, mai ales in legatura cu institutia vanzarii incheiate prin mandatar, o
serie de inadvertente care pot afecta siguranta circuitului civil. Dispozitia de la art. 1654
alin.1 lit.a) Cciv si cea din art. 1655 Cciv, din care rezulta ca mandatarii nu pot cumpara
sau vinde bunurile care fac obiectul mandatului, este contrazisa de art. 2050 Cciv din
materia comisionului, conform caruia vanzarea de titluri de credit sau de alte bunuri
cotate este valabila chiar daca vanzatorul este insusi comisionarul, iar cumparator este
comitentul (si invers). Pe de alta parte, daca sunt intrunite conditiile art. 1304 Cciv,
incapacitatea mandatarului de a cumpara bunul pentru care primit mandat sa perfecteze
cu tertii o vanzare este inlaturata. Daca reprezentantul a fost imputernicit in mod expres
sa incheie un contract cu sine insusi sau daca imputernicirea a fost conceputa intr-o
asemenea maniera incat sa excluda conflictul de interese, atunci reprezentantul poate
incheia cu sine insusi contractul pentru care a primit imputernicirea si, in consecinta,
poate sa si cumpere bunul pe care era mandatat7 sa il vanda unui tert. In conditiile
aceluiasi art. 1304 Cciv, aceeasi persoana poate fi atat reprezentantul vanzatorului, cat
si reprezentantul cumparatorului, putand semna vanzarea atat ca vanzator, cat si in
calitate de cumparator, ambele parti ale contractului de vanzare fiind reprezentate de
5
Spre exemplu, conform art.15322 din Legea nr.31/1990 a societatilor, actele juridice de dispozitie care depasesc jumatate
din valoarea neta contabila a activelor societatii pe actiuni nu pot fi perfectate de administratori fara o aprobare prealabila a
adunarii generale a actionarilor.
6
Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, in lucrarea colectiva coordonata de Flavius Baias s.a., Codul civil comentat,
editura CH Beck, editia a 2-a, Bucuresti, 2014, p.224-225.
7
Se sub-intelege ca textul legal nu are in vedere mandatul fara reprezentare, de vreme ce trimite la materia reprezentarii.
aceeasi persoana, in acelasi timp. Dubla reprezentare este valabila daca respecta
aceleasi conditii prevazute pentru auto-contract. Contractul incheiat cu sine insusi sau
prin dubla reprezentare, facut cu incalcarea acestor conditii, poate fi anulat, dar numai
la cererea reprezentatului.
De regula, incalcarea dispozitiilor relative la incapacitatile de vanzare sau cumparare
este sanctionata cu nulitatea absoluta, dar o actiune in anulare nu este permisa persoanei
care a incalcat interdictiile de vanzare sau de cumparare. Din art. 1656 Cciv pare a
rezulta ca numai actiunea in anulare este interzisa celui care a incheiat actul juridic in
dispretul incapacitatii de folosinta. Cum, insa, nimeni nu poate invoca propria
turpitudine, ar trebui ca nici actiunea in nulitate absoluta sa nu fie permisa celui care a
incalcat incapacitatile speciale de vanzare sau cumparare.

5. Obiectul vanzarii poate fi orice bun care se afla in circuitul civil, cu exceptia
bunurilor a caror circulatie juridica este interzisa ori limitata prin lege, prin conventie
sau prin testament (art. 1657 Cciv). De regula sunt inalienabile si insesizabile bunurile
nepretuite (apa, aerul, lumina solara) si bunurile din domeniul public. Unele bunuri au o
circulatie juridica restrictionata prin lege sau prin acte administrative (bunuri -
monopoluri de stat, bunuri periculoase sau toxice, stupefiante, bunuri din patrimoniul
cultural mobil) sau temporar scoase din circuitul civil prin conventii sau testamente.
Pot fi obiect al vanzarii atat bunurile corporale, cat si bunurile incorporale, precum si
dezmembramintele dreptului de proprietate, creantele, drepturile desprinse de bunul
caruia ii sunt, de regula, accesorii sau complementare (cum ar fi, de exemplu, drepturile
preferentiale de subscriptie a actiunilor noi emise de o societate comerciala cu ocazia
majorarii de capital social).
Pentru a putea fi obiect al vanzarii, bunul trebuie sa fie posibil 8, sa existe sau sa poata
exista in viitor, sa fie determinat sau determinabil, sa fie licit si moral si sa fie
proprietatea vanzatorului.
Asa cum rezulta din art. 1658 Cciv, daca obiectul vanzarii este un bun viitor,
cumparatorul dobandeste proprietatea asupra acestuia la momentul realizarii. Daca
bunul este o constructie viitoare, atunci proprietatea se dobandeste dupa ce procesul –
verbal de receptie a lucrarii se va fi intabulat in cartea funciara (receptia poate fi si
partiala, pe faze de executie, caz in care proprietatea se dobandeste in aceeasi maniera,
fractionat). Daca bunul viitor este realizat numai partial, cumparatorul are alegerea intre
a desfiinta vanzarea, cu dreptul la restituirea pretului si la eventuale despagubiri, sau a
pretinde reducerea corespunzatoare a pretului. Daca bunurile sunt dintr-un gen limitat
care nu exista la data perfectarii contractului (de exemplu, o recolta viitoare, un lot de
utilaje specifice sau de automobile adaptate unor cerinte speciale), cumparatorul
8
In romanul Baudolino, de Umberto Eco, unul dintre personaje istorisea peripetiile si expectatiile sale de profit din
vanzarea de cranii ale Sfantului Ioan Botezatorul (respectivul pretindea ca vanduse deja 6, mai avand inca unul in posesie).
Actiunea romanului se petrece in timpul celei de-a doua Cruciade (in jurul anului 1200), in plin avant al constructiei de
catedrale, care se intemeiau acolo unde reprezentantii clerului sau ai seniorilor feudali puteau sa isi afiseze relicvele sfinte
detinute, ceea ce inseamna ca orice scenariu al unui comerciant de astfel de relicve care, in plus, ar fi fost aureolat de
participarea la o cruciada, ar fi avut sanse sa fie bine primit de lumea feudala. Cu toate acestea, nimeni nu putea crede ca de
pe urma sfantului au ramas 7 cranii. La o astfel de obiectie, comerciantul nostru a avut un raspuns multumitor: doar craniul
detinut de el in prezent era original, celelalte erau false, iar vanzatorii, niste sarlatani.
dobandeste proprietatea la momentul individualizarii de catre vanzator a bunurilor
vandute. Daca aceste bunuri de gen limitat nu se realizeaza (de exemplu, o recolta este
distrusa inainte de a fi gata de cules), contractul nu va mai produce niciun efect, cu
exceptia cazului in care imposibilitatea realizarii bunurilor se datoreaza vanzatorului,
caz in care acesta va fi obligat sa achite daune-interese cumparatorului. Daca bunurile
de gen limitat se realizeaza numai in parte, cumparatorul are aceeasi alegere ca si in
cazul bunurilor viitoare, adica sa pretinda desfiintarea vanzarii sau reducerea
corespunzatoare a pretului. Este posibil ca un cumparator sa isi asume riscul nerealizarii
bunurilor viitoare sau a bunurilor de gen limitat, caz in care el va ramane obligat la plata
pretului indiferent de faptul realizarii bunurilor. In fine, bunul este considerat realizat la
data la care devine apt de a fi folosit potrivit destinatiei in vederea careia a fost incheiat
contractul (art.1658 alin.5 Cciv). In mod evident, bunurile standard si bunurile pe care
le comercializeaza in mod obsinuit vanzatorul nu intra sub incidenta acestei din urma
reguli. Realizarea conform standardului sau conform practicilor comerciale obisnuite a
acestor bunuri este o implicatie a contractului tipizat utilizat de vanzator sau a
practicilor comerciale pe care le exerseaza vanzatorul. Regula enuntata nu inseamna
inlaturarea obligatiilor vanzatorului relative la viciile ascunse, standardele de calitate si
raspunderea pentru lucrul vandut. Daca partile au specificat destinatii speciale ale
bunurilor viitoare sau ale bunurilor de gen limitat care sunt obiectul vanzarii,
incongruenta cu aceasta destinatie a bunurilor realizate sau procurate de vanzator
determina concluzia ca obiectul vanzarii nu este (inca) realizat, ceea ce da dreptul
cumparatorului de a pretinde realizarea unor bunuri conforme cu aceasta destinatie sau,
in caz de intarziere prejudiciabila sau de impsobilitate a realizarii, de a pretinde
desfiintarea vanzarii, cu eventuale daune-interese.

6. Bunurile eventuale, intrucat nu sunt nici determinate, nici determinabile, nu pot fi

obiect al vanzarii. Cu toate acestea, in jurul eventualitatii unor bunuri sau valori, pietele
financiare si de capital construiesc permanent un numar practic infinit de instrumente
financiare derivate, care nu se sustin pe active – suport reale (bunuri existente sau
viitoare, dar certe), ci pe intentii de a vinde sau cumpara, pe expectatii si, uneori, chiar
pe pariuri9. Asa cum banii emisi de banca centrala, care ar trebui sa fie singurii bani cu
putere circulatorie legala pe teritoriul unei tari, sunt covarsiti cantitativ de banii –
datorie (mai mult de 90% din masa monetara inseamna bani creati de bancile
comerciale prin simplul act juridic al imprumutului), la fel si schimburile comerciale la
nivel global sunt covarsite de operatiunile financiare si de capital. Mai mult de 85% din
totalul valoric al ceea ce se vinde si se cumpara este „alocat” comertului cu optiuni,
expectatii si pariuri, mai putin de 15% din acest total avand un corespondent intr-un fapt
economic real10.

9
Asa numitul schimb de riscuri de faliment (Credit Default Swap, CDS) nu este nimic altceva decat un pariu ca un anume
debitor sau o suma de debitori „impachetati” intr-un portofoliu de credite vor da sau nu vor da faliment.
10
Pentru amanunte, a se vedea supra, Titlul I, Cap. V, Fluctuatiile valorice si consolidarea creantelor banesti, Sectiunea II,
Despre bani si (in)stabilitatea preturilor, nr.15 si nr.22. Sursa acestei estimari se regaseste aici: Tim O’Reilly, It’s time to
rewrite the rules of our economy, publicat aici: http://evonomics.com/rewrite-the-rules-of-the-economy-tim-oreilly/.
Comertul cu intentii, optiuni si expectatii de vanzare, precum si cu pariuri, se realizeaza
prin interpretarea creativa a unor institutii ale dreptului civil, cum ar fi pactul de
optiune, pactul de preferinta, promisiunea de vanzare si promisiunea bilaterala de
vanzare si cumparare. Aceste institutii isi au rolul lor in constructia progresiva a unor
contracte. Utilizate onest, ca acte preparatorii ale unor contracte viitoare, potentialul de
risc pe care il incumba este neutru, dar practicile comerciale incorecte in care ar putea fi
instrumentalizate pot avea un impact destructiv asupra increderii si continuitatii
afacerilor comerciale.
Pactul de optiune este definit de art. 1278 Cciv ca o oferta irevocabila de a contracta,
oferta pe care destinatarul (beneficiarul) este liber sa o accepte sau sa o refuze intr-un
anumit termen. In lipsa unui asemenea termen, instanta il poate fixa, prin ordonanta
presedintiala, emisa cu citarea partilor. Pactul de optiune, care contine oferta irevocabila
de a contracta, trebuie sa contina toate elementele contractului pe care partile urmaresc
sa il incheie, astfel incat acesta sa poata fi perfectat prin simpla acceptare a ofertei de
catre beneficiarul optiunii. Atat pactul de optiune in sine, cat si declaratia de acceptare a
ofertei trebuie sa imbrace forma ceruta de lege pentru valabilitatea contractului pe care
partile urmaresc sa il incheie (forma scrisa ad validitatem sau forma autentica). In cazul
pactului de optiune la vanzare, evocat de art. 1668 Cciv, forma scrisa sau autentica a
contractului de vanzare impune aceeasi forma pentru pactul de optiune la vanzare. Daca
pactul de optiune la vanzare are ca obiect drepturi tabulare (dreptul de proprietate,
dezmembramintele acesteia sau ipoteci care se inscriu sau se noteaza in cartea funciara),
dreptul de optiune creat de pactul de optiune se inscrie el insusi in cartea funciara.
Optiunea se radiaza din oficiu din cartea funciara numai daca, in termenul ofertei, nicio
declaratie de acceptare nu a fost formulata. Pactul de optiune la vanzare este menit a
bloca circulatia juridica a bunului sau a dreptului pe intreaga perioada de valabilitate a
ofertei irevocabile de vanzare. De aceea, beneficiarul optiunii va fi tinut sa suporte un
cost al acestei blocari, pe perioada optiunii si, in acelasi timp, va putea obtine
despagubiri de la emitentul optiunii (care este o oferta irevocabila de vanzare) in cazul
incalcarii de catre acesta a ofertei irevocabile de vanzare prin vanzarea bunului catre un
tert. O asemenea operatiune juridica poate avea valoare in sine, mai ales cand bunul
asupra caruia poarta optiunea este un activ-suport pentru operatiunile de la bursele de
marfuri sau de pe pietele de capital, permitand titularului optiunii sa comercializeze
optiunea ca si cand ar fi proprietarul bunului. Pana la expirarea termenului optiunii,
beneficiarul va putea vinde bunul (asupra caruia inca nu este proprietar) prin vanzarea
optiunii, noul titular putand emite, in termenul care a mai ramas, o declaratie de
acceptare a ofertei irevocabile de vanzare. Dupa expirarea optiunii, fara ca oferta sa fie
acceptata, fostul titular nu o mai poate valorifica, intrucat nu mai este si nu mai poate fi
proprietar (cu exceptia cazului in care obtine o prelungire a optiunii initiale).
Pactul de preferinta este, spre deosebire de pactul de optiune (care este o oferta
irevocabila de a contracta, urmata sau nu de o acceptare a ofertei), o conventie prin care
promitentul se obliga sa ii acorde preferinta beneficiarului fata de orice alt potential
cumparator, la acelasi pret si in aceleasi conditii, daca in viitor se va decide sa vanda un
anumit bun sau o anumita valoare. Beneficiarul pactului de preferinta nu este obligat sa
cumpere (ceea ce constituie un element comun cu pactul de optiune), dar pactul de
preferinta nu il obliga pe promitent decat in conditiile in care se va fi decis sa vanda.
Chiar daca nu constituie o oferta irevocabila de a vinde, pactul de preferinta afecteaza,
totusi, circulatia juridica a bunurilor sau a valorilor vizate, intrucat un eventual contract
cu un tert care ar ignora existenta pactului de preferinta ar putea da nastere unor litigii
relative la valabilitatea contractului si, respectiv, la daune – interese pretinse de
beneficiarul pactului de preferinta. O confirmare a acestei solutii reiese din dispozitiile
art. 1731 Cciv relative la dreptul de preemptiune 11, din care rezulta ca o vanzare catre
un tert a bunului cu privire la care exista un drept de preemptiune este valabila numai
sub conditia suspensiva a neexercitarii in termen a dreptului de preemptiune de catre
preemptor. De aici concluzia ca un astfel de contract exista, dar nu creeaza efecte pe
perioada valabilitatii dreptului de preemptiune. Daca s-a semnat un astfel de contract cu
tertul, vanzatorul este obligat sa notifice de indata preemptorul, care va avea la
dispozitie 10 zile (pentru bunuri mobile) sau 30 de zile (pentru bunuri imobile) pentru a
accepta sa cumpere, in aceleasi conditii ca si tertul. Simpla exercitare a preemptiunii se
transforma in contract intre vanzator si preemptor, un contract care va avea acelasi
continut si efecte ca si contractul cu tertul. In aceasta situatie, contractul cu tertul se
desfiinteaza cu efecte retroactive. Tertul de buna credinta are dreptul la daune – interese
pentru evictiunea rezulta din exercitiul preemptiunii. Contractul cu tertul nu poate
contine clauze care sa impiedice exercitarea dreptului de preemptiune; astfel de clauze
sunt considerate fara efect in ce-l priveste pe preemptor. Pactul de preferinta si
drepturile de preemptiune se utilizeaza frecvent in dreptul comercial, atat ca modalitati
de hedging (asigurare contra riscurilor) sau de speculatie la bursele de marfuri sau de
valori, cat si ca modalitati de asigurare a unui caracter personal, (semi)inchis, al
societatilor pe actiuni. Spre exemplu, un drept de preferinta la cumparare poate asigura
actionarul care nu intentioneaza sa paraseasca societatea ca tertul cu care va
tranzactiona celelalalt/ceilalti actionar/i nu va patrunde in societate fara acceptul sau: la
pret egal si in conditii indentice, actionarul fidel societatii va putea cumpara participatia
actionarului care s-a dezinteresat de societate, evitand, astfel, patrunderea tertului in
societate. Uneori, aceste pacte intre actionari pot asigura o parasire/iesire comuna a
actionarilor semnificativi (in limbaj corporatist, aceste clauze sunt denumite tag
allong/drag allong), la acelasi pret si in aceleasi conditii. Exista posibilitatea ca aceste
pacte de preferinta sau clauze de preemptiune sa fie interpretate sau utilizate abuziv,
creand aparenta unui contract incheiat cu tertul, contract care, desi fictiv, se va impune
beneficiarului, care va fi nevoit, pentru a evita instrainarea prea rapida a bunului sau a
valorii vizate, sa isi exercite drepturile in conditiile unui contract pe care nu l-a
negociat. In astfel de situatii, beneficiarul va putea ataca actul in cauza ca fiind simulat
sau fictiv, ori va putea pretinde daune-interese. In fine, vom retine ca, in cazul unui
drept conventional de preemptiune asupra unui imobil, acesta va fi notat in cartea
funciara (art. 1734 Cciv). Un tert care va incheia, dupa notarea preemptiunii

Din dispozitiile art. 1730 Cciv pare sa rezulte ca dreptul de preemptiune este similar pana la identitate cu pactul de
11

preferinta. Numai ca dreptul de preemptiune rezulta din conventii si din lege, in timp ce pactul de preferinta este un
contract.
conventionale in cartea funciara, un contract de vanzare cu constituientul dreptului de
preemptiune, va fi supus riscului ca, in termen de 30 de zile de la notarea in cartea
funciara a contractului sau de vanzare, titularul dreptului de preemptiune sa consemneze
pretul la dispozitia vanzatorului si, in acest fel, contractul de vanzare al tertului sa fie
desfiintat retroactiv, in favoarea unui contract de vanzare perfectat in considerarea
manifestarii pozitive de vointa a titularului dreptului de preemptiune12.
Promisiunea bilaterala de a contracta este contractul prin care partile se obliga ferm si
reciproc sa incheie in viitor un contract ale carui elemente esentiale sunt stabilite in
prezent13. Colocvial, promisiunea de a contracta, desi este un contract de-sine-statator,
mai este denumit si pre-contract sau ante-contract. Promisiunea de a contracta (care
poate fi si unilaterala) contine toate elementele contractului promis, acesta din urma
neputand fi perfectat fie pentru ca beneficiarul promisiunii uniltarale de a contracta nu
s-a hotarit inca, fie pentru ca exista cauze obiective care amana momentul perfectarii
contractului (de exemplu, promitentul nu a obtinut inca finantarea necesara, titlul de
proprietate nu este inca cert, analiza de due dilligence nu s-a finalizat inca, aprobarea
prealabila a contractului sau avizul unor autoritati nu au fost obtinute etc.).
Promisiunea unilaterala de vanzare este un contract in temeiul caruia proprietarul (sau
viitorul proprietar) se obliga sa ii vanda beneficiarului un bun; in cazul in care
creditorul promisiunii de vanzare refuza cumpararea sau, dupa caz, cumpara un alt bun
similar, promisiunea de vanzare inceteaza. Promisiunea de cumparare este un contract
in temeiul caruia o persoana se obliga sa cumpere de la proprietar un bun; in cazul in
care creditorul promisiunii de cumparare instraineaza bunul unui tert sau constituie in
favoarea unui tert o ipoteca asupra bunului, promisiunea de cumparare inceteza. Cele
doua promisiuni unilaterale pot fi reunite intr-o promisiune bilaterala de vanzare-
cumparare. In ambele situatii, fie ca promisiunea este unilaterala sau bilaterala, suntem
in prezenta unor contracte propriu-zise, si nu a unor oferte sau optiuni, astfel ca partile
au obligatii propriu-zise, care pot fi aduse la indeplinire chiar prin executare silita (de
exemplu, printr-o hotarire judecatoreasca menita a tine loc de vanzare) si care pot da
nastere la despagubiri in caz de neexecutare. Promisiunea unilaterala de
vanzare/cumparare genereaza obligatia de a vinde/cumpara si dreptul potestativ al
beneficiarului de a cumpara/vinde. Promisiunea bilaterala de a vanzare creeaza pentru
ambele parti drepturi si obligatii corelative, care nu sunt afectate de vreo conditie, ci de
un termen suspensiv in beneficiul ambelor parti14.
Promisiunea de vanzare si pactul de optiune sunt uzuale in materie de conventii intre
actionari (clauzele de sell-out, squeeze-out, de first right refusal etc. sunt variante de
promisiune de vinzare/pact de preferinta), precum si in cazul contractelor bursiere
forward, futures si options. In acest din urma caz nu se cumpara bunuri sau valori, ci
contracte sau optiuni de a contracta. De regula, astfel de promisiuni sau pacte de
optiune se incheie pentru a specula oportunitati de afaceri, dar si pentru asigurarea

12
Sarcastic, acest contract astfel perfectat va fi chiar contractul de vanzare negociat de tert cu vanzatorul.
13
Liviu Pop, op.cit., Obligatiile, vol.II, p.225.
14
Razvan Dinca, Contracte civile speciale in noul Cod civil. Note de curs, Editura Universul juridic, Bucuresti, 2013, p.51-
52.
contra unor riscuri de inflatie, riscuri valutare sau riscuri economice si geopolitice (in
acest caz, operatiunile cu promisiuni, pacte si optiuni sunt denumite hedging).

7. In legatura cu conditia ca bunul vandut sa fie proprietatea vanzatorului, trebuie

observat ca, spre deosebire de Codul civil de la 1864, care ignora realitatea vanzarii
bunului altuia, actualul Cod civil permite o astfel de vanzare. Vanzarea bunului altuia
este o situatie obisnuita in dreptul comercial, mai ales in cazul bunurilor si valorilor
tranzactionate pe pietele reglementate, asa ca recenta consacrare normativa a sa este
binevenita.
Vinzarea bunului altuia este reglementata de art. 1683 Cciv. Dacă, la data încheierii
contractului asupra unui bun individual determinat, acesta se află în proprietatea unui
terţ, contractul este valabil, iar vânzătorul este obligat să asigure transmiterea dreptului
de proprietate de la titularul său către cumpărător. Pentru a-si executa obligaţia,
vânzătorul trebuie, dupa caz, sa dobândeasca el insusi proprietatea asupra bunului
tertului (urmand sa o transmita cumparatorului), fie sa il determine pe tertul proprietar
sa ratifice vânzarea (caz in care va regla separat chestiunea pretului sau a despagubirii
cuvenite tertului proprietar). Vanzatorul va putea utiliza orice alt mijloc legal sau
conventional, direct ori indirect, care procură cumpărătorului proprietatea asupra
bunului. Cu exceptia unor dispozitii legale sau a unor clauze contractuale contrare,
proprietatea se strămută de drept cumpărătorului din momentul dobândirii bunului de
către vânzător sau al ratificării contractului de vânzare de către proprietar. Asa cum
rezulta din art. 1683 alin.4-5, in cazul în care vânzătorul nu asigură transmiterea
dreptului de proprietate către cumpărător, acesta din urmă poate cere rezoluţiunea
contractului, restituirea preţului, precum şi, dacă este cazul, daune-interese, iar atunci
când un coproprietar a vândut bunul proprietate comună şi ulterior nu asigură
transmiterea proprietăţii întregului bun către cumpărător, acesta din urmă poate cere, pe
lângă daune-interese, la alegerea sa, fie reducerea preţului proporţional cu cota-parte pe
care nu a dobândit-o, fie rezoluţiunea contractului în cazul în care nu ar fi cumpărat
dacă ar fi ştiut că nu va dobândi proprietatea întregului bun. Daunele interese sunt
similare cu cele pe care le-ar putea suporta vanzatorul pentru evictiune totala sau
partiala, dar cumpărătorul care la data încheierii contractului cunoştea că bunul nu
aparţinea în întregime vânzătorului nu poate să solicite rambursarea cheltuielilor
referitoare la lucrările autonome sau voluptuare.

8. Pretul vanzarii trebuie exprimat intr-o suma de bani (in caz contrar, contractul
pierzand caracteristica de vanzare15) si, sub sanctiunea nulitatii contractului, sa fie serios
si determinat sau „cel putin” determinabil. Pretul bunurilor si al drrepturilor care circula
pe teritoriul Romaniei, de asemenea, trebuie sa fie exprimat in lei, intrucat moneda
nationala este singura moneda care are putere circulatorie in Romania, fiind singurul
15
In doctrina (D. Chirica, op.cit., p.67) s-a aratat ca exprimarea pretului in bani este nu numai un element de calificare a
contractului, ci si o conditie de validitate a sa. Totusi, daca partile au convenit initial un pret al vanzarii, dar ulterior se
inteleg sa inlocuiasca plata pretului cu o alta prestatie sau chiar cu cedarea de catre cumparator a proprietatii unui bun in
favoarea vanzatorului (dare in plata), vanzarea nu isi pierde caracteristica initiala si nici nu devine, retroactiv, anulabila
pentru lipsa pretului.
insemn monetar care trebuie acceptat la plata, conform art. 12 si art. 16 din Legea
nr.312/2004 privind statutul BNR.
Pretul este serios daca exista un echilibru intre valoarea bunului sau a dreptului vandut
si contra-valoarea sa, platibila in bani de catre cumparator. Pretul este, in schimb,
derizoriu, daca este in mod semnificativ si vizibil (vadit) dezechilibrat in defavoarea
vanzatorului. Dezechilibrul dintre pret si valoarea reala a bunului poate fi chiar lezionar,
dar depasirea limitelor dincolo de care contractul devine lezionar (limite stabilite de art.
1222 alin.2 Cciv) deplaseaza discutia in zona conditiilor de valabilitate a contractului
referitoare la obiectul contractului sau la cauza contractului. Incalcarea conditiilor
referitoare la obiectul sau cauza contractului este sanctionata cu nulitatea absoluta a
contractului16.
Echivalenta dintre valoarea bunului si contra-valoarea sa (pret) nu trebuie sa fie
perfecta. In fapt, obiectiv sau subiectiv, exista multe motivatii pentru care pretul poate
sa para a fi redus (sau, dupa caz, excesiv) in raport de valoarea reala a bunurilor sau a
drepturilor vandute. In relatiile comerciale, negocierea contractului, angrenarea acestuia
intr-un grup de contracte sau plasarea sa in siajul unui contract-cadru, care impune
anumite cutume sau practici statornice ale partilor, utilizarea preturilor de transfer,
speculatia legitima a unor oportunitati, toate acestea pot face sa apara disproportii,
uneori semnificative, intre valoarea reala a bunului sau a dreptului vandut si contra-
valoarea sa exprimata prin pret. Dar astfel de preturi nu sunt, neaparat, derizorii. Exista
ratiuni comerciale (continuitatea afacerilor, increderea intre parteneri si in piata,
asumarea unor riscuri) care prezerva valabilitatea contractului de vanzare chiar si daca
pretul pare (sau chiar este) derizoriu. Mai mult chiar, se poate spune ca pretul derizoriu
nu este, in sine, un motiv de nulitate a vanzarilor comerciale, ci numai daca releva o
frauda la lege sau conduce la o frauda la lege.
Caracterul neserios al pretului este, oricum, un element al contractului de vanzare care
este lasat la suverana apreciere a instantei, dar anularea contractului pentru pret
derizoriu poate fi dispusa doar daca pretul este „intr-atat de disproportionat fata de
valoarea bunului, incat este evident ca partile nu au dorit sa consimta la vanzare” si doar
daca nu exista o dispozitie legala derogatorie (art.1665 alin.2 Cciv). Asadar, din proba
deosebit de dificila si lasata la aprecierea instantei a disproportiei vadite dintre valoarea
reala a bunului sau a dreptului vandut si pretul platibil de catre cumparator, instanta
extrage o prezumtie ca partile nu ar fi putut consimti la o asemenea vanzare si de-abia
dupa aceea poate pronunta anularea contractului.
Distinctia dintre pretul serios si pretul derizoriu, imprecisa in reglementarea Codului
civil relativa la conditiile de valabilitate a vanzarii, este de o covarsitoare importanta in
dreptul comercial. Pretul poate fi aparent derizoriu, dar sa fie insotit de asumarea unor
obligatii sau riscuri de catre cumparator, comportament care poate duce la concluzia ca
16
Leziunea este plasata de Codul civil actual in zona viciilor de consimtamant, sanctionate cu nulitatea relativa, si nu cu
nulitatea absoluta. Este o conceptie anacronica, inadaptata mai ales dreptul comercial contemporan, pentru care esentiala
este continuitatea afacerii, pentru care echilibrul contractual (grav tulburat de leziune) este esential. Or, echilibrul
contractual nu tine de consimtamant (care, de altfel, se obtine, in marea majoritatea a cazurilor, prin aderarea fara rezerve
la oferta tipizata de a contracta emisa de comerciantul care isi impune co-contractantului propriul model de contract si de
afaceri, negocierea fiind exclusa), ci de obiectul (ce vor partile) sau de cauza contractului (de ce vor partile).
pretul este serios. Pretul poate chiar sa fie derizoriu, daca este privit la modul absolut,
scos din contextul afacerii, al contractului-cadru sau al grupului de contracte, dar sa nu
conduca la nulitatea vanzarii, din ratiuni ce tin de functionalitatea conjuncturala a
vanzarii. De exemplu, vanzarea unei afaceri sau a unei societati, cu tot cu datoriile
acumulate, la un pret redus sau chiar simbolic, nu determina anulabilitatea contractului
pentru pret neserios, caci cumparatorul va fi nevoit, ca sa pastreze in viata afacerea, sa
suporte sau sa regularizeze datoriile aferente. Vanzarile comerciale pe preturi simbolice
sunt metode, specifice crizelor economice, de salvgardare extrajudiciara a
intreprinderilor aflate in dificultate. Ca parte a schemei de salvgardare, pretul simbolic
nu mai are caracter derizoriu. Vanzarea unei masini vechi, aflata in stare avansata de
degradare, sau a unei epave, chiar daca pretul este ridicol de mic in raport de valoarea
sa de piata (a avea o astfel de valoare ar inseamna ca masina respectiva ar fi inca in
functiune) nu este anulabila pentru pret derizoriu, intrucat vanzatorul este scutit de
costurile intretinerii vechiturii sau a epavei si, in plus, poate primi, in aplicarea
diferitelor programe guvernamentale de innoire a parcului auto, un voucher valoric care
sa se constituie intr-un avans minimal pentru achizitionarea unei masini noi. De
asemenea, vanzarea unui portofoliu de creante greu recuperabile, mai ales intrucat
contine creante contra unor debitori supra-indatorati sau insolvabili, la un pret care
apare ca fiind derizoriu, nu determina automat concluzia neseriozitatii pretului, intrucat
cesionarul si-a asumat riscul neincasarii unora sau a tuturor creantelor din portofoliu,
precum si riscul unuia sau mai multor retracte litigioase din partea debitorilor care au
calitatea de consumatori17.
Un pret care poate sa para serios in cazul in care vanzatorul este intr-o situatie normala,
sanatoasa din punct de vedere economic si juridic, poate sa fie considerat dezechilibrat
in cazul in care vanzatorul a intrat in insolventa, iar vanzarea s-a perfectat in cele 6 luni
anterioare deschiderii procedurii insolventei. O astfel de vanzare poate fi desfiintata in
conditiile art.117 alin.2 lit.b) din Legea insolventei nr.85/2014, cu efectul reintoarcerii
bunului in patrimoniul vanzatorului (debitor in procedura insolventei). Pretul
disproportionat in raport de valoarea reala a bunurilor vandute poate fi un indiciu ca
vanzarea perfectata in cei doi ani anteriori deschiderii procedurii insolventei s-a facut cu
intentia vanzatorului si a cumparatorului de a sustrage acele bunuri urmaririi creditorilor
sau in intentia de a le leza in altfel acestora drepturile ori, dupa caz, cu intentia de a
ascunde sau intarzia starea de insolventa sau de a frauda un creditor. Si in astfel de
situatii se pot formula actiuni in reintregirea patrimoniului debitorului (art. 117 alin.2
lit. c) si, respectiv, lit. g) din Legea insolventei nr.85/2014). O astfel de actiune in
reintregirea patrimoniului18 vanzatorului (debitor in procedura insolventei) poate fi
17
Afirmatia din text nu exclude posibilitatea ca, in concret, unul sau mai multi debitori sa obtina nulitatea cesiunii pentru un
pret derizoriu raportat la creantele cesionate, privite in individualitatea lor. Pentru motive ce tin de lipsa formalitatilor
necesare, dar si pentru motive ce tin de legislatia protectiei consumatorilor, debitorii cedati pot obtine si inopozabilitatea
cesiunii creantelor, privite in mod concret, prin raportare la fiecare debitor in parte.
18
Legea insolventei nr.85/2014 denumeste acest mecanism juridic „actiune in anulare”. In realitate, actiunea nu are nicio
legatura cu vreo sanctiune, pentru a putea fi denumita „anulare”. Actul juridic vizat poate fi perfect valabil din perspectiva
conditiilor sale de valabilitate, dar forta sa juridica devine precara odata cu deschiderea procedurii insolventei, putand
ramane in vigoare doar daca nu s-a introdus sau nu s-a admis actiunea in reintregirea patrimoniului debitorului. In plus,
actiunea nu este la indemana partilor contractului (care sunt, ambele, parate), ci doar la latitudinea unui tert, care care nu
formulata de administratorul judiciar sau de lichidatorul debitorului ori, in caz de refuz
sau de omisiune de a actiona a acestora, de comitetul creditorilor sau de creditorul
majoritar (art. 118 din Legea insolvdntei nr. 85/2014). Pentru admiterea unei astfel de
actiuni, judecatorul-sindic trebuie sa constate ca „prestatia debitorului [o] depaseste
vadit pe cea primita”, ceea ce inseamna mai putin decat nivelul disproportiei dintre
prestatia vanzatorului si prestatia cumparatorului, la care se refera art. 1665 alin.2 Cciv.
si cu mult mai putin decat disproportia la care se refera art. 122 alin.2 Cciv pentru ca
vanzarea sa poata fi considerata lezionara. In plus, intr-o astfel de actiune, este
aplicabila o prezumtie de frauda19 in dauna creditorilor (art.122 alin.3 din Legea
insolventei nr.85/2014), ceea ce face sarcina titularului actiuni mult mai simpla decat ar
fi aceasta in dreptul comun.
Din aceasta perspectiva, specularea unor oportunitati (chilipiruri) poate sa fie riscanta
pentru un cumparator care a crezut ca a facut o afacere buna cu un vanzator aflat in
pragul ruinei sau al falimentului.
Pretul vanzarii poate fi nu numai disproportionat de mic, ci si disporportionat de mare
in raport de valoarea bunurilor. Desi art. 1665 Cciv pare sa se refere doar la pretul
derizoriu, mai ales prin modul „sugestiv” in care este redactata denumirea marginala,
este evident, totusi, ca disproportia vadita se poate manifesta si sub forma pretului
excesiv. Chiar daca nu imbraca forma leziunii (adica, pretul nu depaseste cu cel putin
jumatate valoarea reala a bunului, ceea ce ar reprezenta un motiv de nulitate absoluta a
contractului pentru incalcarea conditiilor de valabilitate privitoare la obiectul sau cauza
sa), disproportia semnificativa dintre valoarea (redusa) a bunurilor si contra-valoarea
(prea mare) conferita de pretul platibil de catre cumparator determina anulabilitatea
contractului intrucat, in conditiile art. 1665 alin.2 Cciv, „este evident ca partile nu au
dorit sa consimta la vanzare”. Disproportia intre pret si valoarea bunurilor poate fi
semnificativa nu numai in sens descrescator, ci si crescator, iar intentia reala a partilor
poate fi contrazisa nu numai de un pret prea mic, ci si de un pret prea mare.
De altfel, din perspectiva intentiei reale a partilor, se poate analiza si o conditie
adiacenta seriozitatii pretului, respectiv, realitatea acestuia.
Pretul trebuie sa fie nu numai echilibrat (serios), ci si real, adica ne(di)simulat. Un pret
real indica intentia cumparatorului de a-l plati efectiv. Lipsa acestei intentii determina
fictivitatea pretului, acesta fiind un motiv separat de anulare a vanzarii (art.1665 alin.1
Cciv). Pe de alta parte, fictivitatea este o forma de simulatie. Prin inlaturarea aparentei
create de simulanti, vanzarea poate fi recalificata, spre exemplu, ca o donatie, act juridic
care are caracter gratuit si care exclude existenta unui pret. Donatia poate fi devoalata
prin actiunea in constatarea simulatiei, dar organele de inspectie fiscala au, conform

actioneaza in nume propriu, ci in numele colectivitatii creditorilor (class action) si care, de aceea, nu are calitate de parte
propriu-zisa in proces, ci legitimare procesuala activa. Este vorba de administratorul judiciar, de lichidator, de comitetul
creditorilor sau de creditorul majoritar (acestia din urma avand legitimare procesuala activa subsidiara, subsumata refuzului
sau inactiunii administratorului judiciar ori lichidatorului).
19
Acesta este motivul pentru care perioada de maxim 2 ani anterioara deschiderii procedurii insolventei vizata de potentiale
actiuni in reintregirea patrimoniului debitorului este denumita „perioada suspecta”, intrucat se poate presupune ca
debitorul, cunoscand starea de ruina in care se afla, va incerca sa isi „regizeze” falimentul sau, observand deteriorarea
rapida a sistuatiei sale financiare, va incerca sa evite falimentul, vanzand ceea ce are la preturi de ruinare, derizorii sau
lezionare.
Codului de procedura fiscala, posibilitatea de a recalifica ele insele acte juridice, in
vederea aplicarii de taxe si impozite. Frecvent, in interiorul grupului de societati, unele
preturi sunt amplasate in mod fictiv in contractele dintre societatea dominanta a
grupului si filialele sau afiliatele sale, pentru a crea o baza de impunere in Romania mai
redusa, preturile respective fiind inregistrate in contabilitatea filialei sau a afiliatei cu
titlu de costuri de achizitie, care sunt cheltuieli deductibile atat din perspectiva
impozitului pe profit, cat si din perpectiva tva-ului de rambursat. Prin aplicarea
principiului prevalentei economicului asupra juridicului, principiu care rezulta din art.
11 alin.2 din Codul fiscal, organul de inspectie fiscala va putea recalifica acele preturi
ca fiind fictive, cu consecinta ca baza de impozitare nu va mai fi redusa, cu titlu de
cheltuiala deductibila, ca urmare a suportarii acelor „preturi”, venitul impozabil sau
operatiunea taxabila cu tva rezultata fiind toata incasarea, nedisimulata si nediminuata
de acele „preturi”.

9. Pretul trebuie sa fie determinat sau „cel putin” determinabil (art.1660 alin.2 Cciv)
pentru ca vanzarea sa fie valida.
Este determinat un pret care este stabilit in suma fixa sau, dupa caz, un pret care este
stabilit dupa greutate, prin multiplicarea sau diviziunea pretului unitar cu greutatea si
cantitatea. Daca pretul este stabilit dupa greutate, la stabilirea pretului nu se tine cont de
greutatea ambalajului. Daca pretul este stabilit intr-o suma fixa, faptul ca se stabileste
un numar oarecare de rate nu afecteaza caracterul determinat al pretului. Pretul unui
teren este determinat chiar si atunci cand partile se vor fi inteles pentru un pret total,
fara indicarea suprafetei; rezultatul masuratorilor ulterioare ale terenului, care ar putea
indica o suprafata mai mica sau mai mare decat au preconizat partile, nu poate
determina rezolutiunea contractului (art.1741 Cciv). Pretul unic si global pentru mai
multe bunuri vandute in bloc este, de asemenea, determinat (art. 1679 Cciv).
Vanzarea este valabila si daca partile au stabilit o modalitate de determinare ulterioara a
pretului, cu conditia ca aceasta determinare ulterioara sa fie prealabila datei platii, iar
operatiunea de determinare sa nu necesite un nou acord de vointa al partilor (art. 1661
Cciv). De asemenea, vanzarea este valabila si in cazul in care partile au convenit ca
pretul sa fie determinat de un tert anume desemnat si intr-un anumit termen. In cazul in
care tertul nu va fi determinat pretul in termenul stabilit de parti, precum si in cazul in
care partile nu vor fi stabilit un asemenea termen, oricare dintre parti se vor putea
adresa instantei, in termen de 6 luni de incheirea contractului, pentru a solicita fixarea
de catre instanta a pretului, pe cale de ordonanta presedintiala. In cazul in care pretul nu
se va fi stabilit nici dupa trecerea unui an de la data incheierii contractului, vanzarea fi
considerata nula, cu exceptia cazului in care partile vor fi stabilit o alta modalitate de
determinare a pretului (art. 1662 Cciv).
Mult mai important pentru dreptul comercial este regimul juridic al pretului
determinabil. Frecvent, in relatiile de afaceri, mai ales in cazul contractelor care se
incheie in forma simplificata, pretul este fie omis in totalitate, fie vag indicat, prin
trimitere la pretul practicat in mod obisnuit de catre vanzator, la conditiile sau
imprejurarile pietei ori, dupa caz, la cutume, uzuri comerciale si practici statornicite ale
partilor.
Asa cum rezulta din art. 1664 Cciv, pretul este „suficient determinat” daca poate fi
stabilit potrivit imprejurarilor. Daca vanzarea are de obiect bunuri pe care vanzatorul le
comercializeaza in mod obisnuit, se prezuma (evident, pana la proba contrarie) ca
partile au avut in vedere pretul practicat de vanzator in mod obisnuit 20. Daca vanzarea
are de obiect bunuri sau valori care se comercializeaza pe pietele reglementate (burse de
marfuri sau de energie, burse de valori), in lipsa de stipulatie contrara, se aplica pretul
mediu de cotatie pe acele piete a acelor bunuri din ziua tranzactionarii.
Plaja situatiilor in care pretul este determinabil chiar si in lipsa unei clauze exprese
relative la pret nu este, insa, epuizata de dispozitiile din materia contractului de vanzare.
Reguli supletive din materia teoriei generale a obligatiilor, precum si unele dispozitii
dedicate unor contracte numite (cum ar fi contractul de comision), ambele categorii
caracterizate printr-o suparatoare imprecizie si prin multiple nuantari, fac trimitere la
diferite tipuri de conceptualizari ale preturilor de referinta21.
Daca un contract incheiat intre profesionisti nu stabileste pretul si nici nu indica o
modalitate pentru a-l determina, se prezuma ca partile au avut in vedere pretul pietei,
adica pretul practicat in mod obisnuit in domeniul respectiv pentru aceleasi prestatii
realizate in conditii comparabile sau, in lipsa unui asemenea indicator, un pret rezonabil
(art. 1233 Cciv). O astfel de vanzare, desi pare bizara, intrucat ii lipseste pretul, este
valabila. Regula, inserata in Codul civil, se inspira din dreptul comertului international
(art. 55 din Conventia ONU privind vanzarea internationala de marfuri si 5.1.7. din
Principiile UNIDROIT), fiind traditionala in dreptul comercial 22. De altfel, vanzarile
fara indicarea pretului sunt destul de frecvente in practica, intrucat unele piete
functioneaza (in mod natural sau ca urmare a impunerii unor monopoluri artificiale pe
piata) cu putini actori, care isi cunosc reciproc practicile obisnuite, iar alte piete, desi
sunt mult mai diversficate si, deci, mai concurentiale, isi creeaza propriile uzuri si
(bune) practici stabile in timp, inclusiv cu privire la nivelurile obisnuite ale preturilor.
Pretul obisnuit al pietei se stabileste, asadar, nu dupa lege, ci dupa uzurile comerciale.
Este adevarat ca, sub presiunea acestor obisnuinte (care, desi reprezinta o forma de
echilibru, nu sunt intotdeauna pozitive) exista riscul de aliniere cartelara a preturilor,
dar aceasta chestiune tine de legislatia concurentei. Este, de asemenea, adevarat ca, in
raport de aceste preturi obisnuite (standard) se analizeaza si disproportiile vadite create
de preturile conjuncturale practicate de un comerciant, disproportii care pot duce la
20
Pretul practicat in mod obisnuit de vanzator are o importanta deosebita in dreptul concurentei, in achizitiile publice si in
dreptul fiscal. Daca diferentele in minus fata de acest pret obisnuit sunt prea mari, pretul respectiv poate fi calificat ca pret
de dumping sau de ruinare, cu consecinta calificarii comportamentului comercial al vanzatorului ca practica
anticoncurentiala. De asemenea, astfel de preturi neobsinuit de mici pot fi considerate modalitati de trucare a procedurilor
de achizitii publice.
21
Cu toate greselile, omisiunile si excesele sale, OG nr.13/2011 privitoare la dobanda legala are meritul ca utilizeaza un
sigur criteriu de referinta pentru calcularea dobanzii in lipsa de pevedere contractuala expresa. Dobanda de referinta a BNR
este dobanda legala.
22
Pentru regimul juridic al adevaratului pret sau al pretului curent in versiunea art. 40 din Codul comercial (actualmente
abrogat), a se vedea Gh. Piperea, Drept comercial, vol. II, Editura C H Beck, Bucuresti, 2009, p.5-6. Sub incidenta acestui
text, am considerat ca pretul era oricand determinabil in dreptul comercial, nefiind posibila anularea vanzarii pentru acest
motiv.
concluzia unor practici de dumping (preturi de ruinare urmate de preturi excesive, dupa
„cucerirea” unei piete) sau la suspiciuni de trucare a unor proceduri de selectie pentru
achizitiile publice. Desi vanzarile fara pret exprimat in contract raman valabile din
punct de vedere civil, cata vreme exista preturi obisnuite ale pietei, ele pot fi, totusi,
desfiintate pentru motive ce tin de dreptul penal sau de fiscalitate.
In lipsa unor preturi obisnuite (standard) ale pietei, se poate aplica asa-numitul „pret
rezonabil”. In stabilirea acestuia se poate apela la un tert, care va fi obligat sa actioneze
corect, echidistant si cu diligenta. Daca partile nu apeleaza la un astfel de tert sau daca
tertul desemnat a incalcat obligatiile de echidistanta, corectutidine si diligenta, oricare
dintre partile interesate poate apela la instanta pentru stabilirea pretului rezonabil.
Solutia rezulta din art. 1232 Cciv, care permite si un raspuns (neoferit de art. 1233
Cciv) pentru situatia in care una dintre partile contractului ar intentiona sa rastoarne
prezumtia pretului obisnuit al pietei. In astfel de situatii, pretul curent, pretul rezonabil
si aplicabilitatea acestora raman la aprecierea suverana a instantei, care isi va putea
intemeia solutia pe opinii avizate, ale specialistilor sau expertilor, precum si pe analiza
uzurilor pietei si chiar a preturilor medii utilizate pe piata respectiva, preturi care se
afiseaza zilnic sau, uneori, din ora in ora, in functie de domeniul si volatilitatea pietei23.
Pretul de referinta al pietei si pretul rezonabil pot influenta in mod indirect si pretul
exprimat in contract, intrucat reprezinta repere ale negocierii contractului.
Compromisul, apropierea pozitiei celor doua parti in vedere obtinerii unui optim de
repartizare a sarcinilor contractului, sunt mai facile in prezenta unor astfel de preturi de
referinta.
Factorul (criteriul) de referinta este un indice, o cotatie sau un coeficient care se
utilizeaza in mod frecvent pe anumite piete, inclusiv financiare. Spre exemplu, pretul
vanzarii cu plata in rate poate contine o dobanda care se include in rate, iar aceasta
dobanda poate fi calculata dupa indicele de dobanda de pe piata interbancara, in functie
de moneda contractului (Euribor sau Robor), sau poate trimite la cotatiile marfurilor, ale
energiei sau ale valorilor vandute, cotatii care sunt gestionate de diferite organisme
nationale sau internationale. Daca acesti factori de referinta au devenit inoperabili (spre
exemplu, OPEC a inghetat extractia de petrol la un anumit nivel ori UE a impus un
embargo produselor care provin din tari sanctionate economic), atunci se apeleaza,
inclusiv prin interventia instantei, la un factor de referinta apropiat, totul in ideea de a
salvgarda contractul. Asa cum rezulta din art. 1234 Cciv, daca pretul, conform
contractului, se raporteaza la un criteriu (factor) de referinta, iar acest criteriu a devenit
inutilizabil, din varii motive, se utilizeaza criteriul de referinta cel mai apropiat 24 (art.
1234 Cciv).
In virtutea art. 2050 Cciv, comisionarul poate incheia, in numele si pe seama
comitentului, un contract cu sine insusi, daca obiectul contractului il reprezinta titluri de
credit circuland in comert sau alte marfuri cotate pe pietele reglementate. Cu conditia
23
Spre exemplu, un indicator foarte des utilizat pentru stabilirea unor preturi de referinta ale unor marfuri sau servicii tipice
este Dry Index Baltic, care afiseaza curent preturile (si evolutia in timp real a acestora) principalelor marfuri si servicii care
cirula la nivel global: metale, minereuri, gaze si petrol, cafea, cereale, navlu (costul transporturilor pe mare) etc.
24
A se observa ca acest mod de a determina pretul contractului nu este specific vanzarii perfectate intre profesionisti, fiind
general aplicabil.
existentei unei clauze exprese in acest sens, comisionarul poate sa cumpere el insusi
astfel de bunuri de la comitent, platind pretul cerut de comitent (negocierea in minus a
pretului este interzisa, pe motiv de conflic de interese) si, de asemenea, poate sa ii vinda
comitentului astfel de bunuri, incasand de la comitent pretul curent al titlurilor sau al
marfurilor cotate, fiind exclusa posibilitatea negocierii in plus a pretului. Se observa ca,
in aceasta constructie juridica inedita, in loc sa ii gaseasca partii de la care incaseaza
comisionul un vanzator sau un cumparator, comisionarul ii vinde acestuia sau cumpara
el insusi de la acesta, bunurile vizate de contractul de comision, cumuland calitatea de
vanzator si de cumparator in cadrul aceluiasi contract (comisionul este contractul in
care comisionarul se obliga sa incheie acte juridice in nume propriu, dar pe seama
comitentului). Potentialul de conflict de interese este enorm, motiv pentru care acestui
comisionar care contracteaza cu sine insusi i se interzice negocierea in minus sau in
plus a pretului.
Pretul curent este si un criteriu legal de evaluare a despagubirilor platibile de caraus
pentru transporturi deficitare.

10. In interiorul unui grup formal (sau informal) de societati, bunurile si serviciile
circula destul de des la preturi nealiniate cu preturile curente ale pietei, uneori fiind
disproportionate fata de valoarea reala a bunurilor si serviciilor vandute. Desi exista
ratiuni de strategie sau de salvgardare a grupului care justifica preturi reduse sau chiar
preturi care scad sub limita costurilor de productie a marfurilor, in genere este
nerezonabil si lipsit de sens economic ca o entitate comerciala sa practice preturi de
ruinare, mai ales in raporturile juridice cu afiliatele sale, cu care impartaseste controlul
exercitat de societatea dominanta a grupului. Vanzarile in pierdere sau la preturi
nerezonabile, nejustificate de imperative strategice sau de salvgardare a grupului, sunt
frecvent practicate, fiind un adevarat „model de afaceri” care se exerseaza doar din
ratiuni de „optimizare” fiscala si de centralizare a lichiditatilor grupului. Prin
intermediul acestor preturi nejustificate economic sau strategic, profiturile se exporta
din tara de origine a plusvalorii economice in tari cu legislatie fiscala „prietenoasa”,
care nu impoziteaza deloc plusvaloarea sau care o taxeaza la niveluri modice. In baza
tratatelor de evitare a dublei impuneri, cel ce realizeaza plusvaloarea economica ajunge
sa nu mai plateasca taxe si impozite in tara de origine a plusvalorii. Consecintele in
plan fiscal pot fi prejudiciabile nu numai din cauza acestui export de profit care „scapa”
impozitarii si taxarii in tara in care este produs, ci si pentru ca preturile bunurilor si
serviciilor care circula in interiorul grupului de societati reprezinta costuri din punct de
vedere contabil si cheltuieli deductibile din punct de vedere fiscal, ceea ce determina
consecinta modificarii in minus a bazei de impozitare sau de taxare.
Pentru combaterea acestui „model de afaceri”, in legislatia fiscala a fost introdusa, dupa
un model recomandat de OECD, procedura preturilor de transfer25.

25
Reglementarea romaneasca a preturilor de transfer este vasta, prolixa si glisanta, implicand o responsabilitate enorma din
perspectiva concurentei si a protectiei investiilor straine in Romania, dar este absolut necesara, intrucat fenomenul
tehnicilor de optimizare fiscala este pandemic.
Prin aceasta procedura, fiscul aduce pretul din contractele de vanzare intra-grup la
nivelul „pretului de piata” in toate situatiile in care sesizeaza o simulatie a pretului sau o
constructie juridica artificiala menita a reduce sau neutraliza baza de impozitare a
plusvalorii economice. Reglementarea fiscala utilizeaza o notiune tipic comerciala,
pretul de piata, care este o forma a pretului determinabil, aplicabila in vanzari in
absenta unor clauze exprese sau mecanisme descrise in contract de determinare a
pretului. Chiar si atunci cand este (relativ) clar exprimat in contract, pretul poate fi
considerat fictiv sau simulat, mai ales in cazul tranzactiilor care se efectueaza in cadrul
grupului de societati. In aceasta situatie, pusa in lumina de organele fiscale prin acte
administrative si decizii de impunere consecutive unor controale fiscale, pretul fixat de
parti este inlaturat din contract, ceea ce echivaleaza cu inexistenta unui pret determinat.
Pentru a nu determina nulitatea contractului, pretul simulat este inlocuit cu pretul de
piata.
Principalul rationament al acestei proceduri este regula „lungimii de brat” (arm’s length
rule) care impune partilor unei vanzari un grad suficient de independenta economica
reciproca, din care sa rezulte ca vanzarea se face pentru ca ambele parti urmaresc un
emolument din incheierea si executarea contractului. Un asemenea act juridic se incheie
pentru utilitatea sa economica, si nu din „interesul” de a genera un raport juridic
abstract. Principiul valorii de piata presupune ca preturile utilizate in tranzactiile
intre persoane afiliate sunt egale cu cele care s-ar putea percepe intre
persoane independente, in circumstante economice similare. In interpretarea si aplicarea
acestui principiu, contractul este subsumat motivului economic al incheierii sale, si nu
formalismului juridic sau libertatii abstracte de a contracta. De aici rezulta principiul
prevalentei economicului asupra juridicului, inserat in art. 11 din Codul fiscal.
La stabilirea sumei unui impozit, a unei taxe sau a unei contribuţii sociale obligatorii,
autorităţile fiscale pot să ignore o tranzacţie care nu are un scop economic 26, ajustând
efectele fiscale ale acesteia, sau pot recalifica un contract, inclusiv o vanzare, pentru a
reflecta conţinutul sau economic. In baza unei astfel de operatiuni, tranzactiile
transfrontaliere vizate pot fi considerate artificiale, cu consecinta excluderii de la
aplicabilitatea convenţiilor de evitare a dublei impuneri. Caracterul artificial al
tranzactiilor vizate rezulta, deasemenea, din lipsa lor de conţinut economic şi din
anormalitatea si contradictorialitatea lor cu practicile economice obişnuite, scopul
esenţial al acestora nefiind un fapt economic concret, ci obtinerea de avantaje financiare
neoneste prin evitarea impozitarii sau obţinerea de avantaje fiscale care altfel nu ar
putea fi acordate. Codul fiscal statueaza ca tranzacţiile între persoane afiliate (vanzari
de bunuri sau servicii in interiorul grupului de societati) se realizează „conform
principiului valorii de piaţă”. Daca respectivele tranzacţii nu respecta acest principiu,
fiscul poate ajusta (sau poate estima, în cazul în care contribuabilul nu furnizeaza
fiscului informatiile relevante) suma venitului sau a cheltuielii aferente rezultatului
fiscal al oricăreia dintre părţile afiliate pe baza nivelului „tendinţei centrale a pieţei”. La

26
Conforma Metodologiei de aplicare a Codului fiscal (varianta 2016), prin tranzacție fără scop economic se înțelege orice
tranzacție/activitate care nu este destinată să producă avantaje economice, beneficii [sau] profituri și care determină, în
mod artificial ori conjunctural, o situație fiscală mai favorabilă.
stabilirea valorii de piaţă a tranzacţiilor desfăşurate între persoane afiliate se folosesc, in
functie de situatia concretă: a) metoda comparării preţurilor; b) metoda cost plus; c)
metoda preţului de revânzare; d) metoda marjei nete; e) metoda împărţirii profitului; f)
orice altă metodă recunoscută în Liniile directoare privind preţurile de transfer emise de
OECD pentru societăţile multinaţionale şi administraţiile fiscale 27. O asemenea masura
de recalificare se reflecta intr-o decizie de impunere motivata (si, desigur, atacabila in
contencios administrativ).
In vederea aplicarii principiului valorii de piata, art. 108 alin.2 Cod procedura fiscala
(Legea nr.207/2015) impune obligatia intocmirii dosarului preturilor de transfer pentru
toate situatiile de tranzactii intra-grup care depasesc un plafon valoric 28. Dosarul
preturilor de transfer intocmit de contribuabilii vizati trebuie prezentat fiscului, la
cerere.
Pentru a evita controalele fiscale inopinate si riscul ca fiscul sa recalifice tranzactiile
vizate, contribuabilul poate solicita, in conditiile art. 52 din Codul de procedura fiscala,
o solutie fiscala anticipata si un acord de pret in avans.
Soluția fiscală individuală anticipată este actul administrativ emis de organul fiscal
central în vederea soluționării unei cereri a contribuabilului/plătitorului referitoare la
reglementarea unor situații fiscale de fapt viitoare. Situația fiscală de fapt viitoare se
apreciază în funcție de data depunerii cererii si se emite contra unei taxe29.
Acordul de pret in avans este o conventie intre fisc si contribuabil cu privire la preturile
de transfer, conventie care se materializeaza intr-un act administrativ emis de ANAF,
emis contra taxe30. Acest act administrativ stabileste conditiile si modalitatile in care
urmeaza sa fie determinate, intr-o anumita perioada, preturile de transfer, in cazul
tranzactiilor intre persoane afiliate. Acordul de pret in avans are efecte numai pentru
viitor, vizand exclusiv tranzactiile care vor fi realizate dupa incheierea acestuia.
Acordul de preturi in avans poate fi incheiat cu una sau mai multe administratii fiscale
din diferite state unde compania deruleaza tranzactii. Contribuabilul/plătitorul poate
solicita un acord de preț în avans și pentru determinarea rezultatului fiscal atribuibil
unui sediu permanent. Odata acest acord emis, devine foarte putin probabil ca fiscul sa
reconsidere acele preturi de transfer ca fiind fictive sau neconforme cu preturile de
piata. Dar acordul de pret in avans (ca si solutia fiscala anticpata) nu mai este valabil
27
Toate aceste metode sunt explicitate in detaliu in Metodologia de aplicare a Codului fiscal (varianta 2016), la pct. 5.
Metodologia defineste si asa-numita „tendința centrală a pieței”, la care refera art. 11 alin.4 din Codul fiscal: „valoarea
mediană a intervalului de comparare a indicatorilor financiari ai societăților/tranzacțiilor comparabile identificate sau în
situația în care nu se găsesc suficiente societăți/tranzacții comparabile, pentru a putea stabili un interval de comparabilitate,
se vor identifica cel mult trei societăți sau tranzacții comparabile și se va utiliza media aritmetică a indicatorilor financiari
ai acestora sau a tranzacțiilor identificate”.
28
Cuantumul tranzacțiilor pentru care contribuabilul/plătitorul are obligația întocmirii dosarului prețurilor de transfer,
termenele pentru întocmirea acestuia, conținutul dosarului prețurilor de transfer, precum și condițiile în care se solicită
acesta se aprobă prin ordin al președintelui A.N.A.F. La momentul august 2018, era in vigoare OMF nr. 446/2016 din 22
ianuarie 2016 privind cuantumul tranzacțiilor, termenele pentru întocmire, conținutul și condițiile de solicitare a dosarului
prețurilor de transfer și procedura de ajustare/estimare a prețurilor de transfer.
29
Taxele care se platesc ANAF pentru emiterea unei solutii fiscale anticipate sunt de 5000 de euro pentru contribuabilio
mari si de 3000 de euro pentru contribuabilii mijlocii si mici.
30
Taxele care se platesc ANAF pentru emiterea unor acorduri de pret in avans, care contin si un dosar al preturilor de
transfer, sunt de 20.000 euro in cazul marilor contribuabili bugetari pentru tranzactii cu o valoare consolidata de peste 4
milioane euro si de 10.000 euro pentru restul contribuabilor.
dacă prevederile legale de drept material fiscal în baza cărora a fost luată decizia se
modifică. Evident, in caz de frauda a contribuabilului, preturile de transfer asupra carora
fiscul isi va fi dat acordul vor putea fi reanalizate. Acordurile de preturi in avans se emit
pe o perioada de cinci ani, putand fi prelungite, extinse sau modificate la cererea
contribuabilului. Modul in care acordul de preturi in avans este respectat se verifica
anual, pe baza raportului depus de contribuabil la fisc. Soluția fiscală individuală
anticipată și acordul de preț în avans sunt opozabile și obligatorii față de organul fiscal,
numai dacă termenii și condițiile acestora au fost respectate de contribuabil/plătitor. Pe
de alta parte, în situația în care contribuabilul/plătitorul nu este de acord cu soluția
fiscală individuală anticipată sau cu acordul de preț în avans emis, acesta transmite, în
termen de 30 zile de la comunicare, o notificare la organul fiscal emitent. Soluția fiscală
individuală anticipată sau acordul de preț în avans pentru care contribuabilul/plătitorul a
transmis o notificare nu produce niciun efect juridic.

11. Cheltuielile care vizeaza incheierea contractului (ca, de exemplu, costurile

autentificarii si ale intabularii, in cazul bunurilor imobile, sau costurile cu determinarea
pretului, in cazul omiterii acestuia ori al neclaritatii clauzei care il reglementeaza) si
operatiunile de plata (ca, de exemplu, spezele si comisioanele bancare) sunt puse de art.
1666 Cciv in sarcina cumparatorului. Partile contractului pot, totusi, sa deroge de la
aceasta regula supletiva. Desi din Codul civil nu rezulta o astfel de concluzie, totusi, dat
fiind efectul translativ de proprietate pe care il tinteste vanzarea, efect care nu este
complet fara indeplinirea formalitatilor de opozabilitate fata de terti, se poate deduce ca
si aceste costuri sunt puse, de principiu, in sarcina cumparatorului. Poate fi vorba, spre
exemplu, de cheltuielile de inregistrare a transferului in diferitele registre publice sau, in
cazul tranzactiilor cu bunuri cotate pe pietele reglementate, de costurile inregistrarii
acelor tranzactii in sistemul pietei reglementate respective.
Cheltuielile cu masurarea, cantarirea si predarea bunurilor sunt puse de art. 1666 Cciv
alin.2 in sarcina vanzatorului. Partile pot deroga, desigur, si de la aceasta regula
supletiva. Astfel de cheltuieli pot fi, de exemplu, costurile cu pregatirea marfii pentru
incarcarea in mijlocul de transport, costurile propriu-zise ale transportului (tariful de
transport, comisionul de expeditie, pretul serviciilor terminale din porturi, costurile cu
antrepozitul vamal etc.), costul curieratului sau al mesageriei (pentru marfurile care
circula in cantitati mici), costul asigurarii marfurilor aflate in curs de transport de la
vanzator la cumparator etc. In comertul international se utilizeaza frecvent, cu titlu de
clauze derogatorii de la regula suportarii acestor costuri de catre vanzator, mai multe
tipuri de clauze standardizate (cum ar fi regulile Incoterms, elaborate si revizuite
periodic de Camera Internationala de Comert de la Paris), clauze pe care partile le
incorporeaza in contract fie prin redarea lor integrala, fie prin trimiterea la codificarile
oficiale. Atunci cand partile schimba regula suportarii de catre cumparator a acestor
reguli, se schimba si sarcina riscurilor pieirii fortuite a bunurilor care circula intre
vanzator si cumparator prin intermediul carausului.
§3. Efectele contractului de vanzare comerciala

12. Vanzarea este contractul-reper in categoria contractelor sinalagmatice, intrucat

genereaza drepturi si obligatii complexe in sarcina ambelor parti.
In principal, obligatiile vanzatorului constau in transferul catre cumparator al dreptului
de proprietate, predarea bunurilor, garantia contra evictiunii (atat din fapte proprii, cat si
din fapte ale tertilor) si garanta contra viciilor ascunse. Vanzarea genereaza si obligatia
vanzatorului de a asigura opozabilitatea fata de terti a transferului dreptului de
proprietate.
Principala obligatie a cumparatorului este aceea de a achita pretul. O parte din
cheltuielile vanzarii sunt, asa cum s-a aratat mai sus, in sarcina cumparatorului. De
asemenea, in cazul in care proprietatea nu se transfera la cumparator odata cu
perfectarea contractului, ci la un moment ulterior, cumparatorul este tinut de riscul
pieirii fortuite a bunului (motiv pentru care va avea si interesul de asigura bunul contra
deteriorarii sau furtului). In fine, in cazul vanzarii cu optiune de rascumparare,
cumparatorul are obligatia ca, in cazul in care vanzatorul opteaza in acest sens in termen
de maxim 5 ani de la perfectare vanzarii initiale, sa ii revanda bunul.

13. Codul civil face din transferul dreptului de proprietate de la vanzator la comparator
prestatia caracteristica in contractul de vanzare. Acest transfer este evocat in chiar
definitia normativa a vanzarii (art. 1650 Cciv) si este ridicat la rangul de principala
obligatie a vanzatorului (art. 1672 pct. 1 Cciv).
Conform art. 1674 Cciv, proprietatea “se stramuta de drept” la cumparator prin simplul
acord de vointa al partilor, chiar daca nu au avut loc inca predarea bunului si plata
pretului. In mod traditional, se considera ca transmiterea de drept a proprietatii este un
efect “automat si abstract” al vanzarii, amanarea transferului dreptului de proprietate
fata de momentul perfectarii contractului nefiind decat o modalitate de executare a unui
drept nascut din chiar momentul perfectarii contractului31.
Constituirea sau transferul prin contracte a drepturilor reale sunt reglementate, cu
caracter de principiu, de art. 1273 alin.1 Cciv, din care rezulta ca, daca obiectul
contractului este un bun individual determinat, drepturile reale se constituie si se
transmit prin chiar acordul de vointa al partilor, indiferent de faptul ca bunurile au fost
sau nu predate dobanditorului32. In doctrina si jurisprudenta traditionale, aceasta regula,
care confunda si amalgameaza drepturile reale cu drepturile personale, ignorand
diferenta dintre drepturile personale si drepturile reale din perspectiva opozabilitatii fata
de terti 33, regula cunoscuta sub denumirea de “principiu al consensualismului”, este
31
A se vedea Dan Chirica, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Vol. I, Vanzarea si schimbul, Editura C H Beck,
Bucuresti, 2008, p. 313, precum si Gh. Gheorghiu, Noul cod civil. Comentariu pe articole, lucrare colectiva, coord. de Fl.
Baias, Editura C H Beck, editia a doua, Bucuresti, 2014, p.1872.
32
Din aceeasi norma juridica rezulta totusi ca, atunci cand contractul poarta asupra unor bunuri de gen, drepturile reale se
constituie si se transmit prin individualizarea bunurilor. In cazul bunurilor imobile si in cazul bunurilor mobile a caror
circulatie juridica este supusa unor formalitati, dispozitiile legale in materie de carte funciara si, respectiv, reglementarile
speciale “raman aplicabile”.
33
Incepind cu Codul civil francez din 1804, contractului de vinzare i s-a conferit efect translativ de drepturi reale, acest
efect fiind reglementat atit de Codul civil roman de la 1864 (fostul art.1295 alin.1), cit si in actualul Cod civil roman.
analizata ca un corolar al libertatii contractuale si o chintesenta a egalitatii partilor. Dar
regula este criticabila. In dreptul comercial, regula este chiar potential vatamatoare
pentru integritatea pietei si pentru continuitatea afacerilor comerciale, putand pune in
pericol principiul ocrotirii intereselor tertilor de buna credinta.
In primul rand, Codul civil insusi separa valabilitatea transferului dreptului real de
opozabilitatea sa erga omnes. Drepturile reale pot fi transferate prin contract, dar astfel
de drepturi nu devin opozabile fata de terti ca “efect automat si abstract” al contractului,
ci ca efect al parcurgerii unor formalitati de publicitate (sau, in cazul bunurilor mobile,
ca efect al posesiei de buna credinta). Daca modurile originare de dobandire a
proprietatii34 nu necesita formalitati de opozabilitate fata de terti a proprietatii, toate
celelalte moduri de dobandire a proprietatii, inclusiv contractul, necesita astfel de
formalitati35. In lipsa opozabilitatii erga omnes, dreptul real este incomplet, de vreme ce
poate fi “opus” partilor contractului, dar nu si tertilor. Lipsa opozabilitatii permite
tertilor sa ignore sau chiar sa nege transferul dreptului real.
In al doilea rand, desi dispozitiile art. 1674 Cciv sunt o aplicatie specifica vanzarii a
principiului reglementat de art. 1273 alin.1 Cciv, intre cele doua texte exista, totusi,
diferente esentiale. Daca art. 1273 alin.1 Cciv evoca atat constituirea, cat si transferul
prin mijloace contractuale a drepturilor reale, art. 1674 Cciv se rezuma la “stramutarea”
proprietatii, adica la circulatia juridica a dreptului de proprietate pre-existent. Drepturile
reale accesorii (ipoteca, gaj) si dezmembramintele dreptului de proprietate pot fi
constituite (create) prin contract, dar proprietatea se dobandeste ca atare numai prin
modurile originare de dobandire, contractul fiind doar mijlocul juridic prin care circula
drepturi de proprietate pre-existente.
In al treilea rand, trebuie facuta distinctia logica intre drepturile reale (absolute si, in
principiu, imprescriptibile) si drepturile personale (relative si prescriptibile). Contractul,
ca fapt juridic lato sensu, este menit a genera drepturi si obligatii intre partile
contractante, drepturi care au caracter trecator si perisabil. Intr-adevar, conform
definitiei din art. 1166 Cciv, contractul este un acord de voinţe intre două sau mai multe
persoane concrete, facut „cu intenţia de a constitui, modifica sau stinge un raport
juridic”, producand efecte numai intre parti, “daca prin lege nu se prevede altfel”
(art.1280 Cciv). Drepturile personale, generate de contract, sunt opozabile doar intre
partile contractului si numai pe perioada de valabilitate a contractului. Drepturile reale,
in schimb, sunt opozabile tuturor36 si, cel putin in cazul dreptului de proprietate, sunt
perene, neperisabile. Crearea sau constituirea dreptului de proprietate nu sunt efecte
34
Modalitatile originare de dobandire a dreptului de proprietate sunt accesiunea, ocupatiunea, uzucapiunea si posesia de
buna credinta a bunurilor mobile. In dreptul roman, atat crearea, cat si transmiterea drepturilor reale urmau cai speciale,
sacramentale, care erau menite sa le asigure aceasta opozabilitate erga omnes. In principiu, aceste formalitati sacramentale
erau spondeo, mancipatio, traditio, in jure cessio sau manu militari.
35
In categoria modalitatilor derivate de dobandire a proprietatii, alaturi de conventie, art. 557 Cciv enumera mostenirea,
hotaririle judecatoresti (au efect translativ de drept de proprietate numai cele constitutive de drepturi, nu si cele declarative,
care recunosc drepturi anterior dobandite, cu alte titluri) sau actul administrativ (in aceasta categorie ar putea fi incadrate,
spre exemplu, constituirea unui drept asupra unor suprafete de teren, in baza Legii fondului funciar nr.18/1991, sau
constituirea patrimoniului social al societatilor detinute de autoritatile publice, in baza Legii nr.15/1990 de transformare in
societati comerciale a fostelor intreprinderi socialiste de stat. Traditiunea inseamna transmisiunea posesiei de la o persoana
la alta. Intrucat posesia de buna credinta valoreaza proprietate, inseamna ca opozabilitatea fata de terti a proprietatii asupra
bunurilor care circula prin traditiune se asigura prin posesie.
directe ale contractelor, ci efecte ale unor modalitati originare de dobandire. Prin
contracte si prin celelalte modalitati derivate de dobandire nu se creeaza drepturi noi de
proprietate, ci se transfera drepturi de proprietate pre-existente.
Pe de alta parte, enuntul acestui asa-numit „principiu al consensualismului” este
dizarmonic in raport chiar de textele din Codul civil care ii urmeaza sau cu care acest
principiu (nu) se coordoneaza.
In afara de faptul ca definitia normativa permite amanarea transferului dreptului de
proprietate in raport de epoca perfectarii contractului, chiar art. 1674 Cciv incepe prin a
preciza ca exista exceptii de la asa-zisul principiu al consensualismului (care este, de
altfel, o norma supletiva, de la care partile pot deroga). Cele doua texte care urmeaza
acestui enunt, adica art. 1675 si art. 1676 Cciv, fie disociaza efectul translativ de efectul
opozabilitatii erga omnes (in cazul acelor bunuri mobile care circula juridic prin
efectuarea unor formalitati), fie, in cazul imobilelor, conditioneaza insasi valabilitatea
acestui transfer de efectuarea intabularii (ceea ce este in concordanta cu art. 557 alin.4
Cciv conform caruia, exceptand cazurile prevazute expres de lege, proprietatea asupra
imobilelor se dobandeste prin inscriere in cartea funciara). Intr-adevar, art. 1675 Cciv.
amina efectul opozabilitatii erga omnes a transferului dreptului de proprietate pina la
efectuarea formalitatilor de publicitate, „in cazuri anume prevazute de lege” (poate fi
vorba, de exemplu, de actiuni sau parti sociale, de diferite instrumente financiare, de
titluri comerciale de valoare etc.). In cazul imobilelor, transferul insusi al dreptului de
proprietate („stramutarea proprietatii”) este, asa cum rezulta expres din art. 1676 Cciv,
„supus dispozitiilor de carte funciara”, fiind un efect al intabularii, si nu al contractului
(art. 557 alin.4 si art. 885 Cciv). Pentru bunurile mobile, posesia de buna-credinta, ca
stare de fapt, este o prezumtie absoluta de proprietate (art. 935 Cciv), asigurind si
opozabilitatea fata de terti a actelor juridice constitutive sau translative de drepturi reale
(art. 936 Cciv). Asadar, posesia de buna credinta a bunurilor mobile genereaza dreptul
de proprietate, si nu contractual, inclusiv cu referire la circulatia juridica a acestora.
Din punct de vedere practic, exercitiul plenar al dreptului de proprietate se asigura prin
opozabilitatea erga omnes a acestuia. Desi efectul translativ de proprietate este ridicat
de textele Codului civil la rangul de prestatie caracteristica a contractului de vinzare, in
realitate acest efect exista, la momentul incheierii acordului de vointe, doar intre parti,
dar nu si fata de terti, carora transferul dreptului de proprietate nu le este opozabil decit
dupa efectuarea formalitatilor (sau dupa luarea bunului mobil in posesie). Efectul erga
omnes al transferului dreptului de proprietate nu este generat de contract, ci de
formalitatile de publicitate. Suntem, deci, in prezenta unei amanari, in raport de terti, a
transferului dreptului de proprietate, adica a unei „stramutari” precare, incomplete a
proprietatii. Nefiind obtinut acest efect, tertii, destinatari ai obligatiei generale de non
facere (abtinere) corelativa dreptului real, au dreptul sa ignore transferul proprietatii.
Din separarea in timp a celor doua efecte pot aparea chestiuni foarte complicate relative
la succesiuni de vinzari efectuate intre momentul „acordului de vointe” intre vinzator si

36
In virtutea acestei opozabilitati, persoanele care nu sunt titularul dreptului au obligatia generala de non facere, adica de a
nu face nimic de natura a aduce atingere dreptului real. In schimb, in lipsa opozabilitatii, tertii pot ignora sau chiar nega
calitatea de titular a dobanditorului dreptului real.
cumparator si momentul efectuarii publicitatii, chestiuni care pot avea efecte destructive
in dreptul comercial, caracterizat prin continuitate si increderea reciproca a
participantilor la piata. De vreme ce transferul dreptului de proprietate este o consecinta
„automata si abstracta” a contractului de vinzare, inseamna ca bunul paraseste
patrimoniul vinzatorului si intra in patrimoniul cumparatorului de indata ce acordul
partilor s-a realizat. Dar acest efect nu se instaleaza si in raport de terti decat dupa
efectuarea formalitatilor de opozabilitate erga omnes. Pana la acest moment (distantat
in timp fata de momentul perfectarii acordului de vointe), vinzatorul poate vinde bunul
altor cumparatori, cu acelasi efect de „stramutare” a proprietatii de la vinzator la
cumparator pe temeiul simplului acord de vointe, tertii, inclusiv cumparatorii succesivi
ai bunului, nefiind tinuti de acordul de vointe al partilor. De aici consecinta ca acel bun
este si nu este in patrimoniul vinzatorului pina la momentul efectuarii formalitatilor, in
functie de unghiul in care este privita chestiunea – pentru primul si succesivii
cumparatori, bunul este in patrimoniul lor, dar pentru terti, bunul este inca in
patrimoniul vinzatorului, intrucit inca nu se va fi efectuat formalitatea necesara
opozabilitatii erga omnes a transferului dreptului de proprietate37.
Consecintele disocierii efectului erga omnes de efectul „translativ” al acordului de
vointe dintre vinzator si cumparator sunt multiple: (i) concursul intre mai multi
cumparatori succesivi ai aceluiasi bun, (ii) concursul, greu de gestionat, intre creditorii
chirografari ai vinzatorului, ai cumparatorului initial si ai cumparatorilor succesivi,
intrucit bunul vindut va fi parasit (sau nu, in functie de unghiul din care privim
problema) patrimoniul vinzatorului, intrind in patrimoniul cumparatorului initial sau al
celor succesivi; (iii) conflictuala vinzare a bunului altuia, reglementata de art. 1683
Cciv; (iv) problema riscului pierii fortuite a bunului vindut, in functie de care se
fixeaza, pe capul cumparatorului sau al vinzatorului, si interesul asigurarii bunului
vindut.
Este evident ca preferit in aceasta succesiune de vinzari este cel care probeaza primul ca
a indeplinit formalitatile de publicitate sau de intabulare, dar dupa transarea acestei
probleme, ramine responsabilitatea implicata de ratarea emolumentului contractului de
vinzare (care este, asa cum s-a vazut mai sus, nimic altceva decit transferul dreptului de
proprietate asupra bunului „cumparat”), ratare care se „contabilizeaza” in patrimoniul
cumparatorului initial sau in patrimoniul unuia dintre cumparatorii succesivi ai aceluiasi
bun. Acesti „ceilalti cumparatori”, altii decit cel care a reusit sa indeplineasca
formalitatile de publicitate si care va fi preferit, vor ramine cu „glorioasa” satisfactie ca,
in relatie cu vinzatorul, ei sunt proprietari38.
In mod normal si logic, in dreptul comercial doar posesia de buna credinta (pentru
bunuri mobile) si, respectiv, intabularea sau inscrierea in cartea funciara (pentru bunuri
imobile) sau in diverse registre publice (pentru instrumente financiare) ar trebui sa aiba
efect translativ de drepturi reale.
14. Dincolo de realitatea normativa, care este primitoare de fictiuni juridice, in realitatea
practica, regula consensualismului este contrazisa zi de zi, mai ales in raporturile
37
Ca in experimentul cu pisica lui Schrodinger …
38
Pentru alte amanunte, a se vedea : Gh. Piperea, Drept comercial, vol. II, CH Beck, 2009, p. 74-75.
juridice in care sunt parte comerciantii. Regulile enuntate sunt, de altfel, norme
supletive, ele operand numai in lipsa unei clauze contractuale contrare si numai in cazul
bunurilor individual determinate.
In primul rind, se remarca faptul ca se pot vinde nu doar bunuri existente, individual
determinate, ci si bunuri viitoare, precum si bunuri de gen. In aceste cazuri, proprietatea
se transmite la cumparator in momentul in care bunul s-a realizat, constructia s-a
edificat (in acest caz, se vor urma dispozitiile de carte funciara relative la „stramutarea”
proprietatii) sau bunurile de gen limitat s-au individualizat (art. 1658 Cciv).
Individualizarea bunurilor de gen se face prin predare (inclusiv catre un caraus),
numarare, cintarire, masurare sau prin orice alt mijloc impus de natura bunurilor (art.
1678 Cciv). Asadar, in aceste cazuri, proprietatea ramine la vinzator pina la realizarea
bunului sau pina la individualizare. Pina la acest moment, vinzatorul este proprietar (si,
deci, persoana careia i-ar incumba riscul pieririi frotuite a bunului). Cumparatorul nu
are, in aceste cazuri, decit dreptul de creanta contra vinzatorului constind in
realizarea/individualizarea bunului si predarea acestuia. Transmiterea proprietatii
opereaza, in toate cazurile mai sus exemplificate, ex nunc, adica odata cu
individualizarea marfii prin predare sau prin remiterea documentelor reprezentative ale
marfurilor. Modalitatile de individualizare difera dupa cum livrarea implica circulatia
efectiva a marfii, in materialitatea ei, sau marfurile circula prin intermediul circulatiei
documentelor reprezentative ale marfii (conosament, recipisa de depozit, warant), ori
marfurile circula de pe o piata pe alta, prin intermediul carausului sau pe mare. Astfel :
(i) in cazul in care livrarea implica circulatia efectiva a marfurilor, individualizarea se
realizeaza la momentul cand se aduce la indeplinire obligatia de predare, fie direct
cumparatorului, fie transportatorului39; (ii) daca circulatia marfurilor se realizeaza prin
intermediul circulatei titlurilor reprezentative ale marfurilor 40, predarea este socotita ca
adusa la indeplinire prin remiterea acestora cumparatorului.
In al doilea rand, este posibil un decalaj in timp intre momentul consensului contractual
si momentul transferului dreptului de proprietate si in cazul marfurilor care circula de
pe o piata pe alta. Aceasta posibilitate este recunoscuta de art.1693 Cciv.
Aminarea momentului transferului dreptului de proprietate asupra bunului vindut este
posibila si in cazul vinzarii bunurilor individual determinate, prin inserarea in contract a
unei conditii sau a unui termen. In cazul vinzarii sub conditie sau cu termen, transferul
dreptului de proprietate este amanat pana la implinirea termenului sau conditiei. Astfel

39
Transportatorul (carausul) nu este proprietar al marfii, ci detentor (posesor precar) al acesteia; el detine marfa in vederea
predarii ei la cumparator.
40
Marfurile generic individualizate, cu un grad mare de fungibilitate, pot fi reprezentate prin inscrisuri standardizate care
pot circula, de regula, prin andosare (gir). Acestea sunt titluri la ordin. Titlurile reprezentative ale marfurilor pot fi emise si
in formatul la purtator, caz in care titlurile circula prin simpla traditiune. In general, circulatia documentelor reprezentative
ale marfurilor se realizeaza prin bursa, dar ele pot fi si constituite drept garantii pentru credite sau alte prestatii.
Documentele reprezentative ale marfurilor cele mai cunoscute sunt conosamentul si recipsa de depozit sau warantul.
Conosamentul reprezinta inscrisul care probeaza incasarea unei cantitati de marfa pe un vas ce se afla in curculatie mare.
Posesorul titlului este proprietarul marfii. Recipsa de depozit/warantul reprezinta inscrisul care probeaza ca o anumita
cantitate de marfa se afla depozitata in depozite, antrepozite vamale sau portuare, pe docuri etc. Posesorul titlului este fie
proprietarul marfii, fie titularul unei garantii reale asupra acesteia. Transferul titlurilor reprezentative ale marfurilor, in
modalitatle aratate, are deplin efect transltiv in privinta marfurilor insele.
de vinzari care implica o amanare conventionala a momentului transferului dreptului de
proprietate sunt vinzarile cu clauza de rezerva a dreptului de proprietate.
In vanzarile la distanta (inclusiv in vanzarile on-line) sau care se deruleaza in afara
spatiilor comerciale, in care cumparatorul are calitatea de consumator, riscul produsului
trece la consumator numai dupa predarea si receptia sa fara obiectiuni.
Partile in contractele comerciale care presupun circulatia marfurilor de pe o piata pe alta
reglementeaza momentul cand opereaza transferul proprietatii si al riscurilor, fie prin
clauze contractuale explicite si directe, fie indirect, prin referire la anumite uzante
comerciale unificate acceptate pe una sau mai multe piete (lex mercatoria universalis).
Codificarile Incoterms, de exemplu, sunt liste de clauze standardizate care se refera, in
principiu, la obligatia de predare a marfii (obiect al contractului), la transferul
proprietatii si la transferul riscului pieririi fortuite a bunului vandut 41. De regula, odata
cu transferul dreptului de proprietate de la vanzator la cumparator opereaza si transferul
riscului pieirii fortuite a bunului (res perit domine). Legea, uneori, separa in timp aceste
doua efecte. In cazul vanzarii cu plata pretului in rate, plata „garantata” cu rezerva
dreptului de proprietate, riscul pieirii fortuite a bunului vandut se transfera la
cumparator inca de la momentul predarii bunului; chiar daca proprietatea nu se
transmite la cumparator decat dupa plata integrala a pretului, cumparatorul dobandeste
si un interes pentru asigurarea bunului (art. 1755 Cciv). Regula concomintentei
transferului dreptului de proprietate si al riscurilor pierii fortuite a bunurilor vandute
poate fi modificata de parti, prin clauze speciale dedicate separarii momentului
transferului dreptului de proprietate de momentul transferului riscului sau poate fi
inlaturata de la aplicare de cutumele si implicatiile juridice speciale ale circulatiei
bunurilor de pe o piata pe alta, prin intermendiul carausului. Transmiterea proprietatii si
a riscurilor in cazul marfurilor care circula de pe o piata pe alta este diferita, dupa cum
marfurile circula prin intermediul carausului terestru sau marfurile circula pe mare. In
cazul in care marfurile transportate sunt bunuri de gen, efectul translativ de proprietate
si/sau de risc are loc in momentul in care marfurile sunt predate catre caraus, predarea
fiind o modalitate de individualizare a bunurilor. Predarea se realizeaza nu intre
vanzator si cumparator, ci de catre vanzator (expeditor) carausului, care ii va preda
bunurile cumparatorului (destinatar). Cum carausul este un posesor precar al marfii
transportate, proprietar fiind, din momentul predarii, cumparatorul, riscul pieirii fortuite
a marfii, chiar in cursul transportului, este suportat de cumparator. In cazul marfurilor
care circula pe mare, vanzarea marfurilor care se afla in calatorie pe mare este supusa
conditiei sosirii in buna stare a vasului. In lipsa unei individualizari a vasului, aceasta
regula nu este aplicabila. Se observa ca, in cazul marfurilor care se transporta pe mare,
vanzarea este un contract incheiat sub conditia suspensiva a sosirii vasului la destinatie.
Vanzatorul este inca proprietar al marfii si suporta riscul pieirii fortuite a marfii, cata
41
Pentru amanunte, a se vedea T. Popescu, Dreptul comertului international, ed. 2, Bucuresti, 1983, p. 228. Dupa alte
opnii, simpla referire facuta intr-un contract la clauzele Incoterms nu clarifica momentul cand cumparatorul dobandeste
dreptul de proprietate asupra marfii, ci numai momentul la care riscul marfii trece de la vanzator la cumparator. In acest
sens, a se vedea: O. Capatana, Br. Stefanescu, Tratat de drept al comertului international, vol. 2, Bucuresti, 1987, p. 160-
165. Conform acestei opinii, in lipsa unei clauze explicite in contract referitor la dreptul de proprietate asupra marfii,
simpla trimitere la termeni din uzantele comerciale unificate nu suplineste aceasta lacuna.
vreme aceasta se afla in curs de transport pe mare. In consecinta, el nu va avea dreptul
la pretul marfii, dar nici nu va fi obligat sa plateasca despagubiri cumparatorului.
Regulile de mai sus pot fi inlaturate prin stipularea in contract a clauzelor c.i.f. sau
f.o.b42.
Toate aceste vanzari in care partile amana momentul transferului dreptului de
proprietate si al rsicului pierii fortuite a bunului de la vanzator la cumparator reprezinta
un volum covarsitor ca procent in totalul vanzarilor comerciale. In cazul tuturor acestor
vanzari „principiul” consensualismului este irelavant.

15. Vanzarea este prototipul contractelor translative de proprietate sau de alte drepturi
reale. Asa cum rezulta din art. 1651 Cciv, in lipsa de norme speciale aplicabile unui
contract care tinde la transferul dreptului de proprietate sau al altor drepturi reale, se
aplica regulile relative la vanzare. In aceasta categorie intra foarte multe acte juridice
translative de proprietate sau de alte drepturi reale care sunt in totalitate sau in parte
nenumite din perspectiva transferului drepturilor. In aceasta categorie intra, cu
certitudine, aportul de bunuri in societatile comerciale (bunul aportat devine
proprietatea societatii, asociatul primind in schimb parti sociale sau actiuni), asigurarea
de bunuri (epava sau ramasitele bunului distrus sau avariat trece in proprietatea
asiguratorului dupa plata asigurarii), antrepriza (proprietatea edificiului trece la
beneficiar fie in baza receptiei finale, fie in baza unor receptii partiale), furnizarea,
reportul, grupul de contracte, tranzactiile care se fac pe bursele de marfuri sau la bursele
de valori, contractele nenumite care tind la transferul unor drepturi reale, inclusiv
instrumentele financiare derivate care impacheteaza, securitizeaza si circularizeaza
creantele insotite de ipoteci sau de fractiuni ale acestora etc. Regula supletiva relativa la
efectul translativ se aplica in cazul unor contracte care, desi nu tind la transferul
dreptului de proprietate sau al unui alt drept real, contin, totusi, optiunea uneia dintre
parti de a dobandi dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra unui bun sau a unei
valori. Spre exemplu, in contractul de leasing financiar, una dintre optiunile
utilizatorului este ca, la finalul perioadei de inchiriere, utilizatorul sa cumpere bunul la
valoarea reziduala sau, in cazul operatiunii de lease-back, sa rascumpere bunul de la
finantator, la valoarea reziduala. Un contract de inchiriere obisnuit poate sa creeze, de la
debitul perioadei de inchiriere sau in cursul acesteia, un drept de preemptiune, care
transforma inchirierea in vanzare. Un contract de imprumut poate sa prevada optiunea
pentru creditor de transforma obligatia de rambursare si de plata a dobanzilor in
obligatia debitorului de a emite noi actiuni si de a le remite creditorului (operatiunea
este denumita, in jargonul corporatist, credit-mezanin). In fine, obligatiunile pot fi
convertite, la scadenta sau inainte de intervenirea acesteia, in actiuni noi, care
majoreaza capitalul societatii emitente a obligatiunilor initiale. In toate aceste situatii, se
aplica regulile supletive relative la efectul translativ al vanzarii.

42
C.i.f. – cost, insurance, freight: vanzatorul se obliga sa incheie contractul de transport, sa incarce pe vas si sa asigure
marfa si sa plateasca navlul; riscurile trec asupra cumparatorului in momentul ajungerii marfii la destinatie. F.o.b. - free on
board: vanzatorul se obliga doar la aducerea marfii in portul de imbarcare si la trecerea acesteia peste bordul navei.
Transportul in sine se realizeaza pe riscul si cheltuiala cumparatorului.
16. Vanzatorul este obligat sa predea cumparatorului bunul vandut. Predarea bunului nu
se confunda cu stramutarea proprietatii. Prin predare, cumparatorul intra in posesia
bunului, avand dreptul de a-l folosi conform destinatiei sale (ori dupa cum va crede de
cuvinta). Cumparatorul de buna credinta caruia i s-a predat bunul va avea dreptul de a
culege fructele bunului mobil inca din momentul predarii, intrucat posesia de buna
credinta a bunului mobil valoreaza proprietate. In cazul bunurilor imobile, acest drept
este generat de o clauza speciala in contract care deroga de la regula conform carei
fructele se cuvin cumparatorului doar de la data dobandirii dreptului de proprietate
asupra imobilului.
Predarea bunului inseamna punerea bunului la dispozitia cumparatorului, precum si a
tuturor celor necesare pentru exercitarea libera si neingradita a posesiei. Asadar,
predarea bunului nu inseamna o simpla remitere materiala, ci si asigurarea de catre
vanzator a unei posesii utile a bunului de catre cumparator. Necesitatea asigurarii
posesiei utile rezulta si din obligatia de punere la dispozitie a accesoriilor bunului si a
tot ceea ce este destinat folosintei sale perpetue. Spre exemplu, posesia utila a unui
imobil cu destinatia rezidentiala sau comerciala inseamna si racordul la utilitati, iar
posesia utila a unui bun de folosinta indelungata inseamna si accesoriile cu care bunul
poate fi conectat la reteaua electrica sau la alte retele de utilitati si, desigur,
instructiunile de utilizare. Odata cu predarea bunului se remit cumparatorului si titlurile
si documentele privitoare la proprietate sau la folosinta.
Bunurile de gen se predau cumparatorului dupa individualizare. Conform art. 1686
Cciv, predarea bunurilor de gen se face chiar daca lotul din care faceau parte bunurile a
pierit in intregime, cu exceptia cazului in care lotul pierit fusese anume prevazut in
contract. Asadar, vanzatorul nu este liberat de obligatia de predare a bunurilor de gen
pentru cazul pieirii fortuite a lotului din care faceau parte aceste bunuri, exceptand cazul
in care lotul respectiv era prevazut expres in contract (de exemplu, recolta sau productia
de vin dintr-un anumit an, lotul de masini din productia de serie limitata sau pre-
comandata de cumparator, numarul limitat de bunuri personalizate sau ratasate unui
anumit eveniment etc.).
Predarea imobilului vandut presupune punerea acestuia la dispozitia cumparatorului
„liber” de orice bunuri ale vanzatorului care ar ocupa imobilul.
Predarea bunului mobil vandut presupune remiterea sa materiala (traditiune) sau
remiterea sa simbolica, adica prin predarea titlurilor reprezentative, a documentelor sau
a lucrurilor (spre exemplu, o cheie sau un cod de acces) care permit preluarea de catre
cumparator a bunului in orice moment.
Predarea bunurilor mobile se face la locul situarii lor in momentul perfectarii vanzarii.
Regula, supletiva, poate fi inlaturata prin conventia partilor. Daca nu exista o conventie
sau o clauza expresa relativa la locul predarii, regulile relative la locul predarii
bunurilor mobile pot rezulta din uzante. Daca aceste uzante sunt incorporate in contract,
regula predarii bunului la locul unde se situa in momentul perfectarii conventiei este
inlaturata prin insasi conventia partilor.
Bunul este predat cumparatorului in starea in care se afla la momentul incheierii
contractului (art. 1690 alin.1 Cciv). Regula enuntata are utilitate in situatiile, frecvente
in dreptul comercial, in care vanzatorul nu preda cumparatorului imediat bunurile
vandute, ci la un termen oarecare, ceea ce ridica problema conservarii bunurilor in
starea lor de la momentul incheierii contractului.
In corelatie cu aceasta obligatie a vanzatorului, cumparatorul are obligatia de a verifica
starea bunului si, daca exista vicii aparente ale acestuia, inclusiv sub raportul
compatibilitatii starii bunurilor din momentul predarii efective cu starea lor din
momentul incheierii contractului, trebuie sa le notifice vanzatorului fara intarziere, sub
sanctiunea pierderii dreptului de a-l trage la raspundere pentru astfel de vicii. De altfel,
daca aceasta notificare nu se face (sau se face cu intarziere), se considera ca vanzatorul
si-a executat obligatia de predare.
In dreptul comercial, mai ales in situatiile foarte frecvente in care marfurile circula de
pe o piata pe alta prin intermediul carausului, in chestiunea lipsei de reactie sau a
reactiei intarziate a cumparatorului fata de viciile aparente ale bunurilor cumparate
trebuie sa se tina cont de faptul ca predarea nu se face direct, ci numai prin intermediul
carausului, precum si de faptul ca transporturile pot fi deficitare, cu consecinta fie a
imposibilitatii sau a intarzierii livrarii la destinatie, fie a livrarii unor bunuri deteriorate
sau a unor loturi incomplete. O procedura de constatare a starii bunurilor ajunse la
destinatie este prevazuta, la art. 1979 Cciv, in favoarea destinatarului transportului
(cumparatorul bunurilor transportate), care are dreptul sa constatate, pe cheltuiala sa,
identitatea, cantitatea si starea bunurilor transportate, eventualele vicii ale marfii
determinate de un transport deficitar fiind puse in sarcina transportatorului. In mod
evident, viciile aparente de care s-ar putea face culpabil vanzatorul (expeditor) pot fi
constatate concomitent cu cele cauzate de transportator, dar perioada de analiza va fi
mai indelungata, mai ales ca destinatarului (cumparator) ii este permisa o procedura
judiciara urgenta de constatare a viciilor marfii cauzate de transportul deficitatar. De
asemenea, unele marfuri au o tehnicitate deosebita ori, dupa caz, sunt in volume si
cantitati foarte mari, care presupun timp si alocare de resurse pentru descarcarea din
mijloacele de transport si pentru vamuire.
In cazul in care cumparatorul este un consumator, momentul notificarii viciilor aparente
este amanat in functie de termenele de reflectie sau de reactie pe care le reglementeaza
legislatia protectiei consumatorilor, in special cea referitoare la raspunderea pentru
produse (Legea nr.240/2004).
Obligatia de a notifica neintarziat viciile aparente ale bunului nu exista daca deficientele
bunului au, de fapt, conotatia unor vicii ascunse. Cumparatorul nu are obligatia de a
cauta viciile ascunse (ceea ce ar nega finalitatea vanzarii, adica linistita si utila posesie
a bunurilor vandute), ci de a verifica, la nivel superficial, conformitatea starii bunului
din momentul predarii cu cea din momentul incheierii contractului.
In cazul in care are obiectii privitoare la calitatea sau starea bunului, cumparatorul va
putea cere instantei sa numeasca de urgenta un expert care sa constate cele sesizate de
cumparator. Instanta va putea dispune, cu titlu conservatoriu, sechestrarea sau
depozitarea bunului. In caz de paguba imineta, instanta va putea dispune, de urgenta,
chiar vanzarea bunului pe cheltuiala proprietarului.
Dispozitiile relative la notificarea viciilor aparente si la numirea expertului ori la luarea
masurilor conservatorii pentru cazul in care exista constestatie a cumparatorului privind
starea si calitatea bunului (art.1690-1691 Cciv) sunt incomplete. Nu rezulta din aceste
reguli legale care este tinta cumparatorului si care este conduita asteptata de la vanzator.
In mod normal si rezonabil, vanzatorul ar trebui sa fie obligat, dupa caz, sa inlature
viciile sau sa predea alte bunuri de acelasi fel, insa lipsit de vicii, sa restituie o parte din
pret (sau intregul pret, in functie de ponderea valorica a bunurilor neconforme) ori sa
suporte consecintele rezolutiunii contractului, dupa regulile aplicabile pentru viciile
ascunse.
In cazul unei vanzari afectate de un termen de plata a pretului, vanzatorul poate, in
virtutea art. 1694 Cciv, sa suspende obligatia de predare a bunului, refuzand predarea
daca, intre timp, cumparatorul a devenit insolvabil sau a diminuat garantiile acordate
vanzatorului. Acesta este un caz special de exceptie de neexecutare, care presupune ca
vanzatorul este pregatit sa livreze sau sa predea bunul, insa cumparatorul, beneficiar al
unui termen de plata, ajungand in stare de insolvabilitate sau diminuand garantiile
acordate vanzatorului, nu va mai fi in masura sa isi execute, la termen, obligatia de plata
a pretului. Acest drept special al vanzatorului isi are corespondentul in dispozitiile
relative la contra-ordin, din materia contractului de transport. Conform art. 1973 Cciv,
expeditorul (vanzatorul) are dreptul de dispozitie ulterioara asupra modului in care se
deruleaza transportul, putand sa retraga bunul de la transport ori sa amane predarea
acestuia catre caraus, sa suspende transportul, sa schimbe locul de destinatie sau, dupa
caz, sa dispuna inapoierea marfii, totul pe cheltuiala sa. Motivatia unei astfel de decizii
unilaterale a expeditorului (vanzator) este chiar situatia precara a cumparatorului
(destinatar) la care se refera art. 1694 Cciv. Cumparatorul poate acorda, totusi, alte
garantii de plata a pretului, caz in care se va reactiva obligatia vanzatorului de predare a
bunului. Pe de alta parte, in cazul in care cumparatorul a achitat in avans pretul, in mod
evident vanzatorul nu va mai avea dreptul sa refuze predarea bunului, intrucat si-a atins
emolumentul urmarit prin incheierea contractului de vanzare. Procedura insolventei in
care s-ar putea afla cumparatorul inainte de plata pretului si predarea bunurilor poate fi
serios afectata de aceasta exceptie de neexecutare speciala pusa la dispozitia
vanzatorului, intrucat bunurile vandute si inca nepredate si neachitate pot fi esentiale
pentru continuarea activitatii cumparatorului pus sub protectia tribunalului (poate fi
vorba, de exemplu, de utilaje, de componente ale unui obiectiv de investitie sau de
materii prime fara de care activitatea nu ar mai fi posibila). Intrucat obligatia de plata a
pretului s-a nascut la un moment anterior deschiderii procedurii (chiar daca scadenta sa
intervine dupa aceasta data), o astfel de obligatie nu mai poate fi executata cu titlu de
datorie curenta in procedura insolventei, ci numai prin inscrierea la masa credala, ca
urmare a unui program de plati in procedura reorganizarii sau a unei distributii in
procedura de faliment. De aceea, vanzatorul va avea interes sa refuze predarea, iar acest
refuz poate fi evitat doar daca, la solicitarea administratorului judiciar, comitetul
creditorilor vor fi fost de acord sa efectueaza cu prioritate plata pretului sau, dupa caz,
sa constituie garantii suplimentare in favoarea vanzatorului, care sa ii asigure prioritate
fata de alti creditori.
17. Obligatia de garantie contra evictiunii este, asa cum rezulta din art. 1695 alin.1
Cciv, un efect automat al vanzarii, in virtutea caruia vanzatorul este obligat sa ii asigure
cumparatorului o „stapanire netulburata” a bunului vandut.
Evictiunea inseamna pierderea totala sau partiala a proprietatii ori tulburarea folosintei
bunului cumparat, ca urmare a exercitarii de catre un tert a unui drept asupra aceluiasi
bun sau ca urmare a faptei proprii a vanzatorului.
Intinderea obligatiei vanzatorului este diferita dupa cum evictiunea provine din conduita
unui tert sau din fapta proprie a vanzatorului. In prima situatie, vanzatorul este tinut de
obligatia de garantie contra evictiunii numai daca tertul invoca un drept nascut anterior
datei vanzarii, necunoscut cumparatorului, in caz contrar jucand prezumtia ca si-a
asumat riscul dobandirii bunului, prezumtie in baza careia vanzatorul poate fi exonerat
de raspunderea pentru evictiune. In schimb, pentru fapte imputabile chiar vanzatorului
(de exemplu, vanzarea succesiva a aceluiasi bun catre mai multi cumparatori), acesta
este tinut de obligatia de garantie contra evictiunii chiar si atunci cand aceste fapte se
vor fi ivit ulterior vanzarii.
Evictiunea presupune o tulburare de drept a cumparatorului in exercitiul dreptului de
proprietate si al linistitei posesii a bunului. Tulburarile de fapt (cum ar fi tulburarea de
posesie) care ar proveni de la terti nu intra sub incidenta garantiei pentru evictiune,
putand fi obiectul unor actiuni posesorii sau petitorii care sunt la indemana
cumparatorului. De asemenea, evictiunea trebuie sa fie actuala sau iminenta, si nu doar
eventuala.
Efectele garantiei sunt diferite in functie de momentul aparitiei evictiunii. Pana la
aparitia evictiunii, vanzatorul are obligatia de se abtine de la fapte care ar tulbura linista
folosinta de catre cumparator a bunului. Dupa aparitia evictiunii, vanzatorul are
obligatia de a-l apara pe cumparator impotriva tertului. Spre exemplu, daca tertul
formuleaza o actiune in revendicare contra cumparatorului, vanzatorul are obligatia de a
interveni in proces in favoarea cumparatorului (acesta, la randul sau, trebuie sa il cheme
in garantie pe vanzator, sub sanctiunea pierderii drepturilor aferente garantiei contra
evictiunii).
Daca a fost deposedat de bun sau de o parte suficient de insemnata din bun incat, daca
ar fi cunoscut evictiunea, sa nu mai fi incheiat contractul, cumparatorul poate cere
rezolutiunea contractului, restituirea pretului si daune interese in completare. In
principiu, aceste daune interese cuprind cheltuielile vanzarii si ale procesului de
evictiune, pierderile suferite si beneficiile nerealizate ca urmare a evictiunii, precum si
costul imbunatatirilor efectuate de cumparator pana la momentul evictiunii.
Cumparatorul poate evita evictiunea, oferind tertului o suma de bani in compensarea
bunului sau, dupa caz, un bun se substitutie. In aceste cazuri, garantia contra evictiunii
va consta in acoperirea sumelor astfel cheltuite sau a valorii bunului dat tertului pentru
inlocuirea celui vandut.
Partile vanzarii pot conveni sa restranga sau, dimpotriva, sa extinda obligatia
vanzatorului de garantie pentru evictiune, dupa cum pot conveni si sa il exonereze pe
vanzator de aceasta obligatie. Obligatia de restituire a pretului, ca urmare a aparitiei
evictiunii, poate fi inlaturata doar in cazul in care cumparatorul si-a asumat, in mod
expres, riscul producerii evictiunii. Astfel de operatiuni sunt riscante din perspectiva
continuitatii afacerii si a protectiei tertilor care ar putea dobandi drepturi asupra
bunurilor astfel tranzactionate. In plus, evictiunea fiind o tulburare de drept a
proprietatii asupra bunului vandut, astfel de clauze apropie foarte mult vanzarea
propriu-zisa de vanzarea de drepturi litigioase, ceea ce impune precautii suplimentare
fata de potentialul de simulatie a vanzarii exersata de persoane care, in mod normal, nu
ar avea capacitatea speciala de folosinta in cesiunile de drepturi litigioase.

18. Daca obligatia de garantie contra evictiunii este menita a asigura cumparatorului o
folosinta linistita (netulburata) a bunului, obligatia de garantie contra viciilor ascunse
este menita a-i asigura o folosinta utila a bunului.
Vanzatorul raspunde, de principiu, pentru viciile ascunse si grave.
Sunt vicii ascunse acele deficiente ale bunului vandut care nu puteau fi descoperite de
cumparator, la data predarii, fara asistenta de specialitate. Acele deficiente pe care
cumparatorul le cunostea la incheierea contractului nu il indatoreaza pe vanzator. Daca
vanzarea se efectueaza in targuri de vechituri sau prin intermediul unor platforme online
dedicate comercializarii unor bunuri uzate sau invechite, ori daca bunurile cumparate
sunt „de ocazie”, se poate prezuma cunoasterea de catre cumparator a unor potentiale
deficiente ale bunurilor, dar raspunderea vanzatorului subzista daca viciile acelor bunuri
sunt neobisnuite si neasteptate. Viciile aparente, pe de alta parte, daca sunt reclamate
„fara intarziere” de cumparator in raport de momentul predarii, fac ca obligatia de
predare sa nu poata fi considerata executata de vanzator, ceea determina aplicabilitatea
regimului juridic al garantiei contra viciilor ascunse. Asa cum s-a aratat mai sus, aceasta
solutie nu rezulta in mod expres din art. 1690-1691 Cciv, dar este o consecinta logica a
descoperirii si notificarii fara intarziere a viciilor bunului. Dupa o astfel de notificare,
distinctia intre cele doua categorii de vicii – aparente sau ascunse – nu mai prezinta
relevanta, astfel ca regulile de la garantia pentru viciile ascunse se pot aplica, prin
analogie, viciilor aparente.
Sunt vicii grave acele deficiente ale bunului vandut care il fac impropriu utilizarii
conform destinatiei sale sau care, dupa caz, ii micsoreaza utilitatea ori valoarea intr-o
asemenea masura incat cumparatorul, daca le-ar fi cunoscut, nu ar mai fi fost de acord
cu perfectarea vanzarii.
Regimul juridic al garantiei contra viciilor ascunse nu este aplicabil vanzarilor silite
(art.1707 alin.5 Cciv).
Garantia contra viciilor este o obligatie automata si abstracta a vanzatorului, fiind
independenta de culpa. Vanzatorul raspunde pentru viciile ascunse chiar si in caz de
forta majora43. Viciul ascuns atrage raspunderea vanzatorului pentru toate daunele
cauzate de bunul cu vicii sau cu defecte, o astfel de raspundere fiind mai sever apreciata
in cazul in care cumparatorul are calitatea de consumator44.
D. Chirica, op.cit., p. 369.
43

In legislatia protectiei consumatorilor o intreaga paleta de reglementari este dedicata raspunderii comerciantilor pentru
44

pagubele cauzate de produsele cu defecte. Pentru amanunte, a se vedea: Gh. Piperea, Protectia consumatorilor in
contractele comerciale, op.cit., p. 302 si urm. (cap. IV Raspunderea pentru produse).
Pentru a putea cere rezolutiunea vanzarii din motiv de vicii ascunse, cumparatorul care
nu are calitatea de profesionist trebuie sa le denunte vanzatorului, asa cum rezulta din
art. 1709 alin.1 Cciv, „intr-un termen rezonabil, stabilit potrivit imprejurarilor”. In cazul
in care cumparatorul este profesionist, acest termen este de doua zile lucratoare (art.
1709 alin.2 Cciv). Formulele legale alese sunt, in ambele ipoteze, nefericite. In timp ce
termenul denuntarii viciilor ascunse este imprecis (nu numai ca termenul deununtarii
trebuie sa fie rezobanil, dar el se si stabileste „potrivit imprejurarilor”, adica tinand cont
de o infinitate de variabile), sanctiunea care intervine in lipsa denuntarii in termen a
viciilor ascunse este foarte energica si severa : cumparatorul este decazut din dreptul de
a cere rezolutiunea. Pe de alta parte, in cazul in care cumparatorul este profesionist, iar
bunul vandut este un bun mobil corporal, termenul denuntarii viciilor ascunse este de
doua zile lucratoare, fara a se putea sti care este momentul de la care incepe sa curga
acest termen atat de scurt. Mult mai grav este ca nu se poate sti nici daca, in lipsa
denuntarii in termen a viciilor ascunse, cumparatorul profesionist va mai putea pretinde
vreunul dintre (sau toate) drepturile prevazute de art. 1710 Cciv in favoarea sa ca efecte
ale garantiei pentru vicii ascunse. Daca in ce-l priveste pe cumparatorul care nu are
calitatea de profesionist, asa cum s-a aratat deja, singurul drept pe care l-ar putea pierde
prin omisiunea deuntarii in termen a viciilor ascunse este dreptul de a cere rezolutiunea,
intr-o interpetare strict formalista a art. 1709 alin.2 Cciv s-ar putea sustine ca
profesionistul pierde prin decadere, in caz de omisiune de denuntare in termenul de
doua zile a viciilor ascunse, toate drepturile prevazute la art. 1710 Cciv si nu numai
dreptul de a cere rezolutiunea, intrucat el este avizat asupra consecintelor nedenuntarii
in termen a viciilor ascunse. Dar o astfel de interpretare ar fi contrara spiritului
reglementarii, precum si modelului acesteia, adica fostul art. 70 din Codul comercial,
text care, atunci cand pretindea cumparatorului – comerciant sa denunte viciile ascunse
in doua zile lucratoare, identifica drept unica sanctiune aplicabila decaderea din dreptul
de a cere desfiintarea contractului pentru vicii ascunse. In plus, art. 1709 Cciv nu
clarifica problema formei in care trebuie denuntate viciile ascunse. In lipsa unei norme
speciale care sa impuna o forma anume a manifestarii de vointa a cumparatorului care
denunta viciile ascunse ale bunului trebuie admis ca aceasta manifestare unilaterala de
vointa poate fi emisa in orice forma indubitabil demonstrabila.
Daca viciile ascunse apar gradual, termenele de denuntare incep sa curga de la data la
care cumparatorul „si-a dat seama” de gravitatea si intinderea viciilor.
Denuntarea viciilor ascunse intr-un termen foarte scurt reprezinta o aplicatie a vechiului
si anacronicului principiu din dreptul roman, caveat emptor (cumparatorul sa bage de
seama), o adevarata invitatie la frauda45 a vanzatorului in contractele in care acesta isi
impune modelul de contract si de afaceri. Practicile comerciale contemporane,
indiferent ca privesc consumatorii sau micii comercianti, sunt mult prea des afectate de
intentia de inselaciune si de exploatare a „oportunitatilor” oferite de naivitatea
(intamplatoare sau planificata) a cumparatorilor pentru a lasa totul pe seama atentiei si
priceperii prezumate ale cumparatorului. In cazul in care viciile sunt ascunse cu viclenie

45
A se vedea si G. Akerlof, R. Schiller, op.cit., p. 225-226.
(tainuite) de vanzator, acesta nu poate pretinde aplicarea normelor legale relative la
termenul denuntarii viciilor ascunse. Astfel de vicii ascunse pot fi denuntate oricand.
Intrucat, dupa momentul predarii bunurilor, riscurile trec la cumparator, viciile ivite
ulterior predarii nu mai incumba vanzatorului. Nu este vorba de vicii ascunse care
existau la momentul predarii, dar sunt descoperite ulterior, ci de vicii care apar ulterior.
Proba existentei acestor vicii la momentul predarii se poate dovedi foarte dificila, mai
ales in domeniul medicamentelor46.
Vanzatorul raspunde pentru viciile ascunse ale bunului vandut chiar si daca nu le-a
cunoscut. Prin contract insa, partile pot inlatura sau limita raspunderea vanzatorului
pentru viciile ascunse (prin intermediul asa-numitelor „clauzele de neraspundere”), dar
orice clauza care inlatura raspunderea pentru vicii a vanzatorului care cunostea sau
trebuia sa cunoasca existenta viciilor la data inceheierii vanzarii este reputata nula (art.
1708 Cciv).
Clauzele standard de neraspundere pentru viciile bunului, inserate in contractele de
adeziune ale comerciantilor, trebuie acceptate in mod expres, in scris, de cealalta parte,
in caz contrar ele fiind lipsite de efecte chiar daca ar fi vorba de un vanzator inocent din
punctul de vedere al perceptiei viciilor ascunse (art. 1204 Cciv). De altfel, din
perspectiva perspectiva legislatiei protectiei consumatorilor, astfel de clauze sunt
prohibite. Astfel, in conditiile Legii nr.240/2004 privind raspunderea comerciantilor
pentru produsele cu defecte, clauzele de neraspundere inserate in contractele
comerciantilor cu consumatorii sunt lovite de nulitate absoluta (art. 10 din Legea
nr.240/2004). Cu toate acestea, clauzele de neraspundere sunt omniprezente in
contractele comerciantilor cu consumatorii, ceea ce ridica o chestiune delicata de
ineficienta si chiar de ipocrizie a legii de protectie a partii slabe a contractelor de
vanzare, consumatorii47. Dintr-o alta perspectiva, clauzele de neraspundere pot fi
considerate abuzive, in conditiile art. 4 din Legea nr.193/2000 (intrucat sunt inserate in
contracte de adeziune si creeaza, cu rea-credinta, un dezechilibru semnificativ in dauna
consumatorilor), cu consecinta lipsirii lor de efecte in ce-i priveste pe consumatori (art.
6 din Legea nr.193/2000).
Daca viciile ascunse au fost denuntate in termen, iar o clauza valida de inlaturare a
obligatiei de garantie pentru vicii nu exista, cumparatorul poate obtine, dupa caz,
inlaturarea viciilor, pe cheltuiala vanzatorului (repararea bunului, in asa fel incat sa nu
mai prezinte vicii), inlocuirea bunului vandut cu un alt bun, fara vicii, reducerea
corespunzatoare a pretului sau chiar rezolutiunea contractului (art. 1710 alin.1 Cciv).
Daca vanzatorul cunostea viciile bunului vandut, el va putea fi obligat, in completarea
oricareia dintre masurile enuntate, si la plata de daune interese; daca, insa, vanzatorul
nu cunostea aceste vicii ascunse, el va fi obligat doar la restituirea, totala sau partiala,
dupa caz, a pretului si a cheltuielilor facute de cumprator cu prilejul vanzarii (art. 1712
Cciv). In alta ordine de idei, instanta, la cererea vanzatorului, tinand seama de gravitatea
viciilor si de scopul incheierii contractului, poate dispune alte masuri decat cea
solicitata de cumparator (art. 1710 alin.2 Cciv). O astfel de masura care contrazice
46
Pentru o solutie a CJUE in acest domeniu, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., p. 328-332.
47
Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., p.322-324.
cererea cumparatorului nu poate fi dispusa, totusi, decat in cazul in care instata constata
ca pretentiile cumparatorului sunt disproportionate in raport de reperele concrete ale
contractului.
Regimul juridic al garantiei pentru viciile ascunse este aplicabil si in cazul in care bunul
vandut nu corespunde calitatilor convenite de catre parti. Aceste calitati sunt cerinte ale
contractului fie in mod direct, ca urmare a negocierii sau a unor clauze speciale inserate
in contract, fie in mod indirect, ca urmare a cumpararii bunului dintr-un loc anume, de
pe un portal de vanzari anume sau de la un titular al unui anumit brand sau al unei
anumite denumiri de origine.
Garantia pentru buna functionare este o obligatie suplimentara a vanzatorului, care nu
inlatura si nici nu diminueaza garantia pentru vicii ascunse. In virtutea acestei obligatii
suplimentare de garantie, vanzatorul trebuie sa inlature defectiunea bunului in interiorul
termenului garantie, adica sa repare sau sa reconditioneze bunul pe cheltuiala sa. Daca
reparatia este imposibila sau durata acesteia este prea indelungata in raport de timpul
stabilit prin lege sau prin contract (in lipsa, acest termen este de maxim 15 zile), bunul
trebuie sa fie inlocuit. Daca nici inlocuirea nu este facut in timp util, atunci vanzatorul
trebuie sa restituie pretul, in schimbul inapoierii bunului.
Raspunderea pentru incalcarea garantiei de buna functionare a produselor este o tema
vasta a legislatiei protectiei comsumatorilor. Legea nr.240/2004 privind raspunderea
comerciantilor pentru produsele cu defecte stabileste, de exemplu, un termen de 3 ani de
la data la care consumatorul a cunoscut sau ar fi trebuit sa cunoasca paguba, defectul si
identitatea producatorului, dar nu mai tarziu de 10 ani de la data la care producatorul a
pus produsul in circulatie in care poatepretinde repararea pagubelor cauzate de
produsele cu defecte, inclusiv cele care rezulta din incalcarea garantiei de buna
functionare48.

19. Cumparatorul este obligat, in esenta, sa achite pretul vanzarii in termenul stipulat, sa
preia bunul de la vanzator sau de la caraus si sa suporte o parte a cheltuielilor vanzarii si
ale predarii bunului.
Plata pretului in bani este specifica vanzarii. Faptul ca partile s-ar intelege, ulterior
perfectarii vanzarii, ca obligatia cumparatorului sa fie stinsa prin remiterea unui bun
(darea in plata, conform art. 1492 Cciv) sau prin compensarea cu o creanta (cesiunea de
creanta in locul executarii, conform art. 1493 Cciv) care apartin cumparatorului nu
schimba natura contractului de vanzare.
De principiu, pretul se achita la locul situarii bunului si de indata ce proprietatea
bunului este transmisa de la vanzator la cumparator. Daca bunul se afla in curs de
transport, plata se face la locul care rezulta din uzate sau, in lipsa, la locul destinatiei
transportului. Evident, plata pretului poate fi amanata sau esalonata in raport de
momentul incheierii contractului. In acest caz, in lipsa de conventie contrara,
cumparatorul este tinut sa plateasca dobanzi asupra pretului (nivelul acestora fiind
limitat la dobanda legala, daca partile nu vor fi stabilit, prin clauza expresa, o alta

48
Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., p. 322.
dobanda). De regula, pentru evitarea consecintelor insolvabilitatii cumparatorului,
transferul dreptului de proprietate este amanat pana la achitarea integrala a pretului.
In cazul in care afla de existenta unei cauze de evictiune, cumparatorul este indreptatit
sa suspende plata pretului pana la incetarea tulburarii sau pana cand vanzatorul va fi
oferit o garantie corespunzatoare. Daca riscul de evictiune ii era cunoscut la momentul
incheierii vanzarii sau, dupa caz, contractul a prevazut plata pretului chiar si in caz de
tulburare, cumparatorul nu va putea suspenda plata pretului. Suspendarea platii pretului
se notifica vanzatorului, dar nu necesita interventia instantei. Desigur ca vanzatorul
poate contesta in instanta gestul cumparatorului. Admitand actiunea vanzatorului,
instanta il va putea obliga la plata pe cumparator, pe motiv ca nu exista temeri serioase
de evictiune. Daca exista un litigiu separat in legatura cu plata pretului, cumparatorul va
putea invoca in aparare temerea serioasa relativa la evictiune si dreptul de suspenda
plata pretului pentru acest motiv.
Cu titlu declarativ, art. 1723 Cciv arata ca vanzatorul beneficiaza de un priviliegiu, sau,
dupa caz, o ipoteca pentru garantarea platii pretului. O modalitate eficienta de garantare
a platii pretului este cea prevazuta de art. 1694 Cciv (mai sus enuntat), norma in virtutea
careia vanzatorul poate refuza sa predea bunul daca, in perioada de plata a pretului,
cumparatorul a devenit insolvabil sau a diminuat garantiile oferite vanzatorului. Dar art.
1723 Cciv are in vedere, mai degraba, situatia in care bunul a fost predat
cumparatorului, iar acesta nu a achitat, inca, pretul.
Vanzatorul beneficiaza, in astfel de situatie, de un privilegiu asupra bunului vandut, dar
acest privilegiu exista numai contra cumparatorului care a dobandit bunul mobil pentru
consum sau uz propriu, personal, si nu pentru „serviciul sau exploatarea unei
intreprinderi” (art.2339 alin.1 lit.a) Cciv). Asadar, acest gen de garantie poate fi
exercitat doar impotriva unui simplu particular sau impotriva unui profesionist care nu
utilizeaza bunul in serviciul sau exploatarea unei intreprinderi, dar nu si impotriva unui
comerciant. Din perspectiva principiului protectiei increderii in piata si a continuitatii
afacerilor, restrangerea privilegiului vanzatorului la contractele cu simplii particulari
sau cu acei profesionisti care nu contracteaza in exercitiul intreprinderii lor este cate se
poate de bizara. Privilegiul vanzatorului asupra bunului mobil vandut este opozabil
tertilor fara sa fie necesara inscrierea lor in registrele de publicitate si este preferat altor
creditori chiar daca drepturile acestora s-au nascut sau au fost inscrise mai inainte, dar
se stinge daca bunul a fost instrainat (de primul cumparator), a fost transformat sau a
pierit.
Vanzatorul bunului imobil beneficiaza, pentru incasarea pretului, de o ipoteca legala
asupra imobilului vandut (art. 2386 pct. 1 Cciv), indiferent de calitatea de profesionist
sau simplu particular a cumparatorului49. In doctrina s-a apreciat ca acest tip de ipoteca
legala (care nu este altceva decat fostul privilegiu special al vanzatorului, reglementat
de Codul civil de la 1864, in art. 1737 pct.1) exista doar daca vanzarea este construita ca
un contract in care pretul trebuie achitat la un anumit termen sau esalonat, in rate, dar

49
De aceeasi ipoteca legala beneficiaza si cel care a imprumutat o suma de bani pentru dobandirea unui imobil, pentru
restituirea imprumutului (art. 2386 pct. 3 Cciv).
nu si in cazul in care contractul prevede plata integrala a pretului 50. Potrivit
reglementarilor referitoare la cadastrul funciar (Legea nr.7/1996 si Ordinul ANCPI
nr.700/2014), dupa autentificarea vanzarii care prevede plata pretului la un termen
oarecare sau in rate, notarul trimite din oficiu la cartea funciara nu numai actul
translativ in vederea intabularii, ci si ipoteca legala, in vederea notarii 51. Cu conditia
inscrierii in cartea funciara, ipoteca legala are acelasi regim juridic ca si ipoteca
obisnuita, conventionala.
In cazul in care cumparatorul a intrat in insolventa inainte de plata integrala a pretului,
un drept de preferinta la distributia sumelor rezultate din valorificarea bunului vandut
poate fi recunoscut vanzatorului care, desi a predat bunului, nu a primit pretul acestuia,
dar numai daca respectivul drept de preferinta a fost inscris in registrele publice, pentru
opozabilitate fata de terti, inainte de deschiderea procedurii insolventei (art. 2346 Cciv
si art. 88 din Legea nr.85/2014).
In cazul in care pretul nu este achitat, vanzatorul are dreptul sa ceara fie executarea
silta, fie rezolutiunea vanzarii, in ambele cazuri putand solicita si daune – interese.
Cumparatorul unui bun mobil este de drept in intarziere daca, la scadenta, nu a platit
pretul si nu a preluat bunul52. In cazul in care acest bun este supus deteriorarii rapide sau
deselor fluctuatii de valoare, iar termenul preluarii a expirat, cumparatorul este de drept
in intarziere in privinta preluarii (si, in consecinta, suport riscul deprecierii sau al
fluctuatiilor valorice), chiar daca pretul a fost achitat (art. 1725 Cciv).
In cazul in care, in continuare, cumparatorul nu isi executa obligatia de preluare a
bunului mobil sau de plata pretului, vanzatorul poate depune bunul intr-un depozit, la
dispozitia si pe cheltuiala cumparatorului, sau poate sa il vanda, prin licitatie publica
sau la pretul curent. Daca pretul astfel obtinut este mai mic decat cel convenit la prima
vanzare, vanzatorul are dreptul de a solicita diferenta de la primul cumparator, precum
si daune - interese. Daca bunurile vandute sunt fungibile, iar obligatia de preluare sau
cea de plata a pretului nu au fost executate din cauza vanzatorului, cumparatorul are, la
randul sau, dreptul de a cumpara, pe cheltuiala vanzatorului si prin intermediul unei
persoane specializate, bunuri de acelasi gen. Diferentele in plus fata de pretul initial
convenit vor fi suportate (alaturi de eventuale daune - interese) de vanzatorul initial.
Aceste reguli, preluate din fostul Cod comercial, sunt reglementate sub denumirea de
„executarea directa”, de art.1726 Cciv.
§4. Desfiintarea si inghetarea efectelor vanzarii comerciale

50
A se vedea, pentru aceasta opinie, B. Visinoiu, Noul Cod civil. Comentariu pe articole, colectiv, Editura C H Beck,
Bucuresti, editia a 2-a, 2014, p. 2500, unde este citata o lucrare publicata sub imperiul fostului Cod civil, C. Hamangiu, I.
Rosetti-Balanescu, Al. Baicoianu, Tratat de drept civil roman, vol. II, p.691.
51
Interesant este ca Legea cadastrului nr.7/1996 continua sa se refere la privilegiu, in timp ce Codul civil se refera la ipoteca
legala. In practica, date fiind formalitatile birocratice, este foarte probabil ca, inclusiv dupa intrarea in vigoare a Codului
civil (1 octombrie 2011), sa fie inregistrate in cartea funciara privilegii, desi acestea au in prezent denumirea normativa de
ipoteci legale.
52
Textul legal citat foloseste expresia livresca si vetusta ‚nici nu a platit pretul, nici nu a preluat bunul”, ceea ce ar putea
sugera ca intentia poetului a fost aceea de a face din cele doua obligatii separate ale cumparatorului conditii cumulative ale
punerii sale in intarziere de drept.
20. Vanzarea poate fi desfiintata sau ineficientizata pentru mai multe motive, cum ar fi
nulitatea, rezolutiunea (sau rezilierea, pentru vanzarea cu plata in rate), inopozabilitatea
fata de terti a transferului dreptului de proprietate sau constatarea caracterului abuziv al
clauzelor relative la pret si la transferul dreptului de proprietate (admisibila doar daca
limbajul in care aceste clauze sunt exprimate nu este clar, usor inteligibil si lipsit de
echivoc). De asemenea, efectele contractului pot fi temporar inghetate in virtutea
exceptiei de neexecutare invocate de oricare dintre parti.
Nulitatea este o sanctiune a actului juridic civil care intervine pentru incalcarea
conditiilor sale de valabilitate, cauzele nulitatii fiind contemporane incheierii actului, in
timp ce rezolutiunea este o sanctiune care intervine pentru incalcarea unui contract
sinalagmatic valid, cauzele rezolutiunii fiind ulterioare incheierii contractului. Cele
doua caracteristici comune ale nulitatii si rezolutiunii sunt lipsirea de efecte a actului
juridic si retroactivitatea, adica repunerea partilor in situatia anterioara (exceptand
rezilierea, care are efecte doar pentru viitor).
Daca vanzarea nu este inregistrata in registrele de publicitate, opozabilitatea erga omens
a transferului dreptului de proprietate nu este asigurata si, in consecinta, efectul
caracteristic al vanzarii este incomplet.

21. Caracterul relativ al nulitatii este prezumat (art. 1252 Cciv). Asadar, nulitatea
relativa este regula, nulitatea absoluta (totala sau partiala) intervenind numai in cazurile
prevazute de lege. Dar nulitatea absoluta este atat expresa, cat si virtuala. Un indiciu al
nulitatii absolute virtuale este interesul public pe care il protejeaza norma juridica ce
instituie sanctiunea nulitatii (art. 1250 Cciv).
In materie de vanzare, nulitatea absoluta intervine, de regula, pentru incalcarea
incapacitatilor speciale de folosinta, a incapacitatilor de a vinde sau de a cumpara, a
cerintelor relative la obiectul sau pretul vanzarii si a formei cerute de lege pentru
valabilitatea transferului dreptului de propeitate. Caracterul nulitatii nu este, insa,
intotdeauna cert, normele din Codul civil relative la felul nulitatii si la categoria de
persoane carora le este permisa o actiune in nulitate sau in anulare fiind oscilante.
Chestiunea este preocupanta, intrucat nulitatea absoluta este imprescriptibila, actiunea
in constatarea nulitatii putand fi formulata de orice persoana interesata si chiar, din
oficiu, de instanta sesizata cu o alta pricina, in timp ce actiunea in anulare este
prescriptibila, putand fi formulata numai de partile contractului (cu conditia sa nu fie
vorba de partea care s-ar face vinovata de incalcarea conditiilor de valabilitate).
Conditiile relative la capacitatea de a vinde sau de a cumpara sunt sanctionate cu
nulitatea absoluta, dar actiunea nu poate fi formulata de partea care se face vinovata de
cauzarea nulitatii sau care cunostea motivele de nulitate, ci numai de partea inocenta.
Din dispozitiile Codului civil rezulta ca incalcarea conditiilor relative la obiectul
vanzarii si la pret determina anulabilitatea contractului, si nu nulitatea absoluta, ceea ce
inseamna ca actiunea in anulare este prescriptibila. Dar daca este asa, inseamna ca
prescriptia actiunii in anulare este aplicabila si in cazul unei vanzari comerciale care nu
isi epuizeaza efectele odata cu perfectarea contractului, ci reverbereaza pana la un
moment ulterior, care poate fi plasat dincolo de implinirea termenului de prescriptie.
Din acest punct de vedere se pune problema complicata a stabilirii momentului in care
incepe sa curga prescriptia actiunii in anulare pentru incalcarea conditiilor privitoare la
obiect si la pret (care sunt contemporane incheierii contractului) in cazul vanzarilor cu
plata in rate, al „vanzarilor” de servicii 53 sau al furnituri de utilitati. Daca se decide ca
actiunea in anulare pentru incalcarea conditiilor relative la obiect sau la pret se prescrie
intr-un termen care incepe sa curga de la data perfectarii contractului, inseamna ca
legiuitorul, atunci cand a fixat un regim juridic foarte strict al sanctiunilor pentru obiect
ilicit sau dezechilibrat ori pentru pret neserios sau indeterminabil a fost ipocrit, intrucat
prescriptia ar valida un contract nul, permitand vanzatorului sa incaseze fractiuni din
pret pe toata perioada contractului cu executie succesiva. De fapt, prescriptia ar trebui
sa inceapa sa curga de la data la care cumparatorul a cunoscut sau ar fi trebuit sa
cunoasca motivul de nulitate constand in deficientele grave ale modalitati de
(in)determinare a pretului sau in dezechilibrul semnificativ al contractului.
Conditiile relative la caracteristicile pretului nu determina invariabil nulitatea totala a
vanzarii, fiind permisa, asa cum s-a vazut mai sus, salvgardarea in mai multe modalitati
a contractului, prin apelul la normele supletive relative la pretul determinabil.
Nulitatea pentru pret excesiv, in conditiile art. 1665 Cciv, se poate dispune chiar si in
situatia in care cumparatorul este un consumator, intrucat o astfel de nulitate nu
intervine ca urmare a constatarii caracterului abuziv al clauzei relative la pret, ci ca
urmare a caracterului neserios al pretului.

22. Din jurisprudenta CJUE pronuntata in interpretarea legislatiei protectiei

consumatorilor rezulta ca pretul face parte din obiectul principal al contractului si, in
consecinta, clauza relativa la pret nu poate fi analizata sub aspectul caracterului sau
abuziv, cu conditia sa fie exprimata intr-un limbaj clar, inteligibil si lipsit de echivoc 54.
In sistemul Codului civil, daca pretul este „cel putin” determinabil, contractul poate fi
salvgardat, dar in legislatia protectiei consumatorilor o clauza care evoca in mod vag
sau echivoc pretul nu numai ca nu intra sub incidenta exceptiei de la analiza
caracterului abuziv, ci denota o evidenta incalcare a obligatiei de informare care
incumba vanzatorului, ceea ce este un serios indiciu al caracterului abuziv. In acelasi
sistem al Codului civil, „lipsa determinarii exprese a pretului” (aceasta este chiar
denumirea marginala a art. 1664 Cciv) nu antreneaza automat nulitatea contractului, ci
trimite partile la pretul obisnuit al vanzatorului sau la pretul mediu al bunului de pe
piata reglementata unde se tranzactioneaza. Din perspectiva legislatiei protectiei
consumatorilor, insa, o astfel de indeterminare a pretului nu numai ca readuce clauza
relativa la pret sub incidenta analizei privitoare la caracterul abuziv, intrucat introduce
in relatiile dintre parti imprecizia si echivocul, dar poate fi si motiv de nulitate absoluta
a clauzei sau chiar de nulitate absoluta a intregului contract, intrucat releva indubitabil o
53
In jurisprudenta CJUE s-a cristalizat opinia ca serviciile bancare au un pret si ca acesta face parte din obiectul principal al
contractului, motiv pentru care este inlaturata posibilitatea analizei caracterului abuziv al clauzei refertoare la pret, daca
este clara, usor inteligibila si lipsita de echivoc. De aici rezulta concluzia ca banca vinde credite si facilitati de creditare,
contractele respective devenind vanzari cu plata in rate.
54
A se vedea, cu titlu de exemplu, CJUE, cauza C-183/16 (speta Andriciuc contra Bancii Romanesti). Pentru amanunte
relative la caracterul clar, inteligibil si lipsit de echivoc care exprima pretul contractului, a se vedea Gh. Piperea, Protectia
consumatorilor in contractele comerciale, editura C H Beck, Bucuresti, 2018, p. 368 – 376.
incalcare a principiului formalismului informativ55. In aceste conditii, dezechilibrul
semnificativ creat de pretul prea mare in raport de valoarea reala a bunului determina
caracterul abuziv al clauzei relative la pret, care este lipsita de efect in ce-l priveste pe
cumparator sau care, dupa caz, poate determina nulitatea intregului contract (art.6-7 si
art. 14 din Legea clauzelor abuzive nr.193/2000).

23. In conditiile art. 1727 Cciv, vanzatorul poate cere restituirea bunului, daca acesta se
afla inca in posesia cumparatorului. Vanzarea la care se refera acest caz special de
rezolutiune a contractului este o vanzare fara termen de plata a pretului, cumparatorul
omitand sa efectueze plata. Rezolutiunea intervine de drept, fara punere in intarziere,
daca in cel mult 15 zile de la data predarii bunului, cumparatorul nu a efctuat plata
pretului. Consecintele pentru creditorii cumparatorului, altii decat vanzatorul bunului
neplati, sunt drastice, mai ales daca acel cumparator a intrat, intre timp, in insolventa.
Bunul iese din patrimoniul cumparatorului si, deci, de sub garantia comuna a
creditorilor, de indata ce au trecut cele 15 zile de la data predarii fara ca pretul sa fi fost
achitat.
Un alt caz de rezolutiune (desfiintare) de drept rezulta din imposibilitatea de executare a
contractului de catre oricare dintre parti (art. 1557 alin.1 Cciv). Daca, in schimb,
imposibilitatea de executare este temporara, oricare dintre partile vanzarii poate
suspenda obligatia proprie (obligatia de predare a bunului si, respectiv, obligatia de
plata a pretului) sau poate cere instantei desfiintarea prin rezolutiune a contractului.
Imposibilitatea fortuita de executare are si consecinta stingerii obligatiei imposibil de
executat si a obligatiei corelative, precum si consecinta exonerarii de raspundere pentru
neexecutare (art. 1634 Cciv), in functie de faptul ca debitorul a fost sau nu pus in
intarizere.

24. Exceptia de neexecutare prevazuta in prezent de art. 1556 Cciv este o ridicare la
rangul de generalitate a exceptiei de neexecutare reglementata in materie de vanzare-
cumparare de fostul art. 1332 din Codul civil de la 1864.
In materie de contracte sinalagmatice, debitorul unei obligatii se poate apara fata de
cererea creditorului de executare a obligatiei, daca acesta, la randul sau, are o obligatie
fata de debitor pe care nu si-o executa. Debitorul poate suspenda executarea propriei
obligatii pana cand creditorul isi va fi executat propria obligatie fata de debitor. Acest
tip de aparare este o consecinta a recripocitatii si a interdependentei obligatiilor partilor
in contractele sinalagmatice (caracterstici care rezulta chiar din definitia normativa a
acestui tip de contract, din art. 1171 Cciv). In contractele sinalagmatice, fiecare
obligatie constituie cauza obligatiei corelative a celeilalte parti, ceea ce implica
executarea lor concomitenta56.
Intrucat vanzarea este un adevarat prototip al contractelor sinalgmatice, este evident ca
exceptia de neexecutare poate fi invocata de ambele parti ale contractului de vanzare.

55
Pentru amanunte relative la acest principiu, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., p. 52-57 unde sunt citate doua solutii
jurisprudentiale esentiale ale CJUE in acest domeniu: speta Perenicova si speta Pohotovost.
56
C. Statescu, C. Barsan, op.cit., 86.
Desi, de regula, obligatiile reciproce trebuie sa fie exigibile pentru a putea fi ridicata
exceptia de neexecutare, vanzatorului i se permite, totusi, sa refuze predarea bunului,
daca, in termenul de plata a pretului, cumparatorul devine insolvabil sau reduce
garantiile de plata a pretului. De altfel, debitorul, in genere, poate fi decazut din
beneficiul termenului, in conditiile art. 1417 Cciv, ceea ce permite creditorului sa ridice
o exceptie „anticipata” de executare57.
Exceptia de neexecutare poate fi ridicata chiar si in cazul in care cealalta parte isi
executa doar partial propria obligatie, cu conditia ca aceasta ne-executare sa fie
suficient de importanta in economia contractului incat sa determine temerea ca
emolumentul acestuia nu se va mai fi realizat.
Exceptia de neeexcutare nu poate fi ridicata daca neexecutarea este cauzata chiar de
fapta celui interesat sa ridice exceptia, si nici in situatia in care partile au convenit ca
cele doua obligatii reciproce sa se execute intr-o anumita ordine, si nu simultan.
Exceptia de neexecutare nu implica desfiintarea contractului, ci numai inghetarea
efectelor sale.
Efectele exceptiei sunt automate si directe, nefiind necesare nici punerea in intarziere,
nici apelul la o instanta de judecata. Partea careia i se opune exceptia poate, totusi, sa
sesizeze instanta pentru a contesta legalitatea exceptiei si buna-credinta a autorului
exceptiei. De asemenea, exceptia de neexecutare va putea fi invocata, cu titlu de
aparare, intr-un proces in care creditorul cere executarea obligatiei.
In fine, o exceptie de neexecutare poate fi exercitata prin intermediul unei ordonante
presedintiale de inghetare a efectelor contractului care are caracter de titlu executoriu in
sine (de exemplu, o vanzare imobiliara, o finantare ipotecara sau o cesiune de creanta
incheiata in forma autentificata la notar), pentru a evita executarea silita.

Sectiunea II
Varietatile vanzarii comerciale

§1. Vanzarile de bunuri destinate consumului

57
Pentru aceasta formulare, a se vedea L. Pop, I.-F. Popa, S. I. Vidu, op.cit., p.275-276.
1. Legislatia protectiei consumatorilor impune un regim juridic derogatoriu de la dreptul
comun, aplicabil in toate situatiile in care vanzarile de bunuri sunt destinate
consumului.
Inainte de perfectarea vanzarii, comerciantul este obligat sa il informeze complet, corect
si precis pe consumator, in asa fel incat consumatorul sa poata face o alegere rationala,
in cunostinta de cauza. Consimtamantul consumatorului la vanzare se formeaza prin
aderarea fara rezerve la oferta comerciantului de a contracta, negocierea fiind, practic,
exclusa, intrucat comerciantul utilizeaza si impune un model tipizat de contract. De
aceea, singura modalitate de asigurare a unui consimtamant real si neviciat este
informarea prealabila, in faza pre-contractuala, a consumatorului. Un consimtamant
nereal, ratat sau viciat al consumatorului determina aparitia unor rebuturi contractuale.
Data fiind practica frecventa a marilor comercianti de a vinde in volume foarte mari pe
baza unor contracte tipizate, un rebut contractual este in mod logic multiplicat cu
numarul consumatorilor al caror consimtamat a fost falsificat, ratat sau viciat. Un rebut
contractual este un esec juridic, in sine, intrucat genereaza drepturi precare sau iluzorii
contra unui debitor-problema (care fie va contesta valabilitatea contractului, fie va
ajunge inevitabil in stare de supra-indatorare sau de insolvabilitate, deci va fi un debitor
- lipsa), costuri consecventiale precum si ratarea emolumentului contractual. Un numar
mare de rebuturi contractuale poate determina reducerea lichiditatii sau chiar
insolvabilitatea comerciantului. Din acest punct de vedere, informarea pre-contractuala
este nu numai un drept al consumatorului si o obligatie a comerciantului, ci si o masura
auto-protectiva pentru comerciant. Daca in dreptul comun poate fi o deductie ce rezulta
din dispozitiile cu caracter de principiu relative la buna credinta, la echitate si la
formarea consimtamantului, informarea co-contractantului in faza precontractuala este
expres prevazuta in legislatia protectiei consumatorilor ca obligatie a comerciantului.
Obligatia de informare este enuntata in mai multe Directive ale UE, fiind temeiul
deciziilor de interpretare ale CJUE. In dreptul intern, obligatia de informare a
consumatorului se regaseste in mai multe normative care fie privesc toate tipurile de
raporturi juridice ale comerciantilor cu consumatorii (in aceasta categorie se incadreaza
OG nr.21/1992 privind protectia consumatorilor, Codul consumului si OUG nr.34/2014
privind drepturile consumatorilor in contractele cu profesionistii), fie se refera la un
anumit tip de raporturi juridice intre comercianti si consumatori, cum a fi cele specifice
vanzarilor comerciale in care cumparatorii sunt consumatori (in aceasta categorie se
incadreaza OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piata).
Obligatia de informare a consumatorilor este caracterizata printr-un inalt grad de
formalism, consimtamantul la contractare nefiind valabil, iar vanzarea neavand efectele
obisnuite in lipsa unei forme scrise si a unui continut minimal al contractului 58.
Dispozitiile legale evocate stabilesc si o obligatie de avertizare asupra riscurilor pe care

Pentru amanunte in legatura cu obligatia de informare a consumatorilor si cu principiul formalismului informativ, a se

58

vedea Gh. Piperea, Protectia consumatorilor in contractele comerciale, editura CH Beck, Bucuresti, 2018, p.37-41,
precum si p.52-57.
le incumba semnarea si derularea contractelor comerciantilor cu consumatorii 59 si o
obligatie de consiliere a consumatorilor de catre comercianti60.
Omisiunea informarii, dezinformarea si fabricarea consimtamantului consumatorilor
sunt practici incorecte de vanzare care pot expune in mod individual contractele
rezultante unor actiuni in nulitate absoluta pentru cauza ilicita, pentru dol sau pentru
error in negotium (consumatorul are convingerea gresita ca a incheiat un alt contract
decat cel formal semnat) ori pentru error in corpore (consumatorul are convingerea
gresita ca a cumparat un lucru diferit de cel predat lui de vanzator). In plus,
comerciantul poate fi expus unor sanctiuni contraventionale sau chiar penale, precum si
unor actiuni in incetare, care pot afecta toate contractele care se fac expresia unor astfel
de practici comerciale incorecte, inclusiv contractele aflate in curs de derulare61.
Omisiunea informarii sau incalcarea obligatiei pre-contractuale de informare determina
clauze imprecise si ilizibile. Astfel de clauze, al caror continut sau a caror natura nu pot
fi influentate de consumator, intrucat sunt inserate in contracte de adeziune,
preformulate de comerciant, pot fi calificate ca abuzive, ceea ce determina lipsirea lor
de efecte in ceea ce-l priveste pe consumator. Clauza referitoare la pretul vanzarii, chiar
daca face parte din obiectul principal al contractului, poate fi analizata sub raportul
caracterului abuziv daca este exprimata intr-un limbaj echivoc, neclar sau neinteligibil.
Constatarea caracterului abuziv a unei clauze contractuale relative la pretul vanzarii
poate duce nu numai la lipsirea sa de efecte, cu consecinta aplicabilitatii regulilor
supletive relative la pretul determinabil in contractul de vanzare, ci si la nulitatea
intregului contract, in cazul in care contractul nu ar putea continua in lipsa pretului, iar
nulitatea ar fi o solutie favorabila consumatorului (art. 6-7 din Legea nr.193/2000
privind clauzele abuzive in contractele comerciantilor). De altfel, asa cum rezulta din
art. 71 din OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piata,
consumatorii pot refuza sa incheie contracte de vanzare care contin clauze abuzive. Din
generalitatea acestei formulari rezulta ca inclusiv clauza relativa la pretul vanzarii poate
fi un motiv de refuz al incheierii contractului, daca are caracter abuziv.
Raspunderea pentru produse, reglementata in principal de Legea nr.240/2004, nu
priveste valabilitatea contractului, ci executarea acestuia din perspectiva obligatiilor de
garantie care incumba vanzatorului. In contract pot fi prevazute obligatii specifice ale
vanzatorului pentru calitatea obiectului concret al vanzarii (produsul), precum si
obligatii generice pentru conformitatea acestuia (care privesc tipul produsului de serie
pus in vanzare si care rezulta, de altfel, si din lege). Clauzele de neraspundere, atat cele
care privesc obligatia de garantie pentru evictiune, cat si cele care privesc obligatia de
raspundere pentru vicii, sunt nule absolut daca sunt inserate in contracte incheiate de
comercianti cu consumatorii (art. 10 din Legea nr.240/2004). Raspunderea pentru
produse este, insa, o raspundere precumpanitor delictuala, temeiul acesteia stand in
legea speciala si in dispozitiile din Codul civil relative la raspunderea pentru lucruri, in
general.
59
Idem, p.60-72 (pentru riscul tehnic) si p.72-99 (pentru riscul economic).
60
Idem, p.100-105.
61
Pentru mai multe amanunte referitoare la aceste consecinte ale practicilor incorecte ale comerciantilor, a se vedea Gh.
Piperea, op.cit., p. 266-300.
2. Inainte de a se lansa in vanzari sau de a pune pe piata anumite produse, comerciantii
care se adreseaza publicului consumator au o serie de obligatii prealabile, in virtutea
carora sunt obligati sa solicite autoritatilor administrative autorizatii sau acorduri
prealabile. Lipsa acestor acte sau formalitati administrative poate afecta valabilitatea
concreta a vanzarilor (fara ca vanzatorul sa poata invoca nulitatea, intrucat ar insemna
sa se prevaleze de propria turpitudine pentru a crea o situatie defavorabila
cumparatorului) si, in plus, poate determina aplicabilitatea unor sanctiuni
contraventionale contra comerciantului, sanctiuni care nu numai ca ii pot afecta situatia
patrimoniala prin impunerea unor amenzi, dar pot duce si la suspendarea sau la
lichidarea afacerilor proprii.
Autorizarea functionarii comerciantilor este reglementata, la nivel generic, de Legea
nr.359/2004 a simplicarii formalitatilor de inregistrare in registrul comertului 62,
desfasurarea unor activitati comerciale neautorizate sau nedeclarate public (care
reprezinta ipostaze ale cometului ilicit) fiind sanctionata conform Legii nr.12/1990
privind protejarea populatiei impotriva unor activitati comerciale ilicite63. Desfasurarea
in locuri publice a vanzarilor comerciale este reglementata de OG nr.99/2000 privind
comercializarea produselor si serviciilor de piata 64, faptele care contravin autorizarii sau
care ocolesc conditiile de exercitare a activitatilor de comercializare de produse si
servicii de piata fiind sanctionate contraventional atat de Legea nr.12/1990, cat si de OG
nr.99/2000.
Legea nr.359/2004 stabileste principiul conform caruia comerciantii trebuie sa obtina
autorizarea functionarii inainte de a incepe comertul. Un comert derulat fara autorizatie
prealabila de functionare este ilicit65. Acest principiu se regaseste si in art. 5 alin.1 din
OG nr.99/2000, conform caruia orice exercitiu comercial se desfasoara numai de catre
comerciantii autorizati conform legii. Mai mult, pentru activitatea de comercializare a
produselor alimentare si pentru serviciul de alimentatie publica sunt necesare cunostinte
de specialitate si personal calificat (art. 5 alin.2 din OG nr.99/2000). Vanzarea de
produse si servicii de piata fara autorizare si comercializarea sau manipularea de
produse alimentare de catre comercianti fara cunostinte de specialitate si fara personal
calificat reprezinta forme de comert ilicit. Acest caracter ilicit al comertului este comun
62
Titlul complet este „Legea nr.359/2004 privind simplificarea formalitatilor la inregistrarea in registrul comertului a
persoanelor fizice, intreprinderilor individuale, intreprinderilor familiale si a persoanelor juridice, precum si la autorizarea
functionarii persoanelor juridice”. Legea a fost publicata in M. Of. nr. 839/2004 si modificata subtantial prin OUG
nr.75/2004.
63
Legea nr.12/1990 a fost republicata in M. Of. nr. 121/2014. In sistemul Legii nr.12/1990, constatarea contravențiilor și
aplicarea sancțiunilor (inclusiv al masurii confiscarii bunurilor sau valorilor ce provin din comertul ilicit) sunt in
competenta mai multor tipuri de functionari publici : funcționarii din aparatul de specialitate al primarului, organele
Direcției generale antifraudă fiscală, organele controlului financiar, personalul Poliției Române, al Jandarmeriei Române și
al Poliției de Frontieră Române, precum și de către inspectorii Autorității Naționale pentru Protecția Consumatorilor.
64
OG nr.99/2000 a fost republicata in M. Of. nr.603/2007. Ordonanta nu se aplica unor produse cum ar fi medicamentele,
produsele agricole comercializate direct de producatorii agricoli individuali precum si altor produse si servicii de piata
reglementate prin acte normative speciale. In aceasta ultima categorie ar putea intra produsele si serviciile bancare, cele de
asigurari, cele referitoare la piata de capital etc.
65
Faptul ca o persoana sau o entitate desfasoara un comert ilicit nu determina lipsa calitatii sale de comerciant. Dimpotriva,
pentru motive de protectie a tertilor, acestei persoane sau entitati trebuie sa i se atribuie calitatea de comerciant, cu titlu de
sanctiune pentru comertul sau ilicit.
atat situatiei in care entitatea vanzatoare nu avea de la inceput autorizare, cunostinte de
specialitate si personal calificat, cat si situatiei in care entitatea vanzatoare le-a pierdut
ulterior din orice motiv.
La nivel teoretic, autorizarea initiala a functionarii comerciantilor care vand produse sau
servicii publicului este in competenta unor autoritati implicate, cum ar fi cele din
domeniul sanatatii publice, al sigurantei alimentelor, al protectiei mediului si al
protectiei sociale. O astfel de autorizare ar trebui sa fie un prim pas in demersul de
asigurare a protectiei consumatorilor si a unui climat concurential normal. In mod
curios, insa, art. 5 din Legea nr.359/2004 privind „simplificarea” formalitatilor arata ca
prin autorizarea functionarii se intelege „asumarea de catre solicitant a responsabilitatii
privitoare la legalitatea desfasurarii activitatilor declarate”. Cu exceptia activitatilor
comerciale cu impact semnificativ asupra mediului, verificarea facuta de autoritatile
competente in vederea autorizarii functionarii este ulterioara, si nu prealabila inceperii
activitatii. Asadar, activitatea comerciala declarata poate incepe pe baza simplei
asumari a raspunderii comerciantului pentru legalitatea activitatii. In conditiile
generalizarii practicilor comerciale incorecte66 si ale recrudescentei daunelor provocate
de produsele cu defecte vandute de comercianti consumatorilor, aceasta asa-zisa
simplificare a formalitatilor, prezentata ca scop in sine, este o adevarata invitatie la
frauda, camufland scopul primordial al formalitatilor aferente autorizarii functionarii
(protectia consumatorilor si asigurarea unui climat concurential normal). O astfel de
decizie de politica economica este gresita si nociva pe termen mediu si lung. Este,
desigur, riscant pentru un comerciant sa isi asume responsabilitatea pentru legalitatea
desfasurarii unor activitati pe care le stie ilegitime, intrucat inexactitatile voite sau
minciunile intentionate continute in declaratie pot determina cercetarea penala a
declarantului pentru fals si uz de fals, dar a pune semnul egal intre autorizarea
functionarii (adica, o rezultanta pozitiva a unei serii de acte administrative emise si
asumate in urma unui intreg proces birocratic de catre autoritatile administrative
competente) si declaratia pe propria raspundere a solicitantului inseamna a-i permite
comerciantului o auto-premiere pentru buna purtare, legal recunoscuta, indiferent de
comportamentul sau real ulterior, si a-i preda anticipativ un cec in alb pentru practici
comerciale incorecte, cel putin pana la (prezumtivul) control al legalitatii activitatii
efectuat de autoritati. Este adevarat ca, dupa obtinerea certificatului de inmatriculare in
registrul comertului si a codului unic de inregistrare fiscala, autoritatile competente
prevazute la art. 172 alin.2 din Legea nr.359/2004 efectueaza (teoretic) verificari privind
legalitatea activitatilor comerciantului, la cererea oficiala a Biroului unic din cadrul
oficiului registrului comertului teritorial competent (si nu la cererea solicitantului). In
urma acestor potentiale verificari, daca nu sunt superficiale, se poate ajunge la
concluzia ca, de fapt, comerciantul nu indeplineste conditiile de legalitate a activitatii.
In aceasta situatie, intr-un prim pas, comerciantului i se pune in vedere sa remedieze
„neregularitatile”, intr-un termen stabilit oficial, de autoritatea competenta, pentru

66
Pentru a reliefa acest fenomen, doi laureati ai premiului Nobel pentru economie, George Akerlof si Robert Schiller si-au
intitulat o carte scrisa in co-autorat La pescuit de fraieri (Phising for Phools). Varianta in limba romana este publicata
recent, la Editura Publica, Bucuresti, 2017.
fiecare caz concret in parte (termen care poate fi prelungit la cererea solicitantului). In
cazul esecului acestui demers (care nu impiedica derularea in continuare a comertului
„autorizat” pe baza declaratiei pe proprie raspundere a comerciantului), autoritatile
competente notifica registrului comertului teritorial competent interzicerea desfasurarii
activitatii, masura care se va inregistra din oficiu in registru, in termen de trei zile de la
notificare (art. 173 din Legea nr.359/2004). Eventualele consecinte negative ale
comertului ilicit (retroactiv calificat ca atare) asupra consumatorilor si asupra
concurentei sau a mediului inconjurator, pot deveni ireversibile, fara ca raspunderea
„asumata” de comerciant la momentul cererii de autorizare a functionarii sa le poata
inlatura sau macar compensa67. Asadar, autorizarea prealabila a functionarii, teoretic
obligatorie inainte de inceperea oricarui comert si teoretic menita a proteja tertii de
consecintele unui comert ilicit, se transforma intr-o autorizare post-factum a
functionarii.

3. Ordonanta Guvernului nr. 99/2000 a fost emisa in scopul dezvoltarii retelei de

distributie a produselor si serviciilor de piata, in conditiile liberei concurente, ale
protectiei mediului si ale protectiei vietii, sanatatii, securitatii si a intereselor
consumatorilor. Pentru indeplinirea acestui scop, printre altele, OG nr.99/2000
stabileste principiul conform caruia comertul in zone publice este supus acordului
prealabil al autoritatilor administratiei locale, cu respectarea regulamentelor proprii ale
acestora si a planurilor de urbanism (art.6).
Cerinta acordului prealabil vizeaza indeosebi:
(i) vanzarile cu ridicata, adica acel tip de vanzari in cadrul carora comerciantii cumpara
produse in cantitati mari in scopul revanzarii acestora in cantitati mai mici altor
comercianti sau utilizatori profesionali si colectivi; in final, produsele vandute cu
ridicata ajung tot la consumatori, intrucat revanzarea in cantitati mai mici se face cu
intentia cumparatorilor profesionali de a revinde, la randul lor, pentru consum final; o
categorie aparte de vanzari cu ridicata, normativ definite de art. 4 lit.e) din OG
nr.99/2000, sunt vanzarile de tip cash and carry, adica vanzarile cu autoservire catre alti
comercianti inregistrati in baza de date a vanzatorului, in scopul revanzarii si/sau
prelucrarii, precum si al utilizarii acestora ca produse consumabile, pastrand regimul
67
In plus fata de aceste consideratii de ordin principial, in interpretarea si aplicarea regulilor relative la autorizarea sau
interdictia post-factum a functionarii comerciantilor, s-ar putea ridica si alte cateva chestiuni punctuale : (i) din textul
relativ la interzicerea activitatii comerciantului nu rezulta daca este vorba de orice activitate a comerciantului sau numai de
cele pentru care s-a stabilit in concret si punctual ca nu sunt indeplinite conditiile de legalitate; intrucat este vorba de o
interdictie, inseamna ca trebuie ca norma legala sa fie interpretata restrictiv si, deci, interdictia sa nu se extinda la intreaga
activitate a comerciantului, ci numai la cele efectiv vizate de verificarea efectuata de autoritati; daca, insa, rezultatul
verificarii indica nelegalitatea intregii activitati, atunci nu numai ca interdictia se va extinde la toate activitatile
comerciantului, dar afacerea, in sine, urmeaza a fi lichidata (daca forma de organizare a comerciantului este aceea de
persoana juridica, interzicerea activitatii echivaleaza cu imposibilitatea obiectului de activitate, ceea ce inseamna
dizolvarea persoanei juridice si, consecutiv, lichidarea); (ii) interdictia priveste numai activitatile declarate ale
comerciantului; cele nedeclarate, dar derulate de facto, in afara autorizatiei de functionare, sunt activitati comerciale ilicite,
supuse sanctiunilor prevazute de Legea nr.12/1990 privind protectia populatiei contra activitatilor comerciale ilicite; (iii)
restrangerea obligatiei de a solicita autorizatia de functionare la persoanele juridice (aspect ce rezulta cu evidenta chiar din
titlul Legii nr.359/2004) este nejustificata, intrucat micul comert, exercitat de persoane fizice autorizate, de intreprinderi
individuale sau de intreprinderi familiale poate fi tot atat de nocivi ca si comertul de mare anvergura si, in plus, mai greu de
depistat.
diferentiat de pret en gross/en detail68; vanzarile cu amanuntul (denumite, colocvial, si
vanzari de retail) sunt acel tip de vanzari in cadrul carora comerciantii vand produse, de
regula, direct consumatorilor, pentru uzul personal al acestora;
(ii) vanzarile cu amanuntul in volume foarte mari, adica vanzarile care se efectueaza
catre consumatorii finali in super-magazine, hiper-magazine, centre comerciale si
parcuri comerciale; super-magazinul este o structură de vânzare cu o suprafaţă între
1.000 si 2.500 mp, utilizată pentru comerţ specializat ori nespecializat, unde se vand
mărfuri alimentare şi/sau nealimentare, având drept caracteristici autoservirea şi plata
mărfurilor la casele de marcat amplasate la ieşire; hiper-magazinul este o structura de
vanzare cu suprafata de peste 2.500 mp, unde se vand aceleasi tipuri de produse ca si in
super – magazine, dar care, in plus, sunt organizate in asa fel incat sa orienteze afluxul
cumparatorilor de la intrare catre iesire (unde sunt amplasate casele de marcat); hiper-
magazinele au si un sector de alimentatie publica reprezentat prin una sau mai multe
sali de consumatie; teoretic (cel putin din perspectiva definitiei normative), hiper-
magazinele ar trebui sa se caracterizeze si prin amplasarea in zonele periferice ale
orasului, in centrele comerciale ori in parcurile comerciale; centrul comercial este o
structura de vanzare care contine unul sau mai multe hiper-magazine, magazine
multiple care functioneaza sub branduri proprii sau in franciza, facilitati de divertisment
si restaurante, toate utilizand o infrastructura si utilitati comune; in limbaj colocvial,
centrul comercial este un mall sau un shopping mall, care reuneste in aceeasi locatie
mai multe magazine cu branduri diferite, restaurante, locuri de joaca pentru copii,
cinematografe si alte facilitati de divertisment, toate organizate in asemenea maniera
incat sa concentreze interesul unui mare numar de potentiali consumatori, pe perioade
lungi ale zilei, atat in cursul saptamanii de lucru sau de scoala, cat si la finalul
saptamanii si in zilele de libere sau de sarbatori legale; centrul comercial creeaza, prin
aceasta aglomerare (cluster) un vad comercial pe care vanzatorii individuali nu l-ar
putea obtine in alte conditii; parcul comercial este un perimetru ce grupeaza doua sau
mai multe cladiri cu destinatia de structuri de vanzare cu suprafete medii ori mari, in
care se desfasoara activitati de comercializare cu amanuntul de produse, servicii de
piata si de alimentatie publica, ce utilizeaza o infrastructura comuna, inclusiv spatii de
parcare si de circulatie comune, precum si utilitati adecvate; un parc comercial contine
unul sau mai multe shopping mall – uri, precum si facilitati de divertisment separate,
spatii de parcare si infrastructura rutiera interioara comune;
(iii) comertul ambulant, adica vanzarile realizate prin trecere dintr-un loc in altul, in
rulote mobile, standuri mobile, chioscuri mobile sau in vehicule special amenajate.
Cerinta acordului prealabil poate privi si vanzarile la distanta care se efectueaza in
volume foarte mari, intrucat aceste volume presupun capacitati logistice (depozite,
antrepozite, mijloace si retele de transport, mesagerie si coletarie) de mari dimensiuni
68
In varianta in vigoare pana in 2014, in conditiile art. 1 lit.g) din Legea nr.12/1990,  cumpararea de marfuri sau produse in
scop de revanzare, de la unitatile de desfacere cu amanuntul, de alimentatie publica, cantine, unitati de turism si alte unitati
similare reprezenta contraventie sau chiar infractiune, in cazuri grave. Aceasta reglementare facea imposibila vanzarea de
tip cash and carry. In prezent, textul este abrogat. Pe de alta parte, definitia din legea romana a acestui tip de vanzare este
fundamental diferita de conceptul sau originar. Vanzarile de tip cash-and-carry sunt, de regula, vanzari cu amanuntul care
se efectueaza cu plata pe loc (si nu pe credit sau in rate) si cu obligatia pentru consumator de a-si asigura transportul
produselor (si nu cu livarea asigurata de vanzator).
amplasate in locuri publice. Vanzarea la distanta este acel tip de vanzare care se
desfasoara in lipsa prezentei fizice simultane a consumatorului si a comerciantului, in
urma unei oferte de vanzare adresate de comerciant consumatorului. In cazul vanzarilor
la distanta, in scopul incheierii contractului, comerciantul utilizeaza exclusiv tehnici de
comunicare la distanta.
In fine, cerinta acordului prealabil poate privi si vanzarea directa, care este similara cu
asa-numitul comert ambulant. Vanzarea directa poate fi, spre exemplu, o vanzare in
afara spatiilor comerciale obisnuite ale vanzatorului, adica o vanzare efectuata prin
vanzatori directi69 in timpul unei vizite efectuate fara o solicitare expresa a
consumatorului, fie la locuinta consumatorului, fie la locul de munca al consumatorului
sau in locul in care acesta se gaseste, chiar temporar, pentru motive de lucru, studiu sau
tratament (unde pot fi incheiate contracte si cu alte persoane prezente). Vanzarea directa
poate fi si o vanzare prin retele (multilevel marketing), in cadrul careia produsele si
serviciile sunt oferite consumatorilor prin intermediul unei retele de vanzatori directi
care primesc un comision atat pentru vanzarile proprii, cat si pentru vanzarile generate
de retelele de vanzatori directi pe care i-au recrutat personal. De asemenea, o vanzare
directa poate fi si o vanzare efectuata in locuri publice sau destinate publicului, in care
comerciantul prezinta prin vanzatori directi oferte pentru produsele sau serviciile pe
care le comercializeaza, in vederea acceptarii acesteia de catre consummator.
Acordul prealabil trebuie obtinut si in situatia modificarii sau extinderii structurilor de
vanzare, precum si in toate situatiile de transfer sau de mutare a structurilor de vanzare.
Acordul prealabil pentru exercitiul comertului in zonele publice se refuza daca comertul
ar contraveni planurilor generale de dezvoltare urbana si criteriilor de amplasare in
localitate a spatiilor comerciale sau a structurilor ambulante de comercializare, daca ar
aduce prejudicii estetice sau materiale cladirilor cu valoare arhitectonica deosebita sau
cu valoare de patrimoniu, daca s-ar utiliza spatii sau structuri improvizate sau daca s-ar
incalca oricare dintre obligatiile stabilitate in sarcina comerciantului prin OG
nr.99/2000. Daca acordul prealabil este refuzat, vanzarile efectuate in dispretul acestui
refuz reprezinta, de asemenea, comert ilicit. Capata aceasta calificare de comert ilicit si
vanzarile care privesc alte bunuri sau servicii decat cele cuprinse in autorizatia de
functionare sau in acordul prealabil al primariei. Conform art. 1 lit.b) din Legea
nr.12/1990, este interzisa vânzarea ambulantă a oricăror mărfuri în alte locuri decât cele
autorizate de primării, consilii județene sau prefecturi70.
Comertul ilicit se sanctioneaza contraventional, atat in conditiile Legii nr.12/1990
privind protejarea populatiei impotriva unor activitati comerciale ilicite, cat si in
conditiile OG nr.99/2000 privind comercializarea produselor si serviciilor de piata. In
temeiul din art. 3 din Legea nr.12/1990, odata cu constatarea si sanctionarea
contraventiei, bunurile care au servit sau au fost destinate sa serveasca unui comert
69
Comerciantii care efectueaza vanzari in afara spatiilor comerciale raspund civil fata de efectele activitatii vanzatorilor
directi, carora trebuie sa le elibereze legitimatii. Fie odata cu prezentarea ofertei, fie la cererea consumatorilor vizati de
oferta, vanzatorii directi trebuie sa se identifice cu aceste legitimatii. Acestea sunt retrase imediat ce detinatorii si-au
pierdut calitatea de vanzatori directi.
70
Asa cum rezulta din art. 1 lit.e) si lit.h) din Legea nr.12/1990 privind protejarea populatiei impotriva unor activitati
comerciale ilicite, un comert ilicit exercita si vanzatorul care pune in vanzare marfuri fara dovada provenientei, precum si
comerciantul care vinde preferential sau care refuza sa vanda, discriminand consumatorii.
ilicit, daca sunt ale comerciantului, precum si sumele de bani si bunurile dobandite prin
exerctiul comertului ilicit, se confisca71. In baza art. 78 din OG nr.99/2000, in caz de
„recidiva contraventionala”, adica in caz de repetare a faptelor contraventionale
constand in incalcarea conditiilor relative la autorizarea functionarii comerciantilor, se
poate dispune sanctiunea contraventionala complementara a suspendarii activitatii
comerciale pe o perioada de pana la 30 de zile, masura care poate fi luata chiar daca s-a
achitat amenda contraventionala72.

4. In decursul activitatii comerciale licite a comerciantului, politicile sale de vanzari,

promotiile si preturile reduse, precum si publicitatea comerciala sunt supuse unor avize,
acorduri sau aprobari prealabile ale administratiei publice locale. Aceste acte
administrative si formalitati sunt prevazute, la randul lor, sub sanctiunea nulitatii
contractului de vanzare privit individual (cu conditia ca, totusi, cel ce invoca nulitatea
sa nu fie vanzatorul, ci cumparatorul sau orice alta persoana interesata, in caz de
nulitate absoluta), precum si sub sanctiunea raspunderii contraventionale a
comerciantului culpabil. Regimul juridic al acestor acorduri, aprobari si avize este
reglementat, de asemenea, de OG nr.99/2000. Sanctiunile principale sau
complementare, precum si masurile de siguranta ce pot fi dispuse pentru faptele ori
comportamentele comerciale care contravin acestui regim juridic, sunt prevazute atat in
OG nr.99/2000, cat si in Legea nr.12/1990.

5. Pentru a-si spori atractivitatea unor produse si, deci, volumul de vanzari, unii
comercianti utilizeaza fie ideea de competie intre consumatori, fie anumite elemente de
aleatoriu care, teoretic, promit consumatorilor unele castiguri suplimentare fata de
emolumentul obisnuit al vanzarii. In principiu, aceste elemente de aleatoriu pot fi
prezente in asa-numitele loterii publicitare si in vanzarile cu prima. Dat fiind potentialul
de risc de practici comerciale incorecte, acest gen de vanzari sunt strict reglementate de
art. 41-56 din OG nr.99/2000.
Loteria publicitara tinde sa stimuleze in randul participantilor speranta unui castig prin
tragere la sorti. Nu sunt asimilate loteriei publicitare concursurile in cadrul carora
premiile sunt castigate exclusiv datorita abilitatii, cunostintelor si perspicacitatii
participantilor, castigatorul fiind desemnat in functie de valoarea prestatiei sale. Nu este
asimilata loteriei publicitare, fiind considerata practica comerciala permisa, alocarea de
premii in mod aleator, inainte de oferirea la vanzare a produselor/serviciilor si atribuirea
castigurilor la achizitionarea produselor/serviciilor, chiar daca intrarea in posesie a
premiilor are loc la o data ulterioara.

71
In varianta anterioara anului 2014 a acestui text, masura confiscarii privea marfurile comercializate fara autorizare,
sumele de bani sau lucrurile dobandite din savarsirea contraventie, veniturile obtinute de contravenient din comertul ilicit
precum si totalitatea incasarilor din vanzarea marfurilor a caror provenienta nu era dovedita (art. 4 din Legea nr.12/1990, in
varianta in vigoare intre anii 2008-2014. Aceasta masura se siguranta contraventionala deosebit de drastica este similara ca
intensitate cu masura de siguranta penala prevazuta de art. 112 Cpen (confiscarea speciala).
72
Aceeasi masura se poate aplica si in cazul repetarii faptelor contraventionale referitoare la autorizarea vanzarilor cu pret
redus. De asemenea, o astfel de masura se poate lua si pentru incalcarea in mod repetat a dispozitiilor legale privind linistea
si ordinea publica.
Ca practica de marketing, aceasta loterie publicitara este interzisa daca participantilor la
loterie (consumatorii propriu-zisi sau potentialii consumatori) li se impune in
contrapartida vreo cheltuiala directa sau indirecta, suplimentara achizitionarii
produsului/serviciului. Loteria publicitara trebuie sa aiba un regulament de desfasurare,
autentificat de un notar public inainte de inceperea propriu-zisa a loteriei si disponibil,
la cerere, oricarui participant, iar natura, numarul si valoarea castigurilor potentiale ale
participantilor la loterie trebuie precizate si facute publice intr-un mod clar si usor
inteligibil. Organizatorului loteriei publicitare este obligat, prin regulament, sa faca
public numele castigatorilor si castigurile acordate (cu exceptia cazurilor in care
prelucrarea datelor cu caracter personal ar fi interzisa). In vederea unei potentiale
verificari a corectei derulari a loteriei publicitare, regulamentul se comunica, la cerere,
ANPC (in caz de suspiciuni de frauda fiscala sau penala, regulamentul se comunica si
Ministerului de Finante sau Ministerului de Interne). Operatiunile de promovare a
vanzarilor prin intermediul loteriei publicitare pot fi verificate si de asociatiile
profesionale din domeniul publicitatii, din oficiu, sau la cererea unor persoane care se
considera induse in eroare de loteria publicitara. In conditiile Legii nr.363/2007 privind
practicile incorecte ale comerciantilor, asemenea verificari pot fi efectuate si de
asociatiile pentru protectia consumatorilor, care pot formula, fie direct in instanta, fie
prin intermediul unei cereri adesate ANPC, actiuni in incetarea loteriei publictare pe
motiv ca este practica inselatoare sau agresiva. Indiferent de variantele normative ale
practicilor incorecte ale comerciantilor, prevazute de art. 6-7 din Legea nr.363/2007, se
considera publicitate inselatoare faptul ca organizatorul unei loterii publicitare
sugereaza destinatarului, prin anuntul publicitar efectuat, ca a intrat in posesia marelui
premiu, desi tragerea la sorti pentru atribuirea castigurilor se va desfasura ulterior sau ca
intrat in posesia unui castig important, in realitate fiind insa vorba de un premiu de o
valoare minima sau de un premiu de consolare. Publicitatea inselatoare poate fi
sanctionata contraventional, atat de agentii aparatului tehnic specializat din cadrul
primariei, cat si de inspectorii ANPC. Sanctionarea contraventiei nu impiedica o actiune
in incetarea practicii inselatoare, promovata in conditiile Legii nr.363/2007. Savarsirea
repetata a faptelor de publicitate inselatoare prin loteriile publicitare poate determina
suspendarea pe termen de 30 de zile a activitatii comerciantului (art. 78 din OG
nr.99/2000).
Vanzarea cu prime este o vanzare care ofera consumatorului, cu titlu gratuit, imediat
sau la un anumit termen, prime sub forma unor produse/servicii identice sortimental cu
produsele/serviciile cumparate. Orice alt fel de premiere a cumparatorului este interzisa.
In plus, sunt interzise conditionarea vanzarii catre consumator a unui produs de
cumpararea unei cantitati impuse sau de cumpararea concomitenta a unui alt produs sau
serviciu si prestarea unui serviciu catre consumator, conditionata de prestarea altui
serviciu sau de cumpararea unui produs.

6. Vânzările cu preţ redus, desi pot avea justificari economice si juridice legitime, au si
un ridicat potential anticoncurential si, in acelasi timp, de manipulare a consumatorilor.
De aceea, astfel de vanzari neobisnuite sunt permise in limite foarte restrictive, fiind
precedate de o serie de formalitati administrative menite a publiciza acest tip de vanzari,
precum si motivatiile acestora.
Cand anunta o reducere de pret, orice comerciant este obligat sa o raporteze la un pret
de referinta practicat in acelasi spatiu de vanzare pentru produse sau servicii identice.
Pretul de referinta este cel mai scazut pret practicat in acelasi spatiu de vanzare in
perioada ultimelor 30 de zile, inainte de aplicarea pretului redus (art. 33 alin.1 lit.a) din
OG nr.99/2000). Daca reducerile anuntate de comerciant nu se raporteaza la pretul de
referinta, se poate pune problema nulitatii vanzarii pentru neseriozitatea pretului. Daca
nu corespund unei reale reduceri in raport de un pret de referinta, astfel de anunturi de
reduceri de pret pot fi calificate drept publicitate inselatoare, cu consecinta sanctionarii
contraventionale a comerciantului si a dispozitiei de incetare ce ar putea fi emisa de
autoritatile competente (art. 33 alin.1 lit.g) din OG nr.99/2000). In caz de repetare a
faptelor contraventionale, comerciantul poate fi supus sanctunii complementare a
suspendarii pe termen de 30 de zile a activitatii (art. 78 din OG nr.99/2000).
Reducerile de pret nu pot fi discriminatorii. Acestea trebuie sa se refere la toti
potentialii consumatori (cu exceptia anunturilor publicitare orale valabile in anumite
raioane si numai temporar – cum ar fi happy hour).
Sunt vanzari cu pret redus si vânzările promoţionale73, precum si vânzările produselor
destinate satisfacerii unor nevoi ocazionale ale consumatorului. Sunt, de asemenea,
vanzari cu preturi reduse, vânzările produselor care într-o perioadă de 3 luni de la
aprovizionare nu au fost vândute, vânzările accelerate ale produselor susceptibile de o
deteriorare rapidă sau a căror conservare nu mai poate fi asigurată până la limita
termenului de valabilitate, vânzarile unor produse la preţuri aliniate la cele legal
practicate de ceilalţi comercianţi din aceeaşi zonă comercială, pentru acelaşi produs,
determinate de mediul concurenţial, vânzarile produselor cu caracteristici identice, ale
căror preţuri de reaprovizionare s-au diminuat. Astfel de vanzari sunt justificate de
necesitatea evitarii unor pierderi conjuncturale, injuste. Dar vanzarile promotionale nu
pot fi efectuate in pierdere.
Vanzarile promotionale pot ascunde practici inselatoare ale comerciantilor. Unele astfel
de vanzari creeaza impresia unor reduceri importante de preturi. Altele disimuleaza
punerea in vanzare de produse ale promotiei anterioare, dar prezentate ca produse noi.
Paleta tehnicilor si mecanismelor de influentare a consumatorilor prin preturi asa-zis
promotionale este foarte vasta, permanent fiind inventate noi motive de a cumpara la
preturi „reduse”. După ce promotia sau evenimentul a trecut, devine evident că
produsele respective nu mai pot fi vândute în condiţii comerciale normale (exemplu:
vinzarile de cadouri de Craciun sau de Pasti, dupa ce au trecut aceste sarbatori), doar ca
marea majoritate a acestor vanzari raman ireversibile. Consumatorii isi pot intemeia
„nevoia” de a cumpara in entuziasmul asteptarii unui eveniment. Dupa consumarea
evenimentului devine, insa, greu sau chiar imposibil de gasit o valoare de intrebuintare
oarecare a produselor sau serviciilor cumparate cu atata entuziasm si nerabdare. Fie in
baza unor dispozitii legale, fie in baza unor practici ale comerciantilor cu un anumit

Nu sunt considerate vanzari promotionale actiunile de promovare efectuate de producatori si actiunile de lansare de
73

produse sau de servicii noi pe piata.

grad de notorietate, unele astfel de produse pot fi restituite sau macar inlocuite cu altele,
cu un minim de valoare de intrebuintare. Este cert insa ca o foarte mica fractiune din
masa mare de cumparatori entuziasti apeleaza la aceasta facilitate. Pur si simplu, pentru
marea masa a consumatorilor de produse de sezon sarbatoresc sau festiv eforturile
necesare nu se justifica pentru valori atat de putin importante in plan economic, la nivel
individual si, totusi, atat de importante la nivel emotional. In oceanul incasarilor
obtinute din volumul urias de vanzari, costul acestui gen de facilitati acordate
consumatorilor mult prea naivi in entuziasmul lor achizitor este o cantitate neglijabila.
Sumele implicate nici macar nu reprezinta resurse irosite fara rost caci, prin aceste
aparente facilitati, comerciantul isi cumpara o imagine pozitiva, de stalp al cetatii de
achizitori, de entitate care pune pret pe increderea smulsa consumatorilor, zi de zi si
promotie de promotie. Acesti „onesti” comercianti sunt foarte constienti de realitatea
statistic probata a numarului foarte redus de cumparatori care chiar apeleaza la
facilitatea restituirii pretului pentru bunuri inutile cumparate de Craciun sau de Pasti sau
a inlocuirii acestora cu bunuri utile si, in mod evident, nu ezita sa exploateaze o
asemenea oportunitate de castig.
Vânzările efectuate în magazine de fabrică sau in depozite de fabrică sunt vânzările din
producţia proprie, efectuate direct consumatorilor de către producători, aceştia
îndeplinind obligaţiile ce revin oricărui comerciant care desfăşoară comerţ cu
amănuntul. In astfel de situatii, nu se practica adaosuri comerciale, ceea ce inseamna
preturi mai reduse, favorabile consumatorilor, numai ca astfel de vanzari nu pot fi
generalizate, atat din motive de potentiala distorsionare a pietei, cat si din motive de
dicriminare a consumatorilor, care nu au toti acces facil la magazinul de fabrica (prin
definitie, situat intr-o singura locatie). De aceea, vanzarile de acest tip pot fi efectuate in
conditii stricte. Nu se poate vinde in acest fel decat de o parte din productie. Aceasta
fractie este, in plus, limitata la produsele care nu au fost vandute din cauza defectelor de
fabricatie, produsele care fac obiectul unor retururi din reteaua comerciala si produsele
care reprezinta stocul din productia sezonului anterior ramas nevandut. In fine,
consumatorii trebuie sa fie informati asupra acestor motivatii ale vanzarilor in magazine
de fabrica. Asadar, consumatorii trebuie sa fie constienti de faptul ca produsele sunt mai
slabe calitativ sau sunt vechi, datand din sezonul anterior.
Vânzarea de soldare este orice vânzare însoţită sau precedată de publicitate şi anunţată
sub denumirea "soldare/soldări/solduri" şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect
vânzarea accelerată a stocului de mărfuri sezoniere dintr-o structură de vânzare cu
amănuntul. Vanzarile de soldare se pot efectua numai in cursul a doua perioade pe an,
cu o durata de maxim 45 de zile fiecare, cu conditia ca produsele propuse pentru soldare
sa fie achitate furnizorului de catre comerciant cu cel putin 30 de zile inanitea date de
debut a perioadei de soldare si oferite spre vanzare in mod obsinuit inanitea acestei date.
Este interzis sa se anunte o vanzare de soldare pentru alte motive (art. 23-24 din OG
nr.99/2000). Practica ilegala a vanzarilor de soldare poate determina sanctionarea
contraventionala a comerciantului, inclusiv pentru incalcarea legislatiei concurentei sau
a protectiei consumatorilor.
Vânzarea de lichidare este orice vânzare precedată sau însoţită de publicitate şi anunţată
sub denumirea de "lichidare" şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea
accelerată a totalităţii sau numai a unei părţi din stocul de produse dintr-o structură de
vânzare cu amănuntul. Acest tip de vinzari sunt necesare sau utile la încetarea definitivă
a activităţii comerciantului, inclusiv în cazul schimbării proprietarului, chiriaşului,
locatarului sau mandatarului, după caz, care exploatează structura de vânzare, cu
excepţia cazurilor în care aceasta este vândută, cedată sau închiriată unei persoane
juridice administrate de vechiul proprietar (utilizator) sau în care acesta este acţionar, la
încetarea din proprie iniţiativă a activităţii comerciantului în structura de vânzare
respectivă sau ca urmare a anulării contractului de închiriere, locaţie sau mandat, în
baza unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive sau în baza unei hotărâri judecătoreşti
de evacuare silită, pentru întreruperea activităţii comerciale sezoniere pentru o perioadă
de cel puţin 5 luni după terminarea operaţiunilor de lichidare, in caz de schimbare a
profilului structurii de vânzare, de suspendare sau de înlocuire a unei activităţi
comerciale desfăşurate în acea structură, pentru modificarea condiţiilor de exploatare a
suprafeţei de vânzare, dacă lucrările de transformare şi amenajare depăşesc 30 de zile şi
sunt efectuate în interiorul acesteia, structura de vânzare fiind închisă în toată această
perioadă, sau modificarea condiţiilor de exercitare a activităţii în cazul încheierii ori
anulării unui contract de distribuţie având o clauză de aprovizionare exclusivă, pentru
vânzarea stocului de produse de către moştenitorii legali ai comerciantului defunct si, in
fine, pentru deteriorarea gravă, din cauza unor calamităţi sau acte de vandalism, a unei
părţi sau, după caz, a întregului stoc de produse, exclusiv cele alimentare. In orice alte
situatii, vanzarile de „lichidare” pot atrage suspiciuni de manipulare a pietei.
Vanzarile in pierdere sunt vanzari la preturi egale sau inferioare pretului de achizitie.
Sunt permise astfel de vanzari in pierdere daca pot fi calificate ca vanzari de lichidare
sau de soldare, ca vanzari in magazine sau depozite de fabrica sau ca vanzari
determinate de nevoile ocazionale ale consumatorilor (cand evenimentul a trecut si nu
mai exista interesul de a cumpara produsele dedicate eventimentului). In rest, vanzarile
in pierdere sunt interzise, intrucat pot fi tehnici ilicite de acaparare a unor piete. De
exemplu, avand un buget destinat acestui obiectiv, al cuceririi unei piete, un gigant al
retailului poate vinde in pierdere o perioada, in asa fel incat sa il determine pe concurent
sa isi reduca preturile curente pentru a le alinia preturilor practicate de comerciantul
agresiv. Astfel de preturi pot fi ruinatoare pentru concurent. Dupa neutralizarea
acestuia, comerciantul agresiv, care a practicat initial preturi in pierdere, poate reveni la
preturile normale sau poate chiar sa urce preturile la niveluri care sa le faca excesive,
intrucat nu mai are un concurent care sa il determine sa nu exagereze preturile. O
tehnica de vanzare ilicita (interzisa de art. 33 alin.1 lit.e) din OG nr.99/2000), poate sa
constea si in reducerea de pret pentru un produs sau serviciu prezentata ca o oferta
gratuita a unei parti din produs sau din serviciu. De exemplu, se vand mai multe
produse ca si cand ar fi unul singur sau ca si cand ar avea un pret unic („3 in 1”, „3 la
pret de 1”). Astfel de contracte de vanzare, la nivel individual, sunt nule, dar luate ca
ansamblu, sunt practici comerciale incorecte, care pot fi sanctionate atat de autoritatile
din domeniul concurentei (pentru dumping) cat si de autoritatile din domeniul protectiei
consumatorilor (pentru actiuni sau omisiuni inselatoare ori pentru practici agresive).
Autoritatile din domeniul concurentei pot impune amenzi in cuantumuri care pot atinge
10% din cifra de afaceri a comerciantului, ceea ce poate fi un motiv al disparitiei prin
faliment a comerciantului.
Daca vanzarile de lichidare sau de soldare se fac in pierdere, costul de achizitie este
deductibil din punct de vedere fiscal (art. 80 din OG nr.99/2000).

7. Pentru unele categorii de produse sau de servicii, in scopul asigurarii unui echilibru
intre obligatiile si drepturile partilor contractante si pentru a promova un mediu
concurential nornal, Guvernul poate stabili contracte – tip cu caracter obligatoriu (art.72
din OG nr.99/2000). Un astfel de contract – tip poate fi adoptat prin hotarire de guvern
in anumite domenii, in anumite perioade de tulburare a pietei, in legatura cu anumite
produse si cu anumiti comercianti. In plus, asa cum rezulta din art. 1 lit.j) din Legea
nr.12/1990, savarseste o contraventie comerciantul care depaseste plafoanele maximale
de adaos comercial (diferenta dintre costurile de achizitie si pretul marfurilor) stabilite
prin hotarire de guvern. Din aceasta formula legala rezulta concluzia ca astfel de
plafoane de adaos comercial pot fi stabilite prin acte administrative ale puterii
administrative. In alta ordine de idei, comerciantul care acumuleaza mărfuri de pe piața
internă în scopul creării unui deficit pe piață și al revânzării lor ulterioare sau al
suprimării concurenței loiale savarseste, de asemenea, o contraventie (art. 1 lit.i) din
Legea nr.12/1990), ceea ce inseamna ca un comerciant nu are voie sa speculeze penuria
de marfuri, mai ales cand este fabricata de el insusi. In mod evident, insa, Guvernul
trebuie sa isi dozeze interventia, in asa fel incat sa nu afecteze principiul libertatii
comertului prin astfel de masuri administrative (contractul-tip, plafoanele de adaosuri
comerciale si interventia asupra stocurilor private de marfa ale comerciantilor).

8. Vanzarea de produse destinate consumului este supusa si unor reguli speciale care se
regasesc in cuprinsul OUG nr.34/2014 privind drepturile consumatorilor in cadrul
contractelor incheiate cu profesionistii74, reguli care privesc forma si continutul minimal
al contractului, perioada de reflectie si dreptul de retragere al consumatorului, precum si
amanarea efectelor caracteristice ale vanzarii (stramutarea proprietatii si plata pretului)
pana la momentul predarii si receptiei efective a produsului.
Principiul formalismului informativ si obligativitatea continutului minimal al
contractelor de vanzare de produse destinate consumului, inclusiv al contractelor
incheiate la distanta sau in afara spatiilor comerciale, prevazute si in alte acte normative
din domeniul protectiei consumatorilor, rezulta si din art. 4-7 din OUG nr.34/2014.
Vanzarile care se efectuează cu regularitate zilnic și care sunt puse în execuție imediat,
în momentul în care sunt încheiate, nu sunt supuse acestor cerinte.
In schimb, vanzarile de produse destinate consumului ale caror efecte nu se epuizeaza
instantaneu, ci reverbereaza in timp, nu produc efecte asupra consumatorului inainte ca
acestuia sa ii fie furnizate, de catre vanzator, „în mod vizibil, lizibil și ușor de înțeles”, o
serie minimala de informatii referitoare la principalele caracteristici ale produselor,
74
Publicata in M. Of. nr. 427/2014.
identitatea vanzatorului (astfel stabilita incat sa-i permite consumatorului să ia rapid
legătura și să comunice în mod eficient cu acesta), prețul total al produselor, cu toate
taxele incluse sau modalitatea de calcul al prețului și, după caz, toate costurile
suplimentare de transport, de livrare sau taxele poștale, modalitățile de plată, livrare și
executare, data până la care profesionistul se angajează să livreze produsele sau să
presteze serviciile și politica profesionistului de soluționare a reclamațiilor, mențiunea
existenței unei garanții legale de conformitate pentru produse și a condițiile privind
serviciile postvânzare și garanțiile comerciale, durata de valabilitate a contractului
(pentru un contract pe durată nedeterminată ori pentru un contract care urmează să fie
prelungit în mod automat se precizeaza condițiile de încetare a contractului și
penalitățile aplicabile, dacă este cazul), despăgubirile aplicabile și procedura de
acordare a acestora în cazul nerespectării nivelurilor de calitate convenite și a celorlalte
clauze contractuale. Aceste dispozitii sunt aplicabile și contractelor de furnizare a apei,
a gazelor naturale sau a energiei electrice (atunci când acestea nu sunt puse în vânzare
într-un volum limitat sau cantitate fixă), a energiei termice sau a conținuturilor digitale
care nu sunt livrate pe un suport material.
Toate aceste informatii urmeaza a fi inserate in contract, constituind continutul minimal
al contractului.
Proba indeplinirii cerințelor în materie de informare este in sarcina vanzatorului.
Conditiile referitoare la informarea consumatorului sunt chiar mai stricte in privinta
contractelor incheiate la distanta sau in afara spatiilor comerciale (art.6-7 din OUG
nr.34/2014). In acest tip de contracte, consumatorul beneficiaza de o perioada de
reflectie si de un drept de retragere, inainte ca efectele vanzarii sa se instaleze.
Dreptul de retragere se poate exercita discretionar si liber de orice costuri pentru
consumator. Acest drept de retragere expira intr-un termen de 14 zile, care incepe sa
curga de la momente diferite, in functie de faptul ca vanzarea poarta asupra unui singur
produs (caz in care cele 14 zile curg de al data intrarii in posesia efectiva a produsului
de catre consumator) sau asupra unei serii de produse livrate separat (caz in care
termenul curge de la intrarea in posesia ultimului produs) ori a unui ansamblu (caz in
care termenul curge de la intrarea in posesia ultimei piese sau a ultimului produs din
lot). Intrarea in posesie poate insemna si preluarea produselor de catre transportator sau
de catre un tert, indicat de cumparator. Pe perioada de reflectie, contractul isi produce o
parte din efecte, ceea ce inseamna ca dreptul de retragere a consumatorului este o
conditie rezolutorie a contractului de vanzare. Daca intentioneaza sa se retraga din
contract, consumatorul este obligat sa anunte vanzatorul inainte de expirarea perioadei
de reflectie. Exercitarea dreptului de retragere pune capat contractului, ceea ce
inseamna ca eventualele efecte consumate ale acestuia se desfiinteaza retroactiv. Platile
efectuate de consumator sunt supuse repetitiunii, iar costurile implicate vor fi suportate
de vanzator. Produsele primite se ramburseaza, pe cheltuiala vanzatorului. Daca nu
exista clauze sau asumari unilaterale ale vanzatorului in legatura cu preluarea
produselor de la consumatorul care s-a retras din contract, consumatorul returnează
produsele sau le înmânează vanzatorului (ori unei persoane autorizate de acesta să
recepționeze produsele), fără întârziere nejustificată și în decurs de cel mult 14 zile de la
data la care consumatorul a comunicat vanzatorului decizia de retragere din contract.
Produsele de mici dimensiuni pot fi returnate si prin posta. Consumatorul este
responsabil doar în ceea ce privește diminuarea valorii produselor rezultată din
manipularea acestora. Consumatorul nu este responsabil pentru diminuarea valorii
produselor în cazul în care vanzatorul a omis să îl informeze cu privire la dreptul de
retragere. In cazul in care consumatorul a beneficiat de utilitati pana la exercitarea
dreptului de retragere, va achita vanzatorului o suma proportionala cu ceea ce s-a
consumat. Obligatia de plata, chiar si in acest gen de situatii, nu exista daca vanzarea
utilitatilor respective nu a fost solicitata (art. 23 din OUG nr.34/3014). In astfel de
cazuri, de altfel, consumatorul nici nu este obligat sa ofere un raspuns ofertei
vanzatorului. Mai mult chiar, oferta nesolicitata ar putea fi calificata drept pratica
agresiva si sanctionata ca atare in conditiile Legii nr.363/2007 privind practicile
incorecte ale comerciantilor.
Una dintre chestiunile cele mai complicate ale acestui gen de vanzari o reprezinta
efectul tacerii consumatorului care este destinatar al unei livrari de produse. Refuzul
expres al produsului semnifica retragerea din contract si lasarea acestuia fara efecte, dar
lipsa unei manifestari exprese de vointa a consumatorului in termenul legal de reflectie
(14 zile de la receptia produsului) este echivoca, neputand echivala cu o acceptare
neconditionata a contractului. Din pacate, OUG nr.34/2014 nu ofera un raspuns acestei
dileme. Este cert ca o oferta nesolicitata nu il poate obliga pe destinatar nici macar la o
manifestare de vointa in sensul retragerii din contract, intrucat vanzatorul si-a asumat
riscul refuzului implicit prin insusi faptul trimiterii nesolicitate a produsului pe adresa
potentialului consumator. Dispozitia legala relativa la oferta nesolicitata de utilitati
poate fi aplicata, prin analogie, oricarei alte oferte nesolicitate. Este, pe de alta parte,
rezonabil sa se considere ca, daca incepe sa le utilizeze, destinatarul produselor care ii
sunt livrate in urma unei comenzi proprii a acceptat implicit contractul. In schimb, daca
destinatarul restituie expeditorului produsele, fara a comunica expres retragerea din
contract, nu se poate considera ca vanzarea a fost perfectata prin simpla trecere a
termenului legal de reflectie sau prin omisiunea unei comunicari exprese a retragerii din
contract. In definitiv, vorbim despre un simplu particular, care nu poate fi tinut de
formulare tipizate greu de inteles ale comerciantului si de dispozitii legale prolixe. Daca
destinatarul nu ridica sau nu preia de la posta ori de la curier produsele, intrucat ignora
faptul livrarii, vanzarea trebuie, de asemenea, sa fie considerata lipsita de efecte,
intrucat echivocul nu ii poate profita vanzatorului. De altfel, vanzarile comerciale
destinate consumului care se realizeaza la distanta sau in afara spatiilor comerciale ale
vanzatorului sunt contracte reale, intrucat predarea si receptia fara obiectii a produsului
de catre consumator sunt conditii de valabilitate a transferului dreptului de proprietate si
a platii pretului. Din art. 18 din OUG nr.34/2014 rezulta ca omisiunea predarii
produsului in termenul prevazut in contract (in caz de omisiune a contractului partilor,
acest termen este de maxim 30 de zile de la data incheierii contractului) sau in termenul
suplimentar agreat de consumator determina rezolutiunea sau rezilierea contractului, cu
consecinta restiturii imediate a eventualelor plati facute cu titlu de avans din pret de
catre consumator. In acelasi timp, art. 20 din aceeasi OUG nr. 34/2014 dispune ca riscul
de pierdere sau de deteriorare a produselor este transferat consumatorului (i) în
momentul în care el sau un terț desemnat de el intră în posesia fizică a produselor sau
(ii) în momentul livrării produselor către transportator, dacă transportatorul a fost
însărcinat de către consumator să transporte produsele, iar această opțiune nu a fost
oferită de către vanzator, fără a aduce atingere drepturilor consumatorului față de
transportator. Chiar daca rezolutiunea sau rezilierea unui contract presupune valabila sa
incheiere, contractul cu consumatorul nu este, totusi, perfectat (nu este pe deplin
format) pana la momentul receptiei fizice a produsului, de vreme ce riscul produsului
este efectiv transferat la consumator doar dupa acest moment. Or, riscul pierii fortuite a
bunului incumba proprietarului, iar posesia de buna credinta a bunului mobil valoreaza
proprietate. Daca posesia apartine inca vanzatorului sau, si mai grav, daca posesia
bunului a fost transferata unui tert, inseamna ca vanzarea nu s-a perfectat. Eventuala
plata a pretului devine automat plata nedatorata, imediat ce a expirat termenul predarii
iar aceasta nu s-a realizat. Exista si o motivatie psihologica specifica vanzarilor de
produse destinate consumului pentru care valabilitatea contractului incheiat la distanta
sau in afara spatiilor comerciale depinde de receptia neconditionata a produselor de
catre consumator. Majoritatea produselor care nu se consuma imediat, cum ar fi
articolele de imbracaminte sau incaltaminte, trebuie sa fie probate (incercate) pentru ca
potentialul cumparator sa poata decide ca i se potrivesc. Unele produse alimentare care
nu sunt preambalate se cumpara pe gustate, iar cele preambalate si expuse la raft se
cumpara dupa ce se verifica data expirarii si alte informatii esentiale relative la produs,
inscrise pe eticheta. Produsele de folosinta indelungata se predau cumparatorului dupa
ce sunt testate sau dupa ce reprezentantul vanzatorului ii explica, macar sumar, modul
de functionare si modul in care se asigura service-ul si garantia cumparatorului. Pentru
a nu exista nicio discriminare intre acesti cumparatori si cei care incheie, din varii
motive, contracte de vanzare la distanta sau in afara spatiilor comerciale, este necesara
separarea momentului semnarii contractului sau al emiterii comenzii de momentul
predarii produsului, valabilitatea contractului fiind data, in acest caz, doar de receptia
neconditionata a produsului de catre consumator. O distinctie intre cele doua tipuri de
vanzare ar putea determina consumatorii sa isi piarda increderea in comerciantii care
practica vanzarile la distanta (inclusiv vanzarile on-line) sau in afara spatiilor
comerciale, ceea ce, in mod evident, nu ar putea fi in interesul acestui tip de
comercianti.
Daca obligatiile vanzatorului sunt omise in defavoarea unui numar mare de
consumatori, persoanele fizice sau organizațiile care, potrivit legii, au un interes legitim,
inclusiv organizațiile de consumatori sau organizațiile profesionale, pot fie să sesizeze
Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor în legătură cu încălcarea
sistematica a drepturilor consumatorilor, fie să inițieze acțiuni în justiție împotriva
vanzatorului. Concurentii vanzatorului pot informa Autoritatea Națională pentru
Protecția Consumatorilor în legătură cu astfel de încălcari, ceea ce ar putea declansa din
oficiu anchete sau actiuni judiciare impotriva vanzatorului.
§2. Vanzarile online

9. Vanzarea on-line este un tip special de vanzare la distanta in cadrul careia partile sunt
separate fizic de distanta teritoriala la care se afla una de alta, dar nu si de perioada de
timp care s-ar putea scurge intre momentul emiterii ofertei de a contracta si momentul
receptiei oferte sau al emiterii acceptarii acesteia. In cazul comunicatiilor prin internet
sau prin celelalte mijloace informatice de comunicare, partile viitoare ale unui contract
pot reactiona in timp real la manifestarile reciproce de vointa ale fiecareia. Data fiind
viteza de comunicare pe internet, exista chiar posibilitatea derularii unor licitatii cu
privire la unele produse puse in vanzare (mai ales daca sunt rare, de serie limitata sau
vechi si incarcate de semnificiatii emotionale, ceea ce le face dezirabile pentru mai
multe persoane in acelasi timp) sau posibilitatea unor negocieri simplificate cu privire la
produsele puse in vanzare.
Vanzarile on-line se efectueaza in magazine virtuale, pe platforme electronice.
Magazinul virtual contine o platforma pe care se adauga (virtual) produse, care pot fi
accesate si cumparate utilizand un card bancar sau alte mijloace electronice de plata
instantanee. Magazinele virtuale complexe, de mare anvergura, utilizeaza mai multe
metode de plata ca, de exemplu, transferul bancar, numerarul achitat sau viramentul de
card efectuate la receptia produsului, mandatul postal, creditul de consum etc. In mod
evident, produsele virtual depozitate pe platforma digitala isi au un corespondent in
produsele depozitate fizic in facilitatile de stocare ale vanzatorului, urmand a fi livrare
cumparatorului inainte sau dupa plata efectiva a pretului.
Magazinul virtual este detinut, de regula, chiar de vanzator, dar exista si portaluri de
vanzari unde expun si vand mai multi vanzatori care utilizeaza (cu plata) facilitatea pusa
la dispozitie de titularul portalului, precum si magazine virtuale sau platforme virtuale
open source (cu software liber).
Majoritatea comerciantilor mari, a producatorilor si a titularilor de branduri isi
organizeaza platforme electronice de prezentare si vanzare a produselor proprii,
utilizand software adaptat specificului si brandului propriu. Astfel de platforme
electronice sunt, in acelasi timp, magazine virtuale si instrumente de reclama si
promovare, ajutand clientii mai mult sau mai putin fideli sa aleaga, inclusiv prin
deplasarea fizica in magazinele off-line sau in spatiile fizice dedicate prezentarii si
vanzarii produsele proprii ale titularilor.
Un magazin virtual se caracterizeaza, insa, prin scopul sau principal – vanzarea. De
aceea, pe platforma digitala care gazduieste un magazin virtual trebuie sa existe un
buton „cumpara”, pe care trebuie sa apese orice vizitator al platformei (potential
cumparator) daca intentioneaza realmente sa cumpere. In lipsa unei astfel de optiuni cat
se poate de vizibile, platforma respectiva este mai degraba o modalitate de promovare si
reclama, si nu un magazin de vanzari.
Vanzarea on-line poate avea loc intre un comerciant si un al comerciant sau intre un
comerciant si un consumator si poate viza produse noi, originale, sau produse utilizate
ori uzate, obiecte de colectie sau de anticariat, active sau afaceri supuse unor vanzari
fortate (lichidari in cadrul procedurilor de insolventa, executari silite, vanzari ale unor
produse confiscate de autoritati etc.).
Magazinele on-line sunt „dotate”, de regula, cu sisteme de management al clientilor,
menite a identifica si monitoriza clientii (fideli sau intamplatori) si a le canaliza
optiunile, sub cuvant ca ii ajuta in alegerea pe care trebuie sa o faca intre diferitele
sortimente de produse. Fidelizarea se obtine prin diverse discounturi sau prime, iar
atragerea de clienti noi se realizeaza prin diverse promotii. O multime de oameni
cumpara in perioadele in care (se da impresia ca) se practica preturi reduse. Magazinele
de vanzari tind sa creeze „nevoia” potentialilor consumatori de produsele afisate pe
platforma, fiind impanate (virtual, desigur) cu „noutati”, „oferte speciale”, „colectii”.
Pentru castigarea increderii consumatorilor, sunt oferite o multitudine de fotografii,
clipuri, naratiuni, „testimoniale” (marturii ale unor utilizatori reali sau fabricati ai
produselor oferite spre vanzare pe platforma), detalii ale platii, facilitati (cum ar fi
transportul „gratuit” al produselor, un serviciu care este, de fapt, in mod natural legat de
ideea vanzarii la distanta si care nu ar trebui sa fie descris ca fiind un cadou acordat
consumatorului) si alte trucuri. Sloganul si logo-ul magazinelor virtuale sunt, in ele
insele, modalitati de constructie si consolidare a fidelitatii, intrucat au menirea, prin
repetare, de a se fixa in lista de lucruri si naratiuni (re)cunoscute ale fiecaruia dintre
destinatari. Or, lucrurile si naratiunile (re)cunoscute sunt si linistitoare, si reconfortante,
neputand fi rejectate. Magazinele virtuale sunt experte in fabricarea consimtamantului.
Astfel de practici de marketing si vanzari pot fi manipulatorii si incorecte, motiv pentru
care exista riscul unor controale, sanctiuni si actiuni in incetare.
Dintr-un magazin virtual se pot cumpara un produs sau un „cos” de produse. De altfel,
este deja intrat in dictionarul urban simbolul „cosului de cumparaturi”, un desen stilizat
si simplificat al cosului real de cumparaturi din magazinele fizice. Pentru clientii fideli,
exista optiunea autentificarii, ceea ce inseamna ca portalul de vanzari il recunoaste si il
identifica pe respectivul client, inclusiv dupa caracteristicile biometrice, oferindu-i
automat mai multe facilitati, dintre care cea mai interesanta este chiar optiunea
istoricului cumparaturilor. La prima vedere, „istoricul cumparaturilor” este o optiune
construita in interesul clientului, fiindu-i descris acestuia ca foarte util pentru a-si
cunoaste resursele de alocat nevoilor de consum si pentru a putea face comparatiile cu
produsele noi sau viitoare, anuntate de vanzator. In realitate, aceasta optiune este in
totalitate favorabila vanzatorului. Prin intermediul algoritmilor, utilizati din ce in ce mai
eficient de asa-numita Inteligenta Artificiala (IA), titularul magazinului on-line poate
ajunge sa cunoasca clientul mai bine decat se cunoaste el insusi, ceea ce permite o
canalizare si mai accentuata a optiunilor clientului. Autentificarea ii permite clientului
sa utilizeze si facilitatea cautarii in site, ceea ce ii poate da impresia unei mai facile
alegeri a produselor dorite. Numai ca aceasta alegere este canalizata, printr-o
multitudine de mijloace, incepand cu indemnurile fatise sau sugestiile subtile,
continuand cu plasarea unor markeri vizuali in zona vederii periferice a clientului si
terminand cu tehnici (la limita legalitatii si a libertatii constiintei) de influentare
subliminala. Ca tehnica de marketing, autentificarea clientului este dintre cele mai
eficiente, intrucat determina o multime de oameni sa devina si ramana fideli
vanzatorului.
Autentificarea clientului presupune prelucrarea datelor sale cu caracter personal in
vederea constructiei unei relatii de durata sau a unei oferte „tintite”. Pentru autentificare
se utilizeaza asa-numitele cookies, care reprezinta un fel de „umbre” ale identitatii
electronice a destinatarului ofertei de vanzare sau ale emitentului comenzii 75. In virtutea
reglementarilor referitoare la protectia datelor cu caracter personal, aceste „umbre” ale
identitatii electronice a clientului se pot folosi numai cu acordul sau expres. O
identificare, practic, inevitabila a clientului se realizeaza si cu ocazia trimiterii in sistem
a detaliilor instrumentului de plata.

75
Prin intermediul tehnologiei de tip blockchain, care permite o adevarata dezintermediere a tranzactiilor, punand partile in
postura de a contracta de la egal la egal (peer-to-peer), se va putea ajunge si la o adevarata anonimizare a ambelor parti ale
tranzactiei. Pentru amanunte, a se vedea Gh. Piperea, op.cit., p.17-22.
10. Intrucat este o forma de vanzare la distanta, vanzarea on-line este supusa
principiului formalismului informativ si cerintei continutului minimal al contractului
care rezulta atat din OG nr.21/1992 privind protectia consumatorilor si din Codul
consumului, cat si din OUG nr.34/2014, mai sus citate.
Din perspectiva formalismului informativ este evident ca modelele de contract, termenii
si conditiile sau regulamentele de vanzari afisate de magazinul virtual sunt insuficiente.
Vanzarile on-line sunt, de aceea, vulnerabile in fata unor actiuni concrete, individuale,
in nulitate. Practicile comerciale care cloneaza la nesfarsit modele de contract care nu
respecta aceste principii pot determina prejudicii de imagine si diminuarea increderii
clientiilor in vanzarile on-line, cauzate de echivocul si imprecizia clauzelor care
reglementeaza obligatiile consumatorilor, precum si dificultati financiare rezultate din
supra-indatorarea unui numar mare de consumatori care, atunci cand au contractat on-
line, nu au avut constiinta realitatii si a intinderii obligatiilor asumate. Mai mult decat
atat, data fiind modalitatea incompleta in care consumatorul ia cunostinta de riscurile
contractelor si ale produselor, vanzatorul are si obligatia avertizarii consumatorului
asupra acestor riscuri, precum si obligatia de consiliere, in asa fel incat consumatorul sa
nu se „lanseze” intr-un raport juridic generat de un rebut contractual.
Consimtamantul in cadrul vanzarii on-line se realizeaza in spatiul virtual, dar nu prin
jocul ofertei urmate de acceptare, ci prin simpla apasare a butonului „cumpara” sau prin
comanda urmata de executarea acesteia. In cadrul anumitor tipuri de vanzari on-line se
practica licitatia, care pune in competitie potentialii cumparatori interesati de acelasi
bun scos la vanzare. De asemenea, unele portaluri de vanzari permit, in anumite conditii
si limite, negocierea pretului si a celorlalte conditii ale vanzarii.
Platile aferente vanzarii se efectueaza, in avans sau dupa receptia produsului, tot prin
mijloace electronice. Perfectarea vanzarii este, insa, consecutiva receptiei produsului de
catre consumator. Livrarea produselor se face fie de catre vanzator, fie de catre titularul
portalului de vanzare on-line, prin coletarie si curierat.
In rest, vanzarea on-line este similara cu vanzarile obisnuite, din perspectiva ogligatiei
vanzatorului de garantie (pentru evictiune, vicii, conformitate sau calitate). Raspunderea
pentru produsele cu defecte incumba in mod primordial vanzatorului on-line si,
subsidiar, la cererea reclamantului sau in regres, importatorului, fabricantului sau
producatorului.
11. Uniunea Europeana a adoptat, la finalul anului 2017, un pachet de reglementări 76 în
vederea sprijinirii economiei digitale. In privinta normelor în materie de TVA se
apreciază, chiar de catre initiatori, că „plasează sarcini împovărătoare” asupra IMM-
urilor care activează în mediul online. Directiva TVA din 2006 a fost edictata înainte ca
internetul și vânzările online să ia amploare, devenind anacronica si decelaratoare
pentru afaceri online și economia digitala. Complexitatea și costurile semnificative
pentru IMM-urile care vând bunuri si presteaza online determina fie un recul al acestor
afaceri, fie o tendinta de “optimizare” sau chiar evaziune fiscala, cu consecinta unor
pierderi consistente de venituri la bugetele publice. In plus, aplicarea reguli scutirii de
tva a bunurilor cu valori mai mici de 22 de euro, importate (cumpărate) online din state
care nu sunt membre ale Uniunii Europene, a devenit un dezavantaj concurențial serios
pentru tarile membre ale Uniunii Europene.
Noile reglementari vor impune o interfață electronică unică (One Stop Shop) pentru
îndeplinirea obligațiilor în materie de TVA de către persoanele impozabile care vând
bunuri la distanță, interfață găzduită de administrația financiară din statul in care isi au
sediul virtual real și în limba lor națională 77. Acest sistem va fi organizat dupa o
procedura similară regimului special aplicabil în prezent pentru serviciile de
telecomunicații, serviciile de radiodifuziune și televiziune sau serviciilor prestate pe
cale electronică (”e-service”). In vigoare din 2015, sistemul de e-servie permite
persoanelor impozabile care vând servicii de telecomunicații, radiodifuziune și
televiziune sau serviciilor prestate pe cale electronică (e-service) și care sunt stabilite în
Uniunea Europeană sau în afara Uniunii Europene să declare și să plătească TVA într-
un singur stat membru pe baza unei singure raportări trimestriale pentru toate vânzările
de pe teritoriul Uniunii Europene către consumatori finali. Statul membru care a
colectat TVA va distribui aceste sume către statele membre unde aceste servicii
electronice sunt cumpărate și consumate. Persoanele impozabile care vând servicii de
tipul e-service, printre care și aplicații pentru telefoane mobile, pot vinde deja către
76
În data de 5 decembrie 2017, Consiliul Uniunii Europene a adoptat noi norme cu privire la obligațiile în materie de TVA,
reguli care privesc vânzările la distanță,si, implicit, comerțul online. Pachetul legislativ conține o directivă și două
regulamente: (i) Directiva (UE) 2017/2455 a Consiliului din 5 decembrie 2017 de modificare a Directivei 2006/112/CE și a
Directivei 2009/132/CE în ceea ce privește anumite obligații privind taxa pe valoarea adăugată pentru prestările de servicii
și vânzările de bunuri la distanță; (ii) Regulamentul Consiliului din noiembrie 2017 prin care se modifică Regulamentul EU
nr. 904/2010 privind cooperarea administrativă și combaterea fraudei în domeniul TVA-ului; (iii) Regulamentul
Consiliului din noiembrie 2017 prin care se modifică Regulamentul EU nr. 282/2011 privind măsurile de punere în aplicare
a sistemului comun privind TVA. În timp ce regulamentele sunt direct aplicabile în legislația națională, directiva va face
obiectul transpunerii în fiecare stat membru, statele membre fiind obligate să atingă scopul directivei, însă având libertatea
de a alege mijloacele pe care le consideră optime în acest sens. Pentru implementarea reglementărilor menționate s-a
prevăzut următorul calendar: (i) extinderea interfeței electronice unice la vânzările de bunuri la distanță, atât în interiorul
UE, cât și din țări terțe, precum și eliminarea scutirii de TVA pentru loturile mici va trebuie să aibă loc până în anul 2021;
(ii) pentru introducerea unor măsuri de simplificare pentru vânzările electronice în interiorul UE se are în vedere anul 2019.
În principal, diferența de abordare are la bază timpul necesar pentru dezvoltarea sistemului IT ce stă la baza implementării
noilor dispoziții. Statele membre vor avea termen până la 31 decembrie 2018 și 31 decembrie 2020 pentru a transpune
dispozițiile corespunzătoare ale directivei în legislația națională. Regulamentul privind cooperarea administrativă se aplică
începând cu 1 ianuarie 2021.
77
Îi va reveni fiecărui stat membru obligația de a se asigura că societățile înregistrate în interfața electronică, One Stop
Shop, se conformează normelor în vigoare în materie de TVA. Persoanele impozabile vor intra în contact cu autoritatea
fiscală din statul membru unde își au sediul, însă se va impune dezvoltarea cooperării și coordonarea autorităților fiscale
din statele membre, inclusiv în materia controalelor fiscale, în vederea centralizării situației persoanelor impozabile având
în vedere vărzările către clienți din toate statele membre.
clienți din alte state membre, fiind înregistrați în scopuri de TVA numai în statul
membru din Uniunea Europeană unde își au sediul. Noile norme urmăresc simplificarea
procedurilor și în cazul persoanelor impozabile care vând online bunuri și alte tipuri de
servicii. În prezent, persoanele impozabile care vând bunuri și servicii, altele decât cele
din categoria e-service, în alte state membre, sunt obligate să se înregistreze în scopuri
de TVA în toate statele din Uniunea European în care vând bunuri sau servicii. Această
procedură presupune costuri și sarcini suplimentare semnificative. Se estimează că acest
pas spre o interfață TVA unică la nivelul Uniunii Europene va reduce cu 95% costurile
pentru afacerile de profil.
Vânzarea online de bunuri va avea același regim fiscal, din punct de vedere al TVA, și
li se va aplica aceeași cotă de TVA, precum echivalentul lor fizic din magazine, în timp
ce aceeași cotă de TVA se va aplica în statul membru în care consumatorul își are
domiciliul, indiferent de locul în care vânzătorul online își are sediul.
Noile reglementari introduc conceptul de “răspundere a interfeței electronice” care
facilitează vânzarea de bunuri la distanță de către vânzători din afara Uniunii Europene
către clienți din Uniunea Europeană. Marile companii de vânzări online (denumite
“persoane impozabile”) care, prin utilizarea unei interfețe electronice, cum ar fi o piață
online, o platformă, un portal sau alte mijloace similare, facilitează vânzarea de bunuri
la distanță, vor fi responsabile de colectarea TVA privind vânzările prin intermediul
platformei lor, realizate de persoane impozabile din țări din afara Uniunii Europene
către consumatori din Uniunea Europeană. Aceasta include vânzarea de bunuri care
sunt deja depozitate de societăți din afara Uniunii Europene în depozite de pe teritoriul
Uniunii Europene (regim de fulfilment). Măsura a fost considerată necesară, întrucât se
apreciază că, în prezent, astfel de depozite sunt adesea folosite pentru vânzarea de
bunuri, în mod fraudulos, fără aplicarea TVA, către consumatori din Uniunea
Europeană. Prin introducerea răspunderii platformei online (online market place),
autoritățile fiscale vor putea să pretindă TVA datorată pentru aceste bunuri aflate în
depozit de la societatea deținătoare a platformei online care a intermediat vânzarea 78.
Având în vedere că aproximativ 70-75% din vânzările online au loc prin intermediul
platformelor de vânzări online, societățile care le administrează vor continua să dețină
un rol important în implementarea noilor norme în materie de vânzări de bunuri la
distanță, similar cu rolul pe care îl dețin astăzi în privința de serviciilor de
telecomunicații, radiodifuziune și televiziune sau serviciilor prestate pe cale electronică.
In vederea sprijinirii start-up-urilor și a micro-întreprinderilor, noile reglementari
introduc conceptul pragului anual de TVA (stabilit, pentru moment, la de 10.000 de
Euro), prag sub care vânzările către alte state din Uniunea Europeană vor avea, pentru
societățile care vând online, regimul fiscal al vânzărilor naționale, cu plata TVA la
autoritatea fiscală națională competentă. În plus, societățile mici și mijlocii care vând
către alte state membre vor beneficia de reguli simplificate, dacă aceste vânzări nu vor
depăși 100.000 Euro. Societățile de vanzari online care vând bunuri și/sau servicii
78
Comisia Europeană își propune un rol activ în ceea ce privește clarificarea, până la implementarea reformelor în anul
2021, a rolului pe care îl vor avea aceste platforme online (definite de legislația fiscală ca fiind persoane impozabile, care
prin utilizarea unei interfețe electronice, cum ar fi o piață online, o platformă, un portal sau alte mijloace similare,
facilitează vânzarea de bunuri la distanță).
electronice intracomunitar în limita sumei de 10.000 Euro pe an vor putea să confere
același tratament fiscal acestor vânzări precum cel aplicabil vânzărilor naționale, să
aplice normale naționale în materie de TVA și să desfășoare procedurile pentru
înregistrarea în scopuri de TVA, declararea și plata TVA în fața autorităților fiscale
naționale. Societățile care realizează vânzări intracomunitare în limita plafonului de
100.000 Euro pe an, în prezent, au nevoie de două tipuri de dovezi în vederea
identificării locului situării clientului lor. Odată cu intrarea în vigoare a noilor norme,
aceste persoane impozabile vor avea nevoie de un singur element doveditor. Spre
exemplu, în cazul serviciilor de telecomunicații, prezumțiile legate de locul situării linie
de telefonie fixă, codul de telefonie mobilă al cartelei SIM folosite, locul situării
decodorului, ori a altor echipamente similare. Acest lucru va pune la dispoziție IMM-
urilor reguli mai simple în vederea conformării obligațiilor în ceea ce privește TVA.
Aceste norme se vor corobora cu norme simplificate în materia facturării, ceea ce
înseamnă că persoanele impozabile nu vor trebui să se conformeze normelor privind
facturarea din alte state membre.
In acelasi timp, noile noile reglementari elimină scutirea de la plata TVA aplicabilă în
prezent pentru importurile din afara Uniunii Europene, în loturi mici cu valoare ce nu
depășește 22 Euro. S-a estimat că sunt importate anual în jur de 150 milioane de astfel
de loturi, aspect ce face ca acest sistem să deschidă calea unor abuzuri și fraude,
dezavantajând societățile din Uniunea Europeană (mai intai prin faptul ca acestea din
urma au obligația de a aplica TVA indiferent de valoarea bunurilor si mai apoi intrucat
unele bunuri de valori mari, cum ar fi smartphone-urile și tabletele, ajung să fie
subevaluate și descrise în mod fals în documentele de import, astfel încât să fie scutite
de TVA).
Se preconizează ca noile reguli vor avea un impact major asupra societăților care vând
bunuri la distanță, in special sub aspectul echitatii, dar si al costurilor mai scăzute în
ceea ce privește implementare legislației în materie de TVA și al procedurilor
administrative mai puțin împovărătoare. Se așteaptă ca raporturile comerciale între
Statele Membre să se intensifice ca urmare a procedurilor simplificate propuse și a
scăderii costurilor aferente implementării normelor în materia TVA în cazul achizițiilor
intracomunitare. De aceste masuri vor beneficia nu numai companiile europene din
vânzările online, ci și societățile având ca obiect vânzările tradiționale, întrucât
acestora din urma nu li se va mai face concurență neloiala de către societăți care aplică
o cotă redusă de TVA sau nu aplică deloc TVA.

§3. Vanzarea cu plata pretului in rate

12. In cadrul unei vanzari obisnuite, plata pretului este simultana cu transferul dreptului
de proprietate asupra bunului vandut, dar partile pot amana plata pretului la un moment
ulterior sau pot fractiona pretul, esalonand pentru termene succesive obligatia de
achitare a portiunilor din pret (denumite rate) si se achita pe masura ce devin scadente.
Plata pretului in rate nu transforma vanzarea intr-un contract cu prestatii succesive.
Proprietatea asupra bunului vandut se transfera la cumparator tot dintr-o data, dar la
momente diferite, in functie de intelegerea partilor, adica fie la data perfectarii
contractului, fie la data achitarii ultimei rate. In consecinta, vanzarea cu plata pretului in
rate este supusa regulilor rezolutiunii (care are efecte retroactive), si nu regulilor
rezilierii (care are efecte numai pentru viitor). Vanzarea cu plata pretului in rate nu
trebuie confundata cu vanzarea succesiva a unor bunuri de gen sau cu furnizarea de
utilitati, in cadrul carora, intr-adevar, prestatiile partilor, inclusiv transferul dreptului de
proprietate asupra bunurilor vnadute, sunt succesive, fiind supuse regulilor rezilierii.
Partile contractului de vanzare cu plata pretului in rate pot decide, desigur, ca dreptul de
proprietate asupra bunului vandut se transmite incremental sau succesiv la cumparator,
pe masura platii ratelor de pret, caz in care se poate considera ca vanzarea devine un
contract cu prestatii succesive, supuse regulilor rezilierii, si nu regulilor rezolutiunii.
Distinctia dintre caracterul instantaneu sau succesiv al vanzarii este esentiala, intrucat
fractiunile din pret achitate de cumparator sunt supuse restituirii numai in caz de
rezolutiune, in virtutea principiului repunerii partilor in situatia anterioara (vanzatorul
inocent putand, totusi, sa pretinda despagubiri si, in consecinta, sa invoce o
compensatie, pentru a reduce sau neutraliza suma de restituit cu titlu de pret nedatorat),
nu si in caz de reziliere.
Daca partile nu au decis amanarea transferului dreptului de proprietate pana la
momentul platii integrale a pretului, vanzatorul beneficiaza, dupa caz, de un privilegiu
asupra bunului mobil vandut sau de o ipoteca legala asupra bunului imobil vandut 79. In
timp ce ipoteca legala asupra bunului imobil vandut cu plata pretului in rate se inscrie in
cartea funciara, practic, din oficiu, la solicitarea notarului care a autentificat contractul,
privilegiul asupra bunului mobil vandut trebuie inscris in arhiva electronica de garantii
mobiliare, sub sanctiunea inopozabilitatii sale. In caz de insolventa a cumparatorului
care inca nu a achitat integral pretul bunului, atat privilegiul, cat si ipoteca legala asupra
bunului trebuie inscrise in registrele publice, pentru opozabilitate fata de terti, inainte de
deschiderea procedurii de insolventa. In caz contrar, ambele garantii sunt ineficiente in
procedura insolventei, iar vanzatorul va fi obligat sa suporte, din postura de creditor
chirografar, drepturile de preferinta ale altor creditori ai cumparatorului si concursul
celorlalti creditori chirografari ai acestuia.
Daca nu a predat inca bunul cumparatorului, vanzatorul are dreptul sa refuze predarea
in toate situatiile in care, in perioada de esalonare a platii pretului, cumparatorul a
devenit insolvabil sau, dupa caz, a diminuat garantiile oferite vanzatorului. Acest drept
de refuz al predarii bunului exista, asa cum rezulta implicit din art. 1694 Cciv, chiar
daca partile nu au amanat transferul dreptului de proprietate pana la plata integrala a
pretului.
Pe perioada achitarii ratelor, vanzatorul are dreptul la dobanzi asupra pretului.
Indiferent de faptul ca s-a realizat sau nu transferul dreptului de proprietate odata cu
perfectarea vanzarii, obligatia de predare a bunului (obligatie a vanzatorului distincta de

Aceste garantii se exercita in conditiile si cu distinctiile aratate in sectiunea anterioara. A se vedea infra, Sectiunea I
79

Vanzarea comerciala, nr.19.

obligatia de transfer al dreptului de proprietate) subzista, astfel ca bunul trebuie predat
cumparatorului, care il va folosi ca si cand ar fi proprietar. Mai mult chiar, din
momentul predarii (care poate avea loc si prin intermediul carausului), riscul bunului
trece la cumparator, desi el nu este inca proprietar.
Partile contractului de vanzare pot, insa, amana transferul dreptului de proprietate pana
la plata integrala a pretului. Astfel de vanzari, specifice dreptului afacerilor si justificate
de interesul vanzatorului si al creditorilor sai chirografari de a evita consecintele
eventualei insolvente a cumparatorului, sunt denumite „vanzari cu clauza de rezerva a
dreptului de proprietate”. Rezerva proprietatii este, asa cum rezulta din art. 1684 Cciv,
„stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a
preţului [...]; această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea
formalităţilor de publicitate cerute de lege, după natura bunului”. Clauza de rezerva a
dreptului de proprietate, valabilă chiar dacă bunul a fost predat cumparatorului, este un
mecanism care permite vanzatorului sa se asigure contra riscului de insolvabilitate a
cumparatorului, in contractele in care plata pretului nu se efectueaza integral la
momentul incheierii contractului80. Acest mecanism contractual este o eficienta garantie
contra riscului insolventei, intrucit duce la mentinerea in patrimoniul vanzatorului a
dreptului de proprietate asupra lucrului vandut, cumparatorul fiind un simplu posesor
precar. In cazul in care cumparatorul a devenit subiect al unei proceduri de insolventa,
vanzatorul beneficiar al clauzei de rezerva a dreptului de proprietate nu este un simplu
creditor al debitorului pentru plata pretului (caz in care va trebui sa se inscrie in masa
credala pentru a-si recupera creanta, urmand a suporta concursul celorlalti debitori in
toate situatiile in care nu isi va fi conservat privilegiul asupra bunului vandut), ci si un
proprietar deplin al bunului. In aceasta calitate, daca bunul a ajuns in posesia
debitorului-cumparator, el va avea, in principiu, dreptul sa i se restituie bunul vandut,
fara a fi nevoit sa suporte concursul creditorilor cumparatorului. Daca nu a predat inca
bunul, el va putea sa-l retina, nefiind obligat la predare decat in cazul in care i se ofera
alte garantii (art. 1694 Cciv). Astfel de garantii ar putea fi acordate in cadrul procedurii
insolventei daca, in aplicarea art. 86 din Legea insolventei, administratorul judiciar ia
masura continuarii contractului. Pentru a putea cere predarea bunului, administratorul
judiciar trebuie sa se asigure de acordul prealabil al comitetului creditorilor pentru
constituirea de garantii in favoarea vanzatorului, in lipsa acestui acord garantiile fiind
nule.
§4. Vanzarea pe credit ipotecar

13. Creditarea ipotecara este o operatiune complexa construita dintr-un grup de

contracte avand ca finalitate comuna dobandirea instantanee (dar teoretica) prin
cumpararea pe credit si consolidarea intr-o perioada de timp indelungata a proprietatii

80
Vanzarea cu clauza de rezerva a dreptului de proprietate se distinge de vanzarea ca element al leasingului, dar si de
vinzarea in rate. In cazul vanzarii in rate, cumparatorul devine proprietar la momentul incheierii contractului. In cazul
leasingului, pana la expirarea termenului inchirierii, utilizatorul bunului este un simplu chirias. Optiunea pentru vanzare la
valoarea reziduala (care se manifesta la expirarea inchirierii), transforma contractul in vanzare propriu zisa. Pe perioada
inchirierii, utilizatorul are doar un drept de preferinta la vanzarea bunului.
asupra unui imobil cu destinatia de locuinta de catre o persoana fizica 81. In principiu,
din acest grup de contracte fac parte:
(i) un ante-contract de vanzare privitor la imobilul cu destinatia de locuinta incheiat
intre proprietarul imobilului si promitentul – cumparator, contract care presupune plata
unui avans din pret si, de regula, notarea ante-contractului in cartea funciara, pentru
blocarea circulatiei juridice a imobilului pe perioada de valabilitate a ante-contractului;
pentru achitarea restului din pret se stabileste, de regula, un termen, in interiorul caruia
promitentul – cumparator trebuie sa acceseze creditul, termen prevazut sub sanctiunea
pierderii avansului; de asemenea, se prevede si un termen de predare a imobilului, sub
sanctiunea unor daune – interese cuantificate la nivelul dublului avansului;
(ii) o vanzare cu plata instantanee a pretului, prin tranformarea ante-contractului in
contract propriu-zis; teoretic, proprietatea asupra imobilului trece la cumparator la
momentul intabularii imobilului pe numele cumparatorului, insa circulatia juridica
imobilului este, in realitate, blocata in favoarea bancii creditoare (prin notarea ipotecii
si, deseori, prin notarea interdictiei de instrainare), pe toata perioada derularii
creditului82; de vreme ce imobilul achizitionat are destinatia de locuinta, iar circulatia
juridica a imobilului din intiativa cumparatorului este blocata (sau mult ingreunata),
inseamna ca libertatea de circulatie si mobilitatea in munca sau activitate a
cumparatorului sunt (aproape) neutralizate; practic, cumparatorul este captiv al
imobilului cumparat pe credit ipotecar, pe toata perioada de rambursare (cu exceptia
situatiei in care reuseste rambursarea anticipata a creditului sau refinantarea); dreptul
sau de proprietate asupra imobilului se consolideaza doar dupa momentul achitarii
integrale a creditului, cu toate costurile implicate;
(iii) un credit bancar accesat de cumparator in vederea finantarii partii din pretul
imobilului cu destinatia de locuinta care depaseste avansul achitat in baza ante-
contractului; cumparatorul poate fi oricand executat silit 83, in virtutea contractului de
credit in sine, pentru orice situatie de neexecutare a contractului de credit; executarea
silita poate genera fie o vanzare de catre debitor a imobilului, in conditii comerciale
rezonabile, dar exclusiv cu acordul creditorului, fie o vanzare fortata a imobilului, care
completeaza (in mod nedorit) grupul de contracte;

81
Creditul ipotecar nu trebuie confundat cu creditul imobiliar, care este un credit accesat in vederea achizitionarii sau a
constructiei unui imobil. Finantarea acestor operatiuni poate fi obtinuta in orice modalitate, inclusiv prin creditele de
nevoie personale nenominalizate (care sunt credite pe durate de maxim 5 ani si pentru sume de maxim 20 de mii de euro),
iar garantia poate fi constituita pe orice alte bunuri, si nu numai pe bunul achizitionat.
82
Prin intermediul operatiunii de securitizare, o “impachetare” a creditului ipotecar intr-un portofoliu destinat vanzarii sau
constituirii in garantie pentru refinantarea activitatii bancii, ipoteca si, implicit, dreptul de blocare a circulatiei juridice a
impbilului ipotecat, trec la noul creditor, cumparator al portofoliului sau titular al garantiei constand in acest portofoliu,
fara ca intre debitorul initial (cumparatorul imobilului) sa existe vreun raport juridic direct.
83
Aceasta executare silita poate sa insemne si luarea imobilului in contul creantei de catre banca sau vanzarea acestuia catre
o subsidiara a bancii care are ca obiect de activitate gestiunea garantiilor pe care si le-a preconstituit banca. De precizat ca,
in cazul in care imobilul nu are un pret de vanzare silita suficient de mare pentru a acoperi intreaga creanta a bancii,
debitorul, fost cumparator, fost asa-zis proprietar, poate fi executat silit pentru restul creantei ramase neacoperite sau poate
fi “vandut” unui colector de creante care, desi va fi achitat bancii o parte nesemnificativa din valoare nominala a creantei, il
va putea urmari silit pe debitor pentru intreaga valoare nominala. Executarea silita va putea viza atat celelalte bunuri
mobile sau imobile ale debitorului, cat si veniturile sale viitoare, inclusiv veniturile din salarii, ceea ce afecteaza nu numai
subzistenta debitorului, ci si subzistenta familiei sale.
(iv) o ipoteca asupra bunului imobil achizitionat, plus, eventual, alte garantii personale
sau reale oferite in completare;
(v) o asigurare a imobilului sau chiar o asigurare de viata a debitorului (aceasta fiind
precedata de un control medical obligatoriu efectuat in clinici medicale particular care
au contracte de exlusivitate cu bancile creditoare sau, dupa caz, cu societatile de
asigurare); politele de asigurare au ca beneficiar banca, insa primele de asigurare sunt
suportate de imprumutat, cu titlu de speze ale creditului.
Cumparatorul, in cadrul vanzarii pe credit ipotecar, este un consumator. Din aceasta
calitate rezulta drepturi speciale ale cumparatorului si obligatii specifice ale
finantatorului, prevazute de legislatia protectiei consumatorilor. Clauzele abuzive
inserate in contractul de credit si in contractele aferente (ipoteca, asigurarea, analizele
medicale) sunt lipsite de efecte in ceea ce il priveste pe cumparatorul pe credit ipotecar.
Prezenta clauzelor abuzive in contractele de credit sau de ipoteca afecteaza si
executarea silita. Spre exemplu, in cadrul procedurii de incuviintare a executarii silite,
judecatorul este obligat sa verifice, chiar si din oficiu, daca exista clauze abuzive si, in
caz afirmativ, sa respinga cererea de incuviintare a executarii pe motiv de lipsa a
caracterului cert si lichid al creantei rezultate din contractul bancar. Pe acelasi motiv,
hotarirea de incuviintare a executarii, care nu este supusa niciunei cai de atac in mod
obisnuit, va putea fi atacata cu apel. Intr-o eventuala contestatie la executare, clauzele
abuzive invocate de consumator sau puse in discutia partilor din oficiu de instanta de
executare vor putea determina nulitatea executarii sau, in cazul in care sunt esentiale
pentru soarta contractului, vor putea determina nulitatea intregului contract (daca
instanta nu gaseste mai nimerita o solutie de continuare a contractului, cu evacuarea
clauzelor abuzive respective). In fine, caracterul de titlu executoriu al contractului de
credit bancar este excesiv in raport de situatia de inferioritate economica in care se afla
consumatorul, acesta putand fi inlaturat in baza dreptului prioritar la locuinta familiala
prevazut de art. 8 din CEDO in favoarea particularilor.
In practica bancara sunt relativ notorii creditele pentru dezvoltari imobiliare. Acest gen
de credite, care finanteaza deseori atat achizitia terenurilor, ca si constructia imobilelor,
si care utilizeaza ca instrument de tampon (sau ca paravan) intre adevaratul stapan al
afacerii si creditori una sau mai multe societati constituite pe termen limitat si cu scopul
special al finalizarii proiectului (in jargonul bancar, aceste societati se numesc vehicule
cu scop special, SPV) sunt foarte riscante pentru sistemul bancar si, in cazul imobilelor
rezidentiale, pot deveni nocive pentru cumparatorii de locuinte care inca nu sunt
edificate, mai ales pentru cei care acceseaza credite ipotecare in acest scop si care achita
in avans totalitatea pretului locuintelor, sperand ca prin aceasta facilitate acordata
dezvoltatorilor imobiliari (care se finanteaza cu banii cumparatorilor) obtin conditii
contractuale mai favorabile. In timp ce riscul pe care si-l asuma stapanii acestor afaceri
este minimal (cu un capital social de doar 200 de lei se pot accesa credite pentru
dezvoltari imobiliare de milioane de euro, doar pentru motivul ca afacerea pare
profitabila, iar respectivul SPV se sustine pe credibilitatea grupului, a societatii
dominante a grupului sau a persoanei adevaratului stapan al afacerii, garantiile acordate
creditorului bancar fiind imobilele achizitionate pe credit sau care urmeaza a fi edificate
si, eventual, contractele de vanzare anticipata perfectate cu clientii), bancile finantatoare
si, mai ales, cumparatorii in avans ai imobilelor care exista doar pe hartie trebuie sa isi
asigure toate riscurile suspendarii, incetarii sau interzicerii activitatii, dar mai ales riscul
insolventei dezvoltatorilor imobiliari. Nu exista motivatii juridice pentru ca un
dezvoltator imobiliar care isi suspenda sau isi intrerupe activitatea sa fie obligat sa
finalizeze “proiectul” imobiliar. Cel mult, SPV-ul sau “proiectul” pot fi cesionate, cu
acordul titularului, unui tert, pentru finalizare. Insolventa dezvoltatorilor imobiliari
poate sa determine responsabilitatea in calitate de administratori de facto ai debitorului
a tuturor acestor entitati sau persoane care ofera “garantia” credibilitatii afacerii, dar o
actiune care tinde la antrenarea unei asemenea responsabilitati este complicata si de
lunga durata, in timp ce consecintele pentru banci si, mai ales, pentru consumatori, sunt
imediate si grave. Daca bancile beneficiaza, in procedura insolventei, de drepturile de
preferinta constituite pe terenurile si constructiile achizitionate pe credit sau afectate
garantarii creditului, suportand doar paguba constand in cotitatea creantei care nu se
acopera din lichidarea garnatiilor, in ce-i priveste pe consumatorii care au achitat in
parte sau chiar in totalitate pretul “locuintelor de vis” pe care dezvoltatorul imobiliar nu
a mai apucat sa le edifice, nu exista nici garantii ca imobilele cumparate vor fi
finalizate, nici motivatii juridice pentru ca creditul ipotecar sau imobiliar accesat sa fie
sters sau macar revizuit (desi exista motivatii economice si, mai ales, etice, pentru astfel
de solutii). Cu toate aceste riscuri, acest gen de afacere pe credit, care implica si
complexul de contracte presupuse de vanzarea de imobile pe credit ipotecar, este destul
de frecvent intalnit in practica.

§5. Vanzarea fondului de comert si vanzarea intreprinderii

14. Fondul de comert poate sa formeze, ca universalitate de fapt, obiectul unei vanzari
distincte de vanzarile care ar putea privi unele dintre componentele sale. In schimb,
patrimoniul este o universalitate juridica si, in plus, este inerent oricarui subiect de
drept, ceea ce inseamna ca nu poate fi separat, in integralitatea sa, de titular, si nu poate
fi, in consecinta, obiect al unor acte de transfer incheiate intre vii.
Fondul de comert, analizat ca universalitate de fapt, subzista, intact, fara ca modificarile
ce ar putea interveni in componenta sa sa-l afecteze84.
Fondul de comert ia nastere din vointa exclusiva a titularului (persoana fizica sau
juridica), care afecteaza anumite bunuri activitatii lucrative pe care o initiaza. Acest
fond de comert ii confera titularului prerogativa exploatarii exclusive, in scopul captarii
si conservarii clientelei, un drept « privativ », in virtutea caruia pot fi reprimate orice
acte sau tentative de uzurpare din partea tertilor 85, in special ale rivalilor titularilor, fapte
care sunt calificate de lege drept concurenta (competitie) neloiala.
Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizioneaza in mod constant de la un
anumit comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru
potentialii clientii fie pentru ca are credibilitate si « personalitate » (factor subiectiv), fie
pentru ca beneficiaza de vad comercial (factor obiectiv). Valoarea pe care o reprezinta
raporturile posibile cu persoanele care frecventeaza un anumit fond de comert rezida in
posibilitatea globala de contractare viitoare si repetabilitatea acestora. Clientela nu este
decit o posibilitate de a incheia contracte viitoare si de a le reinoi la infinit. A
recunoaste un drept la clientela inseamna, practic, a recunoaste un monopol de fapt,
intemeiat pe expectanta unei anumite afluente publice, concretizate in raporturi de
afaceri constante cu comerciantul titular al acestui monopol86.
Clientela este, totusi, o realitate mai mult economica si juridica decit faptica, o notiune
“evanescenta”, pe care aproape nimic nu o retaseaza in mod constant de fondul de
comert87.
Vocatia de a avea clientela, vocatie ratasata fondului de comert, are inevitabile
repercursiuni si asupra tertilor. De altfel, lupta pentru castigarea, pastrarea si extinderea
clientelei defineste concurenta comerciala si caracterizeaza economia liberala. Captarea
clientelei de catre un comerciant implica pierderea ei de catre concurentul sau.
Concurenta este un joc de suma nula, intrucat succesul unuia dintre jucatori se
infaptuieste in detrimentul celuilalt88. Intr-un regim de concurenta si de libertate,
clientela este a aceluia care stie sa si-o castige 89. Intrucat, in sistemul economiei de piata
atragerea clientelei este libera, orice comerciant o poate face in detrimentul rivalului.
84
In doctrina (Octavian Capatina, Dreptul concurentei comerciale. Partea generala, Bucuresti, Lumina Lex, ed. a II-a,
1998, p.232) s-a aratat ca «desi in decursul timpului volumul clientelei sporeste sau, dimpotriva, scade, desi marfurile
produse de intreprindere circula, stocul lor fiind prin ipoteza variabil, desi contractele de inchiriere expirate sunt inlocuite
cu altele noi, identitatea fondului de comert se mentine nealterata, permanenta, pe toata durata cat exista unitatea
economica in cauza».
85
O. Capatina, op.cit., 2008, p. 232. Un comert clandestin, ilicit sau cu un obiect prohibit de normele in vigoare (cum ar fi,
spre exemplu, comertul cu droguri sau cu substante etnobotanice), chiar daca obisnuieste sa atraga amatori, nu poate sa
beneficieze de ocrotire. Autorul citat arata ca, de altfel, acesti « consumatori » nici nu indeplinesc conditiile spre a fi
asimilati unei clientele, caci relatiile cu agentul economic sunt oculte si, ca atare, lipsite de efectele firesti ale concurentei
de piata.
86
O. Capatana, op.cit., p.349.
87
Yves Guyon, Droit des affaires, Editura Economica, Paris, 1994, vol. 1, p. 682.
88
Ididem, p. 349.
89
O. Capatina, op.cit., p. 365.
Dar libertatea concurentei permite atragerea numai prin mijloace oneste a clientelei altui
agent economic. Rivalii de pe piata ai titularului trebuie sa se abtina de la fapte de
concurenta necinstita menite sa deturneze clientii fideli celuilalt.
Clientela constituie o rezultanta a functionarii fondului de comert si nu o componenta
acestuia. De aceea, clientela nu poate exista in afara unui fond de comert. Desi se
constituie pentru a atrage clientela, un fond de comert nu determina autromat
dobandirea clientelei, ci numai prin exercitiul comertului. Fondul de comert poate
subzista chiar si in cazul in care clientela dispare, cel putin pana la data la care fondul
de comert va fi lichidat. Fondul de comert, departe de a se confunda cu clientela, ii
precede si ii poate supravietui90.
Actele juridice care au ca obiect fondul de comert, inclusiv vanzarea, implica si
clientela, care este atasata fondului de comert si care, practic, nu se poate desprinde de
fondul de comert, adica nu se poate tranzactiona separat de acesta. Cu toate acestea,
prin contrast cu fondul de comert, care apartine efectiv titularului care a organizat
universalitatea de fapt respectiva, clientela, in acceptiunea de grupare umana mai mult
sau mai putin aleatorie interesata de produsele sau de serviciile comerciantului, este in-
asimilabila unui bun stricto sensu. Desi ar putea dezvolta raporturi juridice de
dependenta sau de exclusivitate cu alt comercianti, titularului unui fond de comert nu
are niciun drept concret asupra publicului, caci consumatorii sunt liberi sa aleaga
comerciantul de la care sa cumpere marfuri sau servicii. Consumatorul, nefiind legat de
nici o obligatie de fidelitate fata de un agent economic, nu poate fi obligat sa
contracteze cu el (cu exceptia cazurilor de monopoluri legale sau de monopoluri faptice,
de exploatare, cum sunt societatile de asigurare, bancile, furnizorii de utilitati sau
spitalele). Este evident ca, in afacerile care presupun raporturi juridice cu consumatorii,
clientela este doar o expectatie la un moment dat sau intr-o perioada de timp a
titularului fondului de comert si nu un bun cert al acestuia. Intr-o economie de piata,
clientela comerciala nu apartine nimanui, fiind atrasa de comerciantul care ofera
marfuri sau servicii de o calitate mai buna sau la preturi mai convenabile. De aceea,
cuantificarea valorii clientelei ca element al fondului de comert pus in vanzare este
chestiunea cea mai complicata in negocierea actelor juridice cu privire la fondul de
comert intrucit fondul de comert are, pe linga aptitudinea de a atrage clientela (vad
comercial), si un pronuntat caracter subiectiv. In plus, schimbarea titularului fondului
de comert ar putea reduce valoarea clientelei atasata de acesta si, din aceasta persectiva,
se pot ridica, in executarea contractului, chestiuni delicate relative la pret si, respectiv,
la garantia pentru vicii sau chiar pentru evictiune. In asemenea situatii, devin esentiale
principiile echilibrului contractual.

15. Fondul de comert nu se confunda cu intreprinderea. Desi exista o diferenta

considerabila intre modalitatea in care Codul civil defineste intreprinderea (in conceptia
art. 3 Cciv, intreprinderea este o activitate organizata a titularului sau) si conceptul de
intreprindere din dreptul Uniunii Europene (legislatia concurentei si legislatia protectiei
consumatorilor, precum si jurisprudenta pronuntata in interpretarea acestora de catre
90
O. Capatina, op.cit., p. 365.
CJUE considera ca intreprinderea si comerciantul sunt sinonime), este evident ca, in
ambele conceptii, fondul de comert este obiectul intreprinderii si nu intreprinderea
insasi.
Intreprinderea este un organism economic care releva asumarea unui risc (undertaking)
si care concentreaza, pe langa interesele titularului sau, interesele unui mare numar de
persoane care graviteaza in jurul intreprinderii. De tipologii foarte diverse si cu interese
deseori divergente, aceste persoane (denumite « actionari indirecti » sau stakeholders in
teoria guvernarii corporatiste), au un interes comun in sanatatea si, mai ales, in
supravietuirea intreprinderii, intrucat de intreprindere depind locurile lor de munca
(salariati), taxele si impozitele care le alimenteaza bugetele (statul si autoritatile publice
locale), ritmicitatea cu care se incaseaza tarifele (furnizori de utilitati) si dobanzile
(banci), stablitatea sociala si dezvoltarea urbanistica sau culturala (comunitatea locala)
etc. Ca organism economic, intreprinderea poate fi desprinsa de titularul sau de la un
moment dat, mai ales in caz de dificultati financiare pe care le-ar putea incerca, si
vanduta (transferata) unor comercianti mai solizi din punct de vedere financiar, mai
capabili de a face fata rigorilor competitiei si mai dispusi sa dea satisfactie intereselor
actionarilor indirecti. Mai mult chiar, intreprinderea poate deveni tinta a unor vanatori
de control, care vor utiliza orice oportunitate sau slabiciune a titularului pentru a
perfecta o preluare ostila a intreprinderii.
Vanzarea intreprinderii inseamna vanzarea afacerii ca organism economic, ceea ce
implica activele, brandul (si celelalte drepturi de proprietate industriala detinute),
contractele de munca ale salariatilor, contractele comerciale pe termen lung etc.
Din perspectiva legislatiei ajutorului de stat, vanzarea care priveste, alaturi de activele
materiale si de contractele comerciale pe termen lung, brandul intreprinderii si
contractele de munca poate releva o « continuitate economica », ceea ce inseamna ca,
daca intreprinderea vanduta era susceptibila de a fi condamnata (sau este condamnata
deja) pentru ajutor de stat, sanctiunile aferente vor urma intreprinderea si in mainile
noului proprietar, ceea ce poate insemna o serioasa piedica in calea salvarii
intreprinderii de la faliment91. De aceea, in practica se utilizeaza vanzarile de active
grupate pe mai multe centre de profit, salariatii fiind preluati de noul proprietar
(desigur, cu acordul salariatilor si al sindicatelor) dupa o prealabila incetare a
contractelor de munca incheiate cu fostul titular al intreprinderii.
In orice caz, fie ca este vorba de o vanzare a intreprinderii ca atare, fie ca este vorba de
o vanzare pe centre de afaceri, legislatia protectiei muncii impune ca, in caz de
concediere ca urmare a acestor operatiuni, fostilor salariati sa li se asigure o
despagubire rezonabila si o indemnizare din fonduri publice de asigurari sociale pentru
o perioada decenta, necesara gasirii unor alte locuri de munca sau unor alte surse de
91
Din acest punct de vedere, legislatia Uniunii Europene contine o doza considerabila de ipocrizie, de vreme ce, pe de o
parte, considera ca acordarea unei a doua sanse intreprinderii si stakeholders-ilor sai este un principiu fundamental al
legislatiei insolventei si, pe de alta parte, impune sanctionarea ajutorului de stat chiar si in conditiile schimbarii
proprietarului intreprinderii, concurenta „libera” cu mega-intreprinderile monopoliste care covarsesc industria si comertul
fiind mai importanta decat salvarea de faliment a intreprinderilor. Pentru mai multe comentarii, precum si pentru un caz
practic care devoaleaza aceasta ipocrizie, a se vedea Gh. Piperea, in Codul insolventei. Note, corelatii, explicatii, lucrare
colectiva, avandu-i co-autori pe C. Antonache, Al. Dimitriu, I. Sorescu, Al. Ratoi-Parvu, R. Dan si L. Hagiu, editura CH
Beck, Bucuresti, 2017, p.12-23.
venituri. Salariatii preluati de noul titular al intreprinderii (sau de titularii
subansamblelor functionale ale intreprinderii) vor beneficia de aceleasi conditii de
munca, fara discriminare fata de salariatii celorlalte intreprinderi din grupul de societati
detinut de noul titular.
In privinta managerilor sau a directorilor de specialitate, acestia pot beneficia, in caz de
concediere, fie de clauzele de despagubire in caz de transfer al intreprinderii (golden
parachute), fie de clauzele de despagubire pentru despartirea amiabila de intreprindere,
clauze negociate cu ocazia transferului intreprinderii (golden shakehand). Astfel de
clauze sunt utile mai ales in cazul unor manageri sau functionari de rang inalt ai
intreprinderii. Daca acestia sunt sau pot deveni ostili preluarii, ar trebui dezinteresati in
timp util, pentru a preveni litigiile sau alte evenimente provocate care ar putea
neutraliza preluarea salvatoare a intreprinderii. In caz contrar, preluarea ar putea esua,
ceea ce ar putea insemna o adevarata condamnare la faliment.
In demersul de implementare a unor principii din Dreptul Uniunii Europene referitoare
la tva, vanzarea de intreprindere este reglementata si in Codul fiscal, sub denumirea de
« transfer al tuturor activelor » sau de « transfer de afacere ». Calificarea ca atare a
actului juridic al vanzarii intreprinderii are efecte importante in plan fiscal, intrucat
opereaza o scoatere a activelor vandute ca « totalitate » de sub impactul reglementarilor
referitoare la tva si, in plus, determina o recalificare a pretului vanzarii (care poate fi o
cheltuiala deductibila din perspectiva vanzatorului) si o retratare contabila a activelor
(care pot fi considerate active amortizabile din perspectiva cumparatorului, ratele de
amortizare fiind, ele insele, cheltuieli deductibile pentru cumparator). Pe de alta parte,
transferul intregii intreprinderi poate determina lichidarea personalitatii juridice a
titularului initial, intrucat disparitia obiectului de activitate inseamna intrarea in
dozolvare si lichidare (este in acest sens, de exempl, art. 227 lit. b) din Legea
societatilor comerciale nr.31/1990).
Asa cum rezulta din art. 19 din Directiva 2006/112/CE 92, „in cazul unui transfer […] al
tuturor activelor sau al unei părţi a acestora, statele membre pot considera că nu a
avut loc nicio livrare de bunuri şi că persoana căreia îi sunt transferate bunurile este
succesorul cedentului […]”. In implementarea acestui principiu din Directiva, art. 270
(7) din Codul nostru fiscal (Legea nr.571/2003) prevede ca “transferul tuturor activelor
sau al unei părţi a acestora […] nu constituie livrare de bunuri dacă primitorul activelor
este o persoană impozabilă stabilită în România […]”. Asadar, vanzarea unei
intreprinderi nu este purtatoare de tva. Nefiind aplicata tranzactiei, inseamna ca partile
implicate nu au drept de deducere a tva-ului care s-ar aplica daca s-ar efectua vanzari
individuale pentru fiecare element de activ al intreprinderii. Faptul ca un act juridica
este o vanzare de intreprindere si nu o vanzare individuala purtatoare de tva este stabilit
de organul fiscal, in urma unei operatiuni de (re)calificare. Pentru a nu exista riscul
recalificarii, actul juridic trebuie, din punct de vedere formal, sa evidentieze activele
care se preiau, precum si pasivele, dar mai ales ca sunt trecute la noul titular totalitatea

Directiva 2006/112/CE privind sistemul comun de TVA a determinat si emiterea Regulamentului nr. 282/2011 privind
92

aplicarea Directivei 2006/112/CE. Daca Directiva trebuie implementata in dreptul intern pentru a fi aplicata pe teritoriul
Romaniei, Regulamentul are efect direct si imediat, nefiind urmat de un act intern de implementare.
(sau macar majoritatea) contractelor de munca si a contractelor comerciale pe termen
lung. Din actul juridic supus verificarii trebuie sa rezulte ca intentia noului titular este
de a continua activitatea, si nu de a o lichida imediat. Activele si pasivele intreprinderii
cumparate se trec in contabilitatea cumparatorului, dupa o operatiune obligatorie de
evaluare efectuata de evaluator autorizati.
Daca nu se lichideaza in urma transferului de intreprindere, persoana juridica
vanzatoare va inregistra pretul vanzarii ca profit sau pierdere, in functie de raportul
dintre pretul obtinut si valoarea fiscala a activelor cedate. Acest pret poate fi chiar si
simbolic, de vreme ce vanzarea presupune si preluarea pasivelor intreprinderii. Daca
pretul este un surplus fata de totalul pasivelor, inclusive cele fiscale, vanzatorul va fi
dator sa achite un impozit pe profit. In caz de lichidare, acest pret care depaseste totalul
pasivelor va fi considerat un surplus al lichidarii, fiind supus partajului intre actionari.
Acestia, la randul lor, vor trebui sa achite un imppzit pe partea care li se cuvine din
surplusul lichidarii.
La randul sau, cumparatorul intreprinderii va inregistra in contabilitatea proprie
elementele individuale achizitionate, la valoarea care rezulta din raportul de evaluare.
Aceste elemente individuale devin active amortizabile din punct fiscal (o parte din
valoare contabila a activelor se inregistreaza drept cheltuiala deductibila anuala, pe
masura utilizarii lor).
Transferul de afacere se poate efectua si in caz de faliment al titularului initial al
intreprinderii. Conform art. 154 alin.2 teza a doua din Legea insolventei nr.85/2014,
lichidarea activelor debitorului aflat in faliment poate avea loc si prin intermediul unei
vanzari in bloc, ca subansamblu functional, a activelor debitorului. Aceasta vanzare in
bloc va putea fi considerata transfer de active, daca indeplineste conditiile art. 128
alin.7 din Legea nr.571/2003 (Codul fiscal), mai sus enuntate.
Vanzarea de active in bloc se face fie prin licitatie, fie prin negociere directa (care poate
sa fie o negociere cu sau fara investitor preselectat), fie printr-o metoda care combina
licitatia cu negocierea directa. Metoda de vanzare, precum si regulamentul vanzarii,
sunt supuse votului adunarii creditorilor, pe baza proprunerii lichidatorului.
Vanzarea in bloc a activelor unui debitor falit poate insemna si o preluare in contul
uneia sau mai multor creante. Preluarea presupune, insa, indeplinirea prealabila a unor
conditii, cum ar fi acordul scris al creditorului, acoperirea obligatiilor fiscale curente ale
debitorului sau a celor generate de insasi operatiunea de preluare (de exemplu, in cazul
in care preluarea activelor nu se incadreaza la operatiunea de transfer de active,
creditorul va trebui sa suporte tva-ul aferent ; daca opereaza o stergere de datorie a
debitorului, va trebui ca creditorul sa plateasca sau sa regularizeze altfel impozitul pe
profitul financiar rezultat din stergerea datoriilor debitorului), precum si cheltuielile de
conservare a activelor si cheltuielile de procedura (onorariile evaluatorilor si cel al
lichidatorului, contributia de 2% la fondul de lichidare).
Daca licitatia presupune o garantie de participare la licitatie, creditorul care
intentioneaza preluarea nu va fi nevoit sa constituie o garantie, ci va putea depune
creanta ca garantie (cu conditia, desigur, ca valoarea creantei sa fie mai mare decat
valoarea garantiei). Acesta este un bun avantaj competitiv pentru creditor, in fata
oricarui tert cu care ar concura la preluarea afacerii debitorului falit, intrucat tertul va fi
nevoit sa procure lichiditiatile sau scrisorile de garantie bancara necesare constituitii
garantiei de partcipare la licitatie.
Daca cel care intentioneaza preluarea este un creditor cu un drept de preferinta asupra
activelor urmarite, iar pretul de lichidare al acestora este mai mic decat valoarea
creantei, creditorul nu va fi obligat sa achite nicio diferenta de pret, ci numai costurile
procedurii, inclusiv cele fiscale. Daca creanta sa este chirografara, iar asupra activelor
tintite de intentia de preluare in contul creantei sunt constitutite garantii, atunci
creditorul va trebui sa achite pretul evaluat al activelor, pentru a satisface creditorii
privilegiati. Pentru restul activelor, creditorul care intentioneaza preluarea in contul
creantelor va achita sau nu o diferenta in functie de valoarea creantei detinute.
Vanzarea in bloc a activelor debitorului falit permite chiar si o preluare ostila a
intreprinderii debitorului, fie de catre un competitor al debitorului, fie de catre un
vanator de control, care pot ajunge sa preia activele in contul unor creante pe care le
achizitioneaza de la principalii creditori, asigurandu-si, in prealabil, controlul procedurii
insolventei, prin adunarea creditorilor, si obedienta lichidatorului. Debitorul, actionarii
sai ori creditorii potential afectati de preluare ar putea, totusi, sa declanseze o serie de
litigii in cadrul procedurii insolventei, ceea ce ar putea face preluarea ostila mult mai
dificila si indelungata. In plus, pot fi declansate, din oficiu sau la cererea oricarei
persoane interesate, anchete ale autoritatilor din domeniul concurentei pentru
concentrari economice ilegale sau pentru alte practici anticoncurentiale aferente
preluarii ostile a intreprinderii debitorului falit.
Ca orice vanzare in procedura falimentului, si vanzarea de subansamble functionale ale
intreprinderii debitorului este o vanzare fortata, in care debitorul nu are niciun rol.
Totusi, debitorul, prin administratorul special, va putea sa conteste procedurile de
vanzare si modalitatile de evaluare, ceea ce indica utilitatea unei intelegeri amiabile cu
debitorul si actionarii acestuia, pentru ca acestia sa renunte la un eventual « razboi »
judiciar contra cumparatorului activelor, care ar putea rapi orice sansa intreprinderii si
stakeholders-ilor debitorului de a se salva de la extinctia prin faliment.

§6. Vanzarile prin bursele de valori sau de marfuri si vanzarile instrumente financiare
derivate

16. Pe pietele reglementate circula marfuri cu un mare grad de generalitate si

standardizate, precum si valori, creante sau instrumente financiare care permit separarea
clara de proprietar, de emitent sau de contractantii care le-au generat. De altfel,
mecanismul tranzactiilor pe aceste piete, indiferent daca sunt fizice sau virtuale, este
anume construit pentru a anonimiza partile, in ideea libertatii formarii preturilor in baza
legii cererii si ofertei si a elibera evolutia sau fluctuatii preturilor de influenta personala
a partilor tranzactiilor. Vanzarile se perfecteaza in spatiul fizic sau virtual al bursei, prin
ordine de cumparare si de vanzare care sunt introduse in sistem de agentii de bursa,
ordine care, din perspectiva personala a partilor, sunt anonime, fiind introduse de agenti
ai bursei, cu care vanzatorul si cumparatorul au contracte de intermediere. Simpla
„potrivire” a acestor ordine de tranzactionare determina efectele generate, in mod
normal, de contractul de vanzare, numai ca incidentele relative la incheierea,
interpretarea si executarea contractului, inclusiv cele relative la transferul dreptului de
proprietate si la plata pretului, precum si cele relative la predarea bunurilor, a valorilor
sau a instrumentelor financiare vandite si la garantiile vanzatorului, se solutioneaza prin
mecanismele bursei si, respectiv, prin „reglajul” raporturilor juridice intre agentii de
bursa si partea care le-a dat ordin de vanzare/cumparare, si nu de catre sau intre partile
vanzarii, care nu se cunosc (care nu ar trebuie sa se cunoasca) intre ele. Nu este vorba
de o anonimizare a titularului dreptului (ca in cazul titlurilor la purtator) sau de o
disimulare a adevaratei identitati a partii, intrucat aceasta poate fi identificata, mai ales
pentru necesitatile impozitarii si ale taxarii sau pentru motive de preventie a spalarii
banilor. Este vorba de faptul ca partile tranzactiei sunt anomine intre ele sau de faptul ca
identitatea partii este indiferenta celeilalte parti.
De la principiul anonimizarii tranzactiilor la bursa exista unele exceptii, cum ar fi
tranzactiile deal (care se negociaza, fiind vorba de cantitati sau volume mari
tranzactionabile) sau tranzaciile directe (adica tranzactii care pun partile fata in fata, cu
excluderea intermediarilor, tranzactii permise doar in mod exceptional). De asemenea,
in tranzactiile cross intermediarul il reprezinta si pe vanzator, si pe cumparator (caz in
care, in mod evident, intermediarul are anumite obligatii legale si deontologice relative
la evitarea conflictului de interese).
Multe dintre tranzactiile care se efectueaza la bursele de marfuri sau de valori sunt
aplicatii sau combinatii ale unor acte juridice situate in amontele unei vanzari, cum ar fi
promisiunile de vanzare, pactele de preferinta si de optiune sau pactele de
rascumparare.
Promisiunea de vanzare si pactul de preferinta sunt uzuale in materie de conventii intre
actionari (clauzele de sell-out, squeeze-out, first right refusal, tag allong, drag allong
etc. sunt variante de promisiune de vinzare/pact de preferinta), precum si in cazul
contractelor bursiere forward, futures si options.
Contractele de tipul forward, futures si options, denumite in limbajul legislatiei pietei
de capital si „instrumente financiare derivate”, si definite de art. 3 din Legea
nr.297/2004 privind piata de capital, se formeaza si se tranzactioneaza fie la bursele de
valori (asa cum este Bursa de Valori Bucuresti), fie pe bursele de marfuri. Ele au ca
obiect fie marfuri de o mare generalitate (petrol, gaze, cafea, cereale, metale, metale
pretioase, energie), fie valori mobiliare (actiuni, obligatiuni, titluri de stat, titluri sau
obligatiuni ipotecare) si, uneori, chiar creante. Toate aceste marfuri sau valori negociate
sunt denumite active suport93, intrucit ele sustin constructia juridica a acestor contracte.
Piata acestor contracte nu este o piata a marfurilor, ci o piata a contractelor care au ca
obiect activele suport. Prin formarea si circularizarea acestor contracte se realizeaza,
indirect, circularizarea marfii sau a valorilor respective. De asemenea, investitia in
aceste „instrumente financiare derivate” poate fi atit o modalitate riscanta de investitie
cit si, dimpotriva, o modalitate de management al riscului in afacerile comerciale. In
acest din urma caz, operatiunea se numeste hedging, intrucit cel care detine, la un
moment dat, unele disponibilitati supuse devalorizarii, cu timpul, poate sa isi plaseze
aceste diponibilitati in derivative, de genul contractelor futures si options, care ii pot
asigura procurarea, intr-un termen mai scurt sau mai lung, de marfuri, valori sau devize
convertibile, la pretul din data tranzactiei, chiar daca, in timp, pretul acestora va fi mai
mare, din cauza devalorizarii sau a conditiilor de piata nefavorabile.
Contractul forward creeaza partilor obligatia de a vinde, respectiv, de a cumpara, o
anumita marfa la un anumit termen. Suntem, deci, in prezenta unui antecontract de
vanzare-cumparare (promisiune bilaterala).
Contractele futures sunt contracte standardizate care creeaza pentru parti obligatia de a
vinde sau de a cumpara un anumit activ suport la data scadentei si la un pret convenit la
momentul incheierii tranzactiei. Diferentele fata de contractul forward rezida in obiectul
si forma tranzactiei. In cazul contractului forward, obiectul tranzactiei il reprezinta
exclusiv marfurile, in timp ce in contractul futures obiectul este un „activ suport”, care
poate fi constituit dintr-o marfa, din devize convertibile, din valori mobiliare, din
conosamente etc. in plus, in timp ce contractul futures este standardizat, singurele
elemente negociabile fiind pretul si termenul, contractul forward nu este necesarmente
standardizat, el putand fi negociat sub toate aspectele.
Contractele options sunt contracte standardizate care, in schimbul platii unei prime,
creaza pentru cumparatorul optiunii dreptul, dar nu si obligatia, de a vinde sau cumpara
ori de a vinde un activ suport la un pret prestabilit (pret de exercitare) pana la data
expirarii optiunii. Obiectul contractului options este, ca si in cazul contractelor futures,
un activ suport. Diferenta consta insa in faptul ca titularul optiunii are: (i) fie dreptul de
a cumpara activul suport respectiv, daca se va decide sa o faca in termenul de expirare a
optiunii; titularul optiunii devine proprietar al marfii dupa exercitarea optiunii; in acest
caz, contractul options este un pact de preferinta, dreptul de a cumpara al titularului
optiunii justificandu-se prin plata unei prime; (ii) fie dreptul de a vinde activul suport
respectiv, in termenul de expirare a optiunii; sunt posibile doua interpretari ale acestei
definitii: titularul optiunii este proprietarul marfii inainte de expirarea termenului de
exercitare a optiunii, el devenind proprietar al marfii; suntem in prezenta unui pact de
preferinta inversat (sau un pact de optiune, in limbajul Codului civil), titularul optiunii

93
Activ suport, in sensul Legii nr.297/2004 privind piata de capital, inseamna : (i) fie marfa propriu-zisa (aceasta are, de
obicei, un grad mare de fungibilitate); se tranzactioneaza la bursa de marfuri : cereale, petrol, minereu de fier, metale, cafea
etc., aceste marfuri generic individualizate putand fi procurate oricand, de oriunde; (ii) fie titlurile reprezentative ale marfii,
cum ar fi conosamentul sau warantul/recipisa de depozit; (iii) fie activele financiare; in aceasta categorie se includ valorile
mobiliare, efectele de comert (cambie, bilet la ordin, cec) emise de o societate comerciala, rata dobanzii, instrumente
sintetice care au la baza rata dobanzii, instrumente care au la baza moneda nationala (spre exemplu, certificate de
trezorerie, bonuri de tezaur), devize convertibile, contracte futures si options.
avand nu obligatia, ci dreptul de a vinde, atunci cand se va decide sa o faca; titularul
optiunii nu este proprietar al bunului, dar el are dreptul fie de a cumpara el insusi
activul suport, fie de a-l vinde unui tert ; in acest din urma caz, titularul optiunii vinde
bunul altuia (acesta este beneficiarul primei), la pretul stabilit.
Instrumente financiare derivate sunt, in esenta, contracte bi- sau multilaterale care
combina (impacheteaza, securitizeaza) fluxuri de beneficii viitoare date de o mare
varietate de investitii (dar mai ales cele imobiliare sau cele in valuta straina) si presupun
plati mici in avans in schimbul unor fluxuri de beneficii sau de marfuri in viitor 94. In
afara de mai sus enuntatele contracte forward si futures (care au ca obiect achizitionarea
unor marfuri sau valori care urmeaza sa fie livrata la un anumit termen) si options (in
cadrul carora titularul are dreptul de a cumpara sau de a vinde un contract de baza sau,
dupa caz, actiuni, pentru un anumit pret, la o anumita data sau chiar si inainte de
aceasta), in categoria instrumentelor financiare derivate mai pot fi enumerate : (i)
contractele de tip swap, care inseamna schimbul de fluxuri monetare in valute diferite
sau cu profiluri diferite ale platilor dobanzilor, pentru ca partile se se protejze de alte
riscuri la care ar putea fi expuse; (ii) schimbul de riscuri de faliment (credit default
swap, CDS), contract in cadrul caruia vanzatorul este de acord sa il despagubeasca pe
cumparator in eventualitatea in care un debitor (sau o anumita parte implicata) ajunge in
imposibilitatea de plata; (iii) garantiile de plata intarite de ipoteci detinute de debitor
asupra unui “pachet” de debitori ai debitorului, desprins din portofoliul debitorului
(mortgage-backed securities, MBS), care inseamna creante asupra platilor facute
debitorului de catre proprii debitori sub efectul ipotecilor de care acestia sunt tinuti;
debitorul care vinde astfel de garantii (MBS) este, de regula, o banca; (iv) o varianta
mai complexa sim ai riscanta a MBS este asa-numita “obligatie garantata cu o datorie”,
collateralized debt obligations (CDO), care inseamna vanzarea unei pretentii asupra
fluxurilor monetare de pe urma unui set de obligatiuni (bonduri), creante sau alte
asemenea active detinute de vanzator, impartite in transe organizate telescopic, de mic
la mare, astfel incat transele mai mici sa fie primele care absorb pierderile, iar cele mai
mari sa disipeze pierderile in doze infinitezimale; “investitorii” au posibilitatea de a
alege in ce transe sa investeasca, in functie de primele acordate95.
§7. Vanzari financiarizate

94
Instrumentele financiare derivate nu sunt contracte care sa reflecte un fapt sau o activitate economica, ci instrumente
sintetice menite a reuni riscurile altor contracte sau pariuri, avand utilitate care justitifica emiterea lor doar in cazul in care
sunt menite a reduce riscul, nu si atunci cand sunt menite a-l fabrica din nimic sau de a-l majora pe cel deja existent.
95
In legatura cu acest CDO, Mervyn King, fost guvernator al Bancii Angliei spunea (op.cit., p. 148) ca seamana cu un set
de sosete pe care le poti cumpara la jumatate de pret, cu conditia sa le cumperi pe toate, desi cel putin una nu va fi purtata
niciodata, pentru ca nu iti place. In loc de sosete, dintre care unele pot fi interesante, iar altele detestabile, CDO aduna
alaturi de ipoteci valoroase, substantiale, o multime de contracte ipotecare subprime sau alte obligatii junk. In banking si in
asigurari, aceasta operatiune a diluarii riscului se numeste spreading. Scopul introducerii in riscului in sistem nu este
impartirea lui, ci disiparea lui, pentru a obtine diluarea responsabilitatii. Alaturarea activelor bune de cele toxice este
echivalenta cu adaosul otravei in apa, in doze infinitezimale. Rezultatul nu te omoara imediat si direct, ci in timp, pe
nesimtite. Cel care cumpara CDO este in aceeasi pozitie ca si broasca din borcanul care se incalzeste treptat, pana la
punctul de fierbere, fara ca senzatia de caldura intensa sa poata fi perceputa la timp si suficient de acut pentru a putea
determina o reactie de auto-conservare.
17. Unele tipuri de vanzari sunt utilizate pentru a obtine o finantare a unei alte vanzari
ori, dupa caz, pentru asigurarea unei parti a lichiditatilor necesare activitatii
comerciantului. Acestea sunt vanzari financiarizate, intrucat partile utilizeaza unul sau
mai multe leviere financiare pentru a-si asigura plata pretului sau lichiditatile necesare
continuarii activitatii.
O vanzare cu pact de rascumparare este aceea in cadrul careia vanzatorul isi rezerva
dreptul de a-si relua lucrul vandut intr-un termen oarecare, obligandu-se fata de
cumparator sa restituie pretul si cheltuielile corespunzatoare. Vanzatorul nu renunta
decat temporar la bunul vandut, motivatia cea mai plauzibila pentru care se dispenseaza
temporar de el fiind aceea ca are nevoie imediata de lichiditati pe care nu le poate
obtine in conditii normale. Cumparatorul (care este, practic, un finantator al
vanzatorului, de vreme ce urmeaza sa primeasca inapoi pretul, cu dobanzi, si sa restituie
bunul) isi asuma un risc serios de pierdere in cazul in care vanzatorul intra in insolventa
in cei doi ani care urmeaza perfectarii vanzarii cu pact de rascumparare. Un astflel de
contract este vulnerabil in condiitiile in care se formuleaza o actiune in reintregirea
patrimoniului vaznatorului, care a devenit debitor intr- procedura de insolventa, intrucat
contractul este neobisnuit fata de activitatea normala a debitorului si este incheiat in
perioada suspecta.
O operatiune juridica similara vanzarii cu pact de rascumparare (dar care nu se
confunda cu aceasta) este leasingul inversat, denumit si sale and leaseback. Daca
leasingul obisnuit inseamna cumpararea de catre finantator, la initiativa utilizatorului, a
unui bun pe care utilizatorul il va primi de la utilizator cu titlu de folosinta si pentru care
va achita o rata de leasing (care contine o chirie lunara, o dobanda si alte costuri ale
contractului), urmand sa il restituie la final finantatorului (leasing operational) sau sa il
cumpare la valoarea reziduala (leasing financiar), leasingul inversat este o modalitate de
finantare a activitatii unui comerciant care consta in vanzarea unui imobil (sau a unui
echipament industrial ori logistic) de catre comerciant finantatorului si inchirierea
simultana a acestuia catre vanzator, care il va utiliza in continuare, pe o perioada
determinata, in schimbul unei chirii si a unei dobanzi achitate finantatorului pe perioada
contractului de leasing. La expirarea perioadei de inchiriere (sau anticipat, conform
conventiei partilor), bunul imobil este rascumparat de utlizator, la valoarea rreziduala.
Finantarea consta in pretul bunului imobil, pe care vanzatorul (care devine utilizator si
viitor ras-cumparator) il primeste imediat, pentru a-si acoperi nevoile imediate de
lichiditati, dar pe care il restituie treptat, sub forma de chirie si dobanda, cumparatorului
(care devine locator si viitor re-vanzator).
In practica vanzarilor de masini, unii dealer-i accepta ca, in schimbul platii avansului
din pretul unei masini noi, cumparatorul sa predea vanzatorului o masina mai veche, de
acelasi tip si marca. Operatiunea este denumita buy – back (ras-cumparare), chiar daca
nu intotdeauna este vorba de o rascumparare a propriului bun de catre dealer, ci si de
preluarea unor masini vechi, de acelasi tip, pe care cumparatorul le-a obtinut de la alti
dealer-i sau din alte surse.
Operatiunea de buy - back se intalneste si in cazul leasingului de masini. Un masina
luata anterior in leasing este restituita societatii de leasing inainte de expirarea perioadei
de leasing, valoarea masinii fiind acceptata de societatea de leasing ca avans pentru
leasingul unui alte masini, din aceesi categorie, dar mai noi. Masina veche este repusa
in circulatie de societatea de leasing, fie printr-un alt contract de leasing cu un tert, fie
printr-o vanzare cu plata cash sau in rate, catre un tert. Daca leasingul initial a ajuns la
termen, utilizatorul are optiunea de a cumpara bunul la valoarea reziduala sau de a
reinoi leasingul cu o perioada suplimentara. Cele doua operatiuni nu se confunda.
In operatiunea de buy-back, frecventa in categoria contractelor comerciantilor cu
consumatorii, evaluarea masinii vechi si “ajustarile” pretului (sau ale ratelor) masinii
noi pot ascunde mari capcane si prejudicii cauzate cumparatorului, fiind o frecventa
practica incorecta a comerciantilor.
Pentru inoirea parcului auto sunt create si derulate chiar programe guvernamentale
(sugestiv denumite „program rabla”) care prespun casarea voluntara a unei masini vechi
(de regula, mai veche de 12 ani), operatiune pentru care se emite un voucher de valoare
cu care fostul proprietar poate sa constituie un avans pentru cumpararea unei masini noi
(nu este vorba de orice marca de masina, ci numai cele inscrise in programul
guvernamental). Voucherul este complet lipsit de valoare daca nu este utilizat in acest
scop si in termenul legal.   
Vanzarea de tip back to back, des intalnita in operatiunile de comert exterior, presupune
un import legat de un export. Pentru asigurarea platii preturilor implicate, se emit
acreditiv documentare back to back, adica doua acreditive care functioneaza in paralel,
unul de export si unul de import suprastructurat pe cel de export. Beneficiarul primului
acreditiv documentar are calitatea de ordonator al al celui de-al doilea. Acreditivul este
o modalitate de plata a pretului marfurilor care implica bancile in executarea unei
vanzari (fiind vorba cel putin de o banca a vanzatorului si de o banca a cumparatorului),
implicare constant atat in calitatea de mandatari pe care si-o asuma, cat si in calitatea de
garanti ai corectitudinii documentare a platii pretului si-o exercita. Platile prin acreditiv
se efectueaza pe masura livrarii marfurilor, dintr-o sursa de bani rezervata de
cumparator acestei destinatii. Platile se efectueaza cu conditia ca vanzatorul sa depuna
la termenul fixat documentele doveditoare ale expedierii marfii comandate.
Pentru finantarea activitatii, comerciantul poate contracta imprumuturi obsinuite, dar si
asa-numitele “credite – mezanin”, care inseamna imprumuturi convertibile in actiuni
sau parti sociale emise de comerciant, care urmeaza sa asigure creditorului o pozitie de
partener semnificativ sau de actionar care exercita controlul asupra comerciantului.

§8. Vanzari in procedura de insolventa

18. Un comerciant care s-a pus sub protectia tribunalului prin deschiderea procedurii de
insolventa este prezumat a-si derula comertul ca si cand s-ar afla intr-o situatie normala
(dupa regula business as usual, stabilita de art. 87 alin.1 din Legea insolventei
nr.85/2014). Operatiuni comerciale curente ale debitorului sunt, insa, sub controlul si
supravegherea administratorului judiciar.
Activitatea comerciala curenta a debitorului inseamna atat contractele care au fost
continuate dupa data deschiderii procedurii, cat si contractele noi, presupuse de afacerea
debitorului. Din contractele continuate si din contractele noi rezulta creante curente,
care sunt platibile conform documentelor din care rezulta. Titularii acestor creante
contra debitorilor, inclusiv vanzatorii, au prioritate la plata si nu intra in concurs cu
creditorii indreptatiti sa participe la procedura (titularii creantelor anterioare contra
debitorilor, inscrisi in tabelele de creante), nefiind tinuti nici de vreo ordine de
preferinta la plata in raport de alti titulari de creante curente. Practic, titularii creantelor
curente scapa consecintelor caracteristice insolventei, inclusiv sacrificiilor si disciplinei
procedurale impuse creditorilor indreptatiti sa participe la procedura.
Regimul juridic privilegiat aplicabil creantei curente in procedura insolventei se
justifica doar prin imperativul continuarii activitatii debitorului dupa data deschiderii
procedurii insolventei. Fara a se putea continua activitatile curente, debitorul va intra in
faliment (iar aceasta se intimpla pentru ca, oricind, un furnizor care continua afacerea
cu debitorul si dupa deschiderea procedurii, neachitata fiindu-i creanta curenta, poate
inceta contractul pe motiv de neplata96), cu consecinte sacrificiale dezastruoase pentru
toti creditorii, dar mai ales pentru stakeholders-ii intreprinderii debitorului – salariati,
comunitate locala, furnizori de utilitati, furnizori dependenti de debitori.
Sunt exemple de creante curente, a caror calificare ca atare nu prezinta nicio dificultate,
urmatoarele : (i) creantele rezultate din furnizarea de utilitati dupa data deschiderii
procedurii; (ii) creantele rezultate din furnizare, aprovizionare sau achizitii de materii
prime, materiale, marfuri si servicii necesare activitatii curente a debitorului; (iii)
creantele rezultate din raporturi de munca derulate dupa data deschiderii procedurii; (iv)
creantele bugetare care curg dupa data deschiderii procedurii si sunt aferente activitatii
curente (tva, impozit pe salarii, contributii la asigurari sociale, taxe si impozite locale);
(v) creantele bancare, cele din contractele de leasing sau de asigurari etc., care rezulta
din contracte continuate dupa deschiderea procedurii sau din contracte noi. Celelalte
creante, chiar daca se nasc dupa data deschiderii procedurii, nu beneficiaza de acest
regim juridic privilegiat, intrucat, cu sau fara existenta acestor raporturi juridice,
activitatea debitorului poate continua. In plus, derogarile de la principiile fundamentale
ale procedurii insolventei (care este o procedura colectiva, de care, in regula generala,
nici un creditor nu scapa, o procedura concursuala si egalitara si o procedura
sacrificiala) trebuie sa fie de stricta interpretare si aplicare. Esential in calificarea
creantelor curente este, deci, ca acestea sa rezulte din exercitarea activitatii curente.
Activitatea curenta este definita, conform art. 5 pct. 2 din Legea insolventei nr.85/2014,
ca activitate de producţie, comerţ sau prestări de servicii şi operaţiuni financiare,
propusa a fi efectuata de debitor în perioada de observaţie şi în perioada de
reorganizare, în cursul normal al activităţii sale, cum ar fi: a) continuarea activităţilor

O situatie speciala au furnizorii de utilitati. Acestia sunt, fata de debitor, un fel de furnizori captivi, in conditii similare
96

celor in care, la randul sau, debitorul este consumator captiv pentru furnizorii de utilitati. A se vedea mai jos analiza
dispozitiile art. 77.
contractate şi încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate; b) efectuarea
operaţiunilor de încasări şi plăţi aferente acestora; c) asigurarea finanţării capitalului de
lucru în limite curente”.
Titularii creantelor curente, inclusiv vanzatorii care contracteaza cu debitorul, sunt
creditori curenti. Intrucat creantele lor sunt nascute dupa data deschiderii procedurii 97,
creditorii curenti, inclusiv vanzatorii, au dreptul de a li se achita cu prioritate creanţa,
integral si imediat, conform documentelor din care rezultă. In linii generale, sanctiunea
ne-platii creantelor curente consta, intr-o prima faza, in recunoasterea acesteia si
trecerea intr-o lista separata de creante, si, intr-o a doua faza, in dreptul de a cere
trecerea la faliment (art. 75 alin.3-4 din legea insolventei nr. 85/2014). Creantele
furnizorilor de utilitati rezultate din continuarea procedurii sunt, in mod evident, creante
curente, dar, in plus, ele genereaza un regim juridic special. Din dispozitiile art. 77 din
Legea nr.85/2014 rezulta ca nu numai debitorul este un consumator captiv pentru
furnizorul de utilitati, ci si furnizorul ii este captiv debitorului. Furnizorul de utilitati nu
ii poate refuza serviciile unui debitor care ii este consumator captiv. Dimpotriva,
omisiunea furnizarii cu regularitatea necesara continuarii activitatii debitorului a
utilitatilor respective poate antrena raspunderea patrimoniala si chiar contraventionala
(sub forma unei amenzi judiciare consistente) a furnizorului de utilitati. Debitorul, la
randul sau, nu poate refuza plata acestor servicii, avand la dispozitie un termen de plata
de 90 de zile (aceasta perioada dilatorie are natura juridica a termenului legal de gratie,
care se impune furnizorului indiferent de termenii contractului). In perioada
reorganizarii, debitorul poate fi obligat la constitutirea unei cautiuni in favoarea
furnizorului de utilitati de maxim 30% din valoarea serviciului (art.142 din Legea
nr.85/2014). In plus, in caz de omisiune a platii serviciilor in termen de 90 de zile de la
scadenta, furnizorul de utilitati are dreptul de a inceta furnizarea utilitatii, aceasta
putand fi reluata doar dupa plata integrala a creantei furnizorului nascuta dupa data
deschiderii procedurii. Incetarea furnizarii de utilitati inseamna, practic, falimentul
debitorului.
Din dispozitiile at. 102 alin.6 din Legea insolventei pare a rezulta ca toate creantele
nascute in procedura insolventei beneficiaza de privilegiul platii conform documentelor
din care rezulta. Tot astfel, la o prima vedere, art. 75 alin.3 din Legea insolventei, care
reglementeaza o exceptie de la efectul suspensiv sau de incetare a urmaririlor
individuale contra debitorului, se refera la orice creanta nascuta dupa data deschiderii
procedurii, fara nicio distinctie. De aici consecinta grea ca pentru refuzul sau omisiuni
de plata a tuturor acestor creante ulterioare deschiderii procedurii se va putea face
cerere de plata la administratorul judiciar, care o analizeaza conform art. 106
(verificarea creantelor) si o admite sau nu, intarzierea la plata cu mai mult de 60 de zile
dand dreptul titularului acelor creante astfel recunoascute de a cere trecerea la faliment.
97
Este posibil ca un creditor sa detina creante anterioare contra debitorului dar, intrucat contractul cu debitorul se continua
dupa data deschiderii procedurii, creditorul respectiv va detine si o creanta ulterioara deschiderii procedurii. Regimul
juridic al celor doua categorii de creante este diferit, chiar daca titularul este unul si acelasi. Pentru creanta anterioara,
creditorul va trebui sa suporte toate rigorile, obligatiile si sacrificiile impuse de calitatea de creditor indreptatit sa participe
la procedura. Pentru creanta curenta, titularul va beneficia de privilegiul platii cu prioritate, conform documentelor din care
rezulta.
In mod evident, un creditor a carui creanta rezulta din operatiuni ne-obisnuite ale
debitorului sau din raspunderea civila delictuala a acestuia nu poate fi calificat creditor
curent. Creantele ne-obisnuite sunt cele care rezulta din operatiunile ne-obisnuite, la
care se refera art. 87 alin.2 din Legea insolventei nr.85/2014. Conceptul acestor creante
poate fi, de altfel, construit indirect, ca opozitie la definitia creantelor curente. Daca
creantele curente rezulta din activitatile curente ale debitorului, per a contrario,
creantele ne-obisnuite sunt acele creante care nu rezulta din activitatile curente, adica
din activitatile obisnuite ale debitorului, propuse a fi derulate de debitor in perioada de
observatie sau in perioada de reorganizare. Pentru ca sunt ne-obisnuite, aceste
operatiuni trebuie aprobate prealabil de comitetul creditorilor (operatiunile de finantare
sunt supuse aprobarii adunarii creditorilor) si sunt conditionate de acodarea unei
protectii corespunzatoare creditorilor beneficiari de drepturi de preferinta si care ar
putea fi prejudiciati prin aceste operatiuni (vinzarea bunului purtator de cauze de
preferinta sterge cauza de preferinta). Creditorul dintr-o operatiune ne-obisnuita nu este
un creditor curent, in sensul art. 5 pct.21 din Legea insolventei nr.85/2014, intrucat
creanta sa nu rezulta dintr-o activitate curenta a debitorului. Nu exista nici un motiv de
ordin principial pentru care aceasta creanta ne-obsinuita sa beneficieze de acelasi regim
juridic dedicat de lege creantei curente. Referinta din definitia de la art. 5 pct.21 la
caracterul cert, lichid, exigibil al creantei, conditie a aplicarii regimului juridic
privilegiat al creantei curente, este un argument suplimentar pentru care asimilarea
creantei nascuta ulterior deschiderii procedurii cu creanta curenta este o greseala
conceptuala grava, intrucat o creanta cu asemenea caracteristici trebuie sa rezulte dintr-
un titlu incontestabil (creanta este certa), trebuie sa fie usor de cuantificat (creanta este
lichida) si trebuie sa fie platibila imediat (creanta este exigibila). Or, o creanta constand
in alte prestatii decat o suma de bani nu e lichida, o creanta de despagubiri nu e certa
pana cand nu este stabilita de judecator, iar o creanta care nu are termen de plata nu este
exigibila. In plus, in sistemul Codului de procedura civila, o creanta certa este o creanta
stabilita prin titlu executoriu, iar un astfel de titlu executoriu pentru o creanta ultarioara
deschiderii procedurii nu se poate obtine decat in cadrul procedurii insolventei, prin
hotarire a judecatorului sindic, data in conditiile art. 75. Creantele care rezulta din
activitati ne-obisnuite (ne-curente) si cele ulterioare deschiderii procedurii, altele decit
cele ce rezulta din activitati curente, sunt in afara acestei definitii. Titularii lor nu sunt
creditori cu creante curente. Cata vreme nu exista un titlu, un document din care sa
rezulte astfel de creante ulterioare deschiderii procedurii, este evident ca nu se poate
efectua plata, intrucat nu sunt intrunite conditiile art. 75 alin.3-4. Pana la aparitia acestui
titlu (care poate fi o hotarire a judecatorului sindic sau un contract aprobat de comitetul
sau adunarea creditorilor ori o factura emisa in baza unui astfel de contract prealabil
aprobat de organele colective ale creditorilor), creantele ulterioare trebuie sa suporte
privilegiul la plata de care beneficiaza doar creantele curente. Pana la momentul la care
vor exista resurse sau disponibilitati de plata a acestor creante ne-obisnuite, titularul lor
va putea cere trecerea in tabelul creantelor, pentru a capata calitatea de creditor
indreptatit sa participe la procedura. Daca, intre timp, debitorul a ajuns in faliment,
creantele ulterioare deschiderii procedurii vor fi trecute in tabelul consolidat al
creantelor, pe pozitia a patra in ordinea de preferinta reglementata de art. 161, dedicata
situatiei in care se lichideaza bunuri sau valori care nu sunt grevate de cauze de
preferinta in favoarea unora dintre creditori. Doar in acest fel se pot respecta rigorile
procedurii insolventei care, printre altele, impun un sacrificiu egalitar al creditorilor,
indiferent de cronologia aparitiei creantelor lor. In realitate, cand instituie privilegiul
platii integrale si imediate, conform cu documentele din care rezulta, legea are in vedere
doar doar de creantele nascute in cadrul procedurii din operatiunile curente si care au
caracter cert, lichid si exigibil.

19. In cadrul procedurii insolventei, active de valoare importanta pot fi externalizate

doar cu acordul prealabil al comitetului creditorilor si cu conditia ca acelui creditor care
beneficiaza de drepturi de preferinta asupra activelor respective sa i se asigure o
protectie corespunzatoare (art.87 alin.2-3 din Legea insolventei nr.85/2014), iar o
finantare in cadrul procedurii, finantare care presupune o garantie de plata, se
efectueaza doar cu acordul adunarii creditorilor si cu acceptul, expres sau implicit, al
creditorilor cu creante anterioare deschiderii procedurii de a-si subordona eventualele
drepturi de preferinta in favoarea finantatorului (art.art. 87 alin.4).
Aceste proceduri sunt costisitoare si cronofage, dar ele ar putea fi interpretate creator de
instante si de actorii procedurii, in idea de a le face functionale. Eficienta acestor texte
legale, precum si a incercarilor de restructurare si salvare a afacerii debitorului inainte
de a ajunge in insolventa poate fi maximizata daca intelegerilor debitorului cu
principalii creditori, mediate de un manager de criza, li s-ar da un caracter judiciar. Un
puternic efect de levier ar facilita aceste intelegeri, caci beneficiile procedurii (incetarea
urmaririlor individuale, inghetarea datoriilor, continuarea contractelor, executorialitatea
hotaririlor) s-ar pastra. In plus, tot ceea ce poate insemna frane sau bariere in procedura
judiciara de insolventa (tabele de creanta, contestatii, inventar, evaluari, contestatii la
acestea, vot in adunarea creditorilor) ar putea fi eliminat sau redus la maxim in
conditiile in care debitorul si majoritatea creditorilor ar fi deja intelesi la momentul la
care s-ar cere deschiderea procedurii insolventei si aprobarea intelegerii.
Legea insolventei nu numai ca nu interzice acordurile prealabile deschiderii procedurii,
ci chiar le incurajeaza.
O procedura de insolventa, derulata, de regula, dupa schema clasica ce imparte
procedura insolventei in hotarirarea de deschidere a procedurii – perioada de observatie
– hotarirea de confirmare a planului plan de reorganizare – perioada de reorganizare (si,
in caz de esec al reorganizare, perioada de faliment si de inchidere procedurii urmata de
radierea debitorului - persoana juridica si de descarcarea de datorii a falitului scuzabil)
si care are un caracter esentialmente judiciar, fiind sub controlul de oportunitate al
creditorilor, poate fi inlocuita cu un aranjament contractual prealabil deschiderii
procedurii insolventei si andosat de judecatorul-sindic prin emiterea hotaririi de
deschidere a procedurii insolventei, cu dublul scop de a obtine efectele imediate ale
deschiderii procedurii insolventei (incetarea urmaririlor individuale, inghetarea
creantelor, continuarea contractelor in curs si incetarea celor care dauneaza colectivitatii
creditorilor) si efectele consecutive inchiderii procedurii (stergerea datoriilor reziduale
ale debitorului), pe de o parte, si de a elimina cat mai multe dintre constringerile
temporale si procedurale si cat mai multe bariere apte sa incetineasca procedura si, deci,
sa limiteze sansele redresarii afacerii debitorului.
Un acord deja parafat inainte de deschiderea procedurii poate fi anexat cererii de
deschidere a procedurii, judecatorul – sindic pronuntand, odata cu deschiderea
procedurii, si hotarirea de reorganizare care contine acordul debitorului cu principalii
creditori (acord care va tine seama, desigur, de drepturile creditorilor absenti sau
dizidenti si mai ales, va tine seama de drepturile salariatilor). Hotarirea de deschidere a
procedurii va fi pusa in practica, intr-o procedura accelerata, ca un plan de reorganizare
deja votat de creditori, fara perioada de observatie, in cele cateva saptamani sau luni
care urmeaza deschiderii procedurii. Daca, in urmarea intelegerii debitorului cu
principalii creditori si cu finantatorii, o separare a afacerii debitorului de activele “rele”
sau excedentare ale acestuia ar fi necesara sau utila, atunci omologarea acestei conventii
de catre judecatorul-sindic, odata cu deschiderea procedurii, va insemna si lichidarea,
prin procedura simplificata de faliment, a fractiunii “rele” sau excedentare a
patrimoniului debitorului98. Nu ar mai fi nevoie, intr-o asemenea situatie deja reglata
conventional intre participantii la procedura, de prea multe eforturi si termene de
verificare sau de contestare a creantelor (acestea ar fi recunoscute si reglate prin acordul
prealabil de restructurare), nici de inventarierea si evaluarea activelor si nici macar de
organizarea unor adunari ale creditorilor care sa voteze planul. Chestiunile complicate
relative la aprobarea prealabila a vanzarilor neobisnuite ale debitorului insolvent,
precum si cele relative la aprobarea garantiilor aferente finantarilor in procedura
insolventei ar putea fi foarte simplu si eficient evitate.
Nu exista nicio opreliște legala ca debitorul, laolalta cu principalii creditori, sa depuna
si planul de reorganizare, odata cu cererea de deschidere a procedurii, planul nefiind
altceva decat rezultatul acordurilor extrajudiciare de restructurare a datoriilor, de
finantare a activitatii curente, de schimbare a actionariatului si a managementului si de
reorientare a activitatii debitorului. De aceea, o cerere de acest gen nu numai ca ar fi
admisibila, ci chiar dezirabila. De altfel, a considera inadmisibila o astfel de cerere ar
insemna un refuz nejustificat al judecatorului de a-si exercita atributiile constitutionale.

20. O preluare pe credit a unei intreprinderi inseamna cumpararea controlului asupra

acelei intreprinderi care se confrunta cu dificultati financiare (sau a unei parti
consistente a acesteia, separabile de cochilia intreprinderii - tinta) utilizand in totalitate
sau in mare parte un credit bancar. In acest gen de cumparare a controlului se
utilizeaza, destul de des, si banii sau garantiile oferite de asa-numitii sponsori financiari
ai preluarii99.
98
In mod evident, aceasta separare a afacerii de activele rele si excedentare ale debitorului nu va putea exclude nici
eventuala actiune in anularea actelor voluntare ale debitorului incheiate de debitor in perioada suspecta (altele decat
conventia colectiva cu creditorii si finantatorii) si nici eventuala actiune in raspundere a persoanelor care ar fi determinat
sau ar fi contribuit la ajungerea debitorului in stare de insolventa.
99
Sponsorii financiari sunt acele fonduri de investii care se alatura, cu bani sau garantii, eforturilor cumparatorului de a
duce la bun sfarsit preluarea cu efect de levier, in speranta obtinerii unui profit la momentul iesirii din afacere a
sponsorului. Aceste fonduri de investii sunt specializate in detinerea temporara de portofolii de actiuni in societati anume
selectionate, fiind denumite, de regula, private equity funds.
In jargonul bancar, preluarea pe credit a unei intreprinderi – tinta se mai numeste si
“preluare cu efect de levier” (leveraged buy out, LBO, cu varianta management buy out,
MBO, cumparatorul controlului, in acest caz, fiind chiar managerul intreprinderii –
tinta).
Preluarea pe credit a unei intreprinderi-tinta poate fi o preluare negociata cu actionarii,
specifica dificultatilor financiare care nu sunt inca asimilabile cu insolventa
(shareholders driven) si o preluare negociata cu creditorii, specifica insolventei deja
instalate (creditors driven). In ambele variante, pretul preluarii este doar in mica parte
suportat de cumparator, care, desi isi poate asocia un sponsor financiar in efortul de
preluare (ceea ce, oricum, ii augmenteaza forta competitionala si de negociere), se
imprumuta de la banci pentru a completa necesarul de fonduri pentru a-si asigura
succesul preluarii. De fapt, partea cea mai consistenta a pretului este pusa la dispozitia
cumparatorului de catre o banca (sau de catre un sindicat de banci, daca suma implicata
este foarte mare). Preluarea cu efect de levier a intreprinderii-tinta este, deci, o
cumparare pe datorie a acestei intreprinderi. Este o afacere de preluare cu efecte de
levier a unei alte afaceri.
LBO este o tranzactie complexa, un grup radiant de contracte care tind toate catre
asigurarea preluarii intreprinderii – tinta, la adapost de eventuale intentii de cumpetitie
din partea tertilor. Afacerea LBO, din acest punct de vedere, nu este doar a
cumparatorului, ci si a bancii si, destul de frecvent, a sponsorilor financiari ai preluarii.
De aceea, preluarea unei intreprinderi – tinta se si numeste preluare cu efect de levier
(leveraged). Afacerea este sustinuta si finantata de o banca si, deseori, de un sponsor
financiar, facand ca forta de negociere si avantajul competitional ale cumparatorului sa
fie amplificate de cateva ori fata de eventuale contra-oferte. Practic, cumparatorul care
beneficiaza de levierul bancii si al sponsorului financiar se aseamana cu un sportiv de
performanta care se dopeaza, atata doar ca aici vorbim de un dopaj financiar si nu de un
dopaj cu chimicale.
Din insistenta de a elimina competitia sau de a facilita negocierea rezulta si riscul ca
pretul preluarii sa fie supra-evaluat si, deci, probabilitatea mare ca incheierea tranzactiei
sa insemne si morbul distrugerii celor doua intreprinderi, tinta si cumparatorul (sau
vanatorul de control), deopotriva. In jurisprudenta americana sunt abundente cazurile in
care intreprinderile – tinta au fost aduse in pragul falimentului sau chiar in faliment de
astfel de preluari cu efect de levier. Cu toate aceste riscuri, acest tip de tehnica de
preluare se practica pe scara larga, intrucat castigurile sunt pe masura riscului100.
Preluarea cu efect de levier poate insemna si un risc de contaminare pentru banca, dat
fiind faptul ca, in loc de un debitor neperformant (intreprinderea - tinta), banca va avea
doi debitori neperformanti (tinta si vanatorul, laolalta). Se intampla destul de des ca
imprumutul acordat pentru preluare sa fie orientat catre acoperirea imprumuturilor sau a
celorlalte datorii ale intreprinderii – tinta, ceea ce inseamna ca, de fapt, banca
inlocuieste un debitor cvasi-insolvabil cu un alt debitor, aparent solvabil, rostogolind,
astfel, o datorie, care capata proportii, intrucat operatiunea de LBO este costisitoare
(dobanzile si spezele bancare sunt mai mari, intrucat preluarea presupune riscuri mai
Pentru cateva astfel de cazuri, a se vedea : https://en.wikipedia.org/wiki/Leveraged_buyout.
100
mari; consultantii si avocatii contribuie si ei la majorarea costurilor, cu remuneratii si
onorarii exorbitante). De altfel, imprumutul acordat de banca pentru facilitarea preluarii
este garantat, in esenta sa, cu activele intreprinderii – tinta.
Preluarea pe credit a unei afaceri de la o intreprindere aflata in dificultate poate sa fie o
metoda de preventie sau chiar de tratament al insolventei, cu toate ca operatiunea poate
genera mai multe tipuri de riscuri, inclusiv riscuri in planul drepturilor sociale si al
jocului liber al concurentei.
Schematic, pasii procedurali de urmat intr-o insolventa deja declarata de instanta ar
putea fi aceastia :
(i) separarea activelor „bune” (functionale, ca afacere in curs, on going business) ale
debitorului, de activele „rele” (ne-functionale, excedentare) si de datorii, prin crearea
unei societati distincte cu scopul special de a permite finantarea 101; pentru activele
transferate la acest vehicul cu scop special (SPV), debitorul va dobindi
totalitatea/pachetul majoritar al actiunilor emise de SPV; intrucat aportul la capitalul
social al SPV-ului este un transfer al dreptului de proprietate (sau al altor drepturi
reale), iar acest transfer se realizeaza in cadrul unei proceduri de insolventa, inseamna
ca bunurile aportate sunt trasferate de la debitor in patrimoniul SPV libere de orice
sarcini; in orice caz, o astfel de operatiune juridica este in afara activitatii curente a
debitorului, motiv pentru care este necesara o aprobare prealabila a comitetului
creditorilor; in plus, intrucat activele bune, functionale, ale debitorului, sunt trasferate la
SPV libere de orice sarcini, este necesara o protectie corespunzatoare a creditorilor cu
garantii; de principiu, aceasta protectie ar trebui sa constea in transformarea garantiei
initiale asupra bunurilor debitorului intr-o garantie asupra partilor sociale detinute de
debitor la SPV;
(ii) selectia unui investitor strategic care ar urma sa preia SPV-ul (sau fractiunea de
patrimoniu ori administrarea bunurilor, daca s-a ales acesta cale); selectia va tine seama
cel putin de : (i) bonitatea probata de potentialul investitor; scrisori de bonitate bancara
sau scrisori de confort din partea grupului investitorului pot fi luate in considerare; (ii)
capacitatea financiara probata de potentialul investitor de a-si asuma si respecta in
termenele convenite obligatia de asigurare a capitalului de lucru si de plata pretului
partilor sociale ce urmeaza a fi transferate de la debitor la investitor; scrisori de garantie
bancara pentru sumele implicate, conturi escrow si alte asemenea tipuri de garantii vor
fi luate in considerare; (iii) experienta in domeniul core business-ului debitorului; (iv) o
retea regionala sau globala in care investitorul se integreaza ca actor principal sau un
sponsor financiar credibil care sa andoseze obligatiile investitorului;
(iii) capitalul de lucru necesar pe perioada de observatie este asigurat/asumat de
investitorul strategic, fie din surse proprii, fie din credite bancare sau obligatiuni,
inclusiv obligatiuni convertibile in actiuni; managementul SPV-ului este asigurat de
investitorul strategic, aflat, pe perioada de observatie, sub controlul si supravegherea
unui consiliu de administratie compus din creditori si administratorul judiciar;

Se poate utiliza si metoda fractionarii patrimoniului debitorului printr-o fiducia sau cea a darii in administrare a bunurilor
101

debitorului.
(iv) negocierea preluarii cu creditorii, care vor agrea cu investitorul modalitatea de
regularizare a creantelor „istorice” (anterioare deschiderii procedurii), folosind ca
garantii „levierul” constituit din grupul din care face parte investitorul, ceea ce va
determina fie un program de plati in interiorul termenului planului de reorganizare, fie
un transfer total sau partial al datoriilor la SPV, fie o varianta combinata a acestora;
investitorul strategic va putea negocia cu creditorii trecerea in totalitate sau in parte a
datoriilor asupra SPV-ului, inclusiv conversia unor creante in parti sociale emise de
SPV; cu acordul creditorilor, SPV-ul va putea emite obligatiuni, inclusiv emisiuni
convertibile; investitorul strategic va avea o optiune de preluare a pachetului majoritar
sau a totalitatii partilor sociale emise de SPV. Preluarea ar putea fi conditionata de plata
unui pret al partilor sociale care sa fie egal cu sau mai mare decit : (i) valoarea estimata
a SPV-ului rezultata din evaluare; (ii) valoarea votata de creditori odata cu votul asupra
planului de reorganizare. Supra-oferta din partea unui tert ar putea fi permisa doar in
cazul in care aceasta noua oferta ar depasi oferta investitorului benficiar al optiunii cu
minim 10%, in valoare nominala, adica, daca valoarile de la (i) si (ii) inseamna cifra n,
atunci pretul pe care ar trebui sa il ofere concurentul celui care a cumparat optiunea
pentru a-l elimina din contract este de n + 10%. Se pot utiliza si variante de concentrari
economice (fuziuni, divizari) si schimburi de actiuni cu titlu de plata, partiala sau
totala102.
Odata ajunsa in situatia de dificultate financiara, o afacere devine “tinta”.
Cel ce se pune in postura de “salvator” al acestei afaceri poate fi un gestionar bine
intentionat al riscurilor si un bun si puternic concurent pe piata, dar el poate fi si un
malefic vanator de control, mai mult sau mai putin sofisticat, care poate distruge “tinta
in intentia de a stoarce cat mai mult profit din “tirul” contra acesteia.
In limbajul legislatiei pietei de capital, preluarea unei societati listate reprezinta o
cumparare a controlului asupra acesteia, control care poate fi exercitat, de regula, prin
detinerea de actiuni in proportie suficienta incat sa titularul sa detina majoritatea
voturilor in adunarea generala a actionarilor, dar si prin intermediul directivelor pe care
le poate fixa organelor de conducere a societatii listate (control directorial). O societate
listata care devina tinta unei tentative sau oferte de preluare poate fi supusa riscului
reputational sau juridic, intrucat controlul asupra unei astfel de societati face parte din
identitatea acesteia, o potential schimbare a acestui control putand tulbura clientele,

102
Concernul Arcelor Mittal, numarul 1 mondial in domeniul siderurgiei, s-a creat in urma unei LBO care a combinat
fuziunea cu o achizitie in care o parte din pret a fost “platita” cu actiuni emise de Mittal Steel India. In cadrul programului
sau de quantitative easing (o emisiune de bani suplimentari fata de masa monetara naturala), derulat incepand cu anul
2014, pana la finalul anului 2018, Banca Centrala Europeana a achizitionat obligatiuni emise de corporatii ca Glencore
(care, in acest fel, s-a salvat de la un faliment iminent, generat de scaderea abrupta a pretului titeiului, dar si de fraude
masive ale managementului) sau Volkswagen AG ("titulara" ne-onorabila a scandalului Dieselgate din anul 2015, declansat
de descoperirea falsificarea testelor de emisii de oxizi de azot ale motoarelor diesel VW) sau chiar Bayer, fosta
componenta a concernului nazist I. G. Farben, lider al producatorilor de medicamente din Europa. Incepand cu anul 2016,
pana in 2018, Bayer a derulat o oferta de preluare a concernului Monsanto (lider al pietei semintelor modificate genetic si
al erbicidelor cu efect dovedit cancerigen), finalizata printr-o operatiune de tip Leverage By Out (LBO), care a continut o
emisiune de obligatiuni si un credit bancar. Obligatiunile au fost cumparate din de BCE. Desi suma implicata a fost de cca
40 mld euro, pretul preluarii putea fi si dublu, intrucat programul de quantitive easing (QE) al BCE a fost de 1.2000 de
mld. Daca Du Pont, rivala americana a Monsanto, ar fi intentionat sa concureze cu Bayer, nu ar fi avut nicio sansa, de
vreme ce cantitatea de obligatiuni achiztionabile de la Bayer de catre BCE era nelimitata.
furnizorii, angajatii, bancile. O preluare amiabila (negociata) poate calma si tine sub
control aceste turbulente. O preluare ostila, dimpotriva, poate sa le accentueze la
maxim, mai ales ca, odata lansata oferta de preluare, practic, adunarea generala si
consiliul de administratie isi suspenda atributiile pe toata perioada de derulare a ofertei
(regula, in aceasta situatie, este ca, pe termen limitat, actiunile societatii – tinta sunt
suspendate de la tranzactionare). Si din punct de vedere al concurentei, turbulentele
declansate de o oferta de preluare ostila pot fi grave, dat fiind ca, practice, instantaneu si
din oficiu, se declanseaza anchete fata de potentialul de practica anti-concurentiala al
concetnrarii economice vizate prin oferta de preluare ostila. O dificultate pasagera a
intreprinderii societatii listate poate degenera intr-o situatie de dificultate majora care, la
randul sau, poate esua in faliment. De aceea, legislatii ca cea a Germaniei (tara care,
foarte multa vreme s-a opus, de altfel, proiectului Directivei 13, devenit, intre timp,
MiFID) pun in practica mai multe tehnici de protectie contra unor tentative sau oferte
de preluare ostila, la americani aceste tehnici fiind mai degraba conventionale si
cutumiare.
Destul de des, acesti vanatori de control sunt denumiti, pe buna dreptate, asasini
economici103.
Interesant este ca tehnica de preluare a controlului denumita LBO poate fi utilizata, in
calitate de comparator, si de managerii intreprinderii – tinta. In acest caz am avea de-a
face cu un MBO (management buyout). Aceasta tehnica ridica serioase probleme de
hazard moral si de conflicte de interese, intrucat ar putea naste tentatia managerilor unei
intreprinderi de a determina dificultati artificiale ale intreprinderii, cu scopul unei
ulterioare preluari a acesteia de la actionari (proprietarii actuali ai controlului). Din
pacate, aceste gen de preluare a fost practicat pe scara larga in Romania anilor ’90 ai
secolului trecut, fostele intreprinderi de stat fiind “privatizate” prin aceasta metoda.
Foarte rare sunt situatiile in care “privatizarea” a fost un succes. De regula, aceste
MBO-uri au esuat in falimente care au dus, practic, la dezindustrializarea Romaniei. De
aceea, regruparea si reorientarea jurisprudentei americane catre o mai atenta analiza a
acestor preluari prin intermediului dopajului financiar ar trebui sa dea de gandit si
instantelor noastre, dar si autoritatilor publice romanesti care, pana nu demult, facusera
din privatizare un scop in sine104.

103
A se vedea, pentru aceasta formula si pentru exemple concrete : John Perkins, Confesiunile unui asasin economic, editia
in limba romana, editura Litera, Bucuresti, 2007.
104
Pentru cateva exemple si unele scurte comentarii, v. : https://en.wikipedia.org/wiki/Leveraged_buyout.