Dreptul afacerilor

-suport de curs-

Secţiunea 4. Constituţia contractului dintre profesionist şi consumator

A. Constituţia contractului dintre profesionist şi consumator

Aceste constituţie şi funcţionare sunt guvernate de următoarele reguli:
a) Contractul dintre profesionist şi consumator trebuie să fie rezultatul unei negocieri
directe, fără clauze prestabilite, intratabile pentru consumator.
b) Claritatea clauzelor contractuale şi un mod de exprimare comun al acestora, astfel
încât, spre a fi înţelese, să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate.
Clauzele nenegociate direct, cum sunt cele din contractele standard sau cum sunt
condiţiile generale de vânzare, ambele practicate pe pieţele anumitor produse sau servicii,
sunt considerate abuzive dacă singure sau asociate cu altele dezechilibrează semnificativ
raportul drepturilor şi obligaţiilor, în favoarea consumatorului şi în dispreţul bunei-credinţe.
Când contractul cuprinde atât clauze negociate direct, cât şi clauze nenegociate direct,
clauzele abuzive nu pot fi salvate iar proba negocierii directe a unei clauze reputate ca fiind
"standard" revine profesionistului.
Profesionistul are obligaţia de a-i remite consumatorului, la cerere, un exemplar al
contractului standard propus;
c) Sunt asimilate contractului dintre profesionist şi consumator, şi bonurile de
comandă, bonurile de livrare, biletele, tichetele şi alte asemenea care conţin stipulaţii sau
referiri la condiţiile generale prestabilite ale achiziţiei.
d) Clauzele contractuale autorizate de alte acte normative, nu pot fi reputate ca
abuzive.
e) Clauzele abuzive nu sunt enumerate de lege în mod exhaustiv, ceea ce înseamnă că
orice clauză poate fi declarată abuzivă în urma unei judecăţi.

INSTITUTIA CONTRACTULUI DE AFACERI

Incheierea si cuprinsul contractului

Orice contract se consideră încheiat în momentul în care se realizează acordul de

voinţă, mai precis în momentul în care voinţa acceptantului se suprapune întrutotul pe voinţa
ofertantului.
Distingem intre :
a) încheierea contractului între prezenţi
b) încheierea contractului prin corespondenţă (între absenţi)
Cât priveşte încheierea contractului între prezenţi – momentul încheierii
contractului este momentul acordului de voinţă (cele mai multe fiind contracte consensuale).
Locul încheierii contractului este locul negocierilor finalizate cu acordul de voinţă.
De regulă, părţile la un contract redactează un înscris, şi în acest înscris se
consemnează obligaţiile părţilor şi clauzele convenite. De aseemnea se precizează locul
încheierii contractului şi momentul încheierii contractului. Dacă părţile nu au confecţionat

1
acest înscris, momentul încheierii contractului şi locul încheierii contractului se vor stabili
potrivit protocolului redactat în urma şedinţei de negociere.
Probleme deosebite apar când contractul se încheie între absenţi, între persoane
despărţite de mari distanţe geografice. Între contractele încheiate între absenţi distingem
contractele încheiate la telefon şi contractele încheiate prin corespondenţă. Situaţia clasică
este aceea a contractelor încheiate prin corespondenţă.
Toate sistemele de drept au convenit că un contract este considerat încheiat în
momentul în care scrisoarea de acceptare se suprapune pe ofertă. Dacă acceptarea diferă
elementelor din ofertă ne găsim în faţa unei contraoferte. Scrisoarea de acceptare trebuie să
circule către ofertant prin mijloace de siguranţă şi rapiditate cel puţin egale cu mijloacele prin
care a circulat oferta. Diferitele sisteme de drept au reţinut teorii diferite privind momentul
încheierii contractului şi teorii diferite privind locul încheierii contractului.
Sistemele de drept anglo-americane reţin cu privire la încheierea contractului prin
corespondenţă aşa numita teorie a expediţiunii potrivit căreia contractul se consideră încheiat
în momentul în care acceptantul a expediat scrisoarea de acceptare. Data se probează cu data
înscrisă în ştampila serviciului de posta de la sediul acceptantului. Momentul încheierii
contractului este probat de această dată, locul încheierii contractului este dat de locul
suprapunerii voinţelor deci de sediul acceptantului care exteriorizând voinţa de acceptare a
suprapus-o pe voinţa ofertantului.
Sistemele de drept cere cuprind legislaţii mai recente au reţinut o altă teorie – teoria
recepţiunii potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul a
primit scrisoarea de acceptare, momentul este probat cu data menţionată în ştampila aplicată
pe plic de serviciul de poştă de la sediul ofertantului, iar locul încheierii contractului este locul
dat de suprapunerea voinţelor - sediul ofertantului. Dreptul român, ca şi dreptul portughez, ca
şi dreptul brazilian reţin o variantă a acestei din urmă teorii, teoria informaţiunii. Potrivit
acestei teorii contractul între absenţi se consideră încheiat în momentul în care prin orice
mijloc ofertantul s-a informat, a luat cunoştinţă de acceptare. Cât priveşte locul încheierii
contractului în această ipoteză este tot sediul ofertantului.
În legătură cu contractul încheiat telefonic (telefonul anulează distanţele) - momentul
încheierii contractului este dat de momentul convorbirii telefonice care materializează acordul
de voinţă. Probleme se pun numai în legătură cu locul încheierii contractului. Dacă ne situăm
pe tărâmul dreptului anglo-american, locul încheierii este sediul celui chemat. Dacă ne situăm
pe tărâmul dreptului continental, locul încheierii este sediul celui care a avut iniţiativa
convorbirii telefonice.
Se ridică problema dacă oferta respectiv acceptarea pot sau nu să fie revocate.
Oferta trebuie să fie precisă, serioasă, să aibă suficiente elemente de indentificare
pentru a conduce la contract, să depăşească aspectul de policitaţiune şi să fie păstrată fie
înăuntrul termenului prevăzut în ofertă, fie în raport de natura operaţiei cu un termen
rezonabil. Acceptarea trebuie să fie dată de îndată dacă oferta este fără termen, înăuntrul
termenului prevăzut în ofertă dacă oferta este cu termen şi trebuie să corespundă întrutotul
elementelor ofertei.
Clauzele contractului de comerţ internaţional

1. Clauze generale
a. Clauza privind elementele de identificare a partilor.
Dacă este vorba de un stat se va preciza statul, numele persoanei care îl reprezintă cu
precizarea calităţii acesteia.

2
 Dacă partenerul este un o persoană juridică trebuie să se precizeze denumirea, sediul,
naţionalitatea, după caz numărul de înmatriculare, numele persoanei fizice care reprezintă
persoana juridică cu cetăţenia acesteia, domiciliul şi actul de identitate cu care se legitimează
şi cu precizarea calităţii pe care o are.
Dacă partenerul este o persoană fizică (profesionist) se menţionează numele său de
stare civilă, domiciliu, cetăţenia, numărul de înmatriculare după caz, actul de identitate cu
care se legitimează.
b. Clauza privind precizarea naturii juridice a contractului.
In raport de natura juridica a contractului se poate stabili legea aplicabilă sau se pot
determina anumite obligatii subintelese ale partilor sau anumite clauze, ce sunt de esenta
contractului respectiv.
c. Clauze privind obligatiile partilor.
d. Clauza privind durata contractului.
e. Clauze privind termenele de executare a contractului.
f. Clauze privind modalitatile de plata.

2. Clauze speciale
a. Părţile pot include în contractul lor clauze referitoare la răspundere: clauza penală;
clauza de limitare a răspunderii; clauza de agravare a răspunderii; clauza de exonerare de
răspundere (clauza de forţă majoră).
Clauza penală reprezintă preevaluarea prejudiciului pe care oricare dintre părţile la
contract l-ar putea suporta ca urmare a executării necorespunzătoare sau a neexecutării
obligaţiilor asumate.
Clauza de forţă majoră este o clauză exoneratoare de răspundere. Exonerarea de
răspundere este efectul automat al includerii în contract a clauzei de forţă majoră. Forţa
majoră înseamnă producerea pe parcursul contractului a unui eveniment independent de
voinţa şi fapta părţilor, absolut insurmontabil care face executarea contractului pentru una
dintre părţi absolut imposibilă. Întrucât forţa majoră nu are o definiţie unanim acceptată
deoarece în numeroase legislaţii nu este definită ci este evidenţiată de practică, o dată cu
includerea în contract a clauzei de forţă majoră, părţile trebuie să definească ce înţeleg prin
forţă majoră pentru contractul respectiv.
Părţile trebuie să precizeze ce durată a evenimentului de forţă majoră antrenează
rezilierea contractului fără daune sau ce durată este acceptată doar pentru întârziere în
executare. Trebuie de asemenea să precizeze în ce interval părţile trebuie să îşi comunice
reciproc producerea evenimentului de forţă majoră şi încetarea acestuia şi în sfârşit dacă şi
cine anume urmează să certifice evenimentul de forţă majoră. Dacă părţile nu au stabilit cine
dă certificatul – pentru România certificatul de forţă majoră este dat de Camerele de Comerţ şi
Industrie teritoriale.
b. Clauze de menţinere a valorii contractului. Aceste clauze sunt inserate deoarece
părţile sunt preocupate de menţinerea echilibrului prestaţiilor lor în condiţiile evoluţiilor
uneori extrem de rapide ale pieţei. Cele mai cunoscute sunt:
1. clauza de indexare
2. clauza de opţiune asupra monedei liberatorii
3. clauza valutară
4. clauza aur
1. Clauza de indexare presupune determinarea în contract a monedei de plată a preţului cu
exprimarea acestuia în unităţi de măsură, de materie primă sau materie energetică deficitară

3
presupusă de executarea respectivului contract. O asemenea clauză de indexare pune la
adăpost ambele părţi de modificările apărute pe piaţă.
2. Clauza de opţiune asupra monedei liberatorii presupune determinarea preţului contractual
într-o monedă de cont cu posibilitatea achitării acestuia la termen într-una din mai multele
valute convenite la momentul încheierii contractului. Această clauză conduce la menţinerea
echilibrului prestaţiilor prin evitarea riscului de schimb valutar.
3. Clauza valutară îmbrăcă mai multe forme:
3.1. Clauza monovalutară – se va preciza în contract moneda de plată şi preţul va fi
indexat în raport ce priveşte clauza monovalutară de o valută considerată forte pe piaţa
respectivă.
3.2. Clauza plurivalutară – aceasta presupune luarea în considerare a unui coş valutar
adică am mai multe valute şi preţul se determină în raport de media ponderată a ratelor
reciproce de schimb dintre monedele avute în vedere în coşul valutar.
3.3. Clauza D.S.T. – are în vedere raportarea, indexarea preţului contractual în funcţie
de dreptul special de tragere (D.S.T) – moneda structurală a FMI. Este utilizată în contractele
care au la bază un împrumut de la Fondul Monetar.
4. Clauza aur are în vedere precizarea monedei de plată, dar exprimarea preţului contractual în
funcţie de valoarea gramului de aur. Ea nu este admisă în statele care nu cotează aurul la
bursă.
c. Clauze de adaptare a contractului. Acestea au în vedere restabilirea echilibrului
rupt al prestaţiilor, ruptura fiind făcută de evoluţia pieţei. Cele mai utilizate sunt:
 clauzele clientului mai favorizat
 clauza ofertei concurente
 clauza de impreviziune sau de hardship
 clauza de renegociere a preţului
Clauza clientului mai favorizat are un grad mare de automatism. Aceasta presupune
că, dacă pe durata contractului primar, cel care a acordat clauza, încheie cu un terţ un contract
de acelaşi fel, în condiţii mai favorabile terţului respectiv, să fie ţinut să alinieze şi primul
contract acestor condiţii mai favorabile, adică condiţiilor acordate clientului mai favorizat.
Clauza ofertei concurente are un grad de automatism mai redus. Mecanismul clauzei
se declanşează de către beneficiarul clauzei care, dacă pe durata contractului primar primeşte
de la un terţ o ofertă mai avantajoasă pentru un contract de acelaşi fel să poată prezenta
această ofertă clientului primar. Acesta are următoarele posibilităţi:
- fie situaţia financiară îi permite şi atunci aliniază contractul primar ofertei concurente
şi relaţia contractuală continuă.
- fie contractul primar se suspendă (partenerul neavând posibilităţi financiare) fără
daune şi pe o anumita durată, beneficiarul clauzei încheind contractul cu terţul
ofertant.
- fie contractul primar se reziliază fără daune şi beneficiarul clauzei va încheia
contractul cu terţul ofertant.
Pentru ca o clauză a ofertei concurente să opereze trebuie ca în contractul primar să se
precizeze limitele în care o ofertă este concurentă.
Clauza de hardship. Clauza de hardship are în vedere posibilitatea producerii pe durata
contractului de lungă durată a unei modificări esenţiale a condiţiilor care au fost determinante
pentru încheierea acelui contract. Evenimentul de hardship produs este imprevizibil,
insurmontabil pentru părţi, nu depinde de fapta sau voinţa părţilor care face executarea pe mai

4
departe a contractului pentru una dintre părţi cel puţin posibilă, dar extrem de înrobitoare.
Caracterul insurmontabil nu este absolut, este raportat la posibilităţile părţii in cauză.
Ori de câte ori în contract e prevăzut clauza hardship şi una din părţi se confruntă cu
un eveniment de hardship trebuie să prezinte situaţia partenerului şi dacă acesta acceptă
calificarea menţionatului eveniment ca fiind un eveniment de hardship vor proceda împreună
la renegocierea acelui element contractual afectat de evenimentul de hardship. Dacă
partenerul contractual nu acceptă calificarea evenimentului ca fiind un eveniment de hardship,
părţile se vor adresa unei instanţe de arbitraj (arbitru) care are a se pronunţa numai asupra
calificărilor evenimentului: hardship sau nu – soluţia dată de arbitru fiind obligatorie pentru
părţi. Evenimentul de hardship trebuie deosebit de evenimentul de forţă majoră.
d. Clauzele de continuitate au în vedere prezervarea unei pieţe de aprovizionare, a unei
pieţe de desfacere, a bunelor relaţii dintre clienţi. Clauza îmbracă forma: clauzei primului
refuz sau clauza primului şi ultimului refuz.
Dacă în contractul primar a fost inclusă clauza primului refuz părţile la contract sunt
obligate ca după expirarea acestuia să nu încheie un contract de acelaşi fel cu un terţ decât
după ce au făcut oferta partenerului primar şi acesta a refuzat.
Clauza primului si ultimului refuz presupune ca, partea care doreste sa incheie un nou
contract va prezenta oferta partenerului sau din contractul primar de acelasi fel. Daca acesta
refuza oferta, ofertantul procedeaza la renegocieri pe piata respectiva, dupa care prezinta din
nou oferta partenerului din contractul primar. Daca acesta refuza din nou incheierea
contractului, se va putea proceda la incheierea unui nou contract.