Comercial ID 2020-2021 Piperea

Drept comercial.
Întreprinderea
Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA
Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial
CUPRINS
1.1. Definiția și evoluția dreptului comercial

1.2. Realitatea normativă a dreptului comercial
1.3. Izvoarele dreptului comercial
1.4. Lucrare de verificare Unitatea 1
1.5. Bibliografie Unitatea 1
Obiectivele unității de învățare 1
După studiul acestei unităţi de învăţare veţi reuşi să:
 Definiți dreptul comercial

 Constatați evoluția dreptului comercial ulterior intrării în vigoare a
Codului Civil din 2009
 Identificați izvoarele dreptului comercial
 Aplicați aceste noțiuni la o situație de fapt
Timpul necesar a fi alocat studiului prezentei unități de învățare – 3 ore

Drept comercial. Întreprinderea
1.1. Definiția și evoluția dreptului comercial
În concepţia Noului Cod civil adoptat în 2009, odată ce acest nou cod a intrat în vigoare,
Codul comercial din 1887 a intrat în istorie şi, odată cu acesta, şi dualismul dreptului
privat.
Intenţia noii reglementări este de a reuni dreptul comercial (precum şi celelalte ramuri de
drept privat, cum ar fi dreptul familiei) sub reglementarea Noului Cod civil, într-o singură
ramură de drept. În locul dihotomiei drept comercial - drept civil, Noul Cod civil
intenţionează instaurarea unui sistem unitar de reglementare, raporturile juridice dintre
rofesionişti (comercianţii şi ceilalţi participanţi la raporturile juridice de afaceri) urmând
a fi reglementate direct şi originar de Noul Cod civil.
Cel puţin la prima vedere, dualismul dreptului privat (dreptul civil este dreptul comun
pentru dreptul comercial, dar cele două categorii de norme sunt ramuri autonome ale
dreptului) este abandonat de legiuitorul român începând cu data de 1 octombrie 2011. Ar
părea că dreptul comercial – ca, de altfel, şi dreptul familiei – va fi înglobat în dreptul
civil.
În acest fel, dreptul civil nu va mai fi ceea ce în mod tradiţional înţelegem prin acest
termen (un drept al particularilor şi al averilor statice), ci un drept privat unitar, care
vizează şi activităţile profesioniştilor de creare a bunurilor şi valorilor şi de circularizare a
acestora.
Am putea denumi această concepţie drept „monistă”, întrucât se poate presupune că

spiritul noii reglementări este acela de a refuza dualitatea sau pluralitatea în sistemul
dreptului privat.
Noul Cod civil dispune, în art. 2 alin. (1), că normele sale sunt menite a reglementa
raporturile juridice dintre persoane, „ca subiecte de drept civil”. Conform art. 2 alin. (2),
Noul Cod civil este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul comun
pentru toate domeniile la care se referă „litera sau spiritul” dispoziţiilor sale. Aşadar, ori
de câte ori norma specială nu dispune, se aplică în subsidiar sau în completare regulile
din Noul Cod civil. Dacă legea (inclusiv Noul Cod civil) nu dispune, se aplică uzanţele,
adică obiceiul (cutuma) sau uzurile profesionale.
Cu excepţia referinţei la „spiritul” dispoziţiilor codului şi a referinţei la uzanţe, norma

citată nu este o noutate, ea fiind, de exemplu, prezentă şi în art. 1 alin. (2) din parţial-
abrogatul Cod comercial. În sistemul acestuia, dreptul comercial se constituie într-o
ramură de drept distinctă de dreptul civil, drept completat, cu titlu de drept comun, de
dreptul civil. Distincţia între raportul juridic de drept civil şi cel de drept comercial era
posibilă în baza a două criterii: cel al faptului de comerţ, exemplificat în fostul art. 3
C.com. (criteriul principal), şi cel al comerciantului, un criteriu subsidiar, care se aplică
numai în completarea criteriului principal şi numai cu titlu de prezumţie, care poate fi
răsturnată în condiţiile fostului art. 4 C.com. Comerciant era, conform fostului art. 7
C.com., persoana care efectua fapte de comerţ în mod obişnuit, cu titlu profesional, pe
risc economic propriu, precum şi societatea comercială. Un raport juridic de drept privat
era considerat comercial dacă izvora dintr-un fapt de comerţ sau, după caz, dacă obligaţia
rezulta din exerciţiul comerţului unui comerciant (caz în care se prezuma natura
comercială a obligaţiei, conform fostului art. 4 C.com.) ori dacă obligaţia era comercială
cel puţin pentru una dintre părţile raportului juridic (fostul art. 56 C.com.). Consecinţele
calificării unui raport juridic ca fiind comercial erau multiple, cea mai importantă fiind
aceea a calificării disputelor sau litigiilor ce ar putea rezulta din acest raport juridic ca
fiind comerciale (ceea ce atrăgea competenţa funcţională a instanţelor comerciale şi
incidenţa regulilor relative la concilierea prealabilă obligatorie). Raportul juridic de drept
comercial, care se definea, în principal, pe baza criteriului faptului de comerţ, putea fi
legat atât între comercianţi, cât şi între comercianţi şi simpli particulari, ba chiar, la
rigoare, între părţi care erau – ambele – simpli particulari. Într-adevăr, nu este greu de
imaginat că un simplu particular putea cumpăra o marfă sau un produs, cu intenţia de
revânzare, după care vindea marfa sau produsul unui alt simplu particular. Întrucât fostul
art. 3 pct. 1-2 C.com. declara că o astfel de vânzare era un fapt obiectiv de comerţ (adică,
natura acesteia era intrinsec comercială şi nu una derivată din calitatea vânzătorului sau a
cumpărătorului), înseamnă că raportul juridic generat de această vânzare era un raport
juridic comercial. De altfel, soluţia rezultă şi din fostul art. 9 C.com. care dispunea că
oricine putea, „în chip ocazional” să facă acte sau fapte de comerţ. Pe de altă parte,
săvârşirea în chip de profesiune a faptelor de comerţ obiective, pe riscul economic al
autorului, determină calitatea de comerciant a acestuia, indiferent de faptul înregistrării în
registrul comerţului. Terţii puteau ignora cu bună-credinţă existenţa acestei calităţi

(pentru terţi, cel în cauză era un simplu particular, şi nu un profesionist), dar calitatea de
comerciant se păstra. Or, conform fostului art. 4 C.com., toate obligaţiile comerciantului
generate de exerciţiul comerţului sau erau prezumate a fi comerciale, iar conform fostului
art. 56 C.com., orice raport juridic în care se angaja un comerciant era un fapt de comerţ
(unilateral sau mixt ori accesoriu), de unde concluzia că simplul particular, care intra în
relaţii juridice cu comerciantul putea să nici nu perceapă faptul că este parte într-un
contract comercial. De altfel, calitatea de comerciant a cel puţin uneia dintre părţile între
care se lega un raport juridic obligaţional era criteriul subsidiar al determinării naturii
juridice a raportului astfel creat.
Din modul în care este redactat art. 3 alin. (1) NCC rezultă, însă, că Noul Cod civil se
aplică profesioniştilor în mod direct, şi nu doar în subsidiar ori în completare, ca norma
de drept comun1. Adăugând acestei dispoziţii şi faptul că, cel puţin în privinţa instituţiilor
esenţiale ale dreptului comercial clasic românesc (actul de comerţ şi comerciantul), Legea
nr. 71/2011 de punere în aplicare a Noului Cod civil a dispus abrogarea, se poate pune
întrebarea dacă dreptul comercial este aneantizat în acest fel. Consider că o astfel de
concluzie ar fi pripită, căci o serie de argumente, unele faptice şi economice, altele
juridice sau normative, ne conduc indubitabil către o altă concluzie.
Termininologia aleasă conduce la următoarea concluzie:
Raporturile juridice care rezultă din activităţile de producţie, de comerţ sau de prestări de
servicii sunt raporturi juridice civile, în genere, dar comerciale (de afaceri), ca specie.
Dreptul civil, în noua sa haină legală, este genul, iar dreptul activităţilor de producţie,
comerţ şi prestări de servicii (activităţi profesionale, afaceri) este specia.
O specie pe care am putea să o denumim drept civil comercial, pentru a putea opera
distincţia terminologică faţă de restul dreptului civil, care se aplică exclusiv simplilor
particulari, în relaţiile dintre aceştia.
Un drept civil care să înglobeze tot ceea ce înseamnă dreptul privat ar trebui împărţit,
aşadar, în două categorii: (i) dreptul civil al simplilor particulari, în care se pot include
toate raporturile juridice de dreptul familiei, drepturile şi obligaţiile relative la persoane şi
la starea civilă, precum şi contractele care se încheie doar între simpli particulari şi (ii)
dreptul civil comercial (dreptul activităţilor profesionale, dreptul afacerilor), adică cea
mai mare parte a dreptului civil, care este dreptul pe care îl practică profesioniştii, dintre
care cei mai importanţi şi ca volum şi ca valoare sunt comercianţii (acei comercianţi
despre care ni se vorbeşte în termenii incoerenţi mai sus criticaţi).
Sintagma „drept civil comercial” nu acoperă, însă, întregul concept tradiţional de „drept
comercial”. Părţi consistente din ceea ce în mod tradiţional înţelegem prin dreptul
comercial rezidă în încă ne-abrogatul Cod comercial (partea privind Dreptul maritim,
spre exemplu) precum şi în legile speciale care reglementează statutul organic al
profesionistului-comerciant sau obligaţiile sale profesionale.
1.2. Realitatea normativă a dreptului comercial
Realitatea normativă, alta decât Noul Cod civil sau Legea de punere a sa în aplicare
(Legea nr. 71/2011) ne impune să observăm că:
(i) Constituţia declară că statul asigură libertatea comerţului şi protejează concurenţa

loială [art. 134 alin. (2) lit. a)]; libertatea comerţului înseamnă nu doar eliminarea
barierelor în exercitarea comerţului, ci implică şi libertatea profesionistului – comerciant
de a-şi alege profesia, de a contracta sau nu ori de a-şi alege partenerul contractual;
(ii) sunt încă în vigoare legi speciale care conţin particula „comercial” sau se referă la
„comercianţi”: legea societăţilor comerciale, legislaţia concurenţei, legislaţia protecţiei
consumatorilor, legislaţia bancară, legislaţia asigurărilor, dreptul transporturilor, legislaţia
insolvenţei;
(iii) registrul comerţului este constituit şi gestionat, în general, pentru comercianţi, care
sunt obligaţi să se înscrie în acest registru fie pentru valabila constituire (persoane
juridice), fie pentru autorizarea exerciţiului comerţului (persoane fizice) şi a exploatării
întreprinderii sau funcţionării;
(iv) contractele încheiate de comercianţi în activitatea lor curentă, în exploatarea unei
întreprinderi – pe care le-am putea denumi, în condiţiile noii realităţi normative impuse
de art. 3 NCC, „contracte profesionale” – au un specific aparte faţă de contractele civile
tradiţionale (clasice); primele presupun continuitate, secundele sunt sporadice,
ocazionale;
(v) în activitatea profesioniştilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme

similare legilor, uzanţele comerciale sau profesionale; uzanţele cinstite ale
comercianţilor, spre exemplu, sunt limite ale activităţilor acestora, dincolo de care
comercianţii pot fi sancţionaţi pentru concurenţă neloială sau pentru încălcarea
drepturilor consumatorilor, iar contractele în care sunt implicaţi comercianţii pot fi
sancţionate cu nulitatea absolută pentru încălcarea uzanţelor comerciale cinstite;
(vi) în activităţile profesioniştilor foarte multe contracte sunt nenumite (nereglementate
prin lege sau uzuri normative); acestor contracte li se aplică nu legea, ci uzanţele, iar în
lipsă, dispoziţiile legale relative la situaţii juridice similare ori, dacă nici acestea din urmă
nu există, principiile generale ale dreptului.
În al doilea rând, Noul Cod civil reglementează unitar doar o parte din obligaţiile
profesioniştilor (inclusiv contractele, însă doar parțial), nu şi statutul comercianţilor sau
al altor categorii de profesionişti, şi nici obligaţiile profesionale ale comercianţilor, care
rămân reglementate prin legi speciale, cum ar fi, spre exemplu, Legea societăţilor
comerciale, Legea registrului comerţului, legislaţia cooperatistă, O.U.G. nr. 44/2008
privind persoanele fizice autorizate şi întreprinderile individuale şi familiale etc. De
altfel, sunt multe contracte care se încheie de profesionişti şi, cu toate acestea, nu sunt
reglementate în Noul Cod civil. Poate cel mai edificator exemplu îl reprezintă contractul
de credit bancar, principalul contract pe care băncile, nişte comercianţi, le încheie în
activitatea lor, şi care nu este reglementat în Noul Cod civil (acesta conţine doar
reglementări cu privire la depozitul de fonduri în bancă, facilitatea de credit, închirierea
de casete de valori şi contul curent). De asemenea, o largă paletă de contracte care se
încheie între acţionari sau asociaţi în vederea gestiunii comune a politicii faţă de
societatea comercială emitentă a acţiunilor sau a părţilor sociale, sunt contracte nenumite,
nereglementate de Noul Cod civil: mă refer la acordurile extra-statutare între acţionari
(shareholders agreements), la clauzele de preferinţă (preemţiune) şi de agrement etc., larg
utilizate în spaţiul juridic românesc.
În al treilea rând, profesionistul nu se confundă cu comerciantul, întrucât ar însemna să se

confunde genul cu specia. Profesionist, în sensul art. 8 alin. (1) din Legea de punere în
aplicare, înseamnă comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice altă
persoană autorizată să desfăşoare activităţi economice sau profesionale (inclusiv profesii
liberale). Comerciantul nu este identic cu profesionistul, ci este doar o specie de
profesionist. De aceea, nu toţi profesioniştii pot fi supuşi, spre exemplu, procedurii

insolvenţei ci, de lege lata, doar profesioniştii care au şi calitatea de „persoană supusă
înregistrării în registrul comerţului” (sintagmă care, conform art. 6 alin. (1) din Legea de
punere în aplicare a Noului Cod civil, înlocuieşte normativ noţiunea de comerciant, la
care se referă expres Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei). Deşi, în genere,
„comerciant” în sensul Legii de punere în aplicare înseamnă persoană fizică sau juridică
supusă înregistrării în registrul comerţului, totuşi termenul de „comerciant” are alt sens în
legislaţia protecţiei consumatorului, în legea mărcilor şi în legea pomiculturii. Este ceea
ce dispune în mod expres Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil în art. 6 alin.
(2). Ca regulă de tehnică legislativă, un termen juridic ar trebui să aibă acelaşi sens în
cuprinsul unui act normativ. În încercarea de a înlocui în toată legislaţia actuală noţiunile
(precise şi verificate în peste 150 de ani de practică juridică) de fapt de comerţ şi
comerciant, au fost introduse în cod şi în întreaga legislaţie noţiuni juridice imprecise şi
prolixe, cum sunt cele de profesionist şi de exploatare a întreprinderii. Ca şi termenul de
„comerciant”, care are două sensuri destul de diferite în cuprinsul aceluiaşi articol de
lege, şi sintagma „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” (care ar urma să
înlocuiască noţiunile de act sau fapt de comerţ, aşa cum pretinde art. 8 alin. (2) din Legea
de punere în aplicare a Noului Cod civil) este în suferinţă, întrucât Legea de punere în
aplicare nu este nici în acest caz consecventă.
Noţiunea de „acte şi fapte de comerţ” din art. 1 LSC a fost înlocuită nu cu sintagma
„activităţi de producţie, comerţ şi prestări de servicii”, cum ne-am fi aşteptat, ci cu
sintagma „activităţi cu scop lucrativ”. Pentru lămurire, a se observa că acest art. 1 LSC
„sună” conform Legii de punere în aplicare după cum urmează: „în vederea desfăşurării
de activităţi cu scop lucrativ, persoanele fizice şi cele juridice se pot asocia…” Aşadar,
noţiunea clară de fapte de comerţ, care era oricum înlocuită cu cea de „activităţi de
producţie, comerţ sau servicii”, mult mai vagă, este înlocuită în cuprinsul Legii
societăţilor comerciale cu vechea denumire a afacerilor din Decretul nr. 54/1990 privind
activităţile cu scop lucrativ emis de CPUN! Ne-am întors de unde am plecat, în 1990,
când încă nu ştiam ce înseamnă comerţ sau eram pur şi simplu temători ori pudibonzi şi
refuzam oficial să denumim „activităţile cu scop lucrativ” pur şi simplu afaceri.
În al patrulea rând, cu toate aceste eforturi de unificare a dreptului privat, art. 8 alin. (2)
din Legea de punere în aplicare accepta că există încă activităţi de comerţ, alături de cele
de producţie şi cele de prestări de servicii. Textul nefăcând referire la activităţi

comerciale (sintagmă care, în sens juridic, cuprinde producţia, comerţul şi prestările de
servicii), ci la activităţi de comerţ, s-ar putea trage concluzia că este vorba de sensul
economic care se dă noţiunii de comerţ, adică de circulaţie a mărfurilor şi a valorilor
(sectorul secundar al economiei). Dar toate aceste activităţi – producţie, comerţ, prestări
de servicii – au ca element comun crearea de valoare adăugată (plusvaloare), adică de
bunuri, produse sau servicii. Din definiţia exploatării întreprinderii pe care o emite art. 3
alin. (3) NCC rezultă că aceste activităţi pot constitui „exploatarea unei întreprinderi”
indiferent dacă sunt ghidate de un scop lucrativ sau nelucrativ.
Bunurile şi valorile originare, care există (resurse naturale sau umane) sau se creează
natural (în agricultură sau în creaţia intelectuală, de exemplu) capătă plus valoare în
procesul de producţie, comerţ sau prestări de servicii. De aici şi consecinţa, pe plan fiscal,
a aplicării taxei pe valoare adăugată (TVA) în cazul activităţilor comerciale, taxă care
este inaplicabilă în cazul bunurilor sau valorilor originare. Practic, ceea ce se întâmplă în
derularea activităţii de comerţ, se întâmplă şi în derularea activităţii de producţie sau de
prestări de servicii, adică se adăugă plusvaloare bunurilor şi valorilor prelucrate. De
aceea, deosebirea între „activităţi comerciale” şi „activităţi de producţie, comerţ şi de
prestări de servicii” este doar terminologică.
Aşa fiind, înseamnă că însăşi Legea de punere în aplicare admite implicit că există un
pachet consistent de relaţii juridice comerciale care sunt reglementate în Noul Cod civil.
Dreptul comercial (mai precis, obligaţiile şi contractele generate de activităţile de
producţie, comerţ şi de prestări de servicii) subzistă în Noul Cod civil.
1.3. Izvoarele dreptului comercial
Corpus-ul de reguli aplicabile contractelor profesionale şi, în genere, dreptului civil

comercial, este compus din izvoare sau surse specifice caracterului de continuitate al
activităţii profesioniştilor, având o extensie mult mai largă decât cel aplicabil în
raporturile dintre simplii particulari.
Considerând dreptul din perspectivă holistică, vom observa că dreptul (ius) este o
realitate distinctă, ce integrează dreptul pozitiv (lex), contractele şi precedentul judiciar,
sub determinarea principiului echităţii. Echitatea este ceea ce dă sens dreptului şi ceea ce
permite rezolvarea paşnică sau prevenirea conflictelor sociale, adică este principiul înalt,
imaterial şi relativ incognoscibil care dă consistenţă sistemului şi face din el o valoare

distinctă de elementele sale componente. Echitatea este fundamentul dreptului încă de la
originile societăţii umane, conceptul care a făcut posibilă organizarea societăţii şi a păcii
sociale. Dacă echitatea este temeiul dreptului, atunci dreptul ca întreg este modul în care
se organizează pacea socială.
Toţi cei care concură la realizarea păcii sociale (şi, deci, inclusiv profesioniştii), creează
drept.
Legile, în sens de drept pozitiv, contractele, uzurile şi precedentul judiciar sunt trecătoare.
Doar dreptul, ca realitate distinctă de părţile componente este etern, în timp ce părţile sale
componente sunt efemere.
Echitatea, în sine, poate să fie chiar un izvor tacit de drept. În litigiile arbitrale, pe baza
convenţiei părţilor litigante, arbitrul poate soluţiona cauza „în echitate”, pronunţând
hotărâri obligatorii în baza unor principii de echitate care, la rigoare, ar putea fi şi contra
legem. De altfel, art. 1272 NCC (fostul art. 970 C.civ. de la 1864) asimilează echitatea cu
legea, din moment ce convenţiile între particulari nu obligă numai la ceea ce este expres
stipulat („ceea ce este expres într-însele”, în limbajul expresiv al Codului civil de la
1864), ci şi la urmările (efectele) pe care echitatea le dă obligaţiei după natura ei. Aşadar,
echitatea (ca şi practicile statornicite între părţi, uzanţele sau legea) este o clauză
implicită în contract. Pe de altă parte, pe un plan mult mai general decât cel al relaţiilor
de afaceri, trebuie precizat că atât Constituţia României, cât şi Convenţia europeană a
drepturilor omului reglementează aşa-numitul „drept la un proces echitabil”. Încălcarea
acestui drept la un proces echitabil dă dreptul victimei la o acţiune în contra Statului
român, care poate fi sancţionat prin plata unor despăgubiri, precum şi prin
„recomandarea” (care este, mai degrabă, o obligaţie, din perspectiva publicităţii negative
făcute legislaţiei statului român printr-o astfel de decizie) de schimbare a legislaţiei
interne pentru ca aceasta să fie pusă de acord cu echitatea. În plus, o hotărâre
judecătorească irevocabilă (care beneficiază, deci, de autoritate de lucru judecat) care s-a
dovedit a fi fost inechitabilă întrucât a încălcat dreptul la un proces echitabil este supusă
revizuirii. Într-adevăr, în condiţiile art. 322 pct. 9 C.proc.civ., o hotărâre judecătorească
poate fi revizuită dacă CEDO a pronunţat o decizie prin care s-a constatat că o hotărâre
judecătorească internă a încălcat dreptul la un proces echitabil iar urmările încălcării
dreptului la un proces echitabil continuă să se producă şi nu pot fi înlăturate decât prin

revizuirea hotărârii. Aşadar, în litigiile în care ar fi implicaţi profesioniştii, lipsa echităţii,
constatată de CEDO, antrenează sancţiuni în sarcina Statului român şi, în plus, duce la
desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti, chiar şi în cazul în care aceasta a intrat de mult în
puterea lucrului judecat. De aici concluzia că echitatea este un veritabil izvor tacit de
drept căci, în prezenţa unui proces echitabil, intervenţia CEDO nu s-ar mai fi justificat.
Pentru relaţiile de afaceri, în care profesioniştii ocupă poziţia centrală, consacrarea
dreptului la un proces echitabil este de o importanţă capitală. Echitatea în afaceri se poate
exprima fie sub forma principiului rezonabilităţii în afaceri, fie sub forma prevalenţei
faptelor (a economicului) asupra juridicului, putând fi văzut ca o reîntoarcere la vechea
jurisdicţie realistă şi echitabilă practicată de justiţia vechilor târguri medievale sau la
jurisdicţia statutară şi consulară a vechilor bresle. Ideea unui drept natural, a unei justiţii
eterne şi imuabile, care există deasupra regulii de drept pozitiv şi care trebuie să se
impună oricând şi oriunde, nu mai este un simplu curent filosofic.
Natura faptelor, acel drept natural, care se impune de la sine ca un ideal şi o raţiune ce
determină norma de drept şi se află deasupra acesteia transformă dreptul dintr-un produs
aprioric şi aparent iraţional într-un produs social adaptat ideii de justiţie şi echitate, idei
care pur şi simplu dau sens dreptului3. Principiile democratice şi constituţionale, având
ca fundament aspiraţia către bine a umanităţii, pun deasupra regulii de drept un corpus de
idei de forţă, creatoare de drept, o raţiune comună şi ultima care duce la elaborarea regulii
de drept4. Echitatea reprezintă spiritul realist şi social al dreptului.
Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative în vigoare la un moment istoric, pe un

spaţiu geografic. De aceea, el este în mod esenţial trecător, având întotdeauna un anumit
grad de impredictibilitate.
Dispoziţiile Noului Cod civil aplicabile profesioniştilor se cantonează la Cartea a V-a

(Obligaţiile) şi la unele dispoziţii relative la diviziunea patrimoniului, persoana juridică,
universalitatea de fapt, administrarea bunurilor, fiducia şi reprezentarea. Dispoziţiile
referitoare la bunuri şi la familie sunt aplicabile regimului profesioniştilor foarte puţin sau
chiar deloc. Statutul organic al profesionistului (modul de organizare, de autorizare, de
funcţionare şi de încetare a existenţei unui profesionist) este reglementat prin legi
speciale. De exemplu, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 reglementează statutul

organic al profesionistului – societate comercială.
În raporturile juridice în care sunt părţi profesioniştii, dreptul civil nu este totul, întrucât,
aşa cum s-a văzut, Noul Cod civil reglementează numai o parte din obligaţiile
comerciale. De altfel, în acest domeniu, nici dreptul pozitiv nu este totul. Dreptul
comercial este mai mult un drept contractual, creat de comercianţi (şi, în ultima vreme, de
ceilalţi profesionişti). Uzanţele şi normele supletive sunt creaţii ale comercianţilor
rezultate din practicile statornicite între aceştia. De asemenea, dată fiind continuitatea ce
caracterizează activitatea comercianţilor, de o importanţă ridicată este şi precedentul
judiciar5, care are avantajul stabilităţii şi predictibilităţii într-o situaţie de inflaţie
legislativă. 4. Profesioniştii încheie contracte în număr mare şi în mod continuu. Cum
convenţia părţilor, dacă este în conformitate cu legea, este la fel de puternică în relaţiile
dintre ele ca şi legea (art. 1270 NCC, fostul art. 969 C.civ. de la 1864), înseamnă că
părţile contractului – în primul rând profesioniştii – creează drept.
În relaţiile dintre profesionişti se creează, prin practici îndelungate, uzuri comerciale are,
şi ele, înseamnă drept, fie pentru că părţile le inserează în contractele lor ca atare sau prin
trimitere la diversele codificări (de tipul Incoterms, de exemplu), fie pentru că părţile au
convingerea că acele uzuri li se aplică întocmai ca şi legea. De altfel, chiar Noul Cod civil
dă putere interpretativă şi, uneori, chiar normativă uzurilor (art. 1), aşa cum, de altfel, o
face şi sus-citatul art. 1272 NCC.
Uzanţele sunt, conform art. 1 alin. (6) NCC, uzurile profesionale şi obiceiurile
(cutumele); dar art. 1272 NCC face referire şi la practici statornicite între părţi, fără a le
defini. În limbaj mai puţin tehnic, uzanţele sunt obişnuinţe, obiceiuri ale părţilor.
Practicile comerciale sunt caracterizate de stabilitate şi continuitate, fiind aplicate în
raporturi pe termen lung. Practicile statornicite între părţi sunt clauzele contractuale tip,
aplicate între părţi cu o mare frecvenţă şi continuitate. Aceste clauze contractuale tip sunt
sursa normelor supletive din Noul Cod civil, transformate illo tempore de legiuitor în
norme legale. Practicile statornicite între părţi sunt alte clauze contractuale tip, care nu au
ajuns încă să fie ridicate la rangul de norme supletive. Dificultatea în ce le priveşte este
aceea de a le proba. Deşi dificilă, proba acestor practici statornicite între părţi nu este
imposibilă. În mod evident, trebuie să fie vorba de relaţii de afaceri de lungă durată între
două sau mai multe părţi (chiar dacă, de exemplu, părţile fac parte din grupuri de societăţi
sau, după caz, contractele fac parte dintr-un grup de contracte, menit a atinge un scop
unic) şi trebuie să fie vorba de raporturi juridice sau de părţi ale acestora care s-au
derulat, cu regularitate, într-un anumit fel, considerat de părţi ca fiind regulă. În fine, este
evident că, în prezenţa unor contracte detaliate, aplicabilitatea acestor practici iese din
discuţie, căci ele nu se pot referi decât la raporturi juridicecare rezultă din livrări sau
prestări reciproce care se efectuează în baza unor contracte încheiate în formă
simplificată (ofertă urmată de acceptare; comandă urmată de executarea comenzii).
Spre deosebire de reglementarea anterioară (Codul civil de la 1864 acordă obiceiului
putere de normă interpretativă, considerându-l o clauză contractuală implicită; Codul
comercial nu se referă la uzanţe), art. 1 NCC prevede că uzanţele au putere normativă, în
două situaţii:
(i) în cazurile neprevăzute de lege, adică atunci când nu există reglementare (de exemplu,
contracte nenumite); în aceste cazuri se aplică uzanţele, iar în lipsă, dispoziţiile de la
instituţia cea mai asemănătoare şi, în lipsă, principiile generale de drept;
(ii) în materiile reglementate de lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea
trimite în mod expres la ele; dacă părţile fac referire la uzanţe în contractul lor, uzanţele
se transformă în clauze contractuale, devenind obligatorii între părţi în acest mod. Nu
sunt recunoscute ca având caracter de izvor de drept decât uzanţele conforme cu ordinea
publică şi cu bunele moravuri. Ca să poată fi aplicate, uzanţele trebuie dovedite. Sunt
scutite de probă (se prezumă că există) acele uzanţe care sunt publicate în culegeri
elaborate de organisme competente în domeniu.
Uzanţele sunt clauze contractuale implicite din moment ce contractul nu obligă numai la
ceea ce este expres stipulat, ci şi la urmările pe care uzanţele le dau contractului după
natura sa. În fine, clauzele repetate la infinit în anumite contracte au fost adoptate de
legiuitor ca norme supletive. Acestea nu sunt altceva decât clauze contractuale- tip care,
în lipsă de stipulaţie expresă, completează sau suplinesc voinţa părţilor.
Prin repetabilitate şi continuitate, dreptul creat de profesionişti prin semnarea şi

executarea contractelor este mai stabil decât legea. Dreptul pozitiv este actualitatea
normativă teritorială, ceea ce înseamnă că legea este diferită în funcţie de teritoriul pe
care se aplică şi este schimbătoare, în funcţie de contextul social, economic şi chiar
politic al vremii. De aceea, dreptul pozitiv este mai puţin predictibil decât contractul şi
poate de aceea, în prezent, asistăm la o uniformizare la nivel european şi chiar global a

regulilor de formare şi executare a contractelor.
Judecătorii pronunţă hotărâri judecătoreşti, aplicând legea (sau, în caz de contradicţie,

legislaţia Uniunii Europene sau dispoziţiile din tratatele relative la drepturile omului şi
jurisprudenţă CEDO), contractul, uzul etc. şi spunând dreptul (iurisdictio). Hotărârile
judecătoreşti pot deveni, în anumite condiţii, precedent judiciar, care se impun
justiţiabililor ca şi legea sau, uneori, chiar în contra legii interne. În fine, contractele
părţilor pot fi revizuite de judecător, fie aplicarea sancţiunii nulităţii parţiale a
contractului pentru încălcarea normelor de ordine publică sau a bunelor moravuri, fie prin
reconstruirea contractului în vederea continuării executării sale în condiţiile restabilirii
echilibrului contractual, echilibru rupt fie la încheierea contractului (pentru motive de
leziune sau de inserare în contract a unor clauze abuzive, interzise de lege), fie pe
parcursul executării sale (pentru motive de impreviziune).
Într-un stat de drept modern, o victorie a unei persoane sau a unui grup de persoane
contra deţinătorilor puterii economice sau politice care abuzează de putere va fi începutul
unei victorii generale, a tuturor victimelor abuzurilor. Justiţia nu este „un joc de poker al
avocaţilor” (cf. Alain Pellet, expertul desemnat de România pentru delimitarea spaţiilor
maritime în litigiul de la Haga dintre România şi Ucraina relativ la Insula Şerpilor), ci
sensul dreptului, echitatea şi dreptatea către care cetăţenii se îndreaptă ca ultim resort,
pentru a-şi realiza drepturile.
Judecătorii sunt cei care, dând prioritate la aplicare Tratatelor relative la drepturile
omului la care România este parte şi dreptului Uniunii Europene [dreptul comunitar
european la care se referă art. 148 alin. (2) din Constituţie], declară legea română ca fiind
naplicabilă şi recunosc drepturile cetăţeneşti, în contra legii interne. Aşadar, dreptul
cetăţenilor iese la iveală în contra legii române.
Dar drepturile cetăţenilor (ca, de altfel, şi drepturile tuturor participanţilor la raporturile

juridice profesionale) se pot realiza chiar şi în contra contractului pe care l-au semnat,
mai precis în contra clauzelor contractuale împovărătoare. Convenţiile, chiar legal făcute,
nu pot încălca ordinea publică şi bunele moravuri. O convenţie care încalcă, de exemplu,
ordinea publică economică de protecţie (legislaţia protecţiei consumatorului şi legislaţia

muncii) sau ordinea publică de direcţie (legislaţia concurenţei) este nulă, total sau parţial.
Legislaţia de protecţie (Codul muncii, Codul consumului) este menită a acţiona ca un
levier în favoarea părţii slabe în contract, pentru a re-echilibra contractul, din start
construit pe temelia unui dezechilibru major în favoarea comerciantului şi în defavoarea
consumatorului, care este ţinut să suporte toate riscurile contractului.
În plus, un contract de lungă durată este un parteneriat între creditor şi debitor, care sunt
solidari în executarea contractului, fiecare având obligaţia să îl pună pe celălalt în postura
de a-şi executa obligaţiile, dar şi de a-şi însuşi emolumentul contractului. Un contract de
lungă durată este făcut pentru a asigura câştiguri ambelor părţi (win-win situation) sau,
după caz, pentru a partaja pierderile sau riscurile executării sale (loselose situation). Dacă
acest echilibru nu există sau nu este păstrat pe toată perioada contractului, judecătorul are
dreptul de a interveni pentru a revizui şi a reconstrui contractul într-o manieră care să
facă posibilă continuarea sa, în beneficiul ambelor părţi.
O convenţie care nu respectă condiţia proporţionalităţii (echilibrul contractual) este nulă

pentru că imperativul concilierii intereselor părţilor – ceea ce reprezintă, de fapt, obiectul
contractului – este imposibil de realizat.
O convenţie trebuie executată cu bună-credinţă şi ea obligă nu numai la ceea ce este

expres într-însa, ci şi la ceea ce legea, echitatea, practicile statornicite între părţi sau
uzanţele dau convenţiei după (art. 1272 NCC). În baza acestor reguli de interpretare,
judecătorul poate revizui contractul în vederea continuării sale sau îl poate rezilia, dacă
executarea sa devine imposibilă, date fiind condiţiile economice şi împrejurările ostile
executării (impreviziune).
Deţinătorii puterii politice se întreabă surprinşi (la fel şi juriştii neavizaţi) cum este
posibil ca un drept să se realizeze în contra legii interne. În prezenţa unei legislaţii
impredictibile şi care se depărtează de la principiile democraţiei, fiind ilegitimă,
judecătorul este chemat să aplice o lege mai înaltă, cea relativă la drepturile omului şi la
principiile Uniunii Europene, lege la care România a aderat, renunţând în parte la
suveranitatea sa. Este o lege mai înaltă pentru că este ghidată de ideea de justiţie şi pe
ideea de echitate, care sunt ideile ce au dat dintotdeauna sens legii. O lege care neagă idea
de justiţie şi echitatea este o lege lipsită de sens şi, deci, ilegitimă. Când legea internă este
greşită, ilegitimă, lipsită de sens, dreptul se realizează în contra legii, pentru că legea
încalcă principiul echităţii şi bunul simţ comun. Deţinătorii puterii economice se
lamentează (la fel şi juriştii neavizaţi) că legea sau judecătorul intervin în contracte, care
ar trebui să fie guvernate de principiul „sacrosanct” al libertăţii de voinţă. În afară de
faptul că nu se vede deloc de ce ar putea fi considerat sfânt un contract, prin excelenţă
mirean şi pământean, contractele, mai ales cele de lungă durată, sunt rareori la libera
negociere a părţii slabe în contract, fiind impuse de comercianţi, care abuzează de poziţia
lor dominantă în piaţă şi de forţa lor economică, juridică şi chiar politică. Unele contracte
sunt chiar impuse prin lege consumatorului (asigurarea obligatorie este un exemplu), în
timp ce alte contracte sunt impuse de cvasi-monopolul, protejat de autorităţi, pe care îl
deţin comercianţii (contractele de utilităţi şi contractele de credit de retail sunt alte două
bune exemple). În cazul contractelor intra-grup, adică al acelor contracte care se încheie
între societăţile din grup în vederea atingerii obiectivului comun al grupului, cu greu se
poate vorbi de o voinţa de a contracta între ele a societăţilor din grup, din moment ce
contractele se încheie în baza unui plan elaborat de societatea dominantă a grupului, care
plan se impune prin votul în adunarea generală a societăţilor subsidiare şi prin dreptul de
reprezentare legală a societăţilor din grup care este încredinţat exclusiv persoanelor care
reprezintă în cadrul grupului societatea dominantă. Chiar şi contractele cu terţii, dacă
depăşesc o anumită valoare sau au o însemnătate deosebită pentru grup sunt încheiate în
numele societăţii subsidiare, dar prin voinţa exprimată în adunarea generală sau la nivel
de directori a societăţii dominante. În fine, în cazul reţelelor de distribuţie sau de franciză
cu greu se poate vorbi de o voinţă liberă a aderentului la reţea sau a beneficiarului
francizei, din moment de titularul francizei impune modul în care se desfăşoară afacerea
ca o condiţie a succesului acesteia. Fiind construite pe temelia unor clauze abuzive sau a
unei voinţe alterate a consumatorului, obligat să încheie contractul de imperative
psihologice sau economice, aceste contracte nu pot avea toate efectele urmărite de
comercianţi, întrucât acestea, în mare parte, sunt în contra ordinii publice şi a bunelor
moravuri, încalcă obligaţia de solidaritate a părţilor contractului, buna-credinţa ori
echitatea.
În lipsa unei competenţe de revizuire a contractului pentru impreviziune, competenţă ce

aparţine judecătorului, cei oprimaţi de legi ilegitime se vor revoltă, cu riscul derapajului
către anarhie. Iar cei covârşiţi de contracte împovărătoare vor intra în faliment,
determinând la final falimentul comerciantului.
 Precizați denumirea actului normativ care reglementează în prezent, cu titlu de

drept comun, raporturile juridice dintre profesioniști1;
 Precizați cazurile în care, în materie comercială, jurisprudența poate constitui izvor
de drept2;
 Enumerați condițiile care trebuie îndeplinite pentru ca o practică să fie considerată
izvor de drept3.
 Gh. Piperea, Drept comercial. Întreprinderea, Editura C. H. Beck, Bucureşti, 2012

 Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român. Ediţia a V-a actualizată,
Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2016
 Fl.-A Baias, R. Constantinovici, E. Chelaru, I. Macovei, Noul Cod civil.
Comentariu pe articole. Art. 1-2664, ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014
1
Răspunsul se regaseste in cadrul pct. 1.1. (Codul civil din 2009)
2
Răspunsul se regăsește în cadrul pct. 1.3. (atunci când devin precedent judiciar, în condițiile art. 6 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului – cauza Aurelia Popa c Romaniei)
3
Răspunsul se regăsește în cadrul pct. 1.3. (repetabilitate şi continuitate)
Unitatea de învățare 2 – Regimul juridic al profesionistului cu scop lucrativ (comerciant)
Unitatea de învățare 2 – Regimul juridic al profesionistului cu scop lucrativ

(comerciant)
CUPRINS
1.1. Teoria generala a profesionistului cu scop lucrativ (comerciant). Noțiunea

de întreprindere
1.2. Fracţionarea patrimoniului şi segregarea creditorilor profesionistului cu
scop lucrativ. Diviziunile patrimoniale și patrimoniile profesionale de afectațiune.
 Definiți profesionistul cu scop lucrativ

 Identificați și particularizați profesionistul cu scop lucrativ
 Definiți patrimoniul de afectațiune, respectiv alte diviziuni patrimoniale
 Departajați patrimoniile de afectațiuni

1.1. Teoria generala a profesionistului cu scop lucrativ (comerciant).

Noțiunea de întreprindere
Teoria generală a profesionistului cu scop lucrativ (comerciant) presupune analizarea

succesivă a conceptului de profesionist și întreprindere, nou-introduse în reglementarea
Codului civil
Noul Cod civil schimbă două mari paradigme ale sistemului legal românesc, după care:
(i) Codul civil este destinat relaţiilor dintre simplii particulari, el fiind aplicabil în relaţiile
juridice de afaceri doar cu titlu de drept comun, adică în completarea Codului comercial
sau a legilor comerciale speciale destinate relaţiilor de afaceri; (ii) fiecare persoană are un
singur patrimoniu, bunurile ce-l alcătuiesc servind garanţiei comune şi concursuale, dar
egalitare, a creditorilor.
Prima schimbare de paradigmă rezultă din art. 3 alin. (1) NCC, conform căruia acesta se
aplică nu doar simplilor particulari, ci şi profesioniştilor. Normele grupate în Noul Cod
civil se aplică, în litera şi spiritul lor, şi raporturilor juridice în care sunt parte
profesioniştii. Aşadar, obligaţiile profesioniştilor, atât cele care rezultă din relaţiile dintre
ei (business to business – B2B), cât şi cele care rezultă din relaţiile dintre ei şi simpli
particulari (business to consumer – B2C) sunt reglementate direct de Noul Cod civil. Este
vorba de o reglementare directă, originară, şi nu de una generală (aşa cum, în mod greşit
„precizează” denumirea marginală a art. 3 NCC). În sistemul parţial-abrogatului Cod
comercial, legea civilă avea rolul de drept comun, adică de normă generală. Legea civilă
se aplică raporturilor juridice comerciale în subsidiar, cu titlu de normă generală care
completează norma specială (comercială). Este ceea ce, în art. 2 alin. (2), reprezintă Noul
Cod civil pentru domeniile la care se referă litera şi spiritul său, adică Dreptul comun.
Art. 3 alin. (2)-(3) NCC arată că este profesionist cel ce exploatează o întreprindere,
exploatarea întreprinderii fiind exerciţiul sistematic al oricărui tip de activitate ce constă
în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii, cu sau
fără scop „lucrativ”. Aşadar, sunt profesionişti atât titularii întreprinderilor de tip
comercial clasic, aşa cum îi cunoşteam până acum (adică societăţile comerciale, regiile,

organizaţiile cooperatiste, comercianţii-persoană fizică), cât şi persoanele care exercită
profesii liberale sau reglementate (medici, ziarişti, avocaţi, notari), precum şi organizaţii
non-guvernamentale (fundaţii, asociaţii, cluburi sportive, culte religioase).
Prin volum şi valoare a contractelor (şi a celorlalte surse generatoare), este evident că
majoritatea covârşitoare a raporturilor juridice guvernate de Noul Cod civil vor fi
raporturile juridice în care cel puţin una dintre părţi este un profesionist. Aşadar, este
corect a spune că acest Nou Cod civil va fi un cod al profesioniştilor, adică un cod al
afacerilor. Sau, aşa cum am spus mai sus, un nou cod comercial.
Cel mai ridicat potenţial de aplicare în raporturile juridice în care sunt parte profesioniştii
îl au normele relative la obligaţii. Normele relative la bunuri, persoane, familie şi drepturi
nepatrimoniale au, în acest domeniu, un potenţial redus de aplicabilitate. Rămân în afara
sferei de reglementare a Noului Cod civil statutul organic şi obligaţiile profesionale ale
profesioniştilor, care sunt reglementate prin legi speciale. Pe de altă parte, Noul Cod
civil, în litera şi spiritul său, este dreptul comun pentru toate reglementările speciale
relative la raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane. În cazul în care
legea nu dispune, se aplică uzanţele (obiceiul sau cutuma şi uzul profesional). În
categoria acestora, evident, uzurile profesionale sunt prioritare, mai ales că acestea sunt,
de regulă, „codificate”, adică reunite în colecţii elaborate de organizaţii abilitate, motiv
pentru care ele sunt prezumate că există (în timp ce cutumele trebuie dovedite de cel care
le invocă).
A doua mare schimbare de paradigmă rezultă din art. 31 alin. (2) NCC. Deşi fiecare
persoană are un patrimoniu unic, acesta poate suferi diviziuni sau afectaţiuni speciale, cu
consecinţele fracţionării patrimoniului unic al persoanei şi segregării între diferitele
categorii de creditori, care nu vor mai intra în concurs la urmărirea silită a bunurilor din
patrimoniul debitorului lor comun, cel puţin câtă vreme diviziunea sau afectaţiunea este
în fiinţă.
Dintotdeauna, comerciantul sau, mai larg, profesionistul, a fost nevoit să lupte contra
răspunderii patrimoniale nelimitate, reglementată formal de legea civilă, şi să inventeze
tehnici de limitare a acestei răspunderi, întrucât:

(i) activitatea sa continuă, de multe ori exercitată pe baza încrederii celorlalţi
participanţi la raporturile juridice de afaceri şi cu finanţare din credite comerciale sau
bancare, determină volume mari de datorii, care depăşesc limitele valorice ale
patrimoniului său; răspunderea nelimitată este un inhibator al riscului pe care şi-l asumă
întreprinzătorul (profesionist, în sensul Noului Cod civil), iar unde nu există risc, nu
există afacere;
(ii) afacerea profesionistului nu concentrează doar interesele profesionistului, ci şi
interesele celor care, într-o măsură mai mică sau mai mare, depind de supravieţuirea
afacerii (stakeholders – salariaţi, creditori chirografari, furnizori de utilităţi, bănci,
comunitate locală, fisc).
De aceea, profesioniştii au inventat tehnici de limitare a răspunderii, cum sunt societăţile

cu răspundere limitată, clauzele de inalienabilitate şi insesizabilitate şi diviziunile
patrimoniale (cu subclasa afectaţiunilor patrimoniale, de genul fiduciei sau trustului şi al
patrimoniului de afectaţiune profesională).
Profesionistul este calificat ca atare prin raportare la exploatarea întreprinderii:

profesionist este considerat cel care exploatează o întreprindere. Un termen tehnic se
explică prin alt termen tehnic, nici el definit.
Profesionistul şi întreprinderea, cele două noţiuni tehnice care înlocuiesc faptul de comerţ
şi comerciantul, nu sunt definiţi, deşi nevoia unor definiţii era mai mult decât evidentă,
întrucât este necesar să ştim ce este profesionistul în raport de simplul particular şi ce este
întreprinderea, în raport de simpla activitate, oricare ar fi ea. Conform art. 3 alin. (2)-(3)
NCC, profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, iar exploatarea unei
întreprinderi înseamnă exerciţiul sistematic al unei activităţi de producţie, comerţ sau
prestări de servicii, indiferent dacă se urmăreşte sau nu un scop lucrativ. Aşadar, suntem
într-un cerc vicios în care profesionistul în sine nu este definit, ci el este identificat prin
raportare la exploatarea întreprinderii (el nu este identic cu titularul întreprinderii;
profesionistul este cel care exploatează o întreprindere, de unde concluzia că şi altcineva
decât titularul întreprinderii o poate exploata), iar definiţia întreprinderii este omisă, fiind
definită exploatarea acesteia, fără a se şti, totuşi, cu exactitate, ce este întreprinderea
însăşi în sensul Noului Cod civil.

Importanţa calificării juridice ca profesionist este dată de faptul că profesionistului îi
incumbă o serie de obligaţii profesionale, litigiile în care este parte sunt supuse unor
reguli derogatorii de la dreptul comun (de exemplu, în litigiile evaluabile în bani este
necesară parcurgerea unei faze prealabile de conciliere directă), iar libertatea comerţului
acestui este supusă unor limite economice şi sociale inaplicabile simplilor particulari. Pe
de altă parte, profesionistul este potenţialul titular al unui fond de comerţ sau profesional
(praxis) ori al unuia sau mai multor afectaţiuni patrimoniale profesionale.
La nivel principial, profesionistul este, în raport cu simplul particular, o persoană care: (i)
exercită o activitate organizată, în mod continuu, asumându-şi un risc; (ii) este supus
obligaţiei de înmatriculare, autorizare, înscriere în registre publice ş.a.m.d., pentru
opozabilitate faţă de terţi şi pentru protecţia intereselor acestora şi (iii) are un patrimoniu
afectat exerciţiului întreprinderii (patrimoniul persoanei juridice, separat de cel al
constituenţilor acesteia, sau patrimoniul de afectaţiune profesională, în cazul
profesionistului-persoană fizică).
Tot la nivel principial, întreprinderea înseamnă o afacere organizată, adică o activitate

sistematică de producţie, comerţ sau prestări de servicii organizată de întreprinzător pe
risc economic propriu.
În art. 8 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil (Legea nr. 71/2011) sunt
enumerate mai multe categorii de profesionişti şi se arată că termenul de profesionist îl
include pe cel de comerciant (alături de întreprinzător, operator economic şi orice alte
persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale). Aşadar,
profesionistul este genul, iar comerciantul este specia.
În Legea nr. 71/2011 se arată, la art. 6 [într-o oarecare contradicţie cu art. 8 alin. (1), care
vorbeşte de comercianţi, întreprinzători, operatori economici şi alte persoane autorizate să
desfăşoare activităţi economice], că referirile din legi sau alte acte normative aplicabile la
data intrării în vigoare a Noului Cod civil la termenul „comerciant” se consideră a fi
făcute la persoana supusă înregistrării în registrul comerţului .
O astfel de referire se regăseşte, de exemplu, în textul art. 1 din Legea nr. 85/2006 privind
procedura insolvenţei. Aşadar, procedura insolvenţei nu se mai aplică doar

comercianţilor-persoane fizice şi persoanelor juridice care desfăşoară (şi) activităţi
economice, ci tuturor persoanelor, fizice sau juridice, supuse înregistrării în registrul
comerţului.
Din comparaţia celor două texte din Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil [art. 8
alin. (1) cu art. 6 alin. (1) din Legea de punere în aplicare] ar putea rezulta că nu sunt
consideraţi profesionişti decât cei care sunt autorizaţi să exercite o activitate economică
sau profesională, nu şi cei care nu sunt autorizaţi. Totuşi, consider că art. 8 alin. (1) din
Legea nr. 71/2011 trebuie citit în corelaţie cu art. 3 NCC şi, în orice caz, în spiritul său:
textul intenţionează să enumere categoriile de profesionişti şi nu să impună regula
autorizării exerciţiului unor activităţi economice, regulă care, de altfel, ar excede art. 3
alin. (2) NCC din care rezultă că este profesionist acela care exploatează o întreprindere
(fără a se face distincţia între activităţile autorizate şi cele ne-autorizate).
Comerciantul [re-denumit de art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 „persoana supusă
înregistrării în registrul comerţului”] întreprinzătorul şi operatorul economic sunt
profesionişti prin însuşi faptul exploatării unei întreprinderi, fapt ce atrage obligaţia de a
se fi înregistrat în registrul comerţului. Calitatea de profesionist există, deci, indiferent
dacă cel în cauză este sau nu înregistrat şi indiferent dacă este sau nu autorizat să exercite
acea întreprindere. Persoanele supuse înregistrării în registrul comerţului, dar
neînregistrate efectiv, sunt asimilate cu noţiunea de „comerciant” din legile şi actele
normative în vigoare la data de 1 octombrie 2011. Dintr-o anumită perspectivă, soluţia
legală este o potenţială sancţiune aplicabilă comerciantului ilegal . Dar insolvenţa nu
înseamnă numai sancţiune (spre exemplu, lichidarea prin faliment a afacerii ilegale şi
eliminarea din câmpul afacerilor pe termen de 5 ani de la închiderea falimentului a
comerciantului ilegal), ci şi protecţia tribunalului faţă de urmăriri silite şi faţă de
majorarea datoriilor prin adăugarea de dobânzi şi penalităţi. Este o favoare pe care
legiuitorul român i-o refuză, spre exemplu, simplului particular, deşi acesta este, de
regulă, în situaţie de supraîndatorare fără culpă sau fraudă, ci din motive independente de
voinţa sa, în timp ce comerciantul ilegal este o persoană care nu numai că încalcă legea,
dar şi fraudează creditorii (inclusiv fiscul) şi consumatorii (cărora, prin comerţul ilegal
sau clandestin derulat, le pune în pericol viaţa, sănătatea sau interesele patrimoniale).

Din punct de vedere etimologic, cuvântul „profesionist” sugerează competenţa,
priceperea, experienţa, şi este în opoziţie cu cuvântul neprofesionist, care sugerează
incompetenţa, nepriceperea, lipsa de experienţă. Spre exemplu, un medic care nu îşi
stăpâneşte profesia este un neprofesionist. Cu toate acestea, profesionist în sensul art. 3
NCC este orice persoană care exploatează o întreprindere, indiferent dacă se pricepe sau
nu la această exploatare. Medicul neprofesionist poate foarte bine să exploateze
întreprinderea constând în cabinetul său medical, fiind un profesionist în sensul art. 3
NCC. Aşadar, el nu este un ne-profesionist (adică, un simplu particular) în sensul legii,
deşi este neprofesionist în sensul limbajului comun. Adică, suntem în prezenţa unui
profesionist neprofesionist. Pentru oricine, cu excepţia juriştilor, această alăturare de
termeni este un oximoron; legiuitorul Noului Cod civil, un cod care se adresează tuturor,
şi nu numai juriştilor, ar fi trebuit să evite acest oximoron; n-ar fi fost deloc greu de
înţeles termenul de întreprinzător, în loc de profesionist; cuvântul întreprinzător chiar are
un sens expresiv, sugerând asumarea unui risc.
În sinteză, profesioniştii sunt, în mod obişnuit: (i) persoanele fizice, cum sunt persoanele
fizice autorizate care organizează întreprinderi (PFA), întreprinzătorii individuali sau
familiali şi persoanele care exercită profesiile reglementate sau liberale; (ii) persoanele
juridice, cum sunt societăţile comerciale, organizaţiile cooperatiste, regiile autonome,
societăţile civile cu personalitate juridică, grupurile de interese economice, asociaţiile şi
fundaţiile care exercită şi activităţi economice, instituţiile publice care exercită şi
activităţi economice; (iii) entităţile colective fără personalitate juridică, aşa cum sunt
grupurile de societăţi, societăţile simple sau societăţile neregulat constituite, care
exploatează o întreprindere.
Titulari ai unei întreprinderi pot fi chiar şi entităţile fără personalitate juridică, cum ar fi
societăţile simple, societăţile civile fără personalitate juridică reglementate prin legi
speciale (fonduri de pensii, fonduri de investiţii, societăţi de avocaţi, notari, executori
judecătoreşti sau practicieni în insolvenţă) şi grupurile de societăţi, întrucât şi acestea
exploatează o întreprindere, iar exploatarea întreprinderii poate fi un exerciţiu al uneia
sau mai multe persoane, reunite fie în asocieri cu personalitate juridică, fie în colectivităţi
sau entităţi fără personalitate juridică (fără subiectivitate proprie, distinctă de asociaţi ori
membri).

În cazul entităţilor colective fără personalitate juridică ce exploatează întreprinderi
(societăţi civile, asociaţii în participaţie, grupuri de societăţi) se pune problema de a şti
dacă, în lipsa obligaţiei de înscriere în registre publice, mai sunt întrunite cele trei condiţii
cumulative pentru a putea fi calificate drept profesionişti, în rând cu ceilalţi profesionişti
pe care îi enumeră art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011. Într-adevăr, în cazul tuturor celor
trei tipuri de entităţi colective enunţate, este de natura lor (nu şi de esenţa lor) că nu au
personalitate juridică şi, de aceea, nici nu sunt supuse înregistrării. Dar, în primul rând,
art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 vorbeşte nu numai de persoanele supuse
înregistrării, ci şi de întreprinzători şi de agenţi economici în general, termeni care, în
legislaţia concurenţei sau a protecţiei consumatorilor includ şi grupurile de societăţi sau
societăţile civile. În al doilea rând, obligaţia de înregistrare poate să existe, fără ca cel
supus înregistrării să se şi achite de această obligaţie. Spre exemplu, o societate simplă
care se lansează în afaceri care presupun continuitate trebuie să se înscrie în registrul
comerţului pentru a dobândi personalitate juridică [art. 1889 alin. (3) NCC]. În al treilea
rând, obligaţia de înregistrare sau de publicitate poate fi suplinită şi prin alte forme de
încunoștinţare a terţilor. În cazul societăţii simple, semnătura în bancă aparţine doar
acelui administrator (sau, în lipsă, asociat) care şi-a depus la bancă specimenul de
semnătură sau şi-a autentificat acest specimen la notar. În cazul grupului de societăţi,
legislaţia fiscală permite constituirea unui grup fiscal, iar acesta este opozabil fiscului şi
terţilor din momentul legalei înregistrări fiscale a grupului fiscal. Iar legislaţia bancară
obligă băncile să îşi gestioneze riscurile şi expunerile mari faţă de societăţile dintr-un
grup prin considerarea grupului ca fiind un singur debitor, adică o singură entitate,
indiferent de existenţa sau inexistenţa personalităţii juridice a grupului; grupul este, de
aceea, obligat să se înscrie ca atare în evidenţele băncii, care va raporta despre aceasta şi
autorităţii bancare de supraveghere şi control (BNR). În al patrulea rând, entitatea
colectivă poate să fie proprietarul întreprinderii, în timp ce întreprinderea este exploatată
de o societate din grup, căreia grupul i-a încredinţat această misiune (de regulă, societatea
dominantă sau societatea împuternicită de grup cu managementul întreprinderii complexe
derulate în comun de societăţile din grup). În fine, în sistemul Regulamentului EC nr.
1346/2000 privind insolvenţa transfrontalieră, central principalelor interese ale
debitorului (COMI) nu este neapărat cel publicat, ci doar cel care poate fi cunoscut
părţilor (ascertainable). De aceea, în caz de insolvenţă transfrontalieră care implică
tribunalele a cel puţin unuia din statele membre ale Uniunii Europene, sediul societăţilor
din grup coincide, de cele mai multe ori, cu sediul societăţii dominante, care este şi sediul

grupului, ca entitate colectivă. De aici concluzia că grupul, în sine, este privit ca titular al
întreprinderii complexe derulate de toate societăţile din grup.
Instituţiile publice care exploatează o întreprindere pot fi profesionişti în sensul Noului
Cod civil, indiferent dacă obţin sau nu profit. Este cazul spitalelor, universităţilor,
autorităţilor de reglementare, supraveghere şi control (CSA, BNR, CNVM). Un spital
poate fi considerat profesionist din moment ce prestează servicii medicale, iar exploatarea
întreprinderii poate avea şi un scop nepatrimonial. Pacienţii sunt plătitori ai unui serviciu,
fie direct, fie prin intermediul asigurărilor sociale de sănătate (pe care le plătesc toţi cei
care realizează venituri, prin prelevări lunare sau anuale din venituri). Facultăţile publice
care încasează taxe de învăţământ prestează servicii de interes public de învăţământ şi, de
aceea, pot fi considerate profesioniste. În legătură cu comunităţile locale există chiar
reglementări care permit – teoretic – declararea insolvenţei (a se vedea Legea finanţelor
publice locale nr. 273/2006, art. 74-75).
Întreprinderea, sintetic definită, este o afacere organizată. Afacerea este o activitate

continuă, sistematică, orientată într-un scop specific (de obicei, obţinerea de profit), dar
care relevă un risc asumat. Întreprinderea este o afacere pentru că presupune asumarea
unui risc. Riscul înseamnă posibilitatea de a obţine un profit sau de a suporta o pierdere.
În cazul comercianţilor şi al altor persoane juridice de drept privat care desfăşoară şi
activităţi economice, riscul transformat în pierdere poate determina insolvenţa titularului
întreprinderii. Deşi scopul exploatării întreprinderii nu este exclusiv obţinerea de profit,
totuşi, ponderea numerică şi valorică este dată de întreprinderile menite a obţine profit.
Întreprinderea este, totuşi, mai mult decât un risc asumat de titularul său. Întreprinderea
este un organism economic întrucât: (i) poate fi separată din punct de vedere legal sau
faptic de titularul său de la un moment dat, fiind posibilă cesiunea acesteia sau darea în
administrare; (ii) depăşeşte interesele titularului sau concentrând, alături de interesele
titularului său actual, şi interesele celor care, într-o anumită măsură, depind de
supravieţuirea întreprinderii (salariaţii, creditorii dependenţi de întreprindere, statul şi
comunitatea locală, ca beneficiari de taxe şi impozite, dar şi ca plătitori de prestaţii
sociale pentru cei care şi-ar pierde locul de muncă prin dispariţia întreprinderii etc.).
Ca realitate economică, întreprinderea este un organism economic structurat de

întreprinzător pe riscul său, risc ce constă în antrenarea într-o afacere a capitalului, a
mijloacelor financiare şi a muncii, elemente de care întreprinzătorul dispune personal sau

pe care şi le procură de la alţii. Din această perspectivă, sunt întreprinderi chiar şi
afacerile organizate de instituţii publice sau de organizaţii non-guvernamentale care nu îşi
propun ca scop principal al activităţii realizarea de profit. Din punct de vedere juridic,
întreprinderea este un complex de acte, fapte şi operaţiuni care, coagulate de scopul
producerii de profit sau de scopul non-profit al titularului şi de riscul pe care şi-l asumă
titularul său, dau consistenţă unor activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii,
în sine, dar care poate face, ca întreg, obiectul unor acte juridice de sine stătătoare, cum ar
fi vânzarea (cesiunea), închirierea (locaţia de gestiune) sau darea în administrare.
Circularizarea întreprinderii este frecvent întâlnită în procedura insolvenţei, dar poate fi
întâlnită şi în afara acestei proceduri, fie ca modalitate de restructurare sau repoziţionare
pe piaţă, fie ca modalitate de evitare a insolvenţei.
Întreprinderea nu este doar obiectul interesului titularului său, ci şi al celorlalte persoane

ale căror drepturi sau subzistenţă depind, într-o măsură mai mică sau mai mare, de
supravieţuirea întreprinderii. Într-adevăr, întreprinderea este o sursă de locuri de muncă, o
sursă de venituri la bugetul statal sau la cel local, un client pentru furnizorii de utilităţi, un
client pentru bănci, un client pentru diverşi producători de mărfuri sau prestatori de
servicii etc. Întreprinderea este centrul nodal al unei vaste reţele de raporturi juridice şi
interese economice, sociale şi chiar politice. Dispariţia întreprinderii ar însemna dispariţia
unor locuri de muncă, creşterea ratei şomajului, pierderea unui contribuabil, a unui client
etc., astfel că salariaţii, statul, comunităţile locale, băncile sau chiar simplii creditori
chirografari sunt interesaţi în supravieţuirea întreprinderii, iar aceste interese trebuie
protejate, uneori chiar împotriva titularului întreprinderii sau a unora dintre creditori. În
teoria guvernării corporatiste, aceştia sunt denumiţi, sugestiv, stakeholders, adică
acţionari indirecţi ai titularului întreprinderii, în comparaţie cu acţionarii direcţi, adică
shareholders. Prevenţia insolvenţei înseamnă lupta pentru supravieţuirea întreprinderii,
care înseamnă şi supravieţuirea drepturilor şi intereselor acţionarilor săi, direcţi sau
indirecţi. Insolvenţa titularului întreprinderii îi poate afecta pe toţi aceşti acţionari, direcţi
sau indirecţi, mai ales că, în România, majoritatea covârşitoare a cazurilor de insolvenţă
înseamnă faliment, adică dispariţia debitorului şi, în consecinţă, şi dispariţia întreprinderii
sale. Acţionarii direcţi (shareholders) îşi pierd investiţia în întreprindere, pentru că, spre
exemplu, în procedura insolvenţei, ei sunt practic ignoraţi de lege şi lipsiţi de posibilitatea
de a-şi recupera investiţia în cadrul procedurii. La fel stau lucrurile şi cu acţionarii
indirecţi (stakeholders). Salariaţii îşi pierd locurile de muncă, mai ales în caz de faliment

şi odată cu dispariţia locului de muncă, dispare şi sursa de finanţare a cheltuielilor
familiale sau personale, inclusiv cele aferente creditelor bancare, inclusiv cele care sunt
purtătoare de TVA (principala sursă de alimentare a bugetului public). Tot în caz de
faliment, creditorii care nu beneficiază de garanţii reale prestabilite îşi văd creanţa redusă
sau chiar ştearsă – şi aceasta în mod ireversibil – întrucât stingerea personalităţii juridice
a debitorului prin închiderea falimentului duce şi la stingerea tuturor datoriilor. În fine,
comunitatea locală pierde un angajator, adică o sursă de locuri de muncă, iar statul pierde
un contribuabil, precum şi o infinitate de plătitori potenţiali de TVA (o taxă care se
suportă, la finalul ciclului economic, de consumator, adică de salariaţii întreprinderii şi
comunitatea din care aceştia fac parte). Insolvenţa, cu corelativul său – pierderea inerentă
suferită de debitor şi de acţionarii ori stakeholder-ii săi – poate fi consecinţa unor
conjuncturi economice nefavorabile sau rezultatul deficienţelor manageriale şi, uneori,
chiar al fraudelor acestora. Dacă întreprinderea este viabilă, indiferent de cauza
insolvenţei, multiplele interese ce gravitează în jurul întreprinderii impun necesitatea
încercării de salvgardare a ei, fie sub controlul aceloraşi manageri (dacă criza se
datorează conjuncturilor economice nefavorabile), fie prin separarea întreprinderii de
titularul său iniţial (dacă criza se datorează incompetenţei sau fraudei managerilor).
Restricţiile de drepturi sau prejudiciile aduse stakeholder-ilor sunt consecinţe ale
insolvenţei care, dacă la rândul său este cauzată de culpa, incompetenţa sau frauda
managerilor debitorului, poate antrena răspunderea patrimonială şi, uneori, chiar penală a
acestora.
Întreprinderea nu înseamnă numai un complex de acte juridice ale titularului său, ci şi

fapte licite sau ilicite aferente exerciţiului întreprinderii.
Fostul art. 4 C.com. prevedea prezumţia de comercialitate pentru aceste fapte juridice, cu
condiţia ca ele să fi rezultat din exerciţiul comerţului. În actuala reglementare, obligaţiile
care rezultă din fapte licite sau ilicite săvârşite în exerciţiul (exploatarea) întreprinderii
sunt cârmuite de aceleaşi reguli ca şi obligaţiile contractuale, întrucât art. 3 alin. (1) NCC
dispune că toate raporturile juridice în care sunt parte profesioniştii sunt supuse Noului
Cod civil, uzanţelor şi principiilor generale ale dreptului, deci şi obligaţiile lor delictuale.
Art. 1349 alin. (1) NCC reglementează principiile generale ale răspunderii persoanei care
este vinovată de lezarea intereselor altor persoane. Pentru a stabili principiul de
răspundere se vorbeşte de încălcarea legii sau a obiceiului locului, ca generator de

răspundere (a se observa că art. NCC vorbeşte nu de obiceiul locului ci de obicei sau
cutumă). Se pune întrebarea dacă încălcarea celuilalt tip de uzanţe (uzurile profesionale
sau comerciale) atrage şi ea răspunderea civilă. Cum şi aceste uzanţe au putere normativă
sau putere de clauză contractuală explicită (prin trimiterea la ele pe care o fac părţile în
contract) sau implicită (prin mecanismul prevăzut de art. 1272 NCC), înseamnă că şi
încălcarea acestor uzanţe determină răspunderea civilă, contractuală sau delictuală.
Anumite texte relative la răspundere evocă fie întreprinderea, fie activitatea comercială,
fie calitatea de profesionist. Spre exemplu, art. 1349 alin. (4) NCC trimite, în materie de
răspundere pentru produsele cu defecte la legile speciale în domeniu, adică la legislaţia
protecţiei consumatorilor care are în vedere profesionistul ca autor generic al
prejudiciului cauzat de produsele comercializate consumatorilor. Art. 1358 NCC dispune
că, în aprecierea vinovăţiei autorului faptei prejudiciabile se ţine cont, printre altele, şi de
calitatea de profesionist a acestuia. Fără ca textul să o spună expres, este evident că
vinovăţia va fi mai aspru judecată în cazul profesioniştilor, întrucât aceştia sunt cei care
trebuie să îşi asume riscul activităţii, inclusiv sub raportul potenţialului de pericol la
adresa sănătăţii, vieţii sau intereselor economice ale consumatorilor.
Art. 1363 NCC permite exonerarea de răspundere în caz de divulgare a secretului
comercial (?!) a aceluia care a fost determinat la divulgare de o împrejurare gravă ce
privea sănătatea sau siguranţa publică.
Conform art. 1369 NCC este responsabil faţă de victima prejudiciului nu numai autorul
direct al delictului civil, ci şi instigatorul, complicele, tăinuitorul sau favorizatorul
acestuia (după principiile preluate de la răspunderea penală). Complice, tăinuitor,
favorizator etc. poate să fie şi o persoană juridică (pentru care autorul a lucrat, pentru care
este prepus, sau pentru care a prestat serviciul). Conform art. 1370 NCC, dacă autorul
prejudiciului nu poate fi individualizat dintr-un număr de potenţiali autori, atunci toţi
aceştia sunt obligaţi solidar să repare prejudiciul. Reglementarea este similară cu fostul
art. 1003 C.civ de la 1864, dar e mult mai favorabilă victimei, lăsând co-autorilor sau
celor obligaţi solidar sarcina probei în demersul de apărare de solidaritate. Regula
enunţată de art. 1370 NCC este importantă în situaţia angajării răspunderii
administratorilor care fac parte dintr-un organ colegial de conducere a persoanei juridice.
Dacă nu se poate şti care este autorul, atunci răspund toţi administratorii, în solidar.
În fine, reamintesc că răspunderea penală a persoanei juridice a fost introdusă în dreptul
nostru încă din 2005, când au fost instituite sancţiuni penale aplicabile persoanei juridice

(amendă, dizolvarea) şi măsuri preventive (suspendarea activităţii, interzicerea
participării la o licitaţie etc.), iar persoana juridică ce exploatează o întreprindere poate fi
responsabilă civilmente într-o acţiune penală contra unei persoane care a acţionat în
calitate de prepus al său. În exerciţiul sau exploatarea întreprinderii, delictul civil poate
rezulta şi dintr-o infracţiune de rezultat, ceea ce înseamnă cumulul răspunderii civile cu
cea penală.
Întreprinderea poate să însemne şi exerciţiul drepturilor de autor şi al drepturilor de

proprietate industrială , precum şi încălcarea acestora. Drepturile de exploatare exclusivă
asupra brevetelor, mărcilor sau indicaţiilor geografice au fost considerate până în prezent
„esenţialmente civile” din două considerente: (i) existau secţii de tribunal, curţi de apel şi
I.C.C.J. distincte care aveau în competenţa funcţională soluţionarea cauzelor de
proprietate intelectuală; (ii) dreptul proprietăţii intelectuale se preda de profesorii de drept
civil. Noul Cod civil reglementează totalitatea raporturilor de drept civil.
Întreprinderea poate fi exploatată de proprietar sau de un reprezentant al proprietarului.

Noul Cod civil defineşte nu întreprinderea, în sine, ci exploatarea unei întreprinderi, adică
exerciţiul sistematic al unei activităţi economice, cu sau fără scopul de a obţine profit.
Rezultă că, de regulă, cel care îşi asumă riscul întreprinderii, pe cont propriu, este
titularul întreprinderii. Dar profesionist este şi cel care exploatează întreprinderea în
numele titularului.
Proprietarul întreprinderii care nu îşi exploatează nemijlocit întreprinderea nu este

profesionist, ceea ce este destul de paradoxal.
Poate fi un profesionist care exploatează întreprinderea aflată în proprietatea altuia:

(i) reprezentantul (reprezentarea poate rezulta dintr-un contract de mandat sau de
agenţie);
(ii) administratorul bunurilor altuia (administrarea se poate referi nu numai la unul sau
mai multe bunuri individual determinate sau la un portofoliu de creanţe, ci şi la o
universalitate de bunuri, aşa cum sunt cele afectate exerciţiului unei întreprinderi);
(iii) fiduciarul;

(iv) locatorul întreprinderii (locaţia de gestiune sau închirierea fondului de comerţ sunt
forme de închiriere a întreprinderii, în cazul căreia proprietarul nu exploatează afacerea,
ci doar încasează chirie din exploatarea exercitată de locator).
Reprezentarea este reglementată în Noul Cod civil în materia regulilor generale ale
actului juridic. Un act juridic se poate încheia faptic, direct, de către părţi, dar şi de către
reprezentanţii lor. Juridic, efectele actului, încheiat faptic de reprezentant, se produc în
patrimoniul reprezentatului. Reprezentarea este mecanismul juridic (tehnica juridică), iar
diferitele contracte sau figuri juridice prin care se pune în practică sunt instrumentele
acestui mecanism. De esenţa reprezentării este împuternicirea, actul juridic unilateral sau
statutar care reprezintă voinţa principalului de a fi reprezentat, dar şi dovada calităţii de
reprezentant în relaţiile cu terţii. Înainte de intrarea în vigoare a Noului Cod civil,
mecanismul juridic al reprezentării se explica doctrinar şi jurisprudenţial plecând de la
efectele contractului de mandat clasic, prin natura sa un contract care prezumă
reprezentarea. În Noul Cod civil reprezentarea beneficiază de o reglementare distinctă,
instrumentele acesteia fiind multiple: mandatul, agenţia, intermedierea simplă, exerciţiul
capacităţii juridice a persoanei juridice prin organele sale de administrare etc.
Reprezentantul este un intermediar între principal (reprezentat) şi terţii co-contractanţi ai

acestuia. Cu toate acestea, reprezentarea nu este de esenţa intermedierii, ci doar de natura
sa, întrucât legea reglementează forme speciale de intermediere care nu includ
reprezentarea, ci fie numai negocierea, fie scindarea efectelor contractului încheiat cu
terţii între efecte ce se produc în relaţiile dintre principal şi intermediar şi efecte ce se
produc în relaţiile dintre intermediar şi terţ, între principal şi terţ neproducându-se, de
regulă, efecte.
Reprezentarea nu se confundă cu intermedierea. Reprezentarea este doar o specie de

intermediere. Intermedierea este ceea ce poartă denumirea de agency din dreptul anglo-
saxon. Contractul de agency dă dreptul agentului fie doar să negocieze acte juridice
pentru principal, fie să negocieze şi să încheie acte juridice în numele şi pe seama
principalului. În dreptul nostru, intermedierea este implementată printr-o multitudine de
figuri juridice – mandat (care poate fi cu sau fără reprezentare), agenţie, intermediere
pură şi simplă, intermediere ocazională.

Mandatul poate fi un mandat pur şi simplu sau un mandat fără reprezentare. Mandatul
fără reprezentare este specie a mandatului, dar este un gen pentru alte varietăţi precum:
comisionul, consignaţia, expediţia . Toate aceste specii de mandate presupun continuitate
în exerciţiul profesional al intermedierii şi asumarea unui risc. De aici concluzia că
activităţile exercitate de mandatar sunt ele însele întreprinderi, iar cel care exploatează
întreprinderea (comisionar, consignatar, expediţionar) este un profesionist.
1.2. Fracţionarea patrimoniului şi segregarea creditorilor profesionistului

cu scop lucrativ. Diviziunile patrimoniale și patrimoniile profesionale de
afectațiune.
Noul Cod civil abandonează ideea unicităţii patrimoniului şi a concursului egalitar între
creditori. Art. 31 alin. (2) şi art. 2324 alin. (2)-(4) NCC instituie o segmentare a
patrimoniului în două sau mai multe mase patrimoniale distincte; creditorii aferenţi
fiecăreia dintre aceste mase distincte nu se mai interferează, adică nu mai intră în concurs
egalitar la urmărirea bunurilor din patrimoniul debitorului. Pe de altă parte, titularului
unui patrimoniu i se permite să creeze, prin act unilateral sau prin convenţie, o
inalienabilitate sau o insesizabilitate temporară a unora dintre bunurile care fac parte din
patrimoniul său.
O fragmentare a patrimoniului înseamnă o segmentare sau o fracţionare a sa în mai multe

mase patrimoniale distincte, a căror fuziune (sau, mai bine zis, confuziune) este oprită pe
perioada existenţei valabile a fracţiunii patrimoniale respective. Această fragmentare se
realizează prin diviziuni ale patrimoniului, operate fie voluntar de titularul său, fie în
urmarea dobândirii statutului de profesionist, fie prin aplicarea unor dispoziţii legale
imperative care opresc confuziunea intra-patrimonială.
Fracţionarea patrimoniului nu se confundă cu separaţia de patrimonii, care este proprie

persoanei juridice. Persoana juridică însăşi poate să îşi fracţioneze propriul patrimoniu
(unic, separat de cel al organelor de administrare sau al membrilor). Afectaţiunea
patrimonială poate consta în alocarea unor active sau fonduri pentru a realiza un proiect
anume (de exemplu: bunurile, mobile şi imobile afectate unei fabrici, uzine, unităţi de
producţie sau date în fiducia). Dacă titularul întreprinderii este, de fapt, un grup de
societăţi, atunci, practic, societăţile din cadrul grupului (care au sau par să aibă
personalitate juridică proprie, deci patrimoniu propriu) sunt nimic altceva decât

afectaţiuni patrimoniale ale grupului, mai ales în caz de confuziune de patrimonii. Art.
193 alin. (2) NCC. este în acest sens.
Vorbim de separaţie de patrimonii ca situaţie-premisă a personalităţii juridice reale,

efective, ca situaţie inversă confuziunii de patrimonii între organele de conducere,
membrii, asociaţi sau acţionari, pe de o parte, şi persoana juridică, pe de altă parte; în caz
de confuzie de patrimonii avem de-a face cu o persoană juridică fictivă, falsă).
Patrimoniile asociaţilor unei societăţi comerciale sunt separate de patrimoniul societăţii,
constituit din aporturile asociaţilor, dar şi din toate bunurile, drepturile şi datoriile
societăţii rezultate din activitatea acesteia.
Spre deosebire de separaţia de patrimonii, care are în vedere două sau mai multe
patrimonii, deci doi sau mai mulţi titulari de drepturi şi obligaţii, printre care şi persoana
juridică despre al cărui patrimoniu vorbim, diviziunea patrimonială are în vedere un unic
patrimoniu, al unui singur titular. Separaţia între fracţiunile patrimoniului operată de
această diviziune poate fi numită separaţie intrapatrimonială. În timp ce situaţia inversă
separaţiei de patrimonii, proprie persoanei juridice, este confuzia de patrimonii, situaţia
inversă diviziunii patrimoniale este confuzia intrapatrimonială. În cazul confuziei
intrapatrimoniale, diviziunile de patrimoniu au fost acte simulate, cu scopul de a frauda
creditorii. În cazul confuziei de patrimonii, proprie persoanei juridice, separaţia de
patrimonii a fost simulată sau aparentă (falsă); aparenţa de personalitate juridică poate fi
înlăturată, mai ales în cazul în care nu există separaţie de patrimonii [aşa cum rezultă din
art. 193 alin. (2) NCC, cu referire la membri, asociaţi, acţionari şi din art. 214 alin. (2)
NCC, cu referire la organele de administrare ale persoanei juridice]. Noul Cod civil
reglementează confuzia intrapatrimonială şi efectele acesteia doar în cazul fiduciei (care
este generatoare a unuia sau mai multor patrimonii de afectaţiune), nu şi în cazul
celorlalte tipuri de diviziune intrapatrimonială. În lipsa unor reguli speciale aplicabile, de
exemplu, patrimoniului profesional de afectaţiune sau insesizabilităţilor, universalităţii de
fapt etc., se pot aplica prin analogie regulile referitoare la separaţia de patrimonii (şi
inversului său, confuzia de patrimonii) din materia persoanei juridice.
Fracţionarea patrimoniului poate fi efectul diviziunii patrimoniale care constă fie:

(i) într-o afectaţiune patrimonială; sunt astfel de afectaţiuni patrimoniul de afectaţiune
profesională şi fiducia, la care se referă în mod expres art. 31 alin. (3) NCC; textul citat

face referire şi la „alte patrimonii determinate potrivit legii”; în liniile sale esenţiale,
administrarea deplină a bunurilor poate fi încadrată în această sintagmă, întrucât
administrarea poate avea în vedere şi o universalitate juridică; de asemenea, poate intra în
această sintagmă şi aportul la constituirea sau la majorarea capitalului unei persoane
juridice; a se observa că aportul înseamnă bunuri sau bani, care ies din patrimoniul
asociatului, în schimbul unor părţi sociale, acţiuni sau alte drepturi corporative; aportul
nu antrenează şi datorii sau participarea la datoriile persoanei juridice decât în cazuri cu
totul excepţionale, dat fiind principiul răspunderii limitate a asociatului pentru datoriile
persoanei juridice; dar societatea (comercială sau profesională) unipersonală este o formă
de afectaţiune patrimonială, mai ales când asociatul unic creează şi întreţine o confuzie de
patrimonii între societate şi el însuşi; de asemenea, poate fi considerată o afectaţiune
patrimonială o contribuţie în bani sau în bunuri la fondul comun constituit din totalitatea
aportului asociaţilor într-o societate simplă, fără personalitate juridică,
fond comun care devine co-proprietatea asociaţilor;
(ii) într-o insesizabilitate legală sau convenţională;
(iii) într-o comunitate de bunuri, aşa cum este comunitatea legală sau convenţională de
bunuri ale soţilor, asupra cărora soţii sunt co-proprietari în devălmăşie.
Aşadar, diviziunea patrimonială este genul, iar afectaţiunea patrimonială este specia.
Universalitatea de fapt la care se referă art. 541 NCC („ansamblul bunurilor care aparţin
aceleiaşi persoane şi au o destinaţie comună stabilită prin voinţa acestuia sau prin lege;
bunurile care alcătuiesc o universalitate de fapt pot, împreună sau separat, să facă
obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte”) este doar o masă de bunuri afectată
unui scop şi nu o fracţiune de patrimoniu, pentru că nu cuprinde decât bunuri (nu şi
drepturi şi obligaţii). Universalitatea de fapt poate fi vândută, dată în uzufruct, ipotecată
sau constituită cu titlu de aport la capitalul social al unei societăţi comerciale.
Ar putea fi o universalitate de fapt un fond de comerţ, o sucursală sau un alt sediu

secundar al unei societăţi comerciale, o navă comercială armată (echipată pentru călătoria
pe mare), odată ce a plecat în călătorie sau bunurile din patrimoniul unui debitor –
persoana fizică falit (cu excepţia bunurilor strict legate de persoana sa).

În procedura fiscală, organele fiscale pot stabili în mod indirect taxele şi impozitele
datorate de persoanele fizice, atunci când nu există probe sau mijloace directe de a o face,
dar este evident că persoana fizică în cauză afişează o bogăţie care nu corespunde şi cu
veniturile impozabile declarate la fisc. Art. 1091 C.proc.fisc. indică metoda
„patrimoniului net” drept metodă indirectă de stabilire a impozitului pe venitul persoanei
fizice. Conform art. 1091 alin. (6) lit. c) C.proc.fisc., creşterea valorii patrimoniului net
într-un an fiscal poate duce la recalcularea în creştere a valorii impozitului pe venit. În
lipsa unei definiţii legale, se poate admite că „patrimoniul net” înseamnă valoarea reală,
de piaţă, a bunurilor şi drepturilor din patrimoniu (activul patrimonial) minus datoriile
(pasivul patrimonial).
Proba diviziunii patrimoniale se face, de regulă, cu extrase din registrele publice unde
este înscrisă. Insesizabilităţile şi inalienabilităţile, de altfel, trebuie înscrise pentru
opozabilitate faţă de terţi. Convenţiile matrimoniale se înscriu într-un registru naţional
dedicat acestora. Din O.U.G. nr. 44/2008 rezultă că PFA, întreprinzătorul individual şi
întreprinzătorul familial trebuie să îşi înscrie în registrul comerţului patrimoniul de
afectaţiune. Indirect, regula înscrierii rezultă şi din art. 151 din Legea de punere în
aplicare, conform căruia dispoziţiile art. 2324 alin. (4) (interdicţia concursului între
creditorii profesionali şi creditorii personali; interdicţia creditorilor profesionali de a
urmări bunurile personale ale debitorului) se aplică doar dacă profesionistul îşi operează
diviziunea patrimoniului după intrarea în vigoare a Noului Cod civil (după 1 octombrie
2011). A opera diviziunea patrimonială înseamnă nu numai a efectua transferul
intrapatrimonial necesar, ci şi a-l face, într-un fel, opozabil. Oricum, art. 2324 alin. (4)
priveşte şi statul şi organele fiscale. Aşadar, dacă diviziunea este operată după 1
octombrie 2011 (şi este legală şi opozabilă terţilor), şi statul şi fiscul vor fi opriţi de la a
urmări silit bunurile personale ale profesionistului, cu condiţia, desigur, să fie vorba de
creanţe bugetare sau fiscale aferente exerciţiului întreprinderii profesionistului.
Pe de altă parte, nu întotdeauna se poate efectua întocmai şi la timp înscrierea diviziunii

patrimoniale. Spre exemplu, în cazul patrimoniului profesional de afectaţiune, acesta este
supus fluctuaţiilor, în funcţie de rezultatele şi dimensiunea întreprinderii şi ar fi excesiv
să se pretindă înscrierea periodică a acestuia la registrul comerţului. Iar în cazul unor
profesii liberale sau reglementate cerinţa înscrierii patrimoniului profesional de
afectaţiune nici nu există. Cu toate acestea, atât profesionistul, cât şi creditorii săi

(profesionali sau personali) au interesul de a cunoaşte şi momentul constituirii, şi
dimensiunea sau întinderea patrimoniului de afectaţiune, întrucât acesta are efecte în ce-i
priveşte şi poate da naştere la litigii (în special, contestaţii la executare). În mod normal,
dovada diviziunii patrimoniale ar trebui să se poată face cu înregistrările din
contabilitatea profesionistului, eventual în comparaţie cu înregistrările contabile ale
creditorilor interesaţi, aferente operaţiunilor efectuate cu profesionistul. Aceste
înregistrări contabile sunt obligatorii, sunt, în mare parte, notificate sau depuse la fisc şi
sunt, de cele mai multe ori, notificate sau depuse şi la bănci sau la alţi creditori financiari
ai profesionistului care îi furnizează credit.
Efectul generic al diviziunii pentru creditorii personali ai profesionistului este interdicţia

de a urmări bunurile afectate de diviziune, interdicţie care este fie definitivă (în cazul
insesizabilităţilor şi al patrimoniului de afectaţiune), fie temporară (în cazul bunurilor
comune).
În cazul creditorilor aferenţi diviziunii patrimoniale, efectul acesteia este fie discuţiunea,
adică o interzicere temporară a urmăririi silite a bunurilor personale ale profesionistului,
fie interdicţia definitivă şi totală de a urmări aceste bunuri (este vorba, în acest caz, de
creditorii profesionali, adică de creditorii aferenţi întreprinderii profesionistului, pentru
care acesta a afectat o masă de bunuri).
Efectele insesizabilităţii regulat publicate este imposibilitatea executării silite,

imposibilitate care operează erga omnes (art. 2329 NCC). Limitarea urmăririi prevăzute
la art. 2325 NCC are efecte doar în privinţa creditorului care a acceptat prin contract să
îşi limiteze urmărirea la bunurile afectate garanţiei.
Bunurile ce fac parte din segmentul/ fracţiunea/ masa de patrimoniu create de titular prin
desprinderea unei părţi din bunuri din patrimoniul general nu mai sunt supuse urmăririi
creditorilor personali ai debitorului, ci numai creditorilor aferenţi masei de bunuri
respective. O bancă, fiscul sau un creditor obişnuit al titularului patrimoniului, nu va
putea urmări bunurile afectate profesiei, fiduciei sau administrării depline câtă vreme
profesia se exercită sau fiducia ori administrarea deplină sunt valabile. În schimb,
creditorii aferenţi masei distincte de bunuri vor putea urmări bunurile din patrimoniul
general al debitorului lor, dacă şi numai dacă bunurile afectate masei patrimoniale în

legătură cu care s-a născut creanţa lor sunt insuficiente pentru acoperirea întregii creanţe.
În cazul patrimoniului de afectaţiune profesională, creditorii profesionali nu au acest
drept de urmărire subsidiară, ei fiind nevoiţi să se limiteze la bunurile ce fac parte din
patrimoniul de afectaţiune profesională.
Conform art. 2324 alin. (3) NCC, creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o
anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi
bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente
pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului. În cazul
în care creditorul aferent diviziunii patrimoniale, inclusiv cel „profesional”, trece la
executarea celorlalte bunuri din patrimoniul debitorului, el va trebui să suporte concursul
creditorilor „personali” ai debitorului (cu excepţia cazului în care există bunuri purtătoare
de garanţii sau privilegii, când nu există concurs decât în măsura în care rămâne un rest
de creanţă garantată neacoperită sau invers, când există surplus rezultat din vânzarea
bunului afectat garanţiei). Observăm că textul introduce un drept de „discuţiune” al
titularului, similar cu beneficiul de discuţiune de la fideiusiune. Textul este utilizabil nu
numai de către titularul patrimoniului într-o eventuală contestaţie sau opoziţie la
executarea silită, ci şi de un terţ interesat sau de un creditor personal.
Din acest text rezultă, pentru ceilalţi creditori, o insesizabilitate temporară şi parţială
relativă la bunurile aferente diviziunii patrimoniale respective.
O insesizabilitate definitivă este creată, însă, în cazul patrimoniului de afectaţiune

profesională, aşa cum rezultă din art. 2324 alin. (4) NCC, conform căruia bunurile care
fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de
lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu
profesia respectivă. Aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului.
În cazul patrimoniului afectat exerciţiului unei profesii, creditorii profesionali nu au
dreptul de a urmări decât bunurile din patrimoniul de afectaţiune, nu şi celelalte bunuri
personale.
Trebuie remarcat că, aşa cum rezultă din art. 407 C.proc.civ., bunurile afectate profesiei
nu pot fi executate silit decât în caz de insuficienţă a bunurilor ne-afectate profesiei şi,
oricum, numai pentru pensii de întreţinere, chirii, arenzi şi creanţe cu privilegii asupra

mobilelor. Coliziunea celor două texte (unul anterior, dar încă în vigoare, din Codul de
procedură civilă, cel de-al doilea, ulterior, nou introdus, din Noul Cod civil) creează
situaţia paradoxală în care: (i) creditorii „profesionali” nu pot urmări silit decât bunurile
afectate profesiei [art. 2324 alin. (4) NCC]; (ii) creditorii, profesionali sau non-
profesionali (art. 407 C.proc.civ. nu face nicio distincţie) nu pot urmări bunurile afectate
profesiei. Efectul acestei contradicţii nu poate fi estimat în prezent, în lipsa unei
cazuistici. Este evident, însă, că mai ales băncile vor evita să acorde credite profesionale
(sau o vor face, dar cu pre-constituirea de garanţii asupra bunurilor personale ale
profesionistului), pentru a evita să se pună în situaţia de a nu putea urmări silit nici un
bun din patrimoniul profesionistului.
Fracţionarea patrimoniului este valabilă şi opozabilă chiar şi în caz de insolvenţă a

titularului. Spre exemplu, Noul Cod civil dispune expres că fiducia, ca act de constituire a
masei de bunuri, nu este afectată de insolvenţa debitorului. Este evident că vor exista
multe fraude în dauna creditorilor şi că instrumente ca fiducia, spre exemplu, vor putea fi
uşor folosite pentru a ascunde averi sau spălări de bani. Dar, pe de o parte, Noul Cod civil
oferă motive de anulare pentru fraudă a acestor acte de separare a patrimoniilor şi, în
plus, instrumente ca fiducia sunt permise doar unor categorii restrânse de persoane. Spre
exemplu, fiduciar va putea fi o bancă, o societate de administrare a investiţiilor, un avocat
sau notar. O bancă va putea chiar să fie şi fiduciar şi beneficiar al fiduciei, în acelaşi timp
(debitorul oferă, astfel, o garanţie foarte puternică băncii, care nu numai că va avea
prioritate la vânzarea bunurilor, dar le va şi administra, în folos propriu).
Profesioniştii îşi exercită profesia utilizând bunurile afectate profesiei. Aşa cum s-a
recunoscut şi în jurisprudenţa română anterioară Noului Cod civil, patrimoniul de
afectaţiune profesională este o tehnică juridică menită a crea o ordine de preferinţă între
creditorii profesionali şi cei personali şi a limita răspunderea profesionistului .
Aşadar, patrimoniul profesional de afectaţiune este:
(i) o modalitate de protecţie a profesionistului (persoana fizică sau entitatea colectivă
fără personalitate juridică) contra efectului răspunderii nelimitate faţă de creditorii ce ar
rezulta din exploatarea întreprinderii sale, dar şi
(ii) o modalitate de segregare a creditorilor, adică de separare între interesele
creditorilor profesionali şi cei particulari (personali) ai profesionistului, întrucât, pe

perioada cât există afectaţiunea specială, aceste categorii de creditori nu se pot interfera;
în acest sens sunt atât art. 31 alin. (2) în fine, cât şi art. 2324 alin. (3)-(4) NCC.
Din această perspectivă, tehnica creării unui patrimoniu afectat profesiei ca masă de
bunuri, drepturi şi obligaţii distincte în interiorul unui patrimoniu unic al profesionistului
este similară cu tehnica personalităţii juridice, caracterizată prin separaţia de patrimonii
între persoana juridică şi membrii săi şi prin limitarea răspunderii acestora pentru
datoriile persoanei juridice. De altfel, societatea unipersonală este punctul de inflexiune
între cele două tehnici, această „societate” nefiind decât o tehnică de limitare a
răspunderii şi nu o societate propriu-zisă.
Se referă la patrimoniul de afectaţiune profesională, spre exemplu, legi cum sunt Legea
reformei în domeniul sănătăţii nr. 95/2006 (cu privire la medici şi la stomatologi), O.U.G.
nr. 86/2006 privind organizarea profesiei de practician în insolvenţă, Statutul profesiei de
avocat (adoptat în baza Legii nr. 51/1995 privind organizarea profesiei de avocat),
O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice
autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale etc. Codul familiei din
1954 (actualmente abrogat) considera că bunurile afectate de unul dintre soţi profesiei
sale (inclusiv profesia de comerciant) sunt bunuri proprii, care nu intră însă în masa de
bunuri comune ale soţilor şi, deci, nu pot fi urmărite de creditorii comuni ai soţilor, ci
numai de titularii creanţelor ce rezultă din exerciţiul profesiei. În cazul profesionistului
căsătorit, bunurile care fac obiectul profesiei acestuia sau servesc exerciţiului profesiei
sale nu sunt bunuri comune ale soţilor şi nici supuse împărţelii de după divorţ, ci sunt
bunuri proprii ale profesionistului căsătorit.
Anterior Noului Cod civil, O.U.G. nr. 44/2008 a reglementat un mecanism în baza căruia
persoana fizică autorizată, întreprinzătorul individual şi membrul unei întreprinderi
familiale [profesionişti, în sensul art. 3 alin. (2) NCC] răspund pentru datoriile
profesionale cu bunurile sau drepturile afectate profesiei, iar în completare, cu celelalte
bunuri din patrimoniul său. De aici rezultă că creditorii profesionali sunt obligaţi să
urmărească mai întâi bunurile afectate profesiunii, caz în care nu vor intra în concurs cu
creditorii personali, şi numai ulterior, în completare, vor putea urmări şi celelalte bunuri
ale profesionistului, caz în care vor intra în concurs cu creditorii personali. Creditorii
profesionali, deşi au preferinţă la urmărirea bunurilor din patrimoniul profesional de
afectaţiune, nu vor încerca o executare silită în cursul exploatării întreprinderii

debitorului lor, pentru a nu-l exclude din comerţ sau pentru a nu-l opri de la exploatarea
întreprinderii (sursa lichidităţilor debitorului, din care se asigură şi plata creditorilor
profesionali), ci vor pretinde această preferinţă în caz de faliment al debitorului.
Creditorii personali nu pot urmări bunurile din patrimoniul profesional decât după
lichidarea acestei mase de bunuri, dacă mai rămâne un surplus după acoperirea creanţelor
profesionale. Datorită separaţiei intra-patrimoniale, creditorii personali nu pot nici să
sechestreze bunurile din patrimoniul profesional de afectaţiune.
Persoana fizică autorizată sau titularul întreprinderii individuale poate opta, în condiţiile
art. 20 alin. (1) şi, respectiv, art. 26 din O.U.G. nr. 44/2008, să îşi constituie un
patrimoniu de afectaţiune, care va urma regimul juridic descris mai sus. De altfel, aceasta
este şi soluţia Noului Cod civil, de unde rezultă că profesionistul are facultatea (şi nu
obligaţia) de a-şi constitui o asemenea masă de bunuri. Soluţia se poate extrapola şi la
comerciantul persoană fizică. Singurul căruia i se refuză facultatea de a utiliza această
tehnică juridică de protecţie este profesionistul care nu este autorizat în condiţiile legii.
Într-adevăr, potrivit art. 31 alin. (3) şi art. 33 NCC, interpretat per a contrario, nu
beneficiază de protecţia conferită de patrimoniul de afectaţiune persoana care exploatează
o întreprindere fără să fie autorizat conform legii.
Dacă nu optează pentru constituirea acestui patrimoniu, profesionistul este lipsit de

protecţia oferită de această tehnică juridică, întrucât el va răspunde pentru datoriile
profesionale integral, în condiţiile art. 2324 alin. (1) NCC.
În toate cazurile descrise de O.U.G. nr. 44/2008, constituirea acestui patrimoniu urmează
o procedură ale cărei formalităţi sunt reglementate de O.U.G. nr. 44/2008, precum şi de
acte administrative de nivelul ordinelor de ministru (de exemplu: Ordinele nr. 2594/2008
şi nr. 1355/2009) . Similar, o procedură de constituire a patrimoniului de afectaţiune
profesională este reglementată, sumar, în Statutul profesiei de avocat. În lipsa unei
reglementări generale a procedurii constituirii maselor de bunuri în Noul Cod civil sau a
unei proceduri reglementate prin acte normative speciale, procedura reglementată în
O.U.G. nr. 44/2008 se poate extrapola la toate celelalte categorii de profesionişti . Pentru
raţiuni fiscale şi contabile, indiferent de opţiunea de a constitui sau nu un patrimoniu de
afectaţiune profesională, oricare dintre profesionişti trebuie să se înscrie la fisc.
În patrimoniul profesional de afectaţiune se vor regăsi:

(i) bunurile afectate profesiei, care existau deja în patrimoniul persoanei la momentul
afectării, inclusiv o clientelă profesională sau comercială;
(ii) bunurile dobândite cu scopul exercitării profesiei, după afectare, adică bunuri
necesare exercitării profesiei care nu existau în patrimoniul profesionistului la momentul
afectării; finanţarea acestei achiziţii se poate asigura de către profesionist din fonduri
proprii, precum şi din credite (în acest caz finanţatorul este un creditor profesional şi nu
un creditor personal); în relaţiile patrimoniale dintre soţi, bunurile achiziţionate pentru
exercitarea profesiei sunt bunuri proprii soţului care exercită profesia, dar emolumentul
acestora este un bun comun; în categoria bunurilor achiziţionate pentru exerciţiul
profesiei poate intra şi vocaţia la o clientelă profesională sau comercială;
(iii) bunurile dobândite ca urmare a exercitării profesiei; în această categorie cea mai
importantă ca valoare şi ca scop al exercitării profesiei este vocaţia de a avea o clientelă;
clientela care se include în patrimoniul profesional de afectaţiune poate fi o clientelă
întâmplătoare (achalandage, o clientelă rezultată din poziţionarea în spaţiu sau în timp a
celui care exercită profesia şi nu neapărat din calitatea prestaţiilor profesionistului), o
clientelă captivă (clienţii sunt nevoiţi să achiziţioneze serviciile profesionistului, cum ar fi
un notar care are o exclusivitate cu o bancă sau o instituţie publică, un avocat care
obişnuieşte să „câştige” contracte cu autorităţile administrative, un avocat, consultant,
auditor care asigură serviciile respective la nivelul grupului de societăţi din care face
parte clientul, un avocat sau consultant managerial care face parte din acelaşi grup de
consulting care are contracte de audit sau de consultanţă fiscală cu un client şi care se
impune acestuia pentru ca auditul sau consultanţa fiscală sunt contractate deja cu grupul
de consulting din care face parte avocatul ori consultantul managerial) sau o clientelă
atrasă.
Soluţia Noului Cod civil – art. 31 alin. (2) şi art. 2324 alin. (3)-(4) – este parţial diferită
de cea reglementată de O.U.G. nr. 44/2008. Dacă în art. 2324 alin. (3) NCC se adopta o
soluţie similară celei din O.U.G. nr. 44/2008, dar în legătură cu alte tipuri de diviziune
patrimonială decât afectaţiunea patrimonială, în art. 2324 alin. (4) NCC se stabileşte,
pentru patrimoniul profesional de afectaţiune, o regulă multă mai restrictivă la adresa
creditorilor. Creditorii profesionistului sunt împărţiţi în cele două categorii, respectiv,
creditori profesionali şi creditori personali, bunurile sau drepturile pe care vor putea să le
urmărească fiecare fiind diferenţiate după cum sunt sau nu afectate profesiei. Creditorii
profesionali nu pot urmări decât bunurile din patrimoniul profesional de afectaţiune, nu şi

bunurile personale ale profesionistului, iar creditorii personali nu pot urmări decât
bunurile personale, nu şi bunurile profesionale. Creditorii profesionali sunt, deci, complet
separaţi de creditorii personali ai profesionistului şi ei nu se pot interfera sau nu pot intra
în concurs de urmăriri silite contra profesionistului. Aşa fiind, se poate formula o
contestaţie la executare, nu numai de către debitor, dar şi de către fiecare dintre creditori
interesaţi, pe motiv de transgresare a limitei fixate de profesionist atunci când a constituit
patrimoniul de afectaţiune profesională. În consecinţa contradicţiei parţiale dintre
dispoziţiile Noului Cod civil şi dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008, se va aplica cu prioritate
regimul juridic stabilit de aceasta din urmă tuturor celor trei categorii pe care îi
reglementează (persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală, întreprinderea
familială) şi numai în completare dispoziţiile din Noul Cod civil. Desigur că, pentru
ceilalţi profesionişti (profesii liberale sau reglementate), în lipsa unor norme speciale, se
va aplica art. 2324 alin. (4) NCC, care este dreptul comun în materie.
Patrimoniul profesional de afectaţiune este reglementat de art. 31 alin. (3) NCC doar în
favoarea celor care exercită profesii autorizate. Nu beneficiază de protecţia conferită de
patrimoniul de afectaţiune persoana care exploatează o întreprindere fără să fie autorizat
conform legii.
Art. 33 NCC reglementează generic modalitatea de constituire (prin act unilateral al

profesionistului, care efectuează în acest scop un transfer intra-patrimonial) şi impune
publicitatea constituirii, fără a se preciza dacă aceasta se efectuează la registrul
comerţului, la cartea funciară, la arhiva electronică etc. (aşa cum o face, spre exemplu:
O.U.G. nr. 44/2008). În lipsă de prevedere contrară, putem admite că publicitatea
constituirii se poate realiza în orice formă, inclusiv prin înscrierea la fisc sau prin
declararea la notar. Pe de altă parte, aşa cum am arătat şi mai sus, formalităţile de
publicitate a constituirii patrimoniului de afectaţiune profesională reglementate de O.U.G.
nr. 44/2008 se pot extrapola la toate categoriile de profesionişti, alţii decât membrii
profesiilor liberale sau reglementate care beneficiază de forme de publicitate profesională
distincte. Rămâne de văzut care va fi reacţia jurisprudenţei la această adevărată
provocare. În orice caz, patrimoniul de afectaţiune este supus unei fluctuaţii continue,
deci unor modificări de componenţă şi valoare. Cum art. 33 alin. (2) NCC trimite la
modalităţile de constituire şi publicitate a constituirii şi pentru aceste modificări cerinţa
publicităţii continue este, în mod evident, excesiv de birocratică şi frizează secretul

comercial sau profesional. În fine, acest patrimoniu de afectaţiune profesională poate
înceta în urma lichidării, procedură pentru care art. 33 alin. (3) NCC trimite la art. 1941-
1948 relative la lichidarea unei societăţi (?! – n.n., Gh.P.). Aşa fiind, înseamnă că
lichidarea unui astfel de patrimoniu va fi efectuată, ca şi lichidarea societăţilor, de
lichidatori autorizaţi, membri ai UNPIR. În orice caz, între momentul constituirii şi
momentul ultimului act de lichidare, bunurile din patrimoniul profesional de afectaţiune
nu sunt supuse urmăririi creditorilor personali ai profesionistului, iar creditorii
profesionali nu pot urmări bunuri din patrimoniul personal al profesionistului.
Transferul intrapatrimonial la care se referă art. 32 NCC nu este o înstrăinare, ci o

mobilizare (circularizare) a unor bunuri, drepturi şi obligaţii între diviziunile unui
patrimoniu. Transferul, inclusiv cel iniţial, de constituire a patrimoniului profesional de
afectaţiune, se face prin act unilateral al titularului. Transferul trebuie efectuat, în orice
caz, fără a afecta drepturile creditorilor asupra fiecăreia din masele patrimoniale în fiinţă.
Cazurile fiduciei sau al administrării de bunuri ori al unor insesizabilităţi sunt totuşi,
diferite, pentru că sunt efectele unor contracte; în plus, se observă că legea este
scrupuloasă doar cu drepturile creditorilor beneficiari de garanţii reale asupra bunurilor
ce ar face parte din masele patrimoniale distincte.
Patrimoniul de afectaţiune profesională reprezintă totalitatea bunurilor şi drepturilor pe

care profesionistul le afectează profesiei, atât cele existente, cât şi cele care intră în
patrimoniul profesional pe parcursul exercitării profesiei, precum şi obligaţiile corelative
(datoriile „profesionale”). Poate fi vorba nu numai de bunuri mobile, ci chiar de imobilul
în care se exercită profesia. Pe perioada existenţei acestei afectaţiuni, creditorii personali
ai profesionistului nu pot executa silit bunurile afectate profesiei. Aceste bunuri sunt
considerate bunuri proprii şi nu fac obiectul partajului după divorţ. Creditorii
„profesionali” (spre exemplu: o bancă furnizoare a unui credit pentru cumpărarea
imobilului unde se desfăşoară profesia debitorului) nu vor putea urmări bunurile
personale ale profesionistului [art. 2324 alin. (4) NCC].
Patrimoniul profesional al persoanei juridice este parte a patrimoniului propriu al

persoanei juridice, care este, cel puţin teoretic, distinct de patrimoniile asociaţilor sau
membrilor. Persoana juridică răspunde, în principiu, cu patrimoniul său pentru toate
datoriile sale prezente şi viitoare. Dincolo de aceste reguli, persoana juridică poate să îşi

constituie mase de bunuri distincte, inclusiv unul sau mai multe fonduri de comerţ (în
cazul în care este vorba de o persoană juridică ce are calitatea de comerc iant) sau
patrimonii profesionale, cum ar fi activele şi fondurile cu care sunt dotate sediile
secundare ale societăţii, care sunt dezmembrăminte ale personalităţii sale juridice.
Ceea ce nu este clar este dacă afectaţiunea profesională se referă doar la persoanele
fizice, sau şi la persoanele juridice. Deşi pare că art. 407 C.proc.civ. se referă la persoane
fizice (întrucât vorbeşte de chirii, pensii de întreţinere şi arenzi), totuşi, textul nu face
nicio distincţie, ceea ce ar putea lăsa posibilitatea aplicării sale şi în cazul persoanelor
juridice. Oricum, soluţia aplicării exclusiv la persoanele fizice ar putea părea excesivă şi
discriminatorie, pentru că, dacă prin limitarea răspunderii profesionistului şi segregarea
creditorilor se urmăreşte în mod indirect protecţia întreprinderii profesionistului persoană
fizică, atunci trebuie protejată şi întreprinderea persoanei juridice, pentru că şi într-un
caz, şi în celălalt, întreprinderea înseamnă nu numai titularul său, ci şi acţionarii săi
indirecţi (inclusiv salariaţii).
 Precizați dacă titularul unei forme de organizare fără personalitate juridică poate
exploata o întreprindere, în sensul conferit acestei noțiuni de art. 3 C.civ.1
 Enumerați condițiile pentru dobândirea calității de profesionist, în sensul art. 3
2
C.Civ.
 Enumerați tipurile de patrimoniu de afectațiune pe care și le poate constitui o
persoană fizică sau juridică, precum și diferențele de ordin juridic dintre acestea3.
1
Răspunsul se regăsește în pct. 1.1. - societăţile simple, societăţile civile fără personalitate juridică reglementate
prin legi speciale (fonduri de pensii, fonduri de investiţii, societăţi de avocaţi, notari, executori judecătoreşti sau
practicieni în insolvenţă) şi grupurile de societăţi.
2
Răspunsul se regăsește în pct. 1.1. - este profesionist cel ce exploatează o întreprindere, exploatarea
întreprinderii fiind exerciţiul sistematic al oricărui tip de activitate ce constă în producerea, administrarea ori
înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii, cu sau fără scop „lucrativ”
3
Răspunsul se regăsește în pct. 1.2. - patrimoniul de afectaţiune profesională şi fiducia, şi la „alte patrimonii
determinate potrivit legii”; administrarea deplină a bunurilor; constituirea sau la majorarea capitalului unei
persoane juridice; societatea (comercială sau profesională) unipersonală este o formă de afectaţiune patrimonială.

Unitatea de învățare 3 – Fondul de comerț – element specific al profesionistului
CUPRINS
1.1. Fondul de comerț – element specific profesionistului

 Definiți fondul de comerț

 Identificați și particularizați fondul de comerț
 Încadrați fondul de comerț
 Identificați bunurile ce pot face parte din fondul de comerț
 Identificați actele juridice ce pot avea ca obiect derivat un fond de comerț

1.1. Fondul de comerț – element specific profesionistului
Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri corporale sau incorporale, afectate de

comerciant derulării afacerii sale. Fondul de comerţ este recunoscut ca figură juridică în
mod primordial în relaţie directă cu comerciantul. Dar fondul de comerţ nu se confundă
cu patrimoniul comerciantului, care reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi
obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică, întrucât fondul de comerţ
conţine doar o parte din bunurile comerciantului şi, în orice caz, nu cuprinde creanţele şi
datoriile comerciantului (şi, deci, acestea nu se transmit dobânditorului în cazul
înstrăinării fondului de comerţ); se admite, totuşi, că anumite drepturi şi obligaţii izvorâte
din contractele de muncă sau din contractele de furnizare de utilităţi (apă, gaz,
electricitate, telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost
reziliate. De asemenea, fondul de comerţ nu se confundă nici cu întreprinderea, căci
întreprinderea este o activitate care se exercită asupra unui fond de comerţ şi care
reuneşte nu numai bunurile din fondul de comerţ, ci şi capitalul şi munca. Întreprinderea
este o activitate, exercitată în scopul de a produce profit sau într-un al scop, nonprofit.
Rezultă că fondul de comerţ este unul dintre obiectivele exercitării întreprinderii. Fondul
de comerţ este suma bunurilor pe care un profesionist le afectează unei afaceri, în scopul
atragerii clientelei. În fine, fondul de comerţ nu se confundă nici cu patrimoniul de
afectaţiune profesională. Fondul de comerţ este o masă de bunuri (inclusiv drepturi), în
timp ce patrimoniul de afectaţiune este o diviziune a patrimoniului profesionistului, o
fracţiune de universalitate juridică (compusă din bunuri, drepturi şi obligaţii) care aparţin
sau incumbă profesionistului.
Având în vedere dispoziţiile art. 541 NCC, am putea spune că fondul de comerţ este o
universalitate de fapt, constituită de comerciant prin afectarea unei mase de bunuri
exercitării comerţului . Fondul de comerţ nu este, însă, o aglomerare aleatorie a
mijloacelor economice ale comerciantului şi nici o creaţie arbitrară a comerciantului.
Ceea ce dă substanţă şi unitate fondului de comerţ este scopul organizării acestei mase de
bunuri: atragerea clientelei, în vederea obţinerii sau maximizării profitului. Prin reunirea
sub această afectaţiune a acestui ansamblu de bunuri, comerciantul creează o valoare

nouă, mai mare decât totalitatea valorilor bunurilor afectate. Este vorba despre ceea ce în
dreptul anglo-saxon se numeşte goodwill: potenţialul de afacere al unei întreprinderi,
adică aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientelă (vadul sau debuşeul). De aceea,
fondul de comerţ prezintă interes ca valoare cuantificabilă pentru comerciant (care poate
înstrăina sau da în folosinţă unui terţ acest ansamblu de bunuri afectate afacerii sale) şi
pentru creditorii comerciantului (care pot lua în garanţie sau vinde silit acest ansamblu
afectat unei afaceri). Această valoare se păstrează doar printr-o exploatare curentă menită
să atragă şi să menţină clientela. De altfel, fondul de comerţ nu există decât dacă i se
ataşează o clientelă. Dar clientela (constituită dintr-un număr indeterminat de persoane
fizice sau juridice) nu e o componentă a fondului de comerţ, ci o rezultantă a acestuia.
În altă ordine de idei, configurarea regimului juridic al fondului de comerţ mai prezintă
interes sub alte două aspecte : (i) comerciantul este interesat să-şi asigure protecţia
bunurilor pe care le afectează activităţii comerciale; aceste bunuri trebuie să beneficieze
de un statut special care să permită şi transmiterea lor ca ansamblu; (ii) protecţia fondului
de comerţ duce indirect la protejarea intereselor creditorilor comerciantului, căci bunurile
destinate activităţii comerciale şi goodwill-ul sunt principalele elemente active ale
patrimoniului comerciantului; circulaţia acestor bunuri este supusă unor formalităţi
speciale care să asigure respectarea drepturilor creditorilor.
Fondul de comerţ conferă titularului său un monopol de exploatare ce ţine de proprietatea

industrială a comerciantului asupra fondului . Într-adevăr, organizarea elementelor
fondului de comerţ, în vederea atragerii clientelei, constituie o creaţie intelectuală,
asemănătoare creaţiei ştiinţifice, literare şi artistice ori celei tehnice. Nu există, însă, un
drept la clientelă, ci o vocaţie, un interes protejat de lege. Protecţia acestei vocaţii este
oferită de acţiunile în concurenţă neloială (interzicerea activităţilor care prejudiciază
accesul la clientelă, contravenţii, răspundere penală). Fondul de comerţ conţine, totuşi, şi
alte elemente, atât corporale, cât şi incorporale, care îl fac să fie mai mult decât o vocaţie
de a avea clientelă. Fondul de comerţ reprezintă un complex de bunuri eterogene care,
prin voinţa titularului, formează obiectul unui drept distinct de elementele care îl compun
. Totodată, compoziţia fondului de comerţ este variabilă, întrucât elementele fondului de
comerţ se pot modifica, în funcţie de nevoile comerţului.

Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi comerciant pentru
procurarea unor mărfuri şi servicii.
Clientela poate fi:
(i) obişnuită sau întâmplătoare (vadul comercial);
(ii) captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenţă; de exemplu, furnizorii de
utilităţi publice, de servicii de telefonie sau de internet şi televiziune prin cablu au, de
regulă, consumatori captivi, care nu îşi pot alege furnizorii);
(iii) atrasă (prin bună servire, stilul de business, know-how managerial); clientela
atrasă este o vocaţie a comerciantului similară cu un drept de proprietate intelectuală al
comerciantului, putând fi luată în calcul la evaluarea fondului de comerţ atunci când
acesta este vândut sau dat în garanţie.
Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare

economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste
persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv . Clientela se
află într-o strânsă legătură cu vadul comercial, care este definit ca o aptitudine a fondului
de comerţ de a atrage publicul, ca rezultat al locaţiei comerciantului, al calităţii mărfurilor
şi serviciilor oferite clienţilor, al preţurilor practicate de comerciant, al comportării
personalului comerciantului în raporturile cu clienţii, al abilităţii în realizarea reclamei
comerciale etc. Vadul comercial este aptitudinea fondului de comerţ de a polariza
publicul, prin elementele sale imponderabile (amplasament, atractivitate, superioritate
tehnică a produselor, utilitatea lor economică) . În schimb, clientela este o consecinţă a
vadului comercial; ea reprezintă transformarea potenţialităţii vadului comercial în fapt.
Clientela ataşată unui fond de comerţ reprezintă o valoare cu caracter economic pentru
titularul fondului de comerţ. Această valoare este ocrotită cu mijloacele prevăzute de
lege. În condiţiile în care profesionistul comerciant este în permanentă concurenţă cu alţi
comercianţi, menţinerea clientelei nu este o certitudine. Ceea ce legea protejează nu este
clientela existentă, concretă a unui comerciant, ci vocaţia acestuia de a avea clientelă.
Pentru a-şi păstra intactă această vocaţie, comerciantul – titular al fondului de comerţ se
poate apăra împotriva actelor şi faptelor ilicite de racolare sau de sustragere a clientelei
sale. În măsura în care aceste acte şi fapte constituie manifestări ale concurenţei neloiale,
titularul fondului de comerţ are la dispoziţie mijloacele de apărare prevăzute de Legea nr.
11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. Atingerile aduse fondului de comerţ

sau a unora dintre elementele sale componente pot fi considerate drept fapte de
concurenţă neloială. În toate cazurile de concurenţă neloială, titularul fondului de comerţ
poate obţine, pe calea acţiunii în justiţie, încetarea sau înlăturarea actelor păgubitoare,
precum şi despăgubiri pentru prejudiciile cauzate (art. 6 din Legea nr. 11/1991).
În categoria elementelor corporale ale fondului de comerţ sunt incluse bunurile mobile
(materialele, utilajul şi mărfurile) destinate a fi prelucrate, precum şi produsele
(mărfurile) rezultate din activitatea comercială aflate în stoc sau în curs de a fi expediate.
Includerea bunurilor imobile în fondul de comerţ este controversată . Dacă fondul de
comerţ este calificat drept bun mobil incorporal, atunci includerea imobilelor în fondul de
comerţ este, în mod evident, lipsită de sens . Calificarea fondului de comerţ drept
universalitate de fapt permite, măcar teoretic, includerea imobilelor în această masă de
bunuri, cu toate că a admite o garanţie reală mobiliară asupra unei universalităţi de fapt
din care face parte şi un imobil frizează absurdul. În plus, actele juridice de înstrăinare a
unui fond de comerţ care conţine şi imobile trebuie să urmeze nu numai formalităţile de
opozabilitate şi faţă de terţi a cesiunii în sine a fondului de comerţ (prevăzute de art. 21
din Legea nr. 26/1990), ci şi formalităţile de validitate sau, după caz, de opozabilitate faţă
de terţi ale transferului dreptului de proprietate.
Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente , pot
face obiectul unor acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societăţi
sau la majorarea capitalului social al alteia, locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate
aceste acte juridice trebuie să fie înregistrate în registrul comerţului, conform art. 21 din
Legea nr. 26/1990. Fondul de comerţ se poate transmite pe cale succesorală, în condiţiile
Noului Cod civil. Exploatarea fondului de comerţ de către moştenitori se poate face prin
constituirea unei societăţi comerciale, în condiţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, ori a unei asocieri în participaţie .
Actele juridice cu privire la fondul de comerţ ridică unele delicate chestiuni de negociere,
întrucât fondul de comerţ conţine un element greu de cuantificat şi evaluat – clientela. În
plus, aşa cum am arătat şi mai sus, clientela constituie o rezultantă a funcţionării fondului
de comerţ şi nu o componentă a acestuia. De aceea, clientela nu poate exista în afara unui
fond de comerţ.

Fondul de comerţ, considerat ca universalitate subzistă, intact, fără ca modificările ce pot
interveni în componenţa sa să-l afecteze . De aceea, fondul de comerţ poate să formeze,
ca universalitate, obiectul unor acte juridice distincte de cele care privesc unele dintre
componentele sale , cum ar fi cesiunea, locaţiunea sau constituirea în garanţie reală
mobiliară a fondului de comerţ. Dar fondul de comerţ, care este o universalitate de fapt,
nu poate fi dobândit prin uzucapiune sau prin posesia de bunacredinţă asupra bunurilor
mobile reglementată de Noul Cod civil, întrucât el nu este susceptibil de posesie. Din
acelaşi motiv, acţiunea posesorie sau în revendicare îi sunt vădit improprii.
Fondul de comerţ ia naştere din voinţa exclusivă a persoanei fizice sau societăţii
comerciale, în calitate de agent economic (întreprinzător), care afectează anumite bunuri
activităţi lucrative pe care o iniţiază. Acest fond de comerţ îi conferă titularului
prerogativa de a-l exploata în mod exclusiv, în scopul captării şi conservării clientelei.
Această facultate este un drept privativ, în virtutea căruia pot fi reprimate orice acte sau
tentative de uzurpare din partea terţilor , în special ale rivalilor de pe piaţă ai titularului
care sunt calificate de lege drept concurenţă (competiţie) neloială.
Clientela este ansamblul de persoane care se aprovizionează în mod constant de la un

anumit comerciant sau care recurge la serviciile sale. Un comerciant este atractiv pentru
potenţialii clienţii fie pentru că are personalitate (factor subiectiv), fie pentru că
beneficiază de vad comercial (factor obiectiv). Valoarea pe care o reprezintă raporturile
posibile cu persoanele care frecventează un anumit fond de comerţ rezidă în posibilitatea
globală de contractare viitoare cu consumatorii şi repetabilitatea acestora. Clientela nu
este decât o posibilitate de a încheia contracte viitoare şi de a le reînnoi la infinit. A
recunoaşte un drept la clientelă înseamnă, practic, a recunoaşte un monopol de fapt,
întemeiat pe expectanţa unei anumite afluenţe publice, concretizate în raporturi de afaceri
constante cu agentul economic în cauză . Clientela este o realitate mai mult economică şi
juridică decât faptică, o noţiune „evanescentă, pe care aproape nimic nu o rataşează în
mod constant de fondul de comerţ” . Vocaţia de a avea clientelă, vocaţie rataşată fondului
de comerţ, are inevitabile repercusiuni şi asupra terţilor. De altfel, lupta pentru câştigarea,
păstrarea şi extinderea clientelei defineşte concurenţa comercială şi caracterizează
economia liberală. Captarea clientelei de către un comerciant implică pierderea ei de
către concurentul său; succesul unuia se înfăptuieşte în detrimentul celuilalt . Într-un
regim de concurenţă şi de libertate, clientela este a aceluia care ştie să şi-o câştige .
Întrucât atragerea clientelei este liberă în sistemul economiei de piaţă, orice comerciant o
poate face în detrimentul rivalului. Libertatea concurenţei permite atragerea prin mijloace
oneste ale clientelei altui agent economic fără ca răspunderea beneficiatorului să fie
angajată. Concurenţii titularului trebuie să se abţină doar de la fapte de concurenţă menite
să deturneze clienţii fideli celuilalt, deşi au dreptul să încerce să îi convingă pe aceştia,
prin mijloace oneste, să înceapă să se aprovizioneze de la ei, în detrimentul concurentului
lor.
Un fond de comerţ se constituie pentru a atrage clientela, dar clientela nu este

„dobândită” automat, ci prin exerciţiul comerţului. Fondul de comerţ poate subzista chiar
şi în cazul în care clientela dispare, cel puţin până la data la care fondul de comerţ va fi
lichidat. Fondul de comerţ, departe de a se confunda cu clientela, îi precede şi îi poate
supravieţui6. Actele juridice care au ca obiect fondul de comerţ implică şi clientela, care
este ataşată fondului de comerţ şi care, practic, nu se poate desprinde de fondul de
comerţ, adică nu se poate tranzacţiona separat de acesta. Prin contrast cu fondul de
comerţ, care aparţine efectiv titularului care a organizat universalitatea de fapt respectivă,
clientela, în accepţiunea de grupare umană mai mult sau mai puţin aleatorie, este in-
asimilabilă unui bun stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept concret asupra
publicului, căci consumatorii sunt liberi să aleagă profesionistul de la care cumpără
mărfuri sau servicii; consumatorul, nefiind legat de nici o obligaţie de fidelitate faţă de un
agent economic, nu poate fi obligat să contracteze cu el (cu excepţia cazurilor de
monopoluri legale sau de monopoluri faptice, de exploatare, cum sunt societăţile de
asigurare, băncile, furnizorii de utilităţi sau spitalele). Într-o economie de piaţă, clientela
nu aparţine nimănui, fiind atrasă de comerciantul care oferă mărfuri sau servicii de o
calitate mai bună sau la preţuri mai convenabile.
Cuantificarea valorii clientelei este chestiunea cea mai complicată în negocierea actelor
juridice cu privire la fondul de comerţ întrucât, aşa cum s-a văzut, fondul de comerţ are,
pe lângă aptitudinea de a atrage clientelă (vad comercial), şi un pronunţat caracter
subiectiv. Adică, schimbarea titularului fondului de comerţ ar putea reduce valoarea
clientelei ataşată de acesta şi, din această perspectivă, se pot ridica în executarea
contractului chestiuni delicate relative la preţ şi, respectiv, la garanţia pentru vicii sau
chiar pentru evicţiune. Este evident că clientela este doar o expectaţie la un moment dat

sau într-o perioadă de timp a titularului fondului de comerţ şi nu un bun cert al acestuia.
De aceea, nu se poate considera, ulterior vânzării fondului de comerţ, că preţul este
disproporţionat faţă de valoarea clientelei ori că reducerea clientelei denotă un viciu al
bunului vândut. În această privinţă, este evident că părţile sunt determinate, practic, să
apeleze la experţi pentru a cuantifica preţul clientelei şi mai este evident că acesta nu
poate fi cert evaluat (aşa cum nu pot fi cert cuantificate, spre exemplu: daunele morale),
ci numai prezumat şi ales din mai multe variante posibile de către părţi.
În cazul unor contracte complexe, cum sunt franciza sau organizarea unor reţele de
distribuţie, clientela nu mai este ataşată exclusiv unui anumit fond de comerţ, ea fiind o
clientela derivată dintr-un alt fond de comerţ sau o clientelă comună tuturor
comercianţilor din reţeaua de franciză sau de distribuţie. Clientela derivată este clientela
pe care francizatul (beneficiarul francizei) şi-o constituie pe temeiul numelui de marcă al
francizorului sau pe temeiul reputaţiei francizorului şi a mărfurilor sau serviciilor sale.
Clientela comună este cea către care se îndreaptă eforturile comune ale reţelei de franciză
sau de distribuţie pentru reclamă şi publicitate, eforturi care sunt suportate în comun de
membrii reţelei în condiţiile impuse de titularul reţelei. Aceste tipuri de clientelă sunt,
practic, clone ale clientelei francizatului, care se pot deci concepe separat de fondul de
comerţ al francizorului.
 Precizați dacă fondul de comerț reprezintă o universalitate de fapt sau o

universalitate de drept1;
 Enumerați elementele specifice fondului de comerț al unui profesionist cu scop
lucrativ ce activează în domeniul alimentației publice2;
 Precizați dacă actele juridice având ca obiect derivat un fond de comerț sunt
supuse unor formalități de publicitate. Menționați care sunt aceste formalități3.
1
Fondul de comerţ nu este un patrimoniu. Fondul de comerț este o masă de bunuri (inclusiv drepturi), în timp ce
patrimoniul de afectaţiune este o diviziune a patrimoniului profesionistului, o fracţiune de universalitate juridică
(compusă din bunuri, drepturi şi obligaţii) care aparţin sau incumbă profesionistului. Fondul de comert poate fi
integrat, ca noțiune, în definiția art. 541 C.civ.
2
Elemente incorporale (marca, emblema, clientela, vadul comercial) și elemente corporale (materialele, utilajul şi
mărfurile).
3
Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi unele dintre elementele sale componente , pot face obiectul unor
acte juridice: vânzare-cumpărare, aport la constituirea unei societăţi sau la majorarea capitalului social al alteia,

locaţiune, garanţie reală mobiliară etc. Toate aceste acte juridice trebuie să fie înregistrate în registrul comerţului,
conform art. 21 din Legea nr. 26/1990
Unitatea de învățare 4 – Profesioniștii cu scop lucrativ fără personalitate juridică
CUPRINS
1.1. Persoana fizică autorizată, Întreprinderea individuală si Întreprinderea

familială
1.2. Societatea simplă
1.3. Asocierea în participație
 Definiți profesionistul cu scop lucrativ fără personalitate juridică

 Identificați și particularizați profesionistul cu scop lucrativ fără
personalitate juridică
 Încadrați profesionistul cu scop lucrativ fără personalitate juridică prin
raportare la profesionistul cu scop lucrativ cu personalitate juridica

1.1. Persoana fizică autorizată, Întreprinderea individuală si

Întreprinderea familială
Referirile la comerciant din legile speciale trebuie înlocuite, aşa cum o impune art. 6 alin.
(1) din Legea nr. 71/2011, cu referirile la persoane supuse înregistrării în registrul
comerţului. De aici concluzia că sfera conceptului clasic de comerciant, astfel cum acesta
era reglementat în legi speciale, se lărgeşte cu persoanele fizice autorizate,
întreprinzătorul individual sau cel familial, grupul de interese economice fără caracter
comercial, societăţile civile cu personalitate juridică, alături, bineînţeles, de persoanele
juridice supuse înregistrării în registrul comerţului (societăţi comerciale, regii autonome,
organizaţii cooperatiste). Un medic, un consultant fiscal, un evaluator etc. sunt sau pot fi
persoane fizice supuse înscrierii ori chiar înscrise în registrul comerţului, fără să fie
implicit comercianţi (în sensul clasic al termenului) şi fără să fie titulari ai unei
întreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt, spre exemplu, taximetriştii, bloggerii, free-
lanceri, cântăreţii, ziariştii şi cei care în general încasează venituri din cesiuni de drepturi
de autor sau din prestări de servicii, mandat, agenţie, intermediere etc. De aici posibila
concluzie că şi acestor profesionişti li se va aplica procedura insolvenţei, deşi, până la
intrarea în vigoare a Noului Cod civil, ei erau excluşi de la aplicabilitatea acestei
proceduri, pentru că nu erau consideraţi comercianţi. Desigur, procedura insolvenţei
poate fi un avantaj (cel aflat în insolvenţă este sub protecţia tribunalului), ceea ce va
ridica problema discriminării pozitive faţă de alte profesii liberale care sunt excluse prin
lege de la acest beneficiu, precum şi faţă de simplii particulari care se pot afla şi ei în
situaţie de supraîndatoare. Dar insolvenţa poate fi şi un dezavantaj. Persoana fizică
autorizată, întreprinzătorul individual şi cel familial nu au acces la reorganizare judiciară,
ci doar la faliment în procedură simplificată. În schimb, Noul Cod civil permite persoanei
fizice diferite modalităţi de a se reorganiza, prin diviziuni sau afectaţiuni ale
patrimoniului ori prin convenţii matrimoniale, unde se separă bunurile şi se separă
creditorii. Legea insolvenţei nu permite persoanei fizice reorganizarea judiciară şi, deci,
nici continuarea activităţii în condiţii de limitare a răspunderii. Falitul onest, însă, poate fi
descărcat de datorii la închiderea falimentului şi, teoretic, poate reîncepe activitatea
profesională iniţială.
Persoanele fizice care realizează venituri din activităţi ocazionale nu pot fi consideraţi
profesionişti, în sensul art. 3 NCC. De notat că O.U.G. nr. 44/2008 lasă să se înţeleagă că
se pot înregistra ca PFA şi persoanele care nu organizează o întreprindere. Pe de altă
parte, din Codul fiscal şi Codul de procedură fiscală rezultă că există persoane care
realizează venituri din activităţi independente şi care sunt înscrise voluntar sau din oficiu
în evidenţele fiscului ca plătitori de taxă pe valoare adăugată (TVA), deşi nu sunt înscrise
şi ca persoane fizice autorizate în registrul comerţului. În această categorie sunt înscrise,
de regulă, persoanele care realizează venituri din operaţiuni imobiliare (dezvoltări
imobiliare, închirieri de imobile, administrare de imobile, leasing imobiliar, sell and lease
back etc.) sau persoanele care realizează venituri din drepturi de autor. Precizez că aceste
categorii de persoane nu sunt automat plătitoare de TVA, ci numai în condiţiile în care
desfăşoară activităţi care pot fi calificate ca fiind economice, continue şi independente.
Calitatea de profesionist a acestor categorii de persoane este dificil de probat întrucât, pe
lângă faptul că nu sunt înscrise în registrul comerţului ca PFA, activităţile pe care le
prestează sunt, de regulă, ocazionale şi nu au caracter economic cert. Dacă se contestă
calitatea de plătitor de TVA, stabilită de fisc, iar instanţa competentă admite contestaţia,
cu consecinţa ridicării obligativităţii înscrierii în evidenţele fiscale ca plătitor de TVA a
contestatorului , atunci persoanele în cauză nu au nici calitatea de profesionist, întrucât
activitatea lor este ocazională, adică exterioară ideii de exploatare a unei întreprinderi
(„exerciţiul sistematic al unei activităţi”). În schimb, instanţa competentă ar putea califica
aceste persoane drept comercianţi de facto, ceea ce atrage nu numai obligaţia de a
percepe şi de a plăti TVA, ci posibilitatea deschiderii unei proceduri de faliment asupra
persoanei în cauză. În practică au început să apară astfel de hotărâri judecătoreşti în care
dezvoltatorii imobiliari – persoane fizice, au fost calificaţi comercianţi de facto şi au fost
trimişi de instanţa competentă în faliment .
Două chestiuni delicate de interpretare şi aplicare a legii insolvenţei se vor pune în

legătură cu ceilalţi profesionişti supuşi înregistrării în registrul comerţului (şi care sunt
autorizaţi să funcţioneze chiar prin înscrierea în registrul comerţului), alţii decât
comercianţii.
Astfel, art. 6 din Legea de punere în aplicare dispune că referirile din legi la termenul
„comerciant” se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau juridice supuse înregistrării

(nu efectiv înscrise, n.n.) în registrul comerţului. Deci, comerciant înseamnă nu numai
ceea ce în mod obişnuit înţelegem prin acest termen, ci şi persoanele fizice autorizate,
întreprinzătorul individual sau cel familial, persoane supuse obligaţiei de înscriere în
registrul comerţului pentru a putea funcţiona ca atare. Or, un medic, un consultant fiscal,
un evaluator etc. sunt sau pot fi persoane fizice supuse înscrierii ori chiar înscrise în
registrul comerţului, fără să fie implicit comercianţi şi fără să fie titulari ai unei
întreprinderi. Persoane fizice autorizate sunt nu numai comercianţii ci şi, spre exemplu,
taximetriştii, bloggerii, free-lanceri, cântăreţii, ziariştii şi cei care în general încasează
venituri din cesiuni de drepturi de autor. De aici posibila concluzie că şi acestor
profesionişti li se va aplica procedura insolvenţei, deşi, până la intrarea în vigoare a
Noului Cod civil, ei erau excluşi de la aplicabilitatea acestei proceduri.
În altă ordine de idei, se observă că nu poate fi calificat comerciant, în sensul art. 6 alin.
(1) din Legea de punere în aplicare a Noului Cod civil, decât acea persoană care este
supusă înscrierii în registrul comerţului. Chiar neînscrisă încă în registrul comerţului,
persoana fizică ce exercită pe risc economic propriu un comerţ sau o activitate de
producţie ori de prestare de servicii, poate fi calificată comerciant, pentru că este în
continuare supusă înregistrării în registrul comerţului. Situaţia este similară în cazul unei
societăţi neregulat constituite. Ambele entităţi, fiind calificabile drept comerciant, pot fi
supuse procedurii insolvenţei. De altfel, însăşi art. 3 NCC permite concluzia că şi o
entitate colectivă fără personalitate juridică poate fi un profesionist, dacă exploatează o
întreprindere. În această situaţie poate fi o societate simplă, o societate neregulat
constituită sau un grup de societăţi care, deşi nu au personalitate juridică, pot fi calificaţi
comercianţi în sensul art. 6 din Legea nr. 71/2011, întrucât sunt sau ar putea fi „supuse”
înscrierii în registrul comerţului.
Desigur, procedura insolvenţei poate fi un avantaj (cel aflat în insolvenţă este sub
protecţia tribunalului), ceea ce va ridica problema discriminării pozitive faţă de alte
profesii liberale care sunt excluse prin lege de la acest beneficiu, precum şi faţă de simplii
particulari care se pot afla şi ei în situaţie de supraîndatoare, dar şi un dezavantaj
(comerciantul persoană fizică nu are acces la reorganizare judiciară, ci doar la faliment în
procedură simplificată). Reglementările din Noul Cod civil permit persoanei fizice
diferite modalităţi de a se reorganiza, diviziuni patrimoniale, patrimonii de afectaţiune,
contracte matrimoniale etc., tehnici juridice care separă nu numai masele de bunuri ale

debitorului, dar şi creditorii aferenţi fiecărei fracţiuni de patrimoniu. În schimb, Legea
insolvenţei nu permite persoanei fizice reorganizarea judiciară şi, deci, nici continuarea
activităţii în condiţii de limitare a răspunderii. Falitul onest, însă, poate fi descărcat de
datorii la închiderea falimentului şi, teoretic, poate reîncepe activitatea profesională
iniţială.
Din perspectiva dihotomiei profesionist - simplu particular, o situaţie specială o au

persoanele fizice înregistrate fiscal (voluntar sau din oficiu) ca plătitori de taxă pe valoare
adăugată (TVA), dar care nu sunt persoane fizice autorizate (PFA) şi nici titulari de
întreprinderi individuale sau familiale.
Condiţiile pentru ca o persoană să devină persoană impozabilă în scopuri de TVA sunt

stabilite de Codul fiscal.
Într-o manieră similară Noului Cod civil, O.U.G. nr. 44/2008 defineşte activitatea
economică a persoanelor fizice autorizate (PFA) şi a întreprinderilor individuale sau
familiale accentuând asupra regularităţii afacerii şi asupra riscului pe care şi-l asumă
titularul afacerii. Acestea sunt indicaţii preţioase asupra modului în care trebuie înţeles şi
Codul fiscal atunci când acesta face referire la activitatea economică şi caracterul
continuu al acestei activităţi. Lipsa regularităţii şi lipsa riscului asumat exclude activitatea
respectivă din sfera afacerilor şi, implicit, din sfera activităţii economice, cu consecinţa
excluderii de sub incidenţa TVA. De aici se poate trage concluzia că este o activitate
economică şi continuă potenţial purtătoare de TVA doar afacerea organizată
(întreprinderea), care presupune asumarea unui risc propriu de către titularul afacerii.
Operaţiunile sistematice cu privire la imobile pot fi privite ca afaceri şi, în consecinţă, ele
sunt purtătoare de TVA, indiferent dacă sunt efectuate de persoane fizice sau juridice.
În reglementarea parţial-abrogatului Cod comercial, calificarea operaţiunilor imobiliare

ca fiind civile sau comerciale a făcut obiectul unei îndelungate (şi inutile) controverse.
Aplicând criteriul faptului de comerţ (în special al celui principal, obiectiv, reglementat
de fostul art. 3 C.com., după care actele sau faptele de comerţ erau intrinsec comerciale,
indiferent de calitatea părţilor raportului juridic, cu condiţia ca actul sau faptul să cadă
sub incidenţa enumerării fostului art. 3 C.com.), s-a decis, în majoritatea cazurilor, că

aceste operaţiuni sunt esenţial civile, dar au existat destule soluţii jurisprudenţiale sau
doctrinare contrare. Astfel, fostul art. 3 C.com. reglementa exemplificativ faptele de
comerţ; în cazul vânzărilor şi cumpărărilor comerciale, art. 3 pct. 1-2 C.com. se refereau
expres la mărfuri şi producte, nu şi la bunuri imobile, de unde concluzia că vânzarea-
cumpărarea de imobile şi, în general, orice operaţiune juridică cu imobile, este
esenţialmente civilă. Dar, cum fostul art. 3 pct. 1 C.com. reglementa intenţia de revânzare
element al comercialităţii, era evident că această intenţie de revânzare putea exista şi în
cazul imobilelor, mai ales când vânzarea, cumpărarea şi revânzarea se făceau în mod
continuu sau cu o anumită repetabilitate în timp. Astfel, în prezenţa intenţiei de
revânzare, şi aceste operaţiuni (denumite „imobiliare”) puteau fi considerate comerciale.
Dacă cel ce le efectua făcea din aceste operaţiuni o întreprindere, atunci el dobândea
calitatea de comerciant şi, în această postură, putea fi supus şi legislaţiei relative la TVA.
Astfel de persoane puteau fi (şi au fost) supuse chiar şi procedurii insolvenţei. În prezent,
art. 3 NCC coroborat cu art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 încadrează operaţiunile
imobiliare în activitatea de exploatare a întreprinderii. Acest lucru înseamnă că cel care
exploatează întreprinderea este un profesionist, ceea ce atrage aplicarea legislaţiei
insolvenţei dacă persoana care le face este supusă înregistrării la Registrul comerţului,
precum şi aplicarea legislaţiei TVA, dacă operaţiunile au elemente de continuitate şi sunt
exercitate în mod independent de persoana în cauză.
Operaţiunile „imobiliare” pot fi vânzarea-cumpărarea cu sau fără intenţia de speculaţie,

închirierea, buy and lease-back, managementul unei clădiri etc.
Operaţiunile imobiliare în perioada de boom economic au fost efectuate şi de persoane

fizice, neînregistrate în Registrul comerţului, chiar şi de simplii particulari. Pentru ca o
persoană să fie supusă regimului taxării cu TVA trebuie, aşa cum s-a văzut mai sus, să
îndeplinească mai multe condiţii: să fie vorba de o activitate economică, care să aibă
caracter de continuitate şi care să fie independentă (să presupună asumarea unui risc).
Operaţiunile ocazionale cu imobile nu sunt taxabile cu TVA, pentru că nu sunt activităţi
economice, nu au continuitate şi nu înseamnă asumarea unui risc de activitate (ci doar a
riscului punctual al contractului). Campania ANAF din 2010 – de a impune plata de TVA
retroactiv, plus penalităţi, pentru orice operaţiune cu imobile – este, din această
perspectivă, inadecvată. Faptul că o asemenea operaţiune pare acum, la 5-6 ani de la
consumarea acesteia, ca fiind o afacere, şi pentru că pare o afacere, fiscul român o

tratează retroactiv ca atare, nu face decât să încalce jurisprudenţa CEDO (cauza Silver c.
UK) care sancţionează fiscul pentru neaplicarea legii la timp şi în condiţii de
transparenţă.
Foarte multe persoane fizice realizează venituri din cesiunea de drepturi de autor. Multe
astfel de contracte sunt simulaţii care ascund contracte de muncă, fiind încheiate ca atare
din raţiuni fiscale (veniturile din muncă sunt excesiv de impozitate şi taxate în România,
de unde tentaţia de a evita acest gen de raport juridic). Fiscul, precum şi instanţele de
judecată pot recalifica aceste contracte, înlăturând simulaţia, în favoarea realităţii
raporturilor juridice dintre părţi. Contractul de cesiune de drept de autor este integrat, cel
mai adesea, unui contract de prestări de servicii (altele decât realizarea şi punerea operei
la dispoziţia cesionarului) sau unui contract de muncă. Spre exemplu, un jurnalist care
este salariat al unui ziar sau al altui suport media încasează şi venituri din cesiunea de
drepturi autor asupra creaţiei intelectuale ce constă în produsul media respectiv. În aceste
situaţii, după voinţa părţilor, se va decela activitatea principală urmărită de părţi, care va
da natura juridică a întregii operaţiuni. Dacă ceea ce contează este realizarea şi punerea la
dispoziţie a operei, atunci contractul respectiv va fi calificat drept cesiune de drept de
autor, cu consecinţele în privinţa TVA care au fost expuse mai sus. În orice caz, este
posibilă şi necesară o împărţire a venitului pe care îl realizează autorul-prestator de
servicii sau autorul-salariat în venituri din drepturi de autor şi venituri din prestări
servicii/ salarii. Plafonul de 35.000 euro se va aplica pe fiecare sumă în parte.
Dar nu toate cesiunile de drepturi de autor sunt simulaţii sau ficţiuni juridice. Realmente,
unele persoane fizice îşi valorifică ideile, operele, personalitatea, numele etc. prin cesiuni
de drepturi de autor, din acestea încasând venituri şi plătind impozite. O astfel de cesiune
de drept de autor nu este o activitate economică, neavând caracter de continuitate. Este
adevărat că, printr-o traducere defectuoasă din dreptul Uniunii Europene, Codul fiscal
român dispune că cesiunea de drept de autor poate fi considerată prestare de servicii şi, cu
această calificare, cesiunea de drepturi de autor ar putea intra sub incidenţa reglementării
relative la TVA, dar textul Codului fiscal nu poate fi avut în vedere separat de cerinţa
originară ca operaţiunea să fie una economică şi să aibă caracter de continuitate. Pe de
altă parte, textul Codului fiscal român este contrar, în această privinţă, dreptului Uniunii
Europene , ceea ce înseamnă că legea română nu este aplicabilă, aşa cum rezultă din art.
11 şi, respectiv, art. 148 alin. (2) din Constituţie. În altă ordine de idei, TVA este o taxă

care se adăugă preţului net al mărfii/ serviciului, ceea ce înseamnă că ea se colectează de
la plătitor care, la rândul său, compensează TVA-ul plătit cu cel colectat din alte
operaţiuni, doar diferenţa fiind virată statului. A decide aplicarea TVA pe operaţiuni care,
la momentul perfectării contractelor, nu erau purtătoare de TVA, ar însemna atât o dublă
impozitare cu TVA şi impozit pe venit, cât şi transformarea TVA-ului într-o taxă pe
valoarea totală sau, şi mai grav, într-un cost pentru persoana respectivă. Ghidul
plătitorului de TVA, redactat şi actualizat de fisc, arată că TVA-ul nu este un cost pentru
cel care o colectează, ci o taxă pe circulaţia mărfii, care nici nu profită, nici nu dăunează
colectorului, întrucât ceea ce se colectează se compensează cu TVA-ul plătit, deductibil,
doar diferenţa în plus fiind plătită statului. Ca să fie mai simplu de înţeles, iată un
exemplu de calcul: dacă venitul din drepturi de autor a fost de 100 de lei, taxa pe valoarea
adăugată ar fi de 19 (24) lei , ceea ce înseamnă că suma totală plătită de cesionarul
dreptului de autor ar fi trebuit să fie de 119 (124) lei. Dacă s-ar aplica acum, retroactiv,
TVA acestui venit, care a fost net de TVA în anii anteriori, atunci venitul autorului care
şi-a cedat dreptul de autor s-ar reduce cu 20 de lei (mai precis, ar rămâne la 80 lei),
devenind un cost pentru el, aplicat retroactiv, cu tot cu penalităţi. Întrucât plătitorul
dreptului de autor, pentru suma respectivă, nu a dedus TVA (suma era „netă de TVA”),
înseamnă că statul nu a pierdut nimic. Plătitorul, practic, este consumator final al
dreptului de autor şi, deci, nu se pune problema de prejudiciu al statului.
În orice caz, cesiunea de drepturi de autor nu este nici vânzare de mărfuri, nici prestare de
servicii, ci o operaţiune juridică distinctă de oricare dintre acestea. Prin cesiunea de drept
de autor se conferă beneficiarului (cesionar, plătitor al preţului cesiunii) exclusivitatea
exploatării operei de creaţie intelectuală. Autorul – cedentul dreptului de autor – îşi
asumă o abstenţiune, adică o obligaţie de a se abţine de la acte sau fapte care ar fi de
natură să stânjenească exploatarea operei de către cesionar. În schimbul acestei
abstenţiuni, autorul primeşte un preţ, pe care îl încasează la momentul cesiunii sau, după
caz, eşalonat în timp, după cum opera este exploatată de cesionar, dintr-o dată sau
fracţionat. În orice caz, nu se transferă la cesionar decât dreptul patrimonial asupra
operei, nu şi drepturile nepatrimoniale (cum ar fi, spre exemplu: paternitatea operei).
Elementar, cesiunea de drept de autor (drept de proprietate intelectuală) nu se asimilează
cu vânzarea de bunuri, întrucât drepturile de autor nu sunt bunuri corporale (materiale), ci
valori incorporale. Cesiunea dreptului de autor nu se asimilează nici cu prestările de
servicii, întrucât nu presupune o activitate în favoarea beneficiarului. În speţa Falco

Stiftung (fundaţia fostei vedete austriece Falco), soluţionată de CJUE în 2009, s-a statuat
expres că cesiunea de drepturi de proprietate intelectuală nu este o prestare de servicii în
sensul Regulamentului nr. 44/2001 cu privire la competenţa de soluţionare a litigiilor în
dreptul Uniunii Europene. Este de reţinut că, deşi art. 50 TCE2 (libera circulaţie a
serviciilor) şi Directiva cu privire la TVA din 2006 se referă la cesiunea de drepturi de
proprietate intelectuală ca fiind inclusă în categoria largă a prestărilor de servicii, CJUE a
interpretat cele trei acte de drept al Uniunii Europene în sensul că includerea cesiunii
drepturilor de autor în categoria prestărilor de servicii are doar semnificaţia că, nefiind
nici vânzare de bunuri, nici prestare de servicii propriu-zisă, cesiunea de drepturi de
proprietate intelectuală este trecută în categoria prestărilor de servicii doar by default,
adică din lipsa unei a treia categorii care să permită persoanelor implicate în aceste
operaţiuni să beneficieze de libertăţile stabilite de Tratat, operaţiunea rămânând esenţial
diferită de prestările de servicii din perspectiva Regulamentului nr. 44/2001. De altfel,
Directiva relativă la TVA defineşte prestările de servicii printr-o formulă negativă,
intenţionat largă: este prestare de servicii tot ceea ce nu poate fi considerat vânzare de
bunuri. În această Directivă nu există, ca operaţiuni potenţial purtătoare de TVA, decât
vânzări de bunuri şi prestări de servicii, dar condiţiile în care se aplică efectiv TVA sunt
cele de mai sus, respectiv, caracterul economic şi de continuitate al operaţiunii şi
efectuarea acesteia de către o persoană impozabilă.
Din această perspectivă, textul din Codul fiscal român conform căruia cesiunea de drept
de autor este calificată drept prestare de servicii apare ca fiind o implementare incorectă
sau incompletă a Directivei, ceea ce poate da naştere fie la aplicarea directă a Directivei
în dreptul intern, fie la întrebări preliminare adresate CJUE de către instanţa română
sesizată cu o contestaţie fiscală. În orice caz, CJUE are înalta competenţă de a da
interpretarea oficială şi obligatorie a dreptului Uniunii Europene, ceea ce înseamnă că
interpretarea CJUE din 2009 după care cesiunea de drepturi de autor nu este o prestare de
servicii este obligatorie pentru instanţele şi autorităţile naţionale, inclusiv pentru cele
române. Într-adevăr, conform art. 148 alin. (2) din Constituţia noastră, dar şi conform art.
5 NCC, dreptul Uniunii Europene are prioritate la aplicare faţă de legile interne, astfel că
o instanţă română va fi obligată să lase neaplicat textul din Codul fiscal român care
consideră că cesiunea de drept de autor este o prestare de servicii. Autorul care îşi
cedează creaţia artistică, jurnalistică, ştiinţifică etc. nu desfăşoară prin această cesiune o
activitate economică (activitatea este creaţia intelectuală, şi nu cesiunea) şi autorul, chiar

dacă încasează periodic sume de bani din cesiunea dreptului de autor, nu face din această
încasare periodică o activitate continuă, întrucât el, de fapt, îşi asumă obligaţia de
abstenţiune, adică de a nu împiedica exploatarea şi valorificarea de către cesionar a
operei. Cel ce face o afacere din valorificarea operei este, de fapt, cesionarul, adică
editura, teatrul, organizatorul concertului sau spectacolului, televiziunea, ziarul, portalul
de internet etc. Acesta trebuie să aplice TVA facturilor prin care se valorifică opera creată
şi, ulterior, cedată de autor.
În anul 2011, fiscul român a decis să aplice TVA retroactiv tuturor persoanelor care, în
cei 6 ani de aplicare a Codului fiscal, au realizat venituri din drepturi de autor mai mari
de 35000 de euro pe an. Aplicarea de TVA unor contracte care au fost tratate ca fiind
nepurtătoare de TVA mai mult de 6 ani de către fiscul român, în condiţiile în care textul
legal care permitea, cel puţin teoretic, o tratare ca operaţiune purtătoare de TVA încă din
2004, precum şi aplicarea retroactivă de TVA, cu impunerea de penalităţi, contravine
jurisprudenţei CEDO. În cauza Silver c. Marea Britanie, Curtea Europeană a Drepturilor
Omului a constatat că nu este lege în sensul Convenţiei (şi, deci, este înlăturată de la
aplicare, în condiţiile art. 20 din Constituţie şi art. 4 NCC), legea care nu permite
cetăţeanului să îşi ordoneze comportamentul în aşa fel încât să respecte legea. De
asemenea, nu respectă condiţiile încrederii în lege şi ale predictibilităţii aplicării ei de
autorităţile care schimbă intempestiv modul în care interpretează şi aplică legea, mai ales
cea în domeniul fiscal. De aceea, consider că textul Codului fiscal care asimilează
cesiunea de drepturi de autor cu prestările de servicii nu este aplicabil, iar
comportamentul fiscului român care a decis acum, după 6 ani de aplicare a Codului
fiscal, să considere cesiunea de drept de autor drept operaţiune purtătoare de TVA şi să
aplice retroactiv TVA asupra unor contracte şi venituri pentru care nu s-au emis facturi
purtătoare de TVA (şi deci nu au beneficiat de neutralitatea TVA-ului, în sensul
compensării TVA-ului deductibil cu cel colectat), nu poate fi temeiul unei soluţii fiscale
legale.
1.2. Societatea simplă
Definitia data de art. 1881 Cciv contractului de societate contine elemente noi fata de
reglementarea anterioara (Codul civil de la 1864). Astfel :
- in ce priveste partile (asociatii, societarii) se precizeaza ca ei trebuie sa fie doi sau mai
multi; societatile unipersonale ramin a fi reglementate doar in legi speciale; societatea

comerciala unipersonala de drept comun este reglementata de Legea societatilor
comerciale; legislatia aplicabila operatorilor economici detinuti de stat sau de
comunitatile locale reglementeaza si societatea comerciala cu unic actionar
statul/comunitatea locala (autoritatea) ori, dupa caz, cu unic actionar o societate unde
statul/comunitatea locala (autoritatea) detine totalitatea sau majoritatea actiunilor; in
domeniul profesiilor liberale sau reglementate sunt normate societatile profesionale
unipersonale;
- in ce priveste scopul contractului, se precizeaza ca acesta poate fi atit impartirea
beneficiilor si contributia la suportarea pierderilor, cit si impartirea foloaselor economice
ce ar putea rezulta (acest din urma scop era, pina in prezent, specific grupurilor de
interese economice, GIE);
- in ce priveste subiectivitatea entitatii colective, se precizeaza ca societatea se constituie
cu sau fara personalitate juridica.
Reglementarea din Codul civil cu privire la generalitatile contractului de societetate si la

societatea simpla se aplica si societatilor comerciale, cu titlu de drept comun. De altfel,
solutia rezulta si din art. 291 din Legea societatilor comerciale (textul se refera la Codul
comercial din 1888; in conditiile abrogarii acestuia si prin efectul art. 1 alin.1 si art. 3 civ,
referirea la codul comercial se considera a fi facuta la codul civil). Intrucit societatile
comerciale nu sunt doar contracte intre asociati, ci si persoane juridice, si reglementarile
relative la persoana juridica (art. 197 – 224 Cciv) li se aplica societatilor comerciale cu
titlu de drept comun. Pe de alta parte, intrucit societatile comerciale sunt profesionisti in
sensul art.3 Cciv, lor li se aplica direct (si nu doar cu titlu de drept comun) si dispozitiile
Codului civil relative la obligatii.
Solutia este similara in cazul celorlalte forme de societate care beneficiaza de

personalitate juridica si sunt, in acelasi timp, profesionisti (intrucit exploateaza o
intreprindere, in sensul art. 3 Cciv).
Fara putinta de tagada, reglementarea generalitatilor contractului de societetate si a

societatii simple se aplica si societatilor “civile” reglementate prin legile speciale
(societatile profesionale, fondurile de investitii, fondurile de pensii etc.), societati care
sunt lipsite de personalitate juridica, prin declaratie expresa a legii.

Conform art. 7 din Legea nr.71/2011 de punere in aplicare a Codului civil, referirile din
legile anterioare la societati civile fara personalitate juridica se considera a fi facute la
societatile simple; referirile la societatile civile cu personalitate juridica se considera a fi
facute la societatile cu personalitate juridica; referirile la societatile civile profesionale se
considera a fi facute la societatile profesionale, cu sau fara personalitate juridica. Din
acest punct de vedere, se poate considera, ca sub raport terminologic, s-a realizat o
unificare – benefica, in principiu – a denominarilor diferitelor forme de societati.
Din sistematizarea art. 1887 Cciv cu art. 7 din Legea de punere in aplicare a Codului civil
si cu legislatia anterioara, inclusiv cu Legea societatilor comerciale si Legea registrului
comertului rezulta ca in dreptul privat roman exista trei tipuri de societati care isi au
dreptul comun in reglementarea relativa la contractul de societate : (i) societatea simpla;
(ii) societatea comerciala; (iii) societatea cu personalitate juridica, alta decit societatea
comerciala.
Asocierea in participatie este o forma speciala de societate comerciala fara personalitate

juridica, reglementarea acesteia neavind caracter de drept comun, desi se regaseste in
Codul civil. Organizatiile cooperatiste, precum si grupurile de interes economic (GIE)
sunt variatii de societati comerciale.
La o prima analiza a art.1887 Cciv ar rezulta ca toata reglementarea din Codul civil a
contractului de societate ar constitui dreptul comun in materie de societati, cu sau fara
personalitate juridica. Dar, desi, conform art. 1881 alin.3 Cciv, societatea se poate
constitui “cu sau fara personalitate juridica”, Codul civil reglementeaza doar societatea
simpla si asocierea in participatie, care sunt societati fara personalitate juridica. Art.1888
Cciv enumera ca tipuri sau forme de societate cu personalitate juridica pe cele din Legea
societatilor comerciale. A aplica tale quale regula instituita de art. 1887 alin.1 Cciv ar
insemna a aduce atingere securitatii circuitului civil, intrucit ar putea aparea riscuri de
confuzie. O societate denumita, spre exemplu, “societate in nume colectiv” sau “societate
pe actiuni” determina mecanic concluzia ca am avea de-a face cu o societate comerciala,
si nu cu o societate cu personalitate juridica reglementata de Codul civil. Pentru evitarea
acestei posibile confuzii, trebuie precizat ca dreptul comun in materie de societati nu este
intreaga reglementare din Codul civil cu privire la societate, ci reglementarea societatii

simple, la care se adauga anumite referiri generice la contract si la faptul dobindirii
personalitatii juridice, ca optiune a asociatilor.
Regimul juridic de drept comun al societatilor traseaza, deci, in linii mari : (i) definitia si
caracteristicile speciale ale contractului de societate; (ii) conditiile de fond, conditiile de
forma si formalitatile generice de constituire; (iii) formele generale ale societatii; (iv)
regulile generice ale functionarii societatii; (v) raporturile dintre asociati; (vi) raporturile
cu tertii; (vii) incetarea contractului, dizolvarea si impartirea intre asociati a rezultatelor
asocierii; (ix) societatea simpla.
Legile speciale reglementeaza diferite tipuri de societate, cu sau fara personalitate

juridica, dupa forma, natura sau obiectul lor de activitate.
Nu se poate constitui o societate cu personalitate juridica direct in baza codului civil. Nu

exista o societate cu personalitate juridica care sa nu fie societate comerciala,
cooperativa, GIE, societate profesionala sau agricola. Toate aceste forme de societate
sunt reglementate in legi speciale, si nu in Codul civil.
Asadar, este eronat a spune ca prin noua reglementare s-a consacrat personalitatea
juridica a societatii “civile”, cita vreme in Codul civil nu se reglementeaza societatea cu
personalitate juridica si, la fel ca in vechea reglementare, se trimite – indirect – la
normele speciale relative la diferite forme de societati cu personalitate juridica. Fata de
Codul civil de la 1864, reglementarea din Noul Codul Civil nu este net diferita decit cu
privire la denumire : societatea “civila” este acum denumita societate “simpla”.
Formele societare. Societatile simple si societatile in participatie (la care se refera art.
1888 lit.a)-b) Cciv) sunt reglementate exclusiv in Codul civil. Numai reglementarea
relativa la societatea simpla are, totusi, caracter de norma de drept comun, aplicabila
tuturor formelor de societate.
Formele de societate aratate la art. 1888 lit.c)-g) Cciv sunt specifice Legii societatilor
comerciale. Ele, de altfel, sunt reglementate chiar cu aceste denumiri in art. 2 din Legea
societatilor comerciale. Societatile prevazute la art. 1888 lit.h) sunt specifice legislatiei
cooperatiste. Niciuna dintre aceste forme, insa, nu sunt reglementate in Codul civil.

Art. 1888 lit.i) Cciv face referire la orice alt tip de societate anume reglementat de lege.
Spre exemplu, se poate considera ca textul e refera la societatea europeana sau chiar si la
GIE, care este o varietate de societate comerciala. Dar textul ar putea avea in vedere si
grupul de societati (care este o “societate de societati”), reglementat sub denumirea de
“grup fiscal” in legislatia fiscala sau, incidental, cu referire la aspectele juridice ale
controlului actionarial sau directorial, in legislatia contabila, bancara, a pietei de capital si
a protectiei concurentei loiale.
Contractul de societate genereaza intre societari obligatii reciproce; contractul de

societate este un contract bi- sau multilateral (adica, in limbajul Codului civil, un contract
sinalagmatic).
Principalele obligatii ale societarilor generate de contractul de societate sunt :
(i) obligatia de a contribui cu un aport la constituirea fondului destinat exploatarii in
comun;
(ii) obligatia de cooperare in vederea atingerii scopului asocierii (affectio societatis) ;
(iii) obligatia de a contribui la suportarea pierderilor.
Aceste obligatii sunt situatii-premisa ale societatii, in lipsa carora contractul nu ar putea fi
calificat ca atare, ci eventual ca un alt contract, cu alte reguli si efecte decit cele specifice
contractului de societate.
Aporturile pot consta, in principal, in bunuri sau bani. Pentru aceste aporturi, asociatii in
societatile simple vor primi in schimb parti de interes (in cazul societatilor comerciale,
asociatii vor primi parti de interes, parti sociale sau actiuni, in functie de forma
societatii). Asociatii pot contribui la fondul comun al colectivitatii si cu prestatii sau
cunostinte specifice, pentru care vor primi drepturi sociale sau parti de industrie (nu si
parti de interes, intrucit prestatiile si cunostintele nu fac parte din capitalul social). Cel ce
isi asuma obligatia unui aport la capitalul social, are si obligatia varsarii (liberarii,
realizarii) lui. In caz de neexecutare a acestei obligatii, drepturile aferente calitatii de
asociat sunt suspendate.
Obligatia de cooperare presupune desfasurarea in comun a unei activitati. Dat fiind

scopul asocierii (impartirea beneficiilor sau folosirea unor economii ce ar putea rezulta
dintr-o activitate), inseamna ca societarii exploateaza o intreprindere. Dar cooperarea nu

inseamna exclusiv desfasurarea directa, nemijlocita, a activitatii. Mai précis, nu toti
asociatii exploateaza intreprinderea. Faptic, activitatea societatii poate fi desfasurata doar
de administrator (daca a fost numit) sau doar de unii dintre asociati (daca nu a fost
desemnat un administrator). Pe de alta parte, activitatea societatii poate fi segmentata pe
elemente componente sau pe faze ale unor procese de fabricatie, constructie, servicii etc.
Cooperarea inseamna si luarea deciziilor colective, abtinerea de la concurenta neloiala,

punerea periodica de cunostinte specifice la dispozitia colectivitatii sau efectuarea
continua a unor prestatii etc.
Scopul de care este animat fiecare dintre asociati atunci cind incheie contractul de
societate este acela de a participa la impartirea beneficiilor sau de a se folosi de economia
ce ar putea rezulta. Societatea comerciala se constituie pentru impartirea profitului;
beneficiul, mai larg decit notiunea de “profit”, poate fi si utilizarea in comun a unor
facilitati. Dar fiecare asociat isi asuma si riscul ca investitia sa sa se piarda si, in plus, sa
suporte, alaturi de ceilalti asociati, cu patrimoniul personal, piederile ce ar putea rezulta.
Activitatea desfasurata in comun sub determinarea acestui scop este, deci, o intreprindere,
pentru ca presupune asumarea unui risc.
Daca acesta este scopul fiecarui asociat, scopul entitatii colective, in sine, este realizarea
de beneficii sau de economii. Este vorba de un scop lucrativ ce anima activitatea entitatii,
si care da organizare acestei activitati, ceea ce face din entitatea colectiva un profesionist.
Impartirea beneficiilor sau a foloaselor se efectueaza proportional cu valoarea aportului
(cu valoarea celui mai mic aport bani sau in bunuri, in cazul asociatiilor care contribuie
nu cu bani sau bunuri, ci cu cunostinte specifice ori cu prestatii). In privinta partajarii
riscurilor de pierdere, Codul civil dispune ca acestea sunt suportate de asociati,
proportional cu participarea la distributia beneficiilor. Asociatii care au contributii in
industrie sunt scutiti de a participa la pierderi, daca aceste pierderi sunt mai mici sau
egale cu valoarea contributiilor in industrie (in acest caz, pentru a se vedea daca si acesti
asociati participa la suportarea surplusului de pierdere, este necesara evaluarea
cunostintelor specifice sau a prestatiilor). Asadar, proportia in care se suporta pierderile
nu este data de proportia aportului; de altfel, numai aportul in bani si cel in bunuri fac
parte din capitalul social, nu si contributiile in cunostinte sau prestatiile. Pe de alta parte,
prin contract se pot stabili si alte conditii de participare la pierderi.

Daca proportia impartirii beneficiilor sau a pierderilor este dezechilibrata in favoarea sau
in defavoarea unora dintre asociati, suntem in prezenta unei clauze leonine. Este asa
atunci cind se stipuleaza relativ la beneficii sau la pierderi, ca ele sunt cuvenite sau, dupa
caz, suportate, unora ori de catre unii dintre asociati. O astfel de clauza este considerata
nescrisa.
Din perspectiva impartirii beneficiilor sau a pierderilor, contractul de societate poate fi si

o forma de simulatie a unui alt act juridic, el putind fi recalificat, spre exemplu, drept
locatiune, daca prevede o prelevare minima obligatorie din incasarile societatii. O
asociere in participatie sau o societate care prevede o prelevare minima obligatorie pentru
un “asociat” nu este o societate ci, in realitate, este o locatiune. Cu toate acestea,
calificarea juridica de locatiune poate fi data doar daca asocierea nu ascunde un scop ilicit
- spre exemplu, ocolirea regulilor specifice locatiunii - sau daca prelevarea obligatorie nu
inseamna, de fapt, o clauza leonina prin scutirea de participarea la pierderi.
Lipsa reciprocitatii, lipsa spiritului de affectio societatis si lipsa aporturilor,

contemporane contractului, pot determina nulitatea contractului (daca aceste lipsuri sunt
atit de importante incit afecteaza insasi fiinta contractului) sau nulitatea raporturilor
juridice ale asociatului culpabil cu ceilalti si cu entitatea colectiva. Daca aceste lipsuri
survin incheierii contractului, sanctiunea poate fi, dupa caz, dizolvarea (daca aceste
lipsuri fac imposibila continuarea societatii) sau excluderea asociatului culpabil.
Contractul de societate genereaza o entitate cu sau fara personalitate juridica.
Daca societatea are personalitate juridica, aceasta este, in mod indubitabil, un

profesionist, pentru ca exploateaza o intreprindere.
Patrimoniul social si raspunderea proprie sunt efecte ale personalitatii juridice. Contractul
de societate este generatorul persoanei juridice, dar aceasta nu se dobindeste automat, in
momentul in care sunt intrunite conditiile-premisa (patrimoniu, organizare, scop), ci
numai dupa obtinerea autorizarii, care este simultana sau consecutiva cu inregistrarea in
registrul comertului.

Daca societatea nu are personalitate juridica, entitatea colectiva poate fi considerata
profesionist, in sensul art. 3 Cciv, cita vreme exploateaza o intreprindere.
In cazul entitatii fara personalitate juridica, nu exista subiectivitate proprie a entitatii, iar
patrimoniul este un fond comun al asociatilor, supus regulilor patrimoniului de
afectatiune.
Cele mai multe societati cu personalitate juridica – si, totodata, cei mai multi si
importanti profesionisti, care exploateaza intreprinderi – sunt societatile comerciale,
entitati reglementate generic de Legea societatilor comerciale nr.31/1990, si secvential,
pe tipuri de societati, de diversele legi speciale ale domeniului (activitatea bancara,
activitatea de asigurari, activitatea participantilor la piata de capital, activitatea de
leasing). Sunt societati cu personalitate juridica si societatile cooperative si grupurile de
interese economice (GIE); acestea sunt similare societatilor comerciale, ele fiind chiar
supuse inregistrarii in registrul comertului, ca si societatile comerciale. In fine, sunt
societati cu personalitate juridica si unele societati agricole, precum si societatile
profesionale cu personalitate juridica, normate in domeniul unor profesii liberale sau
reglementae, cum ar fi cea de avocat si cea de practician in insolventa.
In spatiul juridic romanesc exista societati cu personalitate juridica reglementate expres

de lege care nu au caracter comercial sau economic. De exemplu, exista o societate civila
agricola (aceasta societate este reglementata de Legea nr.36/1991 privind societatile
agricole si alte forme de asociere in agricultura), precum si societati profesionale cu
personalitate juridica de avocati sau de practicieni in insolventa etc.
In practica, de altfel, exista societati simple (civile) care indeplinesc toate conditiile puse
de art. 187 Cciv pentru a putea fi considerate persoane juridice, numai ca legile specifice
care le reglementeaza le refuza expres calitatea de persoane juridice : este cazul societatii
profesionale fara personalitate juridica de avocati (reglementata de Legea nr.51/1995) sau
de notari (reglementata de Legea nr.36/1995), al fondurilor de investitii organizate ca
societati simple (aceste fonduri sunt reglementate de Legea nr.297/2004 privind pietele
de capital) ori al fondurilor de pensii administrate privat organizate ca societati simple
aceste fonduri (reglementate de Legea nr.414/2004 privind pensiile administrate privat).

Societatile “civile” existente déjà pe piata au fost modalitatea romaneasca de
instrumentalizare a trustului din legislatia anglo-saxona, actualmente nostrificat sub
diferitele forme de fractionare a patrimoniului, pentru limitarea raspunderii (fiducia,
patrimoniul de afectatiune profesionala, universalitatea de fapt etc.).
Pe de alta parte, dintotdeauna, colectivitatea asociatilor este o entitate fara personalitate

juridica, dar ea poate sta singura in justitie daca are un „organ de conducere” (art. 41-42
C.proc.civ.).
Codul civil reglementeaza si asocierea in participatie, care este o societate comerciala

fara personalitate juridica.
Societatea (oricare) dobindeste personalitate juridica prin inregistrarea in registrul

comertului si de la data acesteia. Asadar, o societate care se doreste a fi persoana juridica
trebuie sa se inscrie in registrul comertului; de aici consecinta ca o astfel de societate este
o persoana supusa inregistrarii in registrul comertului, in sensul art. 6 din Legea
nr.71/2011 de punere in aplicare a Codului civil; deci, o astfel de entitate este ceea ce se
numea, in legile speciale anterioare Codului civil, un “comerciant”; intrebarea este daca o
astfel de entitate este si o societate comerciala; raspunsul pozitiv pare sa rezulte din faptul
ca se urmeaza aceeasi procedura si aceleasi formalitati ca si cele stabilite pentru
societatile comerciale “clasice”, prin Legea societatilor comerciale. Enumerarea formelor
de societate cu personalitate juridica este, in aceasta situatie, superflua, facind dubla
reglementare cu Legea societatilor comerciale. O alta interpretare ar friza totusi absurdul,
caci am fi in prezenta unor societati care ar avea calitatea de “comerciant” (in sensul dat
acestei clasice notiuni de art. 6 din Legea de punere in aplicare), dar nu ar fi o societate
comerciala.
Importanta distinctiei intre entitatea cu personalitate juridica si entitatea fara personalitate

juridica rezida in protectia tertilor. Daca in primul caz se impun formalitati de constituire
(inregistrare, autorizare), in cel de-al doilea caz, astfel de formalitati nu se impun.
Indirect, din art. 1886 Cciv rezulta, totusi, ca si in cazul societatilor simple se impun
unele formalitati pentru opozabilitatea fata de terti a “constituirii”. Societatea simpla, care
este un contract, se opune, cel putin aparent, institutiei. Daca in primul caz vorbim de o
co-proprietate a colectivitatii asociatilor asupra bunurilor asocierii, in al doilea caz

vorbim de un patrimoniu social, al carui titular este societatea (institutia). Corolarul
personalitatii juridice este limitarea raspunderii asociatilor (desi art. 193 alin.2 Cciv
probeaza faptul ca limitarea raspunderii nu mai este efectul imediat si necesar al
personalitatii juridice). Contractul de societate simpla creeaza un patrimoniu comun de
afectatiune al asociatilor, care are efecte similare cu limitarea raspunderii asociatilor in
societatile cu personalitate juridica. In rest, ambele tipuri de entitati au scopuri similare,
au organizare de sine-statatoare, mai mult sau mai putin coerenta; societatile simple pot
chiar sa aiba si atribute de identificare, putind sta in justitie, daca au organe de conducere,
ca si societatile cu personalitate juridica.
Decizia de a constitui societati cu personalitate juridica apartine asociatilor. Aceasta

decizie se ia fie la momentul constituirii societatii, fie ulterior, dupa o anumita perioada
de functionare ca societate simpla, fara personalitate juridica. Asociatii pot conveni, prin
contractul de societate sau printr-un act separat (poate fi vorba de un statut sau de un act
constitutiv, care sa reia si sa detalieze contractul de societate sau sa il inlocuiasca pe
acesta), ca societatea sa aiba personalitate juridica. O societate simpla se poate, asadar,
transforma intr-o societate cu personalitate juridica, cu conditia ca asociatii sa parcurga
formalitatile de constituire. Este ceea ce rezulta si din art. 1892 Cciv. Din art. 1889 Cciv
rezulta ca “in acest caz”, adica, in caz de transformare, raspunderea asociatilor pentru
datoriile sociale este subsidiara, nelimitata si solidara, daca prin lege nu se dispune altfel.
In legea societatilor comerciale “se dispune altfel” cu referire la societatile cu raspundere
limitata. De precizat ca art. 1892 Cciv adauga la raspunderea asociatilor si raspunderea
societatii cu personalitate juridica rezultata din transformare.
Societatea cu personalitate juridica se constituie doar in forma si in conditiile prevazute

in legea speciala care ii confera personalitate juridica. Spre exemplu, in cazul societatilor
comerciale trebuie urmate procedurile si formalitatile prevazute de Legea societatilor
comerciale. In cazul societatilor profesionale de avocati sau de practicieni in insolventa,
precum si in cazul societatilor agricole cu personalitate juridica, momentul dobindirii
acesteia nu este cel al inregistrarii in registrul comertului, ci cel al inregistrarii la barou, la
UNPIR sau la registrul agricol.
Societatea simpla (“civila”, conform Codului civil de la 1864) prezinta multe trăsături
comune cu societatea comerciala, intrucit : (i) are un scop lucrativ; (ii) organizează un

fond comun de bunuri sau de resurse financiare, constituit din aporturile asociaţilor si din
veniturile asocierii; (iii) releva un affectio societatis; (iv) releva o asociere la risc a celor
care pun în comun bunuri sau bani ori „industria” lor.
Atit societatea simpla (civila), cit si cea comerciala, sunt afaceri in sens larg. Se poate
afirma ca, practic, cele doua tipuri de entitati sunt profesionisti, in sensul art.3 Cod civil,
intrucit exploateaza o intreprindere. Ambele tipuri de societati sunt vehicule de investitii
si profit (sau, mai larg, de beneficiu).
Deosebirea neta intre cele doua tipuri de entitati este data de faptul existentei
personalităţii juridice.
Societatea comercială constituită ca atare, în condiţiile Legii societatilor comerciale,

beneficiază de personalitate juridică. În calitate de subiect de drept distinct de asociaţi,
societatea comercială are o responsabilitate proprie, o capacitate juridică proprie şi un
patrimoniu propriu (constituit iniţial din aporturile asociaţilor). Patrimoniul societăţii
comerciale este separat de patrimoniile individuale ale asociaţilor.
In schimb, societatea simpla (civilă) nu beneficiază de personalitate juridică, rămânând

un simplu contract, care creeaza o entitate colectiva, fara personalitate juridica. Societatea
simpla nu are o existenta juridica proprie si distincta de personalitatea individuala a
asociatilor, si nu se poate considera ca are un patrimoniu propriu. Între asociaţi,
contractul de societate simpla creează o comunitate de interese si o co-proprietate asupra
bunurilor constituite ca aport. Raporturile dintre asociaţi în legătură cu dreptul de
dizpozitie si cu modul de folosire a bunurilor aflate in co-proprietate sau folosinta se
grefeaza pe regulile comunitatii de bunuri, institutia similara (la care, de altfel, Codul
civil face trimitere pentru situatia lichidarii comunitatii de bunuri) fiind proprietatea
comuna. In relatiile cu tertii, regulile de functionare a societatii simple se grefeaza pe
institutia mandatului. In relatiile cu tertii, colectivitatea asociatilor este reprezentata de un
mandatar comun, iar in lipsa, de oricare dintre asociati. Tertii nu contracteaza faptic cu
societatea simpla, ci cu administratorul societatii (daca s-a desemnat) ori cu acel asociat
care actioneaza in numele tuturor asociatilor. In virtutea reprezentarii, raporturile juridice
astfel construite se rasfring, insa, asupra entitati colective. Societatea simpla se
deosebeste, totusi, de proprietatea comuna propriu-zisa. Bunurile contribuite ca aport in

societate devin co-proprietatea asociatilor (denumiti si « societari »); asociatii pot stipula
in contract o limitare a co-proprietatii la dreptul de folosinta asupra acestor bunuri sau ca,
la lichidare, bunurile respective sa le revina in natura, precum si modalitati de folosire
individuala sau in comun a bunurilor asocierii. Societarii au un drept comun de
reprezentare pentru ca, in calitate de co-proprietari ai bunurilor aduse ca aport in
societatea civila, ei au dreptul comun de dispozitie si folosinta asupra acestor bunuri (pe
care il pot incredinta spre exercitiu unui administrator); fiecare asociat are dreptul de a se
folosi de bunurile societatii, insa numai potrivit destinatiei lor si fara ca prin aceasta sa se
prejudicieze societatea, adica pe co-proprietari (societari). Faptul ca societarii isi
desemneaza un mandatar care sa le exercite aceste drepturi reprezinta un drept pe care
orice titular de drepturi si obligatii il are, adica, de a-si desemna un mandatar pentru a
incheia acte juridice in numele sau. Mandatarul comun nu este un organ al societatii, ci
un reprezentant comun al asociatilor co-proprietari. Pe de alta parte, existind un drept de
co-proprietate indiviza al tuturor societarilor asupra bunurilor, acestea urmeaza a se
imparti in momentul incetarii societatii; la impartirea patrimoniului societar se vor aplica
regulile referitoare la impartirea bunurilor comune, la forma acestei impartiri si la
obligatiile ce rezulta din aceasta pentru co-proprietari. Asemenea co-proprietarilor,
asociatii isi vor imparti fondul social, deoarece sunt considerati de legea civila adevarati
co-proprietari.
Totusi, bunul aportat iese din patrimoniul individual al asociatului si intra in co-
proprietatea asociatilor. Prin operatiunea de aport la capitalul social al unui bun se
realizeaza o transformare a proprietatii exclusive individuale a asociatului intr-o co-
proprietate a tuturor asociatilor, pe perioada existentei societatii. Bunul aportat capata
regimul juridic aplicabil fractiunilor de patrimoniu.
Personalitatea juridica nu este intotdeauna un avantaj pentru asociati. Este cert ca

limitarea raspunderii asociatilor pentru datoriile societatii la limita aportului la capitalul
social, corolar al personalitatii juridice, este un avantaj fata de societatea simpla (civila),
care nu are personalitate juridica si, deci, nici efectul limitarii raspunderii asociatilor fata
de terti. Dar Codul civil, valorificind dezvoltarile doctrinare si legislative relative la
limitarea raspunderii, a reglementat diferite forme de fractionare a patrimoniului, care
sunt modalitati de limitare a raspunderii. Insusi art. 1920 Cciv, plasat in materia societatii
simple, instituie o forma de fractionare a patrimoniului asociatilor si de segregare intre

creditorii personali ai acestora, pe de o parte, si creditorii societatii, pe de alta parte. In
plus, Codul de procedura civila a declarat dintotdeauna bunurile de afectatiune
profesionala ca fiind insesizabile (a se vedea art. 407 alin. C.proc.civ., care permite
urmarirea silita a bunurilor de afectatiune profesionala doar in cazul limitat al obligatiilor
de intretinere, chirie si de arenda si doar daca nu sunt alte bunuri urmaribile).
Pe plan fiscal, asociatii in societatile civile sunt avantajati fata de asociatii sau actionarii
societatilor comerciale, in primul rind pentru ca operatiunile persoanelor fizice sunt, in
genere, exonerate de la plata taxei pe valoarea adaugata (tva) ; in al doilea rind, regimul
fiscal al părţilor din beneficiul societăţii care se cuvin asociaţilor nu este asociat cu cel al
dividendelor; veniturile obţinute de asociaţi prin intermediul societăţii „civile” sunt
impozitate doar cu impozitul pe venit, în timp ce asociatii sau actionarii societatilor
comerciale cu personalitate juridică trebuie să suporte mai întâi impozitul pe profit,
aplicabil societăţii, şi ulterior, un impozit pe dividende, aplicabil asociaţilor/actionarilor;
astfel, dacă în cazul societăţii civile asociatul suportă un impozit unic de 16%, în cazul
societăţii comerciale asociatul suportă un impozit de 16% pe profit şi un impozit de 16%
pe dividende, ceea ce reprezintă un impozit cumulat de aproximativ 28,5% pe aceeaşi
plusvaloare.
Desi din generalitatea formularii art. 1882 alin.1 Cciv ar rezulta ca oricine poate fi
asociat, in realitate, persoanele fizice pot fi asociati doar daca nu li se opreste aceasta prin
lege. Spre exemplu, nu poate fi asociat intr-o societate profesionala de notari publici o
persoana care nu are calitatea de notar public. Persoanele fizice incapabile, de altfel, nu
pot semna si executa contracte de societate decit prin reprezentantii legali (parinte,
tutore). O persoana juridica poate fi asociat, daca semnarea si executarea contractului de
societate nu sunt oprite de specialitatea capacitatii sale de folosinta (persoana juridica nu
are scop patrimonial, iar contractul de societate nu poate fi semnat decit de persoane
fizice, asa cum e cazul societatilor profesionale) sau de obiectul de activitate. Prin legi
speciale pot fi stabilite si alte incapacitati de folosinta, incompabilitati sau nedemnitati.
De exemplu, nu poate fi fondator de societati comerciale persoana fizica incapabila sau
persoana fizica decazuta din dreptul de a fi fondator sau administrator sau fata de care s-a
pronuntat o hotarire de condamnare pentru infractiuni economice.

Obiectul societatii trebuie sa fie determinat si licit, in acord cu ordinea publica si bunele
moravuri. Un obiect prea generic ar putea determina nulitatea contractului. Daca
societatea are personalitate juridica, nulitatea contractului de societate poate determina
nulitatea persoanei juridice insasi.
Aportul la constituirea societatii este o conditie de valabilitate a contractului de societate.

In lipsa acestuia, fie societatea este nula (daca lipsa aportului afecteaza insusi lantul
societar), fie raportul juridic al asociatului culpabil cu ceilalti asociati si cu entitatea
colectiva este nul, cu consecinta excluderii sale din lantul societar. Cu toate acestea, in
societatile profesionale, partile de industrie se pot atribui asociatilor chiar si fara a exista
aport. De altfel, drepturile societare – si, implicit, participarea la impartirea beneficiilor –
pot fi acordate si in schimbul unor cunostinte de specialitate sau al unor prestatii.
In privinta aportului din bunuri comune ale sotilor art. 1882 alin.1 Cciv introduce o
noutate fata de reglementarea anterioara, aratind, prin trimitere la art. 349 Cciv, ca in
orice situatie se cere acordul scris al celuilalt sot pentru subscrierea si efectuarea
aportului la constituirea unei societati. Asadar, in aceasta privinta, este eliminata
prezumtia de mandat tacit reciproc al sotilor. Prin incidenta art. 291 din Legea societatilor
comerciale si, intrucit nu exista o dispozitie contrara, rezulta ca aceasta noua regula este
aplicabila si societatilor comerciale.
In functie de faptul ca aportul este un bun comun sau propriu, contraprestatia ce urmeaza
a fi primita de asociat (partile de interes) au acelasi regim juridic, datorita efectului de
subrogatie reala. Asadar, partile de interes, ca si actiunile sau partile sociale, sunt bunuri
comune sau proprii, dupa cum sunt contraprestatii ale unor aporturi din bunuri comune
sau proprii. Dar, la partaj, partile de interes (ca si partile sociale) nu pot reveni co-
partasului (fostul sot) ne-asociat, intrucit se opune caracterul intuitu personae al societatii;
sotul/sotia asociatului nu poate deveni el insusi asociat, nici ca efect al partajului; in plus,
fostul sot ar putea sa nici nu aiba calitatea speciala ceruta pentru a fi asociat; de exemplu,
nu este notar, executor, medic etc., ceea ce ii interzice sa devina asociat intr-o societate
profesionala; dar asociatii fostului sot pot decide, totusi, sa devina asociati cu fostul sot al
asociatului lor aflat in partaj dupa divort. Veniturile asocierii (dividendele sau, dupa caz,
surplusul ramas dupa lichidare) sunt creante eventuale ale asociatilor; aceste venituri nu
sunt simple fructe civile (de genul dobinzilor, chiriilor si rentelor), care se culeg zi cu zi,

existenta lor fiind certa; pina la implinirea conditiilor (existenta beneficiului sau a
profitului si distribuirea lui prin hotariri ale adunarii generale; existenta unui surplus dupa
lichidare), ele nu au o existenta certa; datorita eventualitatii lor, aceste venituri nu sunt
comod de impartit; daca aceste conditii se implinesc inainte de partaj, veniturile intra in
masa bunurilor partajabile; in caz contrar, ele nu mai intra in masa bunurilor partajabile,
fiind bunuri proprii ale fostului sot asociat.
Aportul este un act juridic in sine, mai précis, un act de dispozitie, prin intermediul caruia
asociatul transfera dreptul de proprietate, un alt drept real sau dreptul de folosinta asupra
unui bun al sau in patrimoniul unei societati (daca aceasta are personalitate juridica) sau
in co-proprietatea asociatilor (daca societatea nu are personalitate juridica). In baza
acestui act de dispozitie si ca o contraprestatie a transferului dreptului real sau de
folosinta, asociatul primeste in schimb parti de interes (sau, dupa caz, parti sociale ori
actiuni). Aportul este un act juridic translativ de proprietate, similar schimbului, motiv
pentru care i se aplica regulile acestuia, inclusiv cele relative la valabilitate (spre
exemplu, pentru aportul in bunuri imobile se cere forma autentica, iar pentru transferul
dreptului de proprietate asupra acestuia este necesara intabularea), publicitate, evictiune
etc. Fiind vorba de un act de dispozitie, este evident ca asociatul trebuie sa aiba
capacitatea juridica de a-l face. In plus, daca bunul sau dreptul ce urmeaza a fi aportat
este déjà in co-proprietate, atunci este necesar acordul co-proprietarilor pentru efectuarea
aportului. Asadar, aporturile devin proprietatea societatii (daca are personalitate juridica)
sau co-proprietatea asociatilor (daca societate nu are personalitate juridical); in acest din
urma caz, suntem in prezenta unor patrimonii de afectatiune reunite intr-o co-proprietate
a asociatilor.
Prin exceptie, prin contract, partile se pot intelege ca bunurile sa nu fie in co-proprietate,
ci in folosinta comuna.
Bunurile ulterior dobindite de entitatea colectiva, prin efectul de subrogatie reala, au

acelasi regim ca si bunurile aportate.
Daca societatea este menita a avea personalitate juridica, bunurile constituite ca aport la
capitalul social al acesteia inainte de inmatriculare devin proprietatea societatii dupa
inmatriculare (proprietatea asupra acestora se consolideaza pe numele societatii). In caz

de esec al inmatricularii, bunurile aportate redevin proprietatea constituentilor, daca
acestia nu decid, express au implicit, sa continue activitatea sub forma unei societati
simple sau de fapt.
Ca efect al aporturilor cumulate ale asociatilor la constituirea unei societati simple (fara
personalite juridica) se creeaza un patrimoniu de afectatiune apartinind in co-proprietate
colectivitatii asociatilor este
Aceste aporturi cumulate reprezinta o forma de diviziune patrimoniala si de segregare a

creditorilor, in sensul art. 31 alin.2 si art. 2324 alin.3-4 Cciv. Asa cum rezulta din art. 31
alin.2 Cciv, pentru a fi in prezenta unei diviziuni patrimoniale, trebuie sa existe fie o
fiducie, fie un patrimoniu de afectatiune, fie o alta diviziune prevazuta de lege. Desi nu
denumeste (nu normeaza expres) o diviziune patrimoniala, art. 1920 Cciv este in sensul
ca prin aportul la capitalul social se creeaza o afectatiune patrimoniala, intrucit acest text
creeaza un “beneficiu de discutiune”, similar celui creat in art. 2324 alin.3 Cciv in
privinta creditorilor aferenti unei diviziuni patrimoniale in raport de creditorii personali ai
debitorului, discutiune care opreste concursul intre creditorii personali ai fiecaruia dintre
asociati si creditorii societatii (entitatii colective); acestia din urma pot urmari bunurile
personale ale asociatilor doar dupa ce vor fi dovedit ca bunurile societatii (aflate in co-
proprietatea colectivitatii de asociati) sunt insuficiente; la rindul lor, creditorii personali
nu vor putea urmari direct bunurile aflate in co-proprietatea asociatilor, dar vor putea cere
restituirea bunurilor constituite ca aport sau, dupa caz, partajul, daca bunurile personale
ale asociatilor urmariti nu sunt indestulatoare.
Forma scrisa a contractului prin care se constituie o societate simpla este ceruta doar ad
probationem, in toate situatiile in care nu este vorba de aporturi in bunuri imobile. Din
faptul ca forma scrisa (preconstituita) se cere numai pentru dovada contractului, rezulta
ca, macar implicit, textul admite ca pot exista societati simple si fara a fi constatate
printr-un inscris, cu conditia sa nu se puna problema dovedirii sale. Intrucit societatea
simpla poate sta in justitie in nume propriu, poate incheia contracte, poate avea atribut de
identificare fiscala etc. , este evident ca, de fiecare data cind societatea se afla in aceste
situatii, se cere proba existentei sale, cel putin pentru simplu fapt ca o astfel de entitate,
nefiind publicata, nu are nici personalitate juridical. Or, o astfel de proba care nu se poate
face decit cu un contract incheiat in forma scrisa. De altfel, un principiu fundamental al

procedurii civile echivaleaza lipsa probei cu lipsa faptului de probat : idem est non esse et
non probari. Asadar, forma scrisa ad probationem este, de fapt, o forma scrisa ad
validitatem.
Pe de alta parte, societatile de facto sau societatile oculte nu exista in forma scrisa (sau,
daca exista in forma scrisa, ele simuleaza sau disimuleaza alte raporturi juridice).
Societatile de facto sunt asimilate de art. 1893 Cciv societatilor simple. Societatile oculte
sunt evocate de art.1922 Cciv, in intentia de a antrena raspunderea asociatilor oculti in
aceleasi conditii in care se poate antrena raspunderea asociatilor ostensibili. Pentru a
obtine efectele preconizate de lege pentru societatea simpla, societatile de facto sau
societatile oculte trebuie probate. Cerinta formei scrise pentru proba acestor contracte
este excesiva. Interpretind textele art. 1893 si art. 1922 Cciv in sensul in care sa se aplice,
concluzionam ca, in prezenta unui inceput de dovada scrisa, oricine are un interes legal
proteguit va putea proba existenta unei societati cu orice mjloc de proba
Daca se constituie o societate cu personalitate juridica, forma scrisa este ceruta ad

validitatem. De altfel, obligatia formei scrise este stabilita in Legea societatilor
comerciale pentru toate formele de societati comerciale cu personalitate juridica. In plus,
cerinta autorizarii unei entitati colective de drept privat in vederea obtinerii personalitatii
juridice implica forma scrisa.
In cazul in care forma scrisa este obligatorie, contractul trebuie sa contina clauze
obligatorii relative la identificarea asociatilor, la aporturi, la forma juridica, la obiect,
denumire si sediu. Aceste clazue obligatorii identifica persoana juridica, precum si
asociatii acesteia. In cazul societatilor comerciale, actele constitutive trebuie sa contina
toate elementele prevazute la art. 7-8 din Legea societatilor comerciale, inclusiv, spre
exemplu, identificarea primilor admnistratori sau precizarea tipului de organizare a
pluralitatii administratorilor (sistem unitar sau sistem dualist) ori a posibilitatii selectarii
administratorilor dintre tertii de societate.
Daca sunt aportate bunuri imobile, forma ceruta pentru valabilitatea contractului de
societate este cea autentica (forma ceruta, de altfel, expres de art. 1883 alin. 2 Cciv).

Societatea se constituie, de regula, pe termen nedeterminat. O astfel de formula, insa, este
o obisnuinta doar pentru societatile profesionale sau de tip familial. Pentru societatile
punctuale sau intrumentalizate, perioada este determinata expres in contract.
Daca initial perioada pentru care s-a constituit societate a fost determinata, asociatii vor
putea decide prelungirea acesteia.
In cazul contractului nu opereaza prelungirea automata a duratei sale (asa cum ar opera,
spre exemplu, prelungierea automata a contractului de de locatiune in caz de tacita re-
locatiune). Necesitatea prelungirii exprese a duratei societatii este una dintre deosebirile
marcante ale acestuia fata de contractul de locatiune.
1.3. Asocierea în participație
Asociatia in participatie este un contract prin care un profesionist (persoana care

intreprinde una sau mai multe operatiuni) acorda uneia sau mai multor persoane sau
societati, o participatie in beneficiile si pierderile uneia sau mai multor operatiuni sau
chiar asupra intregului sau comert.
Spre deosebire de societatile comerciale cu personalitate juridica, asociatia in participatie

este reglementata doar de clauzele contractuale (fara a se exclude posibilitatea, des
intilnita in practica, in care partile sa faca trimiteri la unele dispozitii din Legea
nr.31/1990, in special la cele referitoare la lichidare) si sunt scutite de orice formalitati de
constituire, dat fiind ca nu beneficiaza de personalitate juridica.
Asociatia in participatie este o societate oculta (“societate tacuta” – stiellegesselchaft - in

dreptul german), necunoscuta tertilor, ea fiind usor adaptabila la necesitatile de finantare
(de catre participant) a unor oportunitati de afaceri ale unui comerciant care nu dispune
de fonduri, la constructiile civile sau industriale pe terenuri proprietatea altor persoane
decit constructorul (terenul fiind aport), la sprijinirea cu fonduri ori cu servicii de
management de catre societatea mama a societatii filiala si invers ori pentru imprumuturi
intre societatile din cadrul grupului etc.
Asocierea in participatie nu se confunda cu asocierea unui tert asupra drepturilor sociale

(prevazuta de art. 1908 Cciv). Daca in cazul prevazut de art. 1908 Cciv este vorba doar

de asocierea la drepturi, in cazul asocierii in participatie este vorba de asocierea la
drepturi si la pierderi. In plus, asocierea in participatie poate inseamna o intreprindere a
celui care acorda participatia, in timp ce asocierea prevazuta de art. 1908 Cciv are in
vedere drepturile pe care cel ce acorda asocierea le are dintr-o societate simpla.
Asociatii sunt liberi sa stabileasca drepturile si obligatiile lor, dar contractul trebuie
incheiat in scris. Forma scrisa a contractului de asociere in participatie este o forma
ceruta ad probationem. Chestiunea de proba se pune doar in relatiile dintre asociati,
intrucit asociatul este, practic, un asociat ocult.
Asocierea in participatie nu poate fi persoana juridica (in timp ce societatea simpla poate
deveni spcietate cu personalitate juridica). Tertul cu care ar contracta “asocierea” nu are
niciun drept fata de asociere si nu se obliga decit fata de asociatul cu care a contractat.
Asociatul ocult nu intra in relatii directe cu tertul.
In cazul asocierii in participatie nu se aplica nici regulile relative la raspunderea

subsidiara a tuturor asociatilor (regula prevazuta la art. 1920 alin.1 Cciv pentru societatea
simpla). Obligatiile asociatului ocult, inclusiv cea de a suporta pierderi, sunt obligatii care
exista doar fata de cel care acorda participatia, nu si fata de terti. Fata de terti, aceasta
asociere este inopozabila, ba chiar oculta, pentru ca nu se efectueaza inregistrari,
intabulari, mentiuni pe numele tertului, ci doar pe numele celui care acorda participatia.
Bunurile contribuite ca aport in asociere ramin proprietatea asociatilor, dar ei pot

convenit sa acestea sa devina coproprietatea lor. Se poate stipula limitarea coproprietatii
la dreptul de folosinta asupra acestor bunuri (uzufruct comun) sau ca, la lichidare,
bunurile respective sa le revina in natura. Dar fata de terti, fiecare asociat ramine
proprietar al bunurilor puse la dispozitia asociatiei in participatie, cu exceptia cazului in
care, desigur, asociatii ar conveni prin act care sa indeplineasca conditiile de fond si de
forma necesare (forma autentica a contractului, in cazul terenurilor), ca bunul aportat sa
treaca in coproprietatea propriu-zisa a asociatilor.
Asociatia in participatie nu este, fata de terti, o persoana juridica, iar tertii nu intra in
raporturi juridice cu asociatia, ci cu asociatul contractant.

Asociatii unei astfel de societati sunt de doua feluri : reprezentantul, adica asociatul care
intra in raporturi juridice cu tertii, fata de care se obliga personal si nelimitat, si asociatii
sau participantii, care ramin, de obicei, oculti, fiind ignorati de terti. Asa fiind,
reprezentantul este singurul care poate fi tras la raspunderea de creditori si care poate fi
supus procedurii colective pentru insolventa rezultata din operatiunile societatii in
participatie.
Daca asociatul “tacut” paraseste zona de penumbra in care il situeaza contractul si se

manifesta ca atare in relatiile cu tertii, atunci el va deveni obligat solidar cu asociatul
ostensibil fata de terti.
Clauzele de limitare a raspunderii sunt inopozabile tertilor, ele fiind valabile si opozabile
doar intre asociati.
Art. 1954 alin.5 Cciv sanctioneaza cu considerarea ca fiind nescrisa un tip special de
clauza leonina, respectiv, clauza prin care s-ar stabili un nivel minim garantat de beneficii
pentru unul sau mai multi asociati.
Dispozitii relative la asocierea in participatie se completeaza, acolo unde este necesar, cu

dreptul comun al societatii simple relativ la forma contractului, intinderea si conditiile
asocierii si la incetarea contractului.
 Precizați formele de organizare ale activității economice derulate de un

profesionist în conformitate cu prevederile OUG nr. 44/20081;
 Precizați dacă, urmare a încheierii unui contract de societate în conformitate cu
prevederile Codului Civil din 2009, se poate constitui exclusiv o societate cu
personalitate juridică2;
 Precizați care sunt diferențele dintre societatea simplă și asocierea în participație3.
1
Persoana fizică autorizate, întreprinderea familială, întreprinderea individuală.
2
Nu se poate constitui o societate cu personalitate juridica direct in baza codului civil. Nu exista o societate cu
personalitate juridica care sa nu fie societate comerciala, cooperativa, GIE, societate profesionala sau agricola.
Toate aceste forme de societate sunt reglementate in legi speciale, si nu in Codul civil.
3
Asocierea in participatie este reglementata doar de clauzele contractuale (fara a se exclude posibilitatea, des
intilnita in practica, in care partile sa faca trimiteri la unele dispozitii din Legea nr.31/1990, in special la cele

referitoare la lichidare) si sunt scutite de orice formalitati de constituire, dat fiind ca nu beneficiaza de
personalitate juridica. Asocierea în participație este, de regulă, ocultă.
Unitatea de învățare 5 – Societățile reglementate de Legea nr. 31/1990. Noţiune
CUPRINS
1.1. Noţiunea și constituirea societății

1.2. Personalitatea juridică a societăţii și efectele sale
 Definiți societatea comercială, reglementată de Legea nr. 31/1990

 Analizați și definiți personalitatea juridică a societății
 Identificați care sunt efecte personalității juridice
 Identificați situațiile în care poate fi transgresat efectul personalității
juridice de către creditori

1.1. Noţiunea și constituirea societății
Societatea comercială se constituie în baza actelor constitutive, însoţite de o serie de

formalităţi care se finalizează cu autorizarea constituirii de către funcţionarul de la
Registrul comerţului. Doar în urma constituirii legale societatea comercială capătă
personalitate juridică. În vederea demarării şi derulării procesului de constituire, odată
încheiate actele constitutive, societatea capătă o personalitate juridică anticipată, limitată
la scopurile constituirii sale (art. 205 NCC). În baza acestei personalităţi juridice
anticipate, societatea, chiar dacă nu este încă pe deplin persoană juridică, va putea
deschide un cont bancar de capital social şi va putea încheia un contract de închiriere sau
orice alt act juridic care să-i asigure folosinţa unui imobil pentru sediu. Acest gen de acte
juridice vor fi semnate în numele şi pe seama societăţii de către administrator, dacă
există, sau de către oricare dintre asociaţii fondatori1.
Încheierea actelor constitutive are loc, în regulă generală, în urma negocierilor dintre
asociaţii fondatori. Societăţile pe acţiuni se pot însă constitui şi prin subscripţie publică,
situaţie în care actele constitutive sunt semnate numai de fondatori, în urma publicării şi
avizării unui prospect de emisiune pe care fiecare acţionar a subscris un număr oarecare
de acţiuni.
Actele constitutive
Conform art. 5 LSC, societăţile de persoane (societăţile în nume colectiv şi societăţile în

comandită simplă) se constituie prin contract de societate, în timp ce societăţile de
capitaluri şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi
statut. Societatea unipersonală se constituie în baza unui statut (care nu are natură juridică
de contract, ci de act juridic unilateral). Societăţile comerciale cu capital integral sau
majoritar de stat se constituie prin acte administrative ale auto rităţilor centrale sau locale,
care conţin în anexă statutul societăţilor respective (în acest caz, actul constitutiv este un
act administrativ, şi nu un act juridic de natură con trac tuală). Actele constitutive, ca
1
Poziţia viitoarei societăţi de titulară a raporturilor juridice generate de aceste acte sau operaţiuni anterioare constituirii
este controversată. A se vedea, pentru detalii, E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti,1999,
p. 90-96.

negotium iuris, pot fi deci contractul de societ ate şi statutul. Acestea pot fi cuprinse şi
într-un singur înscris, ca instrumentum, denum it „act constitutiv”, chiar dacă se încheie
numai contract de societate sau numai statut.
Actele constitutive ale societăţilor comerciale obişnuite sunt contracte de societate.

Concepţia contractuală a societăţii, care stă la baza legislaţiei americane, face din
societatea comercială un instrument juridic contractual care serveşte mai bine finalităţile
economice ale societăţii şi exigenţele protecţiei acţionarilor mino ritari în societăţile
cotate. Orientarea doctrinei franceze către natura institu ţională este greşită, pentru că
favorizează puterea excesivă a administratorilor, în dauna acţionarilor. În dreptul englez,
asociaţii semnează un Memorandum of Association, în care asociaţii iniţiali sunt de acord
să constituie o nouă societate, cu un obiect social şi un capital social determinat. Acesta
este un contract de societate, încheiat între asociaţi. De asemenea, se semnează şi un
Articles of Association, care este, de data aceasta, un contract între societate (persoană
juridică) şi asociaţii/ acţionarii acesteia, oricare ar fi aceştia la un moment dat. Acest al
doilea contract impune o anumită conduită asociaţilor, care achiesează la acest Articles
prin simplul fapt al subscrierii/ cump ărării de acţiuni/ părţi sociale şi reglementează
adunările generale, modul de numire a administratorilor, puterile, obligaţiile şi retribuţia
acestora, distrib uirea dividendelor, ieşirea din societate, lichidarea acesteia etc. Acest
Articles of Association este, de fapt, echivalentul statutului societăţii din dreptul nostru.
În fine, asociaţii sau acţionarii în societăţile închise sau grupurile de acţionarii
semnificativi ai societăţii obişnuiesc să încheie şi aşa-numitele Shareholders agreements,
care reglementează anumite aspecte ale relaţiilor dintre acţionari, în special cele relative
la retragerea din societate, votul concertat, politica comună de dividend sau de gestiune a
afacerilor societăţii etc. În dreptul nostru, aceste convenţii între acţionari sunt permise, cu
excepţia cazului în care privesc exercitarea dreptului de vot în urmarea unei indicaţii a
societăţii sau a administraţiei acesteia, caz în care sunt considerate sunt nule.
În anumite situaţii de excepţie, aşa cum s-a arătat, actele constitutive nu au caracter
contractual: statutul societăţii unipersonale este un act juridic unilateral, iar statutul
societăţilor de stat sau filialelor 100% a unor societăţi de stat sunt acte administrative.
Fiind în prezenţa unui contract, rezultă că şi contractul de societate trebuie să
îndeplinească anumite cerinţe pentru a fi socotit valabil. Este vorba, mai întâi, de
condiţiile de fond generale, prevăzute de art. 1179 NCC, cu aplicabilitate la orice

convenţie. Contractul de societate trebuie să îndeplinească însă şi anumite condiţii de
formă, precum şi unele condiţii de fond speciale.
Din punctul de vedere al actelor constitutive ale societăţii comerciale, prezintă

particularităţi condiţia consimţământului, cea a cauzei şi cea a capacităţii.
Consimţământul asociaţilor are la bază principiul libertăţii de asociere. Asocierea în

vederea constituirii de societăţi comerciale este reglementată în art. 1 alin. (1) LSC în
continuarea unui principiu cu consacrare constituţională, principiu ce face parte din
categoria drepturilor şi libertăţilor fundamentale garantate de Constituţie. În virtutea
acestui principiu, dreptul persoanelor fizice şi al persoanelor juridice de a se asocia şi
constitui societăţi comerciale nu poate fi îngrădit. Principiul libertăţii de asociere se
opune, de asemenea, asocierii forţate, adică acelei asocieri care nu este liber consimţită.
Art. 4 LSC dispune că societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de
cazul în care legea prevede altfel. Art. 4 LSC dă expresie caracterului de entit ate
colectivă a societăţii comerciale. Societatea este o asociere a două sau mai multe
persoane în vederea realizării unui scop lucrativ. Scăderea numărului asocia ţilor sub
acest număr minim provoacă, în principiu, dizolvarea societăţii. În cazuri excepţionale
însă, o societate poate fi constituită şi de o singură persoană. Este cazul societăţii cu
răspundere limitată cu asociat unic, constituite ca atare ab initio sau devenite societăţi
unipersonale ca urmare a reducerii numărului asociaţilor la unul singur, precum şi al
societăţilor comerciale „de stat”. Ţinând cont că aceste societăţi au un singur asociat şi că
ele nu se constituie pe baza unor convenţii de asociere, ci pe baza unui act unilateral de
voinţă (act de drept privat, în primul caz şi act admin istrativ, de putere publică, în al
doilea caz), reglementările aplicabile au o natură specială, adaptată la această situaţie şi
care se aplică cu prioritate faţă de reglemen tările de ordin general ale Legii societăţilor
comerciale, dar care se completează cu dreptul comun acolo unde norma specială nu
dispune.
Cauza actului constitutiv lipseşte, este falsă sau ilicită în cazul societăţilor fictive.
În ce priveşte capacitatea de a contracta, aceasta se analizează în privinţa semnatarilor

actului constitutiv, respectiv, a fondatorilor.

În privinţa persoanelor fizice, capacitatea de a contracta este cea din dreptul comun 2,
incapabilul neputând deveni asociat fondator într-o societate comercială (acesta poate
totuşi să dobândească acţiuni sau părţi sociale la o societate existentă, fie prin moştenire,
fie prin acte juridice între vii, cu condiţia încuviinţării actului de către reprezentantul
legal). Orice persoană fizică poate, în principiu, să devină asociat într-o societate
comercială3, fie direct, prin semnarea unui contract de societate în calitate de asociat
fondator, fie prin dobândirea ulterioară de acţiuni sau părţi sociale la alte societăţi
comerciale, prin cesiune sau prin succesiune legală sau testamentară. Desigur că, dacă
dobândirea calităţii de asociat la o societate comercială are loc prin intermediul unor acte
juridice, se vor observa regulile aplicabile în cazul persoanelor incapabile sau cu o
capacitate de exerciţiu restrânsă. Pe de altă parte, LSC instituie unele incapacităţi speciale
de folosinţă în privinţa dreptului de a se asocia sau de a constitui societăţi comerciale.
Persoanele fizice incapabile nu pot avea calitatea de fondatori ai unei societăţi
comerciale. Art. 6 alin. (2) LSC interzice persoanelor condamnate pentru săvârşirea unor
infracţiuni ce au ca element comun înşelarea încrederii să devină fondatori ai unei
societăţi comerciale, pentru că sunt considerate nedemne de a avea această calitate. O
persoană fizică nu poate avea calitatea de asociat unic decât într-o singură societate
unipersonală [art. 14 alin. (1) LSC].
În ce priveşte persoanele juridice, vocaţia acestora de a lua parte la constituirea unei

societăţi comerciale depinde de specialitatea capacităţii de folosinţă4, ceea ce semnifică
faptul că o persoană juridică se poate asocia în vederea constituirii unei societăţi
comerciale numai dacă actul juridic al asocierii pentru constituirea unei societ ăţi
comerciale corespunde scopului sau statutar. Şi în privinţa persoanelor juridice legea
creează o incapacitate specială de folosinţă: o persoană juridică nu poate fi asociat unic
decât la o singură societate unipersonală [art. 14 alin. (1) LSC], iar dacă ea însăşi este o
societate unipersonală, nu va putea avea calitatea de asociat unic într-o altă societate
unipersonală [art. 14 alin. (2) LSC].
2
St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 166; E. Cârcei, op. cit., p. 35.
3
C.S.J., s. com., decizia nr. 511/03.11.1994, publicată în Buletinul Jurisprudenţei, 1994, Ed. Proema, Baia Mare, 1995,
p. 212-213 şi în Dreptul nr. 4/1995, p. 73.
4
O. Căpăţînă, loc. cit., în Dreptul nr. 7-8/1991, p. 42; în acelaşi sens, a se vedea: M.N. Costin, M.C. Costin, Probleme
teoretice şi practice privind constituirea şi funcţio narea societăţilor comerciale, în Revista de Drept Comercial nr. 2/1999,
p. 60-61; D.A. Popescu, loc. cit., în Revista de Drept Comercial nr. 5/1993, p. 99, care considera că „(...) limitarea de ordin
general impusă de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă nu trebuie exagerată. Acest principiu are în vedere
activitatea obişnuită, lucrativă pe care o desfăşoară societatea. El nu poate îngrădi dreptul acestor societăţi de a se asocia
cu alte societăţi cu obiect de activitate diferit sau chiar cu persoane fizice şi de a da naştere pe această cale la noi societăţi”.

Fiind în prezenţa unui contract de societate, rezultă că şi societatea comercială se
caracterizează prin următoarele elemente specifice ale contractului de societate:
constituirea unui fond comun prin aporturile asociaţilor, affectio societatis (obligaţia de
fidelitate) şi participarea la beneficii şi pierderi (asocierea la risc).
Aporturile asociaţilor, în general, pot fi constituite în numerar, în natură sau în industrie,
aşa cum rezultă din art. 1894 NCC.
Aporturile în numerar sunt obligatorii, nefiind admisă constituirea unei societăţi

exclusive cu aporturi în natură sau în industrie.
Aporturile în natură constau, după caz, în bunuri mobile sau imobile, ori în bunuri mobile
incorporale, cum ar fi: creanţe, titluri de valoare, tehnologie, drepturi de proprietate
intelectuală sau industrială, fond de comerţ etc. Aportul constă, de regulă, în dreptul de
proprietate asupra bunului aportat, societatea devenind, la momentul constituirii (sau
ulterior, după convenţia asociaţilor), proprietara bunului aportat. Aportul poate consta şi
în simplul drept de folosinţă asupra bunului aportat, în condi ţiile în care există convenţie
a asociaţilor expresă în acest sens, prin clauză a actului constitutiv. Indiferent însă de
tipul de aport în natură (proprietate sau drept de folos inţă), evaluarea acestora este
obligatorie în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societă ţilor cu răspundere limitată.
Aportul în „industrie” poate consta în muncă sau cunoştinţele de specialitate (know-how)

ale unuia sau mai multor asociaţi. Dacă se transmite ca aport chiar know-how-ul
(asociatul ce îl deţine nu prestează şi activităţile care necesită cunoştinţele respective de
specialitate), ne aflăm în ipoteza unui aport în natură, şi nu a unui aport în industrie.
Nu orice fel de aport este însă permis asociaţilor. Aporturile în numerar şi în natură sunt
permise, în principiu, în orice tip de societate. În funcţie de forma societăţii, anumite
aporturi sunt permise, altele fiind interzise. În anumite societăţi cu regim specific de
funcţionare, cum ar fi băncile sau societăţile care acţionează pe piaţa de capital în calitate
de societăţi de intermediere în tranzacţii cu valori mobiliare, societăţi de investiţii,
societăţi de administrare a investiţiilor etc., aportul asociaţilor se constituie, obligatoriu,
din numerar. Aportul în muncă şi aportul în creanţe nu sunt permise în societatea cu
răspundere limitată. Aportul în creanţe nu este permis nici în societăţile constituite prin
subscripţie publică, fiind, de asemenea, interzis la majorarea capitalului social. Capitalul

social poate fi totuşi majorat cu un nou aport constând în conversia unor creanţe (inclusiv
cele rezultând din emiterea de obligaţiuni şi creanţele bugetare) contra societăţii în
acţiuni, întrucât, deşi suntem în prezenţa unui aport în creanţe, nu este vorba de creanţe
contra terţilor, ci de creanţe contra societăţii al cărui capital se majorează. Aportul în
acţiuni este admisibil în mod cert dacă este vorba de acţiuni ale unei societăţi cotate.
O situaţie specială o reliefează aporturile constituite din bunurile comune ale soţilor.
Starea de devălmăşie în care se află bunurile comune ale soţilor, respectiv, faptul că soţii
sunt coproprietari ai unei mase de bunuri devălmaşe, fără a se putea şti cu precizie care
este cota lor parte de proprietate asupra acestor bunuri (aceasta poate fi cunoscută numai
la partaj) face dificilă aplicarea regulii conform căreia, la constituire, aportul fiecărui
asociat trebuie individualizat. Cu excepţia aporturilor constând în dreptul de proprietate
asupra imobilelor, celelalte aporturi, ca acte juridice, pot fi calificate totuşi ca admisibile
şi respectând regula referitoare la indivi dualizare instituită de art. 7 şi art. 8 LSC, întrucât
soţii, în ce priveşte administrarea bunurilor comune, sunt prezumaţi a beneficia de un
mandat tacit reciproc. În cazul imobilelor ce fac parte din masa bunurilor comune ale
soţilor, pentru constituirea ca aport într-o societate a dreptului de proprietate asupra
acestora, este necesară autorizarea expresă sau mandatul special din partea soţului
neasociat, întrucât ne aflăm în prezenţa unui act de dispoziţie faţă de care nu operează
prezumţia de mandat tacit reciproc.
Aporturile asociaţilor, odată ce societatea dobândeşte personalitate juridică, devin

proprietatea societăţii (în lipsă de stipulaţie contrară în actul constitutiv), căpătând
expresie valorică şi integrându-se în masa bunurilor ce formează patrimoniul societăţii.
Din momentul dobândirii personalităţii juridice, societatea poate dispune de bunurile
constituite ca aport, fără a fi nevoie de vreo modificare a actelor constit utive. În virtutea
regulii subrogaţiei reale, bunul înstrăinat este înlocuit de valoarea obţinută ca preţ sau
contraprestaţie, iar suma sau contraprestaţia astfel obţinută este înlocuită de un alt bun
achiziţionat, fără ca patrimoniul, ca universalitate juridică, să sufere vreo schimbare.
Capitalul social subscris este totalitatea aporturilor la care s-au obligat (au subscris)
asociaţii, în timp ce capitalul social vărsat este totalitatea plăţilor efectuate de asociaţi în
contul aporturilor la care s-au obligat (pe care le-au subscris). Aport urile trebuie
subscrise în întregime la momentul constituirii. Aporturile subscrise în numerar trebuie

vărsate, la constituire, de fiecare acţionar, în proporţie de minim 30%, în cazul
societăţilor pe acţiuni constituite în modalitatea obişnuită. În cazul societăţilor constituite
prin subscripţie publică, orice subscriitor trebuie să achite contribuţia subscrisă în
proporţie de 50%. În cazul societăţilor bancare sau a celor care activează pe piaţa de
capital în calitate de intermediari sau fonduri de investiţii, plata aporturilor subscrise se
efectuează în întregime la constituire, fără posibilitate de derogare. Restricţiile referitoare
la aporturile în numerar sunt inaplicabile aporturilor în natură, întrucât acestea nu sunt
susceptibile de plăţi parţiale.
Affectio societatis reprezintă voinţa comună a asociaţilor de a coopera în cadrul societăţii

în scopul realizării obiectului de activitate al acesteia şi al obţinerii de beneficii. Asociaţii
au nu numai dreptul de a colabora şi de a participa activ la «viaţa» societăţii, ci şi
obligaţia de a colabora. Mai mult, ca şi în cazul căsătoriei (unde affectio matrimonii
impune obligaţia de fidelitate a soţilor), asociaţii sunt ţinuţi de obligaţia de fidelitate faţă
de societate şi faţă de ceilalţi asociaţi. Obligaţia de fidelitate a asociaţilor este sancţionată
în variate moduri. Inexistenţa elementului affectio societatis la momentul semnării
contractului de societate poate fi sancţionată cu nulitatea contractului. Încălcarea
obligaţiei de fidelitate pe parcursul existenţei societ ăţii poate da naştere la o acţiune în
excludere sau, în extremis, la o acţiune în dizolv are judiciară pentru neînţelegeri grave
între asociaţi care împiedică funcţio narea societăţii. Dacă încălcarea obligaţiei de
fidelitate a dus la apariţia unui preju diciu, se poate introduce o acţiune în daune. În plus,
dacă încălcarea obligaţiei de fidelitate a dus la deturnarea interesului social, cel culpabil
este pasibil de sancţiuni penale.
Doctrina a definit affectio societatis în variate modalităţi. Pentru majoritatea doctrinei

franceze, affectio societatis reprezintă „un element constitutiv al societăţii, caracterizat
prin absenţa subordonării între asociaţi, voinţa de a colabora, pe picior de egalitate, în
conducerea afacerilor sociale, participând activ şi/sau controlând gestiunea societăţii,
precum şi prin acceptarea riscurilor comune, element a cărui intensitate diferă în funcţie
de forma societăţii comerciale şi/sau categoria de asociaţi”5, fiind revelatorul existenţei
societăţii şi, în acelaşi timp, regulatorul vieţii sociale, care traduce voinţa de a fi şi a se
comporta ca asociat, precum şi obligaţia pe care o au aso ciaţii de a respecta interesul
5
G. Cornu (coord.), Vocabulaire juridique, 5ème éd., p. U.F., Paris, 1996, p. 33.

6
social . Jurisprudenţa fostei Curţi Supreme defineşte în mod greşit acest element al
contractului de societate ca voinţa lăuntrică a asociaţilor de a da naştere unei noi persoane
juridice7. În realitate, affectio societatis există şi în societatea civilă şi în asociaţia în
participaţie, entităţi care nu au calitatea de persoane juridice.
Affectio societatis este un element definitoriu esenţial al contractului de societate. Acest

element trebuie să existe atât la semnarea contractului de societate (inclusiv la cooptarea
unui nou asociat în societate, când acesta aderă la contract), cât şi în cursul existenţei
societăţii, prin participarea activă a asociaţilor la viaţa socială. Pe baza acestuia societatea
poate fi distinsă de instituţii asemănătoare. Spre exemplu, stabilind existenţa spiritului de
affectio societatis, o simplă comunitate de bunuri sau o colectivitate poate fi calificată
drept societate creată de fapt: soţul neasociat scriptic este asociat în fapt cu celălalt soţ
care are o societate unipersonală8. Societăţile de fapt sunt societăţi în cazul cărora spiritul
de affectio societatis a fost pervertit într-un alt scop decât acela de a obţine beneficii din
exploatarea în comun a fondurilor consti tuite ca aport sau societăţi care, deşi au fost
declarate nule, au intrat în lichidare, în faliment sau au fost radiate din registrul
comerţului din oficiu pentru omisiunea majorării capitalului social la minimul legal,
continuă să funcţioneze în fapt. Este vorba de societăţi comerciale fără personalitate
juridică care există în fapt, scurtcircuitând mediul de afaceri, şi nu societăţi create cu
intenţia de a nu avea personalitate juridică (aşa cum sunt, spre exemplu, asociaţiile în
participaţie). Societatea fictivă este o societate căreia îi lipseşte, încă de la constituire,
intenţia asociaţilor de a conlucra în vederea obţinerii de beneficii, fiind o faţadă, un
paravan pentru alte operaţiuni ale asociaţilor sau, după caz, o haină care îmbracă în mod
fals o altă instituţie.
În societatea unipersonală şi în societatea având ca unic acţionar statul român, neputând fi

vorba de o colaborare, întrucât nu există coasociat, affectio societatis are conotaţia
specifică a intenţiei asociatului unic de a desprinde o fracţiune din patrimo niul propriu
care să fie afectată scopului constituirii societăţii unipersonale respective.
6
Y. Guyon, op. cit., nr. 124.
7
C.S.J., s. com., decizia nr. 287/1996, în Dreptul nr. 1/1997, p. 124.
8
Pentru amănunte în ce priveşte societatea creată de fapt, a se vedea A. Viandier, M. Cozian,
p. 463-472; Gh. Piperea, Societatea creată de fapt, în Juridica nr. 2/2000, p. 66-68.

Affectio societatis conferă caracter contractual societăţii. Este evident acest caract er
contractual în societăţile de persoane şi în societatea cu răspundere limitată, societăţi cu
un număr restrâns de asociaţi, care au caracter intuitu personae.
Affectio societatis este însă prezent şi important şi în societăţile de capitaluri cu un număr

redus de acţionari ori în cadrul cărora acţiunile sunt deţinute în proporţii semnificative de
un număr redus de grupuri de acţionari (un acţionar majoritar şi unul sau mai mulţi
acţionari semnificativi), pentru că în aceste societăţi affectio societatis se poate manifesta
prin participarea directă şi nemijlocită a asociaţilor la conducerea administrativă a
societăţii sau la dezbaterile în adunarea generală a societăţii care deliberează asupra
activităţii societăţii. În societăţile pe acţiuni personalizate (actul constitutiv cuprinde
clauze de limitare a transmisibilităţii acţiunilor), affectio societ atis este, de asemenea,
esenţial.
Totuşi, affectio societatis, deşi inerent contractului de societate şi, în consecinţă, şi

calităţii de asociat (acţionar), poate ajunge să dispară sau să nu mai fie exercitat în fapt. În
societăţile de capitaluri, mai ales cele cotate pe pieţele reglementate de instrumente
financiare, din cauza numărului foarte mare de acţionari, caracterul institu ţional face,
practic, să dispară fundamentul contractual iniţial al societăţii.
Prin implicarea acţio na rilor în viaţa societăţii, managementul poate fi determinat să-şi
îndeplinească sarcina principală, de a asigura profitabilitatea şi viabilitatea pe termen
lung ale societăţii9. Acţionarii (văzuţi ca asoc iaţi) au o obligaţie de fidelitate faţă de
societate (obligaţia de a urmări interesul social), dar şi faţă de ceilalţi acţionari (asociaţi)
şi împart acelaşi risc. Normele de protecţie din legislaţia valorilor mobiliare nu-l scutesc
pe acţionar de riscul investiţional. În interesul de a-şi proteja investiţia, acţionarul trebuie
să îşi exercite spiritul de affectio societatis, participând activ, direct sau prin
reprezentanţi, la viaţa societară. În lipsa unui astfel de exerciţiu, acţionarul-investitor de
fonduri îşi poate vedea aneantizată investiţia. Din acest punct de vedere, regulile
9
A se vedea şi în Search of Good Directors: Corporate Boards în Market and Transition Economies, 1995, p. 8;
lucrarea este editată de Marek Hessel, sub egida Central European University Privatization Projet, Corporate Governance
Program for Central and Eastern Europe, Central European University Foundation şi Center for International Private
Enterprise; este vorba de o colecţie de cinci eseuri semnate de Marek Hessel, Jonathan Charkham, Jay Lorsch, Colin
Mayer şi James Sailer, precum şi şase anexe; această colecţie de eseuri a fost publicată de Ed. All în 1997, într-o traducere
nu foarte inspirată, sub titlul „Administrarea societăţilor pe acţiuni în economia de piaţă şi de tranziţie”; în continuare, în
text, lucrarea este citată în Search of Good Directors…).

guvernării corpor atiste, menite să limiteze abuzurile managementului, se constituie într-
un impor tant mijloc de protecţie a investitorilor. Participarea activă la viaţa societăţii
(controlul administraţiei, participarea la adunările generale, aprobarea sau refuzul unor
proiecte de investiţii ale administraţiei societăţii sau ale acţionarului majoritar) este un
mijloc de a stimula managementul societăţii să manifeste scrupulozitate în administrarea
afacerilor acesteia şi un mijloc de a contracara efectele camuflării situaţiei reale a
societăţii sau manipularea voturilor acţionarilor în adunarea generală. Guvernarea
corporatistă recomandă în special investitorilor instituţionali să se considere asociaţi, şi
nu simpli investitori. Acţionarii ar trebui să evalueze în mod regulat activitatea
managerilor, dar şi a membrilor consiliului, şi să se implice în selecţia şi alegerea
membrilor consiliului, prin propuneri de candidaţi către comitetul de numire sau consiliu,
prin delegaţi sau alt sistem de votare. Acţionarii ar trebui ca, în mod regulat, să aprecieze
activitatea acelor membri şi a întregului consiliu de administraţie. În baza informaţiilor
obţinute, în virtutea obligaţiei de transparenţă, de la managementul societăţii, acţionarii
au responsabilitatea de a analiza afacerile societăţii şi circumstanţele în care funcţionează,
pentru a aprecia eficient activitatea acesteia. În orice caz, obiectivul comun al acţionarilor
este prosperitatea societăţii, chiar dacă fiecare acţionar sau investitor este ghidat de
scopuri diferite şi aşteaptă altceva de la investiţia lor.
Affectio societatis înseamnă atitudinea de responsabilitate a acţionarilor unii faţă de alţii

şi a tuturor faţă de societate, exercitarea activă şi cu bună-credinţă a drepturilor afe rente
acţiunilor şi obligaţia de fidelitate faţă de societate. În dreptul american un acţion ar poate
fi ţinut să răspundă faţă de ceilalţi pentru dereliction (abandonarea socie tăţii, de la res
derelicte). Consider că o astfel de acţiune este admisibilă şi în dreptul nostru.
Impărţirea beneficiilor sau a pierderilor (asocierea la risc) este un alt element

caracteristic al contractului de societate. Asociaţii îşi riscă aporturile, pe care le pun în
comun pentru a obţine un profit. Pierderile societăţii, chiar dacă, din punct de vedere
fiscal, pot fi reportate pentru anii financiari viitori, sunt în final suportate de asociaţi. În
cazul în care se ajunge la faliment, asociaţii îşi vor putea recupera investiţiile numai în
cazul cu totul excepţional în care toţi creditorii sociali vor fi fost îndestulaţi din lichidarea
patrimoniului societăţii şi va fi rămas un surplus care să poată fi distribuit societăţii.
Societatea nu este deci numai o modalitate de organizare a unei colectivităţi în scopul
obţinerii de profit, ci şi o asociere la risc. Asocierea la risc este elementul de distincţie

fundamental al societăţii de alte forme sau tipuri de asociere, cum sunt, spre exemplu,
organizaţiile nonguvernamentale, adică asociaţiile şi fundaţiile. Dat fiind elementul
asocierii la risc, societatea este o afacere, în timp ce ONG-urile sunt activităţi nonprofit.
Participarea la beneficii şi pierderi este scopul în care asociaţii se asociază în vederea
constituirii societăţii. Semnarea contractului de societate (sau asumarea acestuia, în cazul
acţionarilor care sunt cooptaţi în societate ulterior) reprezintă o asociere la risc întrucât
societatea poate câştiga sau pierde din afacerile preconizate. Acţionarii care se consideră
asociaţi, şi nu simpli investitori îşi pot maximiza profiturile investiţiilor din moment ce
admit că deţinerea de acţiuni implică şi riscuri şi responsabilităţi.
Principala modalitate în care acţionarii se implică în viaţa societăţii este partici parea la
adunările generale ale acţionarilor. Adunările generale ale acţionarilor reprezintă un
instrument esenţial pentru clădirea încrederii acţionariatului în societate şi în valorile
mobiliare emise de aceasta, întrucât acţionarii se implică astfel în viaţa societăţii în
chestiuni de o importanţă fundamentală pentru societate. Chiar dacă acţionarii aflaţi într-o
poziţie de control pot fi în cele din urmă în poziţia de a decide asupra tuturor problemelor
de pe agendă, adunările generale ale acţionarilor consti tuie o experienţă utilă pentru
conducere şi pentru membrii consiliului de administ raţie care se expun, astfel, scrutinului
public. Sesiunea de întrebări şi răspunsuri în cadrul adunărilor generale este esenţială în
acest scop. Adunările generale ale acţionarilor pot contribui la reducerea abuzurilor
asupra acţionarilor minoritari având în vedere că managerii şi membrii consiliului de
administraţie trebuie să prezinte perform anţele societăţii, strategia şi politicile acesteia.
Posibilitatea de a vota în adunăr ile generale ale acţionarilor este primul şi cel mai
important mod de a controla consiliul de administraţie.
Atitudinea faţă de politica de dividende a societăţii este un alt element esenţial al

implicării acţionarilor în viaţa societăţii. Dividendele şi câştigurile de capital reprezintă
remuneraţia asumării de către acţionari a riscului investiţional.
În statele cu o legislaţie ce prevăd o solidă protecţie a acţionarilor minoritari, dividend ele

sunt deseori rezultatul presiunii exercitate de acţionarii minoritari asupra managerilor şi
asupra acţionarilor majoritari pentru a fi distribuit profitul. Prin intermediul dividendelor,
investitorii, în general, şi acţionarii minoritari, în special, pot monitoriza deciziile
managementului şi ale acţionarilor cu putere de control, iar prin plata dividendelor

acţionarii majoritari îi recompensează pe acţionarii minoritari pentru ceea ce au investit.
Acţionarii majoritari, interesaţi în obţinerea de capitaluri suplimentare, aleg să plătească
dividende pentru a stabili sau consolida o reputaţie de tratament rezonabil al acţionarilor
minoritari. Distribuirea de dividende nu este deci numai un scop în sine (acţionarii se
asociază în vederea obţinerii de profit), ci şi un mijloc pentru atingerea unor astfel de
obiective, fie ale acţionarilor majoritari, fie ale societăţii.
În anumite situaţii excepţionale, asocierea la risc se reduce la împărţirea pierderilor

eventuale rezultate din exploatare, profiturile neputând fi împărţite între asociaţi. Este
cazul anumitor entităţi reglementate ale pieţei de capital, cum ar fi societatea care
operează bursa de valori, societatea care operează sistemele de compen sare-decontare,
societatea care operează depozitarul central etc. Toate aceste entităţi regle mentate, la
care se referă Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, se organizează ca societăţi pe
acţiuni, fiindu-le interzis să distribuie dividende acţio narilor acestora (acţionarii acestor
societăţi sunt participanţii instituţionali la piaţa de capital). Aceste entităţi sunt organizate
după modelul corporaţiilor non-profit din legislaţia americană.
Lipsa elementului de risc (încasarea de către un asociat a tuturor beneficiilor asocierii

sau, după caz, exonerarea unui asociat de orice răspundere pentru pierderile societăţii)
duce la nulitatea contractului sau a clauzei respective, întrucât suntem în prezenţa unei
clauze leonine, interzise de art. 1902 NCC. Interdicţia distribuirii de dividende în
corporaţiile nonprofit nu reprezintă o clauză leonină, întrucât, în primul rând, această
interdicţie este reglementată prin lege specială şi, în al doilea rând, interdicţia vizează toţi
acţionarii, şi nu numai pe unii dintre ei.
Conform art. 67 LSC, nu se pot distribui dividende decât din profituri determinate
potrivit legii, adică încasările societăţii depăşesc cheltuielile de exploatare.
Cuprinsul actului constitutiv poate fi rezumat, după cum urmează, la:

- clauze de identificare a societăţii (denumirea, forma juridică, sediul social,
obiectul statutar de activitate);
- clauze referitoare la asociaţi/ acţionari, precum şi la drepturile şi obligaţiile
acestora (drepturile şi obligaţiile obişnuite; drepturi speciale, exorbitante, cum ar fi

opţiunile de subscriere, drepturile preferenţiale sau prioritare; clauza de limitare a
transferabilităţii titlurilor);
- clauze referitoare la capitalul social subscris şi vărsat;
- clauze referitoare la organizarea, funcţionarea şi conducerea societăţii (adunarea
generală, administratorii, directorii executivi, controlul, funcţionarii şi ceilalţi salariaţi ai
societăţii, contabilitatea, modul în care se împart beneficiile);
- clauze referitoare la modificarea actelor constitutive (cazuri, procedură); - clauze
referitoare la dizolvare şi lichidare.
Lipsa unor clauze sau menţiuni esenţiale în contractul de societate (cum ar fi: denu mirea
societăţii, obiectul de activitate, capitalul social, număr minim de asoc iaţi, răspun derea
asociaţi) poate duce la neregularitatea sau nulitatea societăţii. Celelalte clauze pot fi
completate prin prezumţii: spre exemplu, dacă nu se indică forma societăţii, atunci
aceasta este considerată o societate în nume colectiv.
Formalităţile de constituire
În privinţa condiţiilor de formă cerute pentru valabilitatea actului constitutiv, regula o

reprezintă forma scrisă ad validitatem, fără a fi necesară forma autentică. Pentru
opozabilitatea faţă de terţi, actul sub semnătură privată trebuie să aibă data certă. Data
certă se obţine fie prin procedura dării de dată certă de către notar, fie prin certificarea
înscrisurilor de către avocaţi, fie prin depunerea actului la registrul comerţului.
Prin excepţie, forma autentică ad validitatem este obligatorie în cazurile în care printre
bunurile aduse ca aport în proprietate se află un teren, când se constituie o societate în
nume colectiv sau în comandită simplă şi când societatea se constituie prin subscripţie
publică.
Faţă de sistemul adoptat în baza vechii reglementări a societăţilor comerciale din Codul
comercial, actuala Lege a societăţilor comerciale, urmând o soluţie greşită preconizată de
fosta O.U.G. nr. 76/2001, inversează regula instituită prin dispoziţiile fostului art. 88
C.com. („contractul de societate trebuie făcut prin act scris; societăţile în comandită prin
acţiuni şi societăţile anonime trebuie constituite prin act autentic”). Societăţile de
persoane, în sistemul adoptat sub vechea reglementare, puteau fi constituite prin simplu
înscris sub semnătură privată. Justificarea regulii din Codul comerc ial rezultă din faptul
că în societăţile de persoane asociaţii răspund nelimitat şi solidar de obligaţiile sociale.
Răspunderea asociaţilor şi forma scrisă a contractului, dublată de înscrierea societăţii la

tribunal şi în registrul comerţului, constituiau suficiente garanţii de securitate a
creditorilor sociali. În sistemul actualei Legi nr. 31/1990, societăţile de persoane se
constituiau, ca şi celelalte tipuri de societăţi, prin act autentic. Fără a încerca o critică a
acestei concepţii, se observă totuşi că societăţile de persoane sunt, oricum, reduse ca
frecvenţă în practică, fiind pe cale de dispariţie, iar personalitatea lor juridică este
discutabilă. De aceea, consider că nu se justifică obligaţia autentificării actului constitutiv
al societăţilor de persoane, având în vedere frecvenţa lor redusă în practică, dimensiunile
reduse ale afacerii şi, în consecinţă, importanţa redusă pentru creditori a unor asemenea
societăţi. Dimpotrivă, formalitatea actului autentic trebuia menţinută în cazul societăţilor
pe acţiuni, întrucâ , în cadrul acestora, acţionarii pun în comun fondurile lor, şi nu munca
şi relaţiile lor, precum şi pentru faptul că se presupune că astfel de societăţi au în vedere
afaceri de anvergură, în care sunt interesaţi în număr mare creditorii sociali, statul,
salariaţii etc.
La autentificarea sau darea de dată certă a actului constitutiv se va prezenta dovada
disponibilităţii firmei, emisă de registrul comerţului, sub sancţiunea refuzului
autentificării sau dării de dată certă.
Pentru a dobândi personalitate juridică deplină, societatea trebuie să parcurgă o serie de

formalităţi de constituire şi publicitate profesională. În plus, conform noii reglementări
în materie de simplificare a formalităţilor de înregistrare şi autorizare a funcţionării
comercianţilor, pentru a-şi putea începe activitatea propusă ca obiect statutar de
activitate, societatea trebuie să fie autorizată să funcţioneze.
Registrul Comerţului reprezintă instrumentul publicităţii legale şi profesionale a

comerciantului şi a activităţii sale. Registrul comerţului este menit, în primul rând, a
cuprinde toate datele esenţiale necesare cunoaşterii comercianţilor şi a unor acte şi fapte
ale acestora, care au implicaţii asupra activităţii lor şi asupra activităţii comerciale în
general. Registrul comerţului este o bancă de date oficială privitoare la comercianţi, la
care poate apela pentru informare orice persoană interesată, întrucât cuprinde date şi
informaţii cu privire la comercianţi şi la activitatea acestora, date care trebuie obligatoriu
menţionate în registru de către comercianţi, sub diverse sancţiuni, pecuniare sau de altă
natură. Registrul comerţului este organizat în ideea de a oferi o modalitate de protecţie a
intereselor generale ale societăţii, a intereselor terţelor persoane care intră în relaţii de
afaceri cu comercianţii, precum şi a intere selor comercianţilor înşişi. Instituirea unei

asemenea evidenţe oficiale nu reprezintă o încălcare a principiului constituţional al
libertăţii comerţului3, ci o modalitate de asigurare a aplicabilităţii practice a acestuia:
registrul comerţului asigură premisele protecţiei concurenţei loiale şi ale sancţionării
faptelor anticoncurenţiale sau de concu renţă neloială, ale protecţiei drepturilor şi
intereselor legale ale consumatorilor, ale protecţiei creditului de care trebuie să se bucure
o activitate comercială onestă etc. Prin înregistrarea în registrul comerţului a actelor,
faptelor şi menţiunilor prevăzute de lege se asigură şi opozabilitatea acestora faţă de terţi
(art. 5 din Legea nr. 26/1990).
Registrul Comerţului este şi un mijloc eficient de reclamă, punând la dispoziţia comer

ciantului şi o dovadă certă a credibilităţii şi bonităţii pe piaţă a acestuia: publicarea anuală
a situaţiei financiare a societăţii comerciale înfăţişează tuturor celor interesaţi rezultatele
pozitive ale afacerii societăţii şi perspectivele sale de dezvoltare. Partenerii de afaceri ai
comerciantului, în special băncile, pot să se infor meze cu privire la dimensiunile
patrimoniului acestuia cercetând date din registrul comerţului.
Nu mai puţin importantă este şi funcţia registrului comerţului de a furniza datele necesare
referitoare la partea negativă a activităţii comercianţilor (falimente, societăţi-fantomă,
lipsa de bonitate financiară, inactivitate îndelungată), ca şi funcţia de reclamă negativă
ori de sursă de informaţii necesare aplicării, în cazul în care sunt necesare, a anumitor
sancţiuni faţă de unii comercianţi (spre exemplu, dizolvarea-sancţiune a unor societăţi
comerciale, în baza art. 237 LSC, dizolvarea de drept a unor societăţi care nu şi-au
majorat capitalul social la minimul legal în termenul prevăzut de Legea nr. 314/2001
etc.).
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului are în vedere înregistrarea comercian tului
(înmatricularea, în cazul societăţilor comerciale), înscrierea unor men ţiuni10, radierea
înmatriculărilor sau a înregistrărilor de menţiuni, inclusiv radierea la cerere, pentru
cauzare de prejudicii prin înscrierea unor menţiuni, menţionarea sau notificarea altor acte,
fapte sau operaţiuni ale comercianţilor (cum ar fi hotărârile adunării generale a
acţionarilor care nu presupun modificări ale actelor constitutive, bilanţul contabil,
prospectul de emisiune de acţiuni sau obligaţiuni, proiectul de fuziune sau divizare etc.),
10
Pentru detalii referitoare la menţiunile de înregistrat în Registrul comerţului, a se vedea T. Prescure, op. cit., p. 70 şi
urm.

precum şi înscrieri din oficiu de acte şi operaţiuni (cum ar fi notificarea deschiderii
procedurii de insolvenţă faţă de un comerciant).
Pentru simplificarea formalităţilor de înregistrare şi autorizare a funcţionării

comercianţilor, implicit a societăţilor comerciale, legiuitorul român a experimentat mai
multe soluţii.
Prin fosta O.U.G. nr. 76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru
înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor11 s-a instituit o proced ură unică de
înregistrare şi autorizare a funcţionării comercianţilor, în scopul simplif icării unor
formalităţi administrative. Ordonanţa a fost menită a se aplica oricărui comerciant,
persoană fizică, societate comercială, regie autonomă sau organi zaţie cooperatistă [art. 1
alin. (1)] şi a fost de mai multe ori modificată, în acelaşi scop al simplificării. Dovada că
experimentul O.U.G. nr. 76/2001 a fost unul nereuşit este faptul că acest act normativ a
fost abrogat prin Legea nr. 359/2004 privind simplif icarea formalităţilor la înregistrarea
în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice,
înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor
juridice12. Legea simplificării formalit ăţilor readuce, practic, procedura de înmatriculare
şi autorizare a funcţionării societă ţilor comerciale la situaţia anterioară apariţiei O.U.G.
nr. 76/2001, întrucât societatea este mai întâi înmatriculată şi ulterior autorizată să
funcţioneze.
Până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 116/2009, competenţa de a dispune, după caz,
înmatricularea, înregistrarea sau efectuarea de menţiuni în registrul comerţului, ori
respingerea unor astfel de cereri a aparţinut, conform Legii nr. 31/1990 şi Legii nr.
26/1990, unui judecător delegat de tribunal pe lângă registrul comerţului. Această
competenţă a fost atribuită, temporar, funcţionarului de la registrul comerţului la care se
referă art. 1 din O.U.G nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de
înregistrare în registrul comerţului. Conform acestui text, „competenţa de soluţionare a
cererilor de înregistrare în registrul comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate în
11
Publicată în Monitorul Oficial nr. 283 din 31 mai 2001, republicată în Monitorul Oficial nr. 413 din 14 iunie 2002,
fiind ulterior modificată prin O.U.G. nr. 129/2002 şi prin O.U.G. nr. 35/2003.
12
Publicată în Monitorul Oficial nr. 839 din 13 septembrie 2004 şi intrată în vigoare din 11 noiembrie 2004; brevitatis
causa, în continuare, referirile la această lege se vor face, de regulă, cu ajutorul expresiei „Legea simplificării
formalităţilor”.

competenţa de soluţionare a judecătorului delegat aparţine, până la reglementarea
activităţii de înregistrare în registrul comerţului efectuată de registratori comerciali,
directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoanei ori
persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului
Comerţului”. Aşadar, se preconizează că atribuţiile de autorizare sau înregistrare pe care,
până în 2009, le exercita judecătorul delegat la registrul comerţului să fie trecute în
competenţa unor registratori comerciali, funcţionari publici cu atribuţii speciale sau, după
caz, persoane care exercită profesii liberale. Deocamdată, această nouă categorie de
funcţionari publici sau de profesionişti nu există, fiind vorba de un proiect al Ministerului
Justiţiei aflat încă în faza de dezbatere publică.
Cererile de dizolvare de drept şi cererile de radiere din registrul comerţului nu se

soluţionează de funcţionarul la registrul comerţului, ci de tribunal, după regulile
procedurii contencioase (art. 3 din O.U.G. nr. 116/2009). De asemenea, se soluţionează
de tribunal şi cererile de îndreptare a erorilor materiale sau de lămurire a înţelesului
încheierii funcţionarului la registrul comerţului (art. 31 din O.U.G. nr. 116/2009).
Verificarea legalităţii hotărârilor de fuziune sau de divizare a societăţilor comerciale este
în competenţa tribunalului. Cererile de înregistrare se depun la registrul comerţului, care
le înaintează în maxim 3 zile tribunalului, acesta urmând a se pronunţa de urgenta şi cu
precădere (art. 4 din O.U.G. nr. 116/2009). În toate cazurile în care se pronunţă tribunalul
în primă instanţă, hotărârile acestuia sunt supuse numai recursului, nu şi apelului.
În soluţionarea cererilor de înmatriculare, înregistrare sau efectuare de menţiuni,
funcţionarul la registrul comerţului pronunţă o rezoluţie, care este executorie de drept
(art. 6 din O.U.G. nr. 116/2009). Rezoluţia se poate ataca cu plângere, care se depune la
registrul comerţului care a pronunţat rezoluţia, în termen de 15 zile de la pronunţare
(pentru părţi) şi de la publicare în Monitorul Oficial (pentru terţi). Plângerea se înaintează
la instanţa competentă. Reglementarea nu precizează o competenţă funcţională a instanţei
care ar urma să fie sesizată cu plângerea, de unde concluzia că se aplică regulile generice
de determinare a competenţei materiale a instanţelor, după care concluzia unică [ca
urmare a abrogării lit. a) art. 2 C.proc.civ.] este că judecătoria şi nu tribunalul este
competentă; din moment ce anumite cereri sunt de competenţa tribunalului, şi nu a
funcţionarului de la registrului comerţului, ar fi trebui ca tot tribunalul să se pronunţe şi
asupra acestor plângeri, măcar din raţiuni de specializare, dacă nu de predictibilitate a
actului de justiţie).

Soluţia pronunţată de funcţionarul de la registrul comerţului se bazează, în principal, pe
înscrisuri; părţile vor putea fi chemate la audieri sau vor putea cere prezenţa în fata
funcţionarului pentru a-şi susţine cererile, în mod excepţional; în anumite situaţii, fie
pentru că funcţionarul consideră necesar, fie pentru că legea o impune, se pot desemna
experţi, care să prezinte rapoarte cu privire la anumite situaţii de fapt, cum ar fi, spre
exemplu, evaluarea unor bunuri ce constituie aport la capitalul social (art. 7 din O.U.G.
nr. 116/2009).
Art. 41 LSC dispune că societatea comercială este persoană juridică din momentul
înmatriculării în registrul comerţului.
Conform art. 3 alin. (2) din Legea simplificării formalităţilor, înmatricularea societăţilor
comerciale, ca şi a sucursalelor acestora, se face în condiţiile Legii nr. 26/1990 privind
registrul comerţului.
Înmatricularea se dispune prin hotărâre a funcţionarului la registrul comerţului în raza

căruia îşi va avea sediul societatea.
Pentru a se putea dispune înmatricularea, reprezentantul societăţii va depune o cerere de

înmatriculare (este vorba de formulare tipizate, aprobate prin hotărâre de guvern,
distribuite de fiecare registru al comerţului), însoţită de actul constitutiv, dovada
efectuării vărsămintelor (plăţile efective ale contribuţiei la care s-au obligat asociaţii) în
condiţiile actului constitutiv, dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei, actele de
proprietate asupra aporturilor în natură (în cazul imobilelor, se adaugă un certificat
constatator al sarcinilor de care sunt grevate; în cazul aporturilor în creanţe, acolo unde
aceste aporturi sunt permise, se depune şi titlul creanţei şi, de asemenea, în cazul
aporturilor în natură, în anumite cazuri este necesară sau utilă efectuarea unei expertize
valorice, caz în care trebuie depus şi raportul de expertiză; dovezile la care se face
referire mai sus atestă liberarea aporturilor de către asociaţi şi, implicit, existenţa
capitalului social), actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate de fondatori în contul
societăţii şi aprobate de asociaţi şi declaraţia pe proprie răspundere a fondatorilor,
administratorilor şi a cenzorilor ca îndeplinesc condiţiile de capacitate şi onorabilitate
cerute de art. 6, art. 138 şi art. 161 LSC (această declaraţie poate fi dată în faţa notarului,
a avocatului sau a funcţionarului registrului comerţului).

Dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului pentru sediu se poate face, după caz, cu:
contract de vânzare-cumpărare; contract de închiriere sau subînchiriere; contract de
asociere în participaţie; contract de leasing imobiliar; contract de uz sau uzufruct ori alt
act juridic care să constituie în favoarea societăţii în formare un astfel de drept; certificat
de moştenitor. Dacă sediul social s-a stabilit într-un imobil de locuinţe (imobil care intră,
aşadar, sub incidenţa Legii locuinţei nr. 114/1994, republicată), la dosar se ataşează şi
avizul favorabil al proprietarilor apartamentelor vecine şi, după caz, al titularilor
contractelor de închiriere din locuinţele cu care se învecinează apartamentul în care s-a
stabilit sediul social, pe plan orizontal şi vertical. În practică, judecătorii delegaţi la
oficiul registrului comerţului solicită şi avizul asociaţiei de proprietari, deşi din Legea nr.
114/1996, republicată, rezultă că, dacă există asociaţie de proprietari, atunci se cere
avizul de la aceasta, fără a se mai cere şi acordul vecinilor. Dacă imobilul este în
coproprietate, se ataşează şi acordul coproprietarilor. Dacă proprietarul imobilului în care
s-a stabilit sediul social este o persoană fizică (chiar dacă titlul de folosinţă a sediului nu
presupune o plată de chirie, cu excepţia cazului în care un asociat pune imobilul
proprietatea sa la dispoziţia societăţii în for mare pentru sediu), atunci titlul de folosinţă
trebuie înregistrat la administraţia finan ciară locală. Legea nr. 51/1995 privind
organizarea şi exercitarea profesiei de avocat prevede posibilitatea domicilierii temporare
de societăţi comerciale la sediul profe sio nal al avocatului, ceea ce înseamnă faptul că
societatea comercială, în vederea legalei constit uiri, îşi poate stabili, temporar, sediul
social la sediul profesional al avocatului.
Pentru înmatricularea anumitor societăţi comerciale (cum ar fi, de exemplu, băncile,

societăţile de asigurări, societăţile de valori mobiliare), sunt necesare unele avize sau
autorizări prealabile. Obţinerea acestor avize sau autorizări prealabile poate fi cerută
oficiului registrului comerţului, prin cererea de înregistrare şi autorizare a funcţionării
societăţii; solicitantul poate însă el însuşi să solicite aceste avize sau autorizări prealabile
de la autorităţile competente. Nu este necesar a se depune avizele sau autorizările tehnice
şi nici cele a căror eliberare este legal condiţionată de înmatricularea societăţii.
În termen de 15 zile de la încheierea actului constitutiv, fondatorii şi administ ratorii
trebuie să ceară înmatricularea societăţii, sub sancţiunea acţiunii în regular izare. Oricare
asociat are deschisă calea acţiunii în regularizare, reglementată de art. 48 din Legea nr.
31/1990, în cazul în care fondatorii sau administratorii întârzie să solicite înregistrarea şi
autorizarea funcţionării societăţii.

Petentul în cererea de înmatriculare este fondatorul sau, după caz, administratorul
desemnat al societăţii în curs de înmatriculare. Aceştia vor figura însă nu în nume propriu
în cadrul procedurii de înmatriculare, ci în calitate de reprezentanţi sui generis ai unei
persoane juridice în formare.
Pentru a facilita constituirea societăţilor comerciale, Legea simplificării formalităţilor

prevede posibilitatea ca unele operaţiuni necesare înregistrării societăţii să fie efec tuate
la cerere, de către serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerţului. Se poate
solicita acestui serviciu: obţinerea rezervării firmei; efectuarea vărsămintelor privind
aportul în numerar; redactarea actului constitutiv şi obţinerea autentificării, în cazurile
prevăzute de lege, sau, după caz, a dării de dată certă acestuia; obţinerea evaluării prin
expertiză a bunului.
Funcţionarul la registrul comerţului exercită controlul legalităţii actelor şi faptelor care,

potrivit legii, se înregistrează în registrul comerţului şi deci şi legalitatea cererii de
înmatriculare. În cazul în care cerinţele legale sunt îndeplinite, funcţionarul la registrul
comerţului, prin încheiere, pronunţată în termen de 5 zile de la îndeplinirea acestor
cerinţe, va autoriza constituirea societăţii şi va dispune înmatricularea ei în registrul
comerţului. „Cerinţele legale” la care se referă art. 40 LSC sunt atât condiţiile de fond ale
încheierii actului constitutiv, cât şi cele de formă (forma scrisă sau, după caz, autentică a
acestuia). Conform art. 47 LSC, atunci când actul consti tutiv nu cuprinde menţiunile
prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii
sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, funcţionarul la
registrul comerţului funcţionarul la registrul comerţului, din oficiu sau la cererea oricărui
asociat ori a altor persoane inte resate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de
înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi,
funcţionarul la registrul comerţului urmând a lua act prin încheiere de regularizările
efectuate. Termenul de 5 zile prevăzut pentru pronunţarea încheierii curge de la
îndeplinirea ce rinţelor legale de către fondatori, respectiv administratori, şi are în vedere
aceeaşi ipo te ză cu cea a art. 47, anume punerea în discuţia părţilor a necesităţii efectuării
unor regularizări.

Potrivit art. 56 lit. d), rezoluţia funcţionarului la registrul comerţului (textul încă se referă
la încheierea de înmatriculare a judecătorului delegat) este o condiţie esenţială a
constituirii valide a societăţii. Lipsa încheierii este o cauză de nulitate a societăţii.
Potrivit art. 5 din Legea nr. 26/1990, înmatricularea şi menţiunile sunt opozabile terţilor
de la data efectuării lor în registrul comerţului ori de la publicarea lor în Monitorul
Oficial, Partea a IV-a, sau în altă publicaţie, acolo unde legea dispune astfel. Persoana
care are obligaţia de a cere o înregistrare nu poate opune terţilor actele ori faptele ne
înregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceştia.
După înmatricularea ei în registrul comerţului, societatea are obligaţia să ceară

autorizarea funcţionării. Dacă procedura înmatriculării societăţii în registrul comerţului
este de competenţa funcţionarului de la registrul comerţului, proced ura de obţinere a
avizelor şi autorizaţiilor necesare începerii activităţii societăţii este derulată de oficiul
registrului comerţului, prin Biroul unic.
Autorizarea funcţionării înseamnă, conform art. 4 din Legea nr. 359/2004 fie obţinerea
actului administrativ emis de autoritatea competentă care permite desfăşurarea activităţii
propuse de societate în actul său constitutiv, fie… asumarea de către solicitant a
responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţii (?!). Este lesne de înţeles
că, în practică, toate noile societăţi, inclusiv cele care necesită autorizaţii speciale de
mediu, sanitare, sanitar-vete rinare, de protecţie civilă etc. vor fi „autorizate” să
funcţioneze de această simplă declaraţie pe proprie răspundere. Competenţa de
soluţionare a cererii de autorizare a funcţionării aparţine oficiului registrului comerţului,
în cazul asumării de către solicitant a responsab ilităţii privind legalitatea desfăşurării
activităţii, şi autorităţilor publice competente, în cazul obţinerii actelor de autorizare
cerute de lege.
Biroul unic este format din reprezentanţi ai oficiului teritorial al registrului comerţului şi
ai instituţiilor care eliberează avizele şi/sau acordurile strict necesare autorizării
funcţionării societăţii. Biroul unic este un departament în cadrul registrului comerţului
organizat pe lângă tribunal şi realizează toate operaţiunile necesare înre gistrării şi
autorizării funcţionării societăţii, la cererea şi pe cheltuiala solicitantului.

Procedurile de înregistrare la registrul comerţului a comercianţilor şi a anumitor acte sau
fapte referitoare la exerciţiul comerţului acestora se desfăşoară prin intermediul oficiilor
teritoriale ale registrului comerţului. Analizând dispoziţiile Legii simpli ficării
formalităţilor cu privire la componenţa şi atribuţiile Biroul unic, se poate observa că acest
departament din cadrul registrului comerţului înglobează oficiile terito riale ale registrului
comerţului şi, în acelaşi timp, desfăşoară, pe lângă aceste oficii teritoriale, mai ales când a
fost împuternicit în acest sens de către petent, toate procedurile de înregistrare şi
autorizare a funcţionării. Este, fără îndoială, un paradox, explicabil doar prin buna tradiţie
dobândită la noi de câţiva ani în materie de legiferare.
Actele de autorizare emise de autorităţile publice privesc: prevenirea şi stingerea

incendiilor, autorizare sanitar-veterinară, de mediu etc. Aceste acte de autorizare vor fi
menţionate în anexa la certificatul de înregistrare, care se eliberează pentru sediul social
principal şi pentru sediile secundare. Anexa la certificatul de înregistrare reprezintă actul
administrativ care atestă faptul că solicitantul a obţinut autorizaţia necesară pentru
funcţionare. Pentru autorizarea funcţionării societăţilor comerciale, adică pentru
începerea activităţii acestora, sunt necesare unele avize, autorizări şi/sau acorduri, după
cum urmează: (i) avizul şi/sau autorizaţia pentru prevenirea şi stingerea incendiilor
(P.S.I.), emise de brigăzile şi grupurile de pompieri militari; (ii) avizul şi/sau autorizaţia
sanitară, emise de direcţiile de sănătate publică teritor iale; (iii) autorizaţia sanitară
veterinară, emisă de direcţiile sanitare veterinare terito riale; (iv) acordul şi/ sau
autorizaţia de mediu, emise de inspectoratele teritoriale de protecţie a mediului; (v)
autorizaţia de funcţionare din punct de vedere al protecţiei muncii, emisă de inspectoratul
de stat teritorial pentru protecţia muncii. Toate aceste avize şi autorizaţii vor fi solicitate
de către oficiul registrului comerţului, în termen de 5 zile de la înregistrarea cererii
petentului, autorităţile competente urmând a elibera aceste avize în 15 zile. În funcţie de
specificul obiectului de activitate al societăţii, în cererea de înregistrare se solicită numai
acele avize sau autorizări neces are pentru începerea activităţii cu menţionarea sediilor
şi/sau a activităţilor pentru care se solicită. În scopul facilitării eliberării acestor avize,
autorizaţii sau acorduri, fiecare instituţie sau autoritate abilitată are reprezentanţi în
Biroul unic. Avizele, autorizaţiile sau acordurile se reînnoiesc periodic, la cerere, în
funcţie de obiectul real al activităţii societăţii. Eliberarea certificatului de înregistrare şi a
anexei la acesta care cuprinde avize, autorizaţii şi/sau acorduri necesare dă dreptul
comerciantului să îşi înceapă activitatea.

Obţinerea autorizaţiilor de funcţionare nu este necesară în cazul în care în spaţiul destinat
sediului social sau secundar nu se desfăşoară activităţile ce constituie obiectul de
activitate al comerciantului, potrivit celor prevăzute în actul constitutiv.
În legătură cu autorizarea funcţionării se poate observa că obligativitatea celor cinci tipuri
de avize, autorizaţii sau acorduri nu simplifică defel procedura, ci o complică. Anterior,
societatea se constituia şi apoi îşi lua acele autorizaţii de funcţion are care îi erau necesare
pentru desfăşurarea activităţii. Acele societăţi care îşi fixau mai multe obiecte de
activitate aveau mai multă libertate de mişcare către activităţile profitabile, adaptabilitate
specifică întreprinderilor mici şi mijlocii. În prezent, schimbarea obiectului principal de
activitate reprezintă un caz pentru care se preschimbă în mod obligatoriu certificatul de
înregistrare, caz în care se reia, practic, întreaga procedură de înregistrare (a se vedea
www.biroulunic.ro). De asemenea, în cazul în care comerciantul nu a obţinut încă
autorizaţiile necesare, el nu poate începe să funcţioneze. Investiţiile în capitalul social sau
în activele necesare activităţii, planurile de afaceri şi alte elemente aferente afacerii
preconizate rămân indisponibile. În sfârşit, există firme cu un obiect de activitate care nu
necesită, realmente, niciunul dintre cele cinci avize, dar care trebuie să le obţină totuşi pe
toate, conform legii, pentru a putea începe activitatea preconizată (de exemplu, societăţi
de închirieri de imobile sau spaţii comerciale, de birouri sau de locuit; case de schimb
valutar; furni zori de servicii de Internet etc.).
Prin înmatricularea în Registrul Comerţului, societatea comercială dobân deşte codul

unic de înregistrare fiscală sub care societatea va figura în registrul comerţului, precum
şi la organele fiscale. Oficiul registrului comerţului eliberează comerciantului o dovadă a
înregistrării. După efectuarea înmatriculării societăţii, un extras în formă simplificată al
rezoluţiei funcţionarului la registrul comerţului se comunică, din oficiu, Monitorului
Oficial, spre publicare, pe cheltuiala societăţii.
Neîndeplinirea cerinţelor legale privind publicitatea constituirii societăţii comerciale are
drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii în condiţiile
prevăzute de lege.
Certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, atestă că societatea
comercială a fost înmatriculată în Registrul Comerţului. Certificatul de înre gistrare
cuprinde menţiuni privind firma societăţii, sediul social, activitatea principală, numărul
de ordine în registrul comerţului, precum şi codul unic de înregistrare, atribuit de
Ministerul Finanţelor Publice.

Înregistrarea societăţii este notificată către toate instituţiile publice cu atribuţii de
publicitate, înregistrare sau evidenţă a comercianţilor. Codul unic de înregistrare urmează
a fi utilizat în mod obligatoriu în toate sistemele informatice privindu-i pe comercianţi,
precum şi în relaţiile comerciale ale societăţii cu terţii.
În societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură şi operaţiuni efectuate de fondatori

în contul societăţii, funcţionarul la registrul comerţului numeşte experţi care vor evalua
bunurile aportate, pentru a se putea stabili echivalentul lor în acţiuni. Expertiza, în aceste
situaţii, este obligatorie pentru orice societate pe acţiuni, indiferent de moda litatea de
constituire a acesteia. Dar funcţionarul la registrul comerţului poate dispune expertizări şi
în alte situaţii.
Societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul

comerţului (art. 41 LSC).
Efectul instituţional al înmatriculării în registrul comerţului este secondat de efecte

juridice derivate, precum:
(i) dobândirea atributelor de identitate proprii unei persoane cu vocaţie de a participa
la circuitul juridic, aşadar cu capacitate juridică; astfel, societatea va avea o denumire, un
sediu, o naţionalitate, un cod unic de înregistrare, atribute ce vor fi prezentate ori de câte
ori societatea se manifestă în viaţa comercială; potrivit art. 74 LSC, în orice factură,
ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente întrebuinţate în comerţ, emanând de la
o societate, trebuie să se menţioneze denumirea, forma juridică, sediul şi codul unic de
înregistrare; sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care
vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia din domeniu; pentru societatea cu
răspundere limitată va trebui menţionat şi capitalul social, iar pentru societatea pe acţiuni
şi în comandită pe acţiuni se va menţiona şi capitalul social, din care cel efectiv vărsat,
potrivit ultimei situaţii financiare anuale apro bate; potrivit art. 93 alin. (2) lit. b) LSC,
acţiunile emise sub formă materializată urmează a cuprinde data actului constitutiv,
numărul din registrul comerţului sub care este înmatriculată societatea, codul unic de
înregistrare şi numărul Monitorului Oficial al României, Partea a IV-a, în care s-a făcut
publicarea; tot în materia atrib utelor de identitate, sediul societăţii atrage naţion alitatea
acesteia, căci potrivit art. 1 alin. (2), societăţile comerciale cu sediul în România sunt
persoane juridice române;

(ii) în calitate de contribuabil şi comerciant, societatea este obligată la dobândirea
unor atribute de individualizare fiscală şi, în funcţie de obiectul de activitate, de
individualizare sectorială;
(iii) consolidarea patrimoniului persoanei juridice şi a activului tangibil sau
intangibil al comerciantului; potrivit art. 65 LSC, în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile
constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei
în registrul comerţului; în aceeaşi materie, a definitivării activului rulant, de momentul
înmatriculării legea leagă termenele maximale de 12 luni ce curg în favoarea acţionarilor
pentru efectuarea restului de vărsământ, conform art. 8 lit. d) şi art. 20 alin. (1) LSC.
1.2. Personalitatea juridică a societăţii și efectele sale
Patrimoniul social este separat de patrimoniile individuale ale asociaţilor. Din acest
motiv, nici o interferenţă sau concurs nu este posibilă între creditorii sociali, pe de o
parte, şi creditorii personali ai asociaţilor, pe de altă parte.
Este important de reţinut că, spre deosebire de ipoteza răspunderii asociatului pentru
datoriile sociale, când creditorul social poate intra, în anumite condiţii speciale, în
concurs cu creditorul personal al asociatului sau al acţionarului, nici un creditor personal
al asociatului sau al acţionarului, fără excepţie, nu poate pretinde drepturi asupra
societăţii sau asupra patrimoniului societăţii. În mod evident, bunurile societăţii vor putea
fi urmărite de creditorii personali ai asociatului în cazul în care societatea ar fi consimţit,
în mod valabil, o fideiusiune sau o garanţie reală în favoarea asociatului sau a
acţionarului debitor principal. Dar, în situaţiile obişnuite, creditorul personal nu poate
intra în concurs cu creditorii sociali.
Creditorul personal al acţionarului poate sechestra şi vinde acţiunile deţinute de debitorul

său la una sau mai multe societăţi pe acţiuni, întrucât acţiunile sunt adevărate bunuri
mobile care sunt proprietatea debitorului şi care pot fi valorificate în scop de plată silită a
creanţei, aşa cum este permis de art. 2324 alin. (1) NCC în raport cu toate bunurile
debitorului. Conform art. 66 din Legea societăţilor comerciale, creditorul personal al
asociatului în societăţile de persoane, inclusiv în societatea cu răspundere limitată, „poate
să îşi exercite drepturile numai asupra părţii din beneficiile (profiturile) cuvenite
asociatului după bilanţul contabil (situaţia financiară anuală), iar după dizolvarea
societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni din lichidare”. Acelaşi creditor poate să poprească

această parte ce s-ar cuveni asociatului din lichidare, chiar în timpul duratei societăţii,
ceea ce înseamnă că, dacă societatea s-ar lichida şi ar rămâne un surplus după lichidare,
lichidatorul ar trebui să verse acest surplus în contul creanţei creditorului personal al
asociatului. Aşadar, creditorul personal al asociatului poate să îşi exercite drepturile doar
asupra cotei – părţi din dividende ce s-ar cuveni asociatului şi asupra cotei – părţi din
surplusul lichidării. Într-adevăr, aceste cote-părţi sunt drepturi ale asociatului. Ambele
drepturi aparţin asociatului, ele nefăcând parte din patrimoniul societăţii, de unde
concluzia că regula separaţiei de patrimonii se păstrează. Se observă, însă, că obiectul
exerciţiului drepturilor creditorului personal al asociatului este constituit de două dintre
drepturile patrimoniale aferente părţii sociale, respectiv, dreptul la dividende şi dreptul la
o parte din surplusul lichidării. Aceste drepturi au caracter incert, atât sub aspectul
existenţei lor (o societate poate avea sau nu profit şi, deci, poate distribui sau nu
dividende; dacă societatea are profit, ea poate sau nu să decidă distribuirea dividendelor;
prin hotărâre a adunării generale, un profit existent poate fi distribuit în tot sau în parte,
reţinerea profitului în societate fiind justificată de necesităţi de investiţie sau alte cauze;
dacă o societate se lichidează, poate să existe sau nu un surplus al lichidării), cât şi sub
aspectul întinderii lor (dividendele şi, respectiv, părţile din surplusul lichidării sunt mai
mici sau mai mari). Este vorba, deci, de drepturi cu caracter potenţial şi nu de certitudini.
De aici şi concluzia unei situaţii dificile a creditorului personal al asociatului care este
nevoit să încerce să îşi exercite drepturile asupra acestor creanţe ale asociatului contra
societăţii, în lipsă de alte bunuri urmăribile. Pe de altă parte, poprirea părţilor ce i s-ar
cuveni asociatului din lichidare, cerută şi, eventual, obţinută, în timpul vieţii societăţii, în
speranţa că societatea se va lichida, iar din lichidare se va putea obţine un surplus, din
care o parte să i se atribuie şi asociatului, iar această parte să-i fie atribuită ca plată
creditorului personal al asociatului este mai degrabă o iluzie, dacă nu o ipocrizie a legii.
În orice caz, părţile sociale, ele însele, sunt bunuri insesizabile.
Dată fiind regula separaţiei de patrimonii, asociatul sau acţionarul, oricât de majoritar, nu
poate face acte juridice valabile asupra bunurilor sau drepturilor din patrimoniul
societăţii. Nici chiar asociatul unic nu poate face acte de dispoziţie asupra acestor bunuri
sau drepturi din patrimoniul societăţii, fără a utiliza formele juridice reglementate de
Legea societăţilor comerciale pentru valabila încheiere a unor asemenea acte
(reprezentarea legală, mandatul, aprobarea prealabilă a adunării generale etc.). Aceeaşi

regulă se aplică statului român sau autorităţilor publice centrale sau locale care au
calitatea de acţionar unic sau majoritar la unele societăţi comerciale. În caz contrar,
separaţia de patrimonii este înlocuită cu confuzia de patrimonii, ceea ce duce la
aplicabilitatea regulilor societăţii fictive, cu toate consecinţele ce decurg din aceste reguli.
Răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale poate fi antrenată şi în alte cazuri decât
cele prevăzute de Noul Cod civil.
Din art. 3 alin. (3) LSC rezultă că acţionarii, asociaţii comanditari şi asociaţii în
societatea cu răspundere limitată „răspund” numai până la concurenţa capitalului social
subscris. În realitate, nu este vorba de o „răspundere”, ci de obligaţia normală a fiecărui
asociat de a-şi plăti (în sens de solutio) aportul pe care l-a subscris.
În regula generală, creditorii sociali nu pot pretinde plata datoriilor societăţii de către
asociaţi şi nu pot urmări silit bunuri ale acestora, neputând intra în concurs cu creditorii
personali ai asociatului. De la această regulă pot fi enumerate mai multe categorii de
excepţii:
(i) în societăţile de persoane, asociaţii cu răspundere nelimitată sunt solidar şi
indefinit răspunzători pentru datoriile societăţii, dacă societatea nu le achită în termen de
15 zile de la scadenţă; răspunderea solidară şi nelimitată se păstrează şi în cazul
insolvenţei societăţii de persoane;
(ii) dacă societatea a fost declarată nulă, asociaţii societăţii nule răspund nelimitat şi
solidar faţă de creditorii sociali, poziţia asociaţilor într-o societate nulă fiind parificată cu
cea a asociaţilor în societăţile de persoane;
(iii) în cazul în care societatea este fictivă, personalitatea sa juridică este falsă şi, deci,
nu există o reală separaţie de patrimonii, de unde concluzia că creditorii sociali sunt, de
fapt, creditori ai falşilor asociaţi, după distincţiile mai jos analizate; falşii asociaţi răspund
solidar şi nelimitat pentru datoriile „societăţii”;
(iv) dacă sunt aplicabile dispoziţiile art. 237 LSC (dispoziţii care au introdus în
legislaţia noastră regula piercing the corporate veil), asociaţii care se pun în situaţiile
reglementate de acest text pot fi făcuţi răspunzători în mod nelimitat şi solidar pentru
datoriile societăţii;
(v) în societăţile aflate sub incidenţa art. 235 LSC, separaţia de patrimonii se menţine
doar până la momentul dizolvării, întrucât aceasta are ca efect trecerea bunurilor care se

constituie într-un surplus faţă de datoriile societăţii în co-proprietatea foştilor asociaţi sau
acţionari; la fel se întâmplă în cazul în care, după finalizarea lichidării aferente
falimentului, mai rămâne un surplus în patrimoniul fostei societăţi falite, surplus care se
atribuie foştilor asociaţi sau acţionari (art. 133 din Legea nr. 85/2006); în ambele cazuri,
dacă se descoperă ulterior dispariţiei societăţii că au mai existat creditori sociali neplătiţi,
aceştia ar putea exercita contra foştilor asociaţi sau acţionari o actio de in rem verso,
pentru a-şi putea recupera creanţa contra fostei societăţi; de altfel, în orice situaţie, dacă,
după radierea unei societăţi din registrul societăţii apar creditori sociali care nu au fost
plătiţi înainte de radiere, întrucât societatea nu mai există, creanţele acestora trebuie
considerate stinse pentru dispariţia debitorului; cu toate acestea, creditorii fostei societăţi
vor putea introduce o acţiune în îmbogăţire fără justă cauză (actio de in rem verso) în
contra acelui sau acelor foşti asociaţi care şi-au mărit patrimoniul în urma radierii pe
seama micşorării averii (fostului) creditor social;
(vi) creditorii sociali pot, fie în condiţiile art. 138 din Legea insolvenţei, adică prin
acţiune a administratorului judiciar, a lichidatorului, a comitetului creditorilor sau a
creditorului care deţine mai mult de 50% din totalul creanţelor contra debitorului
persoană juridică, fie în condiţiile art. 72 alin. (2) LSC, să-i acţioneze în răspundere pe
asociaţii sau acţionarii societăţii, dacă societatea este în insolvenţă şi asociaţii sau
acţionarii, care cumulează şi calitatea de administrator, de drept sau de fapt, au cauzat
insolvenţa sau, după caz, prejudiciul în dauna creditorilor societăţii aflate în insolvenţă1;
(vii) lichidatorii unei societăţi pot, atât în cazul lichidării voluntare sau administrative,
cât şi în cazul falimentului, să ceară asociaţilor care sunt debitori ai societăţii pentru
vărsămintele neefectuate să efectueze aceste vărsăminte, în vederea acoperirii datoriilor
societăţii; în aceste caz, este vorba de bunuri sau fonduri care aparţin societăţii în calitate
de aport la capitalul social, dar lichidatorul procedează, practic, la un clearing tripartit
între asociat, societate şi creditorii sociali.
Aşadar, pentru datoriile societăţii răspunde, în mod obişnuit, societatea, dar şi, în condiţii
excepţionale, unii dintre asociaţi. Dacă societatea se află în insolvenţă, iar insolvenţa sau,
după caz, prejudiciul în dauna creditorilor au fost cauzate de asociaţii care au şi calitatea
de administratori (inclusiv administratorii de facto), pentru datoriile societăţi pot
răspunde şi aceştia.

Tehnica piercing the corporate veil din Legea societăţilor comerciale este precursorul
dispoziţiei art. 193 alin. (2) NCC conform căreia nu se poate invoca împotriva unei
persoane de bună-credinţă calitatea de subiect de drept a unei persoane juridice, dacă prin
aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz sau a unei atingeri aduse ordinii
publice. Reglementare din Legea societăţilor comerciale (art. 237 ) are, totuşi, o întindere
şi aplicabilitate diferite faţă de textul din Noul Cod civil, prin faptul că nu face distincţia
între persoanele de bună-credinţă şi celelalte în privinţa titularităţii dreptului de a invoca
nelimitarea răspunderii, prin faptul că se aplică doar în situaţia ajungerii societăţii
comerciale în faza terminală a dizolvării şi lichidării sale şi prin faptul că nu se referă la
ascunderea unei fraude, a unui abuz sau a unei atingeri aduse interesului public, ci la
utilizarea bunurilor societăţii în interes personal sau al terţilor şi la diminuarea activului
societăţii, cu conştiinţa faptului că, în acest fel, se determină insolvabilitatea societăţii.
Asociaţii unei societăţi comerciale pot răspunde pentru datoriile sociale, în condiţiile art.
2371 LSC, conform căruia „asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de caracterul
limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde
nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate. În acest
caz, răspunderea asociatului devine nelimitată, în special atunci când acesta dispune de
bunurile societăţii ca şi cum ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul
societăţii în beneficiul personal ori al unor terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască
faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să îşi execute obligaţiile”.
Aşadar, un asociat care, în mod obişnuit, nu răspunde pentru datoriile societăţii, întrucât
răspunderea sa este limitată la nivelul aportului la capitalul social, poate fi făcut
responsabil nelimitat faţă de creditorii societăţii, dacă a abuzat de limitarea răspunderii şi
a creat o confuzie de patrimonii între sine şi societate ori i-a determinat insolvabilitatea.
Este evident că textul are aplicabilitate şi în cazul falimentului unei societăţi comerciale,
care nu este altceva decât o lichidare judiciară. Regula nu are, însă, aplicabilitate, în
perioada de observaţie, şi nici în perioada reorganizării judiciare, întrucât ea nu se poate
extinde prin analogie la alte situaţii decât dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale.
În procedura de lichidare voluntară, constatarea răspunderii nelimitate este de competenţa
judecătorului de drept comun, lichidatorul fiind îndrituit ca, din proprie iniţiativă sau la
cererea unor creditori, să ceară să se constate abuzul de personalitate juridică şi confuzia
de patrimonii şi, în consecinţă, să se constate responsabilitatea nelimitată a asociaţilor în

cauză. După o astfel de constatare, lichidatorul va putea purcede la lichidarea creanţelor
în contra asociatului care a căpătat, astfel, răspundere nelimitată. În caz de faliment,
competenţa de a constata aplicabilitatea regulii piercing the corporate veil aparţine, în
mod evident, judecătorului-sindic, dreptul de a cere aplicarea acesteia aparţinând, în
principal, lichidatorului şi, în subsidiar, comitetului creditorilor, în condiţii similare cu
cele stabilite pentru acţiunea în răspundere contra conducătorilor debitorului persoană
juridică.
În fine, doctrina şi jurisprudenţa relative la societatea fictivă au putut sta la baza acestei
reglementări general aplicabile persoanelor juridice, prezentă în Noul Cod civil1.
 Precizați cazurile în care este necesară13 forma autentică ad validitatem a actului

constitutiv al unei societăți reglementate de Legea nr. 31/1990. Identificați eventualele
diferențe dintre forma impusă de lege pentru încheierea diferitelor contracte de societate
aferente formelor de societăți prevăzute de Legea nr. 31/1990;
 Precizați dacă aportul în muncă/industrie este permis la constituirea oricăreia
dintre formele de societate reglementate de Legea nr. 31/199014;
 Precizați distincția dintre noțiunile de capital social subscris și vărsat15, precum și
specificitățile fiecărei forme de societate reglementată de Legea nr. 31/199016.

 St. D. Cărpenaru, S. David, Gh. Piperea, Legea societăţilor. Comentariu pe
articole, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2014
13
În cazurile în care printre bunurile aduse ca aport în proprietate se află un teren, când se constituie o societate în
nume colectiv sau în comandită simplă şi când societatea se constituie prin subscripţie publică.
14
Nu sunt permise în societatea cu răspundere limitată
15
Capitalul social subscris este totalitatea aporturilor la care s-au obligat (au subscris) asociaţii, în timp ce capitalul
social vărsat este totalitatea plăţilor efectuate de asociaţi în contul aporturilor la care s-au obligat (pe care le-au
subscris).
16
Din perspectiva răspunderii, în societăţile de persoane, asociaţii cu răspundere nelimitată sunt solidar şi indefinit
răspunzători pentru datoriile societăţii, dacă societatea nu le achită în termen de 15 zile de la scadenţă;
răspunderea solidară şi nelimitată se păstrează şi în cazul insolvenţei societăţii de persoane. Aporturile în numerar
şi în natură sunt permise, în principiu, în orice tip de societate.

 I. Schiau, T. Prescure, Legea societătilor comerciale nr. 31/1990. Analize si
comentarii pe articole, Ed.Hamangiu, Bucuresti, 2009
Unitatea de învățare 6 – Formele societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990. Particularităţi
Unitatea de învățare 6 – Formele societăţilor reglementate de Legea nr. 31/1990.

Particularităţi
CUPRINS
1.1. Formele societăţii

1.2. Caracterizarea generală a principalelor forme de societăți
1.3. Alegerea formei de societate
1.4. Propunere pentru un nou sistem al formelor de societăți
 Enumerați formele societăților reglementate de Legea nr. 31/1990

 Identificați particularitățile fiecărei forme de societate

1.1. Formele societăţii
Legea societăților comerciale reglementează în mod restrictiv, la art. 2, cele 5 forme

clasice de societate, respectiv : (i) societatea în nume colectiv (SNC), (ii) societatea în
comandă simplă (SCC), (iii) societatea pe acțiuni (SA), (iv) societatea în comandită pe
acțiuni (SCA), (v) societatea cu răspundere limitată (SRL).
Acestea sunt formele juridice obligatorii în care o societate comercială trebuie să se

organizeze pentru a putea dobândi personalitate juridică și a funcționa în condițiile legii
societăților comerciale.
La modificarea din iunie 2008 a legii, a fost reglementată și societatea comercială

europeană (art. 2702a)-e) , texte ce constituie conținutul Titlului VII). Această entitate
este reglementată de un Regulament European (Regulamentul nr. 2157/2001 privind
statutul societății coemrciale europene), aplicabil direct în dreptul nostru intern începând
cu 1 ianuarie 2007, cee ace înseamnă că noua reglementare din Legea societăților
comerciale a societății europene este partial inutilă.
De remarcat că, în dreptul francez există și o a șaptea formă de organizare a societăților

comerciale, respectiv, societatea pe acțiuni simplificată (o societate căreia i s-a redat
caracterul contractul deplin și tipologia de societate de persoane).
În vechea reglementare a societăților comerciale din Codul comercial nu există societatea

comercială cu răspundere limitată. Fostul art. 236 C. com. reglementa o formă hibridă de
societate, societatea civilă pe acțiuni, care era persoană juridică, dar nu era comerciant și,
în consecință, nici supusă procedurii falimentului.
Societatea în nume colectiv și societățile în comandită sunt denumite și societăți de

persoane, întrucât reprezintă asocieri de persoane în considerarea calităților proprii
asociaților, care sunt garanți personali ai datoriilor societății. Societățile pe acțiuni sunt
denumite și societăți de capitaluri, întrucât persoana asociaților (acționari) este cvasi-
indiferentă, ceea ce contează fiind aportul lor la capitalul social. Acționarii nu au nicio
obligație față de societate de a plăti apotul la care s-au obligat. Societatea cu răspundere
limitată este, din acest punct de vedere, pe o poziție mixtă, întrucât îmbină caracterul
personal al asocierii cu limitarea răspunderii asociaților. Societățile comerciale se mai pot
clasifica în (i) societăți “ închise” și societăți listate (cotate la bursă sau la alt sistem

organizat de tranzacționare); (ii) societăți obișnuite și companii sau societăți naționale
etc. Criteriile de distincție nu sunt foarte precise, motiv pentru care nu au o relevanță
practică deosebită. Spre exemplu, din perspectiva primului criteriu de clasificare,
societatea cu răspundere limitată este o societate cu character mixt, intrucât îmbină
caracterul intuit personae (specific societăților de persoane) cu răspunderea limitată
(specific societăților de capitaluri). În caest caz, toate formele de organizare reglementate
de legea noastră presupu personalitate juridică.
1.2. Caracteristicile generale a principalelor forme de societăți
Caracteristicile esențiale ale celor cinci forme clasice de societate comercială pot fi
rezumate la următoarele :
- Societatea în nume colectiv (partnership, societe en nome collectiff) este o

societate de persoane, cu caracter intuitu personae, în care asociatii răspund nelimitat și
solidar de datoriile sociale
- Societatea în comandită simplă (limited partnership, societe en comandite) este, de

asemenea, este o societate de personae cu caracter intuiti personae, în care asociatii
comanditați (și care sunt în același timp, administratorii societății) au aceeași poziție față
de datoriile sociale ca și asociatii în societățile în nume colectiv; asociatii comanditari,
care au practice, poziția unor finanțatori ai activității societății, răspund numai în limita
aportului lor la capitalul social;
- Societatea pe acțiuni (joint stock company, corporation, societe anonime) este

societatea de capitaluri tipică, asociatii (care sunt denumiți acționari) răspunzând doar de
aportul lor la capitalul social; în principiu, cu excepția societățilot pe acțiuni închise
(familiale), în aceste societăți asociații se dezinteresează de calitățile personale ale
celorlalți, cee ace este important rămânânddoar aportul la capitalul social și beneficiile ce
rezultă din activitățilr societății; capitalul social al acestei societăți este divizat în fracțiuni
de valori nominale egale, denumite acțiuni;
- Societatea în comandită pe acțiuni (limited partnership buy share, societe en

comandite par actions) este supusă acelorlași reguli ca și societatea în comandită simplă,
cu excepția faptului că, la fel ca în cazul societății pe acțiuni, capitalul social este divizat
în fracțiuni de o valoare nominală egală, denumite acțiuni;
- Societatea cu răspundere limitată este o societate cu caracter mixt, deoarece

îmbină caracterul intuitu personae (specific societăților de persoane) cu răspunderea

limitată la obligația vărsării aporturilor de capital social a asociaților (specific societăților
de capitaluri)
Unele societăți comerciale sunt organizate în forme juridice speciale, neîncadrate î tiparul
formelor de societate reglementate de art. 2 LSC. Sunt într-o asemenea situație societățile
unipersonale (denumite si “ societăți comerciale de stat”). Există numeroase norme
juridice speciale, derogatorii de la dreptul comun, care reglementează aceste tipuri de
societate.
Legea societăților comerciale permite existența unei societăți unipersonale. Într-adevăr,

în cazuri excepționale, Legea societăților comerciale permite ca societatea cu răspundere
limitată să fie constiuită prin actul de voință al unei singure personae. Pe de altă parte, în
cursul existenței unei societăți, toate părțile sociale sau acțiunile se pot reuni, din varii
motive, în mâna unei singure personae, care devine astfel “ asociat unic”.
1.3. Alegerea formei de societate
Alegerea formei de societate este liberă, cu excepția unor tipuri speciale de societăți (cere
se pot organiza, de exemplu, numai sub forma societății pe acțiuni : societățile de
asigurare și reasigurare, societățile bancare, societățile de administrare de imvestiții,
societățile intermediare de valori imobiliare etc).
Libertatea de alegere este însă limitată la forma juridică a societății. Odată aleasă una
dintre aceste forme de societate, asociații sunt datori să urmeze regulile generale ce țin de
statutul organic al societății (constituirea, organizarea, funcționarea și dispariția acesteia),
precum și regulile specifice formei de societate aleasă. Aceste reguli sunt impuse , în
principiu, prin norme imperative și de la ele nu se paote deroga. Soluția legii române de a
limita alegerea asociaților la cele cinci forme clasicede societate comercială nu se
justifică, unele forme juridice de sociwtate devenind total anacronice și desuete. De
exemplu, în locul societîții în comandită smplă sau al societății în comandită pe acțiuni,
care în practică nu au interesat pe întreprinzători, este de preferat o altă formă juridică,
mai practică, mai flexibilă și mai operațională cum ar fi, spre exemplu, societatea civilă
cu personalitate juridică, adoptată în cadrul reglementării unor profesii liberale
(practicienii în insolvență, avocații). În societatea în comandită , “comanditații”sunt de
fapt administratori ai societății, nefiind, practice, de întrevăzut ca aceștia să se oblige
nelimitat și solidar pentru obligațiile societății. În plus, în dreptul modern se pune
accentul pe garanțiile materiale oferite de mărimea capitalului și a activelor sociale și mai
puțin pe garanțiile personale oferite de unii asociați. Practice în evul mediu (când clericii

și militarii, care dețineau, de altfel, , majoritatea capitalului, neputând exercita în nume
propriu un comerț, deoarece acest lucru le era interzis de dreptul canonic sau de
regulamentele militare, apelau la un comerciant, înzestrându-l cu capital și în același
timp, obligându-l să garanteze datoriile sociale cu propriul patrimoniu și propria
persoană), aceste societățiau devenit acum anacronice.
1.4. Propunere pentru un nou sistem al formelor de societăți
Considerăm că aceste tipuri de societate, specific evului mediu, ar trebui desființate. În

privința formelor juridice de societate, suntem în favoarea următorului sistem:
(i) Societate civilă cu personalitate juridică sau societate în nume colectiv, pentru
afaceri mici, pentru afaceri de familie, pentru exercițiul unor profesii etc; pentru aceste
societăți ar trebui să se extindă sistemul transparenței fiscale presupune ca nu se impune
profitul societății (ceea ce are și consecința impozitului pe dividente, de unde un impozit
cumulat de 28,5 % ), ci se impun veniturile asociaților, aceste venituri per asociat
reprezentând un procent (cel dat, de regulă, de participarea la capitalul social) din
veniturile societății; de aici ar rezulta un impozit de 16%, în loc de un impozit cumulat de
28,5%, cee ace înseamnă o important economie fiscală pentru asociați cu consecința
sigură (dar greu perceptibilă pentru decidenții actuali în materie de politică fiscală ) a
creșterii gradului de connfirmare voluntară, adică a creșterii gradului de încasare a
veniturilor bugetare;
(ii) Societate cu răspundere limitată, pentru afaceri de dimensiuni mici sau medii
(IMM);în dreptul german, toate întreprinderile societare care au mai puțin de 500 de
salariați și care nu sunt societăți în nume colectiv sunt organizate ca societăți cu
răspundere limitată (Gmbh);
(iii) Societate pe acțiuni, pentru afaceri mari, cu perspective de listare la bursă, cu

minim 100 de acționari; pentru aceste societăți ar trebui să fie obligatoriu sistemul
regulilor de guvernare corporatistă;
(iv) Întreprinderi unipersonale cu personalitate juridică, pentru afacerile individuale,

altele decât cele profesionale, artisitice sau artizanale.
Acest sistem este practicat în aproape toată Germania, Marea Britanie și Olanda, sistemul
classic, care încorporează societățile în coamndită, fiind încă practicat în Franța și Italia,
dar cu foarte puțină prezență înrealitatea economică. În plus, sistemul transparenței
fiscale (care reprezintă principalul interes al distincției între întreprinderile mici și

întreprinderile mijlocii și mari) este present nu numai în Germania, Marea Britanie și
Olanda, ci și în Franța . În dreptul francez, societățile civile cu personalitate juridică și
societățile în nume collective sunt supuse regimului transparenței fiscale. De asemenea,
regimul Juridic al întreprinderii unipersonale (EURL) este asimilat, din punct de vedere
fiscal, cu regimul juridic al societăților de personae, deoarece beneficiile societății sunt
impozitate ca beneficia ale asociatului unic, care este considerat o persoană fizică ce
realizează venituri ( “ transparența fiscală”). Excepție face EURL care are ca asociat unic
o altă societate, caz în care societatea unipersonală este impozată cu impozitul pe
societăți, și nu cu impozitul pe venitul global. Pe plan social, asociatul unic este asimilat
cu lucrătorii independenți, nefiind deci salariat.
 Formulați un exemplu de societate comercială de persoane1 și identificați distincția

dintre societățile de persoane și cele de capitaluri2;
 Precizați care dintre formele de societate prevăzute de Legea nr. 31/1990 permite
limitarea răspunderii asociaților/acționarilor la aportul constituit de aceștia la capitalul
social3;
 Precizați distincțiile, pe tărâmul răspunderii asociaților, dintre societatea
unipersonală și patrimoniul de afectațiune4, constituit de un profesionist în temeiul
Codului Civil din 2009.
 Gh. Piperea, Drept comercial, Vol. I, ed. CH Beck, București, 2008.
1
societatea în nume colectiv (SNC),
2
Societățile de persoane au caracter intuitu personae, în care asociatii răspund, ca regula, nelimitat și solidar
pentru datoriile sociale, iar societatile de capitaluri presupun ca asociatii (care sunt denumiți acționari) răspund
doar de aportul lor la capitalul social.
3
Societatile de capitaluri si societatile de persoane in privinta actionarilor comanditari.
4
Patrimoniul de afectatiune nu presupune constituirea unui patrimoniu separat de patrimoniul titularului acestuia.
Patrimoniul de afectatiune presupune respectarea unei ordini de preferinta, respectiv creditorii profesionali sunt
obligati sa urmareasca mai intai bunurile afectate si abia apoi bunurile personale ale debitorului (art. 2324 alin. (3)
C.civ.), pe când societatea unipersonală presupune o segregare totală a creditorilor personali ai asociatului de
creditorii societatii (art. 3 din Legea nr. 31/1990).
Unitatea de învățare 7 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Constituire – Reguli specifice. Încălcarea
cerințelor legale de constituire
Unitatea de învățare 7 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Constituire –

Reguli specifice. Încălcarea cerințelor legale de constituire
CUPRINS
1.1. Formalităţile de constituire – constituirea prin subscripţie publică

1.2. Regimul juridic al actelor încheiate în cursul constituirii societăţii
1.3. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire – nulitatea societății,
societatea neregulat constituită
1.4. Înfiinţarea de filiale şi sedii secundare
 Identificați formalitățile specifice de constituire a societăților

 Identificați regimul juridic al actelor încheiate în cursul constituirii
societății
 Analizați nulitatea societatea
 Analizați și definiți noțiunea de filiale și sedii secundare

1.1. Formalităţile de constituire – constituirea prin subscripţie simultană
Societăţile pe acţiuni se pot constitui şi prin subscripţie publică. În acest caz, fondatorii
vor redacta şi publica, după autorizarea funcţionarului la registrul comerţului, un prospect
de emisiune. Prospectul poate fi publicat şi în presă, nefiind obligatorie publicarea în
Monitorul Oficial.
Prospectul de emisiune este redactat în formă autentică şi conţine, în principiu, clauzele

actului constitutiv, cu excepţia celor referitoare la organizarea, funcţionarea şi conducerea
societăţii. Prospectele de emisiune care nu cuprind toate menţiunile sunt nule (nulitatea
nu va mai putea fi invocată de subscriitorul care a participat la adunarea constitutivă sau
care şi-a exercitat deja drepturile de acţionar).
Pe prospectul publicat, potenţialii acţionari subscriu acţiuni, adică se obligă să plătească,

în contul societăţii în curs de constituire, un anumit aport. Subscrierea este asimilată
cumpărării de acţiuni. Societatea se poate constitui numai dacă întreg capitalul social a
fost subscris. În caz de suprasubscriere sau de neacoperire integrală a subscrierii,
fondatorii vor fi obligaţi să supună adunării constitutive aprobarea majorării sau, după
caz, a reducerii capitalului social.
Subscripţia publică este o ofertă publică de valori mobiliare derulată obligatoriu printr-o
societate de servicii de investiţii financiare şi presupune şi autorizarea prealabilă de la
CNVM. Subscripţia nu poate depăşi termenul maxim prevăzut în autori zarea ofertei
publice de către CNVM, sub sancţiunea nulităţii. Societatea constituită prin subscripţie
publică este o societate emitentă de valori mobiliare (cotată). Acţiunile emise urmează a
fi înscrise, în termen de o lună, la cota unei pieţe reglementate de valori mobiliare, în
vederea tranzacţionării.
În cazul subscripţiei publice, nu sunt admise aporturile în creanţe. Cu toate acestea, este
posibilă o subscripţie în acţiuni ale altor societăţi cotate, în cadrul unui oferte publice de
schimb de acţiuni, în condiţiile legislaţiei pieţei de capital.
La constituire, fiecare subscriitor trebuie să-şi achite cel puţin 50% din acţiunile subscrise
în numerar, restul urmând a fi achitat în maximum 12 luni de la constituire. Acţiunile ce
reprezintă aporturi în natură trebuie acoperite (plătite) integral la momentul subscripţiei,
ceea ce înseamnă că dreptul de proprietate sau de folosinţă asupra bunurilor constituite ca

aport nu pot fi transmise ulterior constituirii.
Pentru legala constituire a societăţii, subscripţia publică trebuie validată de către adunarea
constitutivă. Lista participanţilor la adunarea constitutivă se va întocmi de fondatori, pe
baza subscripţiilor, şi va fi afişată la locul tinerii adunării constitutive cu cel puţin 5 zile
înainte de data adunării constitutive. Convocarea adunării constit utive se face de către
fondatori, prin publicare în Monitorul Oficial şi în două ziare de largă răspândire. Data
convocării trebuie să fie fixată la cel puţin 15 zile de la publicarea convocării.
În adunarea constitutivă, subscriitorii beneficiază de un singur vot, indiferent de număr ul

de acţiuni subscrise. Aceasta este legal constituită dacă sunt prezenţi jumă tate plus unul
din numărul total al subscriitorilor şi ia hotărâri cu majoritatea simplă a celor prezenţi.
Subscriitorii aporturilor în natură nu au drept de vot în cadrul deliberă rilor referitoare la
aportul lor în natură, chiar dacă au subscris şi acţiuni în numerar.
Adunarea constitutivă validează subscripţia, inclusiv valoarea aporturilor în natură,

precum şi avantajele rezervate fondatorilor. Operaţiunile încheiate de fonda tori în contul
societăţii în perioada subscripţiei şi pe care societatea urmează a le prelua vor fi avizate
de experţi, numiţi de subscriitori în adunarea constitutivă (sau, în caz de dezacord, de
către tribunal). După ce experţii au depus raportul de evaluare, adunarea constitutivă se
convoacă din nou, pentru a decide. Dacă valoarea aporturilor în natură este inferioară cu
20% aceleia prevăzute de fondatori în prospectul de emisiune, orice subscriitor se poate
retrage, până la adunarea constitutivă. Acţiunile subscriitorilor renunţători vor fi subscrise
de fondatori sau, după 30 de zile, de către public.
Adunarea constitutivă discută şi aprobă actul constitutiv. Adunarea constitutivă

desemnează administratorii societăţii, reprezentanţii legali şi auditorii interni.
După ce toate elementele actului constitutiv vor fi fost convenite în adunarea constitutivă,
acesta va fi semnat de fondatori. Fondatorii sau reprezentantul desemnat de adunarea
constitutivă urmează a îndeplini celelalte formalităţi de constituire, prevăzute şi pentru
constituirea obişnuită.
1.2. Regimul juridic al actelor încheiate în cursul constituirii societăţii
Actele juridice încheiate în perioada preînregistrării de către asociaţi obligă fondatorii,

până la înregistrare, întrucât aceştia sunt părţi ale actului juridic respectiv. După
dobândirea personalităţii juridice, aceste acte sunt preluate de către societate. Mecanismul
juridic al preluării pe societate se poate explica fie printr-o aprobare din partea tuturor
asociaţilor, prin clauze statutare exprese în acest sens [art. 8 lit. o) LSC impune o astfel
de clauză] fie, în lipsă, prin natura dublă a actului constitutiv, de contract între asociaţi
(înainte de înregistrare) şi de contract între societate şi fiecare dintre asociaţi (după
înregistrare) fie, în fine, prin dispoziţiile art. 205 NCC, care conferă societăţii
personalitate juridică limitată societăţii încă de la semnarea actelor constitutive, în
vederea constituirii legale.
1.3. Consecinţele încălcării cerinţelor legale de constituire – nulitatea

societății, societatea neregulat constituită
Legea societăţilor comerciale, în forma sa iniţială, a adoptat soluţia calificării societăţii

constituite cu încălcarea condiţiilor şi formalităţilor legale drept „societate nelegal
constituită”, cu excluderea sancţiunii nulităţii. Societatea nelegal constituită era
considerată o entitate cu personalitate juridică precară, o societate informă, căreia legea îi
acordă numai efecte limitate (asociaţii puteau cere regularizarea societăţii şi, excep ţional,
dizolvarea acesteia; terţii îşi puteau valorifica drepturile, la alegere, împo triva societăţii
nelegal constituite sau a persoanelor care au acţionat în numele acesteia) .
Imperativul protecţiei terţilor, prevăzut ca principiu de Directiva I („a publicit ăţii”) din
1968, impune respectarea strictă a condiţiilor legale şi a formalităţilor aferente constituirii
societăţii comerciale. În această concepţie, preluată în Legea societăţilor comerciale prin
O.U.G. nr. 32/1997, subzistă preocuparea pentru salvarea societăţii prin regularizarea ei.
Dar lipsa unei formalităţi cerute de lege poate duce nu numai la iregularitatea constituirii
societăţii, ci şi, în extremis, la nulitatea societăţii. Interesul terţilor este protejat şi în
această situaţie extremă, prin diminuarea efectelor distructive ale nulităţii .
În forma sa actuală, Legea societăţilor comerciale distinge în funcţie de data când se

constată neregularitatea. Dacă neregularitatea se constată înainte de înmatriculare (deci
înainte ca societatea să devină persoană juridică), soluţia primordială este regularizarea,
întrucât, mai întâi, judecătorul care constată neregularitatea dă peten ţilor un termen
pentru regularizare. În cazul în care administratorii sau fondatorii omit să regularizeze

actele constitutive în termen, orice persoană interesată are dreptul de a-i obliga să o facă
printr-o acţiune în regularizare. Dacă neregularitatea se constată după înmatriculare, legea
reglementează două modalităţi de regularizare a societăţii (o regula rizare voluntară, prin
intermediul organelor societăţii, şi o regularizare judi ciară, prin acţiunea în regularizare)
şi, excepţional, nulitatea societăţii.
Neregularităţi constatate înainte de înmatriculare. Conform art. 46 LSC, dacă, în

examinarea cererii de înmatriculare, judecătorul delegat constată neregula rităţi, acesta
solicită asociaţilor, din oficiu sau la cererea oricărei persoane interve niente, înlăturarea
neregularităţilor constatate. Asociaţii pot modifica actul constitutiv chiar în faţa
judecătorului, care va lua act în încheiere de regularizările efectuate. În urma
regularizării, societatea va fi înmatriculată. Dacă neregularităţile constatate nu sunt
înlăturate, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărei persoane interv en iente
(inclusiv asociaţii), va respinge prin încheiere, motivat, cererea de înreg istrare. Hotărârea
de respingere a înmatriculării poate fi atacată exclusiv cu recurs. În conformitate cu art. 1
din O.U.G. nr. 116/2009, referirea la judecătorul delegat trebuie considerată făcută la
funcţionarul la registrul comerţului.
Dacă înmatricularea societăţii nu a fost cerută de fondatori sau de către reprezentanţii

societăţii în termenul legal, societatea poate fi regularizată prin îndeplinirea formalităţii
înmatriculării de către asociaţi, conform art. 47. Oricare dintre asociaţi are dreptul să
pună în întârziere persoanele împuternicite cu înregistrarea societăţii şi să le someze să
efectueze formalităţile. dacă aceştia nu se conformează în cel mult 8 zile de la primirea
somaţiei, orice asociat poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înregistrării.
În cazul în care societatea nu a fost înregistrată în termenul de 8 zile menţionat şi au
trecut 3 luni de la data autentificării sau semnării actului constitutiv, asociaţii sunt
eliberaţi de obligaţiile care decurg din subscripţiile lor, în afară de cazul când actul
constitutiv prevede altfel. O atare eliberare de obligaţia ce decurge din subscripţie nu
operează dacă un asociat a cerut oficiului registrului comerţului îndeplinirea formalităţii
de înregistrare a societăţii, deci în cazul în care avem un concurs între cererea de
regularizare şi cererea de eliberare de subscripţie, prevalează cererea de regularizare.
Fondatorii, reprezentanţii societăţii şi primii membri ai organelor de conducere,

administrare şi control ale societăţii răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciile
cauzate prin neregularităţile constatate anterior regularizării.
Neregularităţi constatate după data înregistrării. Dacă neregularităţile sunt constatate

după înmatriculare, deci după ce societatea a dobândit personalitate juridică,
regularizarea este posibilă numai pe cale judecătorească, prin acţiune în regularizare. În
cazuri grave, care ar avea consecinţe asupra securităţii circuitului juridic în care este
înscrisă societatea, regularizarea nu este posibilă, societatea urmând a fi desfiinţată pe
cale judecătorească, în baza unei acţiuni în anulare.
Dacă după înmatriculare sunt descoperite neregularităţi ale constituirii societăţii, organele
societăţii sunt obligate să ia masuri de regularizare, în termen de 8 zile de la constatarea
neregularităţilor. Dacă organele societăţii nu iau măsuri de regularizare în acest termen,
orice persoană interesată poate cere tribunalului să oblige organele să regularizeze
societatea (acţiune în regularizare). Tribunalul poate obliga organele societăţii la plata de
daune cominatorii până la efectuarea regularizării. Acţiunea în regularizare se prescrie în
termen de un an de la data înmatriculării societăţii.
Şi în acest caz, fondatorii, reprezentanţii şi primii membri ai organelor de conducere,

administrare şi control ale societăţii, răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciile
cauzate prin neregularităţile constatate.
Încălcarea prevederilor legale privind publicitatea constituirii societăţii. Societatea are

obligaţia de a verifica identitatea dintre textul actului constitutiv depus la oficiul
registrului comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial sau în presă. În caz de
neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul când
societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului.
Efectele juridice ale neîndeplinirii prevederilor privind publicitatea constituirii societăţii

sunt următoarele:
- actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută de lege nu pot
fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea face dovada că aceştia le cunoşteau;
- terţii pot invoca însă actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit
publicitatea, în afară de cazul în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte;
- operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în

Monitorul Oficial a rezoluţiei funcţionarului la registrul comerţului nu sunt opozabile
terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele
Secţiunea a III-a din Directiva nr. 68/151/CEE din 9.03.1968 (Directiva I, a publicităţii)
reglementează nulitatea societăţilor sub coordonarea a două principii esenţiale:
prevenirea nulităţii societăţii şi limitarea cazurilor de nulitate şi a efectelor acesteia.
Pentru a preveni cazurile de nulitate, se recomandă ca legislaţiile naţionale să impună
exercitarea unui control preventiv, administrativ sau judiciar, la consti tuirea societăţii
(art. 10 LSC). Nulitatea trebuie să se pronunţe de instanţele judecătoreşti, pentru cauze
limitativ prevăzute de lege (art. 11 LSC) , în condiţii stricte (art. 12 LSC), pentru a limita
efectele distructive ale nulităţii.
Neregularităţile survenite în cursul constituirii pot fi atât de grave încât să reclame totuşi
declararea nulităţii societăţii.
Cazurile de nulitate a societăţii sunt limitativ prevăzute de legea română. Astfel, conform
art. 56 LSC, orice persoană interesată poate formula o cerere de declarare a nulităţii
societăţii, dar numai atunci când:
- lipseşte actul constitutiv sau acesta nu este încheiat în formă autentică (când este
obligatoriu conform legii);
- toţi fondatorii au fost, la data constituirii societăţii, incapabili;
- obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;
- lipseşte încheierea judecătorului delegat de înregistrare a societăţii (a fost

desfiinţată în recurs); în conformitate cu art. 1 din O.U.G. nr. 116/2009, referirea la
judecătorul delegat trebuie considerată făcută la funcţionarul la registrul comerţului;
- lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii (bănci, societăţi

de asigurare, societăţi de bursă);
- lipsesc din actul constitutiv clauzele privind denumirea societăţii, obiectul de

activi tate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris, au fost încălcate dispoziţiile
legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat, numărul minim de asociaţi
prevăzut de lege.
Legea are în vedere nulitatea societăţii, ca persoană juridică, iar nu nulitatea actului său
constitutiv (lipsa acestuia fiind unul din cazurile de nulitate a societăţii). Prin declararea
nulităţii societăţii, aceasta îşi încetează existenţa ca persoană juridică. Totuşi, sursa cea
mai importantă a nulităţii societăţilor o reprezintă cazurile de nulitate a contractului de
societate.
În ce priveşte lipsa actului constitutiv, ca motiv de nulitate a societăţii, se observă că, în

condiţiile legislaţiei române referitoare la formalităţile de constituire a societăţilor
comerciale, este greu de imaginat că o societate se poate constitui, adică poate dobândi
personalitate juridică fără a avea act constitutiv. Cel mult, o societate comercială poate
exista între două sau mai multe părţi fără act constitutiv ca societate creată de fapt, dar
aceasta nu are personalitate juridică. În realitate, lipsa actului constitutiv se traduce prin
desfiinţarea acestuia, ca urmare a faptului că a fost declarat nul pentru vicii de fond, vicii
de formă sau pentru simulare.
Pentru a duce la nulitatea societăţii, nulitatea actului constitutiv trebuie să rezulte expres
din lege .
Nulitatea actului constitutiv poate rezulta din încălcarea condiţiilor generale de fond
referitoare la consimţământ, capacitate, obiect şi cauză, precum şi din încălcarea
condiţiilor speciale de fond referitoare la contractul de societate.
În general, încălcarea condiţiilor de fond ale încheierii contractului de societate nu duce

automat la nulitatea contractului şi, cu atât mai puţin, la nulitatea societăţii cu consecinţa
dizolvării acesteia, ci mai degrabă la excluderea sau retragerea asociatului sau asociaţilor
în cauză.
În societăţile de persoane şi societatea cu răspundere limitată, asociatul care a avut

consimţământul viciat la încheierea actului constitutiv sau incapabilul pot cere anularea
actului constitutiv . În cazul în care actul constitutiv a fost încheiat între doi sau mai mulţi
asociaţi, este primordială salvarea societăţii, urmând a fi desfiinţat numai raportul juridic
societar în care sunt parte asociatul victimă a viciului de cons im ţământ şi asociatul
vinovat. Totuşi, dacă viciul de consimţământ este distructiv la adresa întregului nexus
societar, atunci actul constitutiv va putea fi desfiinţat în întregime.
În ce priveşte capacitatea, trebuie observate cazurile în care este vorba de incapacităţi

speciale de folosinţă (spre exemplu, nu pot fi fondatori acele persoane fizice care sunt
declarate incapabile sau nedemne de art. 6 LSC), precum şi cazurile în care, în legătură
cu persoanele juridice, sunt depăşite limitele capacităţii speciale de folosinţă.
În aceste cazuri, se poate vorbi de nulitate absolută a actului constitutiv.
În cazul societăţilor pe acţiuni, care nu au caracter intuitu personae, actul constitutiv

poate fi desfiinţat numai dacă, la încheierea lui, toţi asociaţii erau incapabili. Viciul de
consimţământ în care s-ar afla unul sau mai mulţi dintre acţionari nu afectează actul
constitutiv şi, în consecinţă, nici personalitatea juridică a societăţii.
Actul constitutiv poate fi declarat nul şi în cazul în care lipsesc sau sunt ilicite ori imorale
obiectul şi cauza acestuia. Un caz special de nulitate a actului constitutiv este acela în
care el conţine o clauză leonină . Suntem în prezenţa unor cauze de nulitate absolută,
întrucât lipseşte orice consimţământ valabil sau este încălcată ordinea publică ori bunele
moravuri. În consecinţă, oricine justifică un interes poate cere oricând constatarea
nulităţii actului constitutiv. Poate fi cazul unei simulaţii frauduloase a actului constitutiv,
aşa cum s-a mai arătat mai sus.
Actul constitutiv, atunci când are natura juridică a contractului de societate, poate fi
declarat nul ca atare (dar menţinut ca alt act juridic, în virtutea regulii conversiunii) dacă
îi lipsesc elementele specifice ale societăţii: aportul, colaborarea între asociaţi sau
împărţirea beneficiilor şi pierderilor eventuale.
Dacă la momentul încheierii contractului de societate lipseşte affectio societatis,

contractul de societate poate fi declarat nul; în consecinţă, şi societatea poate fi declarată
nulă. Lipsa elementului affectio societatis sau dispariţia sa, pe parcursul existentei
societăţii, pot conduce la consecinţa comună a dizolvării judiciare a societ ăţii. Întrucât
însă dizolvarea societăţii înseamnă începutul procesului de dispariţie a acesteia, instanţele
trebuie să analizeze cu atenţie o acţiune în nulitatea societăţii întemeiată pe acest motiv,
întrucât dispariţia elementului affectio societatis poate constitui una din cauzele necesare,
dar nu şi suficiente, de paralizie a funcţionării societăţii. Affectio societatis este o
condiţie de fond a contractului de societate şi, ca orice încălcare a condiţiilor de fond ale
contractului de societate, lipsa lui affectio societatis nu duce automat la nulitatea
societăţii şi, în consecinţă, la dizolvarea acesteia, ci, mai degrabă, la excluderea sau
retragerea asociatului sau asociaţilor care şi-au pierdut spiritul de affectio societatis. Dacă
societatea are posibilitatea din punct de vedere financiar de a-şi realiza obiectul de
activitate, asociatul/ asociaţii nemulţu miţi se pot retrage sau pot fi excluşi din societate,
permiţând funcţionarea în conti nuare a acesteia. Alterarea, chiar profundă, a relaţiilor
între asociaţi nu justifică pro nun ţarea nulităţii sau dizolvării în condiţiile în care unul
dintre asociaţi (sau grupurile de asociaţi aflate în conflict) deţine o majoritate care îi
permite să administreze societatea sau, chiar dacă nu ar deţine această majoritate, ar fi de
acord să preia acţiunile/ părţile sociale ale asociaţilor cu care a intrat în conflict, adică
societatea ar putea funcţiona, în ciuda neînţelegerilor grave între asociaţi. Dacă acest
conflict între asociaţi se poate soluţiona deci pe alte căi decât nulitatea sau dizolvarea,
cererea de nulitate sau dizolvare trebuie respinsă. Dacă însă singura modalitate de
rezolvare a conflictului este nulitatea sau dizolvarea şi dacă asociatul titular al acţiunii în
nulitate sau dizolvare pentru neînţelegeri grave între asociaţi nu a produs el însuşi aceste
neînţelegeri grave , atunci acţiunea nu poate fi respinsă.
Acţiunea în declararea nulităţii este imprescriptibilă . Cauza de nulitate poate fi însă

înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond în acţiunea în nulitate. În caz de concurs
între acţiunea în regularizare şi cea în nulitate, are prioritate acţiunea în regularizare.
Posibilitatea de înlăturare a cauzei nulităţii reprezintă un caz de regularizare in extremis a
societăţii .
Efectele declarării nulităţii sunt cele ale unei simple dizolvări judiciare urmate de
lichidare . Conform art. 58 alin. (1) LSC, la data la care hotărârea tribunalului de
declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea îşi încetează existenţa (se dizolvă) şi
intră în lichidare. Nulitatea societăţii nu are efecte retroactive. Societatea declarată nulă
(societate devenită „de fapt”) îşi păstrează personalitatea juridică până la data la care
hotărârea de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă. Întrucât decla rarea nulităţii
societăţii nu are efect retroactiv, actele încheiate în numele societăţii îşi păstrează
valabilitatea. Nici societatea, nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă nulitatea
societăţii. De altfel, nici terţii nu se pot sustrage de la anga jamentele luate în contractele
cu societate declarată nulă, din moment ce nulitatea nu are efecte retroactive.
Pentru obligaţiile societăţii care a încetat ca urmare a declarării nulităţii, „aso ciaţii
răspund până la acoperirea acestora, în condiţiile art. 3 din Legea nr. 31/1990”, aşa cum
dispune art. 58 alin. (4) LSC. Este greu de descifrat intenţia legiuitorului în cazul acestui
text, deoarece fie s-a dorit parificarea regimului juridic al răspunderii asociaţilor într-o
societate nulă cu răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale într-o societate normală,
valabilă, şi atunci nu mai era nevoie de acest text, deoarece face dublă reglementare, fie
s-a dorit reglementarea unei răspunderi agravate a asoc iaţilor care au creat o societate
nulă, deci nelegală, dar cu aparenţă de nelegalitate (fapt pentru care terţii cocontractanţi,
în special cei de bună-credinţă, ar avea nevoie de garanţii suplimentare că drepturile lor
vor fi respectate), şi-atunci nu mai era nevoie de trimiterea la art. 3 LSC care se face în
finalul art. 58 alin. (4) LSC. Înclin către cea de-a doua variantă, deoarece, pe de o parte,
textul se referă la răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale până la acoperirea
acestora, iar, pe de altă parte, fostul art. 7 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, care reglementa
răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile unei societăţi nelegal constituite, instituiă o
agravare a acestei răs pun deri, extinzând-o la asociaţii oricărei forme de societate. În
plus, o societate nulă este o societate ilegală, care ascunde cel mai adesea o fraudă la
adresa terţilor cocon tractanţi sau a fiscului, fapt pentru care răspunderea patrimonială a
asociaţilor sau a administratorilor ar trebui să se prezinte ca o răspundere agravată, care
să depăşească limitele aportului la capitalul social .
Nulitatea este un caz de dizolvare judiciară a societăţii. Lichidatorii sunt numiţi prin
hotărârea tribunalului de declarare a nulităţii societăţii. Tribunalul trebuie să comunice
dispozitivul hotărârii oficiului registrului comerţului, pentru efectuarea menţiunii
corespunzătoare în registrul comerţului. Oficiul registrului comerţului va trimite
dispozitivul hotărârii Monitorului Oficial pentru publicare.
1.4. Înfiinţarea de filiale şi sedii secundare
Conform art. 42 LSC, filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se

înfiinţează în una dintre formele de societate enume rate la art. 2 şi în condiţiile prevăzute
pentru acea formă. Ele vor avea regimul juridic al formei de societate în care s-au
constituit. Art. 43 LSC arată că sucursalele sunt dezmem brăminte fără personalitate
juridică ale societăţilor comerciale şi se înmatriculează, înainte de începerea activităţii
lor, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona, iar dacă sucursala se
înfiinţează într-o localitate din acelaşi judeţ sau în aceeaşi localitate cu societatea
fondatoare, ea se va înmatricula în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca
înmatriculare independentă. Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu
secundar, indiferent de denumirea lui, căruia societatea care îl înfiinţează îi atribuie statut
de sucursală. Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea sedii –
se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii în registrul comerţului sediului
principal. Nu se pot înfiinţa sedii secundare sub denumirea de filială.
Filiala poate fi definită ca întrunind următoarele trăsături:
(i) este o societate comercială cu personalitate juridică şi patrimoniu propriu,

înfiinţată într-una dintre formele de societate enumerate de art. 2 şi în condiţiile prevăzute
pentru acea formă, având aşadar la baza constituirii un act constitutiv valabil încheiat şi
în conformitate cu scopul societar de gen, iar nu un contract de socie tate simulat,
acoperind o relaţie ocultă de simplu mandat ce desfiinţează ficţiunea personalităţii
juridice;
(ii) este dependentă din punct de vedere economic faţă de societatea-mamă, decurgând
din deţinerea de către aceasta a controlului societăţii-filială; este constit uită, modificată
sau preluată de societatea-mamă în vederea realizării intereselor de grup.
Filialele sunt societăţi constituite cu aportul integral sau majoritar de capital social al unei
alte societăţi (denumită «societate-mamă») sau cu aportul, de obicei egal, al altor două
societăţi (ne aflăm, în acest caz, în ipoteza unei filiale comune). Constituirea acestei
societăţi urmează toate regulile referitoare la constituirea unei societ ăţi obişnuite. În
cazul în care aportul la capitalul social al unei filiale este constituit integral prin
contribuţia unei singure societăţi, ne aflăm în prezenţa unei societăţi – filiala
unipersonală. Legislaţia aplicabilă societăţilor comerciale de stat permite însă constituirea
de filiale 100% şi în forma societăţilor pe acţiuni (unicul acţionar al societăţii-filială este
societatea de stat care a înfiinţat-o).
Sucursala este un dezmembrământ al societăţii, o extindere în teritoriu a acesteia. Este

vorba de o unitate autonomă a societăţii, un centru de profit sau un fond de comerţ
distinct de cel construit de societate la sediul său central. Sucursala nu are personalitate
juridică. Constituirea sau desfiinţarea unor sucursale sunt, în principiu, cazuri de
modificare a actelor constitutive, fiind însoţite de toate formalităţile aferente. Sucursalele
se înmatriculează la sediul lor (dacă sediul acestora se află în aceeaşi localitate sau acelaşi
judeţ cu sediul central, se efectuează o înmatriculare distinctă pentru sucursală), urmând a
li se elibera un certificat de înmatriculare şi un cod de identificare fiscală distincte de cele
ale societăţii-mamă.
Regimul juridic al sucursalei se aplică tuturor celorlalte sedii secundare ale societăţii
similare sucursalei, inclusiv punctelor de lucru. Celelalte sedii secundare, care nu sunt
similare sucursalei (nu sunt centre de afaceri sau fonduri de comerţ distincte, întrucât nu
fac decât să reprezinte sau să promoveze societatea, aşa cum sunt agenţiile,
reprezentanţele, birourile), se menţionează numai în cadrul înmatricu lării societăţii în
registrul comerţului la sediul principal.
Sucursala a fost definită ca întrunind următoarele trăsături:
(i) este un dezmembrământ fără personalitate juridică al unei societăţi comerciale,

fiind integrată organic societăţii fondatoare;
(ii) este dependentă din punct de vedere economic şi juridic de societatea fondatoare;
reflectă o extindere a activităţii societăţii sau o grupare a activităţii societăţii pe centre de
profit, o descentralizare a activităţii societăţii; obiectul său de activitate este circumscris
celui al societăţii;
(iii) dispune de anumite atribute de identificare, între care un sediu statornic,

permanent şi diferit de cel al societăţii fondatoare ;
(iv) exercită o funcţie de mandat, cu sau fără reprezentare, în limitele împuter nicirilor
primite, în raporturile societăţii cu terţii .
Ca şi în cazul societăţilor comerciale, conform art. 1 din Legea nr. 26/1990, înmatri cu
larea sucursalei trebuie cerută anterior începerii de către aceasta a acti vităţii comer ciale,
fără ca prin aceasta legea să o asimileze unui comerciant cu subiec tivitate prop rie, ci din
raţiuni de evidenţă şi publicitate a limitelor împutern icirii de a purta comerţ.
Înmatricularea urmează a se solicita la registrul comerţului din judeţul în care sucursala

va funcţiona. Considerăm că legea are în vedere latura comercială a funcţionării
societăţii, iar nu pe cea administrativ-organizatorică, scopul fiind acela de a asigura
publicitatea la locul desfăşurării comerţului, câtă vreme aspectele administrative ale
funcţionării sucursalei pot fi disciplinate de la pupitrul de comandă al societăţii
fondatoare, eventual prin organizarea unui departament pentru relaţiile cu sucursalele.
Potrivit art. 23 din Legea nr. 26/1990, comerciantul care are sucursale trebuie să ceară
înmatricularea acestora la oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale. În
cerere se va arăta şi oficiul unde a fost înmatriculată firma sediului principal. Apoi,
oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei va transmite oficiului registrului
comerţului de la sediul principal al comerciantului un extras de pe înregistrarea efectuată,
pentru a fi menţionată în registrul comerţului respectiv.
Pentru fixarea statutului real al unui sediu secundar este necesară raportarea acestuia la
sistemul societar concret căruia îi este integrat.
Potrivit art. 7 lit. g) şi art. 8 lit. l) LSC, sediile secundare – sucursale, agenţii, repre zen
tanţe sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică – vor fi menţionate între clau
zele actului constitutiv, atunci când se înfiinţează odată cu societatea, sau condiţiile
pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare. Nu se pune
problema menţionării sucursalelor deja existente ale unităţilor economice ce s-au
transformat în societăţi comerciale potrivit Legii nr. 15/1990, deoarece această dispoziţie
nu exista în forma veche a Legii societăţilor comerciale. În cazul în care are însă loc o
reorganizare juridică a unei societăţi/a unui grup de societăţi, societatea sau societăţile
rezultate ce doresc păstrarea vechilor sucursale organizate vor trebui să le menţioneze în
actele constitutive actualizate potrivit art. 204 alin. (5) LSC.
Filiala şi sucursala sunt structuri juridice şi funcţionale care fac parte din categ oria
grupului de societăţi. În această calitate, ele trebuie să ţină conturi şi sub conturi
independente care să permită societăţii-mamă să întocmească, în conformitate cu
reglementările Uniunii Europene şi cu standardele I.A.S., conturi consolidate (de grup).
Potrivit art. 24 din Legea nr. 26/1990, comerciantul care are sediul principal al comerţului
său în străinătate şi înfiinţează o sucursală sau o filială în România va fi supus tuturor
dispoziţiilor referitoare la înmatricularea, menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor
cerute pentru comercianţii din ţară, toate aceste formalităţi urmând a se face la oficiul
registrului comerţului de la sediul sucursalei sau filialei. Dacă o societate cu sediul în
străinătate înfiinţează mai multe sucursale în ţară, documentele de constituire şi alte acte
ale aceleaşi societăţi, necesare pentru înmatricularea unei sucursale, se depun numai la
una dintre sucursale.
Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului comer ţului

semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiţi prin actul
constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere.
Regula se aplică în mod corespun zător şi conducătorilor sucursalelor.
Semnăturile administratorilor unei societăţi pe acţiuni vor fi dep use la oficiul registrului
comerţului, odată cu prezentarea certificatului eliberat de cenzori, din care rezultă
depunerea garanţiei. Textul nu face distincţie în privinţa obligativităţii depunerii
semnăturilor între administratorii cu putere de reprezentare a societăţii şi cei fără putere
de reprezentare a societăţii în raporturile cu terţii, câtă vreme art. 8 lit. g) dist inge între
administratori ordinari şi administratori cu puteri speciale de reprezentare.
Regula depunerii semnăturilor nu face distincţie între conducătorii sucursalelor după cum
aceştia au fost sau nu abilitaţi cu puterea de a reprezenta societatea fondatoare în
raporturile cu terţii.
 Explicați semnificația noțiunii de clauză leonină și implicațiile juridice ale

acesteia1;
 Precizați persoana îndreptățită să formuleze o cerere de declarare a nulității
societății în temeiul art. 56 din Legea nr. 31/19902;
 Precizați care sunt efectele declarării nulității unei societăți reglementate de Legea
nr. 31/19903.

1
Clauza din contractul de asociere în participație care instituie o cotă minimă de participare la profit reprezintă o
clauză leonină. Conform art 1953 alin 5 cod civil „orice clauză care stabileşte un nivel minim de beneficii garantat
pentru unul sau unii dintre asociaţi este considerată necsrisă”.
2
orice persoană interesată poate formula o cerere de declarare a nulităţii societăţii, dar numai in anumite cazuri
prevazute limitativ de lege.
3
Efectele declarării nulităţii sunt cele ale unei simple dizolvări judiciare urmate de lichidare

Unitatea de învățare 8 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Funcţionare – Reguli generale şi reguli
specifice fiecărei forme de societate
Unitatea de învățare 8 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Funcţionare:

Reguli generale şi reguli specifice fiecărei forme de societate
CUPRINS
1.1. Adunările generale – convocarea adunărilor generale, şedinţele adunărilor

generale, cvorumul, majoritatea de luare a deciziilor, valabilitatea hotărârilor
adunărilor generale
 Definiți adunarea generală

 Identificați principale atribuții ale adunării generale
 Încadrați adunarea generale și rolul său în funcționarea unei societăți
 Calculați corect condițiile de cvorum și majoritate

1.1. Adunările generale – convocarea adunărilor generale, şedinţele

adunărilor generale, cvorumul, majoritatea de luare a deciziilor, valabilitatea
hotărârilor adunărilor generale
În societăţile comerciale cu personalitate juridică, adunarea generală este colectivitatea

organizată a asociaţilor, în cadrul căreia asociaţii îşi manifestă prin vot drepturile cu
caracter colectiv aferente titlurilor de participare la capitalul social.
Hotărârea adunării generale este un act juridic al asociaţilor, supus acţiunii în nulitate,
inclusiv din partea unui terţ care justifică un interes. Mecanismul acestui act juridic poate
fi explicat prin ideea reunirii într-un summum, cu individualitate proprie, distinct de
părţile componente, a unor acte juridice unilaterale de voinţă. În adunările generale
asociaţii îşi exprimă voinţa prin vot. Votul este o manifestare unilaterală de voinţă care,
unit cu celelalte voturi, se constituie într-un act juridic de natură specială, complexă,
respectiv, hotărârea adunării generale a acţionarilor/ asociaţilor. Este vorba de o
pluralitate de acte juridice unilaterale care capătă natura unui contract (convenţie). De
altfel, consimţământul care stă la baza unui contract reprezintă o reunire de manifestări
unilaterale de voinţă, concordante. Diferenţa între cele două tipuri de acte juridice nu este
decât cantitativă, şi nu calitativă, întrucât, în cazul unui contract ordinar, suntem în
prezenţa a două sau mai multe voinţe concordante, contemporane sau nu, între persoane
prezente sau între persoane depărtate, în timp ce, în cazul hotărârii AGA, suntem în
prezenţa a mai multor voinţe concordante, care se impun faţă de o minoritate de voinţe
ne-concordante cu majoritatea. De altfel, există hotărâri ale AGA care sunt indubitabil
acte juridice de natură contractuală. Este vorba de hotărârile AGA de modificare a actului
constitutiv (care este un contract de societate, cu excepţiile analizate). Într-adevăr, un
contract poate fi modificat prin acordul părţilor sau pentru cauze prevăzute de lege, în
aceleaşi forme prevăzute de lege pentru încheierea sa. Aşadar, hotărârea AGA este un
contract între acţionari/ asociaţi şi nu un act juridic al societăţii (persoana juridică). În
actele juridice în care societatea este parte, voinţa societăţii nu se exprimă de către
acţionari, (nici individual, nici ca o colectivitate organizată), ci de către organele
societăţii. Desigur că afirmaţia nu este valabilă în cazul societăţii unipersonale, întrucât
decizia asociatului unic înlocuieşte hotărârea adunării generale proprie societăţilor cu
minim doi asociaţi şi, în plus, asociatul unic reuneşte în persoana sa şi calitatea de
administrator unic al societăţii [a se vedea, în acest sens, art. 1961 alin. (1) LSC].
Publicitatea hotărârilor AGA este necesară fie pentru opozabilitatea sa faţă de terţi, fie
pentru valabilitatea sa. Într-adevăr, societatea nu este numai un contract, ci şi o persoană
juridică, supusă înmatriculării sau înregistrării în registrul comerţului. Lipsa formalităţilor
de publicitate poate face ca hotărârea AGA de modificare a actului constitutiv să nu aibă
efecte faţă de asociaţii care nu au participat la vot, administratori, societate însăşi etc.
Hotărârile de modificare a actelor constitutive, câtă vreme nu sunt publicate şi
înregistrate în registrul comerţului, sunt lipsite de efecte, căci pentru a putea avea efecte
este necesară întrunirea tuturor condiţiilor de fond şi de formă cerute de lege pentru însăşi
închirierea actului constitutiv (care este un contract de societate). Hotărârile AGA pentru
care legea pretinde formalităţi de publicitate ad validitatem sunt acte juridice afectate de
condiţia suspensivă a efectuării formalităţilor. Pendente conditione, actul juridic
(hotărârea AGA) există, dar nu generează nici drepturi, nici obligaţii. Câtă vreme nu s-a
efectuat publicitatea prevăzută de art. 204 LSC, de exemplu, o obligaţie de a efectua
vărsământul (plata) unui nou aport nu există în sarcina asociatului/ acţionarului, întrucât
obligaţia nu s-a născut încă. Eveniente conditione, hotărârea AGA generează drepturi şi
obligaţii relative la asociaţi, administratori, societatea însăşi etc. Dacă publicitatea nu a
fost efectuată într-un termen rezonabil, hotărârea AGA devine caducă, întrucât condiţia
nu se mai poate îndeplini.
În societăţile pe acţiuni, pentru hotărârile AGA obişnuite, valabilitatea acestora în

relaţiile între acţionari, pe de o parte, şi între acţionari şi societate, pe de altă parte, nu
este condiţionată de vreo formalitate de publicitate. Hotărârile AGA care nu presupun
modificări ale actelor constitutive se impun administratorilor societăţii şi trebuie
executate de îndată [art. 73 alin. (1) lit. d) LSC]. Art. 132 alin. (1) LSC instituie principiul
obligativităţii hotărârii AGA pentru acţionari, de îndată ce aceste hotărâri au fost adoptate
în condiţiile legii şi ale statutului. Hotărârile AGA se iau cu majoritatea voturilor şi nu
prin consens, ceea ce înseamnă o derogare esenţială de regimul juridic al formării şi
modificării convenţiilor, dar aceste hotărâri se impun şi acţionarilor dizidenţi, dacă ele
sunt luate în condiţiile legii şi ale actului constitutiv. Regula majorităţii este, de altfel, un
principiu de bază al democraţiei.
Din art. 5 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului se desprinde concluzia că
hotărârile AGA, indiferent forma societăţii, pot deveni opozabile faţă de terţi din
momentul în care au fost menţionate în registrul comerţului. Aşadar, hotărârea AGA
creează pentru terţi o situaţie juridică pe care aceştia nu o pot ignora. Cu toate acestea,
hotărârea AGA, că simpla situaţie juridică creată de asociaţi prin votul lor colectiv nu îi
poate obliga pe terţi, întrucât, ca act juridic, ea este supusă principiul relativităţii efectelor
actului juridic. Un exemplu practic: AGA decide conversia în acţiuni a creanţelor
bugetare, fără acordul creditorului. O astfel de hotărâre AGA este lipsită de efecte faţă de
terţ, care poate, in extremis, să ceară chiar constatarea nulităţii absolute a acesteia, dacă l-
a afectat în vreun fel într-un interes al sau proteguit de lege.
Reglementările referitoare la AGA în societăţile pe acţiuni reprezintă modelul pe care se

grefează şi celelalte reglementări referitoare la adunările generale în celelalte tipuri de
societate. De altfel, în multe situaţii, norme speciale din materia societăţii cu răspundere
limitată trimit efectiv la reglementarea AGA în societăţile pe acţiuni (de exemplu:
reglementarea acţiunii în anulare). Dar societăţile cu răspundere limitată şi societăţile în
nume colectiv sunt societăţi cu caracter intuitu personae, ceea ce influenţează în mod
esenţial chestiunile relative la convocare, procedură, organizare, cvorum şi majoritate,
valabilitate şi opozabilitate etc. Pe de altă parte, dacă în societatea pe acţiuni sunt
instituţionalizate mai multe tipuri de adunări generale (ordinare, extraordinare, speciale)
iar în societatea cu răspundere limitată este instituţionalizată numai adunarea asociaţilor,
în general, fără vreo specificare în funcţie de atribuţii, în societăţile de persoane adunarea
generală nu este instituţionalizată (legea nu are în vedere, în acest caz, colectivitatea
asociaţilor, ci asociaţii priviţi individual). Nimic nu se opune însă ca asociaţii, indiferent
de forma societăţii, să instituţionalizeze unul sau mai multe tipuri de adunări generale
prin actul constitutiv. Desigur că, în cazul societăţii unipersonale, nu se poate vorbi de o
adunare generală, întrucât atribuţiile acesteia sunt exercitate de către asociatul unic, prin
decizii care au natura juridică a actului unilateral generator de drepturi şi obligaţii.
Hotărârile adunării generale luate în limitele actului constitutiv şi ale legii sunt obligatorii
pentru acţionari, chiar dacă aceştia nu au luat parte la decizie sau au lipsit de la adunare
[art. 132 alin. (1) LSC]. Totuşi, efectele hotărârii AGA pot fi înlăturate dacă aceasta a
fost invalidată prin anulare sau constatarea nulităţii absolute.
Nulitatea hotărârii AGA poate însemna fie încălcarea condiţiilor formale de valabilitate
(de exemplu, nu s-au respectat formalităţile de convocare), fie încălcarea unor condiţii de
fond (de exemplu, cauza ilicită). De asemenea, aşa cum rezultă indirect din art. 132 LSC,
nulitatea poate fi absolută sau relativă. Dacă nulitatea relativă nu poate fi invocată decât
de către acţionarii care, fie au votat contra luării hotărârii AGA, fie au lipsit de le şedinţa
AGA, nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată, inclusiv de
acţionarii şi administratorii societăţii. Acţiunea în anulare este prescriptibilă în 15 zile de
la publicarea hotărârii AGA, în timp ce acţiunea în nulitate absolută este imprescriptibilă.
Oricare acţionar care a lipsit de la şedinţa AGA sau care a votat contra adoptării hotărârii
AGA poate ataca cu acţiune în anulare o hotărâre a adunării generale, pentru motive de
nelegalitate sau de contrarietate cu actul constitutiv, în termen de 15 zile de la publicarea
hotărârii. Nimic nu se opune ca şi înaintea expirării acestui termen să se formuleze o
astfel de acţiune, dacă acţionarul în cauză are cunoştinţă de ea. În cazul în care acţionarul
a lipsit nejustificat de la şedinţa AGA, acţiunea sa în anulare ar putea fi respinsă pentru
lipsă de interes. Soluţia, neprevăzută expres în Legea societăţilor comerciale (dar
prevăzută, spre exemplu, în Legea insolvenţei, în legătură cu adunările creditorilor), este
justificată mai ales în societăţile mari, cu un mare număr de acţionari, pentru care
organizarea şi ţinerea unor adunări generale reprezintă un efort financiar şi logistic
important. Acţiunea în anulare a hotărâi AGA formulată de un acţionar care s-a
dezinteresat de AGA, omiţând să îşi manifeste spiritul de affectio societatis, poate fi
considerată o simplă şicană la adresa societăţii sau a celorlalţi acţionari ori un abuz de
drepturile conferite de deţinerea de acţiuni şi poate fi respinsă ca atare. În societăţile
listate la bursă, spre exemplu, o acţiune în anularea AGA este un eveniment care poate
influenţa negativ cursul acţiunilor societăţii, ducând uneori la suspendarea tranzacţiilor cu
acţiunile respective, unii acţionari putând chiar specula în mod nelegitim cu acţiunile
respective, cunoscând detaliile acţiunii în anulare. Din perspectiva principiului protecţiei
acţionarilor minoritari, o acţiune în anulare făcută în scop de speculaţie este, în mod
evident, abuzivă, şi ea trebuie respinsă pentru lipsă de interes.
Dacă se invocă motive de nulitate absolută, acţiunea este imprescriptibilă şi poate fi

introdusă de orice persoană interesată, chiar şi de către terţi sau de către acţionarii care au
votat pentru, dar au fost induşi în eroare la momentul votului. O acţiune în nulitate
absolută poate fi introdusă de acţionarii care au votat pentru şi în cazurile de nulitate
formală, când sunt încălcate formalităţile legale ale convocării şi ţinerii adunării generale.
Administratorii nu pot, în nici o situaţie, să atace hotărârea adunării generale prin care au
fost revocaţi din funcţie [art. 132 alin. (4) LSC]. Ei pot, totuşi, să atace celelalte hotărâri
ale adunării generale, atât pentru motivul prevăzut la alin. (2), cât şi pentru nulitate
absolută. De altfel, administratorii au şi un interes legitim de a ataca hotărârile AGA
ilegale sau nestatutare, întrucât orice hotărâre AGA, inclusiv cele nelegale sau
nestatutare, trebuie executate de administrator. Pentru a evita acţiuni în răspundere
ulterioare, administratorii au interesul de a obţine invalidarea acestor hotărâri. Dacă toţi
administratorii au atacat hotărârea adunării generale, instanţa va desemna un reprezentant
ad-hoc al societăţii, care să stea în justiţie în numele acesteia.
Dacă sunt motive de nulitate absolută, hotărârea AGA poate fi atacată chiar şi de un terţ
(deşi el nu este parte la acest act juridic), cu condiţia ca acesta să dovedească faptul că i s-
au încălcat drepturile sau interesele legitime.
În orice caz, chiar dacă sunt motive de nulitate absolută, nu orice persoană poate formula
acţiune în nulitate, întrucât interesul reclamantului trebuie să fie născut, actual, şi
personal. Dacă, spre exemplu, obligaţiile suplimentare impuse acţionarilor sunt
condiţionate, până când condiţia suspensivă se împlineşte, interesul constatării nulităţii nu
există, întrucât el nu este născut. Este cazul unei majorări a capitalului social prin ofertă
publică, majorare care este condiţionată de subscrierea noilor acţiuni în proporţie de
minim 60%; dacă subscripţiile sunt mai mici de 60%, hotărârea AGA devine caducă, deci
o acţiune în nulitate este lipsită de interes. De asemenea, dacă acţiunea în nulitate este
introdusă, să zicem, la trei ani după adoptarea hotărârii AGA, hotărâre care a intrat în
circuitul juridic şi a produs efecte în lanţ (inclusiv alte hotărâri AGA sau acte juridice
bazate pe hotărârea în discuţie), o acţiune în nulitate, chiar imprescriptibilă fiind, nu mai
poate fi admisă, întrucât interesul acţionarului sau al terţului în cauză nu mai este actual.
Dacă, însă, acţiunea în nulitate a fost introdusă într-o epocă apropiată de data hotărârii
AGA, dar procesul a durat un număr mare de ani, actualitatea interesului acţiunii se
menţine, întrucât ea se stabileşte în funcţie de data introducerii acţiunii, şi nu de data la
care se judecă, să zicem un recurs la ICCJ. Şi în acest caz, datorită numărului mare de ani
care au fost necesari finalizării procesului, hotărârea AGA atacată a produs efecte sau
chiar şi le-a epuizat, dar aceste efecte vor fi anihilate de efectele declarării nulităţii.
Aşadar, părţile vor fi repuse în situaţia anterioară (restitutio in integrum), iar actele
juridice subsecvente vor fi şi ele anulate (resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis),
după canoanele regimului juridic al nulităţii. După câte se ştiu, în dreptul comun
(aplicabil pe deplin în cazul anulării sau nulităţii hotărârii AGA, în lipsă de dispoziţii
speciale în Legea societăţilor comerciale) există o serie de excepţii de la cele două
principii ale efectelor nulităţii. Spre exemplu, terţul co-contractant de bună-credinţă în
actul juridic subsecvent va beneficia de valabilitatea în continuare a actului subsecvent,
chiar dacă actul iniţial a fost anulat, iar dacă repunerea în situaţia anterioară nu mai este
posibilă din cauze independente de pârât, atunci reclamantul va avea dreptul la
despăgubiri. În fine, dacă interesul reclamantului nu este personal, ci este un interes al
altuia, reclamantul fiind doar un interpus sau doar o parte dintr-un mecanism pus la punct
pentru a extorca societatea sau acţionarii acesteia de bani cu titlu de despăgubiri, atunci
acţiunea în nulitate se respinge pentru lipsă de interes. Spre exemplu, dacă acţionarul care
atacă hotărârea AGA cu acţiune în nulitate absolută este un interpus al altui acţionar
(care, foarte probabil, a pierdut între timp acţiunea proprie în nulitate sau nu o mai poate
introduce) sau dacă acţionează în concurs cu alţi acţionari, fie pentru a menţine societatea
în tensiune, fie pentru a determina societatea la prestaţii de despăgubire pentru acţiunile
implicate, fie, în fine, pentru a specula pe cursul acţiunilor, atunci acţiunea trebuie
respinsă pentru lipsă de interes personal. De altfel, acţiunea poate fi respinsă, în astfel de
cazuri, şi pentru abuz de drept procesual. Într-adevăr, art. 2371 LSC dispune că drepturile
aferente acţiunilor trebuie exercitate potrivit scopurilor lor şi cu bună-credinţă, abuzul de
aceste drepturi fiind sancţionat cu despăgubiri sau cu repararea în natură a prejudiciului
cauzat de abuz. Desigur că judecătorul acţiunii în nulitate va trebui să cântărească foarte
atent şi să observe toate coordonatele cazului, pentru că limita între exerciţiul normal şi
cel abuziv al unui drept este una foarte subţire. Dar dacă acţionarul – reclamant cumpără
sau vinde masiv acţiuni pe perioada procesului, dacă formulează cereri către societate sau
acţionar pentru înţelegeri amiabile de genul cumpărării acţiunilor sale la un curs
prestabilit, dacă reclamantul face parte dintr-un grup de societăţi controlate de persoane
care speculează ele însele acţiuni ale societăţii pe parcursul procesului etc., atunci sunt
indicii temeinice că reclamantul abuzează de drepturile sale şi acţiunea sa va putea fi
respinsă pentru abuz.
Cazurile de nulitate absolută a hotărârilor AGA sunt, în principal, cele în care au fost
încălcate formalităţile de publicitate a convocării, cu excepţia situaţiei prevăzute de art.
121 LSC (toţi acţionarii sunt prezenţi şi sunt de acord să ţină o AGA, cu renunţarea la
formalităţile de convocare) sau normele relative la titularitatea dreptului de convocare
(spre exemplu, convocarea s-a făcut de preşedintele CA, în loc să fie făcută prin decizie
colectivă a CA). Dar nulitatea absolută poate fi invocată şi:
- când convocarea nu a indicat o ordine de zi precisă sau nu a indicat în mod clar
locul şi data convocării;
- dacă propunerile de modificare a actelor constitutive nu însoţesc convocarea sau
dacă informaţiile necesare acţionarilor pentru a vota în cunoştinţă de cauză nu sunt puse
la dispoziţia acestora în condiţiile legii;
- dacă identificarea acţionarilor s-a făcut greşit, prin alte probe decât cele prevăzute
de lege sau pe baza altui criteriu decât cel al datei de referinţă;
- dacă data de referinţă a fost greşit stabilită;
- dacă la adunare nu au fost prezenţi toţi administratorii şi cenzorii/ auditorii interni;
- dacă hotărârea AGA s-a bazat pe majorităţi false, rezultate din ilegala sau abuziva
utilizare a procurilor, din încălcarea pragurilor de deţinere (voturile acţiunilor care
depăşesc pragurile de deţinere sunt anulate, în mod obişnuit, dar în practică organizatorul
AGA le-a luat, totuşi, în calcul la formarea majorităţii), dintr-o acţiune concertată
neanunţată sau clandestină, din utilizarea voturilor aferente acţiunilor subscrise dar
neachitate în totalitate (votul aferent acestor acţiuni este, conform legii, suspendat), din
utilizarea voturilor acţionarilor care se află în conflict de interese etc.;
- dacă există o neconcordanţă între ordinea de zi a convocării şi deliberările sau
deciziile luate în AGA sau dacă hotărârea AGA a ignorat ordinea de zi (situaţia se poate
întâlni, în practică, în cazurile în care convocarea AGA s-a făcut de către CA sau de către
tribunal la cererea acţionarilor minoritari);
- dacă hotărârea nu este constatată printr-un proces-verbal semnat de preşedintele
AGA şi de secretarul de şedinţă ori procesul-verbal nu conţine informaţiile prescrise de
lege;
- dacă au fost suplimentate obligaţiile unor acţionari, în lipsa acordului acestora
(fără acordul unui acţionar, creanţele sale contra societăţii se convertesc în acţiuni sau
acţionarul este „obligat” la noi aporturi în numerar sau în natură), caz în care, practic, se
încalcă principiul libertăţii de asociere;
- dacă au fost încălcate interesele legale ale unui terţ (spre exemplu, fără acordul
terţului, creanţa sa contra societăţii se converteşte în acţiuni, terţul devenind acţionar în
societate fără acordul său, adică prin încălcarea principiului libertăţii de asociere) iar
încălcarea nu poate fi înlăturată decât prin nulitatea hotărârii AGA;
- dacă hotărârea AGA are o cauză ilicită sau falsă;
- dacă au fost încălcate alte dispoziţii imperative ale legii ori sunt contrare bunelor
moravuri1.
Art. 117 alin. (3) LSC stabileşte formalităţi stricte pentru convocarea adunării generale a
acţionarilor. Astfel, în principal, convocarea se face prin publicare M. Of. şi printr-un ziar
de largă răspândire (particula „şi” ne indică faptul că cele două modalităţi de publicare
sunt cumulative, nu alternative, ceea ce este excesiv pentru societăţile pe acţiuni cu un
număr mic de acţionari). Dacă acţiunile sunt nominative, convocarea se poate face şi
numai prin scrisoare recomandată/ poştă electronică, cu condiţia ca aceste modalităţi de
convocare să nu fie interzise prin actul constitutiv sau prin dispoziţii exprese ale legii
(sintagma „şi numai” ne indică faptul că, în acest caz, convocarea se face, alternativ (i)
prin publicitatea în ziar şi în Monitorul Oficial, (ii) prin scrisoare recomandată sau, în
cazul în care actul constitutiv permite, (iii) doar prin scrisoare recomandată; uneori, în
practică, textul a fost interpretat greşit în sensul exclusivităţii convocării prin scrisoare
recomandată/ poştă electronică). În consecinţă, dacă acţiunile sunt la purtător, convocarea
se poate face numai prin Monitorul Oficial şi ziar. Dacă acţiunile sunt nominative, şi
convocarea prin scrisoare recomandată/ poştă electronică nu este interzisă, se poate
deroga de la regula convocării prin publicitate, în favoarea convocării prin poştă (metodă
cu mult mai confidenţială). De remarcat faptul că, în societăţile listate la bursa de valori,
convocarea este publicată şi în sistemul informaţional al bursei şi pe site-ul CNVM, iar în
societăţile cu răspundere limitată, de regulă, convocarea se face prin scrisoare
recomandată, asociaţii putând, totuşi, să prevadă în actul constitutiv publicarea convocării
în Monitorul Oficial sau în ziar. Aşadar, regula în SRL este inversă celei din SA.
La modificarea din decembrie 2006 a Legii societăţilor comerciale, dreptul la informaţie
a acţionarului, privit individual, a fost întărit. Astfel, după art. 117, referitor la
formalităţile ce trebuie să însoţească de fiecare dată convocarea adunării generale şi la
informaţiile ce trebuie furnizate acţionarilor cu ocazia adunărilor generale, s-au introdus
două noi articole, respectiv, art. 1171 şi art. 1172. Art. 1171 LSC permite acţionarilor ce
deţin, individual sau împreună cu alţii, minim 5% din acţiunile emise de societate, să
propună introducerea de noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale convocate deja.
Propunerea se face în scris şi se publică în acelaşi mod cu convocarea iniţială, cu cel mult
10 zile înainte de data preconizată a ţinerii adunării generale. Evident că, printre aceste
„puncte noi” pe ordinea de zi pot fi incluse şi chestiuni relative la riscurile afacerii
1
Pentru acest caz de nulitate s-a pronunţat I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 444-447.
societăţii, riscuri care îi preocupă pe acţionari, numirea unor manageri de criză,
efectuarea unor audituri independente care să reflecte starea reală a societăţii etc. Pe de
altă parte, art. 1172 LSC permite oricărui acţionar (şi nu numai acţionarilor semnificativi)
să pună întrebări scrise directorilor sau membrilor directoratului, referitoare la activitatea
societăţii. Întrebările scrise pot fi puse înainte de data desfăşurării adunării generale şi
urmează a fi dezbătute în adunarea generală, pentru a se putea obţine răspunsuri la
preocupările acţionarilor. De remarcat că aceste întrebări scrise se pot formula în
preambulul oricărei adunări generale. Reamintesc că, în reglementarea de dinainte de
decembrie 2006, fostul art. 135 LSC permitea interpelări scrise limitate la un număr de
două pe an, fără a fi legate în vreun fel de adunările generale. Întrebările se pot referi la
„activitatea societăţii”, adică la afacerile societăţii, la riscurile acestora, la pericolul de
insolvenţă, la orientarea concurenţială sau socială a societăţii etc. Încălcarea dreptului la
introducerea de noi puncte pe ordinea de zi, precum şi încălcarea dreptului la întrebări
sau la interpelări scrise ori omiterea unor răspunsuri adecvate în adunarea generală pot fi
sancţionate cu nulitatea absolută a hotărârilor AGA astfel luate.
Cazurile de nulitate relativă se pot circumscrie la cazurile de încălcare a actului

constitutiv, la cazurile de încălcare a condiţiilor de cvorum şi majoritate, la cazurile de
viciere a consimţământului votanţilor şi la cazurile de incapacitate ori de lipsă de
reprezentare.
Acţiunea în nulitate se introduce la tribunalul în raza teritorială a căruia îşi are sediul
societatea şi se va soluţiona în contradictoriu cu societatea, reprezentată de
administratori, în camera de consiliu. Deşi legea vorbeşte de o contradictorialitate cu
societatea, în realitate nu este vorba de o contrarietate de interese între societate şi
reclamant (acţionarul nemulţumit de hotărârea AGA), ci de o contrarietate de interese
între acţionarul nemulţumit şi acţionarii majoritari, care au determinat prin vot luarea
hotărârii. Societatea este introdusă în cauză doar pentru a i se face opozabilă o eventuală
hotărâre de anulare a AGA. În mod normal, în proces ar trebui să figureze în calitate de
pârât acţionarul majoritar. De altfel, în practică, acţionarul majoritar figurează în proces
în calitate de intervenient în interes propriu (el având un interes propriu în păstrarea
valabilităţii hotărârii AGA) sau în calitate de intervenient în interesul pârâtei. Poziţia de
intervenient accesoriu este periculoasă pe plan procesual, întrucât, dacă societatea pierde
procesul şi nu mai formulează apel/ recurs sau şi-l retrage ulterior, intervenţia devine
neavenită. Pentru opozabilitate, reclamantul ar trebui el însuşi să îl acţioneze în instanţă
pe acţionarul majoritar, alături de societate, iar acţionarul majoritar ar trebui să intervină
în proces pe cale principală, dacă are interesul menţinerii hotărârii AGA ca valabilă.
Până la soluţionarea cererii de anulare, tribunalul poate dispune suspendarea hotărârii
atacate, pe cale de ordonanţă preşedinţială (cererea de suspendare se formulează odată cu
acţiunea în anulare).
O hotărâre a adunării generale poate fi paralizată sau invalidată şi prin alte mijloace decât
acţiunea în anulare, reglementată de art. 132 LSC. Spre exemplu, la aceste rezultate se
poate ajunge prin procedurile de: plângere contra încheierii de înregistrare a unei
menţiuni în registrul comerţului [art. 7 din O.U.G. nr. 116/2009), opoziţie la modificarea
actelor constitutive (art. 62 LSC), acţiunea în radiere a unei menţiuni (art. 25, Legea nr.
26/1990)] etc. Admiterea unor astfel de cereri lasă în mod indirect hotărârea AGA fără
efect. La acelaşi efect de invalidare se poate ajunge şi prin admiterea unei cereri de
intervenţie în interes propriu făcută de o persoană interesată în procedură de înregistrare
în registrul comerţului a modificării actului constitutiv al societăţii (art. 335 C.proc.civ.).
Pe de altă parte, hotărârile AGA pot rămâne fără efecte şi datorită caducităţii. Astfel,
hotărârea AGA de majorare a capitalului social care nu este pusă în aplicare în termen de
un an îşi pierde efectele. De asemenea, o majorare de capital social prin ofertă publică la
care nu s-au subscris cel puţin 60% din acţiuni devine caducă.
 Precizați participația la capitalul social pe care trebuie să o dețină un acționar

pentru a putea solicita convocarea unei Adunări Generale a Acționarilor2;
 Precizați dacă publicarea convocatorului în Monitorul Oficial al României, Partea
a IV-a, reprezintă unica formalitate în vederea legalei convocări a unei Adunări Generale
a Acționarilor3;
 Precizați dacă neregulile referitoare la convocarea unei AGA reprezintă motive de
nulitate absolută sau relativă a hotărârii adoptate4.
2 1
5% din capitalul social, conform art. 155 din Legea nr. 31/1990.
3
Convocarea se face prin publicare M. Of. şi printr-un ziar de largă răspândire (modalitățile sunt cumulative, nu
alternative, ceea ce este excesiv pentru societăţile pe acţiuni cu un număr mic de acţionari). Daca actiunile sunt
nominative, atunci convocarea poate fi facuta si doar prin scrisoare recomandata conform prevederii din actul
constitutiv.

4
Cazurile de nulitate absolută a hotărârilor AGA sunt, în principal, cele în care au fost încălcate formalităţile de
publicitate a convocării, cu excepţia situaţiei prevăzute de art. 121 LSC (toţi acţionarii sunt prezenţi şi sunt de acord
să ţină o AGA, cu renunţarea la formalităţile de convocare) sau normele relative la titularitatea dreptului de
convocare, dar și în alte cazuri identificate de doctrină. Prezumtia nulitatii relative, reglementată de art. 1252
C.civ., va fi aplicabilă atunci cand interesul protejat nu este general.
Unitatea de învățare 9 – Administrarea societăţilor pe acţiuni. Controlul gestiunii acestora
Unitatea de învățare 9 – Administrarea societăţilor pe acţiuni. Controlul gestiunii

acestora
CUPRINS
1.1. Administratorul – concept, natura juridică.

1.2. Administrarea societăţilor în sistemul unitar - consiliul de administraţie ,
directorii
1.3. Administrarea societăţilor în sistemul dualist – consiliul de supraveghere,
directoratul
1.4. Controlul gestiunii societăţilor – cenzorii, auditorii interni
 Definiți adunarea generală

 Identificați principale atribuții ale adunării generale
 Încadrați adunarea generale și rolul său în funcționarea unei societăți
 Calculați corect condițiile de cvorum și majoritate

1.1. Administratorul – concept, natura juridică
Conceptul de administrator şi conceptul de manager. În sensul tradiţional al termenului,

administratorii sunt persoane care se ocupă de gestiunea afacerilor societăţii. Aceştia au
obligaţia de fidelitate faţă de societate. Din punct de vedere etimologic, cuvântul derivă
din sintagma ad minister – în serviciul cuiva. Într-adevăr, administratorul este în serviciul
acţionarilor, din acest punct de vedere administratorul putând fi considerat similar cu
ministrul, membru al Guvernului (care este şi el – sau cel puţin ar trebui să fie – în
serviciul poporului).
Reprezentanţii legali ai societăţii comerciale, care, de regulă, se recrutează dintre

administratori, sunt „organele de administrare” ale societăţii, adică persoanele prin care
societatea îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaţiile. Organele de administrare exercită
„dreptul de proprietate socială” al societăţii.
În cadrul societăţilor mari, cu vocaţie pentru listarea la bursă, administrarea societăţii se

exercită de entităţi colective (şi colegiale) de conducere şi administrare. În aceste cazuri,
în mod obişnuit, atribuţiile de gestiune efectivă a afacerii şi cele de exe cuţie sunt
separate de atribuţiile de control şi supraveghere a gestiunii. De asemenea, reprezentantul
legal este separat de administratorii obişnuiţi, care îşi limitează atribuţiile la gestiunea
internă a societăţii. De fapt, în sistemul guvernării corporatiste atribuţiile
administratorilor non-executivi sunt foarte distincte şi separate de atribuţiile
administratorilor executivi, primii limitându-se la funcţia de control şi supraveghere a
celor din urmă.
Noţiunea de administrator acoperă o foarte largă paletă de concepte juridice sau funcţii în
cadrul sistemului de organizare a societăţii comerciale. Astfel, gestiunea sau, după caz,
reprezentarea în relaţiile cu terţi, pot fi încredinţate:
(i) niciunuia dintre administratori; în societăţile în nume colectiv sau în societăţile cu
răspundere limitată mici, unde asociaţii se ocupă direct de afacerile societăţii, nici măcar
nu sunt desemnaţi administratorii; în acest caz, se poate aplica regula de la contractul de

societate după care, dacă societarii nu şi-au desemnat un mandatar comun, atunci se
prezumă că toţi au această calitate în raport de terţi [art. 1913 alin. (3) NCC]; situaţia
poate apare şi în cazul în care o societate, oricare, ar ajunge în insolvenţă, şi din varii
motive nu s-a reuşit numirea unui administrator special; în acest caz, un administrator ad-
hoc va putea fi desemnat de judecătorul-sindic dintre asociaţii societăţii în insolvenţă, dar
dacă nici acest lucru nu este posibil, atunci asociaţii sau acţionarii vor fi putea fi
prezumaţi că sunt mandatari comuni ai celorlalţi asociaţi/ acţionari;
(ii) administratorului unic; situaţia este specifică societăţilor mici, dar întâlnit în
practică şi la societăţi foarte mari, cotate;
(iii) consiliului de administraţie; sistemul este specific societăţilor cu răspundere
limitată care au decis să îşi desemneze o pluralitate de administratori, dar poate fi întâlnit
şi în societăţile comerciale pe acţiuni în care consiliul de administraţie a decis să nu
delege nici una dintre atribuţiile sale la directori;
(iv) consiliului de administraţie şi directorilor, cărora consiliul a decis să le delege o
parte din atribuţiile lor; sistemul este specific societăţilor pe acţiuni în care consiliul de
administraţie a decis să îşi delege o parte dintre atribuţii către directori (sistemul unitar);
competenţele de gestiune a afacerilor societăţii şi de reprezentare în relaţiile cu terţii sunt
partajate între consiliu, ca entitate colectivă, şi directori; directorii se pot recruta dintre
membrii consiliului (caz în care membrii consiliului se împart în administratori ne-
executivi şi administratori executivi) sau dintre terţii de consiliu (caz în care aceşti
directori pot fi denumiţi administratori delegaţi; în acest caz, toţi membrii consiliului sunt
administratori ne-executivi);
(v) directoratului; situaţia este specifică societăţilor pe acţiuni care au decis să aleagă
sistemul dualist de administrare, caz în care legea impune separarea administratorilor
într-un consiliu de supraveghere şi un directorat; consiliul de supraveghere are, în acest
sistem, atribuţii exclusive de supraveghere şi control al directoratului, în timp ce acesta
din urmă are atribuţii executive exclusive; separaţia de atribuţii între cele două tipuri de
organe de conducere rezultă din lege, spre deosebire de exemplul de mai sus, în care
separaţia de atribuţii rezultă din contractul între membrii CA şi directori, adică din acea
„delegare de atribuţii” de care vorbeşte legea; de la obligaţia separării de competenţe nu
se poate deroga; membrii consiliului de administraţie, practic, nu mai pot fi numiţi
administratori în sensul clasic al termenului, pentru că ei nu mai au nici una dintre

atribuţiile clasice de gestiune a afacerilor societăţii, ci numai atribuţii de supraveghere şi
control al directoratului1;
(vi) managerilor, în cazul unor societăţi de stat;
(vii) conducătorilor, în cazul unor societăţi comerciale din domeniul pieţei de capital
(societăţi – broker de valori mobiliare); aceştia sunt manageri ai societăţilor care
cumulează funcţia de administrator cu calitatea de salariat al societăţii.
De notat că Legea societăţilor comerciale, în forma sa în vigoare de după modificarea
impusă de Legea nr. 441/2006, nu mai reglementează comitetul de direcţie şi nici
directorii executivi. Comitetul de direcţie, în reglementarea anterioară, era un consiliu de
administraţie mai restrâns, format din 3 până la 5 administratori, care se întruneau mai
frecvent decât consiliul de administraţie în sine, adică o dată pe săptămână. Directorii
executivi, în reglementarea anterioară, erau funcţionari de rang înalt ai societăţii, cărora
administratorii le delegau sau încredinţau una sau mai multe sarcini ce ţineau de
atribuţiile administratorilor.
În noua concepţie a Legii societăţilor comerciale, noţiunea de „director” este sinonimă cu

cea de „manager”. Directorii sunt recrutaţi fie dintre membrii consiliului de administraţie
(CA), fie dintre terţi de CA (în sistemul unitar), fie sunt desemnaţi ca atare, încă de la
constituirea societăţii sau, după caz, de la trecerea societăţii la sistemul dualist (în
sistemul dualist). Aşadar, noţiunea de director în sensul Legii societăţilor comerciale,
acoperă trei categorii de administratori, respectiv: (i) administratori executivi, membri ai
CA; (ii) administratori delegaţi, terţi de CA; (iii) membrii ai directoratului, în sistemul
dualist.
Şefii diferitelor compartimente ale societăţii (financiar, contabil, de producţie, de vânzări,

de marketing, juridic etc.) sau de sedii secundare (director de sucursală, şef de punct de
lucru, responsabil pe ţară etc.) nu sunt directori în sensul LSC, ci funcţionari de rang înalt
ai societăţii, care pot fi denumiţi „directori de specialitate”.
Natura juridică a funcţiei de administrator. La o primă vedere, se poate spune că

administratorii sunt mandatari ai societăţii, din moment ce, conform art. 72 LSC,
1
Cu toate acestea, Fondul Proprietatea (vehicul ales de legiuitorul român pentru ca, în baza dispoziţiilor Titlului VII
din Legea nr. 247/2005, sa fie despăgubiţi foştii proprietari ai imobilelor naţionalizate de statul comunist cărora nu li se
mai poate restitui în natură imobilul) este o societate pe acţiuni care este administrată în mod curent de un Consiliu de
Supraveghere.

obligaţiile şi răspunderea administratorilor este reglementată de dispoziţiile referitoare la
mandat şi de cele special prevăzute în Legea societăţilor comerciale. Aparenţa este
„întărită” de trimiterea pe care o face însuşi art. 209 NCC la regulile mandatului, care se
aplică raporturilor dintre persoana juridică şi organelor sale de administrare prin analogie.
În teoria „contractualistă” privind funcţia de administrator, acesta este considerat a fi un

simplu mandatar al societăţii, revocabil ad nutum. La cealaltă extremă, în teoria
„organicistă” administratorul nu este un mandatar al societăţii sau al acţionarilor, ci un
organ al societăţii care îşi trage puterea de la lege şi nu din contractul cu societatea sau cu
acţionarii2.
Aşa cum societatea comercială are o dublă natură juridică, de contract şi de persoană
juridică, raporturile juridice dintre administrator şi societate au şi ele o dublă natură,
contractuală şi legală. De lege lata, conţinutul mandatului administratorului nu este
exclusiv contractual, reglementarea acestui conţinut fiind completată de dispoziţiile
legale referitoare la obligaţiile legale imperative stabilite în sarcina administratorului
precum şi la limitele mandatului acestuia. Administratorul, mai ales cel cu puteri de
reprezentare, nu este un simplu mandatar, ci el este şi purtătorul voinţei sociale, adică cel
ce exprimă şi execută voinţa socială. Prin intermediul său, societatea se manifestă în
câmpul relaţiilor juridice ca subiect de drept. Deşi funcţia de administrator se grefează pe
un raport juridic de mandat, ea nu se reduce, totuşi, la acesta, întrucât administratorul
executiv are unele atribuţii şi unele limite ale mandatului care rezultă direct din lege, şi
nu exclusiv din mandatul încredinţat de acţionari. În plus, administratorii ne-executivi şi
cei care nu au puteri de reprezentare nici nu intră în relaţii juridice cu terţii, ei limitându-
şi mandatul fie la gestiunea internă a societăţii, fie la controlul şi supravegherea
administratorilor executivi.
În legătură cu raporturile juridice dintre acţionari şi manageri, pe de o parte, şi între

societate şi manageri, pe de altă parte, guvernarea corporatistă insistă, ca şi în cazul
2
Asupra controversei, a se vedea, pentru teza „contractualistă”, St.D. Cărpenaru, Administrarea societăţilor
comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în Revista de Drept Comercial nr. 2/1993, p. 33; O. Căpăţână,
Caracteristicile generale ale societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 14; C.com. adnotat, p. 170, nota 2; M. de
Juglart, B. Ippolito, Cours de droit commercial, vol. II, Edition Montchrestien, Paris, 1983, p. 203; pentru teza
„organicistă”, a se vedea Fl. Baias, S. David, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în Dreptul nr.
8/1992, p. 21 şi urm., precum şi E. Munteanu, Unele aspecte privind statutul juridic al administratorilor societăţilor
comerciale, în Revista de Drept Comercial nr. 4/2001, II, p. 77.

raporturilor dintre acţionari, asupra caracterului primordial contractual al acestora.
Funcţia de manager se exercită în baza unui contract de mandat încheiat direct sau
indirect între acţionari şi manageri, de unde rezultă drepturi şi obligaţii reciproce.
Tendinţa de a transforma atribuţiile legale ale managerului în puteri exorbitante, care şi-a
găsit în teoria „organicistă” un solid temei juridic, poate fi stopată prin re-inventarea
raporturilor juridice dintre manager şi acţionari şi dintre manageri şi societate. Principiile
de guvernare corporatistă recomandă în acest scop dez-instituţionalizarea acestor
raporturi juridice, revenirea la raporturile originare contractuale în care se află managerul
faţă de acţionari şi societate. Raporturile juridice dintre societate şi manageri sunt, în
primul rând, raporturi contractuale de mandat, chiar dacă în conţinutul mandatului sunt
incluse şi atribuţii legale, consecinţă a caracteristicii instituţionale, de persoană juridică, a
societăţii. Teoria mandatului oferă o viziune contractuală întreprinderii organizate sub
forma societăţii comerciale. Managerul este în centrul tuturor relaţiilor dintre societate şi
partenerii societăţii (salariaţi, furnizori, clienţi, firme concurente, acţionari, bănci). În
baza mecanismelor contractului, comportamentul managerial poate fi controlat şi
modelat, întrucât, în contractul de mandat, mandanţii (acţionarii) au dreptul de a cere
socoteală mandatarului, putându-l acţiona în răspundere sau elibera din funcţie cu titlu de
sancţiune. Sub această ameninţare, managerul va manifesta scrupulozitate în exercitarea
atribuţiilor sale, în aşa fel încât să nu prejudicieze drepturile investitorilor.
Atribuţiile administratorului şi atribuţiile managerului/ directorului. Competenţele

administratorului sunt stabilite – lato sensu – de art. 70 LSC, text care îi conferă acestuia,
ne varietur, un mandat general executiv. Conform art. 70 LSC, administratorul poate face
orice act sau operaţiune necesară aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate al
societăţii, în afară de restricţiile legale sau cele arătate în actul constitutiv. Dispoziţia este
preluată, aproape in corpore, şi de art. 142, în secţiunea referitoare la administratorii
societăţii pe acţiunii. Dar atribuţiile administratorilor nu sunt nici generale, nici
nelimitate. Pe de o parte, însăşi art. 70 LSC face referire la două categorii de limite ale
mandatului administratorilor, respectiv, la limitele legale şi la limitele statutare
(convenţionale) ale atribuţiilor administratorilor. Pe de altă parte, nu orice administrator
executiv (şi, cu atât mai puţin administratorul ne-executiv) are şi calitatea de reprezentant
legal („organ”) al societăţii, ci numai cel căruia i s-a încredinţat această funcţie de către
AGA sau, după caz, CA (consiliul de administraţie) ori CS (consiliul de supraveghere).
Reprezentatul legal poate delega această calitate unui terţ numai dacă actul constitutiv sau

o hotărâre AGA permite delegarea reprezentării legale în mod expres [art. 71 alin. (1)
LSC]. Toţi ceilalţi administratori au mandate limitate la gestiunea internă a societăţii. În
fine, această formulare generică utilizată de art. 70 nu mai este valabilă: (i) în cazul
societăţilor pe acţiuni care, alegând sistemul unitar, au optat să delege directorilor unele
din atribuţiile CA şi (ii) în cazul societăţilor pe acţiuni care au ales sistemul dualist. În
societăţile pe acţiuni, atribuţiile administratorilor non-executivi sunt separate de cele ale
administratorilor executivi. Administratorii non-executivi exercită, în colectiv şi la
intervale regulate de timp (trimestrial), funcţia de control şi supraveghere a
administratorilor executivi. Administratorii executivi exercită de regulă în mod individual
funcţiile lor de gestiune a afacerilor societăţii.
Sub raportul generalităţii mandatului administratorului (gestiune internă plus reprezentare

legală minus limite legale sau convenţionale ale mandatului), dispoziţia din art. 70 LSC
îşi găseşte, totuşi, aplicabilitatea: (i) în societăţile pe acţiuni cu mai mulţi administratori,
care au ales sistemul unitar şi care au decis să nu delege niciuna din atribuţiile CA la
directori; (ii) în societăţile cu administrator unic; (iii) în societăţile cu răspundere limitată
cu mai mulţi administratori în care actul constitutiv permite încredinţarea funcţiei de
reprezentant legal al societăţii unuia dintre administratori, precum şi (iv) în celelalte
forme de societăţi de persoane, dacă acestea au decis să îşi numească administratori.
Principalele atribuţii ale administratorilor executivi sunt atribuţia de gestiune internă a

afacerilor societăţii şi atribuţia de reprezentare legală a societăţii în relaţiile cu terţii.
Gestiunea internă a societăţii include stabilirea şi asigurarea implementării direcţiilor de

acţiune ale societăţii pentru îndeplinirea obiectului acesteia, participarea la toate
adunările generale ale acţionarilor, la consiliile de administraţie şi la alte organe de
conducere ale acesteia, supravegherea şi controlul salariaţilor etc. În cazul pluralităţii de
administratori, de regulă, administratorul ordinar are atribuţii de gestiune internă a
societăţii. În societăţile pe acţiuni, cel puţin, acţionarii pot decide compartimentarea
acestor atribuţii de gestiune internă pe domenii de specialitate (concluzia rezultă din art. 8
lit. g), conform căruia în actul constitutiv pot fi reglementate drepturi speciale de
administrare şi reprezentare acordate unora dintre administratori).

Ca regulă, toţi administratorii executivi au atribuţii de gestiune a afacerilor societăţii. Dar
competenţele fiecăruia dintre administratorii executivi pot fi partajate în funcţie de
diferite responsabilităţi care să corespundă specificului şi specializării societăţii.
Administratorii pot asigura, în baza unei împuterniciri anume inserate în actul constitutiv
sau în hotărârea adunării generale ori în decizia CA/CS, şi reprezentarea legală a
societăţii, inclusiv în relaţiile cu acţionarii. În această ultimă calitate, administratorii,
organele de administrare ale societăţii în sensul art. 209 NCC, sunt purtătorii voinţei
sociale, persoanele prin care societatea îşi exercită drepturile şi îşi asumă obligaţiile.
Reprezentantul legal nu îşi poate substitui, în această calitate, nici o persoană fără acordul
adunării generale a asociaţilor.
Pentru a putea angaja răspunderea societăţii faţă de terţi, un administrator trebuie să fie
desemnat reprezentant legal al societăţii (acest administrator este denumit tradiţional şi
„organ” al societăţii), iar această numire trebuie să fie urmată de îndeplinirea unor
formalităţi de publicitate. Reprezentantul legal al societăţii este, deci, acel administrator
al societăţii căruia asociaţii i-au conferit dreptul de „semnătură socială”, adică dreptul de
a exprima voinţa juridică a societăţii, de a angaja responsabilitatea juridică a acestuia faţă
de terţi. Funcţia de reprezentant legal al societăţii poate fi încredinţată, însă, şi unui
director general al societăţii (general manager) care nu întruneşte şi calitatea de
administrator al societăţii. Principiile guvernării corporatiste recomandă, de altfel,
separaţia reprezentării legale a societăţii de calitatea de administrator (membru în
consiliul de administraţie), preşedintele consiliului de administraţie neputând fi şi
directorul general al societăţii.
În societăţile pe acţiuni, administratorii au dreptul de reprezentare legală a societăţii

numai dacă acţionarii, în contractul de societate sau printr-o decizie ulterioară a adunării
generale, le-a acordat în mod expres acest drept. Spre deosebire de celelalte forme de
societate (în cadrul cărora se prezumă că fiecare administrator are dreptul de a reprezenta
societatea, dacă nu s-a decis altfel în actul constitutiv), un administrator este prezumat a
nu avea şi calitatea de reprezentant legal, deci de a nu putea angaja societatea în
raporturile cu terţii, fapt pentru care va trebui să dovedească faptul că are şi calitatea de
reprezentant pentru a putea angaja societatea atunci când terţul cocontractant pretinde să i
se arate calitatea în care acţionează administratorul. Dovada acestei calităţi se face în

condiţiile Legii societăţilor comerciale. De aici ar putea decurge consecinţa neproductivă
ca, de fiecare dată, administratorul cu putere de reprezentare legală să fie obligat să-şi
dovedească această calitate de reprezentant, ca să poată încheia acte juridice cu terţii.
Totuşi, această consecinţă nu este atât de drastică, pentru că, în primul rând orice
reprezentant legal al unei societăţi trebuie să-şi publice semnătura la Registrul
Comerţului şi, în al doilea rând, datorită celerităţii în raporturile comerciale, orice
administrator este, de fapt, prezumat a avea şi calitatea de reprezentant, când se manifestă
ca atare în raporturile cu terţii. Aparenta în dreptul afacerilor este mai uşor producătoare
de efecte juridice, pentru că nu se cere a avea, ca în dreptul civil, caracter comun,
invincibil pentru a produce efecte (error comunis facit ius), ci este suficient să aibă
destulă tărie sau pregnanţă, pentru a crea convingerea contractantului că este conformă cu
adevărul (eroare scuzabilă).
Indiferent, însă, de forma societăţii, orice reprezentant al societăţii este obligat să depună
la Registrul Comerţului semnătura sa în termen de 15 zile de la constituirea societăţii
(dacă a fost numit prin actul constitutiv) sau de la cooptare (când a fost numit prin decizia
ulterioară a adunării generale sau a CA ori a CS). Pentru dovedirea specimenului de
semnătură, reprezentantul societăţii trebuie să semneze în registrul comerţului, în
prezenţa conducătorului oficiului sau a înlocuitorului acestuia, care va certifica
semnătura. Acest specimen de semnătură poate fi înlocuit cu semnătura legalizată de un
notar public sau certificată de un avocat. În practică, specimen de semnătură se depune şi
la banca unde societatea îşi are deschise conturile.
Cerinţa depunerii semnăturilor se referă doar la administratorii care au şi dreptul de a

reprezenta societatea (acordat prin actul constitutiv, prin decizie a adunării generale sau
prin delegare), întrucât administratorii ce nu au acest drept de reprezentare au un mandat
limitat la operaţiuni de gestiune internă a societăţii, deci nu intră în relaţii cu terţii, fapt
pentru care semnătura lor nu trebuie publicată. Art. 1432 alin. (5) LSC, introdus prin
Legea nr. 441/2006, a corectat fostul art. 141 (care extindea aceste cerinţe de publicitate
la orice administrator al unei societăţi pe acţiuni, dispunând, fără distincţie, că
„semnăturile administratorilor vor fi depuse la oficiul registrului comerţului…”). Cerinţa
publicităţii are în vedere numai persoanele care urmează a reprezenta societatea, care vor
depune la registrul comerţului şi specimenul lor de semnătură. În acest fel, se revine în
logica separaţiei atribuţiei de gestiune de cea de reprezentare, administratorii ce nu au

acest drept de reprezentare având un mandat limitat la operaţiunile de gestiune internă a
societăţii şi, deci, ei neintrând relaţii cu terţii, fapt pentru care semnătura lor nu trebuie
publicată.
Reprezentarea este numai de natura, nu şi de esenţa mandatului3. Administratorii non-

executivi nu participă efectiv la conducerea operativă a societăţii, ei având primordial o
obligaţie de control şi supraveghere a administratorilor executivi, obligaţie de diligenţă şi
nu de rezultat. În plus, legea permite desolidarizarea administratorilor de deciziile
celorlalţi luate în consiliul de administraţie, precum şi compartimentarea atribuţiilor,
motiv pentru care răspunderea celor două categorii de administratori, mai ales faţă de
societate, nu poate fi aceeaşi.
Dreptul de a reprezenta societatea nu poate fi transmis (delegat) către o altă persoană

decât dacă această facultate i-a fost acordată administratorului reprezentant în mod expres
de către asociaţi. Dacă dreptul de semnătură socială a fost transmis fără ca asociaţii să-i fi
permis această transmitere, societatea nu va fi obligată faţă de terţi, dar va putea pretinde
de la cel substituit beneficiile rezultate din operaţiune. Depăşindu-şi mandatul,
administratorul respectiv (fără drept de reprezentare) sau persoana care şi-a asumat fără
drept calitatea de reprezentant al societăţii, îşi asumă personal obligaţiile faţă de terţi. De
asemenea, cel care a încredinţat fără drept unui terţ reprezentarea societăţii răspunde
solidar cu persoana căruia i-a transmis dreptul de semnătură socială pentru pagubele
pricinuite societăţii.
Aşa cum rezultă din însăşi art. 70 LSC, atribuţiile administratorilor sunt limitate fie prin
dispoziţii legale, fie prin clauze statutare sau convenţionale.
Din categoria limitelor legale ale acestor atribuţii pot fi enumerate: (i) limitele capacităţii
de folosinţă a societăţii; (ii) interesul social (cauza, în sens de condiţie de valabilitate, a
oricărui act juridic încheiat de societate prin administratorii săi); (iii) situaţiile speciale
sau patologice în care se poate afla societatea în cursul vieţii sale sau atunci când se
pregăteşte stingerea personalităţii sale juridice, ca de exemplu: dizolvarea, lichidarea,
suspendarea de activitate, desesizarea ca urmare a deschiderii faţă de societate a
procedurii insolvenţei, când conducerea societăţii trece de la administratorii săi statutari
3
Fr. Deak, St.D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p. 155.

la administratorul judiciar sau la lichidator ori, după caz, la administratorul special (după
cum societăţii debitoare i s-a ridicat sau nu dreptul de a-şi administra averea); (iv)
dispoziţii speciale ale legii (de exemplu: acte juridice de valoare mare sau care depăşesc
limitele comerţului obişnuit al societăţii; acte juridice încheiate între societate şi
fondatorii ori administratorii sau persoanele implicate cu aceştia).
În societăţile pe acţiuni, administratorii nu pot să încheie acte juridice prin care să

dobândească, să închirieze, să înstrăineze, să schimbe sau să constituie în garanţie bunuri
din patrimoniul societăţii a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a
activelor sociale la data încheierii actului juridic, decât cu aprobarea adunării generale
extraordinare a acţionarilor. Sancţiunea în cazul lipsei aprobării adunării generale
extraordinare este nulitatea absolută a actului, indiferent dacă terţul contractant a avut sau
nu cunoştinţă de lipsa aprobării, pentru că, fiind vorba de o dispoziţie legală (imperativă)
terţul trebuie să pretindă, la încheierea actului juridic respectiv, dovada aprobării.
De asemenea, Legea societăţilor comerciale supune aprobării adunării generale, sub

sancţiunea expres prevăzută a nulităţii absolute, orice act de transfer de bunuri între
societate şi administratorii săi, precum şi închirierea sau leasingul care are o valoare mai
mare de 10% din valoarea activelor nete ale societăţii. Textul îi are în vedere şi pe soţul
administratorului precum şi pe persoanele aflate în relaţie de rudenie sau afinitate
apropiată cu administratorul. Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii actului juridic astfel
încheiat, creditarea de către societate a administratorilor sau a directorilor societăţii, cu
excepţia cazului în care valoarea actului este mai mică de 5.000 Euro şi a cazului în care
creditarea se încadrează în operaţiunile curente ale activităţii societăţii şi nu implică
acordarea unor condiţii avantajoase diferite de cele obişnuite. Interdicţia are în vedere:
împrumutul, avantajele financiare la livrarea de bunuri sau prestarea de servicii,
garantarea unor datorii ale administratorilor cu patrimoniul sau bunurile societăţii etc.
Limitele statutare sau convenţionale ale atribuţiilor administratorilor sunt fixate fie în
actul constitutiv (spre exemplu, limite de acest gen sunt obiectul de activitate al societăţii,
precum şi clauza conform căreia administratorul nu poate angaja societatea decât cu o
contra-semnătură sau cu aprobarea consiliului de administraţie ori a adunării generale
pentru acte juridice de valoare mare, altele decât cele fixate prin lege), fie prin hotărârea
adunării generale de numire în funcţie, fie prin decizia de delegare de atribuţii la

directori. Limitele statutare sau convenţionale ale mandatului administratorilor sunt
inopozabile terţilor dacă aceste limite nu au fost făcute publice cu formalităţile cerute de
lege. Astfel, conform art. 50 alin. (1) LSC, actele sau faptele pentru care nu s-a efectuat
publicitatea prevăzută de lege nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care societatea
ar face dovada că aceştia le cunoşteau. Terţii, însă, au opţiunea de a invoca în favoarea
lor actele sau faptele pentru care nu s-a îndeplinit publicitatea în afară de cazul în care
omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte4. Dar nici societatea, nici terţii nu pot opune,
pentru a se sustrage de la obligaţiile asumate, o neregularitate în numirea, revocarea sau
limitarea atribuţiilor reprezentanţilor, administratorilor sau a altor persoane care fac parte
din organele societăţii, dacă aceasta numire a fost publicată în conformitate cu legea.
Ca limite statutare sau convenţionale ale mandatului administratorului pot fi enumerate:

(i) clauzele actului constitutiv, inclusiv limita ce rezultă din obiectul de activitate (a nu se
confunda cu scopul statutar al activităţii), care limitează, de obicei, după un criteriu
cantitativ, întinderea dreptului administratorului de a angaja societatea în relaţiile cu
terţii; (ii) hotărârea AGA de numire, stabilire sau limitare a atribuţiilor generic stabilite în
competenţa administratorilor; (iii) decizia CA de delegare a atribuţiilor către directori,
prin care aceştia sunt numiţi dar, în acelaşi timp, li se stabilesc şi limite ale dreptului de a
angaja societatea în relaţiile cu terţii.
Sancţiunile încălcării limitelor mandatului administratorilor sunt diferite, după cum

aceste limite rezultă din lege sau din convenţie. Aceste sancţiuni pot avea în vedere actele
juridice încheiate de administrator cu depăşirea limitelor mandatului şi, după caz,
persoana administratorului care şi-a depăşit mandatul (acesta poate fi tras la răspundere
civilă, contravenţională sau chiar penală pentru depăşirea mandatului). Sancţiunile
personale se pot cumula pentru aceeaşi faptă (spre exemplu, administratorul în cauză
poate fi revocat, poate fi acţionat în răspundere civilă şi poate fi denunţat organelor de
cercetare penală pentru depăşirea mandatului) şi se pot cumula cu sancţiunea relativă la
actul juridic încheiat cu depăşirea limitelor mandatului.
În ce priveşte sancţiunea aplicabilă actului juridic încheiat cu depăşirea limitelor

mandatului, trebuie observat mai întâi că administratorul este, cel puţin aparent, un
4
Un astfel de caz îl reprezintă revocarea unui administrator care este împuternicit cu această funcţie prin actul
constitutiv, întrucât revocarea acestuia reprezintă un caz de modificare a actului constitutiv, aceasta fiind lipsită de efecte
dacă nu îndeplineşte formalităţile de publicitate prevăzute de lege [art. 204 alin. (1)].

mandatar pentru societate, aceasta din urmă fiind de regulă parte în contractul sau actul
juridic încheiat de administrator. Mai mult, întrucât în dreptul comercial aparenţa/ eroarea
scuzabilă este generatoare de efecte juridice (să ne reamintim că în dreptul civil numai
aparenţa/ eroarea comună, invincibilă, generează efecte juridice, nu şi orice eroare
scuzabilă), existenţa mandatului este prezumată. Dacă societatea sau cel interesat nu
poate dovedi depăşirea limitelor mandatului sau dacă terţul contractant poate invoca în
favoarea sa aparenţa de mandat a celui cu care a contractat, atunci societatea este ţinută
de actul juridic astfel încheiat. Mai mult, societatea, dacă va considera util sau necesar, va
putea să ratifice actul juridic încheiat de administrator cu depăşirea limitelor mandatului,
devenind, astfel, parte în actul juridic respectiv. Pe de altă parte, aşa cum s-a putut vedea
mai sus, în condiţiile art. 55 alin. (1) LSC, terţul contractant de bună-credinţă va putea
invoca în favoarea sa inopozabilitatea depăşirii limitelor mandatului, chiar dacă actul
depăşeşte limitele obiectului de activitate al societăţii, aşa că societatea va rămâne
obligată faţă de terţ în actul juridic respectiv. În aceste cazuri va putea fi angajată, cu titlu
de sancţiune, răspunderea personală a administratorului, pentru eventuale daune suferite
de societate. Dacă se va dovedi depăşirea limitelor mandatului şi faptul că terţul nu a fost
de bună-credinţă la momentul încheierii actului juridic respectiv, cunoscând faptul că
administratorul îşi depăşeşte mandatul, atunci actul va fi inopozabil societăţii, parte în
acest act juridic rămânând administratorul, personal, ca orice mandatar care îşi depăşeşte
limitele mandatului. În fine, actul juridic respectiv poate fi atacat şi cu acţiune în nulitate,
pentru cazul în care prin încheierea lui au fost încălcate limitele capacităţii de folosinţă a
societăţii sau, după caz, au fost încălcate limitele mandatului stabilite prin dispoziţii
exprese şi imperative ale legii (de exemplu: în cazul actelor juridice de valoare mare sau
al actelor juridice încheiate între societate şi administratorii sau fondatorii săi, fără
aprobarea prealabilă a AGA). Nulitatea absolută poate fi invocată atât de societate, cât şi
de oricare dintre asociaţi sau acţionari ori de alte persoane care ar putea dovedi un interes
legal proteguit.
1.2. Administrarea societăţilor în sistemul unitar - consiliul de

administraţie, directorii
Specificul atribuţiilor administratorilor în cazul societăţilor pe acţiuni care şi-au

desemnat organe colegiale de conducere. În caz de pluralitate de administratori,
societatea pe acţiuni poate alege ca sistem de administrare şi conducere a societăţii între
aşa-numitul „sistem unitar” (one tier system) şi aşa-numitul „sistem dualist” (two tier

system). Sistemul unitar organizează pluralitatea administratorilor într-o singură entitate
colectivă, pe un singur palier, adică într-un consiliu de administraţie (CA), în care, după
opţiunea societăţii, administratorii pot delega o parte din atribuţiile lor către directori,
aleşi dintre administratori ori din afara consiliului, sau pot decide să nu delege nici o
atribuţie la directori. Sistemul dualist organizează pluralitatea administratorilor în două
entităţi colective, pe două paliere, adică într-un consiliu de supraveghere (CS) şi un
directorat, atribuţiile celor două entităţi colective fiind complet distincte şi separate, prin
lege. Cele două sisteme alternative de administrare prin organe colective a societăţii,
introduse prin Legea nr. 441/2006, prezintă următoarele caracteristici:
Sistemul unitar. Administrarea şi conducerea societăţii este încredinţată unui consiliu de

administraţie. Separaţia între funcţia de control şi de supraveghere a gestiunii societăţii şi
funcţia executivă se realizează prin mecanismul contractual al „delegării de atribuţii”.
Directorii sunt mandatari ai CA şi, în consecinţă, în raport de societate, sunt sub-
mandatari ai acesteia. În sistemul unitar pot exista mai multe tipuri de atribuţii ale
administratorilor şi mai multe tipuri de împărţire a acestor atribuţii între administrator.
Astfel, se pot întâlni, în societăţile care au ales sistemul unitar, administratori – membri
ordinari ai CA, directori (administratori executivi sau administratori delegaţi) şi
reprezentanţi legali.
Consiliul de Administraţie este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile

pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii. O parte din aceste atribuţii plenare
pot fi delegate directorilor, dar consiliul are unele „competenţe de bază, care nu pot fi
delegate” [art. 142 alin. (2) LSC]. De exemplu, introducerea cererii de deschidere a
procedurii insolvenţei faţă de societate, convocarea AGA ori numirea şi revocarea
directorilor, nu pot fi delegate directorilor. Pe de altă parte, dacă nu este obligat prin lege
sau prin actul constitutiv ori prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, consiliul de
administraţie poate decide să nu delege nici una din atribuţiile sale plenare directorilor. În
lipsa unei delegări de atribuţii, practic CA va avea exact aceleaşi atribuţii şi aceeaşi
poziţie pe care le avea în forma iniţială a legii, de dinainte de Legea nr. 441/2006. Toţi
membrii CA sunt, în această situaţie de excepţie, administratori executivi. Separaţia de
atribuţii prin delegare este, totuşi, obligatorie în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror
obligaţii financiare anuale fac obiectul obligaţiei de audit, dar este doar facultativă în
cazul celorlalte societăţi pe acţiuni, dacă nu s-a decis altfel prin actul constitutiv sau prin

hotărâre AGA. În cazul societăţilor pe acţiuni care fac obiectul obligaţiei legale de
auditare, CA trebuie să aibă un număr de minim 5 membri.
Directorii sunt acei administratori, selectaţi dintre membri consiliului sau dintre terţi,
cărora li se încredinţează de către consiliul de administraţie „competenţe delegate”, în
sensul art. 143 alin. (1) LSC. Directorii pot fi numiţi dintre membrii consiliului – caz în
care aceşti directori pot fi denumiţi şi administratori executivi – sau dintre terţii de
consiliu, adică „din afara” acestuia – caz în care aceşti directori pot fi de numiţi
administratori delegaţi, întrucât exercită atribuţii delegate de CA. Aşadar, dacă există o
delegare a atribuţiilor de conducere: (i) CA se va separa în administratori executivi şi
administratori neexecutivi, dacă directorii sunt desemnaţi (şi) dintre administrator; (ii)
CA va fi constituit exclusiv din administratori ne-executivi. Directorii sunt, în situaţia
delegării de atribuţii, responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii
societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor
exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării
generale a acţionarilor. Modul de organizare a activităţii directorilor poate fi stabilit prin
actul constitutiv sau prin decizie a consiliului de administraţie.
În cazul delegării de atribuţii, majoritatea administratorilor trebuie să fie formată din

membri neexecutivi. Administratorii neexecutivi sunt acei membri ai CA care nu au fost
numiţi directori. Dintre membrii ne-executivi ai CA, unii pot fi sau trebuie să fie
administratori independenţi (după cum aceştia sunt prevăzuţi în actul constitutiv sau nu).
În cadrul CA pot funcţiona şi comisii/ comitete specializate (comitet de audit, comitet de
remuneraţie, comitet de numiri etc.). În societăţile comerciale mari, în special în cele
cotate, principiul protecţiei investitorilor impune standarde înalte de guvernare
corporatistă. Astfel, în cazul acestor societăţi, prezenţa membrilor independenţi în CA
este obligatorie, la fel şi delegarea atribuţiilor către directori, iar preşedintele CA ar trebui
să fie o altă persoană decât directorul general.
Reprezentanţii legali sunt acei administratori care, prin actul constitutiv, hotărârea AGA
sau decizia CA, sunt desemnaţi în această calitate. În sistemul unitar, se poate desemna
un director general, care poate fi şi preşedintele CA. Acesta este reprezentantul legal al
societăţii, care poate „transmite” această atribuţie (de fapt, suntem în prezenţa unui sub-

mandat) numai în cazul în care acest lucru i s-a permis prin actul constitutiv (art. 71
LSC).
Delegarea de atribuţii de la consiliul de administraţie la directori nu este o adevărată

separare a puterilor, în sensul principiilor guvernării corporatiste. Delegarea de atribuţii a
fost mecanismul practic care, în baza vechii forme a Legii societăţilor comerciale, a
permis o gravă confuzie la nivelul administraţiei societăţii, ceea ce, printre altele, a
provocat necesitatea modificării Legii societăţilor comerciale. Existau societăţi care
aveau instituţionalizate şi consiliu de administraţie, şi comitet de direcţie, şi directori
executivi, şi director general (sau „conducători”, în bănci sau societăţi din domeniul
financiar). În concepţia Legii nr. 441/2006, delegarea de atribuţii este facultativă, fiind
obligatorie doar în societăţile supuse obligaţiei de auditare. Dar cel care îşi delegă
atribuţiile poate face actul sau operaţiunea şi personal (direct, nemijlocit), ceea ce ar
presupune o nepermisă suprapunere de competenţe între membrii CA şi directori. Iar
responsabilitatea este divizată între cel care delegă (CA) şi cel căruia i se delegă
(directori), de unde o potenţială reticenţă a membrilor non-executivi în a-i controla şi
supraveghea în mod real şi eficient pe directori. În fine, dacă în consiliul de administraţie
se decide să nu se delege atribuţiile către unii dintre membrii săi sau către directori străini
de consiliu, atunci membri CA sunt toţi administratori executivi, ceea ce readuce
societatea în situaţia de dinainte de 1 decembrie 2006, când administratorii puteau face
orice era cerut pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii. De
altfel, Legea nr. 441/2006 rezervă în mod expres consiliului de administraţie cele mai
importante atribuţii executive, printre care şi cea de convocare a adunării generale şi cea
de formulare a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei faţă de societate. Conform
art. 142 alin. (3) LSC, nu pot fi delegate directorilor nici atribuţiile primite de către
consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, prin delegarea
exerciţiului unor atribuţii ale acesteia, conform art. 114. Doar celelalte atribuţii pot fi
delegate la directori. Deşi, pentru o reală separaţie a puterilor, ar trebui ca atribuţiile CA
să se limiteze la supravegherea şi controlul managerului, propuneri de numire,
remuneraţii, comitet de audit etc., iar toate atribuţiile executive, inclusiv cele de
reprezentare legală a societăţii, să fie date în competenţa directorilor, care să aibă
autonomie decizională, în condiţiile regulii rezonabilităţii în afaceri (business judgement
rule), soluţia nu ar putea fi implementată nici la nivel de statute ale societăţii, întrucât
competenţele CA sunt stabilite prin norme imperative, de la care nu se poate deroga. De

aici concluzia că este necesară o intervenţie a legiuitorului pentru a se corecta ceea ce
este de corectat.
Aşadar, sistemul unitar pune în centrul administrării societăţii pe acţiuni un consiliu de

administraţie (CA) care, în cazul în care decide să îşi delege o parte din atribuţii la
directori, va avea în componenţă atât membri executivi, cât şi membri nonexecutivi.
Membrii ne-executivi ai CA vor avea ca sarcină primordială controlul şi supravegherea
directorilor. Dacă se delegă atribuţii la directori, majoritatea membrilor CA va fi formată
din administratori ne-executivi. Dar CA poate să decidă să păstreze toate atribuţiile pe
care administratorii, lato sensu, le pot exercita, în sensul plenar al art. 70 LSC şi pot, in
extremis, să încheie sau să efectueze el însuşi actele juridice sau operaţiunile pentru care
a delegat atribuţii directorilor, nici o normă expresă din Legea societăţilor comerciale
neoprind o astfel de interferenţă.
1.3. Administrarea societăţilor în sistemul dualist – consiliul de

supraveghere, directoratul
Administrarea societăţii, atât sub aspectul gestiunii interne a afacerilor societăţii, cât şi
sub aspectul reprezentării sale legale, este încredinţată direct şi exclusiv Directoratului,
Consiliul de Supraveghere având doar atribuţii de supraveghere şi control al
Directoratului. Separaţia de atribuţii rezultă din lege şi ea nu poate fi înlăturată prin actul
constitutiv (decât în cazul în care actul constitutiv este modificat, în sensul renunţării la
sistemul dualist).
Membrii Directoratului sunt numiţi de Consiliul de Supraveghere şi nu pot fi concomitent

membri ai Consiliului de Supraveghere (art. 153² LSC). Membrii Directoratului pot fi
revocaţi oricând de către Consiliul de Supraveghere sau de AGA. Directoratul asigură, în
exclusivitate, conducerea societăţii pe acţiuni şi exercită funcţia de reprezentare legală a
societăţii.
Membrii Consiliului de Supraveghere sunt numiţi de AGA, numărul acestora fiind stabilit
prin actul constitutiv (între 3 şi 11). Membrii Consiliului de Supraveghere pot fi revocaţi
oricând de AGA şi nu pot fi, concomitent, membri ai Directoratului. Consiliul de
Supraveghere nu are nici una dintre atribuţiile clasice ale administratorilor şi în nici un
caz nu au dreptul de a reprezenta societatea în raport cu terţii.
Aşadar, spre deosebire de sistemul unitar, sistemul dualist pune în centrul sistemului de
organizare şi funcţionare a societăţii Directoratul, care îşi exercită atribuţiile sub controlul
şi supravegherea consiliului de supraveghere. În sistemul dualist, societatea nu are
cenzori, ci auditori interni.
Societăţile mari, cu participare de capital străin (Petrom, BCR, BRD) precum şi

societăţile care au ca acţionar investitori instituţionali de genul BERD, au ales sistemul
dualist chiar înainte de apariţia Legii nr. 441/2006, fie prin intermediul actului constitutiv
(care a fost supus prin clauza expresă legii germane), fie prin acte normative speciale.
1.4. Controlul gestiunii societăţilor – cenzorii, auditorii interni
Cenzorii şi auditorii interni, elemente de structură organizatorică şi func ţională a

societăţii pe acţiuni, pot fi instrumente utile ale prevenţiei insolvenţei societăţii în cauză.
Auditul intern, prin specificul activităţii pe care trebuie să o desfăşoare, se poate constitui
într-un mijloc de prevenţie a insolvenţei societăţii în cauză, ca de altfel şi la toate
instituţiile supuse obligaţiei de auditare. Cenzorii şi auditorii au atribuţia de a declanşa
alerta atunci când managementul societăţii pune în pericol bunul mers al societăţii,
conducând-o într-o manieră îngrijorătoare.
În societăţile pe acţiuni obişnuite, precum şi în societăţile cu răspundere limitată care au

mai mult de 15 asociaţi, numirea cenzorilor este obligatorie, cu excepţia cazului în care
societatea pe acţiuni decide să opteze exclusiv pentru desemnarea auditorilor interni. În
celelalte tipuri de societăţi sau în societăţile cu răspundere limitată cu mai puţin de 15
asociaţi, numirea cenzorilor este facultativă.
Din art. 160 LSC, în forma dată acestuia de O.U.G. nr. 82/2007, rezultă că situaţiile
financiare ale societăţilor supuse obligaţiei legale de auditare vor fi supuse auditării
financiare realizate de persoane autorizate în condiţiile prevăzute de lege (O.U.G. nr.
75/1999). Societăţile pe acţiuni care au optat pentru sistemul dualist de orga nizare a
conducerii sunt supuse auditului financiar. Celelalte societăţi pot opta pentru a li se aplica
regimul juridic al auditului financiar. Societăţile pe acţiuni supuse, prin lege sau prin
opţiune, auditului financiar, pot opta, prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor, între
a-şi numi cenzori sau a renunţa la aceştia. În orice caz, societăţile pe acţiuni ale căror

situaţii anuale sunt supuse auditului financiar sunt obligate să îşi desemneze auditori
interni, potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari. Societăţile ale căror
situaţii financiare nu sunt supuse auditului financiar pot hotărî contractarea auditului
financiar sau numirea cenzorilor, după caz. Textul legal citat este criticabil. În primul
rând, se observă că socie tăţile care sunt supuse auditului financiar sunt obligate să
organizeze auditul intern, care pare să se suprapună peste instituţia cenzorilor. Legea nu
exclude facultatea societăţii care îşi organizează auditul intern să îşi numească şi cenzori,
ceea ce complică inutil structura de organizare a societăţii, structura în cadrul căreia
oricum cenzorii sunt anexe ale administratorilor. În al doilea rând, nu rezultă foarte clar
dacă societăţile obligate prin lege să organizeze auditul intern sunt aceleaşi cu societăţile
care intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directi vele europene şi
cu standardele internaţionale de contabilitate. În al treilea rând, textul lasă să se înţeleagă
că aceste societăţi vor fi auditate atât de auditorii interni, cât şi de auditorii financiari. În
fine, limitele atribuţiilor auditorilor interni nu sunt precizate, mai ales relativ la serviciile
de audit financiar (extern), audit pe care societatea supusă obligaţiei legale de auditare
trebuie să îl contracteze periodic.
Cu toata imprecizia legii, se poate trage concluzia, în acord cu principiile dreptului

Uniunii Europene, că în societăţile care îşi organizează contabilitatea după reglementările
comune europene şi standardele IAS, inclusiv în societăţile cotate, instituţia cenzorilor
este înlocuită cu cea a auditorilor interni .
În categoria societăţilor care sunt obligate să ţină contabilitatea conform standardelor

internaţionale de contabilitate şi principiilor Directivei a IV-a intră, în primul rând,
entităţile reglementate ale pieţei de capital, astfel cum sunt acestea definite de Legea nr.
297/2004 privind piaţa de capital. Intră în această categorie şi societăţile emitente ale
căror valori mobiliare au fost admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată (societăţile
cotate), băncile şi celelalte instituţii de credit, societăţile de asigurare etc.
Reglementările relative la cenzori şi la auditori sunt deosebit de confuze, ultimul exemplu

(în ordine cronologică) de tehnică legislativă deficitară fiind O.U.G. nr. 82/2007 de
modificare a Legii nr. 441/2006 care a modificat Legea societăţilor comerciale. În
prezent, se vorbeşte în lege atât de un „auditor financiar”, cât şi de un „auditor intern” sau
de un „audit intern”, fără a fi clar dacă cele două/trei noţiuni sunt identice. În plus,

numirea/ revocarea auditorului financiar este dată expres în compe tenţa adunării
generale, dar despre competenţa numirii auditorului intern nu ni se spune nimic. Cenzorul
are unele atribuţii care se suprapun cu atribuţiile Consiliului de administraţie sau ale
Consiliului de supraveghere (de exemplu: supravegherea gestiunii societăţii), altele care
se suprapun cu cele ale auditorilor (de exemplu: raport area la adunarea generală asupra
unor aspecte ale gestiunii societăţii, preocupante pentru acţionari) şi, cu toate acestea,
legea permite unei societăţi să aibă şi cenzori, şi auditori. În plus, dintre cenzorii
societăţilor de stat, cel puţin unul trebuie să fie reprezentant al Ministerului Finanţelor.
Reamintesc că una dintre măsurile „anticorupţie” preconizate prin Legea nr. 161/2003 a
fost justificată de necesitatea de a elimina sinecurile angajaţilor fiscului sau ale altor
instituţii publice în societăţile de stat, una dintre aceste sinecuri fiind şi funcţia de cenzor
în societăţile de stat. O.U.G. nr. 82/2007 reintroduce această sinecură, probabil pentru că
a consid erat că nu mai este o sursă de corupţie. Să ne gândim totuşi că eşalonările,
ştergerile de datorii, ajutoarele de stat etc., toate facilităţile de acest gen de care
beneficiază mereu societăţile de stat sunt conferite de Ministerul Finanţelor, ceea ce pune
în discuţie legitimitatea acestor măsuri când auditului financiar, (...) pot să nu aplice
prevederile art. 159 alin. (1) (...)”. Aşadar, aceste societăţi pot decide să aibă în
compunerea lor şi cenzori, şi auditori interni.
Auditul constă în colectarea şi evaluarea unor probe privind informaţiile, în scopul

determinării şi raportării gradului de conformitate a informaţiilor respective cu o serie de
criterii prestabilite. Pentru a se efectua un audit, trebuie să existe infor maţii într-o formă
verificabilă, precum şi o serie de norme şi standarde (criterii) în raport cu care auditorul
să poată evalua informaţiile. De exemplu, situaţiile financiare ale persoanelor juridice şi
declaraţiile fiscale privind impozitele sunt astfel de inform aţii. Auditul intern este o
activitate independentă şi obiectivă care dă unei entităţi o asigurare în ceea ce priveşte
gradul de control asupra operaţiunilor, o îndrumă pentru a-i îmbunătăţi operaţiunile şi
contribuie la adăugarea unui plus de valoare. Auditul intern ajută această organizaţie să
îşi atingă obiectivele evaluând, printr-o abordare sistematică şi metodică, procesele sale
de management al riscurilor, de control şi de guvernare a organizaţiei, făcând propuneri
pentru a le consolida eficacitatea .
Auditul desemnează un anumit tip de control sau de verificare mai aprofundat decât
controlul desfăşurat de cenzori, operaţiuni bazate pe tehnici specifice de sondaj, pornind

de la contabilitate, cu rapoarte şi implicaţii juridice specifice. Scopul efectuării unui audit
al situaţiilor financiare este acela de exprimare a unei opinii privind măsura în care aceste
situaţii prezintă o imagine fidelă, sub toate aspectele semnificative, a poziţiei financiare, a
rezultatelor exploatării şi a fluxurilor de trezo rerie în conformitate cu principiile contabil
general acceptate. Există 3 tipuri de audit: (i) auditul situaţiilor financiare, adică un audit
efectuat pentru a se determina dacă ansamblul situaţiilor financiare ale unei entităţi este
prezentat în acord cu anumite criterii (de obicei, principiile contabile general acceptate);
(ii) auditul operaţional, adică examinarea oricărei porţiuni a procedurilor şi metodelor
operaţio nale ale unei organizaţii în scopul evaluării eficienţei şi eficacităţii lor; (iii)
auditul conformităţii, adică examinarea evidenţelor financiare ale unei organizaţii pentru
a determina dacă aceasta din urmă respectă anumite proceduri, reguli sau norme definite
de o autoritate superioară.
Scopul efectuării unui audit al situaţiilor financiare este acela de exprimare a unei opinii
privind măsura în care aceste situaţii prezintă o imagine fidelă, sub toate aspectele
semnificative, a poziţiei financiare, a rezultatelor exploatării şi a fluxurilor de trezorerie
în conformitate cu principiile contabile general acceptate.
Auditorii pot fi externi (persoană, firmă sau parteneriat) sau interni (repre zentanţi ai
personalului care examinează verificările interne ale companiei). Auditorii interni nu pot
fi desemnaţi decât dintre persoanele autorizate legale. Auditorii sunt independenţi de
adunarea generală, consiliul de administraţie şi directori şi nu sunt nici subordonaţi
directorului financiar sau contabil al societăţii. Din punct de vedere teoretic, ei sunt
independenţi în desfăşurarea activităţii lor profesionale şi răspund în faţa Camerei
Auditorilor din România, conform O.U.G. nr. 75/1999. Răspunderea cenzorilor este
reglementată de regulile mandatului, revocarea lor putând fi decisă de adunarea generală
a acţionarilor cu votul cerut pentru adunările extraordinare.
Activitatea de audit intern trebuie să fie independentă, iar auditorii interni trebuie să-şi
desfăşoare activitatea cu obiectivitate. Activitatea de audit intern nu trebuie să fie supusă
niciunei imixtiuni în ceea ce priveşte definirea ariei sale de aplicabilitate, realizarea
activităţii şi comunicarea rezultatelor. Auditorii interni trebuie să aibă o atitudine
imparţială şi neinfluenţată şi să evite conflictele de interese.

Cenzorii, în schimb, verifică modul în care este administrat patrimoniul socie tăţii,
întocmeşte rapoarte şi le prezintă adunării generale (o dată pe an), primesc în fiecare lună
de la administraţia societăţii „situaţii despre mersul operaţiunilor societăţii” şi
îndeplinesc orice alte atribuţii stabilite de actul constitutiv. Potrivit legii, raportul
cenzorilor nu se supune aprobării adunării generale, dar acest raport este obligatoriu
pentru a se putea aproba de către adunarea generală situaţiile finan ciare anuale. Raportul
cenzorilor poate ajunge, astfel, să fie publicat în Registrul Comerţului, odată cu hotărârea
adunării generale de aprobare a situaţiilor financiare anuale. În practică, cenzorii sunt
puşi să confirme valabilitatea din punct de vedere legal şi statutar a convocării adunărilor
generale, precum şi cvorumul şi prezenţa la adunare. În cazurile excepţionale în care
societatea a rămas fără administratori, cenzorii desemnează un administrator provizoriu,
care este obligat să convoace de urgenţă adunarea generală a acţionarilor, în vederea
desemnării administratorilor.
Conform Legii societăţilor comerciale, societatea pe acţiuni va trebui să aibă cel puţin 3
cenzori şi tot atâţia supleanţi (numărul acestora trebuie să fie impar), numiţi de adunarea
generală a acţionarilor pe un mandat reînnoibil de 3 ani. Cenzorii pot fi aleşi dintre
acţionari, dar cel puţin unul dintre ei trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil
(exercitând această profesie individual sau în forme asociative). Cenzorii trebuie să fie
numiţi dintre persoane care nu se află în situaţii de incom patibilitate legală sau în
conflict de interese (so sau rude apropiate ale administ ratorilor). Cenzorii trebuie să-şi
exercite mandatul personal. Pentru numirea în funcţie, ei trebuie să facă dovada asigurării
de răspundere profesională. Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, stabilită prin
actul constitutiv sau prin decizie a adunării generale.
Atribuţiile cenzorilor (şi, implicit, ale auditorilor interni) sunt, în principal, cele de
supraveghere a gestiunii, de verificare a legalităţii situaţiilor financiare, a regularităţii
registrelor şi a evaluării elementelor patrimoniale ale societăţii, de informare a
acţionarilor etc.
Activitatea cenzorilor se concretizează în rapoarte, care sunt supuse spre analiză adunării
generale. Adunarea generală poate aproba situaţiile financiare anuale numai dacă acestea
sunt însoţite de rapoartele cenzorilor sau, după caz, ale auditorilor financiari. Cenzorii
sunt obligaţi să convoace adunarea generală, când aceasta nu a fost convocată de

administratori, să ia parte la toate adunările generale şi la consiliile de administraţie şi să
raporteze administratorilor (iar, în cazurile importante şi urgente, adunării generale)
despre neregulile în administraţie şi despre încălcările dispo ziţiilor legale sau statutare în
activitatea societăţii. Răspunderea cenzorilor se stabileşte după regulile referitoare la
mandat. Revocarea cenzorilor este în compe tenţa exclusivă a adunării generale
extraordinare a acţionarilor.
Cenzorii şi auditorii interni au atribuţia de a declanşa alerta, în cazul în care, în exerciţiul

funcţiei lor, descoperă situaţii periculoase pentru siguranţa exploatării afacerilor
societăţii.
Conform art. 164 LSC, cenzorii au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o
situaţie despre mersul operaţiunilor . Art. 163 alin. (5) LSC dispune că cenzorii sau, după
caz, auditorii interni vor aduce la cunoştinţă membrilor consiliului de administraţie
neregulile din administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului
constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa
adunării generale.
Şi auditorul financiar (care nu face parte din organizarea societăţii, el fiind un prestator
de servicii care se află în relaţii pur contractuale cu societatea) este dator să atragă atenţia
asupra derapajelor periculoase ale activităţii societăţii şi, în special, ale modului în care
înţelege managementul societăţii să gestioneze această activitate.
Conform art. 258 din Legea nr. 297/2004, situaţiile financiar-contabile şi cele privind
operaţiunile oricărei entităţi reglementate ale pieţei de capital, inclusiv societăţile cotate
(societăţile admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată) vor fi elaborate în
conformitate cu cerinţele specifice stabilite de Ministerul Finanţelor Publice şi cu
reglementările CNVM şi vor fi auditate de persoane fizice sau juridice, membre active ale
Camerei Auditorilor Financiari din România. Sarcina auditării se împarte deci între
auditorii financiari (externi, independenţi de societate) şi auditorii interni. Auditorii
financiari sunt obligaţi să raporteze, în condiţiile respectării Codului de conduită etică şi
profesională şi ale Standardelor de Audit Financiar, în termen de 10 zile, orice fapt sau
act în legătură cu activitatea entităţilor reglementate de care au luat cunoştinţă în
exercitarea atribuţiilor lor specifice şi care: (i) constituie o încălcare semnificativă a

actelor normative ce reglementează condiţiile de autori zare şi funcţionare a entităţii
reglementate auditate; (ii) este de natură să afecteze continuitatea activităţii entităţii
reglementate auditate; (iii) poate conduce la o opinie de audit cu rezerve, imposibilitatea
exprimării unei opinii sau a unei opinii contrare.
Auditorii financiari sunt obligaţi să raporteze, de îndată, CNVM orice astfel de fapt sau
act de care au luat la cunoştinţă pe parcursul efectuării auditului, în legătură cu o entitate
controlată de entitatea auditată. Auditorii financiari, la solicitarea scrisă a CNVM, au
obligaţia: (i) să înainteze CNVM orice raport sau document ce a fost adus la cunoştinţa
entităţii auditate; (ii) să înainteze CNVM o declaraţie care să indice motivele de încetare
a contractului de audit, indiferent de natura acestora; (iii) să înainteze CNVM orice raport
sau document cuprinzând observaţiile care au fost aduse la cunoştinţa conducerii entităţii
auditate. Îndeplinirea cu bună-credinţă de către auditorul financiar a obligaţiei de a
informa CNVM nu constituie o încălcare a obligaţiei de păstrare a secretului profesional
care revine acestuia potrivit legii/ codului etic sau clauzelor contractuale, neputând atrage
răspunderea auditorului finan ciar în cauză. CNVM are obligaţia să asigure
confidenţialitatea informaţiilor primite, cu excepţia celor care sunt de natură penală.
CNVM poate cere în scris auditorilor financiari ai societăţilor admise la tranzacţionare pe
o piaţă reglementată sau ai societăţilor ce oferă valori mobiliare publicului sau care
solicită admiterea la tranzacţionare să furnizeze toate informaţiile necesare.
Responsabilitatea cenzorilor, a auditorilor interni şi a auditorilor financiari este, în mod

special, canalizată la acest aspect: analiza riscurilor cu care se confruntă societatea şi a
modului în care societatea se asigură contra acestui risc. Pentru îndeplinirea atribuţiilor
lor, Legea societăţilor comerciale prevede atât o răspundere civilă, cât şi sancţiuni penale.
În plus, dacă, în eventualitatea insolvenţei societăţii, se dovedeşte că insolvenţa a fost
cauzată de omisiunile sau acţiunile ilegale ale cenzorilor, auditorilor interni sau ale
auditorilor financiari, judecătorul-sindic poate dispune ca aceştia să acopere prejudiciul
cauzat creditorilor prin intervenţia insolvenţei socie tăţii, în conformitate cu art. 138 din
Legea insolvenţei. În niciun caz cenzorii, auditorii interni sau auditorii financiari nu
trebuie să acopere prin tăcere sau prin camuflare riscurile şi pericolele care ameninţă
societatea. Cazul Enron, în urma căruia una dintre cele (foste) 5 mari firme de audit,
Arthur Andersen, a dispărut, este elocvent în acest sens .

 Precizați care este natura juridică a funcției de administrator a unei societăți

reglementate de Legea nr. 31/19905;
 Identificați diferențele dintre cele două forme de administrare a unei societăți
reglementate de Legea nr. 31/19906;
 Precizați dacă o societate cu răspundere limitată poate alege sistemul de
administrare în sistem dualist7

5
Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură, contractuală şi legală.
6
Sistemul unitar organizează pluralitatea administratorilor într-o singură entitate colectivă, pe un singur palier,
adică într-un consiliu de administraţie (CA), în care, după opţiunea societăţii, administratorii pot delega o parte din
atribuţiile lor către directori, aleşi dintre administratori ori din afara consiliului, sau pot decide să nu delege nici o
atribuţie la directori. Sistemul dualist organizează pluralitatea administratorilor în două entităţi colective, pe două
paliere, adică într-un consiliu de supraveghere (CS) şi un directorat, atribuţiile celor două entităţi colective fiind
complet distincte şi separate, prin lege.
7
Conform art. 153 alin. (1) Legea nr. 31/1990: Prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acțiuni este
administrată de un directorat și de un consiliu de supraveghere, în conformitate cu prevederile prezentei
subsecțiuni. Per a contrario, societatea cu raspundere limitata nu poate stipula ca este administrata in sistem
dualist.
Unitatea de învățare 10 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Modificare – Reguli generale şi reguli
Unitatea de învățare 10 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Modificare

– Reguli generale şi reguli specifice fiecărei forme de societate
CUPRINS
1.1. Noţiunea modificării societăţilor

1.2. Condiţiile generale ale modificării societăţilor
1.3. Majorarea capitalului social
1.4. Reducerea capitalului social
1.5. Fuziunea
1.6. Divizarea
 Noțiunea de modificare a societății

 Condițiile în care pot interveni modificări ale societății
 Deosebiți majorarea de reducerea capitalului social
 Aflați modalitățile în care poate fi prelungită durata societății
 Descoperiți conceptul de fuziune
 Descoperiți conceptul de divizare
 Aplicați aceste noțiuni la o situație de fapt dată

1.1. Noţiunea modificării societăţilor
Noţiunea modificării societăţii comerciale se confundă, practic, cu cea de modificare a

actelor constitutive. Modificarea actelor constitutive modifică şi societatea, în datele ei
esenţiale, dar nu aduce atingere, în sine, personalităţii sale juridice (art. 205 LSC).
Deşi actele constitutive se modifică şi, la fiecare modificare, se reactualizează din raţiuni
de opozabilitate faţă de terţ, personalitatea juridică a societăţii comerciale se păstrează, cu
două excepţii (fuziunea pin absorbţie şi dizolvarea fără lichidare reglementată de art. 235
LSC). Societăţile de stat care se privatizează îşi modifică şi ele actele constitutive, în
sensul că actul constitutiv iniţial, care este un act administrativ, se transformă în act
juridic de drept privat, dar îşi păstrează şi natura juridică, şi personalitatea juridică.
Actele constitutive ale societăţii, acte juridice de natură contractuală, pot fi modificate
prin acordul asociaţilor, exprimat prin vot în adunările generale. De la principiul
consensualismului, prevăzut de art. 1270 NCC, aplicabil oricărei convenţii, regimul
juridic al modificării actelor constitutive ale unei societăţi comerciale instituie 4 excepţii:
(i) consimţământul mutual al părţilor, la care se referă art. 1270 alin. (2) NCC, este
înlocuit cu principiul majorităţii de voturi;
(ii) valabilitatea modificărilor este supusă unor formalităţi legale obligatorii;
(iii) în anumite situaţii expres prevăzute de lege, modificarea actelor constitutive poate
fi dispusă şi de instanţă;
(iv) în societatea unipersonală, actul constitutiv se modifică prin decizia unilaterală a

asociatului unic, însoţită de formalităţile de publicitate ale modificării.
Conform art. 204 alin. (1) LSC, în forma dată acestuia de Legea nr. 161/2003, actele
constitutive ale societăţii comerciale pot fi modificate, în regulă generală, prin hotărâre a
adunării generale, precum şi, în situaţii excepţionale, prin hotărâre judecătorească.
Practica a impus constatarea în acelaşi înscris, eventual autentificat, a hotărârii adunării
generale şi a actului adiţional la actul constitutiv.
În cazurile de la art. 223 alin. (2) şi art. 226 alin. (1), instanţa judecătorească sesizată cu o
cerere de retragere sau, după caz, de excludere a unui asociat, va dispune şi modificarea
actului constitutiv al societăţii în cauză în partea referitoare la structura pe asociaţi şi
aporturi a capitalului social subscris şi vărsat (această structură se modifică în urmarea
retragerii sau a excluderii). În cazul în care societatea se află în insolvenţă, modificarea
actului constitutiv poate interveni şi în baza unei decizii a adunării creditorilor, dacă
există un plan de reorganizare judiciară şi modificarea actului constitutiv este prevăzută
ca măsură de realizare a planului (în fapt, este vorba de o preluare ostilă în cadrul unei
reorganizări judiciare, întrucât creditorii sau terţii preiau societatea, prin majorarea
capitalului social şi reducerea la minoritar a parti cipaţiei acţionarilor iniţiali).
1.2. Condiţiile generale ale modificării societăţilor
Etapele legale obligatorii pentru validitatea înregistrării menţiunilor de modificare a

actului constitutiv al societăţii comerciale prin hotărâre AGA sunt: (i) adoptarea hotărârii
adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor de modificare a actelor constitutive, care se va
putea concretiza într-un act adiţional modificator al actului constitutiv; (ii) înscrierea în
registrul comerţului a actului modificator; (iii) publicarea actului adiţional în Monitorul
Oficial.
Hotărârea AGA de modificare a actului constitutiv se ia cu un cvorum şi o majoritate mai

ridicate decât în mod obişnuit. În societăţile pe acţiuni, cvorumul şi majoritatea cerute
sunt cele fixate pentru AGA extraordinară. În societăţile de persoane (în SNC şi SRL), se
cere unanimitatea voturilor asociaţilor, posibilitatea unei hotărâri fără unanimitate la a
doua convocare fiind controversată, aşa cum s-a arătat mai sus. În societatea unipersonală
hotărârea AGA de modificare a actului constitutiv este înlocuită de decizia „asociatului
unic”. În societăţile pe acţiuni, în cazurile în care au fost delegate la CA/directorat unele
atribuţii ale AGA, modi ficarea actului constitutiv are loc printr-o decizie a
CA/directoratului. De obicei, în aceste situaţii este vorba de modificări ale capitalului
social, în limitele aşa-numitului «capital autorizat».
Pentru valabilitatea modificării actului constitutiv, în convocatorul AGA trebuie inserate

in extenso propunerile de modificare. În caz contrar, hotărârea AGA este nulă. Aceasta
nu înseamnă însă că propunerea de modificare este votată cu „da” sau „nu” în exact
forma propusă, întrucât în AGA se deliberează, se negociază şi se reform ulează
propunerea de modificare, până când modificarea va corespunde voinţei majorităţii.
Actul modificator al actului constitutiv al societăţii (act adiţional sau, după caz, hotărârea
adunării generale care include modificarea actului constitutiv) trebuie încheiat în formă
scrisă ad validitatem, care dobândeşte dată certă în aceleaşi condiţii cu cele referitoare la
actul constitutiv. Data certă conferă actului adiţional opoza bilitate faţă de terţi. Actul
adiţional trebuie încheiat în formă autentică atunci când este subscris ca nou aport la
capitalul social un teren, când se schimbă forma socie tăţii într-o societate de persoane şi
când majorarea capitalului social se efectuează prin subscripţie publică.
Asociaţii/ acţionarii care au lipsit de la şedinţa AGA sau cei care au votat contra luării
hotărârii AGA de modificare, pot ataca hotărârea cu acţiune în anulare, în condiţiile art.
132 alin. (2) LSC. De asemenea, dacă prin hotărârea AGA sunt prejudiciaţi creditorii sau
alte persoane, aceştia pot formula opoziţie, în condiţiile art. 61-62 LSC, solicitând
instanţei repararea prejudiciului cauzat. Până la soluţio narea opoziţiei, executarea
hotărârii AGA este suspendată faţă de oponenţi. Regula suspendării faţă de oponenţi a
efectelor hotărârii AGA este controversată, întrucât unul şi acelaşi act, hotărârea AGA de
modificare a actului constitutiv, are efecte faţă de o parte dintre terţi şi faţă de acţionari,
dar nu are efecte faţă de oponenţi. Desigur că terţii pot ataca hotărârea AGA şi cu acţiune
în nulitate absolută, dacă justifică un interes.
Dacă modificarea actului constitutiv are loc prin hotărâre a tribunalului, atunci
modificarea va putea fi atacată cu apel sau recurs (după cum hotărârea aparţine
tribunalului de drept comun sau judecătorului-sindic care omologhează hotărârea adunării
creditorilor de modificare a actului constitutiv al societăţii aflate în insolvenţă), de părţile
în proces sau de orice parte interesată (după cum modificarea actului constitutiv a
intervenit în urma unei proceduri contencioase sau necontencioase).
Dată fiind natura juridică instituţională a societăţii, modificarea actelor consti tutive este
însoţită de formalităţi legale prevăzute pentru valabilitatea modificării societăţii. Asupra
înregistrării menţiunii referitoare la modificare se pronunţă funcţionarul la registrul
comerţului, prin încheiere, atacabilă cu recurs. În soluţionarea cererii de înregistrare a
menţiunii de modificare este admisibilă o cerere de intervenţie în interes propriu, inclusiv
din partea unui acţionar/ asociat care se opune la implementarea hotărârii AGA de
modificare a actului constitutiv, cu con diţia ca cererea să nu reprezinte o modalitate de
ocolire a condiţiilor restrictive de exerc iţiu al acţiunii în anulare a hotărârii AGA. Actul
modificator al actului constit utiv se înregistrează la registrul comerţului teritorial
competent, în baza rezoluţiei funcţionarului la registrul comerţului (cu excepţia
modificării impuse de instanţa judecătorească, în cazurile de retragere judecătorească sau
excludere). Actul modificator al societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere
limitată se trimite, obligatoriu şi din oficiu, la Monitorul Oficial, pentru a fi publicat.
Publicarea în Monitorul Oficial a actelor modificatoare ale societăţilor de persoane este
facultativă.
În urma unei pluralităţi concomitente sau succesive de modificări ale actului constitutiv,
acesta va fi actualizat şi depus ca atare la registrul comerţului spre a fi înregistrat.
1.3. Majorarea capitalului social
Capitalul social poate fi majorat prin: (i) emisiune de acţiuni noi; (ii) majorarea valorii
nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi (rar întâlnită, întrucât LSC
pretinde, în acest caz, votul favorabil al tuturor acţiona rilor).
Dintr-o altă perspectivă, majorarea capitalului social poate fi: (i) majorare din surse
externe (noi aporturi, ale acţionarilor existenţi sau ale terţilor); (ii) majorare din surse
interne (încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune).
Majorarea capitalului social prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de

emisiune nu presupune şi nici nu reprezintă noi aporturi ale acţionarilor sau ale terţilor.
Destul de des, în aceste cazuri, majorarea capitalului social se realizează prin majorarea
valorii nominale a acţiunilor, întrucât în acest caz nu este necesar votul tuturor
acţionarilor. Din punct de vedere fiscal este însă mai favorabilă acţionarilor emiterea de
noi acţiuni, întrucât noile acţiuni nu sunt considerate venituri şi deci nu se impozitează. În
cazul societăţilor listate la bursă, emisiunea unei acţiuni noi pentru o acţiune deţinută
înseamnă un câştig net de 100%, în timp ce în cazul majorării valorii nominale s-ar putea
aplica un impozit de 16% asupra sporului de valoare a acţiunilor vechi (întrucât câştigul
s-a obţinut într-un termen mai mic de trei ani de la dobândirea acţiunilor vechi, în acest
din urmă caz impozitul fiind de doar 1%).
Diferenţele favorabile din reevaluarea patrimoniului vor fi incluse în rezerve, fără a

majora capitalul social.
Noile aporturi sunt, de obicei, aporturi în numerar şi aporturi în natură. În cazul noilor
aporturi, cel puţin 30% din aporturile subscrise trebuie plătite/ transferate societăţii la
momentul subscrierii, restul urmând a fi plătit în termen de 3 ani de la publicarea hotărârii
în Monitorul Oficial. Dacă s-a prevăzut o prima de emisiune, aceasta trebuie achitată
integral la data subscrierii. Acţiunile neachitate integral nu dau dreptul la vot în adunarea
generală. Dacă, în urma efectuării procedurii prevăzute de art. 100 LSC, acţiunile noi nu
sunt achitate, ele sunt anulate, urmând a fi reemise şi vândute terţilor.
Hotărârea AGA de majorare a capitalului social prin noi aporturi trebuie pusă în
executare în termen de un an, sub sancţiunea caducităţii.
Aportul în creanţe la majorarea capitalului social este interzis de art. 215 alin. (2) NCC.
Textul este anacronic, oprind operaţiunile complexe de finanţare prin instrumente
financiare derivate, larg utilizate pe pieţele financiare şi de capital din UE, mai ales cea
din UK.
Noile aporturi pot proveni şi dintr-o operaţiune contabilă ce se grefează pe structura

juridică a unei dări în plată. Este vorba de majorarea capitalului social prin
„compensarea” unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni emise de
aceasta, creditorul societăţii primind în plată, în locul unei sume de bani, un anumit
număr de acţiuni emise de societate cu ocazia majorării. A se observa că, în acest caz, nu
este vorba de un aport în creanţe ale acţionarului contra unui terţ, ci de o com pen sare a
creanţei contra societăţii cu acţiuni emise de societate în favoarea creditor ului. Legea
denumeşte operaţiunea „compensare”, deşi este evident că nu suntem în prezenţa unei
compensări, care în dreptul civil este o modalitate de stingere a unor creanţe reciproce, ci
a unei dări în plată, întrucât, în loc de plata creanţei, în sens de solutio, creditorul acceptă
să-şi libereze debitorul – în cazul nostru, societatea – de datorie, în schimbul unui alt
lucru sau a unei alte creanţe, aşa cum este acţiunea faţă de societate. În practică este
controversată problema dacă această modalitate de majorare a capitalului social este
admisibilă şi la alte societăţi, cum ar fi o societate cu răspundere limitată. Art. 210 alin.
(2) este plasat în materia societăţilor pe acţiuni, iar Legea societăţilor comerciale interzice
aporturile în creanţe în societatea cu răspundere limitată nu numai la majorarea
capitalului, ci şi la constituire. Consider că, fiind vorba de o creanţă contra societăţii, şi
nu de o creanţă contra terţilor şi fiind posibilă oricând o convenţie de dare în plată între
creditor şi societate, este admisibilă o majorare prin „conversiunea creanţei în părţi
sociale” şi în SRL. „Compensarea” de care vorbeşte art. 210 alin. (2) trebuie să fie
agreată de creditor, în caz contrar hotărârea AGA de majorare prin această „compensare”
fiind nulă absolut. În practică, foarte des se întâmplă ca AGA societăţilor să fie interesate
să decidă majorarea propriului capital social prin „conversia” creanţelor bugetare în
acţiuni, fără acordul creditorului bugetar, ceea ce este ilegal din mai multe puncte de
vedere (încălcarea dreptului de proprietate asupra creanţei; încălcarea principiului
libertăţii de asociere; încălcarea principiilor referitoare la ajutoarele de stat, întrucât
„compensarea” stinge creanţa bugetară, în alt mod decât prin plată, statul primind în
schimb acţiuni, adică fiind involuntar asociat la riscul afacerii societăţii respective).
Majorarea capitalului social poate avea loc în varianta obişnuită a hotărârii adunării
generale a acţionarilor, dar şi în variantele excepţionale ale majorării prin subscripţie
publică şi, respectiv, a majorării capitalului social până la nivelul „capitalului social
autorizat” prin decizie a CA/directoratului societăţii pe acţiuni.
Procedura de majorare a capitalului social prin noi aporturi se realizează în trei trepte:
(i) o primă hotărâre AGA decide majorarea capitalului social, în principiu;

(ii) o perioadă de 30 de zile în care trebuie să se exercite dreptul preferenţial de
subscripţie a noilor acţiuni, drept ce aparţine oricărui acţionar care avea această calitate la
data de referinţă; în cazul majorării prin noi aporturi în natură, în această perioadă se
efectuează expertizarea noilor aporturi, pentru a li se stabili valoarea şi, în consecinţă,
procentul de acţiuni alocate;
(iii) o a doua AGA, unde se hotărăşte concret majorarea (cuantum, alocare de acţiuni,
restructurarea participaţiei acţionariale, în funcţie de exerciţiul dreptului preferenţial de
subscripţie etc.).
Dreptul preferenţial de subscripţie a noilor acţiuni este instituit de lege în favoarea
acţionarilor iniţiali, în vederea conservării participaţiei lor la capitalul social. Acţionarii
existenţi au dreptul să participe la majorarea capitalului social cu noi aporturi în numerar
sau în natură, în aşa fel încât să îşi menţină participaţia iniţială. De exemplu, să luăm o
societate pe acţiuni cu 4 acţionari, care deţin fiecare câte 25% din acţiuni, iar capitalul
social este de un milion, împărţit în 100 de acţiuni. Dacă se majorează capitalul cu un
milion şi se emit 100 de acţiuni noi, pe care le subscrie fiecare dintre cei 4 acţionari, în
proporţie de 25% fiecare, participaţia iniţială se menţine, deşi numărul de acţiuni deţinute
de fiecare se dublează. Dacă însă numai unul dintre cei 4 subscrie toate acţiunile, el va
ajunge să deţină 125 de acţiuni, adică 62,5% din acţiuni, în timp ce ceilalţi trei vor
rămâne cu 12,5% fiecare, împreună totalizând 37,5%, insuficient pentru a putea să se mai
opună intenţiilor acţionarului devenit majoritar. Legea nu reglementează decât un drept
pozitiv de subscripţie (dreptul de a participa la majorare), nu şi un drept negativ de
subscripţie (dreptul de a se opune la majorare, dreptul de a refuza noi investiţii în
societate. Cu toate acestea, în practică, mai ales în societăţile cotate, sunt soluţii
jurisprudenţiale care admit un astfel de drept negativ. În fine, nu există decât un drept
preferenţial de subscripţie de rang unu, nu şi de rang doi. Dacă un acţionar refuză să
participe la majorare, dreptu rile sale de subscripţie nu sunt preluate de ceilalţi, ci sunt
libere spre subscripţie terţilor sau acţionarilor existenţi. Totuşi, în actele constitutive ale
unor societăţi pe acţiuni, pentru a se menţine societatea în mâinile acţionarilor fondatori,
se regle mentează şi un astfel de drept de preferinţă de rang 2.
În societăţile cotate, drepturile de subscripţie sunt tranzacţionabile, separat de acţiunile în
sine (sunt valori mobiliare denumite „drepturi de alocare”).
Dreptul preferenţial de subscripţie poate fi ridicat, prin decizia AGA, luată cu cvorum de
¾ din numărul acţiunilor, cu majoritatea acţionarilor prezenţi. Ridicarea acestui drept nu
poate avea loc decât pentru motive temeinice. În convocarea adun ării generale se vor
explica motivele ridicării dreptului de subscriere (spre exemplu, cooptarea unui nou
acţionar care să finanţeze, cu aportul său, traversarea unei situaţii de criză financiară a
societăţii, în vederea evitării insolvenţei), persoanele cărora li se vor atribui noile acţiuni
şi numărul şi valoarea acestora.
Dreptul preferenţial de subscripţie este un drept aferent acţiunilor. Cu toate acestea, el

există doar în favoarea acţionarilor care deţineau acţiuni la data de referinţă. În cazul
societăţilor cotate, în care există atât dată de referinţă, cât şi dată de înregistrare, dreptul
preferenţial de subscriere poate fi ridicat numai acelor acţionari care vor deţine acţiuni la
data de înregistrare (dividend date). Reamintesc că data de referinţă este anterioară AGA,
în timp ce data de înregistrare este ulterioară AGA.
Majorarea capitalului social fără respectarea dispoziţiilor referitoare la acordarea sau

ridicarea dreptului de preferinţă este lovită de nulitate absolută.
Consiliul de Administraţie sau directoratul societăţii pe acţiuni poate fi auto rizat să
majoreze capitalul social, într-o perioadă de 5 ani, până la un anumit plafon decis de
AGA. În acest caz, majorarea capitalului social se realizează fie dintr-o dată, fie treptat,
prin decizie a CA/directorat. Valoarea totală a „capitalului autorizat” nu poate depăşi
50% din capitalul social existent la data luării hotărârii de autorizare a majorării
capitalului. Prin decizia de autorizare, CA sau directoratul pot fi autorizaţi să decidă şi
ridicarea dreptului preferenţial de subscripţie. Deciziile CA sau ale directoratului
referitoare la capitalul autorizat pot fi atacate direct în justiţie, ca şi hotărârile AGA.
Emisiunea de noi acţiuni se poate realiza şi prin subscripţie publică. Majo rarea
capitalului social prin subscripţie publică presupune publicarea şi autorizarea unui
prospect de emisiune (inclusiv o autorizare a acestuia de către CNVM) care, pe lângă
menţiunile obişnuite, va cuprinde şi date referi toare la hotărârea adunării generale cu
privire la noua emisiune de acţiuni, valoarea totală, numărul şi valoarea nominală a
acţiunilor, felul lor, relaţii privitoare la aporturi, altele decât cele în numerar şi avantajele
acordate acestora. precum şi data la care se vor plăti dividendele. Orice acceptant va
putea invoca nulitatea prospec tului de emisiune ce nu cuprinde toate menţiunile câtă
vreme nu şi-a exercitat încă drepturile şi obligaţiile sale de acţionar. Emisiunea de acţiuni
prin subscripţie publică transformă societatea în cauză în societate cotată, supusă
reglementărilor specifice pieţei de capital.
În societăţile pe acţiuni, în cazul în care administratorii constată pierderea unei jumătăţi
din capitalul social, ei vor convoca obligatoriu adunarea generală extraordinară a
societăţii, care va decide:
(i) fie reconstituirea (reîntregirea) capitalului în cuantumul iniţial, ceea ce presupune
noi aporturi ale acţionarilor iniţiali sau a unor noi acţionari, cooptaţi cu această ocazie;
acţionarii iniţiali participă la reconstituirea capitalului în proporţie cu aporturile lor
iniţiale, dacă adunarea generală nu decide altfel; nu ne aflăm în ipoteza unei majorări de
capital, ci a reformării acestuia, în vederea asigurării, în principal, a gajului general al
creditorilor chirografari;
(ii) fie limitarea capitalului social la suma rămasă; în acest caz, suntem în prezenţa
unei reduceri de capital social, ceea ce presupune îndeplinirea formalităţilor specifice
acestei modificări a actelor constitutive, inclusiv termenul de 2 luni în care creditorii
sociali au dreptul de a formula opoziţie [art. 208 alin. (1) LSC];
(iii) fie dizolvarea societăţii, dacă niciuna dintre primele două variante nu sunt
posibile.
Pierderea din capitalul social însemna erodarea valorii acestuia prin pierderile suferite de
societate din exploatarea obiectului său de activitate, datorită ineficienţei activităţii sale.
Acţionarii pot să prevadă în actul constitutiv că şi pentru o pierdere mai mică de jumătate
din capitalul social administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală pentru a
decide reconstituirea capitalului social, limitarea lui la suma rămasă după apariţia
pierderii sau dizolvarea societăţii. Dacă nici la a doua convocare a adunării generale în
scopul luării deciziilor arătate nu se întruneşte majoritatea cerută (toate cele trei
alternative reprezintă cazuri de modificare a actului constitutiv, care presupun o hotărâre
a adunării generale extraordinare cu majoritate calificată de voturi) administratorul va
solicita tribunalului ca, într-o primă fază, să dispună efectuarea unei expertize care să
constate pierderea din capitalul social, iar ulterior să convoace o adunare generală care să
decidă fie limitarea capitalului la suma rămasă, fie dizolvarea societăţii, cu orice număr
de acţionari prezenţi. Dacă, dator ită pierderilor, se întâmplă o reducere de capital social
sub minimul legal prev ăzut pentru societăţile pe acţiuni (25.000 euro), atunci societatea
are obligaţia ca, în termen de 9 luni de la apariţia acestui caz, să reîntregească, mai întâi,
acest minim de capital social, sub sancţiunea dizolvării de drept a societăţii şi numai apoi
să se procedeze conform celor de mai sus.
1.4. Reducerea capitalului social
Reducerea capitalului social poate fi determinată sau nu de pierderi.
Indiferent de motivaţia reducerii capitalului social, legea reglementează trei modalităţi ale
acestei operaţiuni, respectiv: (i) reducerea numărului de acţiuni/ părţi sociale; (ii)
reducerea valorii nominale a acţiunilor/ părţilor sociale; (iii) dobândirea de către societate
a propriilor acţiuni, urmată de anularea lor.
Când reducerea de capital social nu este motivată de pierderi, aceasta se poate realiza şi
prin scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate, restituirea unei
cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal
pentru fiecare acţiune sau parte socială, precum şi prin alte procedee prevăzute de lege. În
orice caz, nu se va putea reduce capitalul social sub minimul legal prevăzut pentru tipul
de societate în care este organizată societatea în cauză. Dacă societatea a emis
obligaţiuni, reducerea capitalului prin restituiri făcute acţiona rilor din sumele rambursate
în contul acţiunilor nu este permisă decât în proporţia obligaţiunilor rambursate.
Deşi Legea societăţilor comerciale se referă expres doar la acţiuni care, odată
achiziţionate de societate, se anulează cu consecinţa reducerii capitalului social,
posibilitatea reducerii capitalului social prin intermediul achiziţionării propriilor părţi
sociale şi a anulării ulterioare a lor nu este exclusă. În fapt, mecanismul anulării acţiu
nilor se explică prin efectul confuziunii, întrucât societatea devine şi debitor, şi creditor,
în acelaşi timp, în raport de acţiunile sale, care au natura juridică a unei creanţe contra
societăţii. Or, întrucât, aşa cum am văzut mai sus, şi părţile sociale conferă titularului lor
aceleaşi drepturi ca şi cele conferite de deţinerea de acţiuni, înseamnă că şi părţile sociale
sunt o creanţă contra societăţi care, dacă este achizi ţionată sau dobândită chiar de
societate, provoacă, prin efectul confuziunii, anularea părţilor sociale şi reducerea
corespunzătoare a capitalului social. De remarcat că, în societăţile pe acţiuni,
achiziţionarea propriilor acţiuni nu este întotdeauna urmată de anularea lor, întrucât este
posibil ca aceste acţiuni să fie atribuite managerilor sau salariaţilor într-o perioadă de un
an de la achiziţionare sau dobândire.
Reducerea capitalului social presupune 2 hotărâri ale AGA: o primă hotărâre în care se
aprobă de principiu reducerea, urmată, la minim 2 luni de la publicarea primei hotărâri,
de o a doua, care decide reducerea propriu-zisă (cuantum, realocare acţiuni etc.). În cele 2
luni, orice creditor se poate opune la reducerea capitalului social. Deşi nu rezultă expres
din lege, consider că opoziţia reglementată de art. 60-62 LSC este inadmisibilă în cazul în
care reducerea este motivată de pierderi. În caz de opoziţie, societatea se poate apăra de
efectul suspensiv al opoziţiei dacă asigură garanţii creditorilor oponenţi, ceea ce face ca
această regulă să se poată transforma uşor într-un mic şantaj al creditorilor la adresa
societăţii. Într-adevăr, creditorii chirografari pot obţine, pe calea opoziţiei, exigibilitatea
sau chiar plata anticipată a creanţei lor, ceea ce poate fi evitat doar dacă asociaţii oferă
creditorilor garanţii reale sau personale acceptate de creditori.
1.5. Fuziunea și divizarea societății
Fuziunea şi divizarea societăţilor sunt procedee tehnico-juridice de restructurare a

acestora, menite a le eficientiza activitatea .
Alături de preluare, ca tehnică juridică de transfer al controlului asupra unei societăţi,

fuziunea şi divizarea sunt tehnici concentrative, potenţial periculoase pentru mediul
concurenţial, pentru drepturile investitorilor în general şi ale acţionarilor minoritari în
special şi pentru imaginea societăţii. De aceea, legislaţia concurenţei şi legislaţia pieţei de
capital conţin prevederi speciale dedicate acestor tehnici juridice. Spre deosebire, însă de
preluare, care este, de obicei, ostilă, fuziunea şi divizarea sunt negociate. Într-adevăr, atât
fuziunea, cât şi divizarea, reprezintă noi contracte de societate între asociaţi/ acţionari.
În cazul fuziunii, asociaţii/ acţionarii societăţii/ societăţilor care urmează să dispară ca

efect al fuziunii, devin asociaţi/ acţionari ai societăţii rezultante în urma fuziunii, aderând
la contractul de societate al societăţii rezultante, devenind parte la acest contract. Acordul
de fuziune – negociat pentru acţionari de administratorii societăţilor aflate în procedura
fuziunii şi concretizat în hotărârile AGA de aprobare a proiectului de fuziune – este
contractul dintre acţionarii societăţilor ce urmează a fuziona şi care stabileşte condiţiile
fuziunii, printre care şi paritatea la care se alocă noile acţiuni emise ca efect al fuziunii (o
acţiune deţinută la societatea în curs de dispariţie egal o acţiune la societatea absorbantă
sau alt raport), eventualele prime de fuziune, cuantumul majorării capitalului social al
societăţii rezultante ca urmare a fuziunii, noua conducere a societăţii rezultante, noua
structură de personal, modalităţile în care operează confuziunea patrimoniului societăţii
rezultante cu patrimoniul preluat de la societăţile ce dispar ca urmare a fuziunii
(reglementarea datoriilor societăţilor dispărute şi efectelor contabile ale fuziunii, precum
şi a înregistrărilor de publicitate mobiliară şi imobiliară fiind cele mai importante şi
complexe) etc.
În cazul divizării, în urma căreia dintr-o societate existentă rezultă una sau mai multe
societăţi noi, se întâmplă aceeaşi operaţiune contractuală, numai că în sens invers – vechii
acţionari se împart în două sau mai multe noi acţionariate, care vor încheia noi contracte
de societate, pentru noile societăţi care rezultă din divizare.
O confirmare a acestei idei, conform căreia fuziunea şi divizarea sunt noi contracte de
societate între asociaţii/ acţionarii societăţilor implicate este faptul că Legea nr. 441/2006
de modificare a LSC reglementează în prezent o acţiune în nulitate a fuziunii sau a
divizării.
Regulile referitoare la fuziune şi divizare îşi au dreptul comun în Noul Cod civil (art.
234-239 NCC), care completează dispoziţiile din LSC referitoare la fuziune şi divizare
(art. 238-250 LSC).
Fuziunea este operaţiunea de concentrare a societăţilor, prin care două sau mai multe
societăţi se reunesc într-una singură, fie prin contopire (societăţile iniţiatoare ale fuziunii
dispar pentru a da naştere unei societăţi noi), fie prin absorbţie (una sau mai multe
societăţi sunt absorbite de societatea rezultantă, numită şi societate absorbantă). Ca
urmare a absorbţiei, societatea sau societăţile absorbite dispar (se dizolvă, fără lichidare),
societatea absorbantă mărindu-şi capitalul social cu cel al societăţilor absorbite.
Societatea rezultantă dobândeşte, cu titlu universal, patrimoniul societăţilor care dispar ca
urmare a fuziunii.
În practică, fuziunea prin contopire este foarte rar întâlnită; a doua variantă de fuziune,
fuziunea prin absorbţie (merger by acquisition) este cea mai des folosită.
Divizarea înseamnă fie împărţirea patrimoniului unei societăţi care dispare între două sau
mai multe societăţi existente sau rezultante, fie între două sau mai multe societăţi, unele
existente, altele care se constituie ca efect al divizării. În cazul divizării în favoarea unor
societăţi existente, societatea divizată se dizolvă, fără lichidare, societăţile beneficiare
majorându-şi capitalul social (şi, corespunzător, patrimoniul, cu părţile cuvenite din
patrimoniul societăţii divizate).
Divizarea poate îmbrăca şi forma desprinderii unor părţi din patrimoniul unei societăţi,
care nu îşi încetează existenţa, ci doar îşi diminuează patrimoniul cu partea desprinsă.
Desprinderea înseamnă transmiterea părţii respective din patrimoniul societăţii divizate
către una sau mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă (Noul Cod civil
denumeşte această operaţiune „divizare parţială”). Desprinderea este denumită şi „aport
parţial de activ” , deşi are în vedere nu numai bunuri, ci şi alte elemente patrimoniale,
inclusiv drepturi şi obligaţii. Cel mai des, divizarea sub forma desprinderii are loc atunci
când una sau mai multe sucursale ale unei societăţi se transformă în societăţi de sine
stătătoare, la care acţionarii sunt, într-o proporţie mai mică sau mai mare, tot acţionarii
societăţii divizate. Societăţi care, în anul 2000, erau în portofoliul statului şi care aveau
mai multe sucursale, s-au divizat prin desprinderea sucursalelor, societatea rămasă fiind,
ulterior, supusă procesului privatizării. În modalitatea divizării prin desprindere, aceste
societăţi au „scăpat” de datorii şi, eventual, de un număr mare de salariaţi, elemente care
ar fi făcut foarte complicată privatizarea. Este adevărat că, după privatizarea „cu succes”
a societăţii din care s-au desprins sucursalele sau salariaţii, societăţile rezultante au dat
faliment. Este cazul Petrom, care înainte de privatizare, a fost supusă unei divizări prin
desprindere, prin care mai multe sucursale, cum ar fi sucursala de transport de ţiţei şi
produse petrolifere prin conducte, Petrotrans, s-a transformat în societate de sine-
stătătoare şi, în prezent, este în faliment. În schimb, sucursala de servicii petroliere
(explorare, exploatare şi extracţie sau drilling) s-a transformat într-o societate,
Petromservice, în care o parte din foştii angajaţi ai Petrom, cei organizaţi în sindicat, au
fost transformaţi în acţionari. Petromservice a devenit, ulterior, investitor în televiziuni şi
în bănci şi, în plus, a revândut afacerea preluată gratuit în 2002, după care a intrat în
insolvenţă.
În procesul fuziunii şi divizării pot fi implicate numai societăţi, în stare normală de

funcţionare sau în situaţie de dizolvare. Formele de organizare ale societăţilor
participante la acest proces pot fi diferite. Nu pot fi parte într-un proces de fuziune sau
divizare sucursalele societăţilor comerciale sau comercianţi persoane fizice. Achiziţia
unei sucursale a unei societăţi nu este nici fuziune, nici preluare, ci o cesiune de fond de
comerţ.
Fuziunea şi divizarea au ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează
existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului sau către societatea sau societăţile
beneficiare, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau divizării. Bunurile, drepturile
şi obligaţiile societăţii care încetează să existe trec la societatea beneficiară, care îşi
constituie sau îşi măreşte, ca efect al fuziunii sau divizării, patrimoniul şi, implicit,
capitalul social. Asociaţii societăţii care încetează devin asociaţi ai societăţii beneficiare
(operaţiunea poate implica şi plata, către aceştia, a unei prime de fuziune, de max. 10%
din valoarea acţiunilor/ părţilor sociale atribuite).
Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale sunt, în acelaşi timp, modificări ale actelor
constitutive ale societăţii, şi modalităţi de constituire ori, după caz, de încetare a
personalităţii juridice a unor societăţi. De aceea, aceste operaţiuni presupun parcurgerea
formalităţilor legale necesare modificării actelor constitutive.
În fapt, procesul fuziunii sau divizării parcurge trei etape:
- etapa proiectului de fuziune sau divizare (care este pus la punct de administraţiile
societăţilor participante la fuziune sau divizare);
- etapa aprobării propriu-zise a fuziunii sau divizării (asociaţii/ acţionarii societăţilor
participante decid prin vot, în adunarea generală, fuziunea, conform negocierii statuate în
proiectul de fuziune);
- etapa majorării capitalului social al societăţii rezultante (ori a constituirii celei noi)
şi a radierii societăţii/ societăţilor absorbite sau divizate total.
Fuziunea sau divizarea pot fi hotărâte numai de adunarea generală.
Administratorii sunt împuterniciţi să negocieze condiţiile fuziunii sau divizării.

Negocierile se concretizează într-un proiect de fuziune sau de divizare cu conţinutul
determinat de art. 241 LSC. Proiectul stabileşte condiţiile afacerii, dintre acestea cele mai
importante fiind cele referitoare la elementele de patrimoniu care se transmit la societatea
beneficiară şi raportul de schimb al acţiunilor sau părţilor sociale (cu eventuale sulte sau
prime de fuziune sau divizare).
Proiectul, însoţit de o (inutilă) declaraţie a societăţii care urmează a înceta să existe

despre modul în care a hotărât să stingă pasivul său, este depus la registrul comerţului
spre avizare şi publicarea în extras sau integral în Monitorul Oficial. Orice creditor al
societăţilor participante poate formula opoziţie la fuziune sau divizare (opoziţia suspendă
de drept procesul de fuziune sau divizare, cu excepţia cazului în care creditorii convin cu
debitorii lor modalităţi de reglementare).
Fiind vorba de operaţiuni concentrative, potenţial anticoncurenţiale, proiectul de fuziune

sau divizare este notificat şi Consiliului Concurenţei. În cazurile prevăzute de lege (spre
exemplu, dacă cifra cumulată de afaceri a societăţilor implicate depăşeşte plafonul legal
sau dacă cele două sau mai multe societăţi implicate depăşesc, cumulat, o cotă de piaţă
minimă), fuziunea sau divizarea nu se pot derula fără autorizarea Consiliului. Procedura
de autorizare în faţa Consiliului concurenţei suspendă procedura fuziunii sau divizării.
După efectuarea formalităţilor referitoare la proiect, urmează faza aprobării propriu-zise a

fuziunii sau divizării. Pentru a putea vota în cunoştinţă de cauză, asociaţii/ acţionarii vor
fi informaţi de către administratori prin depunerea proiectului de fuziune sau divizare,
darea de seamă asupra operaţiunii, situaţiile financiare, raportul cenzorilor sau al
auditorilor financiari, raportul unor experţi numiţi de funcţionarul la registrul comerţului
cu privire la justeţea raportului de schimb al acţiunilor/ părţilor sociale şi evidenţa
contractelor cu valori mari în curs de executare (cu propunerile de repartizare a lor, în caz
de divizare). În cel mult două luni de la finalizarea formalităţilor referitoare la proiectul
de fuziune/ divizare, adunarea generală este convocată din nou, pentru a decide fuziunea
sau divizarea. Dacă s-a hotărât fuziunea sau divizarea, societatea rezultantă urmează a
efectua, după caz, formalităţile de înmatriculare sau de înregistrare a modificării actului
constitutiv.
Fuziunea sau divizarea sunt considerate finalizate în momentul efectuării acestor

formalităţi. În realitate, fuziunea sau divizarea se finalizează în momentul radierii din
registrul comerţului a societăţii care încetează să existe ca urmare a acestora.
 Precizați care sunt cele trei etape ce trebuie parcurse în vederea majorării
capitalului social prin noi aporturi la o societate pe acțiuni1
 Precizați care sunt titularii dreptului preferențial de subscripție a noilor acțiuni
emise ca urmare a majorării capitalului social al unei societăți reglementate de Legea nr.
31/19902
1
Procedura de majorare a capitalului social prin noi aporturi se realizează în trei trepte:
(i) o primă hotărâre AGA decide majorarea capitalului social, în principiu;
(ii) o perioadă de 30 de zile în care trebuie să se exercite dreptul preferenţial de subscripţie a noilor acţiuni;
(iii) o a doua AGA, unde se hotărăşte concret majorarea (cuantum, alocare de acţiuni, restructurarea
participaţiei acţionariale, în funcţie de exerciţiul dreptului preferenţial de subscripţie etc.).
 Precizați care sunt formele reglementate de Legea nr. 31/1990 în care se poate
realiza o fuziune3.

2
Dreptul aparţine oricărui acţionar care avea această calitate la data de referinţă; în cazul majorării prin noi
aporturi în natură, în această perioadă se efectuează expertizarea noilor aporturi, pentru a li se stabili valoarea şi,
în consecinţă, procentul de acţiuni alocate
3
Fuziunea se realizează fie prin contopire (societăţile iniţiatoare ale fuziunii dispar pentru a da naştere unei
societăţi noi), fie prin absorbţie (una sau mai multe societăţi sunt absorbite de societatea rezultantă, numită şi
societate absorbantă).
Unitatea de învățare 11 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Dizolvare – Reguli generale şi reguli
Unitatea de învățare 11 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Dizolvare –

CUPRINS
1.1. Noțiunea de dizolvare

1.2. Cazurile generale de dizolvare. Efecte
1.3. Cazurile speciale de dizolvare. Efecte
 Deosebiți dizolvarea societății de alte instituții

 Aflați cauzele care conduc la dizolvarea societății
 Intelegeti notiunile de dizolvare voluntara, legala, judiciar
 Intelegeti notiunea de dizolvare-sancțiune
 Intelegeti efectele dizolvarii societăților

1.1. Noțiunea de dizolvare
Dizolvarea (şi lichidarea) reprezintă, în condiţii obişnuite, cele două faze obligatorii ale
procesului de încetare a personalităţii juridice a unei societăţi comerciale , în principiu
separate de momentul desemnării lichidatorilor .
În mod excepţional, legea reglementează cazuri în care personalitatea juridică a societăţii

încetează fără a se parcurge cele două faze (de exemplu: în cazul fuziunii prin absorbţie,
societatea absorbită încetează ca efect al fuziunii, şi nu prin dizolvare şi lichidare) sau
fără a exista lichidare. De exemplu, în cazul prevăzut la art. 235 LSC, aplicabil în
societatea în nume colectiv, în comandită simplă şi în societatea cu răspundere limitată,
cele două faze ale procesului de încetare a personalităţii juridice a societăţii comerciale
pot fi cumulate, dacă asociaţii, probând că societatea şi-a achitat toţi creditorii sau că
societatea a reglementat în alt fel datoriile sale decid, prin hotărâre a adunării generale, să
dizolve societatea şi să renunţe la formalităţile lichidării, urmând a împărţii între ei
bunurile care ar rămâne după regularizarea datoriilor.
Art. 227 LSC reglementează cazurile generale de dizolvare a societăţii. Expresia

legiuitorului („societatea se dizolvă prin”) este menită a deosebi cazurile reglementate la
art. 227 atât de cazurile speciale de dizolvare ale unor anumite forme de societăţi, cât şi
de cazurile de dizolvare – sancţiune, reglementate în art. 237 LSC (aceste cazuri de
dizolvare sunt, de asemenea, generale, dar ele intervin doar în situaţiile anormale
enumerate de art. 237 LSC). Pe de altă parte, cazurile generale de dizolvare au în vedere
orice tip de societate comercială, inclusiv societăţile pe acţiuni.
Cazurile generale de dizolvare ale societăţilor comerciale pot fi clasificate în :
(i) dizolvarea de drept; împlinirea unei anumite condiţii provoacă dizolvarea

automată a societăţii, nefiind necesară publicitatea aferentă celorlalte cazuri de dizolvare.
Nu este exclusă o acţiune în constatarea intervenirii de drept a dizolvării. Pot fi incluse în
această categorie dizolvarea pentru expirarea duratei societăţii [art. 227 alin. (1) lit. a)
LSC] şi dizolvarea pentru falimentul societăţii [art. 227 alin. (1) lit. f) LSC], precum şi
dizolvarea de drept prevăzută în Legea simplificării formalităţilor (Legea nr. 359/2004);
(ii) dizolvarea voluntară (prin hotărârea adunării generale a asociaţilor); pot fi incluse
în această categorie cazul prevăzut la art. 227 alin. (1) lit. d) LSC şi, în principiu, cazul de
la art. 227 alin. (1) lit. b) LSC, sub rezerva celor ce urmează;
(iii) dizolvarea judiciară; pot fi incluse în această categorie cazul de la art. 227 alin. (1)
lit. e) LSC, precum şi dizolvarea pentru declararea nulităţii societăţii.
O situaţie atipică o reprezintă dizolvarea pentru imposibilitatea realizării obiectului

societăţii sau pentru realizarea acestuia, întrucât ambele motive de dizolvare sunt situaţii
de fapt care trebuie constatate pentru ca dizolvarea să devină efectivă.
Deşi nu duce, în toate cazurile, la lichidare (asociaţii care au decis voluntar dizolvarea pot
reveni, în anumite condiţii, asupra hotărârii lor de dizolvare a societăţii – art. 231 LSC),
dizolvarea are ca efect, în principiu, deschiderea procedurii lichidării. De altfel,
dizolvarea este o fază pregătitoare a lichidării, în decursul căreia, deşi nu-şi pierde
personalitatea juridică, societatea suferă restrângeri ale obiectului de activitate
(administratorii nu mai pot întreprinde operaţiuni noi) şi modificări de esenţă ale
structurii sale organizatorice (administratorii urmează a fi înlocuiţi cu lichidatorii,
adunarea generală, cu excepţia cazului de la art. 231 LSC, îşi restrânge atribuţiile).
Dizolvarea este un mod tipic de încetare a unei persoane juridice de tip asociativ. Prin
excepţie, se poate vorbi totuşi de dizolvare şi în cazul societăţii create de fapt, care nu
beneficiază de personalitate juridică.
1.2. Cazurile generale de dizolvare. Efecte
Conform art. 227 alin. (1) lit. a) LSC, societatea se dizolvă prin trecerea timpului stabilit
pentru durata societăţii. Dizolvarea apare, în acest caz, automat, ca efect direct al voinţei
asociaţilor exprimată încă de la început în actul constitutiv, fără a fi nevoie de vreo
formalitate în plus pentru ca societatea să intre în dizolvare. Legea exceptează de la
formalităţile de publicitate acest caz de dizolvare. Ca atare, momentul în care intervine în
acest caz dizolvarea este chiar ziua următoare expirării duratei societăţii.
Este admisibilă o acţiune în constatarea dizolvării de drept a societăţii pentru expirarea

duratei acesteia; oricine are interes are capacitate procesuală activă într-o asemenea
acţiune în constatare.
Efectul dizolvării societăţii ca efect al expirării duratei acesteia poate fi evitat, în cazul în
care asociaţii decid, în condiţiile art. 204 LSC, prelungirea duratei societăţii. În doctrină
se admite că se poate evita efectul dizolvării automate numai dacă prelungirea duratei
societăţii intervine înainte de expirarea duratei stabilite în actul constitutiv; voinţa
asociaţilor nu mai este eficientă pentru a proroga durata societăţii, întrucât terţii sunt
avertizaţi asupra duratei limitate a societăţii prin publicarea actului constitutiv; voinţa
asociaţilor în acest sens nu ar mai avea decât efectul de a contracta o altă societate, nouă ,
iar în cazul în care societatea, deşi intrată în lichidare, ar cont inua să exercite un comerţ
oarecare, ar putea fi considerată o societate creată de fapt.
Conform art. 227 alin. (1) lit. b) LSC, societatea comercială se dizolvă şi prin
imposibilitatea realizării obiectului de activitate sau realizarea acestuia.
Obiectul de activitate al societăţii, ca şi durata acesteia, reprezintă un element esenţial al

contractului, fapt pentru care asociaţii sunt obligaţi să precizeze în actul constitutiv
obiectul societăţii. Aşa cum s-a arătat, obiectul de activitate al societăţii este afacerea
obişnuită a societăţii, stabilită ca atare de către asociaţi în actul consti tutiv. Asociaţii pot
decide oricând, în limitele scopului statutar de activitate, schimb area sau completarea
obiectului de activitate stabilit ca atare în actul constitutiv, în condiţiile art. 204 LSC.
De aceea, consider că, în realitate, textul legal are în vedere:
- fie situaţia în care societatea şi-a propus ca obiect de activitate un singur obiect iv,
pe care l-a realizat (spre exemplu, o societate creată de statul român cu o firmă privată
pentru construirea unei autostrăzi);
- fie situaţia în care realizarea afacerii preconizate prin constituirea societăţii este
sau a devenit imposibilă (imposibilitatea poate fi materială, ca în cazul în care obiectul
asupra căreia părţile s-au înţeles să-l exploateze prin intermediul societăţii, spre exemplu,
o aeronavă, a pierit, dar poate fi şi juridică, ca în cazul în care socie tatea preconiza
exploatarea unei concesiuni petroliere, dar concesiunea nu a fost obţinută sau a fost
retrasă).
Pe de altă parte, este practic dificil de întâlnit o dizolvare pentru acest motiv în cazul
întreprinderilor mici şi mijlocii, care se pot adapta pieţei mai rapid, prin modificarea
activităţii lor.
În jurisprudenţă s-a decis că există o imposibilitate de realizare a obiectului de activitate

al societăţii şi în cazul în care se ivesc între asociaţi neînţelegeri grave, care fac
imposibilă continuarea activităţii societăţii. Un astfel de motiv justifică, de altfel,
dizolvarea judiciară a societăţii. Doctrina a extins interpretarea dată de jurisprud enţă,
considerând că imposibilitatea realizării obiectului de activitate poate însemna nu numai
neînţelegerile grave de fond între asociaţi, ci şi lipsa mijloacelor financiare necesare
îndeplinirii scopului societăţii, situaţii familiale nefavorabile etc., ceea ce apare ca
nejustificat în raport de înţelesul care se dă noţiunii de „obiect social de activitate”.
Problema care se pune în acest caz de dizolvare este stabilirea momentului în care
intervine dizolvarea.
Întrucât atât imposibilitatea realizării obiectului de activitate, cât şi realizarea lui sunt
elemente de fapt, care trebuie dovedite pentru a justifica dizolvarea societăţii, nu se poate
considera că dizolvarea ar interveni, în acest caz, de drept, întrucât terţii nu sunt avertizaţi
în niciun fel asupra existenţei sau apariţiei acestui element de fapt. În aceste condiţii,
trebuie decis că suntem în ipoteza fie a unui caz de dizolvare voluntară, fie în ipoteza
unui caz de dizolvare judiciară.
În cazul în care imposibilitatea realizării obiectului de activitate apare sub forma

neînţelegerilor grave între asociaţi, dizolvarea are caracter judiciar, aşa cum rezultă din
art. 227 alin. (1) lit. e) LSC, astfel că momentul în care aceasta intervine se stabileşte
după regulile aplicabile dizolvării judiciare.
În celelalte cazuri de imposibilitate a realizării obiectului de activitate sau de realizare a

lui, considerăm că dizolvarea trebuie constatată prin hotărâre a adunării generale, astfel
că momentul în care aceasta intervine se stabileşte după regulile aplicabile dizolvării
voluntare.
O acţiune judiciară în constatarea cazurilor de imposibilitate a realizării obiectului de

activitate sau de realizare a lui ar fi inadmisibilă, întrucât pe calea unei acţiuni în
constatare nu se pot stabili situaţii de fapt . Rolul instanţei este redus, în acest caz, la a
dispune, la cererea unor asociaţi, în cazul în care organele societăţii omit aceasta,
convocarea unei adunări generale, care să constate dizolvarea.
În concepţia legii noastre, nulitatea este o cauză de dizolvare .
Conform art. 227 alin. (1) lit. c) LSC, societatea comercială se dizolvă şi prin declararea
nulităţii societăţii. În cazurile arătate la art. 56 LSC şi dacă asociaţii nu au înlăturat,
înainte de a se pune concluzii în fond, cauza de nulitate invocată în cererea de anulare
(art. 57 LSC), tribunalul poate declara nulitatea societăţii, ocazie cu care va numi şi
lichidatorul societăţii. La momentul în care hotărârea judecătorească de declarare a
nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intra în lichidare
[art. 58 alin. (1) LSC]. Dispozitivul acestei hotărâri se trimite la registrul comerţului
pentru menţionare şi publicare în Monitorul Oficial [art. 58 alin. (2) şi art. 227 alin. (2)
LSC]. Dizolvarea devine, în acest caz, opozabilă terţilor, în momentul efectuării
formalităţilor de publicitate.
Conform art. 227 alin. (1) lit. d) LSC, societatea comercială se dizolvă şi prin hotărârea
adunării generale. Societatea comercială, chiar dacă este o persoană juridică, are un
fundament contractual, întrucât constituirea sa şi modificările pe care le suferă în timpul
existenţei sale au la bază voinţa asociaţilor. Ca atare, asociaţii au dreptul să decidă şi
dizolvarea societăţii, adică începerea procesului de dispariţie a acesteia. În acest caz,
asociaţii sunt liberi să decidă motivele pentru care societatea se dizolvă. Dizolvarea
societăţii prin hotărâre a adunării generale reprezintă un caz de modificare a actului
constitutiv, astfel că sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 204 LSC referitoare la
condiţiile generale de valabilitate şi la formalităţile aferente modificării actului
constitutiv. De aceea, hotărârea privind dizolvarea se ia cu respec tarea condiţiilor de
cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. Actul
adiţional, în formă autentică, se depune la registrul comerţului pentru a fi menţionat în
registru, precum şi pentru a fi publicat în Monitorul Oficial [art. 232 alin. (2) LSC].
Instanţa judecătorească nu se poate substitui adunării generale, pentru a dispune
dizolvarea, în cazul în care aceasta nu a fost votată în adunarea generală datorită
neîntrunirii cvorumului sau majorităţii cerute de lege. Dacă dizolvarea nu intervine prin
hotărârea adunării generale a asociaţilor, dizolvarea judi ciară nu poate fi dispusă decât în
condiţiile art. 227 alin. (1) lit. e), pentru neînţelegeri grave între asociaţi. În cazul în care
dizolvarea voluntară intervine înainte de expirarea termenului fixat pentru durata
societăţii, dizolvarea produce efecte faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30
de zile de la publicarea în Monitorul Oficial (art. 234 LSC). În cazul în care societatea
dizolvată a fost consti tuită pe durată nelimitată, trecerea acestui termen de 30 de zile nu
este necesară pentru opozabilitatea faţă de terţi a hotărârii de dizolvare, întrucât textul
legal are în vedere numai societatea constituită pentru o durată determinată. Ca atare,
momentul în care este efectivă şi opozabilă dizolvarea în acest caz este acela al
înregistrării menţiunii, astfel cum rezultă din 204 alin. (1) şi art. 232 alin. (2) LSC.
Asociaţii pot reveni asupra hotărârii de dizolvare, în condiţiile cerute de lege pentru
modificarea actului constitutiv, cu condiţia ca nicio repartiţie din activ să nu fi fost
efectuată (art. 231 LSC).
Conform art. 227 lit. e) LSC, societatea comercială se poate dizolva şi prin hotărârea
tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, precum neînţelegerile
grave între asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii.
Ca o primă observaţie, remarcăm faptul că acest caz de dizolvare este exclus în ce

priveşte societăţile unipersonale (societatea cu răspundere limitată cu asociat unic,
societăţile comerciale care au ca unic acţionar statul român, respectiv, acele societăţi care
au rezultat din reorganizarea unor regii autonome), întrucât, în aceste societăţi, neexistând
decât un singur „asociat”, neînţelegerile nu sunt de conceput.
Neînţelegerile grave între asociaţi care împiedică funcţionarea societăţii repre zintă
principalul motiv temeinic de dizolvare. Neînţelegerile grave între asociaţi semnifică
lipsa sau dispariţia lui affectio societatis, adică a intenţiei de conlucra în vederea atingerii
unui scop lucrativ comun.
Neînţelegerile grave între asociaţi apar, în general, în societăţile cu un număr mic de

asociaţi, în care factorul personal joacă un rol important în funcţionarea societăţii. Dar
lipsa sau dispariţia intenţiei de a conlucra poate fi întâlnită şi în societatea pe acţiuni în
care există grupuri de acţionari. Funcţionarea societăţii poate fi şi în acest caz împiedicată
de neînţelegerile între grupurile de acţionari cu interese divergente, fapt care justifică o
acţiune în dizolvarea judiciară a societăţii pe acţiuni .
Lipsa lui affectio societatis, contemporană cu încheierea contractului de societate,

reprezintă un caz de nulitate a acestui contract care duce la nulitatea societăţii [art. 56 lit.
a), LSC]. Dispariţia lui affectio societatis, prin înlăturarea aparenţei de existenţă a
acestuia (contractul de societate s-a dovedit a fi simulat, în urma unei acţiuni în
constatarea simulaţiei), reprezintă, ca şi pierderea lui pe parcursul existenţei societ ăţii, un
motiv temeinic de dizolvare, în sensul art. 227 lit. e) LSC.
Divergenţele între asociaţi care fac imposibilă continuarea activităţii societăţii se referă,
cel mai adesea, la proiectele de activitate ale societăţii, la prestaţiile administratorilor, la
lipsa de transparenţă a acestora şi a asociaţilor majoritari, la existenţa sau cuantumul
beneficiilor disponibile, la suspectarea reciprocă în privinţa săvârşirii unor fapte contrare
interesului social sau frauduloase etc. Neînţelegerile grave între asociaţi apar şi atunci
când interesul social ajunge să fie încălcat sau pus în umbra de interesele personale sau
de grup ale asociaţilor. Aceste disfuncţionalităţi sunt provoc ate fie de administratori
(care gestionează societatea şi o reprezintă în raporturile cu terţii), fie direct de asociaţii
sau grupul de asociaţi respectivi (aceştia preiau, în fapt, conducerea societăţii,
transformându-se în administratori de fapt).
Dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între asociaţi trebuie însă să rămână o
soluţie excepţională. Criteriul pe baza căruia se poate alege soluţia optimă este acela al
interesului social.
Datorită modului de formare a voinţei sociale, interesul social ajunge să se confunde cu

interesul asociaţilor/ acţionarilor majoritari, ceea ce este legitim atâta vreme cât interesele
asociaţilor/ acţionarilor minoritari nu sunt prejudiciate. Legea a pus la îndemâna
asociaţilor/ acţionarilor minoritari, mai ales în societăţile cotate, diferite mecanisme de
protecţie a intereselor acestora.
Pe baza criteriului interesului social se va putea decide că: există abuz de drept de vot
dacă asociatul/ acţionarul minoritar acţionează (sau se abţine de la o acţiune) în interes
propriu într-un mod de natură a dăuna interesului social; administratorii societăţii îşi
angajează responsabilitatea civilă sau chiar penală dacă încalcă interesul social; instanţa
poate desemna un administrator judiciar provizoriu care să substituie pe administratorii în
funcţie, atunci când, datorită paraliziei organelor sociale, există un pericol iminent pentru
societate.
Abuzul de drept de vot (care poate fi un abuz de majoritate, un abuz de minoritate sau
chiar un abuz de egalitate ) poate provoca neînţelegeri grave între asociaţi care să justifice
o acţiune în dizolvarea judiciară a societăţii, întrucât, practic, acest abuz poate bloca
activitatea societăţii. În caz de conflict, minoritarii vor avea tendinţa de a invoca abuzul
de majoritate când o decizie luată la iniţiativa administratorului nu le convine, în timp ce
majoritarii se vor plânge de abuzul de minoritate din momentul în care ei nu reuşesc să
adopte o modificare statutară. Dacă, prin mecanismul demo cratic al votului,
administratorii (care, fie în nume personal, fie în numele unor asoc iaţi ori al unor grupuri
de asociaţi, au încălcat sau au pus în umbră interesul social) nu pot fi înlăturaţi, pentru ca
activitatea societăţii să revină în coordonatele sale normale, adică, pentru ca interesul
social să fie restabilit, atunci asociaţii/ acţionarii afec taţi vor avea la îndemână acţiunea
în dizolvarea judiciară a societăţii, demonstrând abuzul de majoritate. Un astfel de
mecanism juridic nu se poate transforma însă într-un mijloc de şantaj sau de şicană la
adresa acţionarilor majoritari sau a administratorilor, astfel că exerciţiul abuziv al
dreptului asociaţilor (acţionarilor) minoritari de a cere dizolvarea judiciară a societăţii va
putea fi sancţionat cu respin gerea cererii.
Jurisprudenţa şi doctrina franceze în domeniu ne oferă soluţii pertinente proble mei
abuzului de drept de vot.
Abuzul de majoritate este o formă a abuzului de drept care există mai ales atunci când
deciziile adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor sunt luate cu intenţia de a prejudicia
pe minoritari, contrar interesului social general şi cu unicul scop de a favoriza membrii
majorităţii în detrimentul minoritarilor . Abuzul de majoritate rezultă din deturnarea
funcţiilor principiului majorităţii, hotărârea adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor
neavând decât explicaţia interesului egoist, contrar interesului social, al majorităţii şi care
duce la prejudicierea intereselor legitime ale asociaţilor minoritari. Elementul esenţial al
abuzului de majoritate este ruptura intenţionată a egalităţii dintre acţionari. Abuzul de
majoritate nu poate servi drept sancţiune pentru o politică managerială defectuoasă sau
pentru o decizie managerială care, pur şi simplu, displace minoritarilor . În schimb,
abuzul a fost reţinut în cazul fixării unei remuneraţii exagerate pentru administratorii
societăţii, sau în cazul preluării în întregime de către o societate a pasivului unei filiale,
din moment ce o astfel de decizie a fost luată în dispreţul interesului societăţii şi doar
pentru a acoperi gestiunea unui acţionar majoritar, administrator al filialei respective ;
soluţia este aceeaşi în cazul transformării unei societăţi anonime în societate în comandită
pe acţiuni ori în cazul „votului de retorsiune” . Sancţiunea abuzului de majoritate
consistă, în principiu, în anularea hotărârii abuzive şi plata de daune interese.
Excepţional, se poate pronunţa dizolvarea societăţii pentru neînţelegeri grave între
asociaţi .
Abuzul de minoritate poate consta într-o decizie socială obţinută prin surprindere sau
printr-o acţiune în justiţie abuzivă (abuz de minoritate pozitiv) ori, mai frecvent, în
blocarea oricărei modificări a statutului sau pactului social, prin refuzul de a vota, spre
exemplu, o necesară majorare de capital social sau o prelungire a duratei societăţii (abuz
de minoritate negativ). Principala problemă în cazul abuzului de minoritate este de a
delimita între dreptul minoritarilor de a vota contra (care este un drept legitim) şi opoziţia
abuzivă a acestora la deciziile necesare pentru satisfacerea şi garantarea interesului social.
Pentru proba abuzului de minoritate, administratorii societăţii trebuie să dovedească

faptul că atitudinea minoritarilor este contrară interesului general al societăţii, prin aceea
că blochează realizarea unei operaţiuni esenţiale pentru societate şi că această atitudine
este adoptată în unicul scop de a favoriza propriile interese, în detrimentul ansamblului
celorlalţi asociaţi/ acţionari . În ce priveşte refuzul de a vota în adunarea generală
extraordinară a asocia ţilor/ acţio narilor (adică, în principiu, atunci când se propun
modificări ale actelor constitutive), jurisprudenţa este nuanţată:
- refuzul de a vota o majorare de capital social necesară pentru a evita procedura

falimentului este abuziv dacă, odată decisă această majorare, nu s-ar fi ajuns la faliment ;
refuzul este justificat dacă falimentul ar fi intervenit indiferent de majorarea de capital ;
refuzul de a vota este justificat dacă există deficiente ale unei administraţii impuse de
majoritate ;
- refuzul sistematic al unui asociat egalitar de a vota transformarea societăţii în

societate pe acţiuni, majorarea capitalului social, aprobarea conturilor, toate acestea
necesare pentru a ameliora situaţia societăţii a fost considerat abuziv9.
În cazul unui abuz de minoritate, dacă hotărârea n-a putut fi votată din cauza refuzului
minoritarilor, condamnarea la daune interese, chiar ridicate, este o sanc ţiune cel mai
adesea inadecvată ; o dizolvare anticipată, pentru neînţelegeri grave între asociaţi, ar
putea fi, eventual, pronunţată .
În scopul evitării riscului dizolvării societăţii, ca urmare a refuzului acţionarilor

minoritari de a vota decizia de prelungire a societăţii, asociaţii/ acţionarii ar putea preve
dea în actul constitutiv o clauză care să oblige opozanţii să-şi cesioneze acţiunile/ părţile
sociale celorlalţi asociaţi (procedura, denumită squeeze-out, este utilizată în dreptul
bursier britanic) .
Dizolvarea judiciară a societăţii este admisibilă şi pentru alte motive temeinice, care
împiedică funcţionarea societăţii, respectiv (enumerarea este exemplificativă):
- imposibilitatea de întrunire a adunării generale a asociaţilor/ acţionarilor, datorită

neîndeplinirii condiţiilor de cvorum şi/sau majoritate stabilite prin lege sau prin clauze ale
actului constitutiv. Este admisibilă o dizolvare judiciară pentru neînţe legeri grave între
asociaţi (acţionari) şi în cazul în care nu se poate decide dizolvarea în baza unei hotărâri a
adunării generale, neputând fi întrunite condiţiile de cvorum şi majoritate necesare;
- constatarea judiciară a simulaţiei actului constitutiv, la cererea unuia dintre

asociaţi; în urma unei acţiuni în declararea simulaţiei, se poate formula şi o acţiune în
nulitatea actului constitutiv, caz în care poate interveni, la cerere, şi nulitatea socie tăţii,
pentru lipsa actului constitutiv [art. 56 lit. a) LSC]; în cazul în care acţiunea în declararea
simulaţiei nu este urmată şi de o acţiune în constatarea nulităţii actului constitutiv,
întrucât nu sunt întrunite condiţiile de nulitate, societatea devine totuşi o societate
neregulat constituită, care poate fi regularizată în termenul de 1 an prevăzut la art. 48
LSC; dacă termenul de un an al acţiunii în regularizare a fost depăşit, atunci societatea
poate fi dizolvată judiciar, pentru motivul temeinic (care împiedică funcţionarea
societăţii) că actul constitutiv este simulat;
- fictivitatea obiectului de activitate declarat al unei societăţi comerciale, care în fapt

exercita activităţi civile sau în principal civile.
Calitatea procesuală activă în acţiunea în dizolvarea judiciară a unei societăţi comerciale

aparţine, după caz:
- în societăţile de persoane şi în societatea cu răspundere limitată, oricăruia dintre

asociaţi; în aceste societăţi, hotărârile de modificare a actelor constitutive, cum este şi cea
de dizolvare voluntară a societăţii, se iau numai cu unanimitatea voturilor asociaţilor,
unanimitate care nu se poate întruni mereu;
- în societăţile de capitaluri, acţiunea în dizolvare judiciară aparţine numai

acţionarilor minoritari, în caz de abuz de majoritate şi, după caz, numai acţionarilor
majoritari, în caz de abuz de minoritate; în cazurile de abuz de egalitate, precum şi în
cazul în care nu mai există affectio societatis ori este invocată o încălcare a interesului
social, acţiunea aparţine oricărui grup de acţionari cu interese contrare; în toate cazurile,
în stabilirea calităţii procesuale active se va ţine cont că hotărârile de modificare a actelor
constitutive, deci şi hotărârile de dizolvare voluntară, se iau, în societăţile pe acţiuni, cu
majoritate de voturi, şi nu cu unanimitatea acestora (dacă actul constitutiv nu decide
altfel), iar o hotărâre neadoptată la prima convocare din lipsă de cvorum sau majoritate,
se poate adopta mai simplu la următoarele convocări.
Nu are calitate procesuală activă acel asociat care a provocat el însuşi neînţele gerile
grave între acţionari care împiedică funcţionarea societăţii.
De asemenea, legea nu recunoaşte, de principiu, calitate procesuală activă creditorilor

sociali. Creditorii pot să participe la soluţionarea acţiunii în dizolvare judiciară doar pe
cale de intervenţie . Dar creditorii sociali pot provoca dizolvarea societăţii prin cererea de
declarare în faliment a societăţii.
În plus, în cazul în care un terţ obţine constatarea judiciară a simulaţiei actului constitutiv,
în urma unei acţiuni în declararea simulaţiei, ei pot formula şi o acţiune în nulitatea
actului constitutiv, caz în care poate interveni, la cerere, şi nulitatea societăţii, pentru
lipsa actului constitutiv [art. 56 lit. a) LSC]. În cazul în care acţiunea în declararea
simulaţiei nu este urmată şi de o acţiune în constatarea nulităţii actului constitutiv,
întrucât nu sunt întrunite condiţiile nulităţii, societatea devine totuşi o societate neregulat
constituită, care poate fi regularizată în termenul de 1 an prevăzut la art. 48 LSC. Dacă nu
s-a obţinut regularizarea în termenul de un an, atunci terţul poate cere dizolvarea judiciară
a societăţii, pentru motivul temeinic (care împiedică funcţionarea societăţii) că actul
constitutiv este simulat.
Calitatea procesuală pasivă aparţine însăşi societăţii a cărei dizolvare judiciară se cere,
care va fi reprezentată în instanţă de organele sale desemnate să-i exercite drepturile.
Asociaţii cărora li se impută neînţelegerile grave vor putea fi ţinuţi de prejudiciul creat
prin dizolvarea societăţii, atât faţă de societate, cât şi faţă de ceilalţi asociaţi.
Hotărârea judecătorească privind dizolvarea societăţii trebuie înscrisă în registrul

comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, în termen de 15 zile de la data la care
hotărârea a devenit irevocabilă.
Conform art. 227 alin. (1) lit. f) LSC, societatea comercială se dizolvă şi prin falimentul
acesteia. Numai falimentul societăţii – văzut stricto sensu, adică în accepţiunea dată de
Legea insolvenţei acestei noţiuni – duce la dizolvarea societăţii. În procedura
reorganizării judiciare activitatea societăţii debitoare continuă, în timp ce, în cazul
falimentului, activitatea societăţii debitoare încetează, întrucât ea intră în lichidare.
Dizolvarea societăţii se pronunţă prin însăşi încheierea judecătorului-sindic prin care s-a
dispus trecerea la faliment, ceea ce înseamnă că dizolvarea intervine, în acest caz,
automat (de drept) .
Conform art. 227 alin. (1) lit. g) LSC, societatea se poate dizolva şi din alte cauze
prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Cazuri speciale în care o societate
se poate dizolva sunt, spre exemplu, cele prevăzute la art. 237 LSC, care pot fi reunite
sub denumirea de „dizolvare-sancţiune”. Cu privire la societatea cu răspundere limitată
cu asociat unic, legea reglementează un caz special de dizolvare, respectiv, cel prevăzut
în art. 14 alin. (1) şi (2) LSC. Dizolvarea, în acest caz, poate fi cerută de Ministerul
Finanţelor, în numele statului, de camera de comerţ şi industrie, precum şi de orice
persoană interesată.
1.3. Cazurile speciale de dizolvare. Efecte
Art. 228 LSC reglementează unele cazuri speciale în care se pot dizolva societăţile pe
acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată. Astfel, societatea pe acţiuni se
dizolvă:
a) în cazul şi în condiţiile art. 158 LSC, respectiv, pentru pierderea unei jumătăţi din
capitalul social; în acest caz, administratorii convoacă adunarea generală extraor dinară
pentru a hotărî reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea
societăţii, iar dacă nu se poate întruni majoritatea cerută de art. 115 LSC, tribunalul poate
autoriza pe administratori, prin încheiere, pe baza unei expertize care constată pierderea
unei jumătăţi din capitalul social, să convoace din nou adunarea generală, care va putea
decide, cu orice număr de acţionari prezenţi, limitarea capital ului la suma rămasă sau
dizolvarea societăţii. Dizolvarea societăţii, în acest caz, are caracter de dizolvare
voluntară, astfel că devin aplicabile regulile aferente acestei forme de dizolvare;
b) când capitalul social se reduce sub minimul legal. În societatea pe acţiuni,

capitalul social minim este de 25.000 euro. Reducerea sub acest minim a capitalului
social, în cazul în care în termenul de 9 luni stabilit de art. 228 alin. (3) LSC, acţionarii nu
decid reîntregirea sau limitarea lui la suma rămasă ori transformarea societăţii într-o altă
formă la care suma rămasă (capitalul rămas) corespunde, prov oacă dizolvarea de drept a
societăţii. Textul nu are în vedere reducerea voluntară de către acţionari a capitalului
social (reducere care reprezintă un caz de modificare a actelor constitutive şi prin care nu
se poate ajunge sub minimul legal prevăzut la societatea pe acţiuni decât prin schimbarea
formei juridice a acesteia), ci reducerea sub minimul legal prin pierderi din capital. Deşi
dizolvarea se produce de drept, ea trebuie totuşi să fie înregistrată şi publicată în
condiţiile art. 232 alin. (2) LSC, deoarece singurul caz de dizolvare care este scutit de
lege de aceste formalităţi de opozabilitate faţă de terţi este cel de la art. 227 alin. (1) lit. a)
LSC;
c) când numărul acţionarilor scade sub minimul legal. În societatea pe acţiuni,

numărul minim legal de acţionari este de 2. În cazul în care, în termen de 9 luni, acest
număr minim nu este completat [posibilitate reglementată de art. 228 alin. (4) LSC] sau
dacă societatea nu se transformă într-o altă formă juridică, la care numărul de asociaţi
rămaşi corespunde (posibilitate ce rezultă dintr-o interpretare sistematică a legii, precum
şi din analogia cu situaţia în care capitalul social se reduce sub minimul legal), societatea
se dizolvă de drept. Şi această dizolvare trebuie înregistrată şi publicată conform art. 232
alin. (2) LSC, deşi se produce de drept; înregistrarea şi publicarea sunt necesare pentru
opozabilitatea faţă de terţi. Reducerea numărului de acţionari sub numărul minim legal
poate rezulta din: decesul unuia sau mai multora dintre acţionari care nu au moştenitori
sau ai căror moştenitori nu acceptă conti nuarea societăţii; retragerea unuia sau mai
multor acţionari (art. 134 LSC); reducerea capitalului social prin reducerea numărului de
acţiuni sau prin dobândirea de către societate a propriilor acţiuni, urmată de anularea lor
[art. 205 lit. a) şi c), LSC]; anularea acţiunilor neachitate în termenul de un an de la
subscrierea lor (art. 100 LSC); cesiunea tuturor acţiunilor deţinute de unul sau mai mulţi
acţionari către ceilalţi acţionari rămaşi. În toate aceste situaţii, numărul acţionarilor se
poate reduce chiar şi la unul singur, caz în care societatea pe acţiuni se poate transforma
în societate unipersonală . Efectul dizolvării de drept poate fi înlăturat şi în acest caz,
dacă, în termen de 9 luni, acţionarii rămaşi decid reîntregirea numărului minim de
acţionari ori transformarea societăţii într-o altă formă juridică;
d) în cazul în care numărul minim de asociaţi în societatea cu răspundere limitată
Societatea comercială este, în principiu, o persoană juridică de tip asociativ; ea nu poate

fi concepută – decât cu titlu excepţional – ca fiind constituită dintr-o singură persoană.
De aceea, art. 228 alin. (1) lit. c) LSC reglementează dizolvarea de drept a societăţii pe
acţiuni pentru reducerea numărului de acţionari sub minimul legal, iar art. 229 LSC
reglementează dizolvarea de drept a celorlalte societăţi pentru reducerea, din diferite
motive, a numărului de asociaţi la unul singur.
Art. 5 din Directiva a II-a 77/91/EEC prevede că o societate pe acţiuni poate supravieţui
şi cu un singur asociat. O concentrare a acţiunilor, la un moment dat, în mâna unui singur
asociat sau reducerea după înmatriculare a numărului de asociaţi sub limita minimă
prevăzută de lege nu conduce în mod automat la dizolvarea societăţii comerciale. În
dreptul român, scăderea numărului acţionarilor sub minimul legal constituie cauză de
dizolvare dacă, în termen de 9 luni de la data constatării reducerii numărului de acţionari,
sub limita legală, acest număr nu este completat. Legislaţia română se armonizează,
astfel, cu art. 5 al celei de a doua directive .
Societatea în nume colectiv şi societatea cu răspunderea limitată se dizolvă datorită

falimentului, incapacităţii, excluderii, retragerii sau a decesului unuia dintre asociaţi,
dacă, din aceste cauze, numărul asociaţilor se reduce la unul singur [art. 229 alin. (1)].
Dizolvarea nu intervine, aşa cum dispune art. 229 alin. (2) LSC, în cazul în care în actul
constitutiv există clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte
continuarea societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic (această
din urmă soluţie se aplică indiferent dacă societatea rămasă cu un singur asociat este o
societate în nume colectiv sau cu răspundere limitată, dacă asociatul rămas îndeplineşte
formalităţile legale de transformare a societăţii în societ ate unipersonală).
Dispoziţiile art. 229 alin. (1) LSC referitoare la dizolvarea pentru reducerea numărului de
asociaţi la unul singur în cazul falimentului sau incapacităţii unuia sau mai multora dintre
asociaţi dau expresie caracterului intuitu personae al societăţilor în nume colectiv, în
comandită simplă şi cu răspundere limitată. Falimentul sau incapacitatea unui asociat nu
duc la pierderea calităţii sale de asociat, ci la limitarea capacităţii sale de folosinţă (în
cazul falimentului, debitorul falit este desesizat de bunurile sale, administrarea averii sale
trecând la administratorul sau lichidatorul judiciar) sau de exerciţiu (incapabilul nu poate
semna valabil acte juridice decât prin intermediul reprezentantului sau legal), ceea ce
afectează fundamental şi ireversibil posibilitatea sa de a participa la viaţa socială. În
virtutea principiului general reglem entat de art. 1938 NCC, falimentul sau incapacitatea
unuia dintre asociaţi provoacă, de drept, „încetarea” societăţii. Dizolvarea nu intervine
când asociatul rămas hotărăşte contin uarea societăţii sub forma societăţii cu răspundere
limitată cu asociat unic.
Excluderea sau retragerea asociaţilor, dacă societatea rămâne cu un singur asociat din
aceste cauze, duc, de asemenea, la dizolvarea de drept a societăţii. Dizolvarea nu
intervine, nici în aceste cazuri, dacă asociatul rămas hotărăşte continuarea societăţii sub
forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. Hotărârea asociatului rămas de
transformare a societăţii în societate cu răspundere limitată cu asociat unic trebuie să fie
consecutivă excluderii asociaţilor în culpă sau să fie însoţită de retra gerea celorlalţi
asociaţi ori de cesiunea părţilor sociale ale acestor asociaţi către asociatul care continuă
societatea , cu condiţia ca minimul de capital prevăzut de lege pentru societatea cu
răspundere limitată să fie menţinut.
Decesul unuia dintre asociaţi duce la dizolvarea de drept a societăţii dacă în actul
constitutiv nu există clauza de continuare cu moştenitorii sau dacă asociatul rămas nu
decide continuarea societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
În cazul societăţilor în nume colectiv şi al celor în comandită simplă, asociatul rămas pot
decide continuarea societăţii cu moştenitorii care consimt la aceasta [art. 230 alin. (1) şi
(2) LSC], caz în care dizolvarea de drept prevăzută de art. 229 alin. (1) LSC nu mai
intervine. Dizolvarea de drept poate fi evitată deci în urmă toarele situaţii: când în actul
constitutiv există clauza de continuare cu moştenitorii; când moştenitorii asociatului
decedat şi asociatul rămas decid continuarea societăţii, chiar în lipsa unei clauze de
continuare a societăţii cu moştenitorii [art. 230 alin. (1)-(2) LSC]; când asociatul rămas
decide să transforme societatea în societate cu răspundere limitată cu asociat unic.
Potrivit art. 235 LSC, în societăţile de persoane (inclusiv societatea cu răspundere

limitată), asociaţii pot hotărî, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute de lege pentru
modificarea actelor constitutive, şi modul de lichidare a societăţii, dacă sunt de acord cu
privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea
pasivului sau regularizarea în alt mod a acestuia, în acord cu creditorii. Prin vot unanim,
asociaţii se pot înţelege şi asupra modului în care se vor împărţi activele rămase după
plata creditorilor. În lipsa acordului asociaţilor relativ la împărţeala surplusului lichidării
se va urma procedura obişnuită a lichidării. Proprie tatea asupra bunurilor care constituie
surplusul lichidării se transmite la asociaţi la data radierii societăţii. În baza unui certificat
constatator al dreptului de proprietate asupra bunurilor rezultate din lichidare ca surplus
al lichidării, fiecare (fost) asociat îşi va putea intabula dreptul de proprietate asupra
bunurilor imobile rezultate din lichidare.
Aşadar, dacă asociaţii se înţeleg între ei asupra modului de împărţire a bunurilor surplus
al lichidării şi dacă pasivul societăţii este regularizat în prealabil, atunci dizolvarea nu
mai este urmată de lichidare, societatea dispărând ca subiect de drept ca urmare directă a
înregistrării la registrul comerţului a menţiunii de dizolvare. Lichidarea (şi inclusiv
numirea de lichidator) intervine doar în cazul în care lipseşte acordul de partaj sau în
cazul în care, prin hotărârea de dizolvare, asociaţii au decis să se urmeze procedura de
dizolvare.
Prin urmare, deşi în principiu o societate dizolvată intră în lichidare (art. 233 LSC), în
cazurile şi în condiţiile art. 235 LSC personalitatea juridică a societăţii dispare ca urmare
directă a dizolvării, fără mai interveni şi procedura lichidării. Radierea societăţii din
registrul comerţului este dispusă în baza actului de dizolvare.
Procedura prevăzută de art. 235 LSC este aplicabilă oricărei societăţi de persoane şi
oricărei societăţi cu răspundere limitată, oricâţi asociaţi ar avea societatea. Textul se
aplică inclusiv societăţii unipersonale, de vreme ce legea califică această societate ca
fiind o societate cu răspundere limitată. Prin aplicabilitatea şi în condiţiile art. 235 LSC,
patrimoniul societăţii se transmite automat, cu titlu universal, la asociatul unic, fără
lichidare. Practic, este vorba de o transmitere a activului patrimonial, întrucât pasivul
trebuie regularizat înainte de efectul extinctiv de personalitate juridică. Dacă vor fi totuşi
datorii ale societăţii care nu au fost regularizate înainte de intervenţia efectului extinctiv,
atunci acestea devin datoriile asociatului unic.
Art. 237 LSC reglementează cazurile de dizolvare-sancţiune, ca măsuri punitive care se

pot lua de tribunal contra societăţilor neoperaţionale, adică a societăţilor care nu au
organe statutare, nu depun timp îndelungat documentele necesare la registrul comerţului,
şi-au încetat activitatea sau şi-au suspendat această activitate pe mai mult de 3 ani etc.
Dizolvarea-sancţiune a societăţii se pronunţă de tribunal, la cererea camerei de comerţ şi
industrie teritorială sau a oricărei persoane interesate. Suntem, ca atare, în prezenţa unui
caz de dizolvare judiciară.
În soluţionarea cererii, tribunalul verifică dacă societatea se găseşte într-una din situaţiile
prevăzute la art. 237 alin. (1) lit. a)-c) LSC; dacă societatea se află în inactivitate
temporară anunţată la organele fiscale şi înscrisă în registrul comerţului, dizolvarea
sancţiune nu poate fi dispusă. Hotărârea tribunalului de dizolvare a societăţii se publică în
Monitorul Oficial şi într-un ziar de răspândire largă [art. 237 alin. (3) LSC]; această
hotărâre poate fi atacată cu apel în termen de 30 de zile de la publicarea ei în Monitorul
Oficial [art. 237 alin. (4) LSC]. Publicarea hotărârii nu este o simplă formalitate de
publicitate a dizolvării, în sensul celei reglementate în art. 232 LSC, ci o moda litate de
comunicare a hotărârii în vederea exercitării apelului.
Din art. 237 alin. (5) LSC rezultă că, odată ce hotărârea tribunalului rămâne definitivă,
societatea dizolvată va fi radiată din registrul comerţului, din oficiu, în afară de cazul în
care în hotărârea tribunalului s-a dispus altfel. Prin urmare, personalitatea juridică a
societăţii comerciale dispare ca o consecinţă directă a dizolvării-judiciare, fără a exista
faza lichidării. Deşi această normă derogă de la principiul statuat de art. 233 alin. (1) LSC
(conform căruia societatea dizolvată intră în lichidare), o astfel de normă este justificată,
întrucât, pe de o parte, o societate care şi-a încetat pe o perioadă îndelungată activitatea,
practic, nu are active care să fie lichidate şi, pe de altă parte, sancţiunea dizolvării unei
astfel de societăţi – luată în vederea eliminării din câmpul relaţiilor comerciale a unor
societăţi „fantomă” – s-ar dovedi ineficientă dacă dispariţia personalităţii juridice a
acestora ar fi întârziată de faza lichidării.
Legea simplificării formalităţilor (Legea nr. 359/2004) dispune, în art. 26, ca până la 30
decembrie 2004, persoanele juridice supuse acestei legi, inclusiv societă ţile comerciale
care nu şi-au preschimbat certificatul de înmatriculare şi cel de înre gis trare fiscală, au
obligaţia de a cere preschimbarea acestora cu noul certificat de înreg istrare conţinând
codul unic de înregistrare, atât pentru sediul principal, cât şi pentru sediile secundare.
Procedura preschimbării este urmată de procedura autori zării sau reautorizării
funcţionării (art. 27-28 din Legea nr. 359/2004).
Sancţiunea neefectuării procedurii de preschimbare este dizolvarea de drept a societăţii în

cauză, dizolvare care se constată de către tribunal, la cererea Oficiului Naţional al
Registrului Comerţului, prin încheiere. Încheierea de constatare a dizolvării de drept se
înregistrează la registrul comerţului, se comunică societăţii în cauză la sediul acesteia şi
Ministerului Finanţelor şi se publică pe pagina de internet a Oficiului Naţional al
Registrului Comerţului şi la sediul registrului comerţului de pe lângă tribunal (art. 30 din
Legea nr. 359/2004).
Conform art. 31 din Legea nr. 359/2004 formalităţilor, încheierea prin care se constată
dizolvarea de drept este supusă numai recursului, care se poate exercita de orice persoană
interesată, în termen de 15 zile de la publicarea acesteia, în modal itatea arătată. Dacă nu
s-a exercitat recurs sau acesta a fost respins, societatea intră în lichidare. Lichidatorul este
numit de reprezentantul legal al societăţii în cauză (şi nu de către adunarea generală, aşa
cum este regula în lichidările de drept comun). Dacă lichidatorul nu a fost numit în
această modalitate în termen de 6 luni de la data la care încheierea de dizolvare a fost
pronunţată sau recursul împotriva acesteia a fost respins ori în cazul în care nu există
reprezentant legal al societăţii dizolvate, lichidatorul este numit de către funcţionarul de
la registrul comerţului, la cererea oricărei persoane interesate. Dacă în acelaşi termen de 6
luni nu există nicio cerere de numire a lichidatorului, societatea este radiată din oficiu din
registrul comerţului, prin încheiere a tribunalului, pronunţată de la cererea Oficiului
Naţional al Registrului Comerţului. Şi această încheiere de radiere se înregistrează, se
comunică şi se publică în aceleaşi condiţii ca şi încheierea de dizolvare de drept. Legea
nu se pronunţă asupra modului în care această a doua încheiere poate fi atacată. Prin
analogie, şi această încheiere este supusă căii de atac a recursului. Bunurile rămase în
patrimoniul societăţii după radierea acesteia din registrul comerţului se consideră bunuri
abandonate (?!!).
Trebuie observat că, în baza fostei O.U.G. nr. 76/2001, societăţile comerciale constituite
anterior apariţiei acesteia au mai făcut obiectul unei proceduri de preschimbare, sub
sancţiunea dizolvării de drept. Major itatea societăţilor comerciale nu au urmat această
procedură de preschimbare, astfel că noua procedură de preschimbare le este pe deplin
aplicabilă. Societăţile care şi-au preschimbat însă certificatele de înmatriculare conform
fostei O.U.G. nr. 76/2001 nu sunt supuse şi acestei noi proceduri de preschimbare impusa
de noua Lege de simplificare a formalităţilor. Art. 32 din această lege dispune că
certificatele de înregistrare şi anexele la acestea, eliberate conform procedurilor de
soluţionare a cererilor existente anterior intrării în vigoare a noii legi, îşi păstrează
valabilitatea.
Procedura dizolvării de drept şi a radierii din oficiu, reglementată la art. 30-31 din Legea
nr. 359/2004, se aplică în toate cazurile în care o lege sau alt act normativ cu putere de
lege prevede radierea de drept a societăţii comerciale (art. 42 din Legea nr. 359/2004).
Societatea, odată dizolvată, intră în lichidare. Administratorii societăţii nu mai pot

întreprinde operaţiuni noi odată ce societatea a fost dizolvată. Societatea îşi păstrează,
însă, personalitatea juridică pe parcursul perioadei dizolvării.
Lichidarea societăţii, după ce aceasta a fost dizolvată, este în principiu, obligatorie.

Lichidarea poate fi evitată, în cazul în care societatea a fost dizolvată prin hotărâre a
adunării generale a asociaţilor, dacă asociaţii revin asupra hotărârii de dizolvare în
condiţiile cerute pentru modificarea actelor constitutive (art. 231 LSC).
Dizolvarea este o fază pregătitoare a lichidării, în decursul căreia, deşi nu-şi pierde
personalitatea juridică, societatea suferă restrângeri serioase ale obiectului de activitate,
în fapt, restrângeri ale capacităţii sale de folosinţă. Administratorii societăţii nu mai pot
întreprinde operaţiuni noi, în caz contrar ei fiind personal şi solidar răspunzători pentru
actele încheiate cu depăşirea acestei interdicţii . Societatea suferă, după ce a fost
dizolvată, şi unele modificări de esenţă ale structurii sale organizatorice (administratorii
urmează a fi înlocuiţi cu lichidatorii, adunarea generală, cu excepţia cazului de la art. 231
LSC, îşi restrânge atribuţiile).
Societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru necesităţile lichidării, până la

terminarea acesteia, ceea ce înseamnă că societatea are, în continuare, un patrimoniu
propriu, separat de cel al asociaţilor, patrimoniu cu care garantează executarea
obligaţiilor sociale, o responsabilitate juridică proprie, o reprezentare proprie
(administratorii, până la numirea lichidatorilor şi lichidatorii, după acest moment), putând
sta singură în justiţie. Aceste reguli sunt aplicabile şi în cazul dizolvării prin faliment, şi
aceasta chiar dacă societăţii i-a fost ridicat dreptul de a-şi conduce activitatea.
Personalitatea juridică a societăţii dispare doar după terminarea lichidării, odată cu
radierea societăţii din registrul comerţului.
Societatea dizolvată îşi păstrează personalitatea juridică pentru necesităţile lichidării (art.
233 din LSC); aşadar, răspunderea pentru datoriile sociale aparţine societăţii, aceasta
putând face obiectul unei proceduri de insolvenţă (fiind vorba de o societate dizolvată
deja, societatea va fi supusă direct falimentului, fără posibilitatea reorganizării judiciare).
Societatea declarată nulă este supusă dizolvării. Nulitatea nu are caracter retroactiv,
aşadar, societatea are personalitate juridică până la pronunţarea nulităţii şi şi-o păstrează
– este adevărat, cu caracter limitat – pentru necesităţile dizolvării. De altfel, fiind o
societate dizolvată, societatea declarată nulă are acelaşi regim juridic ca şi orice altă
societate dizolvată. În consecinţă, o societate declarată nulă poate fi supusă procedurii
falimentului, aşa cum poate fi supusă falimentului orice societate dizolvată. Fără o
reglementare foarte coerentă, Legea societăţilor comerciale parifică regimul juridic al
răspunderii asociaţilor într-o societate nulă cu răspunderea nelimitată şi solidară a
asociaţilor în societăţile de persoane. Într-adevăr, conform art. 58 alin. (4) LSC, asociaţii
unei societăţi declarate nule răspund pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora
în conformitate cu art. 3 LSC.
 Analizați dacă simplele neînțelegeri dintre asociați pot conduce la dizolvarea

judiciară a unei societăți reglementate de Legea nr. 31/19901;
 Precizați dacă Legea nr. 31/1990 instituie și cazuri de dizolvare voluntară a
societății. Enumerați aceste cazuri2;
 Exemplificați o situație în care intervine dizolvarea-sancțiune a unei societăți
reglementate de Legea nr. 31/19903.

1
În jurisprudenţă s-a decis că există o imposibilitate de realizare a obiectului de activitate al societăţii şi în cazul în
care se ivesc între asociaţi neînţelegeri grave, care fac imposibilă continuarea activităţii societăţii.
2
imposibilitatea realizării obiectului de activitate; hotărârea adunării generale a asociaţilor; pierderea unei
jumătăţi din capitalul social, caz în care administratorii convoacă adunarea generală extraordinară pentru a hotărî
reconstituirea capitalului, limitarea lui la suma rămasă sau dizolvarea societăţii.
3
Societățile care nu au organe statutare, nu depun timp îndelungat documentele necesare la registrul comerţului,
şi-au încetat activitatea sau şi-au suspendat această activitate pe mai mult de 3 ani
Unitatea de învățare 12 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Lichidare – Reguli generale şi reguli
Unitatea de învățare 12 – Societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990. Lichidare –

CUPRINS
1.1. Noțiunea de lichidare a societăţilor

1.2. Principiile generale ale lichidării societăților
1.3. Lichidarea activului şi pasivului societăţii
1.4. Drepturile asociaților cuvenite din lichidare
 Definiți lichidarea societăților

 Identificați principiile ce guvernează lichidarea societăților
 Delimitați drepturile asociaților cuvenite din lichidare

1.1. Noțiunea de lichidare a societăţilor
Lichidarea societăţilor comerciale reprezintă a doua fază a procesului de dispariţie a

personalităţii juridice a societăţii comerciale.
Lichidarea reprezintă ansamblul de operaţiuni necesare încheierii afacerilor societăţii

aflate în curs în momentul în care survine dizolvarea societăţii, operaţiuni necesare pentru
stabilirea, identificarea şi cuantificarea activelor şi transformarea lor în numerar,
stabilirea pasivului, plata creditorilor sociali şi împărţirea rezultatelor lichidării între
asociaţi.
Intrarea societăţii în faza de lichidare presupune numirea sau desemnarea unor lichi
datori.
Lichidatorii sunt desemnaţi, în mod obişnuit, de adunarea generală a asociaţilor/

acţionarilor. Intervenţia instanţei în faza lichidării are un caracter excepţional . În cazul în
care, între momentul dizolvării şi acela al numirii lichidatorilor, societatea are calitatea de
parte într-un litigiu, inclusiv acela în care s-a solicitat numirea lichidatorilor,
reprezentarea societăţii în proces este asigurată de administratori, ca şi în situaţiile
obişnuite, pentru că mandatul acestora nu încetează prin dizolvare (administratorii nu mai
pot începe operaţiuni noi din momentul dizolvării, mandatul lor încetând doar în
momentul în care sunt înlocuiţi cu lichidatorii). Instanţa nu se poate subroga în atribuţiile
lichidatorilor. În cazul lichidării consecutive dizolvării de drept ca urmare a nerespectării
obligaţiei de preschimbare a certificatului de înmatriculare, obligaţie impusă de art. 31
din Legea nr. 359/2004, lichidatorul este numit de reprezentantul legal al societăţii, iar în
lipsă de funcţionarul la registrul comerţului, la cererea oricărei persoane interesate.
Lichidatorii pot fi persoane fizice sau juridice. Lichidatorul persoană fizică şi

reprezentantul permanent al lichidatorului-persoană juridică trebuie să aibă calitatea de
practicieni în insolvenţă, autorizaţi în condiţiile legii. Modul de dobândire a calităţii de
lichidator, activitatea lichidatorilor, structurile de organizare şi conducere ale acestora
sunt reglementate de O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în
insolvenţă ; activitatea de lichidare prevăzută în legea societăţilor comerciale este expres
reglementată în această ordonanţă.
Conform legii, lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii. Ca atare,

lichidatorii sunt consideraţi mandatari ai societăţii, din moment ce, conform art. 72 LSC
obligaţiile şi răspunderea administratorilor – şi, deci şi ale lichidatorilor – sunt
reglementate de regulile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în legea
societăţilor comerciale. Mandatul lichidatorilor are un conţinut legal şi contractual: unele
puteri şi îndatoriri ale acestora sunt conferite de lege, altele putând fi conferite de asociaţi
(art. 255 LSC).
Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor; în societăţile în care nu

există cenzori, acest control este exercitat de către asociaţi2.
La preluarea funcţiei lor, lichidatorii trebuie să întreprindă, cu concursul

administratorilor, primele operaţiuni ale lichidării, respectiv efectuarea unui inventar şi
încheierea unui bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii;
lichidatorii vor prelua, apoi, întregul patrimoniu al societăţii, pe bază de proces verbal de
predare primire, încheiat cu administratorii, precum şi registrele şi actele societăţii.
În cazul în care funcţia de lichidator este preluată chiar de către unul sau mai mulţi
administratori, aceste operaţiuni se vor efectua în condiţiile speciale create de această
situaţie.
Lichidatorii sunt obligaţi să ţină un registru cu toate operaţiunile lichidării.
1.2. Principiile generale ale lichidării societăților
Trecerea societăţii comerciale în faza lichidării provoacă unele consecinţe deosebite

asupra acesteia. Astfel:
- activitatea societăţii va fi subordonată exigentelor lichidării, scopul societăţii şi
obiectul său de activitate modificându-se în acest sens. Scopul societăţii nu mai constă în
realizarea de beneficii, ci realizarea finalităţilor lichidării. Obiectul societăţii se limitează
la realizarea operaţiunilor comerciale ale societăţii aflate în curs la momentul dizolvării,
toate actele care emană de la societate arătând că societatea se află în lichidare;
- administratorii societăţii sunt înlocuiţi cu lichidatorii; înlocuirea administratorilor
cu lichidatorii reclamă îndeplinirea unor formalităţi de publicitate şi predarea gestiunii
societăţii către lichidatori;
- adunarea generală a asociaţilor îşi încetează existenţa.
Lichidarea voluntară se deosebeşte, în principiu, de falimentul societăţii (care este o

lichidare judiciară a acesteia), prin următoarele caracteristici: în timp ce falimentul este
dispus de judecătorul sindic, lichidarea voluntară este decisă de asociaţi, ea intervenind ca
urmare a dizolvării; falimentul intervine în situaţia în care societatea este în insolvenţă, în
timp ce lichidarea voluntară poate interveni şi în cazul activităţii normale a societăţii;
lichidarea voluntară se desfăşoară, în principiu, în interesul asociaţilor, în timp ce
falimentul, care este o lichidare judiciară, se desfăşoară în interesul comun al creditorilor.
Dar lichidării îi lipsesc unele efecte esenţiale care însoţesc procedura insolvenţei, ca de
exemplu, acţiunea în anularea actelor juridice încheiate în cei trei ani anteriori (perioada
suspectă) şi acţiunea în răspundere contra administratorilor, precum şi transparenţa şi
controlul judiciar asupra procedurii, ceea ce poate fi dezavantajos pentru creditorii
sociali.
Art. 252 LSC instituie unele reguli obligatorii referitoare la lichidare, reguli care se
impun chiar dacă în actul constitutiv asociaţii ar fi dispus altfel. Este vorba de
următoarele trei principii: societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru nevoile
lichidării; lichidarea se desfăşoară, în principiu, în interesul asociaţilor, lichidarea este
obligatorie, odată ce societatea s-a dizolvat.
a) În faza lichidării, societatea continuă să beneficieze de personalitate juridică, dar
numai pentru nevoile lichidării. Conform art. 233 alin. (4) LSC, „societatea îşi păstrează
personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia”. Ca
atare, societatea va avea în continuare calitatea de subiect de drept distinct de asociaţii
săi, cu consecinţa separaţiei de patrimonii; patrimoniul societăţii continuă să constituie
gajul general al creditorilor sociali, societatea având în continuare o răspundere juridică
proprie, putând fi, inclusiv declarată în faliment; societatea poate sta singură în justiţie,
prin lichidatori; atributele sale de identificare se menţin, atâta doar că pe toate actele care
emană de la societate trebuie făcută menţiunea că se află în lichidare; societatea îşi
păstrează sediul şi naţionalitatea până la terminarea lichidării.
b) Lichidarea este obligatorie, legea dispunând că dizolvarea societăţii are ca efect
deschiderea procedurii lichidării [art. 233 alin. (1) LSC]. Lichidarea nu există în cazul
fuziunii sau al divizării societăţii. Lichidarea nu există nici în cazul prevăzut la art. 236
alin. (1) LSC, în cazul dizolvării societăţii unipersonale, când are loc transmiterea
universală a patrimoniului societăţii la asociatul unic, fără lichidare.
c) Lichidarea se desfăşoară, în principiu, în interesul asociaţilor. Dreptul de a cere
lichidarea (voluntară) a societăţii aparţine numai asociaţilor. Terţii nu pot cere nici
dizolvarea, nici lichidarea societăţii (dar aceştia pot provoca, prin faliment, lichidarea
judiciară a societăţii). Operaţiunile lichidării au ca scop principal împărţirea activului
societăţii între asociaţi, după plată pasivului. Asociaţii sunt îndreptăţiţi să se opună la
modul în care lichidatorii întocmesc bilanţul de lichidare şi proiectul de repartizare a
activelor. Practic, însă, asociaţii nu pot încasa nici o sumă rezultată din vânzarea activelor
supuse lichidării înainte ca toţi creditorii societăţii să fi fost plătiţi. Asociaţii au o creanţă
subordonată faţă de societate din acest punct de vedere. Art. 256 LSC reglementează o
ordine de preferinţă obligatorie între creditorii sociali şi asociaţi, care se impune
lichidatorului; drepturile cuvenite asociaţilor nu se pot plăti mai înainte de achitarea
tuturor datoriilor sociale, fapt pentru care este posibil că asociaţii să nu mai încaseze
nimic după achitarea acestor datorii. În concepţia legii societăţilor comerciale, activele
societăţii sunt prefăcute în bani, sumele rezultate servind, în primul rând, acoperirii
pasivului social, după care sumele rămase sunt împărţite între asociaţi, în proporţie cu
participarea acestora la capitalul social (sau în conformitate cu cele dispuse în actul
constitutiv, asociaţii având dreptul să deroge de la criteriul obişnuit al participării la
capitalul social cu aporturi). Lichidatorii care fac plăţi asociaţilor cu încălcarea
dispoziţiilor art. 256 LSC se fac vinovaţi de infracţiunea reglementată de art. 278 LSC. În
cazul în care un asociat împrumută societatea sau devine creditor al societăţii în alt mod
(spre exemplu, pentru dividende hotărâte anterior lichidării de către adunarea generală,
dar nedistribuite) şi, mai ales, dacă beneficiază de o garanţie reală în contra societăţii
asociatul respectiv intră în categoria creditorilor sociali, creanţa sa neavând caracterul de
creanţă subordonată, aşa cum se întâmplă în caz de faliment al societăţii. Textul art. 256
LSC reglementează drept creanţă subordonată numai creanţa asociaţilor rezultând din
acţiuni sau părţi sociale ca urmare a lichidării voluntare.
Regulile obligatorii privitoare la lichidare şi repartizarea activului rămas după lichidare
au în vedere următoarele aspecte:
- mandatul administratorilor nu încetează decât la momentul preluării funcţiei de
către lichidatori; operaţiunile societăţii se exercită de către administratori, până la acest
moment; ei sunt, însă, obligaţi să nu mai întreprindă operaţiuni noi în numele societăţii
[art. 233 alin. (2) LSC];
- publicitatea numirii lichidatorilor prin înregistrarea lor în registrul comerţului şi
publicarea actului de numire în Monitorul Oficial este obligatorie şi este în sarcina chiar a
lichidatorilor; orice modificare în persoana acestora trebuie, de asemenea, publicată,
pentru a deveni opozabilă terţilor; semnătura lichidatorilor se poate depune la registrul
comerţului şi funcţia lor poate fi exercitată numai după îndeplinirea acestor formalităţi de
publicitate [art. 252 alin. (2) LSC]. După efectuarea acestei publicităţi, orice acţiune
contra societăţii sau pentru societate se va exercita numai în numele sau împotriva
lichidatorilor.
1.3. Lichidarea activului şi pasivului societăţii
Din art. 3 alin. (1) LSC rezultă că obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social,
ceea ce reprezintă o aplicaţie în materia societăţilor comerciale a regulii înscrise în art.
2324 NCC. Într-adevăr, societatea fiind o persoană juridică, patrimoniul său este separat
de cel al asociaţilor şi răspunderea sa juridică nu poate fi extinsă asupra acestora.
Dispoziţiile art. 257 LSC nu constituie o excepţie de la principiul separaţiei de
patrimonii. Asociaţii vizaţi de acest text nu răspund pentru obligaţiile sociale, ci pentru
obligaţii proprii. Astfel:
- asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi, care au o
răspundere nelimitată şi solidară faţă de creditorii sociali, au calitatea de garanţi ai
obligaţiilor societăţii; răspunderea lor este o răspundere proprie, care rezultă din lege [art.
3 alin. (2) şi art. 85 LSC];
- asociaţii care au subscris aporturi la capitalul social, dar care nu le-au vărsat în
totalitate în termenul prevăzut de lege sau de actul constitutiv, sunt obligaţi faţă de
societate să efectueze plata acestui rest de aport, lichidatorii, în calitate de reprezentanţi ai
societăţii având obligaţia să ceară aceasta plată indiferent dacă activul este sau nu
suficient să acopere integral pasivul; remarcăm că în societatea pe acţiuni, în principiu,
acţionarii pot plăti la constituire 30% din aportul lor, urmând ca restul să fie achitat în
termen de 12 luni (în caz contrar, devine aplicabilă procedura reglementată în art. 100
LSC, cu posibilitatea anulării acţiunilor), în timp ce, în societatea cu răspundere limitată
plata ulterioară constituirii societăţii a aportului subscris este, practic, interzisă, întrucât
administratorii societăţii cu răspundere limitată pot fi penal responsabili, în condiţiile art.
275 pct. 3 LSC, pentru începerea activităţii societăţii înainte de plata integrală a
aporturilor de către asociaţi.
În societăţile de persoane, dacă există asociaţi care nu şi-au achitat aportul subscris,
pentru complinirea activului în vederea plăţii tuturor obligaţiilor sociale, lichidatorii vor
urmări mai întâi pe aceşti asociaţi şi numai apoi, în caz de necesitate, vor trece la
urmărirea şi a asociaţilor care răspund nelimitat şi solidar faţă de creditorii sociali.
Dacă asociatul a garantat prin act separat vreuna din obligaţiile societăţii, răspunderea sa
faţă de creditorul beneficiar va fi angajată în calitate de fideiusor.
Lichidatorii pot plăti ei înşişi datoriile societăţii aflate în lichidare; lichidatorii se subrogă
în drepturile creditorilor plătiţi, întrucât ei achită o datorie pentru societate şi în locul
acesteia. Lichidatorii au dreptul la restituirea sumelor achitate creditorilor. Lichidatorii nu
vor putea, însă, să exercite în contra societăţii drepturi mai mari decât acelea ce
aparţineau creditorilor plătiţi
Creditorii sociali au dreptul, conform regulii generale înscrise în art. 3 alin. (1) LSC, de a
acţiona în justiţie societatea aflată în lichidare, pentru plata creanţelor lor; faptul că
societatea se află în lichidare nu afectează acest drept, societatea menţinânduşi
personalitatea juridică pentru nevoile lichidării. De altfel, societatea poate chiar să fie
declarată în faliment, conform art. 260 alin. (4) LSC. Acţiunea se va îndrepta în contra
lichidatorilor, care reprezintă societatea aflată în lichidare.
Legea permite, însă, creditorilor „să se îndrepte împotriva asociaţilor, pentru plata
sumelor datorate din valoarea acţiunilor subscrise sau din aceea a aporturilor la capitalul
social”. Textul instituie o veritabilă acţiune directă a creditorilor sociali contra acelor
asociaţi care nu şi-au achitat aporturile la capitalul social pe care l-au subscris, introdusă
în vederea completării capitalului social. Suntem în prezenţa unei derogări de la regulile
acţiunii oblice, reglementată de art. 1560 şi urm. NCC . Problema care se pune este a şti
dacă sumele obţinute pe această cale de la asociaţi intră în patrimoniul societăţii, urmând
a fi repartizate între creditori în proporţie cu valoarea creanţelor lor sau aceste sume
servesc plăţii creanţei creditorului urmăritor. Fiind o acţiune directă, s-ar putea spune că
soluţia are în vedere a doua variantă. În realitate, fiind vorba de aporturi la capitalul
social, aceste sume intră în gajul general al creditorilor chirografari, urmând a fi împărţite
între toţi creditorii [art. 3 alin. (2) LSC; art. 2324 alin. (1) NCC]. Deşi legea nu cuprinde
o dispoziţie expresă în acest sens, logic este ca la îndemâna creditorilor sociali să fie pusă
şi o acţiune în contra acelor asociaţi care răspund nelimitat şi solidar faţă de creditorii
sociali; o altă soluţie ar face ineficientă dispoziţia art. 3 alin. (2) LSC . O astfel de acţiune
are un caracter subsidiar atât faţă de acţiunea în contra societăţii (reprezentată de
lichidatori), cât şi faţă de acţiunea în contra asociaţilor pentru plata aporturilor lor.
1.4. Drepturile asociaților cuvenite din lichidare
Efectul extinctiv de personalitate juridică antrenează şi efectul extinctiv de datorii.

În cazul radierii societăţilor comerciale pentru orice motive, inclusiv pentru închiderea
falimentului, foştii asociaţi sau acţionari vor putea fi, totuşi, acţionaţi în judecată de
oricare dintre foştii creditori, în condiţiile îmbogăţirii fără justă cauză (actio de in rem
verso). Dacă creditorul respectiv va putea demonstra că patrimoniul său a fost redus în
favoarea majorării patrimoniului asociaţilor/ acţionarilor pârâţi, că între micşorarea unui
patrimoniu şi mărirea celuilalt (celorlalte) există o legătură de cauzalitate, iar majorarea
nu îşi găseşte o justă cauză, atunci asociaţii/ acţionarii vor putea fi obligaţi la plata
creanţei contra fostei societăţi debitoare, creanţă care s-a stins ca urmare a închiderii
falimentului. Nu este vorba, în cazul extincţiei personalităţii juridice, de o răspundere
propriu-zisă a fostului asociat sau acţionar pentru datoriile fostei societăţi, ci de o
răspundere proprie, a fostului asociat/ acţionar, pentru îmbogăţire fără justă cauză.
Creanţa rezultată dintr-o astfel de acţiune este una originară şi nu derivată din creanţa
contra fostei societăţi, care rămâne stinsă. Aşadar, niciun element al creanţei vechi şi nici
un accesoriu al acesteia nu se transferă asupra noii creanţe. Din punct de vedere practic,
actio de in rem verso este greu de probat. În cazul închiderii falimentului, o actio de in
rem verso a unui creditor al fostei societăţi are şanse chiar mai reduse de reuşită decât în
mod obişnuit, întrucât (i) stingerea obligaţiilor fostei societăţi este efectul închiderii
falimentului, care, în principiu, este o cauză justă pentru mărirea patrimoniului fostului
asociat/ acţionar şi, în plus, (ii) stingerea datoriilor fostei societăţi, de care oricum
asociatul/ acţionarul nu era ţinut, este însoţită de dispariţia acţiunilor sau părţilor sociale
emise de fosta societate, contribuţia la capitalul social a celor în cauză fiind şi ea
pierdută; în prezenţa unei astfel de micşorări, concomitentă cu majorarea patrimoniului,
acţiunea poate fi respinsă ca inadmisibilă.
Prin efectul extincţiei personalităţii juridice a societăţii, inclusiv prin efectul închiderii
procedurii falimentului, asociaţii sau acţionarii societăţii dispărute pot deveni proprietari
ai bunurilor din patrimoniul fostei societăţi sau titulari ai drepturilor de creanţă pe care
aceasta le deţinea contra debitorilor săi, dacă toate datoriile sociale vor fi fost acoperite,
iar bunurile sau creanţele respective nu vor fi fost încă lichidate la data radierii sau a
închiderii procedurii falimentului. Acest drept de proprietate este un efect patrimonial al
extincţiei personalităţii juridice a societăţii, el neexistând decât datorită dispariţiei acestei
personalităţi. În condiţii normale, în timpul vieţii sale juridice, societatea este proprietarul
bunurilor din patrimoniul său, patrimoniu care constituie, de altfel, gajul general al
creditorilor săi chirografari. Pentru o societate in bonis, trecerea la asociaţi sau la
acţionari a proprietăţii asupra acestor bunuri sau confuzia de patrimonii între aceştia şi
persoana juridică nu sunt posibile decât în cazul în care se poate dovedi fictivitatea
societăţii. Principiul separaţiei de patrimonii este prevăzut, în cazul societăţilor
comerciale, de art. 3 alin. (1) LSC şi este atributul de esenţă al personalităţii juridice a
societăţii comerciale, fără de care nu există subiectivitate proprie a societăţii şi, deci, nici
procedură a insolvenţei care să poată fi deschisă faţă de o astfel de entitate. Trecerea în
faza de lichidare şi, în special, trecerea la închiderea falimentului faţă de societate
înseamnă trecerea personalităţii sale juridice în faza terminală. După radiere, societatea
încetează să mai existe. Bunurile sale, dacă mai rămân după ce vor fi fost achitate sau
acoperite toate datoriile persoanei juridice, trec la asociaţii sau acţionarii. Pentru cazul
închiderii falimentului societăţii comerciale, art. 133 lit. a) din Legea nr. 85/2006 dispune
că, dacă toate creanţele au fost acoperite prin distribuţiile făcute, judecătorul sindic va
pronunţa o sentinţă de închidere a procedurii falimentului şi de radiere a debitorului, chiar
înainte ca bunurile debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă toţi asociaţii sau
acţionarii debitorului solicită acest lucru. Bunurile rămase nelichidate (inclusiv creanţele)
trec în proprietatea indiviză a asociaţilor sau a acţionarilor, corespunzător cotei de
participare la capitalul social. Aşadar, procedura falimentului se închide, personalitatea
juridică a debitorului se stinge ca urmare a radierii, iar asociaţii sau acţionarii redevin
persoane nelegate de pactul societar şi, în acelaşi timp, co-proprietari în indiviziune
asupra surplusului de bunuri sau creanţe încă nelichidate, care au aparţinut fostei
persoane juridice. Situaţia este similară cu cea prevăzută de art. 235 LSC, text care
reglementează dizolvarea unei societăţi comerciale care şi-a achitat toate datoriile şi, prin
acordul tuturor asociaţilor/ acţionarilor, decide radierea din registrul comerţului, fără
lichidare, dar şi transferul către asociaţi/ acţionari al dreptului de proprietate asupra
bunurilor rămase după radiere.
Dispoziţia art. 235 (dizolvare urmată de radiere, fără trecerea prin faza lichidării), ca de
altfel, şi dispoziţia legală referitoare la transferul dreptului de proprietate la asociaţi/
acţionari pentru închiderea falimentului înainte de lichidarea completă a bunurilor
debitorului, este lacunară. Dificultăţi rezultă, în primul rând, din faptul că, imediat după
radiere, se naşte o indiviziune asupra bunurilor respective, foştii asociaţi/ acţionari
devenind co-proprietari asupra acestor bunuri, corespunzător cotelor de participare la
capitalul social. Întrucât nimeni nu poate fi obligat să rămână în indiviziune, se poate
pune problema unui partaj între foştii asociaţi/ acţionari. Dar nici Legea societăţilor
comerciale, nici Legea insolvenţei nu reglementează acest partaj, motiv pentru care devin
aplicabile dispoziţiile Noului Cod civil referitoare la lichidare .
Art. 1948 NCC face trimitere, pentru împărţeala averii societăţii între asociaţi, la regulile
privind proprietatea comuna. În aplicarea acestora se va ţine, însă, cont şi de dispoziţiile
speciale ale Legii insolvenţei. Spre exemplu, art. 133 lit. a) din Legea nr. 85/2006
dispune că bunurile trec în proprietatea asociaţilor/ acţionarilor proporţional cu cotele de
participare la capitalul social, deşi prin actul constitutiv asociaţii/ acţionarii s-ar fi putut
înţelege asupra unor cote diferite sau că aportul fusese constituit având vedere doar
folosinţă asupra bunurilor aportate şi nu dreptul de proprietate. În al doilea rând, mă
întreb dacă judecătorul sindic, din oficiu sau la cererea lichidatorului ori a oricăruia dintre
asociaţi/ acţionari, ar putea dispune partajarea, odată cu închiderea procedurii. Deşi textul
legal pare să sugereze că sentinţa de închidere a procedurii stabileşte doar indiviziunea şi
cotele-părţi din co-proprietatea asupra bunurilor respective, cote-părţi care vor fi
corespunzătoare cotelor de participare la capitalul sociale, consider că nimic nu se opune
la efectuarea de către lichidator a unui partaj cu care asociaţii/ acţionarii să fie de acord
sau la dispunerea unui astfel de partaj de către judecătorul-sindic. Desigur că, dacă
partajul este controversat între asociaţi/ acţionari, principiul celerităţii va impune
închiderea procedurii fără partaj, urmând ca acesta să fie soluţionat pe cale separată,
printr-un proces de partaj de drept comun. În orice caz, dacă printre bunurile rămase
nelichidate se regăsesc şi creanţe ale fostei persoane juridice contra debitorilor săi,
acestea trec la foştii asociaţi/ acţionari divizate de drept, conform cotelor lor de
participare la capitalul social, şi în cazul partajului între (foştii) asociaţi/ acţionari. În al
treilea rând, dificultăţi pot apare şi în legătură cu titularitatea asupra bunurilor-surplus.
Transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile este supus intabulării, pentru
a fi opozabil terţilor. La fel, transferul unei creanţe trebuie fie notificat, fie urmat de
acceptarea cesiunii de către debitorul cedat, pentru a fi opozabilă acestuia. Aşadar, care
este titlul de proprietate (indiviză sau partajată deja) şi care este titlul creanţei necesare
formalităţilor de opozabilitate? Consider că titlul despre care vorbim este, în cazul
dizolvării urmate de radiere fără lichidare (reglementat de art. 235 LSC), chiar hotărârea
de dizolvare, unită cu certificatul de înregistrare a hotărârii la registrul comerţului, iar în
cazul închiderii falimentului faţă de societate, chiar sentinţa de închidere a procedurii, în
care judecătorul sindic trebuie să dispună şi radierea persoanei juridice, precum şi
transferul dreptului de proprietate indiviză asupra bunurilor sau al dreptului de creanţă
divizat la asociaţi/ acţionari. Este adevărat că din textul art. 133 lit. a) nu rezultă decât că
sentinţa de închidere a falimentului consemnează închiderea procedurii şi radierea
persoanei juridice, nu şi trecerea proprietăţii la asociaţi/ acţionari, dar a lăsa pe seama
foştilor asociaţi/ acţionari problema titularităţii dreptului de proprietate asupra bunurilor-
surplus ar însemna o denegare de justiţie din partea judecătorului-sindic, întrucât foştii
asociaţi/ acţionari ar urma să-şi dovedească titlul cu hotărârea de închidere a procedurii,
care nu prevede decât radierea, motiv pentru care la intabulare sau la notificarea către
debitorul cedat a schimbării creditorului ar întâmpina dificultăţi insurmontabile. În fine,
dificultăţi pot apare şi în plan fiscal. Surplusul de bunuri rezultat în urma închiderii
falimentului înainte de lichidarea completă a lor poate să genereze un impozit, asimilat de
Codul fiscal cu impozitul pe venit, dacă foştii asociaţi/ acţionari sunt persoane fizice, şi
cu impozitul pe dividend, dacă foştii asociaţi/ acţionari sunt persoane juridice. Potrivit
art. 7 alin. (1) pct. 12, în înţelesul Codului fiscal, nu reprezintă dividend „distribuirea în
bani sau în natură efectuată în legătură cu lichidarea unei persoane juridice”, ceea ce
înseamnă că, deşi cota de impunere este aceeaşi, bunurile surplus nu sunt venituri de
natura dividendelor, ci doar asimilate dividendelor. Deşi impozitul în cauză urmează a fi
suportat de asociaţi/ acţionari, el incumbă societăţii radiate sau, după caz, falite, întrucât
este un impozit care se plăteşte prin reţinere la sursă, şi deci va fi virat fiscului fie de
organele societăţii, în cazul prevăzut de art. 235 LSC, fie de către lichidator, cu ocazia
distribuţiei finale. Aşadar, dacă există un surplus de bunuri ori dacă sumele de bani
obţinute din vânzarea bunurilor şi recuperarea creanţelor debitorului sunt mai mari decât
valoarea totală a datoriilor sociale iar excedentul urmează a fi distribuit acţionarilor/
asociaţilor societăţii, este aplicabil art. 67 alin. (1) lit. d) C.fisc., conform căruia „venitul
impozabil obţinut din lichidare sau dizolvare fără lichidare a unei persoane juridice de
către acţionari/ asociaţi persoane fizice se impune cu o cotă de 16%, impozitul fiind
final”. Totodată, conform art. 66 alin. (8) C.fisc., „venitul impozabil realizat din lichidare
sau dizolvare fără lichidare a unei persoane juridice reprezintă excedentul distribuţiilor în
bani sau în natură peste aportul în capitalul social al persoanei fizice beneficiare”. A se
observa că aportul la capitalul social luat în calcul pentru a se putea stabili baza de
aplicare a impozitului de 16% este cel actualizat ca urmare a reevaluării patrimoniului
societăţii sau, după caz, ca urmare a aplicării ratei anuale a inflaţiei, de la data constituirii
sale şi până la data plăţii impozitului final.
26. Art. 235 LSC (dizolvarea urmată de radiere, fără lichidare) este aplicabil şi societăţii
unipersonale, dacă se acceptă că societatea unipersonală este o formă de societate cu
răspundere limitată (şi nu o simplă tehnică de limitare a răspunderii). În cazul în care
societatea unipersonală se dizolvă prin decizia asociatului unic, dacă datoriile societăţii
au fost plătite sau regularizate înainte de dizolvare sau cu ocazia acesteia, patrimoniul
societăţii se transmite automat, cu titlu universal, la asociatul unic, fără lichidare.
Reamintesc că, până la abrogarea art. 236 LSC, dizolvarea acestei societăţi, pentru orice
motiv, inclusiv pentru faliment, ducea la transmiterea universală a patrimoniului societăţii
la asociatul unic. Întrucât art. 236 LSC a fost abrogat, în acest moment, numai dacă
dizolvarea societăţii unipersonale s-a realizat în condiţiile art. 235 LSC se poate ajunge la
transmiterea universală a patrimoniului societăţii la asociatul unic. Practic, este vorba de
o transmitere a activului patrimonial, întrucât pasivul trebuie regularizat înainte de efectul
extinctiv de personalitate juridică. Prin urmare, deşi principiul este că o societate
dizolvată intră în lichidare (art. 233 LSC), în cazul acestei forme de societate,
personalitatea juridică a societăţii dispare ca urmare directă a dizolvării, fără a mai
interveni şi procedura lichidării. Radierea societăţii din registrul comerţului este dispusă
în baza actului de dizolvare. Mecanismul transmiterii universale a patrimoniului societăţii
la asociatul unic se explică prin teoria patrimoniului de afectaţiune. Dacă la constituirea
societăţii unipersonale asociatul unic desprinde o parte din patrimoniul său pentru a-l
afecta scopului constituirii acestei societăţi, în vederea desfăşurării de activităţi cu scop
lucrativ sub acoperirea personalităţii juridice a societăţii, în cazul dizolvării operaţiunea
este inversă, partea din patrimoniul asociatului afectată constituirii societăţii revenind la
patrimoniul asociatului. Ca urmare a transmiterii universale a patrimoniului, datoriile
societăţii – acelea care nu au fost regularizate înainte de intervenţia efectului extinctiv –
devin datoriile asociatului unic, întocmai cum datoriile moştenirii devin datoriile
succesorului sau cum datoriile societăţii absorbite în cazul unei fuziuni devin datoriile
societăţii absorbante. Creditorii sociali devin creditorii asociatului unic. Dispoziţiile art.
235 LSC, astfel interpretate, reprezintă o excepţie de la dispoziţiile de principiu prevăzute
în art. 3, conform căruia obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social, asociaţii
în societatea cu răspundere limitată fiind răspunzători numai de vărsarea aporturilor lor la
capitalul social. Societatea cu răspundere limitată cu asociat unic beneficiază de
personalitate juridică (cu toate consecinţele acesteia, inclusiv responsabilitatea juridică
proprie) numai în cursul activităţii sale normale. În caz de dizolvare, inclusiv în cazul
dizolvării consecutive falimentului, subiectivitatea proprie a societăţii dispare. De altfel,
aşa cum constant se afirmă în doctrina franceză , personalitatea juridică a societăţii
unipersonale este o „personalitate de împrumut”, fiind o tehnică de limitare a
responsabilităţii comerciantului individual.
 Precizați dacă, pe durata lichidării unei societăți reglementate de Legea nr.

31/1990, societatea își păstrează personalitatea juridică1;
 Precizați entitatea competentă să realizeze activitățile de lichidare a unei societăți2;
 Menționați cui va fi atribuit surplusul obținut ca urmare a lichidării3.

1
Societatea continuă să beneficieze de personalitate juridică, dar numai pentru nevoile lichidării. Conform art. 233
alin. (4) LSC, „societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea
acesteia”.
2
Intrarea societăţii în faza de lichidare presupune numirea sau desemnarea unor lichi datori. Lichidatorii sunt
desemnaţi, în mod obişnuit, de adunarea generală a asociaţilor/ acţionarilor. Intervenţia instanţei în faza lichidării
are un caracter excepţional .
3
Surplusul rezultat din lichidare va deveni coproprietatea în indiviziune asupra surplusului de bunuri sau creanţe
încă nelichidate, care au aparţinut fostei persoane juridice.
Unitatea de învățare 13 – Procedura insolvenței (aspecte introductive, participanţii, deschiderea şi efectele

procedurii)
Unitatea de învățare 13 – Procedura insolvenței (aspecte introductive, participanţii,

deschiderea şi efectele procedurii)
CUPRINS
1.1. Domeniul si scopul procedurilor de insolvență

1.2. Participanții la procedura insolvenței
1.3. Deschiderea procedurii insolvenței
1.4. Efectele deschiderii procedurii insolvenței
 Determinați domeniul de aplicare a Legii nr. 85/2014

 Deosebiți insolvența profesioniștilor de alte tipuri de insolvență
 Identificați participanții la procedura insolvenței
 Enumerați condițiile pentru deschiderea procedurii insolvenței
 Enumerați și identificați efectele deschiderii procedurii insolvenței


procedurii)
1.1. Domeniul si scopul procedurilor de insolvență
Legea nr. 85/2014 reprezintă dreptul comun în materie de insolvenţă şi de prevenire a

insolvenţei. Legea conţine atât norme procesual civile, ce derogă de la Codul de
procedură civilă, cât şi norme de drept material ce derogă de la Codul civil, Legea nr.
31/1990 etc. În rest, dispoziţiile Legii nr. 85/2014 se completează, în măsura în care nu
contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă şi ale Codului civil (art. 342 din Legea
nr. 85/2014).
Prevederile art. 3 vizează identificarea persoanelor (entităţilor juridice) ce pot beneficia

de prevederile Legii nr. 85/2014.
Potrivit prevederilor art. 3 C.civ., sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o
întreprindere. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către
una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea,
administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are
sau nu un scop lucrativ [pentru detalii, a se vedea Gh. Piperea, în Fl.A. Baias, E. Chelaru,
R. Constantinovici, I Macovei (coord.), ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014,
comentariul art. 3 C.civ., www.legalis.ro].
Lege nr. 85/2014 permite inclusiv regiilor autonome să apeleze la procedura insolvenței
de drept comun, indiferent dacă acestea sunt sau nu de interes naţional.
Persoanele care exercită profesii liberale reglementate de prevederi legale speciale nu

sunt supuse dispozițiilor acestei legi (ex: avocaţi, notari, arhitecţi etc.). De asemenea,
prevederile Legii nr. 85/2014 nu sunt aplicabile nici în privinţa subiecţilor de drept pentru
care există reglementări speciale în materie de insolvenţă (e.g., insolvenţa unităţilor
administraţiei publice locale, reglementată de O.U.G. nr. 46/2013 privind criza financiară
și insolvența unităților administrativ-teritoriale).
Legea nr. 85/2014 nu se aplică nici unităţilor şi instituţiilor de învăţământ preuniversitar,

universitar, institutelor naţionale de cercetare-dezvoltare; structurilor de cercetare-
dezvoltare ale instituţiilor de învăţământ superior de stat acreditate, fără personalitate
juridică, constituite conform Cartei universitare, institutelor, centrelor sau staţiunilor de

procedurii)
cercetare-dezvoltare din subordinea Academiei Române sau a academiilor de ramură;
altor institute, centre sau staţiuni de cercetare-dezvoltare organizate ca instituţii publice
ori de drept public, centrelor internaţionale de cercetare-dezvoltare înfiinţate în baza unor
acorduri internaţionale; institutelor sau centrelor de cercetare-dezvoltare organizate în
cadrul societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi regiilor autonome; altor instituţii
publice sau de drept public care au ca obiect de activitate şi cercetarea-dezvoltarea ori
structuri ale acestora legal constituite (Codul insolvenţei adnotat Întărirea mecanismului
insolvenței în România”, Program finanțat de BIRD, p. 5).
După cum însuşi textul de lege o indică, scopul procedurii este acela de a acoperi pasivul
subiectului de drept supus Legii nr. 85/2014, anume satisfacerea creanţelor pe care
creditorii le au în contra debitorului. În reglementarea anterioară (art. 2 din Legea nr.
85/2006) nu erau indicate în mod expres modalităţile prin care scopul proce¬durii
insolvenţei şi implicit scopul formulării de către un cre¬ditor a unei cereri de deschidere a
procedurii insolvenţei puteau fi atinse, însă erau păstrate, în mod firesc, aceleaşi
modalităţi de realizare a scopului procedurii (St.D. Cărpenaru, V. Nemeş, M.A. Hotca,
Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. Comentarii pe articole, ed. a II-a, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 29) ca cele din reglementarea Legii nr. 65/1996. De lege
lata, textul art. 2 din Codul insolvenţei a suferit o modificare consistentă faţă de Legea nr.
85/2006, fiind preferată modalitatea reorganizării judiciare, bineînţeles, atunci când ea
este în mod obiectiv posibilă. În acelaşi sens este şi principiul reglementat de art. 4 pct. 2
din Codul insolvenţei care stabileşte că debitorului trebuie să i fie acordată o şansă de
redresare eficientă şi efectivă a afacerii, fie prin intermediul procedurilor de prevenire a
insolvenţei, fie prin procedura de reorganizare judiciară. În doctrina recentă s-a exprimat
şi opinia contrară, cu care nu suntem de acord, potrivit căreia legiuitorul nu stabileşte
niciun fel de ierarhie (St. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeş, op. cit., p. 22).
Prin raportare la scopul procedurii insolvenţei, cel definit la art. 2 din Codul insolvenţei,
în sensul acoperirii pasivului debitorului aflat în insolvenţă, trebuie analizat şi caracterul
cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulate de creditori. Astfel, creditorul nu
va putea solicita şi, implicit, nu se va putea aştepta să obţină, ca urmare a formulării unei
cereri de deschidere a procedurii insolvenţei, un titlu executoriu în scopul valorificării
creanţei sale, deoarece nu acesta este scopul proce¬durii insolvenţei.
Întrucât scopul formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenţei trebuie să nu l

contrazică pe cel al procedurii insolvenţei (acoperirea pasivului in genere, deci o
procedură specială de executare, colectivă), creditorul titular al cererii de deschidere a

procedurii)
procedurii insolvenţei nu va urmări dobândirea unui titlu executoriu, ci, probând starea de
insolvabilitate, va urmări să deschidă în privinţa debitorului procedura insol¬venţei (A.
Avram, Procedura insolvenţei. Deschiderea procedurii, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010,
p. 51). Jurisprudenţa Curţii Constituţionale – Decizia nr. 511/06.10.2005 (M.Of. nr. 1063
din 28 noiembrie 2005) –, relevantă prin similari¬tatea reglementărilor atât în privinţa
actualului Cod al insol¬venţei, cât şi în privinţa Legii nr. 85/2006, deşi hotărârea a fost
pronunţată sub imperiul Legii nr. 64/1995, a statuat extrem de concis că procedura
insolvenţei este una specială, prin care nu se urmăreşte, ca în dreptul comun, stabilirea
existenţei unui drept de creanţă şi a obligaţiei corelative de plată, ci executarea unor
creanţe certe, lichide şi exigibile faţă de un debitor care nu numai că nu îşi îndeplineşte
de bunăvoie obligaţia de plată, ci se află în incapacitate vădită de plată, deci în stare de
insolvenţă.
Causa proxima a cererii de deschidere a procedurii insol¬venţei este satisfacerea unui

interes general (al tuturor creditorilor), de a supune debitorul controlului creditorilor şi al
judecătorului sindic, în scopul acoperirii pasivului (art. 2 din Codul insolvenţei). Causa
remota a creditorului titular al cererii de deschidere a procedurii insolvenţei poate fi
reprezentată fie de dorinţa de a şi acoperi creanţa, fie de dorinţa de a prelua întreprinderea
(în sensul art. 3 C.civ.) debitorului prin procedura insolvenţei, şi anume prin cumpărarea
mijloacelor de producţie ori preluarea controlului societăţii prin majorarea capitalului
social al acesteia în urma conversiei creanţei în acţiuni/părţi sociale, respectiv printr o
preluare ostilă cu ajutorul meca¬nismului pus la dispoziţie de prevederile art. 133 alin.
(6) din Codul insolvenţei.
Rezultă deci că cererea de deschidere a procedurii insol¬venţei are un caracter aparte,

mixt, diferit de cel al unei cereri de chemare în judecată de drept comun, întrucât îmbină
inte¬resele concursuale ale creditorilor cu cele personale ale credi¬torului care
formulează cererea. Bineînţeles că, din moment ce Codul insolvenţei preferă modalitatea
reorganizării judiciare, suntem de părere că va trebui abandonată concepţia vechii
regle¬men¬tări, anume că oricare dintre modalităţile procedurii colec¬tive reprezintă un
mijloc adecvat atingerii dezideratului credito¬rilor (în viziunea Legii nr. 85/2006 nu
putea fi acceptată ideea că reorganizarea judiciară sau falimentul au prioritate una faţă de
cealaltă, Gh. Piperea, Insolventa: legea regulile realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti,
2007, p. 36-37). În doctrină erau conturate şi opinii diferite, în sensul că inclusiv în
reglementarea Legii nr. 85/2006 era necesară acor-darea unei priorităţi reorganizării
judiciare în faţa falimentului (I. Turcu, Tratat de insolvenţă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti,

procedurii)
2006, p. 297; I. Adam, C.N. Savu, Legea insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, Ed. CH
Beck, Bucureşti, 2006, p. 84). Considerăm că o astfel de discuţie nu şi găsea nicio raţiune
practică, ci exclusiv una teoretică, deoarece creditorii, prin mecanismul reglementat de
fostul art. 100 din Legea nr. 85/2006, erau cei care alegeau, prin vot, între reor¬ganizare
şi faliment, astfel încât o prioritate a uneia dintre cele două modalităţi de derulare a
procedurilor de insolvenţă era lipsită de finalitate practică.
De lege lata însă, deşi creditorii au aceeaşi putere de a alege între reorganizarea judiciară
şi faliment, fiind necesară o majo¬ritate calificată pentru votarea planului [pe lângă
necesitatea votării planului de către majoritatea categoriilor de creditori indicate la art.
138 alin. (3) din Codul insolvenţei, este necesară acceptarea planului şi de cel puţin 30%
din totalul valoric al masei credale, conform art. 139 alin. (1) lit. A din Codul
insolvenţei], aceştia însă vor trebui să respecte prevederile art. 2 şi art. 4 pct. 2 din Codul
insolvenţei şi să nu şi exercite în mod abuziv dreptul de vot, în sensul opunerii la
reorganizarea judiciară, deşi debitorul are posibilitatea, în mod real, să îşi redreseze
activitatea prin reorganizare judiciară. Perioada imediat următoare deschiderii procedurii
generale a insolvenţei este denumită perioada de observaţie, în cadrul căreia vor fi
analizate şansele de reor¬ganizare a activităţii debitorului, atât de către administratorul
judiciar, cât şi de către creditori prin organele specifice pro¬ce-durii insolvenţei
(Adunarea creditorilor, Comitetul creditorilor).
În privinţa scopului cererii de deschidere a procedurii insol¬venţei, acesta trebuie să fie în

acord cu textul art. 2 din Codul insolvenţei, în caz contrar, demersul judiciar având
posibilitatea de a fi calificat drept abuz de drept, bineînţeles cu condiţia îndeplinirii
condiţiilor legale. Prin urmare, scopul creditorului în formularea unei cereri de deschidere
a procedurii insolvenţei este acela de a recupera, într o măsură cât mai mare şi într o
perioadă cât mai scurtă, creanţele pe care le deţine contra debitorului insolvent (C.B.
Nasz, Deschiderea procedurii insolvenţei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 145).
Astfel, se evită situaţia în care unii creditori nu vor mai putea recupera nimic ca urmare a
demarării unor executări silite individuale, care ar putea determina încetarea activităţii
debitorului şi intrarea în lichidare. Deschiderea procedurii insolvenţei provoacă
demararea unei proceduri colective şi concursuale ce nu permite discriminarea
creditorilor de acelaşi rang în cadrul procesului de distribuţie a sumelor ce se achită fie
prin planul de reorganizare, fie prin procedura de lichidare. Acest aspect a fost reliefat
inclusiv în jurisprudenţa CEDO (CEDO, Cauza Kotov c. Rusiei, cererea nr. 54522/00,
hotărârea din 3.04.2012) care a statuat că sumele obţinute prin lichidarea bunurilor unei

procedurii)
bănci ar fi putut fi suficiente pentru a satisface cererea solicitantului sau cel puţin o parte
considerabilă a acesteia, în cazul în care lichidatorul l ar fi tratat pe reclamant ca pe un
creditor preferenţial, în acord cu prevederile legale, şi n ar fi dat prioritate în recuperarea
creanţelor unei categorii de creditori inferioare.
Această punere la adăpost de executările silite ale cre¬di¬torilor, dublată de posibilitatea

derulării unei proceduri exe¬cu¬ţionale colective, creează un cadru procesual propice
care asigură respectarea principiului asigurării unui tratament echitabil al creditorilor de
acelaşi rang (art. 4 pct. 4 din Codul insolvenţei) şi cel al respectării ordinii de prioritate a
crean¬ţelor (art. 4 pct. 6 din Codul insolvenţei). Aceste caracteristici sunt subsumate în
dreptul anglo saxon principiului pari passu (R. Goode, Principles of Corporate Insolvency
Law, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, London, 2011, p. 235 şi urm.; V. Finch,
Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge, 2002, p. 421; Barry
Cahir, Proof of debt and asset recovery, în Insolvency Law, Cavendish Publishing,
London, 2003, p. 31). Noua reglementare – Codul insolvenţei – cunoaşte anumite
excepţii care se vor dovedi extrem de „supărătoare” pentru debitor sau pentru creditorii
ce doresc reorganizarea.
Art. 75 din Codul insolvenţei, corespondentul fostului art. 36 din Legea nr. 85/2006,
introduce o derogare de la efectul suspensiv pe care îl are deschiderea procedurii
insolvenţei asupra acţiunilor judiciare pentru realizarea creanţelor asupra averii
debitorului. Cea mai „deranjantă” excepţie este reglementată în art. 75 alin. (3) (4) din
Codul insolvenţei, care reglementează posibilitatea pe care o au creditorii curenţi de a
solicita administratorului judiciar, iar apoi judecăto¬rului sindic, recunoaşterea creanţei,
având posibilitatea ca ulterior acestei recunoaşteri să solicite deschiderea procedurii de
faliment a debitorului dacă aceste creanţ¬e nu sunt achitate în termen de 60 de zile.
De asemenea, nu vor fi afectate de efectul suspensiv generat de deschiderea procedurii

insolvenţei nici: (i) căile de atac promovate de debitor împotriva acţ¬iunilor unor
creditori înaintea deschiderii procedurii şi nici acţiunile civile din procesele penale
îndreptate împotriva debitorului; (ii) acţiunile judiciare îndreptate împotriva codebitorilor
şi/sau terţilor garanţi.
1.2. Participanții la procedura insolvenței
Secțiunea a II-a din Legea nr. 85/2014 reglementează organele care aplică procedura și
participanții la procedură, trasând totodată rolul, organizarea și atribuțiile pe care le au în
procedura insolvenței instanțele judecătorești, judecătorul-sindic, adunarea creditorilor,

procedurii)
comitetul creditorilor, administratorul special, administratorul judiciar, lichidatorul
judiciar. Art. 40 alin. (1) stabilește că organe ale procedurii sunt instanțele judecătorești,
judecătorul-sindic, administratorul judiciar și lichidatorul judiciar. Adunarea creditorilor,
comitetul creditorilor și administratorul special nu sunt organe ale procedurii, ci sunt
participanți la procedura insolvenței.
Art. 45 stabilește principalele atribuții ale judecătorului-sindic. Judecătorul-sindic poate

îndeplini și alte atribuții decât cele enumerate în cuprinsul articolului comentat „fiind de
netăgăduit faptul că pe parcursul judecării unui dosar de insolvență orice situație
litigioasă și care are o legătură directă cu procedura colectivă nu poate intra decât în
competența de soluționare a judecătorului-sindic” [C.B. Nasz, A.O. Stănescu, în R.
Bufan, A. Deli-Diaconescu, F. Moțiu (coord.), op. cit., p. 152].
Atribuţiile judecătorului-sindic sunt limitate la controlul judecătoresc al activităţii

administratorului judiciar şi/sau al lichidatorului judiciar şi la procesele şi cererile de
natură judiciară aferente procedurii insolvenţei. Atribuţiile manageriale aparţin
administratorului judiciar ori lichidatorului judiciar sau, în mod excepţional, debitorului,
dacă acestuia nu i s-a ridicat dreptul de a-şi administra averea. Deciziile manageriale ale
administratorului judiciar, lichidatorului judiciar sau debitorului care şi-a păstrat dreptul
de administrare pot fi controlate sub aspectul oportunității de către creditori, prin
organele acestora. În doctrină s-a remarcat că „deși art. 45 alin. (2) din Lege prevede că
atribuțiile judecătorului-sindic sunt limitate la un control de legalitate în Codul
insolvenței se regăsesc mai multe prevederi legale, cum este și aceea cuprinsă la art. 75
alin. (9), potrivit căreia judecătorul-sindic are obligația de a se pronunța asupra unor
aspecte de oportunitate” [I. Adam, A.R. Adam, Codul insolvenței, op. cit., p. 313].
La fel ca art. 13 din Legea nr. 85/2006, art. 47 din Legea nr. 85/2014 stabilește
persoanele care au competența de a convoca adunarea creditorilor, aceasta fiind de regulă
convocată de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. Legea prevede
posibilitatea convocării adunării creditorilor și de către comitetul creditorilor, precum și
de către creditorii deținând creanțe în valoare de cel puțin 30% din valoarea creanțelor cu
drept de vot. În acest caz, se pune întrebarea dacă posibilitatea comitetului creditorilor
sau a creditorilor de a convoca adunarea are un caracter subsidiar, aceștia având obligația
de a se adresa mai întâi administratorului judiciar cu o cerere prin care să solicite
convocarea. Având în vedere principiul celerității care guvernează procedura insolvenței
și faptul că textul de lege nu prevede refuzul administratorului judiciar/lichidatorului
judiciar ca fiind o condiție pentru exercitarea de către comitetul creditorilor sau creditori

procedurii)
a acestui drept, apreciem că nu este necesar un refuz prealabil din partea
administratorului judiciar/lichidatorului judiciar de a convoca adunarea creditorilor. Căci,
atunci când legiuitorul a voit să condiționeze exercitarea unui asemenea drept de refuzul
persoanei sau organului în atribuțiile căruia intra convocarea adunării, a prevăzut în mod
expres acest lucru. Menționăm în acest sens, cu titlu de exemplu, prevederile art. 119 din
Legea nr. 31/1990, care prevăd că în cazul în care consiliul de administrație, respectiv
directoratul, nu convoacă adunarea generală, instanța de la sediul societății, cu citarea
consiliului de administrație, respectiv a directoratului, va putea autoriza convocarea
adunării generale de către acționarii care au formulat cererea. Deşi suntem de părere că
nu este necesară dovada unui refuz din partea administratorului judiciar/lichidatorului
judiciar, comitetul creditorilor sau creditorii care exercită acest drept, vor trebuie însă să
respecte formalitățile de convocare a adunării creditorilor. Iar, având în vedere
prevederile alin. (3) al art. 47, apreciem că administratorului judiciar trebuie să i se
comunice de urgență convocatorul.
În privința atribuțiilor comitetului creditorilor, Legea nr. 85/2014 nu aduce modificări

față de reglementarea anterioară.
Comitetul creditorilor analizează documentele și împrejurările cu privire la care adunarea

creditorilor trebuie să adopte hotărâri. Astfel, comitetul creditorilor analizează situația
debitorului și face recomandări adunării creditorilor cu privire la continuarea activității
debitorului și la planurile de reorganizare propuse și negociază condițiile numirii
administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar care dorește să fie desemnat în dosar.
Comitetul creditorilor ia cunoștință de rapoartele întocmite de administratorul judiciar sau

lichidator, le analizează și, dacă este cazul, formulează contestații la acestea.
Potrivit art. 144 din Legea nr. 85/2014, debitorul, prin administratorul special, sau, după
caz, administratorul judiciar va trebui să prezinte trimestrial rapoarte comitetului
creditorilor asupra situaţiei financiare a averii debitorului. Ulterior aprobării de către
comitetul creditorilor, rapoartele vor fi înregistrate la grefa tribunalului, iar debitorul sau,
după caz, administratorul judiciar va notifica aceasta tuturor creditorilor, în vederea
consultării rapoartelor. Administratorul judiciar va prezenta şi situaţia cheltuielilor
efectuate pentru bunul mers al activităţii, în vederea recuperării acestora, care va fi
avizată de comitetul creditorilor. În termen de 5 zile de la aprobarea rapoartelor,
comitetul creditorilor va putea convoca adunarea creditorilor pentru a prezenta măsurile

procedurii)
luate de debitor şi/sau de administratorul judiciar, efectele acestora, precum şi să propună
motivat alte măsuri.
Potrivit art. 160, la fiecare 3 luni, lichidatorul judiciar va prezenta comitetului creditorilor
un raport asupra fondurilor obținute de lichidare și din încasarea de creanțe, precum și un
plan de distribuire între creditori, comitetul creditorilor putând formula contestații.
Astfel, după ce ia cunoștință de înscrisurile și informațiile menționate, comitetul

creditorilor întocmește rapoarte pe care le prezintă adunării creditorilor, potrivit măsurilor
luate de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar arătând și efectele acestora,
putând propune motivat și alte măsuri.
Comitetul creditorilor poate solicita ridicarea dreptului de administrare a debitorului.

Potrivit art. 85 alin. (5), creditorii, comitetul creditorilor ori administratorul judiciar pot
oricând adresa judecătorului-sindic o cerere de a se ridica debitorului dreptul de
administrare, cu condiția dovedirii pierderilor continue din averea debitorului sau lipsa
probabilității de realizare a unui plan rațional de activitate.
Comitetul creditorilor are calitate procesuală activă să introducă acțiuni pentru anularea
unor acte sau operațiuni frauduloase ale debitorului în dauna drepturilor creditorilor, în
cei 2 ani anteriori deschiderii procedurii. În principal, calitatea procesuală activă pentru
introducerea acestor acțiuni o deține administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. În
cazul în care astfel de acțiuni nu au fost introduse de administratorul judiciar/lichidatorul
judiciar, ele vor putea fi introduse de comitetul creditorilor.
În cuprinsul Legii nr. 85/2014 sunt menționate și alte atribuții ale comitetului creditorilor
sau ale președintelui comitetului creditorilor.
Astfel, dacă administratorul judiciar ori lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele

culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să
introducă acţiunea în atragerea răspunderii membrilor organelor de conducere, aceasta
poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării
creditorilor. În cazul în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu intenţionează
să formuleze apel împotriva hotărârii pronunțate, acesta va notifica comitetul creditorilor.
În cazul în care adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din
valoarea tuturor creanţelor decide că se impune introducerea apelului, acesta va fi
introdus de către preşedintele comitetului creditorilor sau de către creditorul majoritar.

procedurii)
Președintele comitetului creditorilor sau un alt creditor desemnat de acesta pot formula
cerere pentru atragerea răspunderii administratorului special pentru încălcarea
dispozițiilor legale care privesc activitatea curentă a debitorului în perioada de observație.
Pe de altă parte, comitetul creditorilor este competent să convoace adunarea creditorilor,

iar președintele comitetului creditorilor poate prezida ședința, dacă administratorul
judiciar refuză să-i exercite această atribuție sau nu se prezintă la ședință. În plus,
președintele comitetului creditorilor va solicita judecătorului-sindic desemnarea unui
administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu în cazul în care cel anterior desemnat
a renunțat ca urmare a neaprobării ofertei sale de onorariu, iar adunarea creditorilor nu a
desemnat un alt administrator judiciar/lichidator judiciar.
Conform art. 61, comitetul creditorului aprobă numirea și nivelul remunerației

persoanelor de specialitate desemnate de administratorul judiciar, în cazul în care aceste
persoane sunt plătite din averea debitorului. Potrivit art. 39, comitetul creditorilor este
competent să-și dea acordul în vederea valorificării unor bunuri libere de sarcini, care nu
sunt esențiale pentru reorganizare pentru acoperirea cheltuielilor de procedură în lipsă de
lichidități în patrimoniul debitorului. Totodată, potrivit art. 154, cu acordul comitetului
creditorilor, lichidatorul judiciar poate să angajeze, în numele debitorului un evaluator
pentru evaluarea bunurilor în procedura de lichidare.
În perioada de observaţie, comitetul creditorilor aprobă actele, operațiunile și plățile care

depășesc sfera activităților curente și a plăților efectuate către creditorii cunoscuți în
condițiile obișnuite de exercitare a activității curente.
Comitetul creditorilor va putea, în condițiile art. 121 din Legea nr. 85/2014, introduce
acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de
către debitor dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi
cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat.
Comitetul creditorilor va fi citat pentru judecata cererii de înlocuirii administratorului

judiciar sau a lichidatorului judiciar, cererilor prin care se solicită ridicarea dreptului de
administrare al debitorului, precum și în cazul contestației împotriva măsurii
administratorului judiciar.
Având în vedere importanța unora dintre atribuțiile menționate mai sus, este
recomandabilă desemnarea unui comitet al creditorilor în cadrul primei ședințe a adunării
creditorilor.

procedurii)
Cu referire la importanța comitetului creditorilor în procedura de valorificare a unor
bunuri pentru obținerea de fonduri în vederea desfășurării procedurii, conform art. 39
alin. (6) din lege, considerăm că se impune desemnarea acestui organ cu prioritate pentru
a circumstanția temporal atribuția „de excepție” conferită administratorului
judiciar/lichidatorului judiciar în privința valorificării unor bunuri.
Potrivit art. 5 pct. 4 din Legea nr. 85/2014, administratorul special este o persoană fizică
sau juridică desemnată de adunarea generală a acționarilor/asociaților/membrilor
debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură și, atunci când
debitorului i se permite să își administreze activitatea, să efectueze, în numele și pe contul
acestuia, actele de administrare necesare.
Având în vedere că, potrivit prevederilor art. 40 alin. (1) din Lege, organele care aplică
procedura sunt: instanțele de judecată, judecătorul-sindic, administratorul judiciar și
lichidatorul judiciar, administratorul special nu este organ al procedurii, ci participant la
procedură.
Un element de noutate adus de alin. (2) față de legea anterioară este reprezentat de
reglementarea obligativității introducerii pe ordinea de zi a primei ședințe a adunării
creditorilor a unui punct privind confirmarea/desemnarea administratorului
judiciar/lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia. Prin această dispoziţie
nou introdusă s-a urmărit înlăturarea posibilităţii ca, prin neintroducerea pe ordinea de zi
a chestiunii privind confirmarea/desemnarea practicianului, provizoratul acestuia să se
menţină nepermis de mult. Cu alte cuvinte, chiar dacă majoritatea creditorilor ar fi
intenţionat desemnarea unui alt practician în locul celui numit provizoriu de către
judecătorul-sindic, neincluderea pe ordinea de zi a primei adunări a creditorilor a acestui
aspect conducea, în mod automat, la prelungirea mandatului administratorului
judiciar/lichidatorului judiciar desemnat provizoriu şi, implicit, la luarea de către acesta a
unor măsuri cu impact semnificativ (uneori ireversibil) asupra procedurii.
Desemnarea unui administrator judiciar poate fi decisă de creditorii care dețin mai mult
de 50% din valoarea totală a creanțelor cu drept de vot, în timp ce potrivit reglementării
anterioare decizia putea fi luată de creditorii care dețin cel puțin 50% din valoarea totală a
creanțelor. Se observă că în cazul desemnării administratorului judiciar nu sunt aplicabile
cerințele de majoritate prevăzute de art. 49 alin. (1) pentru adoptarea hotărârilor adunării
creditorilor, și anume, votul majorității, prin valoare a creanțelor prezente cu drept de vot.
Inclusiv în ceea ce priveşte cvorumul necesar există diferenţe substanţiale între cele două

procedurii)
texte legale. Astfel, dacă potrivit dispoziţiilor art. 49 alin. (1) este necesară prezenţa (sau
de exprimarea valabilă a votului prin corespondenţă) titularilor de creanțe însumând cel
puțin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, în cazul confirmării/desemnării
administratorului judiciar/lichidatorului judiciar trebuie să fie prezenţi (sau să exprime un
vot valabil prin corespondenţă) creditorii care deţin mai mult 50% din valoarea totală a
creanţelor cu drept de vot [cvorum care rezultă implicit din dispoziţiile art. 57 alin. (2)].
De asemenea, creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor
poate să decidă fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator
judiciar/lichidator judiciar în locul celui desemnat provizoriu de instanță ori să îl
confirme pe acesta din urmă. Și în acest caz, este necesar ca respectivul creditor să dețină
mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor și nu cel puțin 50% din valoarea totală a
creanțelor așa cum prevedea vechea reglementare. În mod inexplicabil însă, pentru
situaţia creditorului majoritar, legiuitorul nu a mai reluat condiţia prevăzută la art. 57 alin.
(2) teza I din Lege, potrivit căreia procentul se va raporta la creanţele cu drept de vot. Cu
toate acestea, considerăm că şi în această ipoteză, creditorul care deţine mai mult de 50%
trebuie identificat prin raportare la creanţele care au drept de vot. Cu alte cuvinte, la
stabilirea procentului nu ar trebui luate în calcul creanţele trecute sub condiţie suspensivă
la data deschiderii procedurii, în privinţa cărora dreptul de vot se naşte numai după
îndeplinirea condiţiei respective [art. 102 alin. (5) din Lege].
1.3. Deschiderea procedurii insolvenței
Procedura insolvenţei este o procedură judiciară, un proces, în cadrul căruia în acord cu

prevederile art. 1 C.proc.civ. este înfăptuită justiţia. Fiind vorba despre o procedură
specială, cu reguli derogatorii de le dreptul comun, înfăptuirea justiţiei în acest caz este
subsumată scopului (art. 2 din Codul insolvenţei) şi principiilor procedurii insolvenţei
(art. 4 din Codul insolvenţei).
Competenţa în soluţionarea cererilor de deschidere a procedurii insolvenţei aparţine,

potrivit prevederilor art. 120 C.proc.civ., respectiv art. 41 alin. (1) din Legea nr. 85/2014,
tribunalului/tribunalului specializat în a cărui circumscripţie debitorul a avut sediul
social/profesional. Spre deosebire de art. 120 C.proc.civ., art. 41 alin. (1) din Legea nr.
85/2014 introduce o nuanţă, şi anume că este competent tribunalul în a cărui
circumscripţie debitorul şi-a avut sediul profesional cel puţin 6 luni anterior datei sesizării
instanţei. Asistăm practic la o modificare, o nuanţare a normei de competenţă impuse prin
art. 120 C.proc.civ. Raţiunea acestei modificări este lesne de înţeles, având menirea de a

procedurii)
limita practica abuzivă a unor debitori care îşi schimbau sediul social anterior formulării
cererii voluntare de deschidere a procedurii insolvenţei, în scopul de a şicana creditorii.
Cu privire la această modificare a normei de competenţă, s-ar putea pune problema
incidenţei art. 122 C.proc.civ. care stabileşte în termeni extrem de clari faptul că regulile
noi de competenţă stabilite numai prin modificarea Codului de procedură civilă.
Ca orice proces civil, persoana care iniţiază demersul judiciar trebuie, printre altele, să-şi
justifice calitatea procesual-activă. Art. 65 alin. (1) din Codul insolvenţei indică în mod
expres persoanele care au calitate procesual-activă şi care implicit pot formula cereri de
deschidere a procedurii insolvenţei: (i) debitorul; (ii) unul sau mai mulţi creditori; (iii)
alte persoane sau instituţiile prevăzute expres de lege.
Debitorul se poate pune sub protecţia tribunalului prin formularea unei cereri voluntare
de deschidere a procedurii insolvenţei, cu respectarea condiţiilor impuse de prevederile
prezentului Cod, în ipoteza în care: (i) este în stare de insolvenţă iminentă [art. 5 pct. 29
lit. b) din Codul insolvenţei] – debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile
angajate, cu fondurile băneşti disponibile la data scadenţei; (ii) insolvenţa este instalată,
iar debitorul are o creanţă ce atinge sau depăşeşte valoarea-prag de 40.000 lei (art. 5 pct.
72 din Codul insolvenţei).
Creditorii pot solicita deschiderea procedurii insolvenţei, în vederea recuperării creanţelor

prin intermediul procedurii colective reglementate de Legea nr. 85/2014. În acest caz,
cerere de deschidere a procedurii insolvenţei va putea fi formulată exclusiv în ipoteza
existenţei unei insolvenţe prezumate a debitorului [art. 5 pct. 29 lit. a)] şi cu respectarea
valorii-prag impuse de art. 5 pct. 72 din Codul insolvenţei (6 salarii medii pentru
creditorii salariaţi, respectiv 40.000 lei pentru cei care nu deţin creanţe salariate).
Alte persoane pot avea calitate procesual activă în cadrul unei cereri de deschidere a
procedurii insolvenţei doar în acele ipoteze în care textele legale o permit în mod expres.
În acest sens, alin. (2) indică ASF-ul printre organismele abilitate de lege în vederea
formulării unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei.
Obligaţia debitorului de a formula cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în

termen de 30 de zile. Textul art. 66 alin. (1) impune debitorului, în speţă organelor de
conducere care, potrivit actelor constitutive, respectiv potrivit reglementărilor specifice
[potrivit art. 142 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 31/1990, consiliul de administraţi are
dreptul să formuleze o astfel de cerere, fiind interzisă delegarea acestei atribuţii către
directori], să formuleze şi să depună la tribunalul competent din punct de vedere teritorial

procedurii)
cerere de deschidere a procedurii insolvenţei. Această obligaţie vizează exclusiv ipoteza
existenţei unei insolvenţei instalate (prezumate), în sensul reglementat de art. 5 pct. 29 lit.
a) din Codul insolvenţei – insolvenţa debitorului se prezumă atunci când acesta, după 60
de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă.
Termenul de 30 de zile nu este aplicabil ipotezei insolvenţei iminente. În acest caz,

debitorul are doar posibilitatea, la libera sa apreciere, de a formula o cerere de deschidere
a procedurii insolvenţei.
Art. 66 nu conţine o sancţiune pentru ipoteza în care termenul de 30 de zile este depăşit.
Legislaţia conexă însă reglementează o serie de sancţiuni, vizate fiind persoanele
însărcinate cu conducerea debitorului. Astfel, potrivit prevederilor art. 25 alin. (2) lit. c)
C.proc.fisc., răspund solidar pentru creanţele bugetare datorate de către debitoare
administratorii care, în perioada exercitării mandatului, cu rea-credinţă, nu şi-au
îndeplinit obligaţia legală de a cere instanţei competente deschiderea procedurii
insolvenţei, pentru obligaţiile fiscale aferente perioadei respective şi rămase neachitate la
data declarării stării de insolvabilitate.
O altă sancţiune, de data aceasta de natură penală, este impusă de prevederile art. 240
alin. (1) C.pen. – bancruta simplă. Astfel, neintroducerea sau introducerea tardivă, de
către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare,
a cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, într-un termen care depăşeşte cu mai mult
de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariţia stării de insolvenţă, se pedepseşte cu
închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă.
Prevederile art. 66 alin. (2)-(3) din Codul insolvenţei conţin o serie de derogări de la
obligaţia de a se depune cererea de deschidere a procedurii insolvenţei în termen de 30 de
zile de la apariţia acesteia, pentru ipoteza în care debitorul negociază extrajudiciar sau în
cadrul unor proceduri de mandat ad-hoc, respectiv concordat preventiv cu creditorii
pentru restructurarea datoriilor sale. În acest caz, în ipoteza eşuării negocierilor
debitoarea este obligată să depună cererea în termen de 5 zile.
Prevederile legale indicate nu acoperă ipoteza în care debitorul este angrenat într-un
litigiu cu creditorul, acesta din urmă vizând obţinerea unui titlu executoriu împotriva
debitorului. Vorbim despre ipoteza în care creanţa împotriva debitorului este certă, însă
nu este emanată încă de un titlu executoriu. Se pune în acest caz problema dacă debitorul
trebuie să depună cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei în cele 30 de
zile impuse de art. 66 alin. (1) din Codul insolvenţei sau poate aştepta finalizarea

procedurii)
litigiului, invocând faptul că soluţionarea litigiului suspendă termenul de 30 de zile.
Răspunsul la această problemă este unul nuanţat, în funcţie de cauza litigiului răspunsul
urmând a fi diferit. Astfel, dacă este vorba despre un litigiu ce îşi propune exclusiv
procurarea unui titlu executoriu întrucât creanţa este una certă, lichidă şi exigibilă (pe
calea procedurii ordonanţei de plată), atunci termenul de 30 impus de art. 66 alin. (1) din
Codul insolvenţei nu va fi afectat, obligaţia debitorului producându-şi în continuare
efectele. Dacă însă este vorba despre un litigiu de drept comun, care impune o cercetare
amănunţită a raportului juridic generator al creanţei, atunci termenul de 30 de zile nu
poate curge anterior pronunţării unei hotărâri prin care debitorul să fie obligat la achitarea
creanţei către creditor.
2. Notificarea organului fiscal. De lege lata prevederile art. 66 alin. (1) teza I şi art. 67
alin. (1) lit. n) din Codul insolvenţei stabilesc o condiţie suplimentară ce nu era impusă în
regle¬mentarea anterioară (Legea nr. 85/2006), respectiv aceea a necesităţii ataşării la
cererea adresată tribunalului a dovezii notificării organului fiscal competent cu privire la
intenţia de deschidere a procedurii insolvenţei [art. 66 alin. (1) teza a II a şi art. 67 alin.
(1) lit. n) din Codul insolvenţei]. Această nouă condiţie pe care trebuie să o îndeplinească
debitorul în vederea deschiderii procedurii insolvenţei prezintă serioase aspecte de
neconstituţionalitate (art. 16 din Legea fundamentală care consacră principiul egalităţii şi
al nediscriminării). Este de neînţeles raţiunea pentru care legiuitorul a considerat că se
impune introducerea unei condiţii în ceea ce priveşte cererea de deschidere voluntară a
procedurii în sensul atenţionării unui posibil creditor (cel bugetar) cu privire la iminenţa
deschiderii procedurii insolvenţei, plasându l astfel într o poziţie privile¬giată, fără
absolut nicio justificare, din moment ce creanţele bugetare se constituie în a treia
categorie de creanţe ca impor¬tanţă, în vederea votării planului de reorganizare [art. 138
alin. (3) din Codul insolvenţei]. Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 161 din
Codul insolvenţei, în situaţia distri¬buirilor de sume în caz de faliment, creanţele
bugetare au a cincea ordine de prioritate.
Trebuie spus că în Codul insolvenţei nu este reglementată nicio sancţiune pentru

nerespectarea acestei condiţii. În această ipoteză va fi necesară apelarea la regulile
generale de proce¬dură, anume la regimul juridic al nulităţii actelor de procedură (art.
174 179 C.proc.civ.). Conform art. 174 C.proc.civ., nuli¬tatea este sancţiunea care
lipseşte total sau parţial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerinţelor
legale, de fond sau de formă. În cazul de faţă vorbim despre nerespectarea unei condiţii
legale, de fond, respectiv cea impusă de art. 67 alin. (1) lit. n) din Codul insolvenţei –

procedurii)
anexarea dovezii notificării organului fiscal competent cu privire la intenţia de deschidere
Întrucât această condiţie este una extrinsecă (exterioară) actului de procedură – anume a
cererii de deschidere a procedurii insolvenţei – vor fi aplicabile prevederile art. 176 pct. 6
C.proc.civ. care sancţionează cu nulitatea necondiţio¬nată de existenţa unei vătămări
actul de procedură încheiat cu nerespectarea unei condiţii extrinseci acestuia.
Prin urmare, judecătorul învestit cu soluţionarea unei cereri voluntare de deschidere a

procedurii insolvenţei, observând lipsa notificării impuse de art. 67 alin. (1) lit. m) din
Codul insolvenţei, nu va putea trece la judecarea ei, ci, observând nerespectarea acestei
condiţii extrinseci actului de procedură, va anula cererea.
Bineînţeles că sancţiunea nulităţii pentru nerespectarea acestei condiţii este exagerată însă
„vina” aparţine în exclusivitate legiuitorului care a omis să reglementeze o sancţiune mai
blândă, deferind această neregulă dreptului comun.
3. Persoana însărcinată cu semnarea cererii voluntare de deschidere a procedurii

insolvenţei. În privinţa persoanei care trebuie să semneze, în numele debitorului, cererea
voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei, art. 66 alin. (5) din Codul insolvenţei
stabileşte că pentru persoanele juridice vor semna persoanele care, potrivit actelor
constitutive sau statutelor, au calitatea de a le reprezenta, fără a fi necesară o hotărâre a
asociaţilor/acţionarilor. Reglementarea expresă a acestui aspect aduce o clarificare de bun
augur, fiind în măsură să elimine practica neunitară de la nivelul instanţelor de judecată
cu privire la necesitatea depunerii, odată cu cererea voluntară de deschidere a procedurii
insolvenţei, a unei hotărâri AGA a debitorului prin care asociaţii/acţionarii să-şi dea
acordul cu privire la deschiderea procedurii. Este necesar a face totuşi referire la textul
art. 142 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 31/1990 care se va aplica cu prioritate indiferent de
cele înscrise în actele constitutive, respectiv în statutele debitorului căruia îi este
aplicabilă Legea nr. 31/1990, în sensul că este de competenţa consiliului de administraţie
să introducă cererea de deschidere a procedurii insolvenţei, fiind interzisă delegarea
acestei atribuţii către directori.
Va fi necesară totuşi adoptarea unei hotărâri AGA a debitorului în cazul în care se solicită
aplicarea procedurii simplificate, hotărâre ce va fi anexată cererii voluntare de deschidere

procedurii)
4. Înregistrarea cererii debitorului. Prevederile legale în cauză reglementează atât situaţia
în care cererea debitorului este depusă ulterior depunerii unor cereri de către creditori
[alin. (6)], cât şi ipoteza în care cererea debitorului este depusă anterior formulării de
către creditori a unor astfel de cereri [alin. (7)].
4.1. Preexistenţa unor cereri de deschidere aparţinând creditorilor. În ipoteza în care la

depunerea cererii voluntare de deschidere a procedurii insolvenţei, serviciul de
registratură constată că sunt formulate cereri de deschidere a procedurii şi din partea unor
creditori, completului căruia îi este repartizată aleatoriu cererea de deschidere voluntară,
îi vor fi comunicate date referitoare la aceste dosare care, în mod evident, nu trebuie să se
fi judecat la momentul judecării cererii voluntare de deschidere a procedurii insolvenţei.
Este important de notat faptul că textul legal nu impune transmiterea dosarelor iniţiate de
creditori la dosarul ce face obiectul cererii voluntare.
Judecătorul-sindic, înainte să procedeze la judecata cererii voluntare de deschidere a

procedurii insolvenţei – potrivit procedurii necontencioase – este obligat să dispună
conexarea cererilor creditorilor la cererea voluntară de deschidere a procedurii
insolvenţei. În funcţie de soluţia pe care ar urma să o pronunţe judecătorul-sindic, cererile
creditorilor dobândesc efecte juridice diferite.
În ipoteza în care cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei este admisă,

cererile creditorilor se convertesc, ca efect al prevederilor legale în declaraţii de creanţă.
În acest caz se pune problema dacă aceşti creditori, care şi văd cererea de deschidere a
insolvenţei transformată într-o declaraţie de creanţă, au posibilitatea în termenele
generale stabilite pentru a fi depuse declaraţiile de creanţă să îşi completeze cererea de
înscriere la masa credală. Răspunsul nu poate fi decât unul afirmativ, fiind posibilă
completarea/modificarea declaraţie de creanţă până la momentul expirării termenului
limită pentru înregistrarea cererilor de admitere la masa credală. În acelaşi sens vin şi
prevederile art. 66 alin. (8) din Codul insolvenţei care stabilesc faptul că în cazul
deschiderii procedurii insolvenţei, creanţele ce fac obiectul cererilor de deschidere a
procedurii care devin declaraţii de creanţă pot fi actualizate cu accesorii calculate până la
data deschiderii procedurii, în termenul legal stabilit pentru declararea creanţelor, potrivit
prevederilor art. 102 din Codul insolvenţei. Acest din urmă text de lege nu poate fi
interpretat în sensul că actualizarea creanţelor se poate face exclusiv cu accesoriile
aferente creanţei ce a făcut obiectul cererii de deschidere, formulate de creditor.

procedurii)
Dacă cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei este respinsă, judecătorul-
sindic va trebui să purceadă la judecarea cererilor aparţinând creditorilor, potrivit
prevederilor art. 72 din Codul insolvenţei. Mai întâi este necesar a face o precizare
extrem de importantă, şi anume că cererile creditorilor, ca efect al admiterii cererii de
conexare, anterior pronunţării judecătorului-sindic asupra cererii voluntare de deschidere
a procedurii insolvenţei, se judecă de acelaşi complet căruia i-a fost repartizată cererea
voluntară.
În condiţii normale, cererile creditorilor nu pot fi soluţionate prin aceeaşi hotărâre pe care
judecătorul-sindic o pronunţă asupra cererii voluntare. Raţiunea acestei concluzii este una
lesne de înţeles, procedurile de judecată fiind diferite, necontencioasă pentru cererea
voluntară, respectiv contencioasă (art. 72) pentru cererile creditorilor. Prin urmare,
judecătorul-sindic, respingând cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei,
va reţine spre judecare, în cadrul aceluiaşi dosar, cererile creditorilor conexate (pentru
detalii, a se vedea comentariul aferent art. 72).
Ce se întâmplă însă cu cererile creditorilor conexate ca urmare a respingerii cererii

voluntare, în ipoteza în care debitorul atacă hotărârea dată de judecătorul-sindic în ceea
ce priveşte cererea sa? Această ipoteză poate genera o temporizare nedorită a judecării
cererilor creditorilor, întrucât procedurile de judecare a cererilor voluntare faţă de cele ale
creditorilor sunt diferite. O eventuală respingere a cererii voluntare de deschidere a
procedurii se va realiza în procedură necontencioasă, motiv pentru care prin acea hotărâre
judecătorul-sindic nu poate soluţiona, în niciun mod cererile creditorilor. Cel mai
probabil vor trebui aplicate dispoziţiile art. 139 alin. (5) C.proc.civ. care permit
disjungerea cererilor conexate în ipoteza în care numai una este în stare de judecată. În
mod evident ipoteza descrisă de art. 139 alin. (5) nu acoperă situaţia avută în discuţie
însă, considerăm că este singura ce poate fi calificată drept „situaţie asemănătoare” astfel
cum este definită de art. 5 alin. (3) din C.proc.civ. Această interpretare este de preferat (în
detrimentul cele ce determină, eventual, suspendarea până la soluţionarea apelului), fiind
mult mai fidelă, prin efectele sale, faţă de principiul celerităţii (art. 4 pct. 3 din Codul
insolvenței) ce marchează întreaga procedură a insolvenţei.
4.2. Formularea de către creditori a unor cereri de deschidere, ulterior depunerii cererii
voluntare. Această ipoteză este similară cu cea descrisă la pct. 4.1., comportând însă
câteva discuţii suplimentare. Astfel, dacă ulterior înregistrării cererii debitorului, dar
înainte de soluţionarea acesteia, sunt formulate cereri de deschidere a procedurii de către
creditori, acestea se vor înregistra direct la cererea formulată de debitor. Această

procedurii)
procedură a „înregistrării directe la cererea formulată de debitor” este similară unei
conexări de iure. Cu alte cuvinte, textul legal impune conexarea cererilor creditorilor de
la momentul înregistrării lor de către serviciul registratură, nemaifiind necesară
pronunţarea unei hotărâri în acest sens.
Formularea unei cereri de către un creditor nu are niciun efect cu privire la judecarea
cererii voluntare de deschidere care îşi va urma cursul firesc, potrivit procedurii
necontencioase reglementate de art. 527-540 C.proc.civ. Abia ulterior, în ipoteza în care
este respinsă cererea voluntară, judecătorul-sindic este dator să se asigure că este
respectată întreaga procedură impusă de art. 72 din Codul insolvenţei în ceea ce priveşte
cererile creditorilor.
În acest scop, serviciul de registratură va efectua verificări, din oficiu, la data înregistrării
cererilor şi va înregistra cererile la dosarul ce are ca obiect cererea formulată de debitor.
În această situaţie, se va proceda la soluţionarea în procedură necontencioasă a cererii
debitorului. În cazul admiterii acesteia, cererile creditorilor se vor califica drept declaraţii
de creanţă, iar în cazul respingerii sale, se vor soluţiona cererile creditorilor, potrivit art.
72 şi urm.
5. Motivele ce pot sta la baza cererii voluntare de deschidere a insolvenţei. Din textul
definiţiei stării de insolvenţă, reglementată de art. 5 pct. 29 din Codul insolvenţei se
desprinde ideea că insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se
caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe,
lichide şi exigibile. Textul legal reglementează 2 ipoteze în baza cărora debitorului îi este
permis să formuleze o cerere de deschidere voluntară a procedurii insolvenţei.
5.1. Starea de insolvenţă iminentă vizează acea situaţie în care se dovedeşte că debitorul
nu va putea plăti la scadenţă datoriile exigibile angajate, cu fondurile băneşti disponibile
la data scadenţei.
Întrucât în ipoteza insolvenţei iminente nu se pune problema existenţei unei creanţe,

considerăm că valoarea-prag impusă de prevederile art. 5 pct. 72 din Codul insolvenţei,
sub forma unei condiţii de admisibilitate, nu îşi va găsi incidenţa.
În cazul insolvenţei iminente, cel care trebuie să facă dovada insolvenţei este debitorul,
simpla recunoaştere a acestuia neavând deplina valoare probatorie a stării de insolvenţă,
fiind necesară prezentarea unor probe concludente cu privire la acest aspect. Faţă de
specificul necontencios al procedurii de judecată a cererii voluntare de deschidere a

procedurii)
procedurii insolvenţei, proba insolvenţei iminente va putea fi făcută doar cu înscrisuri ce
nu necesită o analiză şi o interpretare aprofundate. Exempli gratia, se poate pune
problema unei insolvenţe iminente în ipoteza în care debitorul trebuie să achite în viitorul
apropiat o creanţă consistentă pe care nu o va putea onora, sau când se previzionează că
încasările vor suferi o diminuare consistentă ce va perturba în mod serios capacitatea
acestuia de a-şi continua activitatea.
5.2. Existenţei unei stări de insolvenţă instalată. În această ipoteză, a existenţei unei stări
de insolvenţă instalată, spre deosebire de reglementarea anterioară (Legea nr. 85/2006),
de lege lata a fost introdusă, inclusiv pentru cererea voluntară de deschidere a procedurii
insolvenţei, con¬di¬ţia dovedirii existenţei unei creanţe ce depăşeşte valoarea-prag (art. 5
pct. 72 din Codul insolvenţei). În accepţiunea acestui text de lege, valoarea prag
reprezintă un cuantum minim al creanţei, de 40.000 lei, pentru a putea fi introdusă
cererea de deschidere a procedurii de insolvenţă.
Această noutate legislativă este, din punctul nostru de vedere, lipsită de utilitate practică,
deoarece, în ipoteza în care un debitor care doreşte formularea unei cereri de deschidere a
procedurii insolvenţei nu îndeplineşte condiţia valorii-prag, necesară solicitării
deschiderii procedurii insolvenţei, va for¬mula cererea întemeindu se pe prevederile art.
5 pct. 29 lit. b) din Codul insolvenţei, susţinând că se află într o stare de insol¬venţă
iminentă.
Celelalte condiţii pe care debitorul trebuie să le îndepli¬nească la momentul formulării

cererii de deschidere a proce¬durii insolvenţei sunt similare cu cele impuse creditorilor.
6. Judecata cererii. Cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei se va judeca

de urgenţă, în termen de 10 zile, în camera de consiliu, fără citarea părţilor. Potrivit art.
41 alin. (4) teza finală şi art. 66 alin. (10) din Codul insolvenţei, prin excepţie de la
prevederile art. 200 C.proc.civ., judecătorul sindic va stabili termenul de judecată în
camera de consiliu, în termen de 10 zile de la depunere, chiar dacă cererea nu
îndeplineşte toate cerinţele legale şi nu sunt depuse toate documentele.
Fiind vorba despre o procedură necontencioasă, astfel cum o impun prevederile art. 66
alin. (6) din Codul insolvenţei, se vor aplica în mod corespunzător prevederile art. 527
540 C.proc.civ.
Prevederile alin. (9) stabilesc faptul că introducerea prematură, cu rea-credinţă, de către

debitor a unei cereri de deschidere a procedurii atrage răspunderea patrimonială a

procedurii)
debitorului persoană fizică sau juridică, pentru prejudiciile pricinuite. Ipoteza
reglementată este o formă a abuzului de drept care, în mod evident trebuie sancţionată ori
de câte ori dreptul de a apela la justiţie este deturnat de la scopul său final şi firesc. Este
necesar însă a menţiona că cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei nu
produce nici un efect negativ în ceea ce-i priveşte pe creditori. Cu alte cuvinte este greu
de imaginat că ar putea fi probate prejudicii suportate de terţi pentru că o entitate a
formulat cerere voluntară de deschidere a procedurii insolvenţe. Singura ipoteză de luat
în calcul este cea în urma căreia, potrivit prevederilor alin. (11) este suspendată
executarea silită.
7. Posibilitatea suspendării executărilor silite. Potrivit prevederilor art. 66 alin. (11) din
Codul insolvenţei, după depunerea cererii de deschidere a pro¬ce¬durii, în cazuri
urgente, care ar pune în pericol activele sale, judecătorul sindic poate dispune de urgenţă,
în camera de con-siliu şi fără citarea părţilor, suspendarea provizorie a oricăror proceduri
de executare silită a bunurilor debitorului până la pronunţarea hotărârii cu privire la
respectiva cerere.
Prevederile legale anterior citate instituie, la o primă vedere, trei condiţii de admisibilitate
a cererii de suspendare a executării silite:
(i) Depunerea unei cereri voluntare de deschidere a pro¬cedurii insolvenţei. Această

condiţie este una lesne de înţeles şi în acord cu regimul juridic general din materia
suspendării vremelnice a executării silite, fiind necesară marcarea momen¬tului temporal
până la care o astfel de măsură ar urma să şi producă efectele;
(ii) Urgenţa este o altă condiţie pe care trebuie să o îndeplinească cererea formulată în
condiţiile art. 66 alin. (11) din Codul insolvenţei. Această condiţie de admisibilitate va
putea fi probată în mod similar cu ipotezele reglementate la art. 719 alin. (7) C.proc.civ.
ce reglementează procedura de suspendare provizorie în materia contestaţiei la executare.
(iii) Punerea în pericol a unor active ale debitorului. Prevederile art. 66 alin. (11) din
Codul insolvenţei limitează sfera actelor de executare ce pot fi suspendate prin această
procedură, stabilind în mod univoc faptul că suspendarea poate viza exclusiv executările
silite îndreptate împotriva activelor debitorilor. Prin urmare, nu vor putea face obiectul
prezentei proceduri de suspendare executările silite prin poprire, ce nu au ca finalitate
executarea unor active ale debitorului, ci a unor sume de bani.

procedurii)
În ceea ce priveşte procedura de judecată, aceasta se va desfă¬şura în camera de consiliu,
fără citarea părţilor, cererea de suspen¬dare urmând a fi soluţionată de către judecătorul-
sindic căruia i a fost repartizată cererea voluntară de deschidere a procedurii insolvenţei.
În ceea ce priveşte cauţiunea pe care în mod obişnuit titu¬larul cererii de suspendare ar

trebui să o achite, art. 66 alin. (11) din Codul insolvenţei nu face nicio precizare. În aceste
condiţii, considerăm că debitorul nu va trebui să achite o cauţiune. În acest sens sunt şi
prevederile art. 1056 C.proc.civ., care folosesc expresia „când legea prevede darea unei
cauţiuni”. În condiţiile în care Codul insolvenţei nu prevede această condiţie în vederea
suspendării executărilor silite după depunerea cererii voluntare de deschidere a procedurii
insolvenţei, dreptul comun în materie de cauţiune nu va fi incident.
Elementele pe care trebuie să le conţină. Textul alin. (1) stabileşte că un creditor

îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii poate introduce o cerere de deschidere a
procedurii împotriva unui debitor prezumat în insolvenţă, fiind dator să precizeze (i)
cuantumul şi temeiul creanţei; (ii) existenţa unui drept de preferinţă; (iii) existenţa unor
măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului; (iv) declaraţia privind eventuala intenţie
de a participa la reorganizarea debitorului.
Elemente enumerate la alin. (1) nu înlătură obligaţia creditorului titular al cererii de

deschidere a procedurii insolvenţei de a respecta obligaţiile stabilite de Codul de
procedură civilă – art. 194-197. În lipsa reglementării în Codul insolvenței a unei
sancțiuni ce ar urma să fie aplicată în ipoteza în care această nu sunt respectate cerințele
impuse de alin. (1) lit. a)-d), va deveni aplicabil regimul juridic general al nulității, anume
fiind vorba despre nulități virtuale, potrivit art. 175 C.proc.civ., persoana care ar invoca
aceste nereguli va trebui să dovedească și existența unei vătămări.
1.1. Indicarea cuantumului şi al temeiului creanţei reprezintă o obligație a creditorului

reclamant ce se suprapune peste cea impusă de art. 194 lit. c)-d) C.proc.civ., fiind normal
ca cererea de chemare în judecată să aibă aceste elemente fără de care nu se poate
demonstra caracterul cert, lichid şi exigibil al creanţei.
1.2. Indicarea existenței unui drept de preferinţă este un alt element pe care trebuie să îl
conțină cererea creditorilor de deschidere a procedurii insolvenței. Trebuie pusă problema
rațiunii pentru care legiuitorul a impus indicarea, atunci când este cazul a drepturilor de
preferință pe care le are creditorul titular al cererii de deschidere a procedurii insolvenței,
aceasta întrucât existența sau nu a unui drept de preferință nu are nicio relevanță juridică
în judecarea cererii de deschidere a procedurii insolvenței. Singurul motiv poate fi cel

procedurii)
legat de faptul că, potrivit art. 66 alin. (6)-(7) din Codul insolvenţei cererile creditorilor
de deschidere a procedurii insolvenţei se transformă în declaraţii de creanţă în ipoteza în
care anterior judecării lor este soluţionată cererea voluntară a debitorului. Doar în această
situaţie se poate considera că introducerii acestui element al cererii de chemare în
judecată îşi găseşte un scop procesual
1.3. Indicarea existenţei unor măsuri asigurătorii asupra bunurilor debitorului reprezintă
un alt element „obligatoriu” al cererii de deschiere a procedurii insolvenţei. Dacă în ceea
ce priveşte lit. a) şi b) ale alin. (1) art. 70 din Codul insolvenţei poate fi identificat scopul
pentru care au fost instituite aceste obligaţii, în privinţa indicării măsurilor asigurătorii
dispuse asupra bunurilor debitorului este extrem de înţeles care a fost raţiunea
legiuitorului în a obliga pe creditor să facă o asemenea precizare.
1.4. Menţionarea eventualei intenţii de a participa la reorganizarea debitorului, ca şi în

cazul reglementat la lit. c), reprezintă un element al cererii creditorilor de deschidere a
procedurii insolvenţei superfluu. Declaraţia creditorului privind eventuala intenţie de a
participa la reorganizarea debitorului şi, implicit, indicarea la nivel de principiu a
modalităţii în care înţelege să participe la reorganizare nu are de ce să fie făcută odată cu
depunerea cererii de deschidere a procedurii insolvenţe, întrucât art. 132 alin. (1) lit. c)
permite creditorilor să propună plan de reorganizare, indiferent dacă această opţiune a
fost sau nu manifestată cu ocazia formulării cererii de deschidere a procedurii insolvenţei.
În ipoteza în care creditorul titular al cererii de deschidere a procedurii insolvenţei îşi
manifestă intenţia de a participa la reorganizarea debitorului prin propunerea unui plan,
iar judecătorul-sindic dispune deschiderea procedurii, această manifestare de voinţă va
avea relevanţă în ipoteza reglementată de art. 98 alin. (2) teza a II-a din Codul insolvenţei
(în acest sens, a se vedea infra, comentariul art. 98) – indiferent de rezultatul votului,
propunerea nu va fi aprobată în cazul în care unul sau mai mulţi creditori, deţinând
împreună peste 20% din creanţele cuprinse în tabelul preliminar de creanţe, îşi anunţă
intenţia de a depune, în termenul legal, un plan de reorganizare a debitorului.
1.5. Depunerea dovezii codului unic de înregistrare, potrivit alin. (2), reprezintă, din
punct de vedere probator, o bizarerie juridică. Potrivit art. 194 lit. a), prin cererea de
chemare în judecată reclamantul, în cazul de faţă creditorul, este oricum obligat să indice
codul unic de înregistrare al debitorului. Debitorul, prin intermediul contestaţie la cererea
de deschidere a procedurii insolvenţei, are posibilitatea de a contesta şi de a corecta, dacă
este cazul, menţiunea cu privire la codul unic de înregistrare.

procedurii)
2. Înregistrarea cererii. Dacă între momentul înregistrării cererii de către un creditor şi cel
al judecării acestei cereri sunt formulate cereri de către alţi creditori împotriva aceluiaşi
debitor, tribunalul, prin serviciul de registratură, va verifica, din oficiu, la data
înregistrării, existenţa dosarului pe rol şi va înregistra cererea la dosarul existent.
Judecătorul-sindic va stabili îndeplinirea condiţiilor referitoare la cuantumul minim al
creanţelor, în raport cu valoarea însumată a creanţelor tuturor creditorilor care au
formulat cereri şi cu respectarea valorii-prag prevăzute de prezentul titlu, şi va comunica
cererile debitorului.
Este extrem de important de menţionat faptul că potrivit prevederilor art. 41 alin. (4) din
Legea nr. 85/2014 exceptează de la procedura de regularizare reglementată de art. 200
C.proc.civ. cererile de deschidere a procedurii insolvenţei, atât pe cele voluntare, cât şi pe
cele formulate de creditori. În aceste condiţii, la primirea cererii de deschidere a
procedurii insolvenţei, instanţa va dispune comunicarea acesteia către debitor, punându-i
în vedere să formuleze contestaţie. În acelaşi mod va proceda cu fiecare nouă cerere
depusă de alţi creditori. Judecătorul-sindic trebuie să permită debitorului să formuleze
contestaţie la fiecare dintre cererile de deschidere a procedurii insolvenţei ce sunt
formulate. Potrivit textului legal analizat, judecătorul-sindic, în vederea judecării cererilor
de deschidere formulate de creditori, faţă de care debitorul a formulat deja contestaţie, nu
va putea să dispună disjungerea acelor cereri de deschidere ce au fost formulat între timp
şi pentru care nu s-a formulat contestaţie. Instanţa va trebui să acorde posibilitatea
debitorului să formuleze contestaţii împotriva tuturor cererilor creditorilor, în vederea
respectării obligaţiei impuse de alin. (3), anume de a judeca împreună toate cererile de
deschidere şi de a avea în vedere la momentul analizei valorii-prag totalitatea creanţelor
ce fac obiectul tuturor cererilor creditorilor.
Deschiderea procedurii la cererea debitorului
1.1. Deschiderea procedurii generale. Art. 71 alin. (1) teza I prevede că cererea
debitorului va fi admisă dacă îndeplinește condițiile prevăzute de art. 66, caz în care
judecătorul-sindic deschide procedura generală a insolvenţei, printr-o încheiere.
În practică, pentru a deschide procedura generală a insolvenței, judecătorul-sindic sesizat

cu o cerere a debitorului persoană juridică, verifică îndeplinirea următoarelor condiții:
(i) dacă semnatarul cererii are dreptul de a reprezenta debitorul, potrivit art. 66 alin. (5),
condiție care se traduce prin adăugarea la documentele prevăzute expres la art. 66 alin.
(1) ce trebuie anexate cererii, a actului constitutiv actualizat și a unui certificat constatator

procedurii)
recent eliberat de Oficiul Registrului Comerțului, din care să reiasă puterea de
reprezentare a semnatarului cererii. În cazul în care reprezentantul debitorului are puteri
limitate de reprezentare (numai pentru anumite acte, operațiuni), apreciem că este
necesară formularea cererii pentru deschiderea procedurii cu aprobarea adunării generale
a asociaților/acționarilor.
(ii) dacă la cererea debitorului sunt anexate documentele prevăzute la art. 66 alin. (1) teza
a II-a, art. 67 alin. (1) lit. a)-g), k), l), m). Soluționarea cererii pentru deschiderea
procedurii insolvenței nu este influențată de împrejurarea dacă debitorul a respectat
termenele prevăzute de art. 66 alin. (1), art. 66 alin. (2) și nici de faptul că debitorul nu a
anexat cererii sale documentele prevăzute de art. 67 alin. (1) lit. h), i), j). Încălcarea
acestor dispoziții nu au efectul respingerii cererii, ci atrag consecințe specifice. Încălcarea
termenelor arătate poate atrage răspunderea patrimonială a organelor răspunzătoare,
pentru prejudiciul cauzat. Nedepunerea documentelor prevăzute de art. 67 alin. (1) lit. h),
i), j) atrage decăderea debitorului din dreptul de a propune plan de reorganizare, potrivit
art. 67 alin. (2) teza ultimă.
Interesant este tratamentul diferit pe care legiuitorul îl acordă declarației prin care
debitorul își arată intenția de intrare în procedură simplificată sau în reorganizare,
conform unui plan, declarație prevăzută de art. 67 lit. g), în lipsa căreia cererea
debitorului pentru deschiderea procedurii este respinsă, excepție făcând cazurile în care
debitorul se află în situațiile prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d), precum și când
cererea este formulată de lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea
nr. 31/1990, republicată.
Respingerea cererii debitorului pentru lipsa declarației intenției de intra fie în procedura
generală, fie în cea simplificată poate fi argumentată în două moduri. Pe de o parte, poate
fi calificată ca o sancțiune a debitorului insuficient de diligent, căruia nu i se permite să
beneficieze de protecția tribunalului prin deschiderea procedurii. Iar pe de altă parte,
poate fi calificată ca o măsură de protecție a asociaților/acționarilor debitorului persoană
juridică, care nu ar mai putea complini ulterior aceasta condiție, fiind decăzuți din dreptul
de a propune plan de reorganizare. Totodată, apreciem că declarația prin care debitorul își
arată intenția de a intra în procedura generală sau în cea simplificată nu trebuie sa fie de o
formalitate excesivă. Declarația arătată poate fi inclusă în mod explicit, în cuprinsul
cererii adresate instanței, dacă această cererea este semnată de reprezentantul debitorului
cu respectarea art. 66 alin. (5) și, când este cazul, susținută de existența unei hotărâri a
asociaților/acționarilor.

procedurii)
(iii) dacă din documentele anexate cererii rezultă fie că debitorul este în insolvența
[potrivit art. 5 pct. 29 lit. a)], iar creanțele depășesc pragul de 40.000 lei, prevăzut la art. 5
pct. 72, fie că insolvența este iminentă [potrivit art. 5 pct. 29 lit. b)]. Apreciem că în cazul
cererii formulate de debitor nu operează prezumția instituită la lit. a), întrucât debitorul
este obligat să depună toate înscrisurile cerute de lege. Instanța va deschide procedura
dacă, după analiza probelor, rezultă că debitorul este în insolvență; în lipsa înscrisurilor
nu se aplică prezumția, ci, potrivit art. 67 alin. (2), cererea debitorului se va respinge.
Din punct de vedere procedural, judecătorul-sindic verifică și dacă instanța este

competentă potrivit art. 41, așadar, debitorul trebuie să anexeze cererii sale și dovada
sediului său din ultimele 6 luni anterioare cererii, dacă aceasta nu rezultă din documentele
prevăzute la art. 66 alin. (5).
În completare, din punct de vedere formal, cererea trebuie să respecte, în măsura

compatibilității [potrivit art. 42 alin. (2) teza a II-a], art. 527 și urm. C.proc.civ., privind
procedura necontencioasă și să aibă anexată dovada achitării taxei judiciare de timbru
potrivit art. 14 din O.U.G. nr. 80/2013, actualizată. Amintim și că, potrivit art. 41 alin. (4)
teza a III-a și art. 66 alin. (10) teza a II-a, cererea de deschidere a procedurii insolvenței
nu este supusă procedurii de regularizare prevăzută de art. 200 C.proc.civ.
1.2. Deschiderea procedurii simplificate. În situația în care debitorul se află într-una din
situațiile prevăzute la art. 38 alin. (2) sau și-a declarat intenția de a intra în procedura
simplificată prin declarația prevăzută la art. 67 alin. (1) lit. g), judecătorul-sindic pronunță
o încheiere de deschidere a procedurii simplificate.
În cazul cererii debitorului pentru deschiderea procedurii simplificate, trebuie îndeplinite

aceleași condiții ca și în cazul cererii pentru deschiderea procedurii generale cu intenția
de a propune un plan de reorganizare.
În cazul debitorilor persoane juridice care declară prin cererea de deschidere a procedurii
intenția de a intra în procedura simplificată trebuie să existe hotărârea adunării generale a
asociaților/acționarilor, conform art. 66 alin. (5) teza a II-a. În lipsa acestei hotărâri,
apreciem că judecătorul-sindic trebuie să respingă cererea debitorului, constatând că nu
este îndeplinită condiția semnăturii persoanei împuternicite, potrivit dispozițiilor art. 66
alin. (5) și art. 71 alin. (1). La aceeași concluzie se poate ajunge și din interpretarea
coroborată a art. 67 alin. (1) lit. g) și a art. 67 alin. (2), considerând că declarația prin care
debitorul își declară intenția de intrare în procedura simplificată nu poate fi dată în mod
valabil fără o hotărâre a asociaților/acționarilor în acest sens.

procedurii)
Cu toate acestea, art. 67 alin. (2) reglementează excepții de la regula respingerii cererii
pentru lipsa documentelor, respectiv situațiile în care debitorul se află în cazurile
prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) și d), precum și când cererea este formulată de
lichidatorul numit în procedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată).
Prin urmare, în situațiile arătate nu este nevoie de depunerea tuturor documentelor pentru
admiterea cererii debitorului de intrare în procedura simplificată, însă, apreciem că este
necesar ca instanța să se asigure că cererea este formulată de o persoană care poate
reprezenta în mod valabil debitorul și, în plus, trebuie să constate starea de insolvență a
debitorului persoană juridică.
Observăm că textul art. 71 alin. (1) prevede deschiderea procedurii simplificate atât în
cazul în care debitorul o cere expres, cât și în cazul în care debitorul se încadrează într-
una din situațiile de la art. 38 alin. (2).
Interpretând textul de lege, putem ajunge la concluzia conform căreia, chiar dacă
debitorul solicită deschiderea procedurii generale, în situația în care instanța constată din
documentele depuse încadrarea acestuia într-una din situațiile de la art. 38 alin. (2) lit. c)
și d) (aplicabile debitorilor profesioniști) pentru care legea prevede aplicarea procedurii
simplificate, va deschide această din urmă procedură. Apreciem că această interpretare și
aplicare a dispoziției de la art. 71 alin. (1) poate da naștere, în practică, la situații
prejudiciabile. Astfel, se poate imagina cu ușurință cazul în care un debitor societate
comercială care are șanse de reorganizare (şi îşi declarată această intenţie prin cerere), dar
nu are bunuri în patrimoniu (având echipamente închiriate sau având un obiect de
activitate de prestare de servicii) să formuleze o cerere pentru deschiderea procedurii
generale, iar instanța, în temeiul art. 38 alin. (2) lit. c) pct. 1, să pronunțe o încheiere de
deschidere a procedurii simplificate. Aplicarea în acest mod a art. 71 alin. (1) coroborat
cu art. 38 alin. (2) s-ar îndepărta de la intenția legiuitorului, care a fost să simplifice
procedura și să se reducă costurile în cazul procedurilor de insolvența ale debitorilor fără
șanse de reorganizare, din activitatea sau patrimoniul cărora nu s-ar putea recupera, nici
măcar în parte, creanțele creditorilor. Scopul reglementării nu este acela de a falimenta
societăți care ar putea fi viabile, din activitatea cărora s-ar putea recupera, cel puțin în
parte creanțele creditorilor. Interpretarea prevederii de la art. 71 alin. (1) trebuie făcută cu
respectarea scopului procedurii, prevăzut la art. 2, precum și a principiilor consacrate la
art. 4 alin. (1) pct. 1 și 2, respectiv maximizarea gradului de recuperare a creanțelor și
acordarea unei șanse debitorilor de redresare eficientă și efectivă. Concluzionând,
apreciem că, în lipsa cererii exprese a debitorului, instanța nu poate din oficiu să deschidă

procedurii)
procedura simplificată, chiar dacă din documentele depuse ar rezulta încadrarea
debitorului într-una din categoriile de la art. 38 alin. (2) lit. c) și d). Trebuie menţionat
faptul că deschiderea procedurii simplificate pentru ipoteza în care debitorul se
încadrează în ipotezele reglementate de art. 38 alin. (2) din Codul insolvenţei se poate
dispune în conformitate cu procedura reglementată de art. 92 Codul insolvenţei (a se
vedea infra, comentariul art. 92).
2. Încheierea de deschidere a procedurii. Art. 71 prevede că judecătorul-sindic va

pronunța o încheiere de deschidere a procedurii generale sau, după caz, simplificate. Deși
legea nu prevede, apreciem că hotărârea de respingere a cererii va fi tot o încheiere,
potrivit art. 533 C.proc.civ.
Prin încheierea de admitere a cererii, judecătorul-sindic numește administratorul judiciar

provizoriu în cazul deschiderii procedurii generale sau lichidatorul judiciar provizoriu în
cazul deschiderii procedurii simplificate, conform art. 45 alin. (1) lit. d), căruia i se
comunică de îndată minuta încheierii. Administratorul judiciar este numit până la prima
adunare a creditorilor, care fie va confirma administratorul desemnat prin încheierea de
deschidere a procedurii, fie va desemna un alt administrator judiciar.
Art. 71 alin. (2) prevede că, prin încheiere, judecătorul-sindic va dispune ca

administratorul judiciar să efectueze notificările prevăzute la art. 100.
Prin încheierea de deschidere a procedurii insolvenţei sunt dispuse și alte măsuri, în afară
de cele două menționate la art. 71 (numire administrator/lichidator și dispoziția privind
comunicarea de către acesta a notificării deschiderii procedurii), precum: remunerația
administratorului judiciar provizoriu; dispoziția privind comunicarea hotărârii către
instanțele judecătorești în a căror jurisdicție se află sediul debitorului și tuturor băncilor
unde debitorul are deschise conturi (art. 76); termenele pentru depunerea declarațiilor de
creanță, pentru afișarea tabelului preliminar, pentru ţinerea primei adunări a creditorilor
pentru soluţionarea contestaţiilor, pentru afişarea tabelului definitiv (cuprinsul notificării
prevăzute de art. 100); dispoziția dată tuturor băncilor de a nu dispune de sume din
conturi fără ordinul administratorului/lichidatorului judiciar, în cazul hotărârii de
deschidere a procedurii care are drept efect ridicarea dreptului de administrare (art. 86).
Încheierea va putea fi atacată de către debitoare cu apel, conform art. 46 și art. 43, în 7
zile de la comunicare. Potrivit art. 42, comunicarea hotărârilor se face prin BPI,
neexistând o dispoziție specială derogatorie în cazul încheierii de soluționare a cererii de
deschidere a procedurii.

procedurii)
Încheierea de deschidere a procedurii este executorie, potrivit art. 43 alin. (4) și art. 46, și
nu va putea fi suspendată de instanța de apel, nefiind printre cele limitativ prevăzute la
art. 43 alin. (5).
1.4. Efectele deschiderii procedurii insolvenței
Efectul suspendării acțiunilor judiciare și extrajudiciare pentru realizarea

creanțelor împotriva averii debitorului. La deschiderea procedurii intervine
suspendarea de drept a acțiunilor pentru realizarea creanțelor împotriva averii debitorului,
suspendare pe care instanța judecătorească sau arbitrală, învestită cu soluționarea acestor
acțiuni, o dispune printr-o încheiere. Textul de lege cuprinde o dispoziție imperativă de
ordine publică, avem de-a face cu o suspendare de drept, care nu este lăsată la aprecierea
instanței, fiind obligatorie, potrivit art. 412 alin. (1) pct. 8 și alin. (2) C.proc.civ., text
aplicabil și în procedura arbitrală. Pentru ca suspendarea de drept să intervină,
deschiderea procedurii insolvenței trebuie să aibă loc inainte de închiderea dezbaterilor,
indiferent dacă acțiunea supusă suspendării este în primă instanță sau apel, în cazul
litigiilor de drept comun.
Cauza de suspendare de drept reglementată de art. 75 alin. (1) din Lege este diferită de
cea prevăzută de art. 412 alin. (1) pct. 6 C.proc.civ. Acest din urmă text legal prevede
suspendarea de drept de la deschiderea procedurii insolvenței, în temeiul unei hotărâri
judecătorești definitive, dacă debitorul trebuie reprezentat, până la numirea
administratorului ori lichidatorului judiciar. Textul art. 412 pct. 6 se aplică în cazul
proceselor în care este implicată o parte împotriva căreia s-a deschis procedura
insolvenței, procese care nu se încadrează în acțiunile pentru realizarea creanțelor asupra
averii debitorului. Aceste procese pot continua după deschiderea procedurii, dar în cadrul
lor reprezentarea debitorului supus procedurii insolvenței se face de către administratorul
sau lichidatorul judiciar. În aceste cazuri, de regulă, instanțele nu dispun suspendarea de
drept prin încheiere, ci dispun amânarea și citarea în cauză a administratorului sau
lichidatorului judiciar fără să permită sau sa dispună efectuarea altor acte de procedură,
realizându-se, astfel, suspendarea de facto a procesului.
Deschiderea procedurii insolvenței împotriva pârâtului în cursul procesului, înaintea

închiderii dezbaterilor, împiedică pronunțarea unei hotărâri care să soluționeze procesul.
Procesul se suspendă de drept, în orice stadiu s-ar afla acesta, respectiv, în fond sau apel,
cu excepțiile prevăzută de art. 75 alin. (2) lit. a) și b).

procedurii)
Deși alin (1) nu menționează stadiul în care s-ar afla acțiunea, iar alin. (2), care stabilește
excepțiile de la regula suspendării, vorbește de căi de atac în general și nu limitează la
calea de atac a apelului, apreciem totuși că, din coroborarea mai multor texte de lege,
rezultă că suspendarea nu va interveni dacă deschiderea procedurii insolvenței are loc
ulterior pronunțării unei hotărâri executorii (judecătorești sau arbitrale).
Astfel, apreciem ca acțiunile pot fi suspendate în temeiul art. 75 alin. (1) atâta vreme cât
în cursul judecății lor nu s-a pronunțat o hotărâre executorie (conform art. 633
C.proc.civ.). Odată devenită executorie hotărârea, chiar dacă aceasta este supusă unor căi
de atac extraordinare, precum recursul, revizuirea sau contestația în anulare, procesul nu
va mai fi suspendat de drept în temeiul art. 75 alin. (1). Tragem această concluzie din
interpretarea art. 105 din Lege, potrivit căruia administratorul judiciar nu va verifica
creanțele constatate prin hotărâri judecătorești executorii. Acestea vor fi trecute în tabelul
de creanțe la valoarea din hotărâre, urmând ca ulterior, dacă la soluționarea căilor de atac
creanța este modificată, tabelul să se ajusteze în mod corespunzător. În situația în care
instanța anulează sau casează hotărârea executorie fără a soluționa pe fond procesul,
atunci verificarea creanței se va realiza de către administratorul sau lichidatorul judiciar.
În acest din urmă caz, acțiunea trimisă spre rejudecare la instanța de fond va fi suspendată
în temeiul art. 75 alin. (1).
În cazul în care instanța de drept comun sau tribunalul arbitral nu dispune suspendarea
acțiuni în temeiul art. 75 alin. (1), deși procedura insolvenței se deschisese împotriva
pârâtului anterior închiderii dezbaterilor, hotărârea judecătorească sau arbitrală prin care
procesul este soluționat va putea fi desființată în calea de atac. Această soluție se impune
având în vedere caracterul imperativ al reglementării instituției suspendării de drept,
indiferent de împrejurările pronunțării hotărârii. Se impune soluția desființării hotărârii
atât în situația în care suspendarea de drept a fost solicitată instanței, iar aceasta a respins-
o sau nu s-a pronunțat asupra ei, dar și în situația în care părțile din proces nu au făcut o
astfel de cerere, omițând să informeze instanța despre deschidere procedurii împotriva
pârâtului anterior închiderii dezbaterilor. Deschiderea procedurii insolvenței determină
schimbarea competenței materiale și funcționale pentru verificarea şi executarea
creanțelor creditorilor, de la organele de drept comun sau convenționale (instanțe
judecătorești, arbitrale, executori judecătorești sau alte organe de executare), la organele
care aplică procedura insolvenței (administratorul sau lichidatorul judiciar și judecătorul-
sindic). Orice altă cale de stabilire a creanțelor este inadmisibilă, iar pronunțarea unor
hotărâri cu ignorarea art. 75 determină posibilitatea desființării lor în căile de atac pentru

procedurii)
că au fost date cu încălcarea unor dispoziţii legale imperative. În cazul în care hotărârea
nu este supusă vreunei căi de atac sau în cazul în care partea interesată nu formulează
calea de atac în condițiile legii, hotărârea pronunțată rămasă definitivă nu va mai putea fi
anulată, potrivit art. 405 şi art. 431 C.proc.civ. Aceasta va fi obligatorie pentru
administratorul judiciar, care nu va mai putea verifica creanța respectivă.
Efectul suspendării executărilor silite împotriva averii debitorului. În ceea ce

privește executările silite în curs, desfășurate împotriva averii debitorului, acestea vor fi
de asemenea suspendate de drept, organul de executare nu va mai putea sa emită vreun
act de executare, precum procese-verbale, notificări, somații, să organizeze licitații sau să
facă distribuiri ale sumelor obținute din executări.
Sumele provenite din executări silite și nedistribuite încă la data deschiderii procedurii
insolvenței a debitorului, vor fi transferate de organul de executare în contul de lichidare,
mai puțin onorariul și celelalte cheltuieli de executare efectuate.
Cu toate acestea, debitorul își păstrează toate drepturile prevăzute de respectiva

procedură, prevedere legală care poate avea efecte foarte interesante.
Astfel, debitorul va putea să formuleze contestații la executare împotriva actelor

întreprinse de executorul judecătoresc anterior suspendării de drept a procedurii
executării silite, va putea contesta, în condițiile legii, titlul creditorului. Teoretic,
debitorul va putea solicita chiar și după deschiderea procedurii insolvenței, suspendarea
executării silite, dacă va putea justifica vreun interes, cum ar fi spre exemplu în situația în
care dorește să suspende distribuirea sumelor rezultate din lichidarea bunurilor, până la
soluționarea contestației la executare împotriva titlului creditorului. De asemenea, va
putea continua contestația la executare împotriva modului de stabilire a cheltuielilor de
executare.
Când obiectul executării silite îl constituie creanțe constatate prin hotărâri judecătorești
sau arbitrale executorii, contestațiile la executare nu pot privi aspecte de fond, cum ar fi,
spre exemplu, cele referitoare la existența creanței, ci privesc, în general, aspecte
procedurale, ce ţin de executarea înseşi. Prin urmare, sunt rare situaţiile în care, în cazul
punerii în executare a unei hotărâri judecătoreşti, continuarea contestaţiei la executare
formulate de debitorul intrat în insolvenţă ar putea justifica vreun interes după
intervenirea suspendării de drept a executării, în temeiul art. 75.

procedurii)
Altfel stau lucrurile atunci când executarea se face în temeiul unor titluri executorii altele
decât hotărâri judecătorești sau arbitrale, situație în care se pune problema dacă va
continua contestația la executare împotriva titlului executoriu [întemeiată pe art. 712 alin.
(2) C.proc.civ.] sau verificarea creanței se va face în cadrul procedurii insolvenței, de
către administratorul sau lichidatorul judiciar.
Cu privire la acest aspect, contestația la executare formulată de debitor împotriva titlului

creditorului nu face parte din acțiunile la care se referă art. 75 alin. (1), în care intervine
suspendarea de drept, iar suspendarea executării silite nu ar trebui sa atragă automat și
suspendarea contestației la executare. Prin urmare, aceste contestații ar putea continua
după deschiderea procedurii insolvenței împotriva debitorului.
În același timp, însă, art. 105 din Lege prevede faptul că administratorul sau lichidatorul
judiciar verifică toate creanțele, iar printre excepțiile de la această regulă, enumerate
limitativ, nu se numără creanțele constatate prin alte titluri executorii decât hotărârile
judecătorești sau arbitrale executorii.
Din analiza celor două texte legale, opinăm în sensul că, atâta timp cât administratorul
sau lichidatorul judiciar trebuie să verifice declarația de creanță și să o înscrie în tabel
după propria sa convingere, înseamnă că intenţia legiuitorului a fost în sensul că odată cu
suspendarea executării silite să fie suspendate (iar ulterior încetate) şi contestaţiile la
executare, dând organelor procedurii insolvenţei atribuţii exclusive pentru verificarea
creanţelor.
Art. 75 alin. (6) prevede că sumele provenite din executări silite instrumentate anterior
deschiderii procedurii, transferate de organele de executare în contul de lichidare, vor fi
distribuite, de către administratorul sau lichidatorul judiciar, creditorilor titulari ai unei
cauze de preferință, în 30 de zile, chiar și în perioada de observație, fără a reține din
aceste sume onorariul administratorului sau lichidatorului judiciar și sau alte cheltuieli ale
procedurii. Din acest text de lege se pot trage două concluzii: (i) în situația în care
creditorul urmăritor nu deține o cauză de preferință, acesta nu va primi sumele rezultate
din vânzarea bunurilor în cadrul executării silite, ci va aștepta distribuirile la momentul și
în ordinea de preferință prevăzute de lege; (ii) dacă asupra bunurilor vândute există
constituite garanții sau alte cauze de preferință, creditorul titular va putea primi sumele
rezultate din valorificarea acestor bunuri, chiar dacă acest creditor nu a inițiat și nu a
participat la procedura executării silite suspendate.

procedurii)
Legea nu prevede dacă sumele se distribuie din propria inițiativă a administratorului sau
lichidatorului judiciar sau la cererea creditorului și nici de când începe să curgă termenul
de 30 de zile pentru distribuirea sumelor provenite din executări silite.
Apreciem că, în funcție de momentul procedurii insolvenței la care intervine transferul

sumelor de către organele de executare și de informațiile de care dispune administratorul
sau lichidatorul judiciar, distribuirea către creditorii titulari ai unor cauze de preferință
poate fi făcut atât din oficiu de către administratorul sau lichidatorului judiciar, cât și la
cererea creditorului interesat.
Cu privire la termenul de 30 de zile, într-o primă interpretare a textului de lege, termenul

poate fi calculat de la data primirii sumelor în contul de lichidare, de la organele de
executare. Administratorul sau lichidatorul judiciar va putea să facă această distribuire
numai dacă deține la momentul respectiv informații suficiente despre garanțiile și
drepturile de preferință ale creditorilor, în urma verificării declarațiilor acestora de
creanțe.
În opinia noastră administratorul sau lichidatorul judiciar nu va putea distribui sumele

respective unui creditor care nu a formulat declarație de creanță sau înaintea verificării
acesteia. De altfel, întrucât este posibil să existe mai multe drepturi de preferință
concurente, iar administratorul judiciar va avea cunoștință despre acestea abia după
expirarea termenului pentru depunerea declarațiilor de creanțe și după verificarea lor,
apreciem că o distribuire a sumelor va putea fi făcută numai după acest moment
procedural, indiferent de momentul efectuării transferului de către organele de executare.
De aceea, apreciem că termenul de 30 de zile nu va putea fi calculat de la momentul
transferului sumelor în contul de lichidare, decât dacă acesta este ulterior verificării de
către administratorul sau lichidatorul judiciar a declarațiilor de creanțe.
În al doilea rând, termenul de 30 de zile ar putea fi calculat de la momentul formulării

cererii creditorului de a i se distribui sumele provenite din executarea bunurilor asupra
cărora avea instituită o garanție. În această a doua ipoteză administratorul judiciar se va
putea încadra în termenul de 30 de zile fără prea mari dificultăți, având la dispoziție mai
multe informații pentru a putea decide soarta sumelor provenite din executarea bunurilor
debitorului. Totuși, distribuirea către creditorul care a solicitat ar fi contestabilă în cazul
unui concurs de drepturi de preferință descoperit cu ocazia verificării tuturor declarațiilor
de creanță.

procedurii)
Legea nu prevede vreun termen pentru formularea cererii creditorilor în acest sens, astfel
încât ea poate fi formulată oricând pe parcursul procedurii.
Opinăm în sensul că, indiferent dacă primește sau nu cereri de la creditori în sensul
distribuirii sumelor provenite din executări silite suspendate de drept la momentul
deschiderii procedurii, administratorul sau lichidatorul judiciar este obligat să facă
această distribuire după verificarea declarațiilor de creanță formulate (moment ce
coincide cu afișarea tabelului preliminar al creanțelor), când va stabili și drepturile de
preferință ale creditorilor. În caz de concurs între creditori, va face distribuirea în ordinea
de prioritate conform legii (spre exemplu, ipoteca de rang I, ipoteca de rang II etc.) sau
proporțional, în caz de rang egal între creditori. Apreciem că în cazul distribuirii sumelor
provenite din executare silită, chiar dacă distribuirea se face de către administratorul
judiciar sau lichidator, sunt aplicabile, în mod corespunzător, dispozițiile din Codul de
procedură civilă aplicabile distribuirii, cum ar fi art. 864, 867 și 867, precum și art. 874,
art. 881, art. 882, art. 883 [coroborat cu art. 75 alin. (5) teza finală din Lege], art. 884.
Indiferent dacă se va face din proprie inițiativă de administratorul sau lichidatorul judiciar
sau la cererea creditorilor interesați, atât măsura distribuirii sumelor respective, cât și
refuzul administratorului sau lichidatorului judiciar de a face distribuirea pot fi contestate
de persoanele interesate în temeiul art. 59 alin. (5) din Lege.
Suspendarea și reluarea termenului prescripției. Pentru analiza textului de lege și

clarificarea aplicabilității lui, este necesară coroborarea dispozițiilor Codului civil cu
privire la prescripția extinctivă cu dispozițiile relevante ale Legii nr. 85/2014.
Potrivit Legii nr. 85/2014, acțiunile prevăzute de art. 75 alin. (1) se suspendă de drept de
la data deschiderii procedurii. Tot de la data deschiderii procedurii, întrucât creditorul
este împiedicat să acționeze împotriva debitorului, se suspendă și termenele de prescripție
în privința acelorași acțiuni, potrivit art. 79.
Neexistând nicio dispoziție contrară dreptului comun, regimul juridic al prescripției este
cel din Codul civil, care, de altfel, cuprinde și câteva dispoziții cu privire la situația
specială a debitorului în insolvență.
Conform Codului civil, termenul de prescripție începe să curgă de la data la care titularul
dreptului la acțiune a cunoscut sau trebuia să cunoască nașterea lui (art. 2523 C.civ.) și se
împlinește în termenul general de 3 ani sau în alt termen expres prevăzut de lege sau
stabilit contractual de părți.

procedurii)
O primă observație pe care o putem trage este aceea că, dacă la momentul deschiderii
procedurii insolvenței debitorului prescripția dreptului de a cere plata creanței nu se
împlinise, atunci ea este suspendată prin efectul art. 79, ceea ce înseamnă că termenul nu
se mai calculează în continuare, până când creditorul depune declaraţia de creanță.
Conform art. 2534 C.civ., de la data la care cauza de suspendare a încetat, prescripția își
reia cursul, socotindu-se și timpul scurs înainte de suspendare. Prescripția nu se va
împlini mai vreme de 6 luni, cu excepția prescripțiilor de 6 luni sau mai scurte, care nu se
vor împlini decât după expirarea unui termen de o lună de la încetarea cauzei de
suspendare.
Potrivit art. 2537 pct. 2 C.civ., prescripția se întrerupe prin introducerea cererii de
chemare în judecată, inițierea executării silite sau depunerea cererii de intervenție în
cadrul urmăririi silite pornite de alți creditori, prin înscrierea creanței la masa credală în
cadrul procedurii insolvenței. Întreruperea șterge prescripția începută înainte de apariția
cauzei de întrerupere, iar după încetarea acestei cauze va începe să curgă o nouă
prescripție. Însă, potrivit art. 2539 alin. (2) C.civ., prescripția nu trebuie întreruptă dacă
cel care a făcut cererea de chemare în judecată, de arbitrare, intervenția în procedura
insolvenței (declarația de creanță – n.n.) sau a urmăririi silite a renunțat la ea, nici dacă
cererea a fost respinsă, anulată ori s-a perimat.
Vom analiza posibilele situații în care s-ar putea găsi creditorii la momentul deschiderii
procedurii insolvenței împotriva debitorului lor și condițiile în care suspendarea
prescripției prevăzută la art. 79 le poate fi benefică.
În situația în care creditorul acționase anterior întrării în insolvență a debitorului, pentru
recuperarea creanței sale, întrerupând prescripția (potrivit art. 2537 pct. 2 C.civ.),
acțiunea sa este suspendată de drept în temeiul art. 75 alin. (1). Având în vedere cauza de
întrerupere, suspendarea conform art. 79 nu operează în acest caz, întrucât prescripția nu
curge atâta vreme cât are o acțiune pe rol. Cauza de întrerupere operează până la
depunerea declarației de creanță, care constituie ea însăși o altă cauză de întrerupere.
În cazul în care hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței rămâne definitivă,
acțiunile suspendate încetează [art. 75 alin (1) teza finală], iar creditorii vor putea să își
recupereze creanța numai în cadrul procedurii. Creditorul care nu au dobândit calitatea de
creditor îndreptățit să participe a procedură nu va mai avea dreptul să de a-și realiza
creanța împotriva debitorului sau a membrilor, asociaților cu răspundere nelimitată
ulterior închiderii procedurii, sub rezerva ca debitorul să nu fi fost condamnat pentru

procedurii)
bancrută simplă sau frauduloasă sau să nu i se fi stabilit răspunderea pentru efectuarea de
plăți ori transferuri frauduloase (art. 114 din Legea nr. 85/2014).
Acțiunile suspendate vor putea fi, însă, repuse pe rol în anumite cazuri de închidere a
procedurii sau desființare a hotărârii de deschidere a procedurii, potrivit aceluiași art. 75
alin. (1). În acest caz va opera în continuare cauza de întrerupere a prescripției de la 2537
C.civ.
În situația în care creditorul nu acționase pentru recuperarea creanței sale anterior
deschiderii procedurii insolvenței debitorului, prescripția dreptului său la acțiune se
suspendă la data deschiderii procedurii. Creditorul va putea să se înscrie la masa credală,
iar în cazul în care procedura continuă, să își valorifice creanța în cadrul acesteia. În cazul
în care nu se înscrie la masa credală, el va putea să își valorifice creanța după închiderea
procedurii, numai în cazurile limitative de la art. 114 din Legea nr. 85/2014 și numai în
termenul de prescripție al cărui curs suspendat se va relua la închiderea procedurii.
Daca procedura insolvenței va înceta într-unul din cazurile prevăzute la art. 75 alin. (1)
teza a II-a, indiferent dacă creditorul se înscrisese sau nu la masa credală, prescripția
suspendată își va relua cursul, potrivit art. 2534 C.civ.
Ar putea invoca suspendarea prescripției în perioada dintre deschiderea procedurii și unul
dintre evenimentele de la art. 75 alin. (1) teza a II-a, creditorul care, deși acționase
anterior deschiderii procedurii, nu repune pe rol acțiunea începută, lăsând-o să se perime.
Acest creditor va putea să formuleze o nouă acțiune în interiorul termenului de
prescripție, invocând suspendarea prevăzută de art. 79, fără a putea să invoce și
întreruperea prescripției, potrivit art. 2539 alin. (2) C.civ. Astfel, termenul de prescripție
inițial, dacă nu ar fost împlinit la momentul deschiderii procedurii, ar reîncepe să curgă
după încetarea cauzei de suspendare, la apariția unuia din evenimentele de la art. 75 alin.
(1) teza a II-a.
Suspendarea prescripției în temeiul art. 79 profită și creditorului care, nenotificat fiind de
deschiderea procedurii, nu formulează o cerere de înscriere la masa credală în termenul
stabilit prin hotărârea de deschidere a procedurii insolvenței, ci formulează o astfel de
cerere ulterior, în cursul procedurii.
Trebuie amintit și art. 2541 alin. (5), potrivit căruia, dacă întreruperea prescripției rezultă
din intervenția făcută în procedura insolvenței, prescripția va reîncepe să curgă de la data
la care există din nou posibilitatea legală de valorificare a creanței rămase neacoperite.

procedurii)
În cazul în care în timpul cât prescripția este suspendată, intervenite o cauză de
întrerupere, la încetarea ultimei cauze dintre acestea va începe să curgă o nouă
prescripție.
Accesoriile creanțelor anterioare deschiderii procedurii. Calculul dobânzilor,

penalităților aferente creanțelor născute înainte de data deschiderii procedurii
încetează la data deschiderii procedurii.
Excepție fac creanțele beneficiare ale unor cauze de preferință, în privința cărora se vor
calcula accesorii până la data valorificării bunului asupra căruia poartă cauza de
preferință, indiferent de stadiul procedurii în care se face valorificarea, respectiv în
perioada de observație, în perioada de reorganizare sau în faliment.
Accesoriile creanțelor născute după deschiderea procedurii. Creanțele născute după
data deschiderii procedurii insolvenței se plătesc conform actelor din care rezultă.
Conform acelorași acte se va face și calculul accesoriilor obligațiilor principale.
În caz de reorganizare, creanțele curente și accesoriile calculate până la data plății vor fi
achitate conform programului de plăți. Potrivit art. 133 alin. (4), planul trebuie să prevadă
modalitatea de achitare a creanțelor curente, de unde deducem că prin planul de
reorganizare nu se vor putea reduce creanțele curente.
Titularii creanțelor născute după deschiderea procedurii nu fac parte din categoriile de
creditori care votează planul, ei nu sunt în această etapă a procedurii creditori îndreptățiți
să participe la procedură, calitate pe care o dobândesc abia în faliment, prin înscrierea în
tabelul suplimentar al creanțelor.
În caz de faliment, calculul penalităților se oprește la data deschiderii procedurii
falimentului împotriva debitorului. Excepţie fac, de asemenea creanţele beneficiare a
unor cauze de preferinţă, art. 103 aplicându-se prin analogie. În etapa falimentului,
creanțele născute după data deschiderii procedurii și înainte de intrarea debitorului în
faliment, nu se mai achită conform actelor din care ele rezultă. Creditorii trebuie să
depună declarație de creanță, în termenul stabilit în sentința de deschidere a procedurii
falimentului, sub sancțiunea decăderii, iar creanțele vor fi achitate după lichidare, în
ordinea de prioritate prevăzută de lege, art. 159 şi urm.
Acțiunile emise societăți în insolvență, listate pe piețe reglementate, se suspendă de

la tranzacționare începând cu data primirii de către Autoritatea Financiară de

procedurii)
Supraveghere a comunicării deschiderii procedurii. Tranzacționarea se va relua la
momentul confirmării unui plan de reorganizare.
Alin. (2) prevede că valorile mobiliare se vor retrage de pe piața reglementată odată cu
deschidere procedurii de faliment.
Observăm că alineatul (1) vorbește despre suspendarea de la tranzacționare doar a
acțiunilor, iar alineatul (2) despre retragerea de pe piață a valorilor mobiliare. Valorile
mobiliare sunt definite de art. 2 alin. (1) pct. 55 din Legea nr. 24/2017: clasele de
instrumente financiare care pot fi negociate pe piața de capital, cu excepția instrumentelor
de plată ca, de exemplu: a) acțiuni emise de societăți și alte titluri de valoare echivalente
acțiunilor emise de societăți, precum și certificatele de depozit având ca suport acțiuni; b)
obligațiuni și alte titluri de datorie securitizate, inclusiv certificatele de depozit având ca
suport astfel de titluri; c) orice alte titluri de valoare care conferă dreptul de a cumpăra
sau de a vinde asemenea valori mobiliare sau care conduc la o decontare în numerar,
stabilită în raport cu valori mobiliare, monede, rate ale dobânzii sau rentabilității, mărfuri
sau alți indici ori unități de măsură.
 Descrieți caracteristicile caracterului concursual al procedurii insolvenței

profesioniștilor1;
 Precizați modalitatea de desemnare a membrilor și atribuțiile comitetului
creditorilor2;
 Precizați care este distincția dintre administratorul judiciar și administratorul
special al debitoarei3.
1
Nediscriminarea creditorilor de acelaşi rang în cadrul procesului de distribuţie a sumelor ce se achită fie prin
planul de reorganizare, fie prin procedura de lichidare
2
3 sau 5 creditori, dintre cei cu drept de vot, cu creanțele beneficiind de cauze de preferință, creanțele bugetare și
chirografare cele mai mari, prin valoare.
3
Administratorul special este o persoană fizică sau juridică desemnată de adunarea generală a
acționarilor/asociaților/membrilor debitorului, împuternicită să le reprezinte interesele în procedură și, atunci
când debitorului i se permite să își administreze activitatea, să efectueze, în numele și pe contul acestuia, actele de
administrare necesare. Administratorul judiciar este un organ al procedurii si va avea, printre altele, atribuții de
conducere ori de supraveghere a activității debitorului.

procedurii)
 Gh. Piperea, Insolvenţa: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti,
2008
 Gh. Piperea, Legea concordatului, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010
 Gh. Piperea (coord.), Codul insolvenței. Note, Corelații,, Explicații, Ed. C. H.
Beck, Bucureşti, 2017
 A.-T. Stănescu, Proceduri de insolvență. Note de curs, Editura Hamangiu,

București, 2017
 Legislaţia insolvenţei, ediţie coordonată de Gh. Piperea, Ed. C. H. Beck,
Bucureşti, 2017
Unitatea de învățare 14 – Procedura insolvenţei (etapele procedurilor de insolvenţă, închiderea procedurii şi

angajarea răspunderii)
Unitatea de învățare 14 – Procedura insolvenţei (etapele procedurilor de insolvenţă,

închiderea procedurii şi angajarea răspunderii)
CUPRINS
1.1. Perioada de observație

1.2. Reorganizarea judiciară
1.3. Falimentul
1.4. Închiderea procedurii
1.5. Răspunderea organelor de conducere ale debitorului persoană juridică
 Identificați situațiile în care se aplică fiecare dintre etapele procedurilor de

insolvență
 Distingeți elementele caracteristice fiecăreia dintre etapele procedurilor de
insolvență
 Identificați condițiile ce trebuie îndeplinite pentru a se dispune închiderea
procedurii de insolvență
 Enumerați condițiile pentru angajarea răspunderii pentru cauzarea
insolvenței


1.1. Perioada de observație
Perioada imediat următoare deschiderii procedurii generale a insolvenţei este denumită

perioada de observaţie, în cadrul căreia vor fi analizate şansele de reorganizare a
activităţii debitorului, atât de către administratorul judiciar, cât şi de către creditori prin
organele specifice procedurii insolvenţei (Adunarea creditorilor, Comitetul creditorilor).
Perioada de observaţie este timpul scurs între data deschiderii procedurii insolvenţei şi
data confirmării planului de reorganizare sau, după caz, a intrării în faliment.
Pe toată această perioadă, câtă vreme încă există şansa unei reorganizări, se prezumă că
activitatea debitorului se continuă în limite normale, ca şi când insolvenţa nu ar exista:
business as usual.
Continuarea activităţii în perioada de observaţie înseamnă inclusiv (sau mai ales)

continuarea contractelor aflate în curs la dată deschiderii procedurii. Unele contracte se
continuă chiar în contra voinţei debitorului sau, după caz, în contra voinţei co-
contractantului. Mai mult chiar, unele contracte capătă caracteristică (în aparenţă bizară)
de contracte forţate
Însă, în sensul definiţiei de la art. 5 pct. 2, activităţi curente înseamnă nu numai vechile
contracte, continuate după deschiderea procedurii, ci şi contractele noi, încheiate după
deschiderea procedurii, chiar de reprezentanţii debitorului, direct, fără aprobarea
prealabilă a administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor, dar sub
supravegherea administratorului judiciar.
De asemenea, activităţi curente sunt considerate şi plăţile şi încasările curente ale

debitorului, plus operaţiunile de asigurare a capitalului de lucru. Cele mai multe astfel de
operaţiuni presupun un mandat care să asigure persoanei care reprezintă debitorul depline
puteri în relaţiile cu banca. Denumit în practică „drept de semnătură în bancă”, acest
mandat este exercitat direct de reprezentanţii debitorului, dar este dublat de un drept de
semnătură în bancă al administratorului judiciar.

Limita operaţiunilor curente pe care debitorul le poate exercită fără acordul prealabil al
administratorului judiciar este dată atât de obiectului de activitate, care desemnează
activităţile obișnuite ale debitorului, cât şi de lista de activităţi propuse de debitor a fi
derulate în perioada de observaţie.
Pe perioada de observaţie, activitatea debitorului este sub supravegherea

administratorului judiciar, care are faţă de administratorul special o poziţie echivalentă
consiliului de administraţie faţă de directori, în societăţile pe acţiuni. Administratorul
judiciar are, însă, şi o implicare directă, nemijlocită în activitatea debitorului, mai ales în
negocierile cu partenerii contractuali, cu salariaţii şi sindicatele sau cu creditorii. În plus,
administratorul judiciar are şi răspunderi similare cu administratorul special, deşi acesta
este sub supravegherea administratorului judiciar şi nu în subordinea sa.
În privinţa operaţiunilor ne-obişnuite ale debitorului, administratorul judiciar are şi

atribuţia de a aproba prealabil încheierea acestora şi, după caz, de a le supune aprobării
comitetului sau adunării creditorilor.
Activităţile esenţiale ale administratorului judiciar în perioada de observaţie sunt:

elaborarea unui prim raport asupra stării debitorului, la 20 de zile de la deschiderea
procedurii (în care precizează dacă, al nivel de aparenţă, debitorul poate fi supus unei
reorganizări sau, dimpotrivă, este destinat unui faliment rapid, de natură a curma
pierderile), a raportului la 40 de zile (în care identifică sau măcar enunţă cauzele
insolvenţei, şansele de reorganizare, persoanele vinovate de cauzarea insolvenţei),
întocmirea inventarului bunurilor şi drepturilor debitorului (presupune şi o evaluare,
inclusiv sub raportul valorii garanţiilor) şi, desigur, redactarea şi eventuala rectificare a
tabelelor de creanţă.
Perioada de observație este guvernată de următorul principiu: asigurarea accesului

la surse de finanţare în procedurile de prevenire a insolvenţei, în perioada de
observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea
acestor creanţe. Acest așa-zis principiu al procedurii este, de fapt, un simplu deziderat.
Reglementarea relativă la finanțarea în cadrul perioadei de observație sau în cadrul unei
reorganizări judiciare este prolixă și greu de aplicat. Este „simplu” de înțeles acest
principiu dacă se încearcă citirea chiar și superficială a art. 87 alin. (4) în comparație cu
art. 161 pct. 2 din Legea insolvenței nr. 85/2014. Pentru o astfel de finanțare este

necesară o aprobare prealabilă a adunării creditorilor (în timp ce, pentru alte acte juridice
neobișnuite ale debitorului este suficientă o decizie a comitetului creditorilor), iar pentru
a obține acordul finanțatorului, care nu se va mulțumi cu super-privilegiul instituit în
favoarea sa de art. 161 pct. 2 (aplicabil post factum, în perioada falimentului, adică după
ce dezastrul se va fi produs deja), va fi necesară o garanție special concepută, care fie va
greva bunuri libere de sarcini ale debitorului (greu de găsit), fie va greva bunuri deja
grevate în favoarea unor creditori care au deja garanții și sunt de acord să își subordoneze
rangul creanței în favoarea noului – venit (și mai greu de imaginat). În plus, există și
pericolul pentru debitor și pentru principalii creditori ca finanțatorul să fie un vânător de
control care să preia astfel întreprinderea debitorului, iar acest vânător de control poate fi
chiar un acționar minoritar sau unul dintre creditori.
1.2. Reorganizarea judiciară
Reorganizarea judiciară se aplică, aşa cum rezultă din definiţia de la art. 5 pct. 54, numai
persoanei juridice, nu şi profesionistului persoană fizică. Acesta din urmă este „destinat”
falimentului, dacă este în insolvenţă. Soluţia de politică economică a legii române este
total greşită, dat fiind că sectorul economic „ocupat” de profesioniştii-persoane fizice, în
care includem şi întreprinderile individuale şi familiale, este destul de important şi, în
plus, este un mijloc esenţial de asigurare a finanţării ratelor de credit, a facturilor la
utilităţi şi a impozitelor şi taxelor, mijloc care, odată cu falimentul inexorabil al
profesionistului-persoană fizică, este aneantizat. Acest sector al economiei (cu tot cu
locurile de muncă ce pot fi pierdute fără protecția tribunalului), este cu mult mai mare,
dacă luăm în calcul și profesiile liberale, sector care reunește nu numai sute de mii de
profesioniști, ci și sute de mii de angajați ai acestor profesioniști. Și, cu toate acestea,
printr-o decizie de politică economică inexplicabilă, procedura insolvenței le este refuzată
expres profesiilor liberale, prin dispozițiile art. 3 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, iar
persoanele în cauză nu beneficiază nici de legislația insolvenței persoanelor fizice care, la
rândul său ii exclude de la aplicabilitate.
În plus, legea română este în totală contra-poziţie cu legislaţia europeană a insolvenţei,
care recomandă a două şansă atât pentru corporaţii şi întreprinderi mici şi mijlocii, cât şi
pentru persoanele fizice, cu sau fără calitatea de profesionişti.

Pe de altă parte, în ciuda generalităţii expresiei legiuitorului, nu orice persoană juridică

faţă de care s-ar putea deschide procedura insolvenţei se „califică” pentru o reorganizare
judiciară. Astfel:
- în cazurile de procedură simplificată nu există şansă unei reorganizări, iar în cele mai
multe cazuri, procedura se deschide direct, ca faliment stricto sensu, fără perioada de
observaţie (care, oricum, este foarte scurtă, de numai 20 de zile de la deschiderea
procedurii, şi nu este destinată analizei şanselor de reorganizare, ci inventarului şi
tabelelor de creanţă);
- debitorul care a mai făcut obiectul unei reorganizări judiciare în ultimii cinci ani nu mai
poate cere încă o a doua şansă în tot acest răstimp;
- în raportul pe care trebuie să îl elaboreze şi să îl susţină la 20 de zile de la deschiderea
procedurii, administratorul judiciar poate reţine că debitorul nu are nicio şansă de
reorganizare; în acest caz, intrarea în faliment se accelerează;
- dacă nicio persoană îndrituită (debitor, administrator judiciar, creditor cu minim 20%
din creanţe) nu a depus un proiect de plan, valabil (debitorul care nu şi-a declarat în
termen intenţia de reorganizare nu poate depune un plan), opozabil (spre exemplu, planul
de reorganizare a unei societăţi pe acţiuni trebuie aprobat prealabil în adunarea generală a
acţionarilor) şi în termen (30 de zile de la afişarea tabelului definitiv), atunci debitorul
intră în faliment, fără a se mai pune problema unei reorganizări judiciare.
Reorganizarea judiciară este menită, aşa cum rezultă din definiţia legală de la art. 5 pct.
54, achitării datoriilor. În realitate, reorganizarea nu duce decât rareori la achitarea
datoriilor anterioare deschiderii procedurii, ci la acoperirea lor în baza unui program de
plăți care prevede atât ştergeri parţiale sau totale de datorii, cât şi eşalonări ale acestora
sau reconstrucţii ale contractelor din care rezultă în asemenea manieră încât ele să poată
să fie acoperite şi după finalizarea reorganizării prin ajungerea la termen. Aceasta,
întrucât prioritară este plata integrală şi la termen, conform documentelor din care rezultă,
a creanţelor curente şi, în plus, activul patrimonial al debitorului este, invariabil,
insuficient pentru achitarea integrală a datoriilor. Pe de altă parte, deşi pare a fi plasată în
plan secund în raport de obiectivul achitării creanţelor, în realitate, prioritară şi imediată
este restructurarea operaţională, financiară şi „corporativă” a debitorului (schimbări la
nivel de management şi organigramă, dar şi la nivel de acţionariat şi de extindere
teritorială a activităţilor şi a activelor debitorului). Din aceste schimbări şi repoziţionări
ale activităţii debitorului pot rezulta atât resursele de continuare a activităţii, plătind la
timp şi integral creanţele curente, cât şi sursele de finanţare a plăţilor ce urmează a se

efectua conform programului de plăți. Reorganizarea poate presupune şi o restrângere a

activităţii, prin lichidarea totală sau parţială a unor active ale debitorului. Definiţia legală
a reorganizării evocă chiar şi lichidarea totală a activelor debitorului, dar aceasta nu mai
este o reorganizare, ci un faliment planificat.
Persoanele care pot propune plan de reorganizare. Codul insolvenţei indică 3

categorii de participanţi la procedura insolvenţei ce pot propune un plan de reorganizare:
a) debitorul; b) administratorul judiciar; c) unul sau mai mulţi creditori, deţinând
împreună cel puţin 20% din valoarea totală a creanţelor cuprinse în tabelul definitiv de
creanţe. În doctrină s-a arătat pe bună dreptate că un plan poate fi propus şi de două dintre
categoriile de persoane îndrituite, în colaborare (Gh. Piperea, Insolvenţa: legea, regulile,
realitatea, Ed. Wolters Kluwer Bucureşti, 2007, p. 636). În practică această posibilitate se
traduce, de cele mai multe ori prin propunerea unui plan de către debitor ce este susţinut
şi de către administratorul judiciar.
Planul de reorganizare trebuie să conțină:

1. Perspectivele de redresare. Acest prim element trebuie să expună de o manieră
obiectivă perspectivele de redresare ale debitorului, prin raportare la posibilităţile reale şi
a specificului activităţii debitorului, în baza mijlocelelor financiare disponibile.
Totodată, este necesară prezentarea unei proiecţii a evoluţiei debitorului în peisajul
economic general, prin raportarea la criteriile enumerate în mod exemplificativ de textul
legal: specificul obiectului de activitate, raportul dintre cerere şi ofertă pentru a evidenţia
faptul că existenţa debitorului în circuitul economic este justificată prin prisma cererii
pieţei sau nişei de piaţă căreia debitoarea i se adresează [R. Bufan (coord.), Tratat practic
de insolvenţă, op. cit., p. 609].
Această primă parte a planului de reorganizare trebuie să răspundă scopului procedurii
insolvenţei, enunţat de art. 2 din Codul insolvenţei, în sensul că trebuie să se demonstreze
că reorganizarea este posibilă prin prezentarea potenţialului de viabilitate economică.
Perspectivele de redresare trebuie să justifice şi să motiveze creditorii să susţină planul de
reorganizare în detrimentul variantei falimentului [R. Bufan (coord.), Tratat practic de
insolvenţă, op. cit., p. 609].
O altă condiţie impusă de textul legal vizează necesitatea ca măsurile propuse să fie în
acord cu ordinea publică, şi anume vor trebui să nu conţină activităţi ilicite sau imorale
prin intermediul cărora se urmăreşte reorganizarea debitorului, inclusiv în ceea ce
priveşte modalitatea de selecţie, desemnare şi înlocuire a administratorilor şi a

directorilor. Această condiţie, a respectării ordinii publice, rezultă în mod direct şi din
prevederile art. 1169 C.civ. ce impune părţilor angrenate în încheierea unui contract să
determine conţinutul acestuia, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele
moravuri.
2. Programul de plată a creanţelor. Programul de plată a creanţelor este graficul de
achitare a creanţelor ce se propun a fi achitate prin planul de reorganizare. Acesta include
cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, dar nu mai
mult decât sumele datorate conform tabelului definitiv de creanţe.
Acest element al planului de reorganizare este esenţial (A. Lienhard, Procedures
collectives, Dalloz, Paris, 2009, p. 316), neavând cum să lipsească (C.A. Ploieşti, Secţia
comercială, decizia nr. 873/03.06.2009, în B.C.A. nr. 3/2009, p. 36-37) întrucât în funcţie
de acest act procedural pot fi verificate restul condiţiilor de legalitate ce trebuie
îndeplinite. Programul de plăţi nu poate conţine alte creanţe decât cele din tabelul
definitiv, în cuantumul rezultat ca urmare a confirmării planului (creanţele pot fi
diminuate).
Cu toate acestea textul art. 133 alin. (2) din Codul insolvenţei instituie o excepţie prin
faptul că permite creanţelor înscrise ca beneficiare ale unei cauze de preferinţă în tabelul
definitiv al creanţelor să fie purtătoare de dobânzi şi alte accesorii. Nu este vorba despre o
prevedere imperativă, în sensul că cel care propune planul nu este obligat să indice o
astfel de măsură în programul de plăţi, însă o va putea face în ipoteza în care o consideră
oportună.
Aici trebuie amintită regula impusă de art. 140 alin. (3) din Codul insolvenţei, potrivit
căreia sumele provenite din activitatea curentă a debitorului sau din valorificarea
activelor negrevate de cauze de preferinţă vor fi prevăzute a se distribui pro rata pentru
fiecare creanţă prevăzută a se achita în timpul reorganizării, după deducerea sumelor
prevăzute ca fiind necesare plăţii creanţelor curente exigibile şi a celor necesare asigurării
capitalului de lucru, dacă este cazul. Programul de plată a creanţelor va prevedea plata
acestor sume în trimestrul consecutiv celui la care aceste sume devin disponibile. Prin
planul de reorganizare este posibilă stabilirea unor destinaţii diferite în privinţa sumelor
obţinute atât din activitatea curentă, cât şi din valorificarea bunurilor negrevate de pacte
de preferinţă.
Nu în ultimul rând trebuie amintit de posibilitatea de a se compensa sumele ce trebuie
achitate potrivit programului de plăţi cu sumele pe care ar trebui să le primească
debitoarea de la acelaşi creditor

În ceea ce priveşte locul plăţii, în doctrina franceză (A. Lienhard, Procedures collectives,
op. cit., p. 317) s-a stabilit că în lipsă de dispoziţie contrară, plata este portabilă. Legea nr.
85/2014 nu conţine prevederi cu privire la locul plăţii creanţelor cuprinse în planul de
reorganizare, motiv pentru care vor fi incidente prevederile de drept comun, în speţă art.
1494 C.civ., potrivit cărora obligaţiile băneşti trebuie executate la domiciliul sau, după
caz, sediul creditorului de la data plăţii. Cu siguranţă, însă, prin plan se poate deroga de la
norma generală, stabilindu-se, de exemplu, că plata este cherabilă – în acest caz plata
urmând a se face la sediul debitorului.
2.1. Sumele obţinute din vânzarea bunurilor ce conţin pacte de preferinţă. Aceste
sume au un regim juridic diferit de cel al sumelor obţinute în condiţiile art. 140 alin. (3)
din Codul insolvenţei. Astfel, textul art. 133 alin. (5) lit. F din Codul insolvenţei
stabileşte că sumele de bani obţinute după vânzarea unor bunuri asupra cărora poartă
cauze de preferinţă, potrivit prevederilor Codului civil, vor fi distribuite, obligatoriu,
creditorilor titulari ai acelor cauze de preferinţă, cu respectarea dispoziţiilor art. 159 alin.
(1) şi (2) din acelaşi Cod, anume prin deducerea cu prioritate a cheltuielilor de procedură.
2.2. Sumele obţinute ca efect al admiterii acţiunii în anulare a actelor frauduloase –
art. 117 din Codul insolvenţei. Nici aceste sume nu pot fi încadrate juridic în categoria
sumelor provenite din activitate curentă, motiv pentru care nu vor putea dobândi regimul
juridic impus de art. 140 alin. (3) din Codul insolvenţei, aspect confirmat inclusiv de
prevederile alin. (2) din acelaşi articol. Astfel, în ipoteza în care nu este menţionată prin
planul de reorganizare destinaţia acestor sume, ele vor fi la dispoziţia administratorului
judiciar, respectiv al administratorului special în vederea asigurării capitalului de lucru,
derularea unor investiţii, respectiv a respectării programului de plăţi. Astfel, nu putem fi
de acord cu opinia potrivit căreia sumele întoarse în patrimoniul debitoarei ca efect al
admiterii acţiunii în anularea actelor frauduloase trebuie distribuite în mod obligatoriu
creditorilor [R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvenţă, op. cit., p. 614]. Textul art.
140 alin. (2) din Codul insolvenţei indică doar modalitatea în care, dacă se hotărăşte
distribuirea lor, sumele în cauză vor fi alocate creditorilor.
În ipoteza în care ca efect al admiterii acţiunii în anularea actelor frauduloase sunt
readuse în patrimoniul debitoarei anumite bunuri, libere de orice sarcini, sumele
provenite din vânzarea acestor active vor urma regimul juridic impus de art. 140 alin. (3)
din Codul insolvenţei, sub condiţia ca prin plan să nu se fi prevăzut o altă destinaţie a
acestor sume.
2.3. Sumele provenite ca urmare a admiterii acţiunii în atragerea răspunderii
persoanelor care au contribuit la apariţia stării de insolvenţă. Aceste sume au o

destinaţie reglementată în mod direct în art. 171 din Codul insolvenţei. Ele vor fi
destinate la plata creanţelor potrivit planului de reorganizare ori, după caz, completarea
fondurilor necesare continuării activităţii.
2.4. Sumele provenite din atragerea răspunderii administratorului special. Nici
aceste sume nu au un regim juridic derogator de la dreptul comun, prevederile art. 84 din
Codul insolvenţei neconţinând nicio dispoziţie privitoare la modalitatea de folosire a
sumelor astfel dobândite în perioada de reorganizare. În egală măsură trebuie subliniat
faptul că aceste sume nu pot fi categorisite drept dobândite în cursul activităţii curente,
motiv pentru care regimul juridic al art. 140 alin. (3) din Codul insolvenţei nu le este
aplicabil. Aceste sume vor fi folosite fie pentru a asigura cash-flow-ul debitoarei, fie
pentru plata sumelor cuprinse în planul de plăţi.
3. Regimul juridic al creanţelor defavorizate. Această categorie a creanţelor
defavorizate este relevantă exclusiv în cadrul procedurii de propunere, votare şi
confirmare a planului de reorganizare, neavând nicio altă relevanţă juridică în cadrul
procedurii insolvenţei. Astfel, potrivit prevederilor art. 5 pct. 16 din Codul insolvenţei,
intră în categoria creanţelor defavorizate cele pentru care planul de reorganizare prevede
cel puţin una dintre modificările următoare pentru creanţele categoriei respective: (i) o
reducere a cuantumului creanţei şi/sau a accesoriilor acesteia la care creditorul este
îndreptăţit potrivit prezentei legi; (ii) o reducere a garanţiilor ori reeşalonarea plăţilor în
defavoarea creditorului, fără acordul expres al acestuia.
Planul va trebui să indice categoriile de creanţe care sunt, respectiv nu sunt, defavorizate
tocmai în vederea verificării cât mai facile a tratamentului propus categoriilor de creanţe
prin plan. Această cerinţă cu privire la conţinutul planului de reorganizare îşi găseşte
incidenţa doar dacă prin plan este propusă o astfel de categorie. Atâta timp cât planul de
reorganizare cuprinde programul de plată a creanţelor astfel încât la sfârşitul perioadei
toţi creditorii înscrişi în tabelul definitiv ar fi în situaţia de recuperare a creanţelor în
întregime, menţiunea referitoare la situaţia categoriilor de creanţe defavorizate este
inutilă, neexistând o asemenea categorie (Trib. Comercial Cluj, încheierea nr.
232/25.01.2007 secţia comercială).
4. Dacă şi în ce măsură debitorul, membrii grupului de interes economic, asociaţii
din societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită
vor fi descărcaţi de răspundere. Descărcarea de răspundere a debitorului nu este
dezvoltată în textul de lege, nefiind oferite indicii cu privire la efectele pe care acest
element al planului le poate produce. În doctrină s-a apreciat că menţiunea din plan
referitoare la descărcare de răspundere are relevanţă doar în situaţia în care planul nu

reuşeşte şi se trece la faliment, considerându-se că în această ipoteză creanţele descărcate

prin plan sunt reversate, în cadrul tabelului definitiv consolidat [R. Bufan (coord.), Tratat
practic de insolvenţă, op. cit., p. 619]. Ne exprimăm serioase rezerve cu privire la această
opinie, întrucât este lipsit de sens juridic ca o menţiune din cuprinsul planului de
reorganizare să producă efecte juridice doar în ipoteza în care debitorul trece la faliment.
Din contră, considerăm că descărcarea de răspundere vizează eventualele fapte comise de
persoanele indicate de art. 133 alin (4) lit. c) din Codul insolvenţei anterior momentului
intrării în insolvenţă.
5. Indicarea despăgubirilor ce urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de
creanţe, în comparaţie cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire
în caz de faliment. Acest element al planului de reorganizare ţinteşte spre demonstrarea
condiţiei tratamentului echitabil [art. 139 alin. (2) din Codul insolvenţei] pe care trebuie
să-l acorde planul de reorganizare tuturor creditorilor. Astfel, este necesară menţionare, în
concret, a diferenţei dintre valoarea de lichidare a bunurilor, anume distribuirile ce s-ar
cuveni creditorilor în caz de faliment şi sumele propuse a fi distribuite prin planul de
reorganizare. Valoarea de lichidare se va determina în baza unui raport de evaluare,
întocmit de un evaluator desemnat potrivit prevederilor art. 61 din Codul insolvenţei.
Cu privire la această din urmă cerinţă, a existenţei unui raport de evaluare, întocmit în
condiţiile art. 61 din Codul insolvenţei, sunt necesare o serie de precizări. Faţă de
prevederea imperativă conţinută de art. 133 alin. (4) lit. d) – „planul va menţiona” – este
cert că în lipsa unui raport de evaluare nu poate fi întocmit planul de reorganizare întrucât
unul dintre elementele obligatorii pe care trebuie să îl conţină nu poate fi determinat
(valoarea de lichidare). În aplicarea vechii Legi nr. 85/2006 erau întâlnite în practică
aceste situaţii în care administratorul judiciar publica tabelul definitiv în lipsa raportului
de evaluare a garanţiilor debitorului. Codul insolvenţei nu mai permite, însă,
afişarea/publicarea tabelului definitiv în lipsa raportului de evaluare, textul art. 112 din
Codul insolvenţei condiţionând definitivarea tabelului de finalizarea raportului de
evaluare.
Sunt situaţii în care nu este necesar ca planul să conţină acest element (despăgubirile
acordate creanţelor defavorizate). Este vorba despre situaţiile în care planul de
reorganizare propune satisfacerea integrală a tuturor creanţelor. În această ipoteză cerinţa
ca planul să menţioneze despăgubirile ce ar urma să fie oferite creditorilor în comparaţie
cu valoarea estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment este inutilă
(Trib. Comercial Cluj, încheierea nr. 232/25.01.2007, secţia comercială).

6. Modul în care se propune achitare a creanţelor curente. În vederea respectării

prevederilor art. 102 alin. (5) din Legea nr. 85/2014, creanţele născute după data
deschiderii procedurii, în perioada de observaţie sau în procedura reorganizării judiciare
vor trebui plătite conform documentelor din care rezultă. O astfel de menţiune trebuie să
fie suficientă pentru a respecta această condiţie de conţinut al planului de reorganizare.
Sunt situaţii în care această simplă reproducere a textului art. 102 alin. (5) din Legea nr.
85/2014 nu este suficientă, anume atunci când creanţele curente fac obiectul unei dispute
juridice, în sensul art. 75 alin. (3) din Codul insolvenţei. În ipoteza în care existenţa sau
nu a unor creanţe curente face obiectul unor acţiuni ce sunt pe rolul judecătorului-sindic,
debitorul va fi dator să indice în plan modalitatea în care va achita aceste creanţe, în
ipoteza în care se va constata existenţa lor. În orice caz, pentru a evita falimentul, aceste
creanţe vor trebui achitate într-un termen maxim de 60 de zile de la data luării măsurii de
către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată.
7. Modalitățile de reorganizare. Măsurile ce pot fi întreprinse în vederea reorganizării
judiciare sunt cuprinse în textul art. 133 alin. (5) din Codul insolvenţei. Planul propus va
putea să prevadă una sau mai multe măsuri enumerate cu titlu exemplificativ [textul alin.
(5) art. 133 din Codul insolvenţei conţine expresia „cum ar fi”, anterior enumerării
modalităţilor de reorganizare descrise în textul de lege] în textul legal indicat,
concomitent cu adoptarea unor alte măsuri, menite a asigura viabilitatea şi, în final,
succesul reorganizării judiciare.
7.1. Păstrarea, în întregime sau în parte, de către debitor, a conducerii activităţii
sale, inclusiv dreptul de dispoziţie asupra bunurilor din averea sa, cu supravegherea
activităţii sale de către administratorul judiciar desemnat în condiţiile legii.
Menţionarea persoanei care va conduce activitatea pe parcursul reorganizării judiciare
este extrem de importantă. Planul va putea să prevadă fie păstrarea conducerii debitoarei
de către administratorul special, în tot sau în parte, fie transferarea conducerii către
administratorul judiciar.
În această etapă a procedurii, în vederea păstrării sau nu a dreptului de administrare, nu
are relevanţă dacă administratorul special şi-a îndeplinit corect obligaţiile, cel care
propune planul fiind în drept să indice persoana căreia îi încredinţează administrarea
debitorului (administratorul special sau administratorul judiciar). Sunt autori (A.C.
Târşia, Reorganizarea persoanei juridice de drept privat, Studii şi monografii, Ed.
Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 350) care confundă însă mecanismul ridicării dreptului de
administrare cu modalitatea de reorganizare reglementată de art. 133 alin. (5) lit. a) din
Codul insolvenţei. Autorul în cauză arată că păstrarea dreptului de administrare în

perioada de reorganizare poate fi luată în situaţia în care debitorul s-a dovedit a fi de

bună-credinţă, fie prin introducerea cererii de declanşare a procedurii, fie prin
necontestarea stării sale de insolvenţă temporară. Mai mult, în măsura în care
administratorilor societăţii nu li se poate impune niciunul dintre motivele care ar da loc
revocării mandatului, dimpotrivă, luând toate măsurile necesare şi posibile pentru
prevenirea agravării stării de insolvenţă şi redresarea cât mai rapidă a debitorului,
ridicarea dreptului de administrare nu se justifică.
Transferul conducerii către administratorul judiciar este propusă, de regulă, în situaţiile în
care titularii planului de reorganizare sunt creditorii sau însuşi administratorul judiciar.
Odată ridicat dreptul de administrare, administratorul judiciar va putea numi persoane de
specialitate care să se ocupe de managementul societăţii debitoare administratorul
judiciar urmând a prelua conducerea societăţii, din punct de vedere statutar.
În egală măsură, prin plan poate fi reglementată modalitatea de exercitare a dreptului de
dispoziţie asupra bunurilor din averea debitoarei care poate fi păstrat în tot sau în parte.
Planul mai poate conţine prevederi ce vizează fixarea unor limite valorice până la care
debitorul poate dispune de bunurile sale, urmând ca pentru bunurile ce nu se încadrează
în limitele fixate prin plan, să fie necesar acordul administratorului, respectiv al
creditorilor [R. Bufan (coord.), Tratat practic de insolvenţă, op. cit., p. 620].
7.2. Obţinerea de resurse financiare pentru susţinerea realizării planului. Această
modalitate de reorganizare trebuie să conţină, pe lângă resursele financiare necesare
pentru susţinerea planului şi sursele de provenienţă a acestora. În vederea maximizării
şanselor de finanţare a debitorului în perioada de reorganizare, noile prevederi din Codul
insolvenţei, din materia distribuirii sumelor în caz de faliment, au suferit modificări.
Astfel, a fost creat un „superprivilegiu” în favoarea creditorilor finanţatori curenţi.
Raţiunea acestei modificări legislative a reieşit din lipsa acută a ofertei de creditare
pentru societăţile aflate în reorganizare. Astfel s-a considerat că este necesară acordarea
unei garanţii suplimentare finanţatorilor curenţi ai debitoarei, în vederea încurajării
acestui tip de creditare şi, implicit, a obţinerii fondurilor necesare reorganizării judiciare.
În caz de faliment aceştia sunt plasaţi pe treapta a II-a la distribuire, imediat după
cheltuielile de procedură [art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, art. 161 pct. 2 din Codul
insolvenţei].
Suplimentar, planul poate indica drept surse de finanţare creanţele pe care terţii le
datorează debitoarei care vor putea fi recuperate fie prin negociere/mediere, fie prin
acţiuni în justiţie.

Prin plan mai pot fi indicate drept resurse de finanţare şi exercitarea acţiunilor specifice
procedurii insolvenţei de reîntregire a patrimoniul, anume acţiunea în anularea actelor
frauduloase, respectiv acţiunea în atragerea răspunderii persoanelor care au contribuit la
apariţia stării de insolvenţă.
Practica a demonstrat însă, că de regulă resursele financiare necesare punerii în aplicare a
planului de redresare se obţin din lichidarea parţială a averii debitorului (A.C. Târşia,
Reorganizarea persoanei juridice de drept privat, op. cit., p. 350), în cazul în care acesta
dispune de unul sau mai multe bunuri care nu fac parte din core business şi pot fi
înstrăinate fără a afecta în mod direct activitatea de producţie/antreprenorială a
debitorului, astfel încât acesta să nu mai poată continua afacerea.
7.3. Transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului către una
ori mai multe persoane fizice sau juridice, constituite anterior ori ulterior
confirmării planului.
În dreptul anglo-saxon activează un principiu al reorganizării judiciare pe care îl putem
desprinde în mod indirect şi din prevederile art. 133 alin. (5) lit. C din Codul insolvenţei.
El vizează prezervarea întreprinderii, a business-ului, mai degrabă decât a societăţii
intrate în insolvenţă. Acest principiu se sprijină pe faptul că în procedura insolvenţei nu
sunt relevante interesele acţionarilor/asociaţilor (R. Goode, Principles of Corporate
Insolvency Law, 4th ed., Thomson Reuters, London, 2011, p. 397). Relevante sunt
interesele creditorilor care sunt strâns legate de profitabilitatea întreprinderii, iar nu a
persoanei care o exploatează.
Este de preferat, pentru transparentizarea procesului de reorganizare ca, în vederea
punerii în practică a acestei modalităţi de reorganizare să existe la momentul redactării
planului una sau mai multei oferte clare, angajante, de cumpărare a unei părţi, respectiv a
întregii averi a debitorului. Identificarea bunurilor, respectiv a dobânditorilor nu
reprezintă însă o condiţie de validitate a planului de reorganizare.
Preţul de vânzare trebuie să fie unul consistent, menit a genera veniturile suficiente în
vederea distribuirii sumelor necesare ducerii la îndeplinire a planului de reorganizare,
preţ care însă nu va putea fi mai mic decât valoarea de lichidare cuprinsă în raportul de
evaluare dispus în condiţiile art. 61-62 şi art. 103 din Codul insolvenţei. Pentru evitarea
unor complicaţii cu privire la preţul de înstrăinare, considerăm că este oportună indicarea
în planul de reorganizare a unui preţ minim de vânzare a activelor, urmând ca în ipoteza
în care valorificarea să nu fie posibilă din cauza preţului minim prea ridicat,
administratorul special, respectiv administratorul judiciar să solicite creditorilor
modificarea acestei valori minime [potrivit procedurii indicate de art. 139 alin. (5) din

Codul insolvenţei – modificarea planului] care, în continuare, nu va putea fi mai mică de

valoarea de lichidare.
În vederea înstrăinării activelor debitorului prin modalitatea descrisă la art. 133 alin. (5)
lit. C din Codul insolvenţei nu va fi necesară parcurgerea procedurii de vânzare instituite
prin art. 154-158 din Codul insolvenţei. Ca urmare a confirmării planului, există deja o
modalitate agreată de înstrăinare. Această caracteristică reprezintă principala diferenţă
dintre modalitatea de transmitere a bunurilor în temeiul lit. C faţă de modalitatea descrisă
de lit. E şi F, în sensul că în aceste două din urmă cazuri va fi necesară parcurgerea
procedurii de vânzare descrise la art. 154-158 din Codul insolvenţei [R. Bufan (coord.),
Tratat practic de insolvenţă, op. cit., p. 622].
O formă pe care o poate îmbrăca această modalitate de reorganizare este cesiunea
întreprinderii (G. Ripert, R. Roblot, Ph. Delebecque, M. Germain, Traite de Droit
Commercial, L.G.D.J., tome 2, 16e edition, Paris, 2002, p. 1109; Corinne Saint-Alary
Houin, Code des entreprises en difficulte, Litec, Paris, 2007, p. 117).
În Franţa această operaţiune juridică este des întâlnită în cadrul procedurilor de
insolvenţă. Cesiunea de întreprindere este permisă şi în dreptul intern, fiind reglementată
indirect de Legea nr. 67/2006 ce a transpus dispoziţiile Directivei 2001/23/CE din
12.03.2001, dar şi Codul fiscal în art. 270 alin. (7), fiind o tranzacţie ce nu este calificată
drept livrare de bunuri şi, implicit, nepurtătoare de TVA. Cesiunea întreprinderii (A.-M.
Vlăsceanu, Regimul juridic al transferului de întreprindere în Marea Britanie, în C.J. nr.
1/2013, p. 50) are drept scop declarat asigurarea menţinerii acelor activităţi susceptibile
de exploatare în mod autonom (din patrimoniul debitorului) şi de a şterge pasivul pe care
îl înregistrează (A. Jauffret, Droit commercial, 22eme ed., L.G.D.J, Paris, 1995, p. 716).
Cesiunea de întreprindere poate fi una totală, şi anume să poarte asupra tuturor
întreprinderilor deţinute de debitor sau poate viza doar una sau o parte a întreprinderilor
debitorului.
Cu titlu de definiţie se poate reţine că cesiunea întreprinderii reprezintă un transfer al
unei unităţi economice care îşi menţine identitatea, înţeleasă ca ansamblu organizat de
mijloace, care are obiectivul de a desfăşura o activitate economică, indiferent dacă acea
activitate este centrală sau auxiliară [art. 1 alin. (2) lit. b) din Directiva 2001/23/CE].
Prevederile Legii nr. 67/2006 conţin o derogare de la regimul juridic al cesiunii de
întreprindere, cu privire la obligaţiile cesionarul de a menţine contractele individuale de
muncă şi contractul colectiv de muncă existente la data transferului.
Astfel, în cazul în care cedentul face obiectul unei proceduri de insolvenţă, instituită în
vederea lichidării bunurilor sale şi operează un transfer de întreprindere, cesionarului nu

îi incumbă obligaţia de a prelua contractele de muncă ale salariaţilor. Această derogare

este aplicabilă indiferent dacă debitorul mai are sau nu dreptul de administrare a
întreprinderii.
Folosirea procedurilor de reorganizare prin modalitatea cesiunii întreprinderii va trebui
însă să nu se realizeze cu scopul fraudării drepturilor angajaţilor. Astfel prin art. 5 alin.
(4) din Directiva 2001/23/CE statele membre sunt obligate să ia măsuri adecvate pentru a
preveni folosirea abuzivă a procedurilor de insolvenţă care au drept scop privarea
lucrătorilor de drepturile care rezultă din această directivă (A. Lienhard, Transfert des
contrats de travail en cas de cesion glbale d’unnite de production, Recueil Dalloz nr.
20/7205, 2005, p. 1352).
7.4. Fuziunea sau divizarea debitorului. Această modalitate de reorganizare se va
realiza în condiţiile legii, inclusiv cu respectarea obligaţiilor de notificare a operaţiunilor
de concentrare, potrivit legislaţiei în domeniul concurenţei. Pentru o analiza detaliată cu
privire la modalitatea în care fuziunea şi divizarea pot fi puse în practică printr-un plan de
reorganizare, a se vedea A. Dimitriu, Scurte consideraţii cu privire la divizarea şi fuziunea
în reorganizarea judiciară, în C.J. nr. 7/2014, p. 421.
7.5. Lichidarea tuturor sau a unora dintre bunurile averii debitorului. Această
modalitate de reorganizare poate fi pusă în practică în acele ipoteze în care compania se
află într-o situaţie financiară precară. În scopul obţinerii de lichidităţi planul poate
propune ca o parte dintre activele debitorului să fie vândute. Fireşte, în vederea păstrării
unei şanse efective de reorganizare, activele propuse spre lichidare nu trebuie să facă
parte din core business, anume nu trebuie să reprezinte mijloacele principale de producţie
(FL. Memo, Company Law, 2011, p. 1105).
Sunt vizate atât bunurile neafectate de cauze de preferinţă (textul legal foloseşte în mod
greşit expresia „libere de orice sarcini”), cât şi pe cele ce sunt grevate de cauze de
preferinţă.
Cele două categorii de bunuri vizate de această modalitate de reorganizare se diferenţiază
când vine vorba despre destinaţia veniturilor obţinute. Bunurile neafectate de cauze de
preferinţă, pot fi fie vândute în vederea obţinerii fondurilor necesare continuării
activităţii, respectiv respectării programului de plăţi [art. 140 alin. (3) din Codul
insolvenţei] sau pot fi date în plată unuia sau mai multor creditori, în contul creanţelor.
Textul art. 133 alin. (5) lit. E din Codul insolvenţei conţine o condiţie firească de
valabilitate a operaţiunii de dare în plată, şi anume existenţa acordului scris al creditorului
cu privire la această modalitate de stingere a creanţei. Considerăm că lipsa acordului scris
asupra dării în plată va putea fi suplinită în orice moment până la data confirmării

planului de către judecătorul-sindic. Totodată, considerăm că exprimarea votului pentru

planul de reorganizare de către creditorul/creditorii cărora li se propune achitarea
creanţelor prin operaţiunea de dare în plată, va putea fi considerată drept acord scris al
creditorilor pentru această modalitate de stingere a creanţei.
Deşi textul art. 133 alin. (5) pct. F din Codul insolvenţei nu conţine nicio prevedere cu
privire la posibilitatea creditorului beneficiar a unei cauze de preferinţă să ia bunul în
contul creanţei sale, printr-o dare în plată (textul de lege se mărgineşte exclusiv la
vânzarea şi distribuirea sumelor astfel obţinute), considerăm că o astfel de operaţiune este
posibilă şi chiar preferabilă, tocmai în ideea de a minimiza costurile aferente procedurii
de vânzare (art. 4 pct. 3 din Codul insolvenţei impune, printre altele, asigurarea unei
proceduri cu un minim de costuri). Bineînţeles că acest creditor va trebui să achite
diferenţa de preţ (dacă este cazul), respectiv onorariul administratorului judiciar aferent
acestei distribuţii.
În ambele variante (bunuri grevate sau negrevate de cauze de preferinţă), vânzarea se
poate realiza fie separat, fie în bloc. În vederea fluidizării procedurii de valorificare a
bunurilor, titularul planului poate ocoli parcurgerea procedurilor reglementate de art. 154-
158 din Codul insolvenţei, care presupune obţinerea acordului creditorilor, prin indicarea
în cuprinsul planului de reorganizare a modalităţii de valorificare a activelor ce se doresc
a fi lichidate.
7.6. Modificarea sau stingerea cauzelor de preferinţă. Această modalitate de
reorganizare este întâlnită în situaţia în care se doreşte pregătirea unui SPV (Special
Purpose Vehicle – anume constituirea unei noi societăţi în care să fie înglobate
întreprinderile rentabile ale debitorului, în scopul vânzării acesteia şi obţinerii sumelor
necesare îndestulării mesei credale). În vederea creşterii atractivităţii acestei noi societăţi,
activele ce urmează a fi transferate trebuie să nu fie grevate de cauze de preferinţă.
În aceste condiţii, în vederea respectării condiţiilor de valabilitate impuse de art. 133 alin.
(5) pct. G din Codul insolvenţei, titularul planului de reorganizare trebuie să găsească
garanţii sau protecţii echivalente pentru creditorii ale căror cauze de preferinţă sunt
modificate sa stinse. Este extrem de important de subliniat faptul că întinderea noilor
garanţii/protecţii se raportează la cauzele de preferinţă modificate sau stinse, iar nu la
valoarea creanţelor deţinute de creditori. Cu alte cuvinte, indiferent de întinderea
creanţelor, noile garanţii nu pot nici depăşi, dar nici nu pot fi mai mici, decât cauzele de
preferinţă modificate sau stinse prin această modalitate.
Textul pct. G alin. (5) art. 133 din Codul insolvenţei nu distinge dacă noile garanţii
trebuie să poarte asupra bunurilor din averea debitorului sau pot viza bunuri aparţinând

unor terţe persoane, respectiv garanţii personale acordate de terţi. În lipsa unei astfel de
distincţii considerăm că garanţiile, respectiv protecţiile echivalente pot îmbrăca ambele
forme indicate, importantă fiind valoarea acestor noi garanţii, determinată prin raportul
de evaluare dispus în baza art. 61 din Codul insolvenţei.
7.7. Prelungirea datei scadenţei, precum şi modificarea ratei dobânzii, a penalităţii
sau a oricărei alte clauze din cuprinsul contractului ori a celorlalte izvoare ale
obligaţiilor sale. Prin programul de plăţi cuprins în planul de reorganizare vor putea fi
achitate exclusiv creanţele cuprinse în tabelul definitiv de creanţe, creanţele curente
nefiind menţionate în acest act de procedură, din moment ce ele sunt achitate, potrivit art.
102 alin. (6) din Codul insolvenţei în baza documentelor din care rezultă.
În aceste condiţii, trebuie reţinut faptul că lit. H alin. (5) art. 133 din Codul insolvenţei
vizează exclusiv creanţele născute anterior deschiderii procedurii insolvenţei, anume pe
cele aflate pe tabelul definitiv.
Specificul acestor creanţe este că ele pot fi achitate exclusiv prin planul de reorganizare,
neexistând nicio derogare în ceea ce priveşte creanţele născute anterior deschiderii
procedurii, dar afectate de un termen sau condiţie. Din contră, textul art. 102 alin. (4) din
Codul insolvenţei stabileşte că creanţele nescadente sau sub condiţie la data deschiderii
procedurii vor fi admise la masa credală şi vor fi îndreptăţite să participe la distribuiri de
sume în măsura îngăduită de prezentul titlu. Cu alte cuvinte, această categorie de creanţe
vizate de lit. H alin. (5) art. 133 din Codul insolvenţei nu poate primi plăţi altfel decât o
pot face restul creditorilor înscrişi la masa credală. În aceste condiţii, se pune problema
identificării acelor situaţii în care poate prezenta interes prelungirea datei scadenţei.
Una dintre ipotezele ce pot fi vizate de textul lit. H, cu care însă nu suntem de acord, este
cea a scadenţei creanţelor contractelor ce nu au fost denunţate [R. Bufan (coord.), Tratat
practic de insolvenţă, op. cit., p. 627] de către administratorul judiciar. Aceste creanţe nu
sunt însă creanţe anterioare deschiderii procedurii, ci creanţe curente care, astfel cum am
arătat, nu intră în sfera de aplicare a textului de lege supus discuţiei.
7.8. Modificarea actului constitutiv al debitorului, în condiţiile legii. Procedura
insolvenţei permite o adevărată preluare ostilă a societăţii debitoare fie de către terţi, fie
de către creditori. În doctrină s-a arătat că preluarea reprezintă transferul controlului prin
vot de la actualul acţiona/asociat majoritar la un alt acţionar/asociat majoritar. Preluarea
este ostilă atunci când nu este o preluare negociată, adică o preluare care presupune că
managementul debitorului a fost de acord cu schimbarea controlului societăţii (Gh.
Piperea, Insolvenţa: Legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p.
322).

Potrivit prevederilor art. 133 alin. (6) din Codul insolvenţei, prin derogare de la
prevederile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi
ale Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, planul propus de
creditori sau de administratorul judiciar poate prevedea modificarea, fără acordul statutar
al membrilor sau asociaţilor/acţionarilor debitorului, a actului constitutiv.
Acesta este textul de lege în temeiul căruia poate opera o preluare ostilă, în sensul
modificării actului constitutiv (structura acţionariatului/asociaţilor), inclusiv convertirea
unor creanţe în participaţii la societatea debitoare, fără acordul acţionarilor/asociaţilor
debitoarei.
7.9. Emiterea de titluri de valoare de către debitor. Emiterea de titluri de valoare de
către debitor sau oricare dintre persoanele prevăzute la lit. D şi E, în condiţiile prevăzute
de Legea nr. 31/1990 şi de Legea nr. 297/2004. Pentru înscrierea în plan a unei emisiuni
de titluri de valoare este necesar acordul expres, în scris, al creditorului care urmează să
primească titlurile de valoare emise, acord ce se dă înainte de exprimarea votului asupra
planului de reorganizare de către creditori. Prin excepţie de la prevederile art. 205 alin.
(2) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, operaţiunile
prevăzute de prezenta literă sunt considerate operaţiuni exceptate în sensul art. 205.
8. Termenul de realizare a planului. Potrivit prevederilor art. 133 alin. (3) din Codul
insolvenţei, executarea planului de reorganizare nu poate depăşi 3 ani, calculaţi de la data
confirmării planului. Cu titlu de excepţie, art. 139 alin. (5) din acelaşi act normativ
permite persoanelor îndreptăţite să propună plan, indiferent dacă sunt sau nu titularii
planului în curs, să solicite, prin apelarea la instituţia modificării planului, prelungirea
acestuia până la o perioadă de maxim 4 ani.
Condiţiile de vot şi de confirmare sunt aceleaşi ca la votarea şi confirmarea planului,
singura diferenţă fiind dată de faptul că vor vota exclusiv creditori cu creanţele rămase în
sold, la data votului.
1.3. Falimentul
Aspecte introductive. Odată îndeplinite condiţiile legale, judecătorul-sindic va decide

intrarea debitorului insolvent în faliment. Scopul falimentului şi, implicit, al lichidării
este subsumat finalităţii procedurii insolvenţei (St. Cărpenaru, M.A. Hotca, V. Nemeş,
Codul insolvenţei comentat, op. cit., p. 409), şi anume instituirea unei proceduri colective
pentru acoperirea pasivului debitorului (art. 2 din Codul insolvenţei).

Prin trecerea la faliment, debitorul intră în faza definitivă a procedurii insolvenţei, toate
operaţiunile procedurii urmând a fi îndreptate către lichidarea averii debitorului, iar
conducerea debitorului trece, invariabil, la lichidator. Ca urmare a trecerii la faliment
intervine dizolvarea debitorului persoană juridică (Gh. Piperea, Insolvenţa: Legea,
regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 671).
Procedura falimentului este una dintre modalităţile procedurii insolvenţei. Aceasta poate
debuta fie de la momentul deschiderii procedurii insolvenţei, respectiv după expirarea
unei perioade de maxim 20 de zile de la deschiderea procedurii insolvenţei, în ipoteza în
care este solicitată deschiderea procedurii simplificate, fie de la un momentul ulterior,
prin procedura generală a falimentului îi ipoteza în care nu este propus un plan de
reorganizare, fie acesta nu este confirmat, respectiv nu este respectat.
Textul Codului insolvenţei oferă o definiție a acestei etape, stabilind că falimentul este
procedura de insolvenţă, concursuală, colectivă şi egalitară, care se aplică debitorului în
vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, urmată de radierea
debitorului din registrul în care este înmatriculat (art. 5 pct. 45 din Codul insolvenţei).
Totodată definiţia dată scopului procedurii insolvenţei (art. 2 din Codul insolvenţei), a
instituit, indirect, o ierarhie a modalităţilor procedurii insolvenţei, preferând
reorganizarea judiciară „atunci când este posibil”, în dauna falimentului. Este normală
această abordare, Statul (prin menţinerea în viaţă a unui contribuabil), angajaţii şi
familiile acestora (prin menţinerea unui loc de muncă), respectiv ceilalţi stakeholderi
fiind direct interesaţi de salvarea debitorului, falimentul finalizându-se prin radierea
debitorului din registrul în care este înmatriculat, operaţiune ce marchează „decesul
oficial” al debitorului prin stingerea personalității juridice. Întreprinderea debitorului nu îl
interesează numai pe el, ci şi pe toţi cei care gravitează în jurul acestei întreprinderi, de
care depind, într-o măsură oarecare (Gh. Piperea, Penalul ţine în loc insolvenţa, în C.J.
nr. 12/2014, p. 667; Gh. Piperea, Drept comercial. Întreprinderea, Ed. CH Beck,
Bucureşti, 2012, p. 17).
Falimentul are drept funcţie generală securizarea activelor debitorului (recuperarea

bunurilor aflate în posesia altor persoane, demararea unor acțiuni în anularea actelor
frauduloase, recuperarea eventualelor creanţe rămase neachitate de către debitorii
debitorului) şi distribuirea sumelor rezultate din lichidare către creditori, dar şi către
asociaţi/acţionari dacă în urma finalizării achitării creanţelor rezultă un surplus (K.
Walmsley, Butterworths Company Law Handbook, 14th edition, Butterworths, London,
2000, p. 1251).

Procedura simplificată de faliment. Procedura simplificată vizează acele situaţii în care

debitorul intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii
insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 20 de zile, perioadă în care
vor fi analizate elementele prevăzute la art. 38 alin. (2) lit. c) şi d) din Codul insolvenţei.
Cade în sarcina administratorului judiciar să facă propunerea judecătorului-sindic de
intrare a debitorului în procedura simplificată, prin probarea îndeplinirii condiţiilor
impuse de textul de lege anterior indicat, potrivit procedurii reglementate de art. 92 din
Codul insolvenței
Deschiderea procedurii simplificate faţă de debitorii ce se încadrează în categoria
profesioniştilor, astfel cum este definită de art. 3 C.civ. poate surveni în următoarele
ipoteze:
(i) debitorul nu deţine niciun bun în patrimoniul său;
(ii) actele constitutive sau documentele contabile nu pot fi găsite;
(iii) administratorul nu poate fi găsit;
(iv) sediul social/profesional nu mai există sau nu corespunde adresei din registrul
comerţului;
(v) debitorul a intrat în dizolvare voluntară, judiciară sau de drept, anterior formulării
cererii introductive, chiar dacă lichidatorul judiciar nu a fost numit sau, deşi numit,
menţiunea privitoare la numirea sa nu a fost înscrisă în registrul comerţului;
(vi) debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de intrare în faliment. În
vederea declarării intenţiei de intrare în faliment, debitoarea trebuie să depună, odată cu
cererea de chemare în judecată, hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor/Acţionarilor
prin care s-a adoptat această declaraţie;
(vii) dacă debitorul nu a obţinut autorizarea cerută de lege pentru exploatarea unei
întreprinderi şi nu este înregistrat în registrele speciale de publicitate.
Scopul acestei reglementări speciale, ce exclude de plano reorganizarea judiciară a
debitorului, este acela de a eficientiza procedura insolvenţei, prin crearea unei proceduri
simplificate şi rapide, aplicabile micilor întreprinzători, societăţilor fără active, respectiv
pentru cele fără evidenţe contabile. Declanşarea acestei proceduri speciale, impune
îndeplinirea unor condiţiile legale care nu reprezintă altceva decât prezumţii legale (art.
328 C.proc.civ.) ce atestă imposibilitatea reorganizării judiciare. În acest caz este vorba
despre o prezumţie absolută, ce nu poate fi răsturnată (Al. Răţoi, în Colectiv, Noul Cod de
procedură civilă. Note. Corelaţii. Explicaţii, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2012, p. 356-357),
prevederile Codului insolvenţei interzicând de plano titularilor planului de reorganizare

demararea acestei proceduri, odată deschisă procedura simplificată. Constatarea acestei

situaţii se realizează de către judecătorul-sindic în baza acestor prezumţii legale, scopul
fiind acela de a nu mai fi urmate toate etapele procedurii insolvenţei, pentru a se constata
în final ceea ce era evident şi anume că reorganizarea judiciară nu este posibilă. Motivul
instituirii acestei proceduri a fost dat de necesitatea evitării blocajului instanţelor
specializate în procedurile de insolvenţă, datorat numărului mare de dosare vizând
debitori cărora nu li s-ar fi putut aplica un tratament judiciar corespunzător din cauza
cifrei de afaceri reduse sau a activului lor limitat (Gh. Piperea, Insolvenţa: Legea,
regulile, realitatea, op. cit., p. 671).
Această modalitate a procedurii insolvenţei este constituită în beneficiul creditorilor care
nu au de ce să parcurgă etapele propunerii şi adoptării planului de reorganizare, ce sunt în
mod evident consumatoare de timp, din moment ce şansele de reorganizare ale
debitorului sunt inexistente. Prin urmare, este de preferat ca procedura execuţională
concursuală, ce are lor în etapa falimentului, să fie demarată cât mai repede cu putinţă
astfel încât creditorii să-şi vadă recuperate creanţele cu celeritate.
Închiderea cât mai rapidă a falimentului reprezintă un imperativ al Legii (Gh. Piperea,
Insolvenţa: Legea, regulile, realitatea, op. cit., p. 671). În același sens sunt şi prevederile
art. 4 pct. 3 din Codul insolvenţei care ridică la rang de principiu derularea procedurilor
de insolvenţă într-un timp util şi rezonabil. Lichidarea judiciară reprezintă una dintre cele
mai draconice dintre fazele procedurii insolvenţei, unicul scop al acestei proceduri fiind
acela de a vinde bunurile debitorului (a le lichida), în vederea acoperirii datoriilor (FL
Memo, Company Law 2011, FL Memo LTD, London, 2011, p. 895).
Debitorul subiect al procedurii de lichidare rămâne o entitate juridică. Deşi dreptul de
proprietate asupra bunurilor ce se aflau în patrimoniul debitoarei la momentul deschiderii
procedurii de lichidare rămâne al debitorului, acest drept este unul temporar, în beneficiul
creditorilor (on trust), fiind menţinut în vederea satisfacerii creanţelor acestora [FL
Memo, Company Law 2011, FL Memo LTD, London, 2011, p. 932; în acest sens sunt
citate două speţe: RE Anglo-Moravian Hungarian Junction Rly Co, ex parte Watkin
(1875) 1 CH D 130; Ayerst (Inspector of Taxes) v C&K (Construction) LTD (1975) 2 All
ER 537]. Prin urmare dreptul de proprietate asupra bunurilor nu mai poate fi considerat
unul care conţine toate atributele sale,98 dispoziţia, cel mai important atribut, fiind
transferat către lichidator, care îl va exercita în condiţiile legii (Ch. Lebel, Limites du
dessaissement du debiteur en liquidation judiciaire, în La semaine juridique nr. 9/2012, p.
23-25).

Ca regulă, toate activităţile societăţii în derularea obiectului de activitate încetează,

business-ul debitoarei nemaiputând să continue. Contractele în derulare la momentul
intrării în faliment nu sunt desfiinţate prin simplul fapt al intrării în această procedură (A.
Lienhard, Incidence de la liquidation judiciare sur les contracts en cours, în Recueil
Dalloz nr. 31/7216, 2005, p. 2147), lichidatorul fiind îndreptăţit să continue anumite părţi
din afacerea debitorului care ar fi benefice pentru operaţiunile de lichidare, bineînţeles cu
acordul prealabil al comitetului creditorilor. Astfel, contractele încheiate de debitor nu
vor fi desfiinţate în mod automat, odată cu trecerea la faliment, atât debitorul, cât şi
cocontractanţii săi fiind datori să-şi respecte aceste obligaţii (FL Memo, Company Law
2011, FL Memo LTD, London, 2011, p. 933).
Falimentul în procedura generală. Procedura falimentului se poate deschide şi în alte

cazuri decât în urma procedurii simplificate. Aceste cazuri pot fi împărţite în două
categorii, în funcţie de etapa procesuală în care se află debitorul supus procedurii
insolvenţei:
(i) intrarea în faliment din perioada de observaţie intervine în următoarele cazuri: a) în
ipoteza reglementată de art. 98 din Codul insolvenței, urmare a propunerii
administratorului judiciar și a votului adunării creditorilor; b) persoanele îndreptăţite să
propună un plan de reorganizare, potrivit prevederilor art. 133 din Codul insolvenţei nu
fac propunerea în termen de 30 de zile de la momentul definitivării tabelului de creanţe;
c) dacă niciun plan nu este confirmat, fie pentru că nu a fost votat de Adunarea
Creditorilor fie, deşi votat, nu îndeplineşte condiţiile de legalitate şi viabilitate impuse de
lege; d) neachitarea creanţelor curente în termen de 60 de zile de la data luării măsurii de
către administratorul judiciar sau a hotărârii instanţei de judecată [art. 75 alin. (4) din
Codul insolvenţei].
(ii) intrarea în faliment din perioada de reorganizare intervine în următoarele cazuri: a)
eşuarea planului de reorganizare, anume neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin
programul de plăţi; b) neachitarea creanţelor curente în termen de 60 de zile de la
scadență [art. 143 alin. (3) din Codul insolvenţei]; c) desfăşurarea de către debitor a unor
activităţi ce aduc pierderi sau se acumulează noi datorii.
Măsurile luate după intrarea în faliment:

a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului;

Ridicarea dreptului de administrare este o măsură firească, debitorul aflat în faliment

neavând dreptul să îşi mai continue activitatea, toată activitatea fiind îndreptată spre
lichidarea activelor în vederea satisfacerii creanţelor.
b) desemnarea unui lichidator judiciar;
Numirea unui lichidator provizoriu survine exclusiv în ipoteza în care este vorba despre
deschiderea falimentului în procedură generală. Astfel, administratorul judiciar confirmat
de judecătorul-sindic îşi pierde mandatul. Judecătorul-sindic îl poate numi în calitate de
lichidator pe fostul administrator judiciar (ipoteză cel mai des întâlnită în practică), acesta
urmând a fi confirmat sau schimbat de adunarea creditorilor.
Confirmarea în calitate de lichidator judiciar a administratorului judiciar, desemnat
potrivit prevederilor art. 57 alin. (2) sau art. 73, după caz, survine în ipoteza în care
falimentul se deschide în procedură simplificată.
c) predarea gestiunii averii debitorului trebuie să se finalizeze în termenul stabilit de
judecătorul-sindic odată cu pronunţarea hotărârii de intrare în faliment. Astfel, odată cu
predarea gestiunii, de la debitor/administratorul judiciar către lichidator judiciar se va
preda şi lista actelor şi operaţiunilor efectuate după deschiderea procedurii prevăzute
la art. 84 alin. (2) din Codul insolvenţei;
d) obligaţia administratorului judiciar de a întocmi şi predarea către lichidatorul
judiciar, în termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii
generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora
la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii, a
tabelului definitiv al creanţelor şi a oricăror altor tabele întocmite în procedură, a oricăror
rapoarte de distribuţie, a listei actelor şi operaţiunilor efectuate după data deschiderii
procedurii. Această obligaţie revine administratorului special, cu avizul administratorului
judiciar, dacă, până la data deschiderii procedurii falimentului, nu a fost ridicat dreptul de
administrare. Această obligaţie instituită în sarcina administratorului special/judiciar are
drept scop înlesnirea întocmirii tabelului suplimentar, iar ulterior a celui consolidat;
e) Notificarea intrării în faliment se va face de către lichidatorul desemnat, prin
publicarea în BPI a unei notificări.
1.4. Închiderea procedurii
Etapa închiderii insolvenţei, deşi reprezintă punctul final al procedurii, este extrem de
importantă prin raportare la efectele pe care le produce. Închiderea procedurii reprezintă
un proces cu un grad ridicat de dificultate, generat cel mai frecvent de contestaţiile

formulate de participanţii la procedură, respectiv de căile de atac promovate împotriva

hotărârilor judecătorului-sindic (P. Micu, A. Popa, R. Bufan, Tratat practic de insolvenţă,
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2014, p. 760).
Punctul final al procedurii insolvenţei este marcat de pronunţarea sentinţei de închidere a

procedurii. Odată finalizată procedura, toate efectele deschiderii procedurii încetează, atât
judecătorul-sindic, cât şi administratorul judiciar sau lichidatorul dezînvestindu-se de
întreaga procedură a insolvenţei faţă de debitorul respectiv, aceştia nemaiavând niciuna
dintre competenţele şi, respectiv, atribuţiile prevăzute de Codul insolvenţei (Gh. Piperea,
Insolvenţa: Legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 700).
Închiderea procedurii insolvenţei poate avea drept efect fie salvarea debitoarei şi
reintroducerea în circuitul economic a unui participant viabil şi neîmpovărat de datorii,
fie încetarea existenţei debitorului ca efect al radierii sale, în ipoteza în care finalul
procedurii nu este marcat de finalizarea cu succes a planului de reorganizare, respectiv
procedura nu se închide în perioada de observaţie, potrivit prevederilor art. 178 din Codul
insolvenţei.
În vederea participării la această ultimă etapă, creditorii trebuie să îndeplinească

dezideratul impus de textul art. 3 pct. 19 din Codul insolvenţei, anume de a avea o
creanţă înscrisă în tabelul de creanţe, ce nu a fost stinsă pe parcursul derulări procedurii.
Creditorul care şi-a recuperat integral creanţa în procedură nu mai poate justifica nici
calitatea de creditor participant la procedura insolvenţei, dar niciun interes în promovarea
căii de atac împotriva hotărârii de închidere a procedurii. Orice demers în justiţie,
indiferent de forma pe care o îmbracă sau de partea procesuală de la care provine, trebuie
să fie util, să urmărească aşadar un profit. În condiţiile în care creditorul şi-a recuperat în
întregime creanţa, nu mai poate fi vorba despre un interes în opunerea la închiderea
procedurii (C.A. Craiova, Secţia comercială, decizia nr. 83/27.01.2010, în B.C.A. nr.
2/2010, p. 22-23).
Codul insolvenţei reglementează şase ipoteze în care se poate dispune închiderea

procedurii, în diferite momente ale procedurii, atât pe parcursul perioadei de observaţie,
cât şi pe parcursul reorganizării judiciare, respectiv în faza falimentului.

Lipsa de resurse (art. 174 din Codul insolvenţei), presupune existenţa unei insuficienţe a
fondurilor, respectiv a activelor ce pot fi lichidate în vederea acoperirii cheltuielilor
administrative ale procedurii. Această lipsă de resurse financiare pentru achitarea
cheltuielilor de procedură trebuie să fie dublată de refuzul creditorilor de a avansa sumele
corespunzătoare. Astfel, în optica legiuitorului, dezideratele obiective ale degrevării
fondului de lichidare şi ale asanării circuitului comercial prevalează faţă de cele
subiective invocate de către creditorul care nu ar înţelege să-şi asume riscurile avansării
sumelor necesare continuării procedurii (C.A. Cluj, Secţia a II-a civilă şi de contencios
administrativ şi fiscal, decizia nr. 6460/07.09.2012, în B.C.A. nr. 1/2013). Închiderea
procedurii insolvenţei în acest caz are ca efect radierea debitoarei şi implicit încetarea
existenţei sale.
Acest motiv de închidere a procedurii insolvenţei trebuie aplicat restrictiv, exclusiv în

acele ipoteze în care sunt îndeplinite ambele ipoteze dictate de textul legal. Astfel, nu va
trebui închisă procedura insolvenţei în ipoteza în care valoarea contabilă a bunului rămas
în patrimoniul debitoarei este îndestulătoare atât pentru masa credală, cât şi pentru
acoperirea cheltuielilor de procedură, justificat doar pe argumentul că niciun creditor nu
doreşte să avanseze sumele de bani necesare achitării cheltuielilor de procedură (C.A.
Oradea, Secţia II-a civilă, decizia nr. 420/2013, în B.C.A. nr. 1/2014, p. 26).
Executarea cu succes a planului de reorganizare [art. 175 alin. (1) din Codul
insolvenţei] este dezideratul oricărei proceduri de insolvenţă care îşi propune salvarea
debitorului. Închidere procedurii în acest caz are ca efect salvarea debitorului şi
continuarea activităţii astfel cum a fost reorganizată şi restructurată prin planul de
reorganizare. Cu unele excepţii (în ipoteza în care prin reorganizare se propune cesiunea
întreprinderii sau vânzarea activelor importante, în vederea achitării creanţelor, există
posibilitatea ca debitorul să iasă din insolvenţă fără niciun activ), întreprinderea
debitorului redevine o întreprindere sau un ansamblu de întreprinderi funcţionale şi
rentabile, păstrându-se astfel personalitatea juridică a debitorului, prin atingerea scopului
reorganizării, anume supravieţuirea debitorului (Gh. Piperea, Insolvenţa: Legea, regulile,
realitatea, op. cit., p. 701.).
Terminarea lichidării şi a tuturor distribuţiilor în caz de faliment [art. 175 alin. (2)
din Codul insolvenţei] reprezintă din nefericire cel mai întâlnit caz de închidere a
procedurii insolvenţei. Acest caz presupune vânzarea tuturor activelor debitoarei şi
achitarea creanţelor din tabelul definitiv de creanţe, indiferent dacă debitoarea a trecut

mai întâi printr-o perioadă de reorganizare ce a eşuat. Reducerile dispuse prin planul de
reorganizare nu sunt definitive în ipoteza în care debitorul intră în faliment ca efect al
nerespectării condiţiilor de reorganizare. Prin urmare, în caz de trecere la faliment, vor
trebui achitate toate creanțele astfel cum erau evidențiate în tabelul definitiv de creanţe
anterior votării planului de reorganizare, plus creanţele curente acumulată în această
perioadă. Închiderea procedurii insolvenţei în acest caz are ca efect radierea debitoarei şi,
implicit, încetarea existenţei sale.
Reglementarea în cadrul capitolului privitor la închiderea procedurii a modalităţii în care

este posibilă, la cererea creditorilor, distribuirea bunurilor în contul creanţelor nu este
una prea fericită. Aceste prevederi legale trebuiau să fie cuprinse în capitol destinat
lichidării.
Creditorul care va dori să primească, în contul creanţei sale unul sau mai multe dintre
bunurile aparţinând debitorului va trebui mai întâi să achite toate sumele ce ar fi fost
datorate creditorilor aflaţi pe ordinele de prioritate anterioare, precum şi celor de pe
aceeaşi ordine de prioritate, potrivit prevederilor art. 159 şi 161 din Codul insolvenţei ca
şi cum bunul ar fi fost vândut către un terţ. Dacă sunt mai multe propuneri, bunul se va
distribui celui care oferă cel mai mare preţ, caz în care creanţa respectivului creditor se va
scădea din preţul datorat. În toate cazurile, preţul bunurilor distribuite creditorilor în
contul creanţelor nu va fi mai mic decât valoarea stabilită prin raportul de evaluare.
Textul legal reglementează un alt caz în care se poate dispune închiderea procedurii,
anume acoperirea întregii mase credale, chiar înaintea finalizării lichidării [art. 176
lit. a) din Codul insolvenţei]. În această ipoteză, întrucât principalii actori ai procedurii
insolvenţei, anume creditorii, au fost îndestulaţi şi pentru a respecta celeritatea cu care
orice procedură de insolvenţă trebuie să se desfăşoare, legiuitorul a preferat să
reglementeze acest caz de închidere a procedurii insolvenţei, chiar anterior lichidării
întregului patrimoniu al debitore, bunurile rămase trecând de drept în patrimoniul
asociaţilor/acţionarilor (S. Tîrnoveanu, A. Obancia, Limitele legale ale lichidării în cadrul
procedurii insolvenţei, prin raportare la drepturile asociaţilor/acţionarilor asupra averii
debitorului falit, în Revista de drept bancar şi financiar nr. 2-3/2007, p. 36). Şi în acest
caz, închiderea procedurii insolvenţei are ca efect radierea debitoarei şi implicit încetarea
existenţei sale.

Neînregistrarea niciunei creanţe la masa credală, după deschiderea voluntară a

procedurii (art. 177 din Codul insolvenţei), reprezintă o situaţie atipică şi rar întâlnită în
practică. Vechea reglementare (art. 134 din Legea nr. 85/2006) stabilea că odată cu
pronunţarea hotărârii de închidere a procedurii insolvenţei judecătorul-sindic dispunea şi
revocarea hotărârii de deschidere a procedurii insolvenţei. Soluţia era similară cu cea
pronunţată de judecătorul-sindic în cazul admiterii opoziţiei creditorilor la cererea de
deschidere a procedurii insolvenţei [art. 71 alin. (2) teza finală din Codul insolvenţei].
Noua reglementare nu mai conţine nicio prevedere cu privire la revocarea hotărârii de

deschidere a procedurii insolvenţei, ceea ce înseamnă că odată cu închiderea procedurii
insolvenţei pentru acest motiv nu mai sunt invalidate efectele deschiderii procedurii
insolvenţei. În aceste condiţii, prevederile art. 114 din Codul insolvenței îşi vor produce
efectele, în sensul că toţi creditorii care nu formulează cerere de înscriere la masa credală
sunt decăzuţi din dreptul de a mai participa la procedura insolvenţei, ei ne mai având
dreptul de a-şi realiza creanţele împotriva debitorului ulterior închiderii insolvenţei. Cu
alte cuvinte, cu excepţia situaţiei în care debitorul a fost condamnat pentru bancrută
simplă sau bancrută frauduloasă, creditorii îşi pierd definitiv dreptul de a-şi satisface
creanţele inclusiv pentru acest caz de închidere a procedurii insolvenţei.
Achitarea tuturor creanţelor în perioada de observaţi/renunţarea la judecată a

creditorilor în perioada de observaţie reprezintă un caz nou de închidere a procedurii
insolvenţei. Acesta a fost introdus prin Codul insolvenţei neavând un corespondent în
vechea Lege nr. 85/2006. În mod izolat, în jurisprudenţa generată de vechea reglementare
au fost situaţii în care s-a dispus închiderea procedurii insolvenţei în urma invocării
acestor ipoteze, chiar şi în lipsa unui text de lege care să reglementeze în mod expres
această posibilitate (C.A. Timişoara, secţia comercială, decizia nr. 600/2007, notă critică
C.B. Nasz, în R.D.C. nr. 5/2008, p. 18-29). Astfel, se considera că în aplicarea Legii nr.
85/2006, singura variantă prin care procedura putea fi închisă fără radierea debitoarei era
cea prin intermediul căreia se ieşea din reorganizare cu succes. Renunţarea la judecata
contestaţiilor şi achitarea creanţelor nefigurând printre motivele de închidere a procedurii
insolvenţei.
Textul art. 178 din Codul insolvenţei impune două modalităţi de închidere a procedurii.
Prima, anume achitarea creanţelor în perioada de observaţie, apare la o primă vedere
imposibil de pus în practică întrucât în perioada de observaţie este interzisă achitarea

creanţelor înscrise în tabelul de creanţe, în acest sens fiind extrem de clare prevederile art.
84 alin. (1) din Codul insolvenţei care sancţionează cu nulitatea de drept operaţiunile şi
plăţile efectuate de debitor ulterior deschiderii procedurii, altele decât cheltuielile curente.
În aceste condiţii, se pune problema modalităţii în care debitorul poate ajunge în situaţia
premisă dictată de textul art. 178 din Codul insolvenţei, anume de a achita creanţele
înscrise în tabelul definitiv, peste interdicţia lipsită de echivoc (A. Martin Stef,
Interdiction des paiments. Domaine d’application, în RTDcom. nr. 3/2011, p. 638-639)
impusă de art. 84 alin. (1) din Codul insolvenţei.
Principiile generale de interpretare a actelor normative nu permit interpretarea unui text

de lege astfel încât să nu îşi producă efectele, motiv pentru care lipsa de claritate şi de
univoc a textului legal trebuie corectată. În primul rând este necesară determinarea
raportului normă generală – normă specială dintre aceste două texte de lege [art. 84 alin.
(1) şi art. 178 din Codul insolvenţei]. Norma conţinută de art. 84 alin. (1) din Codul
insolvenţei este o una generală, din punct de vedere sistematic ea aflându-se în cadrul
secţiunii intitulate „Deschiderea procedurii şi efectele deschiderii procedurii”. Pe de altă
parte, textul art. 178 din Codul insolvenţei, prin pronunţatul său caracter de excepţie
conţine în mod firesc norme speciale în raport cu regimul general al plăţilor din perioada
de observaţie. În aceste condiţii, aplicând principiul specialia generalibus derogant,
textul art. 84 alin. (1) din Codul insolvenţei va fi inaplicabil pentru ipoteza reglementată
de art. 178 din acelaşi Cod, în acest caz debitorului fiind-i permis să efectueze plăţi în
vederea achitării datoriilor înscrise în tabelul definitiv.
În egală măsură, acelaşi articol 84 din Codul insolvenţei oferă un remediu faţă de lipsa de
reglementare a modalităţii de achitare a creanţelor în perioada de observaţie. Astfel, prin
interpretarea per a contrario a acestui text, va rezulta că sunt valide plăţile autorizate de
judecătorul-sindic şi avizate de către administratorul judiciar.
Procedura efectivă de achitare a acestor sume, precum şi momentul în care pot fi realizate
aceste plăţi, nu sunt reglementate de Codul insolvenţe. Este cert însă că pentru a face
aplicabile prevederile art. 178 din Codul insolvenţei, plăţile nu pot fi realizate anterior
momentului publicării tabelului definitiv, după cum nu pot fi făcute nici ulterior
momentului confirmării unui plan de reorganizare, respectiv după pronunţarea hotărârii
de intrare în faliment.

Se poate pune însă problema modalităţii în care se pot face aceste plăţi tocmai pentru a se
evita abuzurile. Ne referim la acele situaţii în care deşi debitorul declară că doreşte
achitarea tuturor creanţelor din tabelul definitiv, achită doar o parte dintre acestea. Într-o
asemenea ipoteză, am asista la o încălcare a principiului enunţat de art. 4 pct. 4 din Codul
insolvenţei ce impune asigurarea unui tratament egal creditorilor de acelaşi rang,
respectiv a caracterului concursual al procedurii. Aceasta este raţiunea pentru care
opinăm în sensul că debitorul va trebui să-l notifice pe administratorul judiciar cu privire
la intenţia de a achita toate creanţele din tabelul definitiv, acesta din urmă fiind dator să
verifice dacă prin fondurile de care dispune debitorul se poate realiza această operaţiune.
În jurisprudenţa vechii Legi nr. 85/2006 s-a reţinut în sensul celor reglementate de art.
178 din Codul insolvenţei, şi anume că dacă se constată că, ulterior deschiderii procedurii
insolvenţei, toate creanţele au fost achitate, judecătorul-sindic va dispune închiderea
procedurii, constatarea noii situaţii juridice fiind posibilă chiar şi în calea extraordinară
de atac a contestaţiei în anulare (C.A. Ploieşti, secţia comercială decizia nr.
182/15.02.2007). Practica judiciară anterioară s-a lovit chiar de ipoteza ce face obiectul
reglementării art. 170 din Codul insolvenţei, stabilind că achitarea întregului pasiv înscris
în tabelul creditorilor în perioada de observaţie duce la imposibilitatea continuării
procedurii, închiderea procedurii urmând a se va întemeia pe interpretarea extensivă a art.
132 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 (actualul art. 172 din Codul insolvenţei) – Trib.
Braşov, Secţia comercială şi de contencios administrativ, sentinţa civilă nr. 774/04.10.
2006, în Insolvenţă 3.
A doua modalitate a cazului de închidere a procedurii insolvenţei reglementat de art. 178

din Codul insolvenţei vizează renunţarea la judecată a tuturor creditorilor înscrişi în
tabelul de creanţe. Operaţiunea juridică trebuie realizată cu respectarea condiţiilor art.
406 C.proc.civ. Renunţarea la judecată trebuie formulată de toţi creditorii, iar nu doar de
o parte a acestora. Ulterior momentului deschiderii procedurii, dreptul de dispoziţie
exercitat în condiţiile acestui text urmează să se raporteze la toţi creditorii înscrişi în
procedură, nefiind relevante stingerea doar a unora dintre creanţele declarate faţă de
debitor (Trib. Constanţa, Secţia comercială, sentinţa nr. 6076/02.10.2006, în Insolvenţă
3). Această modalitate reglementată de textul art. 178 din Codul insolvenţei acoperă şi
ipoteza încheierii unei tranzacţii între creditoare (creditori) şi debitoare prin care părţile
se înţeleg asupra condiţiilor de stingere a datoriei (Trib. Maramureş, Secţia comercială,
de contencios administrativ şi fiscal, sentinţa civilă nr. 5610/20.12.2006, în Insolvenţă 3).

Judecătorul-sindic va lua act de această renunţare, potrivit prevederilor art. 438 şi urm.
C.proc.civ., prin pronunţarea uneia sau mai multor hotărâri de expedient în vederea
consfinţirii învoielii participanţilor la procedura insolvenţei.
Închiderea procedurii pune capăt preocupării participanţilor la procedură în privinţa

relaţiei sau atribuţiilor faţă de debitor. Atât judecătorul-sindic, cât şi
administratorul/lichidatorul judiciar este descărcat de orice răspundere, respectiv
îndatoriri (I. Turcu, Codul insolvenţei. Comentariu pe articole, op. cit., 2015).
Textul art. 180 Codul insolvenţei are o relevanţă extrem de importantă în privinţa
acţiunilor în atragerea răspunderii (art. 169 din Codul insolvenţei) care s-au soluţionat
anterior pronunţării sentinţei de închidere a procedurii insolvenţei. Astfel, ulterior
închiderii procedurii este imposibilă continuarea acţiunii de atragere a răspunderii
întrucât judecătorul-sindic, administratorul/lichidatorul judiciar şi toate persoanele care i-
au asistat sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură,
debitor şi averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferinţă, acţionari sau asociaţi.
Textul de lege are în vedere efectele pe care le produce închiderea procedurii asupra
debitorului persoană fizică. Efectele sunt similare cu cele ce se produc asupra unui
debitor persoană juridică, cu singura excepţie ca falimentul, după cum e şi normal, nu are
ca efect decesul debitorului. Faţă de persoana fizică fost subiect al procedurii insolvenţei
se sting toate obligaţiile pe care le avea anterior intrării în faliment, cu singura excepţie
cea a ipotezei în care este găsit vinovat în faţa instanţelor penale de bancrută frauduloasă,
respectiv în ipoteza în care împotriva sa sunt pronunţate sentinţe de anulare plăţi sau
transferuri frauduloase, potrivit procedurii reglementate de art. 117 şi urm. din Codul
insolvenței.
Efectele produse ca urmare a confirmării unui plan de reorganizare sunt identice cu cele
reglementate de art. 140 din Codul insolvenţei, descărcarea de diferenţa dintre valoarea
obligaţiilor pe care le avea înainte de confirmarea planului şi cea prevăzută în plan fiind
de asemenea reversibilă.
1.5. Răspunderea organelor de conducere ale debitorului persoană juridică


Potrivit dispozițiilor art. 2, scopul Legii insolvenței este instituirea unei proceduri
colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a
șansei de redresare a activității acestuia. Pentru acoperirea pasivului debitorului (în
integralitate sau în parte), legiuitorul a instituit și posibilitatea ca, urmare a admiterii unei
acțiuni în atragerea răspunderii, acesta să fie suportat de către membrii organelor de
conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum şi de orice alte persoane care
au contribuit la starea de insolvență a debitorului.
Cu toate acestea, sumele obținute ca urmare a angajării răspunderii nu vor fi întotdeauna

destinate acoperirii pasivului. Astfel, în caz de reorganizare, sumele vor fi utilizate în
scopul plății creanțelor potrivit programului de plăți, respectiv în vederea completării
fondurilor necesare continuării activității debitorului, urmând ca doar în ipoteza
falimentului să fie destinate strict acoperirii pasivului (art. 171 din Lege).
Chiar dacă reglementarea acțiunii în răspundere a beneficiat de anumite îmbunătățiri

odată cu intrarea în vigoare a noii legi, au rămas în continuare aspecte insuficient
clarificate, care cel mai probabil vor face obiectul unei jurisprudențe neunitare, sau care,
mai grav, vor determina în anumite cazuri chiar inaplicabilitatea textului legal.
Astfel cum vom vedea în cele ce urmează, deși de acțiunea în răspundere ar trebui să se
poată uza inclusiv în cadrul reorganizării judiciare, lipsa unei reglementări substanțiale
pentru această ipoteză va putea determina fie o reticentă în folosirea acestui instrument de
către persoanele cărora legiuitorul le-a conferit calitate procesuală activă, fie, în mod
constant, soluții de respingere a cererilor.
Totodată, întrucât noțiunea de pasiv care ar putea fi suportat urmare a admiterii acțiunii în
răspundere nu a fost definită, determinarea acesteia prin raportare la finalizarea lichidării
activului, respectiv a acțiunilor în reîntregirea patrimoniului debitorului, va conduce în
mod automat, în foarte multe cazuri, la tergiversarea substanțială a soluționării acțiunilor
în răspundere.
De asemenea, considerăm ca nefiind o soluție oportună preluarea întocmai a

reglementării din vechea lege cu privire la condițiile dobândirii calității procesuale active
de către președintele comitetului creditorilor, creditorul desemnat de adunarea
creditorilor, respectiv creditorul majoritar, de vreme ce actualul text nu a mai preluat și

prima teză a art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 care confereau practicianului
posibilitatea formulării acţiunii conditionat de identificarea prealabilă a persoanelor
cărora le era imputabilă apariţia stării de insolvenţă.
Indiferent însă de lipsurile sau inadvertențele de reglementare, acțiunea în angajarea

răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului a fost și va
rămâne un instrument frecvent utilizat în practică tocmai față de faptul că, în multe
cazuri, instalarea insolvenței este rezultatul unui management intenționat defectuos sau al
unor acțiuni cu evident potențial distructiv pentru bunul mers al activității debitorului.
 Precizați care sunt atribuțiile administratorului statutar, administratorului special și

administratorului judiciar al debitoarei în perioada de observație în privința atribuției de
reprezentare și gestiune a societății1;
 Precizați condițiile pe care trebuie să le îndeplinească planul de reorganizare2;
 Precizați persoanele care pot avea calitate procesual-pasiv în cadrul unei acțiuni în
răspundere, prevăzută de Legea nr. 85/20143.
 Gh. Piperea, Insolvenţa: legea, regulile, realitatea, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti,
2008
 Gh. Piperea, Legea concordatului, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2010
1
Activitatea debitorului este desfășurată sub supravegherea administratorului judiciar, care are faţă de
administratorul special o poziţie echivalentă consiliului de administraţie faţă de directori, în societăţile pe acţiuni.
Administratorul judiciar are şi atribuţia de a aproba prealabil încheierea unor acte neobișnuite, dar și alte atribuții
prevăzute în cuprinsul pct. 1.1.
2
Acestea sunt dezvoltate în cuprinsul pct. 1.2.: Perspectivele de redresare a activității debitorului; programul de
plata al creanțelor; regimul juridic al creanțelor defavorizate; Dacă şi în ce măsură debitorul, membrii grupului de
interes economic, asociaţii din societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită vor fi
descărcaţi de răspundere; Dacă şi în ce măsură debitorul, membrii grupului de interes economic, asociaţii din
societăţile în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită vor fi descărcaţi de răspundere;
Indicarea despăgubirilor ce urmează a fi oferite titularilor tuturor categoriilor de creanţe, în comparaţie cu valoarea
estimativă ce ar putea fi primită prin distribuire în caz de faliment; Modul în care se propune achitare a creanţelor
curente; Modalitățile de reorganizare; Termenul de executare al planului.
3
membrii organelor de conducere și/sau supraveghere din cadrul societății, precum şi de orice alte persoane care au
contribuit la starea de insolvență a debitorului.

 Gh. Piperea (coord.), Codul insolvenței. Note, Corelații,, Explicații, Ed. C. H.

Beck, Bucureşti, 2017
 A.-T. Stănescu, Proceduri de insolvență. Note de curs, Editura Hamangiu,
București, 2017
 Legislaţia insolvenţei, ediţie coordonată de Gh. Piperea, Ed. C. H. Beck,
Bucureşti, 2017

Comercial ID 2020-2021 Piperea

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Comercial ID 2020-2021 Piperea

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Drept comercial.

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

1.1. Definiția și evoluția dreptului comercial

Obiectivele unității de învățare 1

După studiul acestei unităţi de învăţare veţi reuşi să:

 Definiți dreptul comercial

Timpul necesar a fi alocat studiului prezentei unități de învățare – 3 ore

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

1.1. Definiția și evoluția dreptului comercial

Am putea denumi această concepţie drept „monistă”, întrucât se poate presupune că

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

Cu excepţia referinţei la „spiritul” dispoziţiilor codului şi a referinţei la uzanţe, norma

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

registrul comerţului. Terţii puteau ignora cu bună-credinţă existenţa acestei calităţi

Termininologia aleasă conduce la următoarea concluzie:

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

1.2. Realitatea normativă a dreptului comercial

(i) Constituţia declară că statul asigură libertatea comerţului şi protejează concurenţa

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

(v) în activitatea profesioniştilor sunt aplicabile, ca norme contractuale sau ca norme

În al treilea rând, profesionistul nu se confundă cu comerciantul, întrucât ar însemna să se

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

profesionist. De aceea, nu toţi profesioniştii pot fi supuşi, spre exemplu, procedurii

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

de producţie şi cele de prestări de servicii. Textul nefăcând referire la activităţi

1.3. Izvoarele dreptului comercial

Corpus-ul de reguli aplicabile contractelor profesionale şi, în genere, dreptului civil

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

imaterial şi relativ incognoscibil care dă consistenţă sistemului şi face din el o valoare

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

dreptului la un proces echitabil continuă să se producă şi nu pot fi înlăturate decât prin

Dreptul pozitiv este totalitatea actelor normative în vigoare la un moment istoric, pe un

Dispoziţiile Noului Cod civil aplicabile profesioniştilor se cantonează la Cartea a V-a

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

speciale. De exemplu, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 reglementează statutul

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

Prin repetabilitate şi continuitate, dreptul creat de profesionişti prin semnarea şi

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

poate de aceea, în prezent, asistăm la o uniformizare la nivel european şi chiar global a

Judecătorii pronunţă hotărâri judecătoreşti, aplicând legea (sau, în caz de contradicţie,

Dar drepturile cetăţenilor (ca, de altfel, şi drepturile tuturor participanţilor la raporturile

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

ordinea publică economică de protecţie (legislaţia protecţiei consumatorului şi legislaţia

O convenţie care nu respectă condiţia proporţionalităţii (echilibrul contractual) este nulă

O convenţie trebuie executată cu bună-credinţă şi ea obligă nu numai la ceea ce este

Prof. Univ. Dr. Gheorghe PIPEREA

Unitatea de învățare 1 – Noțiuni introductive privind Dreptul comercial

În lipsa unei competenţe de revizuire a contractului pentru impreviziune, competenţă ce