CURS 12 Contractarea comercială internaţională

Contractul este baza juridică a relaţiilor de afaceri: prin acordul lor de voinţă,
părţile îşi asumă obligaţii, a căror executare reprezintă însăşi realizarea tranzacţiei
comerciale.
Contractul este acordul de vointe dintre doua sau mai multe
persoane cu intentia de a constitui, modifica sau stinge un raport
juridic.
Plecând de la definiţia raportului juridic, în general, ca fiind o relaţie socială
reglementată de norma juridică, raportul juridic civil poate fi definit ca fiind
relaţia socială, patrimonială sau personală nepatrimonială, reglementatăde
norma de drept civil (Codul civil roman Art. 1.166.

1) Conditiile esentiale pentru validitatea unui contract sunt:

1. capacitatea de a contracta;
2. consimtamantul partilor;
3. un obiect determinat si licit;
4. o cauza licita si morala Art. 1.179.

CLAUZELE CONTRACTUALE
1) ESENTIALE – parti, obiect, pret
2) EXTERNE – clauzele extrinseci la care contractul face trimitere
3) STANDARD - stipulatiile stabilite in prealabil de una dintre parti pentru a fi
utilizate in mod general si repetat si care sunt incluse in contract fara sa fi fost
negociate cu cealalta parte
4) NEGOCIATE -Clauzele negociate prevaleaza asupra clauzelor standard

Incheierea contractului
(1) Contractul se incheie prin negocierea lui de catre parti sau prin acceptarea
fara rezerve a unei oferte de a contracta
(2) Este suficient ca partile sa se puna de acord asupra elementelor esentiale
ale contractului, chiar daca lasa unele elemente secundare spre a fi convenite ulterior
ori incredinteaza determinarea acestora unei alte persoaneArt. 1.182.

Cadrul normativ al contractării internaţionale este constituit pe două planuri:

legislaţia naţională şi dreptul internaţional.

1
 Figura 6.1.
Sistemul contractual

Tratate internaţionale
STAT STAT

Uzanţe internaţionale

Lex mercatoria

LEGE NAŢIONALĂ
CUMPĂRĂTOR
LEGE NAŢIONALĂ

VÂNZĂTOR
CONTRACT

contract
PRINCIPIUL LIBERTĂŢII
CONTRACTUALE
TRANSPORTATOR

BANCA BANCA

Relaţii de corespondent

Sisteme de drept

În procesul contractării părţile trebuie să ia în considerare existenţa mai multor

sisteme de drept, expresie a unor culturi juridice diferite coexistente pe plan mondial.
În literatura de specialitate se deosebesc, de regulă, patru mari sisteme de drept:
dreptul continental (civil law), dreptul anglo-saxon (common law), dreptul islamic şi
dreptul din Extremul Orient.

2
 Ţările cu drept Ţările anglo-saxone Ţările islamice Extremul Orient
codificat common law
civil law
Europa (fără UK), Marea Britanie, SUA, China, Japonia
America Latină, ţări din Canada, Australia, India,
Africa, Turcia, Africa de Sud
Indonezia
• cadrul legislativ = • Jurisprudenţa, în loc de • legătura intimă între • abordare specifică a
lege codificată + reguli lege- regula drept şi religie; dreptului = “spaţiul
supletive; precedentelor; • regulile de drept din non-dreptului”;
• suveranitatea • importanţa judecătorului operele juriştilor de • principiile morale de
legiuitorului “dreptul = “dreptul judecătorului”; autoritate şi soluţii la speţe comportament sunt
legislativului” = • contracte “lungi” = (fatwa); superioare normelor de
exprimă voinţa socială; exprimă voinţa părţilor; • tendinţe de adaptare: drept;
• contracte “scurte”; • The Sanctity of promulgarea unor coduri • prevalenţa armoniei
• respectarea legii – Contracts- contractul este (de comerţ); interpretarea asupra conflictului;
contractul este interpretat în litera sa. “pozitivistă” a textelor • prevalenţa fidelităţii
interpretat în spiritul sacre. asupra răspunderii.
său

În dreptul continental sursa esenţială a dreptului rezidă în lege, care

stabileşte o regulă generală şi abstractă, revenind instanţelor judecătoreşti aplicarea
acesteia la fiecare din cazurile particulare. Legea codificată are rolul principal, iar
jurisprudenţa are o funcţie subordonată, de interpretare şi aplicare a legii, dar şi un
rol creator.
Principalele caracteristici ale dreptului continental sunt următoarele:
- este un drept codificat: normele de drept sunt cuprinse în legi şi coduri care
reglementează diferite domenii ale vieţii sociale, ansamblul acestora formând
“suprastructura” juridică a societăţii;
- elaborarea şi aplicarea legii reprezintă apanajul legiuitorului (“dreptul
legiuitorului”), care exprimă voinţa socială; normele de drept sunt imperative
(obligatorii) sau supletive;
- contractul este legea părţilor; în materie contractuală normele de drept sunt în
mare parte supletive.
Mai multe consecinţe decurg de aici. În primul rând, în ţările cu drept codificat se
folosesc mai mult “contractele scurte”, legea pronunţându-se (prin normele sale
supletive) în lipsa exprimării voinţei părţilor. În al doilea rând, acest sistem de drept
pune în centru legea, ceea ce înseamnă că: pe de o parte, normele imperative sunt
obligatorii pentru părţi, libertatea contractuală putându-se manifesta numai cu
respectarea acestora; pe de altă parte, contractul este interpretat în funcţie de voinţa
părţilor şi în consens cu spiritul legii. În al treilea rând, contractele trebuie să fie

3
executate (cu bună credinţă) în conformitate cu prevederile pe care părţile, în mod
liber, le-au convenit, neexecutarea ducând la plata de daune – interese, dacă n-a
intervenit un caz de forţă majoră.
În sistemul common law sursa principală de drept rezidă în jurisprudenţa,
judecătorul stabilind regula de drept sau procedând la declararea sau descoperirea
unei reguli preexistente ca fiind aplicabilă cazului concret. El prezintă, într-o abordare
comparativă cu dreptul continental, următoarele caracteristici:
- sunt utilizate cu precădere culegerile de decizii de jurisprudenţă (cazuistica),
regula precedentului judiciar serveşte în activitatea judecătorească;
- judecătorul are rolul central în sistemul de drept (“dreptul judecătorului”), acesta
pronunţându-se pe baza precedentului judiciar; un caz analog din culegerile de
decizii judecătoreşti serveşte la desprinderea principiului juridic în funcţie de care
este judecat cazul pe rol;
- contractul este legea părţilor în sensul cel mai strict (“The Sanctity of Contracts”
este un principiu înscris în Constituţia SUA).
Principalele consecinţe care decurg de aici sunt: în practică se utilizează
“contracte lungi”, care să exprime cu exactitate, cu detaliile necesare pentru o
corectă interpretare, voinţa părţilor; contractul este, întotdeauna, interpretat în litera
sa; chiar dacă există numeroase legi libertatea largă în materie contractuală implică o
răspundere pe măsură în sarcina contractanţilor.
Între dreptul continental şi cel anglo-saxon există însă o serie de asemănări, iar
acestea se accentuează pe măsura intensificării relaţiilor de afaceri în plan
transatlantic şi global.
Astfel, în dreptul civil jurisprudenţa, chiar cu poziţie subordonată, are un rol
creator, deoarece ea acoperă lacunele legii, remediază imperfecţiunile acesteia şi
contribuie uneori la modificarea, în sensul îmbunătăţirii legii. Se poate, astfel, aprecia
că legea şi jurisprudenţa sunt izvoare de drept complementare.
Pe de altă parte, în dreptul anglo-saxon, legea joacă un rol important: în SUA,
constituţia scrisă este baza sistemului legislativ, iar în Marea Britanie dreptul legislativ
ocupă un loc tot mai însemnat. Astfel, complementaritatea celor două surse de drept
se afirmă şi în common law.

Dreptul islamic este subordonat credinţei, religiei fondate de Mahomed, şi îşi

are sursa în cartea sfântă a islamului, Coranul.
Legea islamică -Sharia ( calea de urmat) – instituie dreptul islamic ca un
sistem teocratic, reprezentând o extindere a dreptului canonic în sfera vieţii seculare
Principalele caracteristici ale acestui sistem de drept sunt următoarele:
- normele dreptului islamic sunt stabilite prin lucrările juriştilor cu autoritate
recunoscută, precum şi în culegerile de soluţii juridice, adesea formulate ca
răspuns la întrebări (de unde denumirea de fatwa=răspuns); codificările apărute
din secolul XIX au rolul de a facilita identificarea normelor, ele nefiind creatoare
de drept;
- dacă civil law este, în esenţă, un drept al legiuitorului şi common law este unul al
judecătorului, dreptul islamic este un “drept al clericilor”, exprimând Legea lui
Dumnezeu;

4
- contractul este un act shari, adică este prevăzut prin Lege: Coranul cere
credincioşilor să fie fideli angajamentelor lor.
Practic, în ţările islamice s-a produs o “occidentalizare” a dreptului canonic în
sfera comercială: în multe ţări musulmane relaţiile de afaceri sunt reglementate
potrivit sistemelor de common law sau civil law; s-au adoptat coduri de comerţ; s-a
procedat la interpretarea “pozitivistă” a textelor sacre (de exemplu, interdicţia
absolută a dobânzii din legea canonică este depăşită prin invocarea principiului
participării la beneficii).

Izvoare de drept

Legea naţională aplicabilă – conflictul de legi

Convenţiile internaţionale
- reguli uniform aplicabile
e.g. Convenţia de la Viena privind vânzările internaţionale de mărfuri
(1980)
Dreptul comunitar (UE)
Uzanţele internaţionale
INCOTERMS
Lex mercatoria – „principiile generale de drept acceptate îndeobşte de
naţiunile civilizate”.

Dreptul comercial internaţional cuprinde ansamblul de reglementări şi practici

la care pot recurge partenerii în afacerile internaţionale şi care se bazează pe o serie
de izvoare de drept: tratate şi convenţii internaţionale; uzanţe internaţionale; “lex
mercatoria”.
Tratatele şi convenţiile internaţionale sunt înţelegeri la nivel interstatal,
pe baze bilaterale sau multilaterale, prin care statele reglementează raporturile dintre
ele, în general (“tratate”) sau într-un domeniu particular (“convenţii”). Astfel, Tratatul
de la Roma (1957) este un tratat multilateral, care a pus bazele Uniunii Europene şi a
dus prin activitatea legislativă şi construcţia instituţională la crearea dreptului
comunitar.
Tratatele bilaterale reglementează relaţiile dintre două ţări, în cadrul acestora
acordurile comerciale având un rol important.
Convenţiile internaţionale sunt un izvor principal de drept în domeniul
comerţului internaţional, instituind reguli uniforme aplicabile în statele semnatare. În
principiu, o convenţie internaţională ratificată şi semnată de către un stat prevalează
asupra dispoziţiilor legii naţionale. În domeniul comerţului internaţional multe
convenţii permit însă părţilor contractante să deroge de la unele din prevederile lor,
sau au un caracter supletiv, aplicându-se numai în cazul în care părţile şi-au exprimat
voinţa în acest sens.
Convenţia de la Viena (1980) privind vânzarea internaţională de mărfuri
este rezultatul unui “compromis istoric” între dreptul continental (civil) şi common
law [4].
Convenţia a fost elaborată în cadrul Comisiei Naţiunilor Unite pentru dreptul
comerţului internaţional (UNCITRAL, CNUDCI) şi este redactată în cele şase limbi

5
oficiale ale ONU: arabă, chineză, engleză, franceză, rusă, spaniolă; Convenţia a intrat
în vigoare la 1 ianuarie 1988.
Izvor de drept deosebit de important pentru comerţul internaţional, Convenţia
a fost ratificată de 67 de ţări până în 2006; România a semnat Convenţia la 22 mai
1991, aceasta intrând în vigoare la 1 iunie 1992.

Uzanţele internaţionale sunt cutume şi practici larg răspândite în lumea

comerţului. Camera de Comerţ Internaţională de la Paris a procedat la codificarea
acestor uzanţe pe câteva domenii importante ale afacerilor internaţionale. De
exemplu,Incoterms (International Commercial Terms) sunt condiţii aplicabile livrării
de mărfuri în vânzările internaţionale şi au fost codificate prima oară în 1936, ultima
revizuire fiind în anul 2010
În afacerile internaţionale partenerii pot face apel şi la alte uzanţe şi practici, în
contextul a ceea ce se numeşte “lex mercatoria” (legea comercianţilor), bazată pe
“principiile generale de drept, recunoscute îndeobşte, de naţiunile civilizate”.

Principiul libertăţii contractuale

În acest cadru, stabilirea raporturilor juridice dintre participanţii la comerţul
internaţional este guvernată de principiul libertăţii contractuale: părţile stabilesc
în mod liber natura şi întinderea obligaţiilor pe care şi le asumă (“Contractul este
legea părţilor”).
Libertatea contractuală se manifestă la două niveluri: părţile determină legea
naţională aplicabilă (lex contractus); ele determină, totodată, limitele aplicării legii
naţionale, ţinând cont de ordinea juridică internaţională (lex contractualis).
Un principiu universal acceptat este cel al forţei juridice a contractului : un
contract valabil încheiat este obligatoriu pentru părţi

MODALITĂȚI DE CONTRACTARE

Contractarea directă

Realizarea acordului de voinţă reprezintă finalizarea cu succes a procesului de

negociere; contractul este încheiat în urma unor tratative faţă în faţă şi este semnat
–în acelaşi timp şi în acelaşi loc- de către reprezentanţii autorizaţi ai părţilor
(contractare între prezenţi).
Contractarea cuprinde trei faze: faza precontractuală; proiectul de contract;
redactarea contractului.

Faza precontractuală În procesul negocierii contractului se parcurg mai

multe faze, partenerii încercând să-şi apropie cât mai mult punctele de vedere în
vederea realizării acordului de voinţă şi, în acelaşi timp, să-şi protejeze interesele
care-i animă în afacerea negociată.

6
 Atât în dreptul continental, cât şi în cel anglo-saxon se recunoaşte importanţa
unui comportament responsabil în timpul negocierilor, ceea ce impune o angajare
serioasă a partenerilor în tratative.
O obligaţie specifică, ţinând atât de faza precontractuală, cât şi de
răspunderea postcontractuală, este cea de confidenţialitate: partea care primeşte în
cursul negocierilor o informaţie cu titlu confidenţial este ţinută să nu divulge acea
informaţie şi să n-o folosească în mod incorect în scopuri personale.

Proiectul de contract În procesul tratativelor este foarte important controlul

asupra redactării contractului. Ca atare, un obiectiv al negocierii va fi acela de a se
obţine dreptul de a formula primul proiect de contract (engl. draft).
Există mai multe modalităţi de construire a contractului : contractul specific
(negociat integral); referirea la condiţiile generale; utilizarea unui contract-tip.
Contractul specific este construit prin negocierea tuturor clauzelor între
părţi şi consemnarea acordului lor de voinţă într-un document ad-hoc. Această
formulă este mai puţin frecventă în tranzacţiile comerciale internaţionale, ea
practicându-se, mai degrabă, în operaţiunile punctuale realizate între parteneri
ocazionali. În contractele de mare anvergură –exporturi complexe, cooperări
industriale- contractul specific este mai mult utilizat, chiar dacă, la iniţierea sau pe
parcursul negocierilor se face referire la condiţii generale sau contracte-tip;
contractul convenit în final este însă unul adecvat situaţiei concrete, unic şi specific.
Condiţiile generale reprezintă un ansamblu de termeni contractuali (clauze)
prestabilite şi destinaţi a fi inseraţi într-un număr nedeterminat de contracte de
acelaşi tip. Este vorba de un cadru juridic global al operaţiunii comerciale, care
rezultă, în general, din practicile specifice unui anumit sector de activitate şi care
sunt elaborate de către o firmă sau un grup de firme.
Contractul tip este un model de contract standardizat care poate fi
completat sau modificat şi la care părţile fac referinţă. Spre deosebire de "condiţiile
generale" el este, de regulă, adoptat de comun acord de către părţi ca un instrument
contractual principal sau chiar unic .

Redactarea contractului Încheierea fructuoasă a negocierilor corespunde

cu etapa redactării definitive a contractului (engl. final draft), expresie a consacrării
acordului de voinţă dintre părţi. La finalizarea contractului se trec în revistă o serie de
aspecte legate de elaborarea acestui document.
În ceea ce priveşte formarea contractului între prezenţi problema este
relativ simplă: contractul este perfect atunci când s-a realizat acordul de voinţă.
Acest acord este de regulă consemnat într-un document scris – contractul, înţeles ca
instrumentum –părţile demonstrând consimţământul lor prin depunerea semnăturii
pe acest document.
În funcţie de natura tranzacţiei şi de interesele lor, părţile pot opta pentru un
"contract lung" (mai frecvent în dreptul anglo-saxon, bazat pe jurisprudenţă), sau
pentru un "contract scurt" (specific dreptului continental, unde contractul este
interpretat în spiritul său, pe baza legii).
Limba contractului este în principiu stabilită de părţi. Dacă, în ceea ce
priveşte contractele interne, legislaţiile naţionale impun, de regulă, limba

7
 oficială a statului respectiv in contractele internationale există două practici
principale: utilizarea limbii engleze şi redactarea în limbile partenerilor.
În ceea ce priveşte numărul de exemplare, părţile vor urmări să fie
pregătite atâtea exemplare originale câte părţi sunt implicate în contract
(partenerii), precum şi un număr de copii (sau chiar originale) necesare pentru
terţii care au legătură cu contractul.

Semnarea contractului presupune efectuarea următoarelor operaţiuni:

- verificarea identităţii părţilor şi a reprezentanţilor acestora împuterniciţi să semneze
contractul (documentele atestatoare vor fi depuse la dosar);
- verificarea "puterii de reprezentare", a competenţei reprezentanţilor de a semna
contractul;
- procedarea la semnarea propriu-zisă; înscrierea fizică pe ultima pagină a numelor
semnatarilor (în dreptul anglo-saxon); parafarea (trecerea iniţialelor semnatarilor pe
toate paginile contractului mai puţin ultima) şi semnarea pe ultima pagină (în dreptul
latin).

Contractarea prin corespondenţă

Acordul de voinţă poate fi realizat între parteneri care nu se găsesc în acelaşi

loc în momentul semnării (contracte între absenţi). Aceasta se realizează prin
schimbul de scrisori comerciale: ofertă de vânzare din partea exportatorului,
respectiv cererea de ofertă sau comanda, din partea importatorului. În practica
internaţională, se cunosc o serie de norme referitoare la formarea contractului şi s-au
consacrat reguli privind corespondenţa comercială.
Formarea contractului se referă la momentul şi locul întâlnirii celor două voinţe:
practic , un contract este format dintr-o ofertă care emană de la vânzător şi dintr-o
acceptare care corespunde ofertei.

Oferta comercială

În înţelesul folosit în practica de comerţ exterior, ofertele ( offers, tenders)

sunt acele comunicări , suficient de precise ( care se referă la produs, preţ, condiţii
de livrare şi plată ) pe care un exportator le adresează unui importator determinat cu
intenţia de a încheia un contract dacă importatorul trimite acceptarea sa. (
acceptance)
Există mai multe modalităţi de realizare a acordului de voinţă între parteneri
prin intermediul scrisorilor comerciale

8
 Modalităţi de contractare

1. ofertă fermă
I.
2. acceptare = CONTRACT
VÂNZĂTOR CUMPĂRĂTOR

sau

1. comandă

VÂNZĂTOR
CUMPĂRĂTOR
2. acceptare = CONTRACT

1. ofertă
II.
2. contraofertă

V/ C C/ V
3. acceptare = CONTRACT

1. ofertă

III. 2. contraofertă
C/ V
V/ C
3. contraofertă

4. acceptare = CONTRACT

În primul caz, destinatarul unei oferte ferme sau al unei comenzi, trebuie să
trimită acceptarea în termenul prevăzut.
În al doilea caz, dacă răspunsul destinatarului cuprinde modificări - de
exemplu, referitoare la preţ, condiţiile de plată, răspunderea părţilor – oferta
originară devine caducă, iar răspunsul este considerat o contraofertă. Dacă această
contraofertă este acceptată ca atare, contractul este considerat ca fiind format
imediat.
În al treilea caz, au loc mai multe “negocieri” prin intermediul corespondenţei
comerciale, între părţi. Contractul este încheiat atunci când una sau alta din părţi
acceptă - în final – oferta celeilalte părţi.

9
 Formarea contractului
Formarea contractului, adică momentul şi locul stabilirii acordului de voinţă,
prezintă în cazul contractelor între absenţi o importanţă majoră: momentul formării
contractului permite fixarea datei transferului de proprietate, precum şi a riscurilor
legate de livrare, ca şi a unor termene impuse de executarea contractului; în funcţie
de locul contractării, se pot determina elemente importante în executarea
contractului (legea aplicabilă , jurisprudenţa competentă, momentul din care curg
anumite termene).
În diferitele sisteme de drept, problema formării contractului este soluţionată
în diferite modalităţi.
În dreptul latin, de exemplu, cel belgian, francez şi român, formarea
contractului are loc atunci când acceptarea ofertei a ajuns la cunoştinţa emitentului
(teoria informaţiunii). În dreptul francez, în unele cazuri, se consideră , însă, că
acordul de voinţă există din momentul în care destinatarul a acceptat oferta.
În dreptul german, se aplică principiul conform căruia contractul este perfectat
din momentul acceptării ofertei (teoria declaraţiunii), dacă, în conformitate cu
uzanţele, nu este necesară aducerea la cunoştinţa emitentului a faptului că oferta a
fost acceptată. Acceptarea, care se poate face fără formalism, trebuie să se refere la
toate elementele ofertei. Faptul de a nu reacţiona la ofertă (tăcerea) poate, în
anumite cazuri, să semnifice acceptarea acesteia. Pe de altă parte, oferta trebuie să
fie menţinută o anumită perioadă de timp.
În dreptul anglo-saxon nu se formulează decât o singură cerinţă legată de
formarea contractului: fiecare parte contractantă trebuie să furnizeze celeilalte părţi o
contraprestaţie (consideration), chiar dacă aceasta este de mică valoare. De altfel,
contractul est definit ca “the act done by a party in return for the act of another”.
Convenţia de la Viena (1980) precizează faptul că acceptarea unei oferte
devine efectivă în momentul în care indicaţia de acceptare parvine la autorul ofertei
(teoria recepţiunii).

10
11
12
13
14
15