Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
FACULTATEA DE DREPT
DREPTUL COMERŢULUI
INTERNAŢIONAL
- SUPORT CURS -
Anul IV
Semestrul II
2009
CUPRINS
Capitolul I................................................................................................................3
Noţiunea de drept al comerţului internaţional.........................................................3
1. Definiţia ..........................................................................................................3
2. Obiectul dreptului comerţului internaţional....................................................3
2.1. Caracterul comercial................................................................................3
2.2. Caracterul internaţional ...........................................................................4
Capitolul II ..............................................................................................................5
Principiile dreptului comerţului internaţional .........................................................5
1. Principiul libertăţii comerţului........................................................................5
2. Principiul concurenţei loiale ...........................................................................5
3. Principiul libertăţii convenţiilor......................................................................6
Capitolul III.............................................................................................................8
Izvoarele dreptului comerţului internaţional ...........................................................8
1. Izvoarele interne .............................................................................................8
2. Izvoarele internaţionale...................................................................................9
2.1. Convenţiile comerciale internaţionle.......................................................9
2.2. Convenţiile multilaterale .........................................................................9
2.3. Convenţiile bilaterale.............................................................................10
2.4. Tratatul comercial..................................................................................10
2.5. Acordul comercial .................................................................................10
2.6. Uzanţele comerciale internaţionale .......................................................12
Capitolul IV...........................................................................................................17
Comercianţii persoane fizice şi persoane juridice.................................................17
1. Comercianţii persoane fizice.........................................................................17
1.1. Condiţiile calităţii de comerciant...........................................................18
1.2. Exercitarea unor acte de comerţ ............................................................18
1.3. Capacitatea de a fi comerciant...............................................................19
1.4. Obligaţiile specifice comercianţilor.......................................................20
2. Întreprinderea şi fondul de comerţ................................................................22
2.1. Corelaţia dintre întreprindere şi fondul de comerţ.................................22
2.2. Elementele fondului de comerţ..............................................................23
2.3. Natura juridică a fondului de comerţ .....................................................25
3. Societăţile comerciale ...................................................................................25
3.1. Societatea în nume colectiv ...................................................................26
3.2. Societatea în comandită simplă .............................................................28
3.3. Societatea în participaţiune....................................................................29
2
3.4. Societatea pe acţiuni ..............................................................................31
3.5. Societatea în comandită pe acţiuni ........................................................38
3.6. Societatea cu răspundere limitată ..........................................................38
4. Activitatea internaţională a societăţilor comerciale ......................................40
4.1. Filialele societăţilor comerciale străine .................................................40
4.2. Sucursalele societăţilor comerciale străine ............................................41
4.3. Reprezentanţele societăţilor comerciale străine.....................................42
4.4. Integrarea societăţilor comerciale..........................................................42
5. Falimentul internaţional al participanţilor la activitatea de comerţ...............43
5.1. Consideraţii generale asupra falimentului .............................................43
5.2. Sisteme doctrinare .................................................................................43
5.3. Lichidarea juridică .................................................................................44
Capitolul V ............................................................................................................45
Contracte de comerţ internaţional .........................................................................45
1. Vânzarea comercială internaţională ..............................................................45
2. Vânzarea prin burse ......................................................................................52
3. Contractul de mandat comercial ...................................................................56
4. Contractul de comision .................................................................................58
5. Contractul de agency.....................................................................................60
6. Contractul de concesiune exclusivă ..............................................................61
7. Contractul de franchising ..............................................................................63
8.Contractul de licenţă ......................................................................................64
9. Contractul de know-how...............................................................................66
10. Contractul de consulting-engineering .........................................................68
11.Contractul de leasing....................................................................................70
12. Contractul de factoring................................................................................72
Capitolul VI...........................................................................................................75
Titlurile de credit în comerţul internaţional...........................................................75
1. Noţiunea de titluri de credit ..........................................................................75
2. Clasificarea titlurilor de credit ......................................................................75
2.1. Cambia...................................................................................................77
2.2. Biletul la ordin .......................................................................................86
2.3. Cecul......................................................................................................87
Capitolul VII .........................................................................................................90
Relaţii de plăţi şi credit în comerţul internaţional .................................................90
1. Mijloace de plată...........................................................................................90
1.1. Aurul......................................................................................................90
1.2. Valutele..................................................................................................90
2. Modalităţile de plată......................................................................................91
3. Creditele comerciale .....................................................................................95
3.1. Creditul de export ..................................................................................95
3.2. Creditul de import..................................................................................95
3
3.3. Garantarea creditelor comerciale...........................................................95
3.4. Scrisoarea de garanţie bancară .............................................................95
Capitolul VIII ........................................................................................................97
Operaţiuni comerciale internaţionale pentru aport valutar....................................97
1. Operaţiunile de compensaţii .........................................................................97
2. Operaţiunile paralele.....................................................................................98
3. Operaţiunile de switch ..................................................................................99
4. Operaţiunile de aller-retour.........................................................................100
Capitolul IX.........................................................................................................101
Arbitrajul Comercial Internaţional ......................................................................101
1. Consideraţii generale asupra arbitrajului comercial internaţional ..............101
1.1. Caracterele arbitrajului ........................................................................101
1.2. Natura juridică a arbitrajului................................................................103
2. Felurile arbitrajului .....................................................................................104
2.1. Arbitrajul ocazional şi arbitrajul instituţional......................................104
2.2. Arbitrajul în drept şi arbitrajul în echitate ...........................................105
3. Convenţia de arbitraj...................................................................................106
3.1. Noţiune, forme.....................................................................................106
3.2. Natura convenţiei de arbitraj ...............................................................107
3.3. Forma convenţiei de arbitraj................................................................107
3.4. Efectele convenţiei de arbitraj .............................................................108
3.5. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj ................................................110
4. Forme ale arbitrajului ad-hoc......................................................................110
4.1. Arbitrajul ad-hoc în dreptul român......................................................110
4.2. Arbitrajul ad-hoc în Convenţia de la Geneva din 1961 ......................111
5. Forme al arbitrajului instituţional ...............................................................112
5.1. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României ....................................................................................................112
5.2. Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională din
Paris ............................................................................................................115
6. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale .......................................116
6.1. Executarea de bunăvoie a hotărârilor arbitrale ....................................116
6.2. Executarea silită a hotărârilor arbitrale................................................116
BIBLIOGRAFIE .................................................................................................119
4
Capitolul I
1. Definiţia
Dreptul comerţului internaţional reprezintă un ansamblu de norme care
reglementează relaţiile comerciale internaţionale. Raporturile juridice ale comerţului
internaţional se stabilesc între state, persoane juridice şi persoane fizice. În
organizarea şi desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale, statul are o dublă
calitate: de subiect de drept internaţional şi subiect de drept civil.
Într-o accepţiune, dreptul comerţului internaţional include norme de drept
internaţional public şi norme din diferite ramuri de drept intern. Într-o altă accepţiune,
dreptul comerţului internaţional cuprinde normele aplicabile relaţiilor patrimoniale şi
personal nepatrimoniale care apar în sfera comerţului internaţional între persoane
fizice şi persoane juridice pe baza egalităţii în drepturi.
Dreptul comerţului internaţional este o materie juridică interdisciplinară.
Datorită specificului său, comerţul internaţional nu poate constitui o ramură autonomă
a dreptului intern sau dreptului internaţional.
Dreptul comerţului internaţional este format, în principal, din norme de drept
material. Acestea sunt norme materiale din diferite ramuri de drept intern şi norme
materiale uniforme. Sfera de aplicare a normelor materiale este determinată de norme
conflictuale aplicabile comerţului internaţional.
Prin prisma elementului de extraneitate, dreptul comerţului internaţional este
un drept material, dar şi un drept conflictual. În conţinutul dreptului comerţului
internaţional se regăsesc norme juridice din mai multe ramuri de drept şi îndeosebi
norme de drept comercial, norme de drept civil şi norme de drept procesual civil. În
situaţia în care nu există reglementări în materie, aceste norme reprezintă dreptul
comun. În cadrul raporturilor juridice de dreptul comerţului internaţional, părţile au o
poziţie de egalitate juridică.
6
În sistemul nostru de drept acest principiu este consacrat în art. 969 din
Codul civil potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile
contractante.
În comparaţie cu dreptul comun, puterea de decizie a părţilor în relaţiile
comerciale internaţionale prezintă valenţe suplimentare. În operaţiunile de comerţ
internaţional, libertatea contractuală a părţilor prezintă accepţiuni diferite care pot fi
grupate în două concepţii: concepţia subiectivă şi obiectivă.
După concepţia subiectivă se susţine că izvorul principal al drepturilor şi
obligaţiilor stipulate în contract constă în acordul de voinţă al părţilor. Astfel, părţile
au posibilitatea să sustragă contractul lor de sub incidenţa oricărei legislaţii naţionale.
Raporturile părţilor pot fi guvernate de lex mercatoria sau de principiile de chitate.
După concepţia obiectivă se consideră că legea este prioritară faţă de voinţa
părţilor. Primatul legii exclude efectul creator al voinţei individuale independent şi în
afara unui sistem de drept statal. Părţile au libertatea de a desemna legea aplicabilă
contractului, dar numai în măsura în care opţiunea lor este admisă de legea forului.
În relaţiile comerciale internaţionale, libertatea contractuală implică o
autonomie derivată şi nu primordială. De altfel, libertatea contractuală este consacrată
întotdeauna de ordinea juridică naţională.
În realitate, autonomia de voinţă decurge din principiul libertăţii convenţiilor
în domeniul raporturilor de comerţ internaţional. Prin autonomie de voinţă se înţelege
că părţile pot să aleagă legea care va guverna condiţiile de fond şi efectele
contractului de comerţ internaţional.
Principiul lex voluntatis corespunde exigenţelor comerţului internaţional,
permiţând părţilor să adapteze contractul la situaţia existentă pe diferite pieţe străine.
În determinarea legii aplicabile contractului, principiul lex voluntatis implică
egalitatea legislaţiilor naţionale, întrucât nu există o lege care să fie aplicată
obligatoriu ori să nu fie aplicată niciodată. Regăsindu-se în majoritatea sistemelor de
drept internaţional privat, principiul lex voluntatis contribuie la uniformizarea
soluţiilor conflictuală în materia contractelor.
În legislaţia română, lex voluntatis este consacrată în Legea română de drept
internaţional privat nr. 105 din 1992 în cadrul dispoziţiilor art. 73. În temeiul acestor
dispoziţii, contractul este supus legii aleasă prin consens de către părţi. Legea care
cârmuieşte fondul, potrivit art. 71, alin. 1 la care trimite art. 86, alin. 1 se aplică, în
principal, şi condiţiilor de formă ale contractului. Din formularea textului reiese că
opţiunea de alegere este permisă de legea forului. Voinţa părţilor nu are putere prin ea
însăşi. Efectele juridice ale voinţei părţilor se produc în limitele şi condiţiile prevăzute
de lege.
7
Capitolul III
1. Izvoarele interne
Izvoarele interne sunt legea şi jurisprudenţa. Legile reprezintă principalele
izvoare în materie. Legile comerciale naţionale constituie o prelungire a acţiunii
legilor civile în materia raporturilor de comerţ. Legile comerciale se pot concretiza
sub forma Codului comercial, a unor coduri de comerţ exterior sau unor legi speciale.
Codurile comerciale reglementează relaţiile comerciale interne, precum şi
cele internaţionale. Dispoziţiile din Codul comercial reprezintă o reglementare de
bază care constituie dreptul comun în materia raporturilor de comerţ. Codurile de
comerţ exterior reglementează numai relaţiile de comerţ internaţional. De exemplu,
Codul comercial uniform al S.U.A. adoptat de statele federale în 1962. Legile speciale
reglementează relaţiile comerciale cu străinătatea. Prevederile legilor speciale se
referă la raporturile comerciale din anumite domenii sau la raporturile comerciale cu
element de internaţionalitate.
Prin jurisprudenţă se înţelege ansamblul soluţiilor pronunţate de către organul
de jurisdicţie în litigiile care sunt de competenţa lor. Rolul jurisprudenţei este
recunoscut în sistemele de common-law sub forma precedentului judiciar. În
sistemele de tradiţie romanistă, preponderenţa legilor scrise nu exclude aportul
jurisprudenţei.
În domeniul comerţului internaţional jurisprudenţa are o valoare juridică
deosebită. Ţinând seama de cerinţele specifice ale relaţiilor comerciale internaţionale,
jurisprudenţa contribuie la interpretarea şi adaptarea normelor juridice. Mai mult, în
unele cazuri, jurisprudenţa contribuie şi la formarea de reguli materiale. De exemplu,
practica judiciară a considerat clauza de arbitraj compromisorie, care este cuprinsă
într-un contract de comerţ internaţional ca fiind autonomă faţă de contractul principal.
Datorită independenţei sale, clauza compromisorie poate fi supusă unei legi proprii,
iar nulitatea contractului principal nu se răsfrânge asupra valabilităţii clauzei de
arbitraj.
Dispoziţiile Codului comercial de la 1 septembrie 1887 reprezintă în cea mai
mare parte o preluare a Codului comercial italian din 1882. În decursul anilor, Codul
comercial a suferit numeroase modificări, completări şi abrogări prin diferite legi
speciale. Codul comercial român a fost republicat, cu toate modificările intervenite, la
22 martie 1944. În această formă, Codul comercial conţine 971 de articole care sunt
grupate în patru cărţi. Ele se referă la comerţ în general, comerţul maritim şi
navigaţie, faliment, exerciţiul acţiunilor comerciale şi durata lor. Codul comercial
cuprinde norme specifice şi norme de drept civil general.
Normele specifice din Codul comercial privesc reglementarea activităţii
comerciale. Ele consacră instituţiile proprii ale dreptului comercial, cum sunt faptele
de comerţ, comercianţii, obligaţiile comerciale.
8
Includerea normelor de drept civil în Codul comercial are o dublă explicaţie:
unele norme se referă la probleme care nu sunt reglementate în Codul civil, cum ar fi
momentul şi locul încheierii contractelor între persoane absente; alte norme
completează sau dezvoltă anumite reglementări din Codul civil, cum sunt dispoziţiile
referitoare la contractul de transport. Constituind dreptul comun în materie,
dispoziţiile Codului comercial se aplică şi raporturilor cu element de
internaţionalitate.
În cadrul organizării şi înfăptuirii activităţii de comerţ internaţional au fost
emise un număr de acte normative. Ele se împart în două categorii distincte care
constituie izvoare specifice sau nespecifice ale materiei. Prima categorie de izvoare
include actele normative destinate reglementării comerţului internaţional. A doua
categorie de izvoare cuprinde actele normative care privesc alte ramuri de drept, dar
aplicabile şi raporturilor de comerţ internaţional.
2. Izvoarele internaţionale
Izvoarele internaţionale sunt formate din convenţiile internaţionale şi
uzanţele internaţionale.
9
transportul multimondial internaţional de mărfuri încheiată la Geneva la 24 mai 1980;
Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine încheiată la
New York la 10 iunie 1958 la care România a aderat prin Decretul nr. 186 din 21 iulie
1961.
Prin intermediul convenţiilor multilaterale se instituie norme uniforme, care
permit o reglementare unitară a aporturilor de comerţ internaţional şi cooperare
economică internaţională. Dificultăţile rezultate din diversitatea reglementărilor
naţionale sunt atenuate, realizându-se uniformizarea normelor de drept conflictual şi
crearea unui drept material uniform.
10
În raport cu tratatul comercial, acordul se caracterizează prin următoarele
trăsături: constituie forma obişnuită şi frecventă a înţelegerilor comerciale; prezintă
un conţinut mai detaliat.
După perioada lor de valabilitate, acordurile comerciale pot fi clasificate în
modul următor: pe termen scurt, anuale; pe termen mediu, bienale sau trienale; pe
termen lung, cincinale.
Un acord comercial este alcătuit din două părţi şi anume: textul propriu-zis şi
anexele. Textul acordului comercial este format din titlu, preambul şi un număr de
articole. În titlu şi preambul se arată obiectul, precum şi scopul pentru care s-a încheit
acordul comercial. De asemenea, în preambul se specifică motivele care au stat la
baza înţelegerii.
Articolele acordului comercial conţin dispoziţii de drept internaţional, de
drept administrativ sau de drept financiar. Ele se referă la următoarele probleme:
contingentele de mărfuri, stabilite în listele anexe; modalitatea şi termenul de
contractare a contingentelor; nivelul de preţuri; instituirea unui regim preferenţial;
eliberarea licenţelor de export şi import; reglementări vamale; comisiile mixte;
operaţiuni legate; reglementarea reexporturilor; modul de efectuare a plăţilor; condiţia
persoanelor fizice şi juridice străine; soluţionarea litigiilor; modul de lichidare a
acordului; valabilitatea acordului şi modul de prelungire.
Articolele pot cuprinde şi unele stipulaţii speciale. Astfel, pot fi reglementate
o serie de operaţiuni ca prelucrarea mărfurilor, tranzitul sau diverse prestaţiuni de
servicii.
Anexele au rolul de a exemplifica şi interpreta principiile generale inserate în
textul acordului. Felul şi numărul anexelor este determinat de specificul acordului
comercial.
Egalizarea avantajelor între părţile unei înţelegeri comerciale se realizează în
baza unor principii generale. Ele sunt concretizate de clauza naţiunii celei mai
favorizate sau de clauza regimului naţional.
Prin clauza naţiunii celei mai favorizate se înţelege că ţările semnatare îşi acordă
reciproc condiţii şi înlesniri comerciale, la fel de favorabile ca oricărui alt stat terţ.
Folosirea clauzei naţiunii celei mai favorizate implică două raporturi juridice:
raportul de bază care se tabileşte între statul ce acordă tratamentul cel mai favorabil şi
statul beneficiar şi raportul de referinţă care există între statul cedent şi statul
favorizat. Raportul de referinţă poate fi prealabil sau ulterior raportului de bază.
Clauza naţiunii celei mai favorizate are rolul să unifice conţinutul material al
regulilor juridice aplicabile în raporturile dintre părţi şi să stabilească condiţii de
concurenţă egală pentru exportatorii străini. Tot clauza asigură şi o stabilitate a
comerţului prin evitarea unor eventuale concesiuni care pot fi acordate altui stat.
Clauza naţiunii celei mai favorizate are o natură convenţională. Clauza poate
fi unilaterală sau bilaterală, fiind asimilată unui contract unilateral sau unei stipulaţii
sinalagmatice. În mod obişnuit statele îşi asumă obligaţia de acordare reciprocă a
tratamentului naţiunii celei mai favorizate printr-o clauză bilaterală. Acordarea
reciprocă a tratamentului naţiunii celei mai favorizate se poate face şi într-un cadru
multilateral.
11
Din punct de vedere a poziţiei statelor clauza naţiunii celei mai favorizate
prezintă două forme şi anume: forma necondiţionată sau principiul egalităţii, care
presupune că părţile îşi conferă, fără rezerve sau restricţii, privilegiile şi avantajele
recunoscute unei ţări terţe; forma condiţionată sau principiul compensaţiei, care
înseamnă că privilegiile şi avantajele acordate unui stat terţ sunt extinse între părţi
numai în schimbul unor concesii speciale şi compensaţii reciproce.
După domeniile la care se aplică clauza naţiunii celei mai favorizate poate fi
generală sau specializată. Clauza generală are o sferă întinsă de aplicare. Tratamentul
naţiunii celei mai favorizate priveşte ansamblul domeniilor de relaţii dintre statele
contractante. În practică, clauza generală se referă numai la relaţiile din anumite
domenii.
Clauza specializată indică domeniile care beneficiază de tratamentul naţiunii
celei mai favorizate. Enumerarea concretă a clauzei circumstanţiază sfera de aplicare
a tratamentului naţiunii celei mai favorizate în raporturile dintre părţile contractante.
Clauza naţiunii celei mai favorizate poate prezenta şi o formă modificată. În
această variantă, aplicarea tratamentului favorizant este sub rezerva unor anumite
avantaje sau facilităţi.
Clauza regimului naţional sau principiul posibilităţilor egale constă în faptul
că persoanele, aparţinând unei ţări străine care desfăşoară activitate de comerţ pe
teritoriul statului partener au, în principiu, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi naţionalii.
Tratamentul luat în considerare este prevăzut de legislaţia internă a statului
partener. Clauza regimului naţional înlătură discriminarea şi asigură egalitatea de
tratament.
Clauza tratamentului naţional stabileşte acelaşi regim pentru mărfurile
importate şi cele interne. Acordarea tratamentului naţional elimină obstacolele
netarifare prin care se protejează industriile naţionale.
2.6.1. Obişnuinţele
Obişnuinţele se formează în relaţiile reciproce dintre partenerii comerciali. În
contractele pe care le încheie părţile pot introduce anumite expresii care exprimă
atitudini sau comportări existente în activitatea lor comună. Printr-o repetare
constantă, expresiile folosite se transformă în clauze de stil, care în timp devin
subînţelese sau implicite în raporturile contractuale dintre părţi.
Prin prisma regulii de conduită, care constituie un element obiectiv, uzanţele
comerciale se aseamănă cu obiceiul sau cutuma. Dar între uzanţele comerciale şi
cutumă există importante deosebiri. Cutuma este o regulă de conduită aplicată un
timp îndelungat în virtutea deprinderii şi respectată ca o normă obligatorie. Ea se
impune prin autoritate proprie şi autonomie, având valoare de lege. În sistemele de
drept naţionale, rolul cutumei este diferit. Cutuma formează principalul izvor de drept
în ţările anglo-americane, în timp ce în statele de pe continent are o pondere redusă.
În relaţiile comerciale, cutuma, dintr-o anumită ţară, se aplică în calitate de lex
contractus.
Precizări în legătură cu obişnuinţele dintre părţile contractante există în
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri
din 1980. În conformitate cu alin. 1 al art. 9, părţile sunt legate prin uzanţele la care
ele au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele.
Dispoziţiile Codului Uniform al Statelor Unite ale Americii se referă şi la
efectele juridice ale obişnuinţelor. Prin obişnuinţe între părţile contractante se înţeleg
o serie de activităţi anterioare unei tranzacţii şi care pot fi considerate, în mod
rezonabil, ca stabilind între ele o bază comună de interpretare a expresiilor şi actelor
lor (art. 1 – 205). În aceeaşi măsură, se va lua în considerare comportarea părţilor
concomitentă ori posterioară contractului pentru interpretarea intenţiei părţilor (art. 2
– 208).
Distincţia dintre uzanţe şi obişnuinţe este configurată de numărul partenerilor
care le aplică. Prin dobândirea unui caracter colectiv, adică prin aplicarea lor de către
un număr de participanţi, obişnuinţele se pot transforma în uzanţe.
2.6.2.Clasificarea uzanţelor
Uzanţele comerciale sunt de mai multe feluri. Ele pot fi grupate după ramura
de activitate, obiectul contractului, profesiunea părţilor, modul de transport sau alte
elemente.
Într-o primă clasificare, uzanţele comerciale sunt interne şi internaţionale.
Uzanţele interne se folosesc pe teritoriul unui anumit stat, iar uzanţele internaţionale
în relaţiile comerciale externe.
Într-o altă clasificare, uzanţele comerciale sunt locale, speciale şi generale.
Uzanţele locale se aplică într-o localitate, port sau regiune determinată, uzanţele
speciale numai în anumite domenii ale comerţului, iar uzanţele generale pentru toate
13
relaţiile comerciale. Cele mai importante uzanţe comerciale au ca obiect condiţiile de
livrare, plăţile externe şi asigurările de mărfuri în transportul internaţional.
După forţa lor juridică, uzanţele comerciale sunt normative şi convenţionale.
Uzanţele normative au valoarea unor norme juridice. Ele mai sunt numite uzanţe de
drept sau legale. Uzanţele convenţionale au valoarea unor clauze contractuale. Ele
mai poartă denumirea de uzanţe de fapt sau interpretative.
15
Codului civil privind obiceiul, la care face trimitere art. 1 al Codului comercial, sunt
aplicabile ca drept comun pentru raporturile de dreptul comerţului internaţional.
Forţa juridică a uzanţelor convenţionale rezultă din voinţa părţilor. Prin
inserarea lor în contract, uzanţele convenţionale nu pot depăşi forţa juridică a
clauzelor contractuale.
17
vedere conceptul de act de comerţ. Dar legiuitorul francez nu defineşte actul de
comerţ, ci numai enumeră actele pe care le consideră comerciale, ţinând seama de
natura lor. Faptul înscrierii numelui sau firmei în registrul comerţului are un caracter
declarativ. În această concepţie, persoana fizică poate contesta oricând calitatea sa de
comerciant, având posibilitatea de a evita pronunţarea unei hotărâri declarative de
faliment.
18
1.2.2. Exercitarea actelor de comerţ să se facă în nume propriu
Exercitarea actelor de comerţ în numele şi pe contul persoanei presupune o
anumită independenţă şi asumarea unui risc. Cu alte cuvinte, comerciantul trebuie să
dispună de un fond de comerţ, care să-i permită exercitarea activităţii comerciale.
Condiţia săvârşirii actelor de comerţ în nume propriu permite distincţia între
comerciantul titular al firmei şi auxiliarii comerţului. Astfel, prepusul, procuristul,
comisul pentru comerţ şi comisul călător încheie acte de comerţ în numele şi pe
contul comerciantului. Prepusul este persoana însărcinată cu comerţul patronului său,
în locul unde acesta îl exercită sau în alt loc. Persoana prepusului se substituie
comerciantului, fiind împuternicit să desfăşoare activitatea comercială a patronului şi
să încheie toate actele juridice necesare, la sediul principal sau secundar, în ţară sau în
străinătate. Procuristul este un simplu mandatar cu reprezentare. Comisul pentru
comerţ este un salariat al patronului, care se ocupă cu vânzarea în detaliu a mărfurilor.
Activitatea lui se desfăşoară în interiorul localului, destinat comerţului, încheind
afaceri cu clientela, sub directa supraveghere a comerciantului. Comisul călător
pentru comerţ sau comisul voiajor este un angajat al comerciantului, care desfăşoară o
activitate de teren, în alte localităţi, pentru căutarea şi atragerea clientelei.
19
reprezentanţii legali, părinţii sau, în lipsa lor, tutorele, cu autorizaţia instanţei, care
trebuie publicată şi înregistrată în condiţiile legii.
În privinţa străinilor, care vor să exercite activităţi de comerţ, se aplică
prevederi diferite. Astfel, comercianţii străini trebuie să obţină cartea de comerciant,
în baza regimului de reciprocitate. Ei vor beneficia de acelaşi tratament ca în ţara de
origine, în măsura în care desfăşoară aceeaşi activitate.
21
2. Întreprinderea şi fondul de comerţ
Întreprinderea este o unitate complexă de producţie şi de comerţ. În
comparaţie cu celelalte fapte de comerţ obiective, pentru determinarea noţiunii de
întreprindere se foloseşte o formulă eclectică. La elementele economice ale
întreprinderii se adaugă şi un criteriu al interpunerii în schimbul muncii.
Formată din elemente umane şi materiale, organizate sistematic de către
comerciant, pe riscul său, întreprinderea are ca scop producerea de bunuri şi prestarea
de servicii, destinate schimbului, pentru obţinerea unui profit.
În aplicarea acestui concept, caracteristicile întreprinderii sunt specifice
numai unităţilor economice prevăzute de reglementările de drept comercial. Dacă
întreprinderea îndeplineşte trăsăturile specifice menţionate, toate actele şi faptele
necesare realizării obiectului de activitate vor fi considerate comerciale. De asemenea,
faptele şi actele care decurg din delicte sau quasi delicte, vor genera obligaţii
comerciale.
În majoritatea legislaţiilor naţionale, concepţia tradiţională a întreprinderii se
menţine. Latura materială fiind predominantă, întreprinderea apare ca o activitate
organizată în anumite condiţii, un organism economic şi social fără personalitate
juridică. Calitatea de subiect de drept aparţine celui care organizează o activitate
comercială.
În literatura actuală, se consideră că orice întreprindere reuneşte o unitate
productivă şi un colectiv uman. În acest ansamblu, primordial trebuie să fie elementul
subiectiv şi social. Întreprinderea constituie un grup uman, coordonat de către un
organizator, în scopul realizării activităţii comerciale. Modul de organizare a
structurilor întreprinderii trebuie să asigure un echilibru raţional între interesele
proprietarului şi cele ale salariaţilor, precum şi ale clientelei.
Conceptul modern de întreprindere se defineşte prin două elemente esenţiale.
Elementul economic al exercitării activităţii comerciale şi remunerării factorilor de
producţie se îmbină cu elementul social al stimulării interesului faţă de muncă şi
asigurării unui cadru de formaţie profesională.
22
Structura complexă a întreprinderii include pe lângă elementele materiale şi
elemente umane, care sunt grupate şi coordonate de către comerciant. Constituind un
organism autonom, întreprinderea are personalitate juridică. Întreprinderea reprezintă
un sistem organizat, care înglobează, ca o latură patrimonială, şi fondul de comerţ.
3. Societăţile comerciale
Consideraţii generale privind societăţile comerciale
În conformitate cu dispoziţiile Codului civil român, societatea este un
contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu
25
scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva. Societatea trebuie să aibă un obiect licit
şi să fie contractată spre folosul comun al părţilor (art. 1491 şi art. 1492). Spre
deosebire de reglementarea în materie civilă, societatea comercială are personalitate
juridică proprie. În raporturile cu terţii, precum şi faţă de asociaţi, societatea
comercială este o persoană juridică distinctă.
Societatea comercială se constituie prin voinţa asociaţilor exprimată în mod
liber. După dobândirea personalităţii juridice, societatea comercială devine un subiect
de drept autonom şi rolul voinţei părţilor se estompează. Cu toate acestea, originea
contractuală se răsfrânge în organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale.
Funcţionarea societăţii
Administrarea societăţii în nume colectiv se realizează de către unul sau mai
mulţi administratori sau geranţi. Administratorii pot fi membri asociaţi sau specialişti
neasociaţi, persoane fizice sau juridice. Ei sunt numiţi prin actul constitutiv sau
ulterior prin decizia asociaţilor. Atribuţiile administratorilor sunt prevăzute în
contractul de societate sau în actul separat. În calitate de mandatari ai societăţii,
administratorii pot face toate actele necesare realizării obiectului de activitate, fără
împuternicire specială.
În situaţia în care există mai mulţi administratori, care lucrează împreună,
decizia trebuie luată în unanimitate. Astfel, prin obligaţia administratorilor de a lucra
împreună se asigură un control reciproc. De asemenea, un administrator poate decide
singur, dacă operaţiunea comercială are caracter urgent în beneficiul societăţii, iar
ceilalţi administratori nu pot să-şi exprime votul în timp util. Eventualele neînţelegeri
26
dintre administratori se soluţionează de asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a
capitalului social.
Dacă sunt numiţi mai mulţi administratori, fără a se determina atribuţiile lor,
fiecare poate face separat acte de administrare. Când iniţiativa administratorului
depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului societăţii, el trebuie să
înştiinţeze pe ceilalţi administratori. În caz de opoziţie a unuia dintre administratori,
vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.
În raporturile cu terţele persoane, societatea este reprezentată de
administratorii care folosesc semnătura socială. Calitatea de administrator încetează
prin revocare. Administratorul statutar poate fi revocat prin acordul unanim al
asociaţilor şi numai pentru cauze legitime. În împrejurarea în care revocarea este
nejustificată, administratorul are dreptul la despăgubiri.
Asociaţii au dreptul de a participa la toate activităţile societăţii. Deciziile se
adoptă prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social.
Principalele drepturi ale asociaţilor societăţii în nume colectiv sunt
următoarele: dreptul de a participa la deliberări şi la luarea deciziilor; dreptul la
beneficii; dreptul de a folosi fondurile societăţii; dreptul la restituirea valorii
aporturilor la încetarea societăţii.
Beneficiile se împart între asociaţi în măsura stabilită prin contractul de
societate sau proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat.
Dizolvarea societăţii
Societatea în nume colectiv se poate dizolva în mai multe împrejurări.
Motivele de dizolvare se clasifică în două categorii, şi anume: cauze comune tuturor
societăţilor comerciale şi cauze specifice societăţii în nume colectiv.
Prin lege sau actul constitutiv al societăţii se pot prevedea şi alte cauze de dizolvare.
Cauzele specifice de dizolvare sunt configurate de caracterul intuitu personae
a formei de constituire. Societatea în nume colectiv se dizolvă şi prin falimentul,
incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită
acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur.
În unele cazuri dizolvarea societăţii poate fi evitată prin inserarea în actul
constitutiv a unei clauze contrare. Astfel, în actul constitutiv se poate prevedea o
clauză de continuare de către moştenitori. În acest scop, asociatul rămas poate să
decidă continuarea activităţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat
unic.
28
ale participanţilor; capitalul social este divizat în părţi de interes; asociaţii sunt
împărţiţi în două categorii, comanditaţi şi comanditari.
Condiţiile de constituire a societăţii în comandită simplă sunt la fel cu cele
prevăzute pentru societatea în nume colectiv. Formalităţile necesare înfiinţării,
datorită statutului diferit al asociaţiilor, prezintă totuşi unele particularităţi. Pentru
formarea societăţii trebuie să existe câte un asociat din fiecare categorie.
Comanditaţii au un regim juridic asemănător cu asociaţii unei societăţi în
nume colectiv. Ei răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale.
Comanditarii au o poziţie juridică diferită şi se concretizează prin
următoarele elemente: comanditarii nu au calitatea de comerciant; comanditarii nu pot
interveni în administrarea societăţii; răspunderea comanditarilor este în limita
aportului social.
Administrarea societăţii
Societatea în comandită simplă este administrată de unul sau mai mulţi
administratori, denumiţi geranţi. Administratorii se aleg dintre asociaţii comanditaţi,
cu excluderea comanditarilor. Ei se numesc prin contractul de societate sau ulterior,
prin hotărârea asociaţilor. În administrarea şi reprezentarea societăţii se aplică
normele de la societatea în nume colectiv.
Comanditarii nu au dreptul să se amestece în administrarea societăţii, nu pot
face acte de gestiune externă, din care să rezulte drepturi şi obligaţii pentru societate.
În cazul în care comanditarul are o procură specială privind o anumită operaţiune, el
va răspunde personal şi solidar cu societatea numai pentru obligaţiile respective.
Pentru înlăturarea oricărui echivoc sau neînţelegere asupra răspunderii
comanditarilor, participarea lor directă şi personală la operaţiunile societăţii este
interzisă. Pe de altă parte, comanditaţii fiind singurii îndrituiţi să administreze
societatea, numai ei vor decide asupra actelor de gestiune externă. Principiul
neimixtiunii nu se referă şi la actele de gestiune internă.
Dizolvarea societăţii
Societatea în comandită simplă se dizolvă pentru cauze comune tuturor
societăţilor comerciale. Societatea se mai dizolvă şi prin falimentul, incapacitatea,
excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat comanditat sau comanditar. În
aceste situaţii se aplică dispoziţiile referitoare la societatea în nume colectiv.
29
Constituirea societăţii în participaţiune nu necesită îndeplinirea unor
formalităţi prevăzute de lege. La deplina libertate a părţilor se adaugă facilităţile de
ordin fiscal şi posibilitatea transferării în străinătate a beneficiilor realizate. În
practică, sub forma societăţii în participaţiune se pot constitui: sindicatele de emisiune
care grupează mai multe bănci în vederea lansării sau garantării acţiunilor unei
societăţi comerciale; consorţiile de investiţii, prin care se achiziţionează bunuri şi
echipamente pentru a fi închiriate industriaşilor utilizatori; societăţile multinaţionale,
care nu sunt supuse legilor unui anumit stat.
Constituirea societăţii în participaţiune nu este supusă nici unei condiţii de
fond şi de formă. În procesul înfiinţării societăţii, participanţii au o libertate
nelimitată. Asociaţii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Denumiţi şi parteneri
tăcuţi, identitatea asociaţilor nu este cunoscută de către terţi.
Societatea în participaţiune se concretizează prin existenţa unui contract. În
raporturile cu terţii, societatea în participaţiune nu există. Fără a fi clandestină sau
fictivă societatea are un caracter ocult. În cazul în care existenţa ei este adusă la
cunoştinţa publicului, societatea se converteşte în nume colectiv.
Datorită naturii sale, societatea în participaţiune nu are personalitate juridică.
În consecinţă, societatea nu se individualizează prin denumire, sediu social,
naţionalitate şi patrimoniu propriu. Societatea nu beneficiază de calitatea de
comerciant, nu are activ şi pasiv, nu poate fi acţionată în justiţie.
Administrarea societăţii
Societatea în participaţiune poate fi administrată de toţi asociaţii. Actele de
administrare se încheie de fiecare asociat în numele său propriu. În practică, asociaţii
desemnează un administrator, care poate fi asociat sau terţ. Administratorul se
numeşte prin voinţa unanimă a asociaţilor. El încheie acte juridice în nume propriu şi
răspunde personal pentru întreaga activitate desfăşurată.
Raporturile interne dintre asociaţi sunt determinate de prevederile
contractului de societate. În cadrul societăţii, participanţii aduc aporturile promise,
participă la beneficii şi pierderi şi efectuează controlul intern asupra gestiunii. În
funcţie de natura lor, aporturile asociaţilor au un regim diferit: aportul constituit din
bunuri certe rămâne proprietatea asociatului titular; aportul format din bunuri
fungibile trece în posesia administratorului, asociatul devenind creditor al valorii
aduse. Ţinând seama de obiectul şi scopul societăţii, partea socială a fiecărui asociat
reprezintă o parte de interes.
Dizolvarea societăţii
Societatea în participaţiune se dizolvă în cauzele prevăzute pentru societăţile
de persoane. Motivele de dizolvare privind existenţa unor neînţelegeri grave între
asociaţi sau înregistrarea de rezultate negative în activitatea societăţii pot fi invocate
de administratorul asociat. Această prerogativă revine administratorului, întrucât, spre
deosebire de ceilalţi asociaţi, el răspunde pentru obligaţiile societăţii cu întregul său
patrimoniu.
30
Cu toate că asociaţii sunt necunoscuţi pentru terţi, moartea unuia dintre ei
implică dizolvarea societăţii. În dreptul italian, societatea poate fi dizolvată numai în
cazul morţii administratorului asociat.
În situaţia în care societatea se află în încetare de plăţi, administratorul
asociat va fi declarat în stare de faliment. Aporturile şi beneficiile ce se cuvin
celorlalţi asociaţi, şi care formează creanţele lor, vor fi valorificate în cadrul
procedurii falimentului.
35
se retrag vor primi contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie
determinată de către un expert autorizat.
Administratorii constituie organul de gestiune permanentă a societăţii pe
acţiuni. Ei îndeplinesc operaţiunile curente ale societăţii concretizând voinţa socială.
Societatea anonimă poate avea unul sau mai mulţi administratori, temporari şi
revocabili. În cazul în care există o pluralitate de administratori, ei formează un organ
colegial, denumit consiliu de administraţie.
O parte din puterile consiliului de administraţie pot fi delegate unor directori.
Directorii sunt aleşi dintre administratori.
Preşedintele consiliului de administraţie este şi director general sau director
al societăţii.
Sistemul consiliul de administraţie-preşedinte director general
Consiliul de administraţie se numeşte de adunarea generală, pe o durată de 6
ani. În cazul existenţei unor posturi vacante, consiliul de administraţie va proceda la
numiri provizorii, urmând a fi ratificate de prima adunare generală.
Consiliul de administraţie se compune din 3 până la 12 membri. Ei se aleg
dintre asociaţii care deţin un număr de acţiuni, stabilit prin statut şi au capacitatea de a
fi mandatari. În consiliul de administraţie poate figura şi o persoană juridică, de obicei
o altă societate pe acţiuni. Membrii consiliului pot fi realeşi.
Activitatea consiliului de administraţie se desfăşoară în numele societăţii. Cu
respectarea limitelor obiectului social, actele consiliului angajează societatea. În
raporturile cu terţii, orice stipulaţie contrară este inopozabilă.
Consiliul are atribuţii de administrare şi conducere. Puterile sale sunt limitate numai
de convenţiile încheiate între societate şi un membru al consiliului. Principalele sarcini ale
consiliului de administraţie sunt următoarele: elaborarea raportului anual; întocmirea bilanţului
şi contului de profit şi pierdere; convocarea adunării generale. În situaţia încălcării atribuţiilor
stabilite, administratorii vor răspunde faţă de societate, acţionari şi terţi.
Administratorii pot fi revocaţi ad nutum. Revocarea se decide de adunarea
generală cu majoritate simplă. Hotărârea adunării nu trebuie motivată. În cazul unei
revocări abuzive, societatea poate fi obligată la despăgubiri.
Sistemul directorat-consiliul de supraveghere
Directoratul sau comitetul de direcţie este ales de consiliul de supraveghere.
Comitetul este format din mai mulţi directori şi un preşedinte al direcţiei. Directorii pot
fi membri acţionari sau specialişti neacţionari. Directoratul asigură conducerea generală
şi administrarea societăţii. În raporturile cu terţii, directoratul angajează societatea şi o
reprezintă în justiţie. Dacă statutul nu prevede altfel, membrii directoratului lucrează în
mod colectiv. Prin statut sau printr-o hotărâre a consiliului de supraveghere, dreptul de
reprezentare poate fi acordat numai preşedintelui sau unor membri din comitet.
Directorii pot fi revocaţi de consiliul de supraveghere pentru motive grave şi temeinice.
Hotărârea consiliului de supraveghere trebuie să fie motivată.
Consiliul de supraveghere este ales de adunarea generală pe termen de 4 ani
şi este compus din 3 până la 21 de membri. Membrii pot fi persoane fizice sau
juridice, care posedă un minimum de acţiuni prevăzut de statut. În cazul în care
societatea are sub 2000 de angajaţi, o treime din membrii consiliului de supraveghere
36
se aleg de către salariaţi. În dreptul german, dacă societatea are peste 2000 de
salariaţi, aceştia vor alege jumătate din membrii consiliului de supraveghere. În
societatea cu mai mult de 5 angajaţi, se poate constitui şi un consiliu de muncă.
Principalele sale atribuţii privesc problemele de muncă ale societăţii.
Consiliul de supraveghere exercită controlul permanent al administrării
societăţii. Principalele atribuţii ale consiliului sunt următoarele: numirea directoratului;
verificarea activităţii directorilor; autorizarea îndeplinirii de către membrii directoratului
a actelor mai importante; convocarea adunării generale a acţionarilor. Membrii
consiliului de supraveghere pot fi revocaţi de adunarea generală.
Cenzorii reprezintă organul de control al societăţii anonime pe acţiuni. Spre
deosebire de adunarea generală şi consiliul de supraveghere, cenzorii exercită în
cadrul societăţii un control specializat şi independent.
Cenzorii se aleg de adunarea constitutivă. După înfiinţarea societăţii, cenzorii
sunt desemnaţi de adunarea generală ordinară. Durata mandatului cenzorilor este de 3
ani şi pot fi realeşi. Cenzorii pot să fie acţionari şi terţe persoane. Cenzorii contabili
sunt persoane străine de societate. Pentru exercitarea mandatului lor, cenzorii trebuie
să depună a treia parte din garanţia cerută pentru administratori. În alegerea cenzorilor
trebuie respectate anumite condiţii de ordin moral şi profesional. Cel puţin unul din
cenzori trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile legii sau expert contabil. În
calitate de mandatari comerciali, cenzorii au dreptul la o indemnizaţie fixă,
determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală.
Cenzorii au atribuţii de supraveghere a gestiunii sociale şi de verificare a
situaţiilor financiare, examinând modul cum se ţin registrele şi cum s-a făcut
evaluarea elementelor patrimoniale. Îndatoririle principale ale cenzorilor sunt
următoarele: să facă, în fiecare lună şi pe neaşteptate, inspecţii casei; să convoace
adunarea ordinară sau extraordinară, când n-a fost convocată de administratori; să ia
parte la adunările ordinare şi extraordinare; să constate depunerea regulată a garanţiei
din partea administratorilor; să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să
fie îndeplinite de administratori şi lichidatori.
Cenzorii vor aduce la cunoştinţa administratorilor neregularităţile în
administraţie şi încălcarea dispoziţiilor legale şi statutare pe care le constată, iar
cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa adunării generale.
Revocarea cenzorilor se face numai de adunarea generală. Hotărârea trebuie
luată cu votul cerut la adunările extraordinare. În caz de revocare fără justă cauză,
societatea poate fi obligată să plătească daune interese.
Dizolvarea societăţii
Societatea anonimă se poate dizolva pentru două categorii de motive: cauze
comune şi cauze specifice. Cauzele comune de dizolvare a societăţii pe acţiuni sunt
aceleaşi ca la societăţile de persoane. Ele se referă la trecerea timpului stabilt pentru
durata societăţii, realizarea scopului societăţii, imposibilitatea realizării obiectului de
activitate al societăţii, declararea nulităţii societăţii, hotărârea adunării generale,
hotărârea tribunalului, falimentul societăţii. Cauzele specifice de dizolvare a societăţii
pe acţiuni sunt determinate de importanţa acordată capitalului social: scăderea
37
activului net al societăţii, în urma pierderilor suferite, la mai puţin de jumătate din
valoarea capitalului social; micşorarea capitalului social sub minimul legal; reducerea
numărului de acţionari sub limita stabilită de lege.
Dizolvarea societăţii
Dizolvarea societăţii în comandită pe acţiuni se produce după regulile
prevăzute pentru societatea anonimă. Societatea în comandită pe acţiuni se mai dizolvă
şi prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul singurului asociat
comanditat sau comanditar. Societatea nu va fi dizolvată dacă în actul constitutiv se
prevede clauza de continuare cu moştenitorii sau când asociatul rămas hotărăşte
continuarea activităţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic.
Dizolvarea societăţii
Cauzele de dizolvare de drept comun a societăţii cu răspundere limitată sunt
trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii, realizarea scopului societăţii,
imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii, declararea nulităţii
societăţii, hotărârea tribunalului, falimentul societăţii. Societatea cu răspundere
limitată se dizolvă şi datorită următoarelor cauze specifice: pierderea unei părţi
importante din capitalul social; reducerea capitalului social sub minimul legal.
Societatea nu va fi dizolvată dacă, într-un anumit termen, capitalul social este
reîntregit sau redus la suma rămasă ori la minimul legal sau când societatea se
transformă într-o altă formă juridică.
40
încheiate de reprezentanţii săi, o răspundere patrimonială proprie. Controlul exercitat
de societatea fondatoare determină ca autonomia filialei să fie relativă. Filiala este
dependentă pe plan economic de societatea primară, care îi coordonează şi
direcţionează activitatea.
Filiala unei societăţi comerciale străine, în ţara noastră, se înfiinţează cu
respectarea legii române. Acest drept trebuie să fie recunoscut societăţii fondatoare de
legea statutului său organic (art. 44 Legea nr. 31 din 1990). Actul constitutiv al
societăţii fondatoare nu trebuie să conţină menţiuni referitoare la filială.
Înfiinţarea filialei se poate face într-una din formele de societate prevăzute de
legea română şi va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit
(art. 42 şi art. 2 Legea nr. 31 din 1990). În actul constitutiv trebuie să se menţioneze
caracterul de filială a societăţii constituite în ţara noastră. Clauzele actului constitutiv
vor specifica modalităţile de exercitare a controlului asupra filialei de către societatea
fondatoare.
Înfiinţarea în România a unei filiale de către un comerciant ce are sediu
principal în străinătate, va fi supusă tuturor dispoziţiilor referitoare la înmatricularea,
menţionarea şi publicarea actelor şi faptelor cerute pentru comercianţii din ţară (art
45, alin. 1 Legea nr. 31 din 1990). Statutul organic al filialei este supus legii statului
pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă
persoanei juridice care a înfiinţat-o (art. 41 alin. 3 al Legii nr. 105 din 1992 cu privire
la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat). Filiala are naţionalitatea
ţării unde îşi are sediul social, fiind supusă legilor locale.
42
realiza în baza unui contract de dominare sau prin efectul absorbţiei. Întreprinderea
dominantă îşi păstrează existenţa juridică, preluând gestiunea societăţilor integrate.
Holding-ul. Holding-ul constituie o societate comercială care, deţinând
majoritatea acţiunilor ale altor întreprinderi, exercită controlul nemijlocit asupra
activităţii lor. Societăţile implicate au caracter de filială. Prin intermediul dreptului de
control, societatea holding influenţează strategia şi tactica întreprinderilor integrate.
Managementul societăţilor controlate se determină prin directive obligatorii
43
singur faliment care se extinde asupra tuturor bunurilor debitorilor şi permite
aplicarea aceluiaşi regim pentru sucursalele fără personalitate juridică; capacitatea
debitorului fiind afectată prin pronunţarea falimentului, hotărârea de declararea a
falimentului produce efecte extrateritoriale fără exequatur; exigenţele comerţului
internaţional au impus anumite reglementări specifice care reclamă existenţa unei
proceduri unitare în materia falimentului.
Conform celei de a doua teorii, se vor pronunţa mai multe falimente distincte,
după cum în diferite ţări există sedii secundare, bunuri sau creditori ai debitorului. În
fiecare ţară, falimentele se declară de către instanţele locale. Falimentele declarate
sunt independente şi efectele se produc numai pe teritoriul statului în care s-a
pronunţat hotărârea. În mod necesar, teritorialitatea atrage pluralitatea falimentului.
În favoarea teoriei pluralităţii şi teritorialităţii falimentului se susţin mai
multe argumente: procedura falimentului, prin prisma naturii sale patrimoniale, face
parte din statutul real, care fiind de aplicare strict teritorială, competenţa legislativă
este influenţată de competenţa jurisidicţională; încrederea creditorilor se întemeiază
pe gajul special asigurat de bunurile debitorului, aflate într-un anumit stat, pe care
creditorii le pot cunoaşte şi urmări în condiţii optime; procedura de executare asupra
bunurilor debitorului se realizează cu participarea autorităţilor locale, care asigură
aplicarea reglementărilor teritoriale privind protejarea creditului; interesele
creditorilor locali sunt ocrotite în mod eficient de legea forului, beneficiind de
privilegiul competenţei instanţelor naţionale sau de un drept de preferinţă asupra
bunurilor debitorului aflate pe teritoriul ţării în care s-a deschis procedura
falimentului.
44
Capitolul V
Caractere juridice
Contractele de vânzare-cumpărare internaţională prezintă un număr de
caractere juridice. Ele se împart în două categorii, după cum coincid cu cele din
dreptul comun sau sunt specifice.
Caracterele juridice comune ale contractului de vânzare-cumpărare sunt
bilateral sau sinalagmatic, cu titlu oneros şi comutativ. În ce priveşte transferul
proprietăţii acest efect este de natura şi nu de esenţa contractului de vânzare-
cumpărare.
Caracterele juridice specifice ale contractului de vânzare-cumpărare sunt
comercialitatea şi internaţionalitatea. Contractul de vânzare internaţională are un
caracter comercial, deoarece reglementează numai relaţiile care apar în operaţiunile
de comerţ exterior. Comercialitatea contractului este determinată de natura
operaţiunilor îndeplinite. Contractul de vânzare comercială are un caracter
internaţional întrucât cuprinde elemente de extraneitate.
În cadrul izvoarelor internaţionale, Convenţia de la Haga privind legea
uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale din 1964 cuprinde
o soluţie deosebită. În art. 1 se precizează că legea se aplică contractelor de vânzare-
cumpărare încheiate între părţi care îşi au sediul sau reşedinţa obişnuită pe teritoriul
unor state diferite, în oricare din următoarele cazuri: când contractul prevede că marfa
vândută face sau va face obiectul unui transport, din teritoriul unui stat, în teritoriul
altui stat; când actele care constituie oferta şi acceptarea sunt îndeplinite pe teritoriile
unor state diferite; când predarea lucrului vândut urmează să se realizeze pe teritoriul
unui stat, altul decât acela în care s-au îndeplinit actele constituind oferta şi acceptarea
contractului.
Potrivit legii uniforme, sediul părţilor contractante reprezintă un criteriu
principal şi stabil, dar nu şi unul determinant. Legea mai prevede un criteriu
complementar şi alternativ, care constă în mişcarea obiectelor vândute, locul
încheierii contractului sau locul predării lucrului vândut.
45
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri de la Viena din 1980 consacră pentru stabilirea internaţionalităţii un singur
criteriu. Prin alin. 1 al art. 1 se prevede că dispoziţiile Convenţiei se aplică
contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite, când
aceste ţări sunt state contractante sau când normele de drept internaţional privat
conduc la aplicarea legii unui stat contractant.
Pe plan internaţional, deosebirea între vânzarea civilă şi vânzarea comercială
are o semnificaţie minoră. Reglementările în materie nu prevăd nici o distincţie, încât
ambele vânzări sunt supuse unor norme identice. În măsura în care se pune totuşi
problema, caracterul comercial sau civil al vânzării se stabileşte după lex contractus.
Vânzarea-cumpărarea în comerţul internaţional nu este un contract intern, la
care se adaugă un elment de extraneitate. Vânzarea comercială internaţională este un
contract original, care comportă caracteristici proprii şi probleme specifice.
Contractul de vânzare comercială are un caracter internaţional, întrucât cuprinde
elemente de extraneitate. Internaţionalitatea contractului de vânzare se întemeiază pe
circuitul economic de la o ţară la alta şi naţionalitatea diferită a partenerilor.
Obiectul contractului
Obiectul contractului de vânzare comercială internaţională îl formează marfa
vândută, în schimbul căreia cumpărătorul plăteşte vânzătorului preţul stabilit. Pentru
existenţa contractului, bunul vândut trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: să
fie în circuitul civil; să existe în momentul încheierii contractului ori să poată exista în
viitor; să fie determinat sau determinabil. Datorită cerinţelor specifice ale comerţului
internaţional, bunul nu trebuie să constituie proprietatea vânzătorului.
În practica comerţului internaţional, pentru determinarea obiectului
contractului, se face distincţie între bunurile fungibile şi bunurile nefungibile. La
bunurile fungibile, obiectul se stabileşte prin parametri calitativi şi cantitatea generală.
La bunurile nefungibile, obiectul se determină prin elemente precise şi amănunţite.
Preţul reprezintă valoarea lucrului vândut. Elementul esenţial al contractului
este preţul, care trebuie să fie determinat sau determinabil, sincer şi serios, şi să fie
stabilit în bani.
Efectele contractului
Efectele contractului de vânzare internaţională se concretizează prin
obligaţiile care se creează în sarcina părţilor şi transmiterea proprietăţii şi a riscurilor.
În dreptul român, transmiterea proprietăţii lucrului vândut de la vânzător la
cumpărător are loc prin simplul efect al încheierii contractului (art. 971 şi art. 1295
din Codul civil). Regula este facultativă, deoarece printr-o clauză expresă părţile pot
să prevadă un alt moment pentru transferul dreptului de proprietate.
În celelalte sisteme de drept nu există o reglementare unitară. Diversitatea
soluţiilor poate fi grupată în următoarele două modalităţi: proprietatea se transmite în
momentul încheierii contractului; transmiterea proprietăţii se produce în momentul
predării bunului vândut.
46
În practica comerţului internaţional, stabilirea momentului transmiterii
proprietăţii mărfii asupra cumpărătorului are un caracter simplificat. Momentul
transferului proprietăţii se determină de către părţi în funcţie de specificul
contractului. În caz contrar, transmiterea dreptului de proprietate va fi guvernată de
lex contractus.
Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980 nu se ocupă de transferul
proprietăţii. Cu toate că art. 30 enumeră transmiterea proprietăţii între obligaţiile
vânzătorului, Convenţia nu reglementează modalităţile de transfer.
Transferul dreptului de proprietate pune şi problema transmiterii riscurilor. În
unele legislaţii, riscurile se transmit o dată cu dreptul de proprietate. Riscurile vor fi
suportate de către cumpărător, care devine proprietar al bunului vândut. Pierderea sau
deteriorarea fortuită a bunului rămâne în sarcina creditorului obligaţiei imposibil de
executat. În alte legislaţii, transmiterea riscurilor este distinctă de transferul dreptului
de proprietate. Riscurile se transmit cumpărătorului fie din momentul încheierii
contractului, fie din momentul individualizării bunului, fie din momentul predării
bunului vândut.
În practica comerţului internaţional, părţile determină transmiterea riscurilor
prin includerea în contract a unor clauze tip uzuale. Potrivit Regulilor Incoterms 2000
fiecărei modalităţi de vânzare îi corespunde un anumit moment, în care se produce
transferul riscurilor.
Potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena din 1980, riscurile se
transmit de la vânzător la cumpărător în momentul remiterii bunurilor. Pierderea sau
deteriorarea survenită după transferul riscurilor nu-l eliberează pe cumpărător de
obligaţia de plată a preţului, exceptând cazul în care aceste evenimente sunt datorate
unui fapt al vânzătorului.
În situaţia când vânzarea implică transportul mărfurilor, iar vânzătorul nu
este ţinut să le remită într-un loc determinat, riscurile sunt transferabile
cumpărătorului din momentul predării mărfii primului transportator pentru a fi
transmisă cumpărătorului.
Dacă vânzarea se referă la mărfuri neindividualizate încă, se consideră că
mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului numai atunci când s-a făcut
identificarea lor (art. 66 – 70).
Părţile pot să prevadă în contract şi alte momente de transfer al riscurilor.
Intenţia părţilor trebuie să se manifeste în mod clar. În absenţa unei clauze exprese,
transferul riscurilor este supus legii aplicabile contractului.
Referitor la mărfurile vândute în cursul transportului, riscurile sunt tranferate
cumpărătorului din momentul încheierii contractului. În raport de împrejurări,
riscurile sunt în sarcina cumpărătorului din momentul în care mărfurile au fost remise
transportatorului care a emis documentele constatatoare ale contractului de transport.
Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul ştia sau ar fi trebuit
să ştie că mărfurile au pierit sau erau deteriorate şi nu l-a informat pe cumpărător,
pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului.
În toate împrejurările, riscurile nu sunt transferate cumpărătorului cât timp
mărfurile nu au fost clar indentificate potrivit contractului prin aplicarea unui semn
47
distinctiv pe marfă, prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului
sau prin orice alt mijloc.
Obligaţiile vânzătorului
În contractul de vânzare comercială internaţională, vânzătorul are
următoarele obligaţii principale: predarea efectivă a mărfii vândute, asigurarea
conformităţii mărfii predate cu clauzele contractuale şi remiterea documentaţiei
tehnice referitoare la marfă.
Predarea mărfii implică pentru vânzător respectarea momentului privind
executarea obligaţiei. Momentul predării se stabileşte de părţile contractante.
Termenul de predare poate fi determinat sau cert şi determinabil sau indicativ. În
raport de posibilitatea existenţei unor date suplimentare, termenul este riguros sau
ferm şi simplu.
Având în vedere felul termenului, predarea poate fi: promptă, când marfa se
expediază în 15 zile de la formarea contractului; la termen, când în contract se
prevede expres data predării; îndată ce este gata sau îndată ce este posibil, fără a se
depăşi 45 de zile de la formarea contractului.
Dacă marfa urmează să fie expediată într-o anumită perioadă şi nu există o altă
prevedere, vânzătorul poate să determine data precisă predării.
Termenul de predare se calculează din momentul încheierii contractului.
Dacă obligaţia de predare este condiţionată de un fapt al cumpărătorului, termenul va
începe să curgă după realizarea lui. În cazul în care cumpărătorul nu a prevăzut
condiţii suplimentare, vânzătorul va efectua livrarea în condiţiile stabilite în contract.
Predarea mărfii în avans sau parţială se poate efectua numai cu acordul
anticipat al cumpărătorului. În cazul în care cumpărătorul nu a prevăzut condiţii
suplimentare, vânzătorul va efectua livrarea în condiţiile stabilite în contract.
În absenţa unor clauze sau indicii, predarea se efectuează într-un termen
rezonabil, în funcţie de natura mărfurilor şi împrejurărilor contractului. Vânzătorul
trebuie să-şi îndeplinească obligaţia de predare a mărfii fără a fi necesară punerea în
întârziere.
Marfa se predă de către vânzător la locul convenit în contract. În mod
obişnuit, locul predării este în raport de condiţia de livrare prevăzută de către părţi.
Referitor la locul predării, dispoziţiile Convenţiei Naţiunilor Unite de la
Viena din 1980 cuprind mai multe distincţii. În situaţia în care contractul implică
transportul mărfurilor, predarea se face primului transportator pentru a le transmite
cumpărătorului. Dacă vânzarea priveşte un bun cert sau un bun de gen care trebuie
prelevat dintr-o masă determinată sau fabricat, iar în momentul încheierii contractului,
părţile ştiau că mărfurile se găseau ori trebuiau să fie fabricate într-un anumit loc,
predarea se face prin punerea mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului în acel loc
(art.31).
Când vânzătorul este ţinut să ia măsuri pentru transportul mărfurilor, el
trebuie să încheie contractele necesare pentru ca transportul să fie efectuat până la
locul prevăzut, cu mijloacele de transport adecvate împrejurărilor şi în condiţiile
obişnuite pentru un asemenea transport. În măsura în care mărfurile nu sunt clar
48
identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri, prin documente de
transport sau prin orice alte mijloace, vânzătorul trebuie să trimită cumpărătorului un
aviz de expediţie specificând mărfurile (art. 32).
Marfa predată de vânzător trebuie să fie conformă clauzelor contractuale, fără
a avea defecte sau vicii. Prin conformitate se înţelege că bunul predat posedă calităţile
şi particularităţile prevăzute, expres sau tacit, în contract. Conformitatea se determină
ţinând cont de stipulaţiile contractuale privind cantitatea, calitatea şi tipul mărfii.
Momentul aprecierii conformităţii este cel al transmiterii riscurilor.
Potrivit Convenţiei Naţiunilor Unite de la Viena din 1980, în absenţa unei
dispoziţii contrare, mărfurile sunt conforme contractului în următoarele cazuri: sunt
proprii întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip; sunt
adecvate oricărei întrebuinţări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la
cunoştinţa vânzătorului în momentul încheierii contractului; posedă calităţile unei
mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model; sunt
ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru mărfurile de acelaşi tip sau, în
lipsă, într-o manieră adecvată pentru a le conserva şi proteja (art. 32).
În literatura juridică s-a arătat că atunci când bunurile care formează obiectul
contractului sunt fungibile, conformitatea este o noţiune funcţională. Dacă bunurile
sunt nefungibile, noţiunea de conformitate este conceptuală, având un caracter strict şi
rigid.
Cantitatea se stabileşte în funcţie de natura mărfii şi uzanţe prin utilizarea
unei unităţi de măsură specifice. Ca elemente de determinare cantitativă, părţile pot
folosi şi două unităţi de măsură.
Cantitatea poate fi stabilită la locul de expediere sau la destinaţie. Uneori, se
poate folosi şi o dublă determinare, cantitatea verificându-se atât la expediere, cât şi la
destinaţie.
Cantitatea mărfurilor livrate, potrivit uzanţelor internaţionale, se atestă prin
următoarele documente: scrisoarea de trăsură internaţională, la transporturile pe cale
ferată şi aeriene; conosamentul sau scrisoarea de trăsură fluvială, la transporturile pe
apă; documentul de transport, la transporturile cu mijloace auto; recipisa poştală, la
transporturile poştale.
În cazul în care mărfurile sunt nefungibile, cantitatea se poate exprima cu
exactitate, din momentul încheierii contractului. La mărfurile fungibile, datorită
caracteristicilor lor şi mijloacelor de transport folosite, cantitatea se poate fixa cu o
anumită aproximaţie. Prin acordarea unei toleranţe de greutate, în plus sau în minus,
limitele admise se încadrează între 2 şi 10%.
În ceea ce priveşte cantitatea mărfii, în contract trebuie să se menţioneze
următoarele: locul unde se va determina; momentul determinării; modul de
determinare a cantităţii mărfii.
Calitatea reprezintă totalitatea însuşirilor care le are o marfă fabricată la
nivelul tehnologiei moderne şi datorită cărora este preferată, satisfăcând în condiţii
optime necesităţile cumpărătorului.
Nivelul calitativ al mărfii se stabileşte prin intermediul unor criterii sau
caracteristici ale produsului. În contractul de vânzare internaţională, calitatea mărfii se
49
poate stabili prin mai multe metode: prin metoda văzut şi plăcut, cumpărătorul
examinează marfa şi este de acord cu achiziţionarea ei; în varianta după încercare,
marfa este supusă unor verificări; încheierea contractului este condiţionată de
acceptarea calităţii mărfii de către cumpărător; prin degustarea partizilor, pentru
unele mărfuri alimentare; prin clauza tel quel, cumpărătorul este de acord să
primească marfa aşa cum este; prin clauza Rye Terms, cumpărătorul va primi marfa în
starea în care se află la sosire, dar poate cere o bonificaţie dacă starea mărfii nu este
corespunzătoare; clauza Sound Delivered permite cumpărătorului să refuze marfa
avariată. Refuzul produce efecte numai dacă vânzătorul este anunţat în termenul
contractual stipulat; mostra este o parte reprezentativă a mărfii, pe care vânzătorul o
pune la dispoziţia cumpărătorului; tipul constituie o noţiune abstractă, faţă de care
calitatea mărfii ce se livrează trebuie să corespundă ori să se apropie cât mai mult.
Tipurile sunt folosite mai ales în comerţul cu produse agricole şi minereuri; denumiri
cunoscute sau uzuale, de exemplu lămâi de Catania, piper de Singapore, s.a.m.d.;
variante ale tipului de marfă, normele şi standardele reprezintă caracteristici ale
produsului care au fost codificate; determinarea calităţii mărfii pe bază de descriere se
face prin indicarea caracteristicilor tehnice ale produsului. Astfel, se pot specifica
originea mărfii, metoda de fabricaţie, însuşirile fizice sau chimice ale bunului.
În situaţia în care părţile nu au prevăzut ca bunurile să corespundă unei
anumite calităţi, vânzătorul este obligat să livreze marfă de calitate medie, obişnuită
care există în ţara sa şi care corespunde destinaţiei prevăzute în contract.
Prin inserarea clauzei de garanţie în contract, vânzătorul răspunde pentru
calitatea mărfii o anumită perioadă de timp. El este obligat să remedieze orice
defecţiune şi să asigure folosirea normală a mărfii potrivit destinaţiei sale. În legătură
cu garanţia calităţii mărfii, părţile trebuie să prevadă în contract următoarele: durata
garanţiei, ziua când începe garanţia, la ce se referă garanţia şi responsabilităţile
părţilor.
Prin contract părţile trebuie să prevadă calitatea mărfii în mod precis şi
detaliat. Calitatea se referă la caracteristicile tehnice ale mărfii, funcţionalitatea ei şi
gradul în care corespunde cerinţelor pentru care a fost produsă.
În contractele care au ca obiect instalaţii complexe, obiective industriale
mari, aparate sau utilaje, vânzătorul trebuie să predea documentaţia tehnică şi know-
how-ul corespunzător. Documentaţia tehnică se predă la momentul, în locul şi în
forma prevăzută prin contract sau uzanţe.
Controlul calitativ se poate efectua de către cumpărător la locul de expediere
sau de destinaţie a mărfii.
În situaţia în care la controlul de la locul de expediere participă şi
cumpărătorul, personal sau prin reprezentant, el trebuie anunţat în timp util că marfa
este gata pentru livrare. În absenţa cumpărătorului, vânzătorul are dreptul să
procedeze la autorecepţie.
Controlul la locul de destinaţie se execută în porturi, staţii de frontieră sau la
unităţile beneficiare. Actele de control ale calităţii mărfii se procură de către
cumpărător.
50
Obligaţiile cumpărătorului
În contractul de vânzare-cumpărare internaţională, cumpărătorul are două
obligaţii principale: plata preţului şi luarea în primire a mărfii predate.
Plata preţului reprezintă obligaţia asumată de cumpărător pe care o execută în
schimbul mărfii primite. În vânzarea comercială internaţională preţul poate fi
determinat sau determinabil. Preţul determinat este prevăzut de către părţi, cu ocazia
încheierii contractului. El se înscrie printr-o formulă fixă sau mobilă. În varianta fixă,
părţile stabilesc un preţ unitar pe unitate de produs sau un preţ forfetar pentru toată
cantitatea de marfă contractată. În varianta mobilă, părţile fixează un preţ de bază.
Preţul determinabil se concretizează după încheierea contractului, avându-se în vedere
anumite criterii. Părţile pot conveni ca stabilirea preţului să se facă după cotaţiile la
bursă, preţul mediu al cotărilor pe ultimele 15 zile înaintea predării, media cotărilor
de pe diferite pieţe sau preţul din ziua predării.
În stabilirea preţului, se ţine cont şi de următoarele elemente: cantitatea la
care se calculează preţul; valuta în care se face plata; reducerile de preţ acordate
cumpărătorului.
Preţul se calculează după cantitatea de marfă care se găseşte la locul şi în
momentul executării contractului. În practica comercială, cumpărătorul poate plăti
preţul având în vedere: greutatea mărfii în gara sau portul de încărcare; greutatea
mărfii în gara sau portul de destinaţie; greutatea mărfii care este conformă stipulaţiilor
contractuale; greutatea mărfii brută sau netă.
Dacă preţul este stabilit în raport de greutatea mărfurilor, greutatea netă este
cea care, în caz de îndoială, determină preţul.
Preţul se exprimă în valuta convenită de către părţi. Dacă plata se face în altă
valută decât cea stabilită, în contract trebuie să se prevadă şi cursul valutar.
Vânzătorul poate acorda cumpărătorului unele reduceri de preţ uzuale sau speciale. În
practica comercială, se utilizează două modalităţi de reducere de preţ: reduceri privind
calitatea şi integritatea mărfii; reduceri determinate de natura operaţiunilor care se fac
în legătură cu obiectul contractului.
În cazul în care livrările s-au eşalonat pe o perioadă mai lungă şi este
previzibilă o fluctuaţie a preţurilor mondiale, se poate adopta o scară mobilă sau
glisantă de preţuri. La livrările cu un ciclu mare de producţie, se vor lua în
considerare şi fluctuaţiile preţurilor la materiile prime folosite pentru obţinerea
produsului.
Părţile pot preveni şi consecinţele scăderii sau urcării preţurilor. Prin
inserarea prevederii fall-risk-clause sau hausse-baisse-clause, preţul contractului se va
modifica în funcţie de situaţia pieţei.
Dacă vânzarea este valabil încheiată fără ca preţul mărfurilor să fie fixat în
contract, în mod expres ori implicit, sau printr-o dispoziţie care să permită să fie
determinat, se consideră, în lipsa unor indicaţii contrare, că părţile s-au referit la
preţul practicat în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă,
pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile (art. 55 din Convenţia
Naţiunilor Unite de la Viena din 1980).
51
Preţul de vânzare internaţională cuprinde preţul intern la care se adaugă în
funcţie de situaţia concretă un număr de elemente. Principalele componente ale
preţului de vânzare sunt cheltuielile de ambalare, de transport, de asigurare sau de
procurare a unor acte prevăzute de regimul legal al exporturilor sau importurilor.
Cheltuielile de ambalare depind de natura mărfii şi voinţa vânzătorului.
Preţul ambalajului se stabileşte potrivit clauzei inserate şi anume: clauza netto, după
care costul ambalajului este cuprins în marfă; clauza netto plus ambalaj, care arată că
valoarea ambalajului se calculează separat; clauza brutto per netto, care înseamnă că
ambalajul se socoteşte la preţul unitar al mărfii.
Cheltuielile de transport sunt în funcţie de condiţia de livrare. Ele se împart
între părţile contractante după modalitatea de vânzare folosită luând în considerare
termenii Incoterms 2000.
Cheltuielile de asigurare constituie un element al preţului numai în vânzarea
CIF. Astfel, vânzătorul are obligaţia să procure, pe propria cheltuială, o poliţă de
asigurare maritimă, sub formă transferabilă.
Cheltuielile diverse referitoare la impozite, taxe, tarife vamale, comisoane
bancare şi comerciale sau obţinerea unor documente constituie elemente ale preţului.
În practica internaţională, cheltuielile diverse se suportă de fiecare partener, după cum
sunt impuse pe teritoriul ţării vânzătorului sau al ţării cumpărărtorului.
Data plăţii se prevede de părţi prin contract sau rezultă din uzanţe. Preţul se
plăteşte la momentul fixat, fără a fi necesară nici o cerere sau altă formalitate din partea
vânzătorului. În cazul în care data plăţii nu este stabilită, cumpărătorul trebuie să
plătească în momentul punerii la dispoziţie a mărfurilor sau a remiterii documentelor
reprezentative ale mărfurilor. Cumpărătorul nu trebuie să plătească preţul înainte de a fi
avut posibilitatea să examineze mărfurile, în afară de cazul în care în contract se
prevede altfel (art. 58 al Convenţia Naţiunilor Unite de la Viena din 1980).
Spre deosebire de dreptul comun, locul plăţii este determinat de principiul
portabilităţii. În absenţa unei stipulaţii contractuale diferite, preţul se plăteşte la sediul
vânzătorului. Dacă plata trebuie efectuată contra remiterii mărfurilor sau
documentelor, plata se va face la locul predării.
În situaţia în care vânzătorul îşi schimbă sediul după încheierea contractului,
el trebuie să suporte orice sporire a cheltuielilor accesorii plăţii (art. 57 al Convenţiei
Naţiunilor Unite de la Geneva din 1980).
Luarea în primire a mărfii constă în îndeplinirea oricărui act care se poate
cere în mod rezonabil cumpărătorului pentru a permite vânzătorului să efectueze
predarea. În raport de natura livrării, cumpărătorul este ţinut să respecte indicaţiile
vânzătorului. În unele cazuri, însă, cumpărătorul trebuie să procure mijloacele de
transport şi să indice elementele mărfii.
52
Bursa este o piaţă unde se întâlnesc comercianţii sau numai intermediarii lor,
pentru a negocia mărfuri fungibile ori valori mobiliare, după o procedură specială, sub
supravegherea unei autorităţi. Operaţiunile la bursă se încheie fie pentru mărfuri care
nu sunt prezente, reprezentate doar prin mostre sau descrise prin anumite
caracteristici, fie pentru mărfuri viitoare. La bursă se vând şi se cumpără numai
titlurile prin care se efectuează transferul de proprietate asupra partizilor de mărfuri.
Absenţa mărfurilor de la locul tranzacţiei permite realizarea unor operaţiuni pur
speculative.
Bursele îndeplinesc următoarele funcţii:
- constituie o piaţă principală pentru unele mărfuri sau valori, prin concentrarea
cererii sau ofertei;
- facilitează încheierea rapidă a tranzacţiilor;
- asigură acoperirea din timp a cerinţelor de materii prime;
- permite transmiterea sau divizarea riscurilor;
- înlesneşte realizarea operaţiunilor speculative;
- influenţează nivelul preţurilor care se formează în afara burselor;
- reprezintă un izvor de informaţii cu caracter economic şi juridic.
Clasificarea burselor
În raport de varietatea tranzacţiilor, bursele se împart în două categorii: burse
generale, la care se negociază mărfuri şi efecte de comerţ; burse specializate, la care
se tranzacţionează grupe de mărfuri, anumite produse sau numai valori mobiliare.
Având în vedere obiectul lor, bursele se clasifică în următoarele grupe: burse
de mărfuri, burse de valori şi burse pentru operaţiuni ajutătoare. Bursele de mărfuri
sau de comerţ sunt o piaţă pentru produse fungibile, înrudite calitativ, substituibile şi
conservabile. La bursele de mărfuri se negociază metale, cereale, cauciuc, zahăr,
cafea, cacao, s.a.m.d. Dacă mărfurile nu sunt identice se stabileşte o calitate tip şi prin
uzanţe sau regulamentul bursei se prevăd devierile posibile şi diferenţele de preţ. În
cazul în care pentru unele produse volumul de tranzacţii prezintă o pondere deosebită,
bursa devine caracteristică. Bursele caracteristice determină cantităţile de mărfuri
oferite şi stabilirea preţurilor. Activitatea lor se desfăşoară în zonele producătoare sau
în zonele de mare consum, unde îndeplinesc şi rolul de redistribuitor al acestor
mărfuri. Bursele de valori sau de fonduri au ca obiect efecte de comerţ. La bursele de
valori se negociază acţiuni, obligaţiuni, cambii, bonuri de tezaur, certificate de
depozit şi orice alte tiluri de credit. Tranzacţiile se încheie pe bază de indicaţii, fără
prezentarea şi verificarea titlurilor de valoare. Bursele pentru operaţiuni ajutătoare
comerţului internaţional pot fi de asigurări sau de navlosiri.
În funcţie de forma de organizare, se deosebesc două tipuri de burse şi
anume: burse private, înfiinţate şi organizate de particulari; burse înfiinţate şi
administrate de stat.
După admiterea participanţilor, bursele sunt de două categorii: burse la care
participarea nu este limitată sau se face pe bază de bilet de intrare; burse la care sunt
admişi numai cei care au calitatea de membrii.
53
Organizarea burselor
Bursele au forma unor societăţi pe acţiuni. Ele prezintă în mod periodic dări
de seamă publice. Capitalul social este divizat într-un număr de acţiuni sau certificate.
Ele conferă dreptul de a participa la afaceri şi nu la dividende.
Bursele sunt conduse de către un comitet, care are un preşedinte ales.
Comitetul de bursă exercită următoarele prerogative: îndeplineşte sarcinile curente;
menţine ordinea la bursă; supraveghează respectarea uzanţelor şi regulamentului
bursei; reprezintă bursa faţă de terţi.
Intermediarii sau agenţii de schimb care participă la operaţiunile de bursă se
împart în două categorii: brokeri şi dealeri sau jobberi. Brokerul este un mijlocitor
care primeşte ordine de la persoane din afara bursei. Remuneraţia sa constă din
comisonul pe care îl încasează în urma tranzacţiei efectuate. Dealerul poate încheia
operaţiuni şi pe cont propriu. Legătura cu clientul se realizează prin intermediul
brokerului. Câştigul dealerului este format din diferenţele de preţ.
Încheierea tranzacţiilor
Operaţiunile la bursă se încheie în cadrul şedinţelor care au loc zilnic. La
unele burse se ţin şi două şedinţe pe zi. Mărfurile sau efectele de comerţ trebuie
înscrise oficial la bursă. Înscrierea se face de către un comitet special, care stabileşte
şi limita valorică minimă a operaţiunii. Sub supravegherea sindicului bursei, agentul
de schimb fixează cursul de deschidere şi de închidere. De asemenea, calculează şi
cursul sau preţul unitar al zilei.
54
Tranzacţiile se încheie prin strigări publice de ofertă şi cerere ale agenţilor
oficiali, care se află în jurul unui perimetru circular, denumit ring sau corbeille.
Momentul perfectării operaţiunii este marcat de agenţii de schimb prin expresiile „am
cumpărat” şi „am vândut”. La unele burse, stabilirea cotaţiei este modernizată prin
folosirea unor sisteme electronice. Întreaga desfăşurare a operaţiunii este controlată
de către sindic în calitate de şef al agenţilor intermediari. Împreună cu membrii din
comisia cotei, sindicul alcătuieşte lista încheierilor de tranzacţii, care sunt consemnate
în registrul de procese-verbale.
Tranzacţiile, care se încheie iniţial oral, sunt perfectate în formă scrisă.
Concretizarea înţelegerii se face printr-un contract-tip care prevede obiectul
tranzacţiei, condiţiile de calitate, unitatea de măsură, termenele de livrare, modul de
cotare a preţurilor şi lichidarea operaţiunilor.
Operaţiunile la bursă
La bursele de mărfuri şi valori operaţiunile se împart în două categorii:
operaţiuni pe bani gata, cash, sau la disponibil, spot, în care livrarea mărfii şi plata se
fac imediat după încheierea contractului; operaţiuni la termen, în care livrarea mărfii
şi plata au loc la o dată ulterioară.
Tranzacţiile la termen sunt de mai multe feluri: operaţiuni efective, operaţiuni
hedging şi operaţiuni speculative. Operaţiunile efective au ca scop livrarea sau
preluarea reală a unei anumite mărfi. Livrările efective se efectuează prin intermediul
depozitelor de bursă. Operaţiunile de hedging sau tranzacţiile de acoperire sunt
combinaţii care îngrădesc riscurile unei tranzacţii reale. Pierderile care se
înregistrează în urma fluctuaţiei pieţei pot fi acoperite prin tranzacţii de sens opus
inversându-se poziţiile de vânzare sau de cumpărare. Operaţiunile de hedging prezintă
următoarele variante: hedging de vânzare sau short, care acoperă pierderile rezultate
ca urmare a scăderii preţurilor; hedging de cumpărare sau long care oferă garanţii în
condiţiile creşterii preţurilor. Operaţiunile speculative urmăresc obţinerea unui câştig
din diferenţele între preţul de cumpărare şi de vânzare a unei mărfi sau valori
mobiliare.
În practica bursei, operaţiunile speculative sunt de două feluri: à la hausse şi
à la baisse. Prin operaţiunea à la hausse cumpărătorul achiziţionează o marfă pe care o
vinde la termenul de livrare, cu un preţ mai mare. Cumpărătorul speculează prin
urcarea sau majorarea preţului. Prin operaţiunea à la baisse, vânzătorul vinde o marfă
pe care o procură ulterior la o valoare mai redusă. Vânzătorul speculează prin
scăderea sau micşorarea preţului. Speculaţiile à la hausse şi à la baisse permit
utilizarea următoarelor combinaţii: operaţiuni ferme, operaţiuni cu primă, operaţiuni
facultative multiple, reportul, deportul, filiera, corner-ringul şi arbitrajul.
În operaţiunile ferme, părţile se înţeleg ca la termenul stabilit să-şi
îndeplinească obligaţiile asumate prin încheierea contractului.
Prin operaţiunile cu primă sau rezilabile, unul din parteneri îşi rezervă dreptul
de a rezilia contractul, plătind o anumită sumă de bani, numită primă. Pierderile
vânzătorului sau cumpărătorului sunt limitate la nivelul primei. Operaţiunile cu primă
se folosesc în următoarele variante: prima simplă à la hausse, prin care cumpărătorul
55
poate opta, între livrarea mărfii sau rezilierea contractului; prima simplă à la baisse, în
care posibilitatea de alegere aparţine vânzătorului; primă dublă, la care speculantul se
poate declara vânzător sau cumpărător în ziua lichidării.
În operaţiunile facultative multiple, una din părţi are dreptul de a dubla sau
tripla volumul tranzacţiei. În acest scop, cumpărătorul à la hausse plăteşte un preţ mai
mare, iar vânzătorul à la baisse vinde cu un preţ mai mic. Această diferenţă faţă de
cursul zilei se numeşte ecart şi este egală cu prima plătită de comerciant.
Prin operaţiunile de report şi deport părţile pot prelungi termenul tranzacţiei
în situaţia în care nu şi-au realizat intenţiile speculative până în ziua lichidării.
Reportul se practică de cumpărătorul à la hausse şi constă în obţinerea de credite
pentru plata mărfii, care va fi revândută, printr-o conjunctură favorabilă, la un preţ
mai mare. Deportul se foloseşte de vânzătorul à la baisse şi reprezintă un procedeu
invers reportului, urmărindu-se scăderea preţului.
Prin operaţiunile de filieră, marfa cumpărată poate fi vândută înainte de ziua
lichidării, printr-un număr de operaţiuni repetate. La lichidare ultimul cumpărător se
va adresa vânzătorului iniţial. Pentru evidenţa mărfii se emite un document, filieră de
către vânzătorul iniţial.
Operaţiunile de corner-ring se practică de cumpărătorii à la hausse. La
termenele convenite, vânzătorii à la baisse pot să nu îşi îndeplinească obligaţiile de
livrare, dacă speculanţii à la hausse se unesc şi achiziţionează prin intermediari
anumite mărfuri disponibile.
Operaţiunile de arbitraj pot fi la termen sau de piaţă. Ele reprezintă diferenţa
de preţ între două termene de livrare sau între două pieţe, realizată printr-o cumpărare
şi vânzare simultană. În comerţul cu bumbac, arbitrajul la termen se numeşte
straddle, iar comerţul cu cereale, spread.
56
independenţă acordată mandatarului permit angajarea mandantului şi în cazul unei
aparenţe de reprezentare; mandatul comercial se revocă numai pentru motive
întemeiate.
Efectele contractului
Mandatarul are obligaţia de a executa mandatul şi de a informa pe mandant
despre operaţiunile pe care le întreprinde. Obligaţia de executare constă în
conformitate cu împuternicirea primită. Mandatarul va respecta instrucţiunile date de
mandant, fără a putea să adopte alte măsuri. El are posibilitatea, prin prisma
intereselor mandantului, să deroge de la instrucţiunile primite ori să ia măsurile care
le consideră necesare. În absenţa unor dispoziţii contrarii, mandatarul îşi poate
substitui o altă persoană, care va executa o parte sau toate obligaţiile sale
contractuale. Mandatarul va fi ţinut să răspundă pentru lipsa de diligenţă în alegerea
persoanei sau darea instrucţiunilor.
Obligaţia de informare a mandantului, la cererea lui, asupra operaţiunilor
întreprinse de mandatar este determinată de relaţiile existente între părţi. În raport de
înţelegerea lor, mandatarul poate prezenta informări sau dări de seamă periodice. În
conformitate cu art. 382 din Codul comercial, mandatarul este dator a încunoştiinţa
fără întârziere pe mandant despre executarea mandatului. Dacă mandantul întârzie
răspunsul mai mult timp decât cel cerut de natura afacerii el este considerat că a
acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a trecut peste limitele
mandatului.
În îndeplinirea obligaţiilor sale, mandatarul trebuie să acţioneze cu diligenţa
unui bun comerciant, fiind ţinut să răspundă de culpa levis in abstracto. În aprecierea
gradului de diligenţă se va lua în considerare obiectul contractului, specializarea
mandatarului şi cuantumul remuneraţiei. Mandatarul nu răspunde însă, în absenţa unei
stipulaţii exprese, de neexecutarea obligaţiilor asumate de terţ prin încheierea
contractului.
Mandantul este obligat să plătească remuneraţia convenită, să creeze
condiţiile necesare executării mandatului şi să restituie cheltuielile efectuate de
mandatar. Mandatul comercial având un caracter oneros, mandantul datorează pentru
executarea însărcinării remuneraţia stabilită. În lipsa unei convenţii între părţi,
cuantumul remuneraţiei se va determina de instanţa judecătorească (art. 386 din
Codul comercial). Numai culpa mandatarului îl poate scuti pe mandant de plata
remuneraţiei.
Obligaţia de a crea condiţiile necesare executării mandatului concretizează
principiul colaborării părţilor contractante, în realizarea finalităţii urmărite. Astfel,
mandantul va preda documentaţia tehnică, desenele sau materialul publicitar şi orice
alte informaţii utile mandatarului. Dacă părţile nu au convenit altfel, mandantul
trebuie să plătească mandatarului toate cheltuielile necesare în vederea realizării
mandatului (art. 385 din Codul comercial).
Mandantul trebuie să restituie mandatarului toate cheltuielile făcute şi
pierderile suferite cu prilejul executării mandatului. Toate cheltuielile şi pierderile vor
57
fi suportate de mandant, dacă mandatarul nu a comis vreo culpă în executarea
mandatului.
Pentru asigurarea creanţelor sale, mandatarul are un privilegiu asupra
sumelor sau lucrurilor mandantului, care se găsesc la el în vederea exercitării
mandatului (art. 387 din Codul comercial). Posesiunea lucrurilor mandantului, în
temeiul contractului, conferă mandatarului şi un drept de retenţie până la satisfacerea
drepturilor sale. Dacă lucrurile au fost vândute de mandatar, privilegiul subzistă
asupra preţului.
Încetarea contractului
Contractul de mandat comercial încetează prin realizarea obligaţiilor
convenite, expirarea termenului stipulat de către părţi sau imposibilitatea fortuită de
executare. Datorită încrederii reciproce care există între părţi, mandatul încetează şi
prin revocarea sa de către mandant ori prin moartea mandatarului.
Spre deosebire de reglementările din dreptul civil, în practica comercială, se
aplică teoria mandatului de interes comun. Partea lezată, prin revocarea mandatului,
poate cere acordarea de despăgubiri. Revocarea fiind unilaterală, partea lezată nu este
obligată să dovedească abuzul de drept sau reaua-credinţă a părţii care revocă
mandatul.
4. Contractul de comision
Noţiune, trăsături
Comisionul este un contract prin care o persoană, comisionarul, se obligă să
trateze acte de comerţ, în numele său propriu, dar pe seama altei persoane, comitent,
în schimbul unei remuneraţii.
Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării.
Comisonul este o varietate a contractului de mandat, întemeindu-se pe o reprezentare
imperfectă. Contractul de comision este bilateral, consensual, comutativ, intuitu-
personae şi cu titlu oneros.
Contractul de comision reprezintă o formă comercială a reprezentării.
Comisionul este o varietate a contractului de mandat, întemeindu-se pe o reprezentare
imperfectă. În dreptul nostru, contractul de comision este reglementat de art. 405 –
412 din Codul comercial şi de legislaţia de comerţ exterior.
Trăsăturile contractului de comision sunt următoarele: existenţa relaţiilor de
mandat, în raporturile dintre comisionar şi comitent; comsionarul are calitatea de
parte în raportul perfectat cu terţul, garantând executarea contractului; privilegiul
comisionarului asupra bunurilor încredinţate, ca o garanţie a creanţelor împotriva
comitentului.
Efectele contractului
Între comitent şi comsionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între
mandant şi mandatar (art. 405, alin. 2 din Codul comercial). Pe de altă parte,
58
comisionarul acţionând în nume propriu, numai el se obligă faţă de terţ. Între comitent
şi terţ nu se stabileşte nici o legătură juridică.
Principalele obligaţii ale comisionarului sunt de a îndeplini operaţiunea
comercială cu care a fost împuternicit, de a se conforma instrucţiunilor comitentului şi
de a da socoteală despre executarea contractului. Obligaţia de a îndeplini operaţiunea
comercială cu care este împuternicită implică încheierea de către comisionar a tuturor
actelor necesare. În realizarea acestei obligaţii trebuie să acţioneze potrivit diligenţei
sale profesionale.
Obligaţia de a se conforma instrucţiunilor comitentului constă în respectarea
condiţiilor şi mijloacelor indicate, precum şi în informarea acestuia asupra
împrejurărilor care au intervenit în cauză. Astfel, comisionarul trebuie să vândă şi să
cumpere cu preţul fixat sau, în lipsă, cu preţul curent. În situaţia în care a vândut cu
un preţ mai mic va trebui să plătească diferenţa de preţ. Comisonarul se poate
îndepărta de la instrucţiunile primite numai dacă este în interesul comitentului, iar
consimţământul acestuia nu fost obţinut în timpul necesar. Dacă operaţiunea se
încheie în condiţii mai avantajoase decât cele stabilite, câştigul obţinut, în absenţa
altor prevederi contractuale, revine comitentului.
Obligaţia de a da socoteală despre executarea contractului are în vedere
informarea operativă a comitentului asupra modului în care a lucrat comisionarul De
asemenea, comisionarul va fi ţinut să predea tot ce a dobândit în executarea
contractului, iar la cererea comitentului să-i transmită toate drepturile faţă de terţi
provenite din operaţiunile pe care le-a încheiat.
La rândul lui, comitentul este obligat să plătească remuneraţia convenită, să
restituie comisionarului cheltuielile efectuate în executarea contractului şi să-l
despăgubească de pierderile suferite. Comitentul are îndatorirea de a plăti comisionul
prevăzut în contract, sub forma unei sume fixe sau a unui procent din valoarea
operaţiunilor realizate. În lipsa unei înţelegeri între părţi, cuantumul dreptului de
comision se calculează în raport de activitatea desfăşurată şi de rezultatul concret.
Comitentul are şi obligaţia de a restitui comisionarului cheltuielile şi
avansurile făcute cu ocazia executării contractului, în măsura în care nu sunt incluse
în comision. Tot comitentul trebuie să despăgubească pe comisionar de pierderile
suferite, dacă nu a săvârşit o culpă în îndeplinirea obligaţiilor sale.
În cadrul contractului de comision, comisionarul îşi poate asuma printr-o
clauză expresă obligaţia de a garanta executarea contractului principal de către terţ. Pe
de altă parte, comisionarul are un privilegiu special pentru tot ce i se datoreşte sau
chiar pentru retribuţia sa. Privilegiul se exercită asupra lucrurilor comitentului, pe
care comisionarul le deţine pentru executarea contractului sau care se găsesc la
dispoziţia sa ori asupra preţului acestora (art. 405, alin. 2 şi art. 387 din Codul
comercial).
În ceea ce priveşte efectele contractului de comision faţă de terţi, ele sunt
configurate de poziţia comisionarului. Drepturile care rezultă din contractele încheiate
cu terţii pot fi exercitate numai de comisonar. El este direct obligat, către persoana cu
care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Comitentul nu are acţiune
în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo
59
acţiune în contra comitentului (art. 406 din Codul comercial). Terţul contractant
rămâne străin faţă de comitent, cu excepţia cazului în care intervine o cesiune.
Încetarea contractului
Contractul de comision, fiind o formă a mandatului comercial, încetează în
aceleaşi cazuri. În situaţia în care contractul de comision este revocat unilateral de
către comitent, comisionarul are dreptul la despăgubiri şi la cheltuielile efectuate
pentru realizarea operaţiunii comerciale.
5. Contractul de agency
Noţiune, forme
În sistemul de drept anglo-american, mandatul nefiind reglementat, nu se
face nici o distincţie între mandatar şi comisionar. Formele juridice ale intermedierii
se realizează prin instituţia agency.
Prin agency se înţelege raportul ce se stabileşte în temeiul împuternicirii date
de o persoană, principal, unei alte persoane, agent, care acceptă să acţioneze în
numele său.
Instituţia agency se utilizează cu precădere în domeniul comerţului
internaţional. Ea include reprezentarea, mandatul, contractul de muncă, contractul de
antrepriză, gestiunea de afaceri, răspunderea delictuală indirectă.
Raportul de agency poate rezulta din acordul părţilor sau dintr-o prezumţie
legală. În prima situaţie, raportul de intermediere este concretizat de părţi, fiind
denumit agency by agreement. Agentul trebuie să aibă o împuternicire reală, care
poate fi expresă sau implicită. În a doua situaţie, raportul de intermediere este
determinat de o prezumţie legală, care se deduce din conduita părţilor, agency by
estoppel, sau se justifică în caz de necesitate, agency by necessity. Împuternicirea
agentului este aparentă, fiind creată de conduita principalului faţă de terţ.
Actele agentului trebuie să fie precedate de consimţământul principalului.
Operaţiunile efectuate pe seama principalului, fără împuternicire, pot fi rectificate
ulterior numai dacă existenţa sau identitatea acestuia au fost aduse la cunoştinţa
terţilor. Dacă principalul este necunoscut, agentul acţionează faţă de terţi în nume
propriu şi nu se poate proceda la ratificare.
Agentul poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică, ce acţionează pe
seama sau în interesul principalului îndeplinind acte juridice şi prestaţii materiale. În
funcţie de controlul efectuat de principal, agentul poate fi agent-servant sau
independent contractor-agent. După operaţiunile care le îndeplineşte, el este general-
agent şi special-agent. Agenţii se împart în mai multe categorii: broker, agent care
încheie tranzacţii comerciale fără a avea posesia şi controlul bunurilor negociate;
factor, agent comercial care acţionează în nume propriu, fiind împuternicit să vândă
bunuri a căror posesie şi control i-au fost încredinţate de principal; auctioneer, agent
autorizat să vândă la licitaţie publică bunuri pentru principal; manager, agent
împuternicit să administreze o afacere, investiţiile într-o afacere sau un imobil;
schipmaster, agent de necesitate împuternicit să facă tot ce este necesar, pentru
realizarea unei afaceri; attorney at law, apărător al principalului în probleme juridice.
60
Obligaţiile părţilor
Potrivit împuternicirii primite, agentul, poate acţiona în nume propriu sau în
numele principalului. Agentul are îndatorirea să acţioneze conform promisiunii făcute
principalului. El trebuie să lucreze numai în folosul şi sub controlul principalului,
respectând instrucţiunile primite. Având o obligaţie de loialitate, agentul este ţinut să
nu acţioneze în interesul părţii adverse, să nu aibă interese contrare, să nu concureze
pe principal.
Agentul este obligat să dea socoteală de ceea ce a primit ori a plătit pentru
principal şi să transmită informaţiile care privesc operaţiunea încredinţată. Ele va
preda principalului toate foloasele rezultate din afacerea încheiată, inclusiv darurile
manuale oferite de terţi pentru a-l corupe. În cazul în care agentul este retribuit, el are
obligaţia de a depune o anumită competenţă şi diligenţă. Dacă agentul lucrează cu
titlu gratuit, se vor aplica regulile privind răspunderea civilă delictuală.
Principalul este obligat faţă de agent să furnizeze informaţiile necesare şi să
plătească suma promisă pentru serviciile prestate. Pentru pierderile şi spezele
suportate de agent, principalul trebuie să acorde o indemnizare. În împrejurarea în
care existenţa principalului este cunoscută de terţ el devine parte în contract, chiar
dacă numele său nu a fost menţionat.
Pentru serviciile efectuate de agent, în limitele împuternicirii sale, principalul
are o răspundere contractuală, precum şi delictuală. În ce priveşte delictele civile,
principalul răspunde numai pentru actele ilicite comise de un agent-servant.
Trăsături esenţiale
Contractul de concesiune exclusivă se caracterizează prin: dubla legătură de
exclusivitate - prin care concedentul se obligă să vândă anumite mărfuri, iar
concesionarul să le cumpere şi să le revândă clientelei sale; activitatea
concesionarului se desfăşoară în mod independent – el fiind ţinut să răspundă pentru
afacerea începută; remuneraţia concesionarului constă în diferenţa dintre preţul de
cumpărare şi revânzare; durata obişnuită a concesiunii este de 1 an de zile.
61
Efectele contractului
Obligaţiile concedentului şi concesionarului se stabilesc de către părţi
principiului libertăţii contractuale. Concedentul este obligat: să livreze mărfurile către
concesionar; să acorde concesionarului o exclusivitate de vânzare; să respecte
exclusivitatea teritorială a concesionarului.
Concedentul are îndatorirea de a livra concesionarului mărfurile care
formează obiectul contractului, cu excepţia rezervelor privind unele vânzări directe
anumitor clienţi. Potrivit clauzei de exclusivitate, concedentul se obligă să vândă
produsele sale numai concesionarului în zona teritorială determinată. El trebuie să
asigure o aprovizionare ritmică, precum şi condiţii de credit avantajose. Datorită
integrării concesionarului, concedentul este ţinut să respecte şi să menţină
exclusivitatea teritorială acordată, să-i retransmită comenzile primite de la clienţi, să-i
permită folosirea mărcii sale de fabrică şi să-l informeze asupra posibilităţilor sale de
livrare.
Concesionarul are obligaţia de: a primi mărfurile livrate de concedent; a plăti
preţul; a promova vânzările în zona teritorială convenită; a realiza gestiunea
comercială.
Concesionarul trebuie să comercializeze mărfurile stabilite în contract. Pentru
realizarea unei concesiuni eficiente, concesionarul este ţinut să cumpere o anumită
cantitate de mărfuri într-o perioadă de timp determinată. Clauza de exclusivitate poate
fi dublă, concesionarul se obligă să cumpere şi să revândă mărfurile concedate, fără a
face acte de concurenţă prin vânzarea de produse similare ale altor producători. De
asemenea, ca urmare a exclusivităţii acordate, concesionarul îşi asumă obligaţia de a
promova vânzările produselor concedentului în zona teritorială convenită. În contract
se poate prevedea o clauză de teritorialitate simplă prin care concesionarul are dreptul
de a vinde numai într-o anumită zonă geografică sau o clauză de teritorialitate
absolută potrivit căreia fiecare concesionar din sistem nu poate vinde în altă zonă
decât cea concedată. În scopul realizării gestiunii comerciale, concesionarul poate fi
ţinut să cumpere şi să vândă o cotă anuală minimă, să aibă un stoc determinat de
mărfuri, să efectueze unele servicii după vânzare şi să organizeze publicitatea
comercială.
Încetarea contractului
Contractul de concesiune exclusivă încheiat pe durată determinată încetează
prin ajungerea la termen. Încetarea contractului încheiat pe durată nedeterminată are
loc prin reziliere. Posibilitatea părţilor de a rezilia unilateral contractul este
condiţionată de respectarea unui termen de preaviz sau de acordarea unei despăgubiri.
Pe timpul duratei contractului de concesiune exclusivă, rezilierea este admisă numai
pentru cazuri justificate: partea interesată poate cere rezilierea pentru nerespectarea
clauzelor contractuale; pentru prejudicii materiale sau morale aduse prin conduita
partenerului contractual.
În funcţie de rezultatele obţinute, concesiunea poate fi reînnoită. Refuzul de
reînnoire a contractului se sancţionează prin daune-interese numai în situaţia unui
62
abuz de drept. Dacă nu a fost reînnoită concesiunea se poate încredinţa unei alte
persoane.
Datorită caracterului intuitu-personae, contractul de concesiune exclusivă
încetează şi prin moartea sau declararea incapacităţii concesionarului. Tot astfel,
unele clauze specifice privind solvabilitatea părţilor atrag încetarea contractului (de
exemplu, falimentul uneia din părţi, protestul unei cambii, neplata unui cec).
7. Contractul de franchising
Definiţie, caractere juridice
Contractul de franchising este operaţiunea prin care o persoană, franchisor,
acordă unei alte persoane, franchisee, concesiunea unei mărci de fabrică sau de
serviciu, precum şi ansamblul de metode şi mijloace de comercializare, care să
asigure exploatarea şi gestiunea în condiţii de rentabilitate.
În contractul de franchising participă două persoane, franchisor sau
concedent şi franchisee sau concesionar. Franchisee-ul este un comerciant
independent, care se integrează în sistemul politicii comerciale a unui producător sau
întreprinderi prestatoate de servicii, franchisor. Franchisee-ul poate avea o dublă
calitate de distribuitor şi producător.
Franchising-ul este un contract bilateral, consensual, intuitu-personae,
comutativ şi cu titlu oneros. De obicei, contractul se încheie pe perioadă lungă, ce
poate ajunge până la de 20 de ani.
Efectele contractului
În contractul de franchising, obligaţiile părţilor sunt prevăzute prin clauze
generale şi specifice. Ele se stabilesc în baza principiului libertăţii contractuale şi
reflectă raporturile de colaborare care există între părţi.
Franchisor-ul trebuie „să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală
şi/sau industrială” în conformitate cu prevederile art. 4, alin. 2, pct. b din Ordonanţa
nr. 52 din 1997. Franchisor-ul se obligă să cedeze concesionarului folosinţa mărcii
sale împreună cu un complex de cunoştinţe tehnice. Pentru realizarea operaţiunii,
franchisor-ul trebuie să furnizeze partenerului: elemente de engineering – privind
amenajarea şi organizarea întreprinderii; elemente de marketing – cuprinzând
metodele, mijloacele şi tehnicile de comercializare a produsului sau serviciului;
mijloacele pentru pregătirea profesională a personalului.
63
De asemenea, franchisor-ul îşi asumă obligaţia de a nu îşi valorifica dreptul
său de exclusivitate asupra mărcii şi de a garanta rentabilitatea investiţiilor făcute de
concesionar. În temeiul relaţiilor de colaborare dintre părţi, franchisor-ul este ţinut să
acorde concesionarului o asistenţă continuă. Asistenţa poate fi acordată în domeniul
comercial, tehnic, financiar şi juridic. El este obligat să modernizeze produsele şi
serviciile care le oferă partenerului şi să controleze modul în care este menţinută
calitatea lor.
Franchisee-ul are obligaţia de a exploata investiţiile făcute de concedent. În
acest scop trebuie să respecte, marca sau formula de proprietate intelectuală a
concedentului şi să asigure un anumit nivel de calitate, cu respectarea strictă a
indicaţiilor primite. De asemenea, este obligat să se aprovizioneze cu produsele
concedentului în condiţiile prevăzute prin contract şi să furnizeze informaţiile ce ar
contribui la perfecţionarea tehnicilor de comercializare. Franchisee-ul este obligat să
plătească o taxă de intrare, iar ulterior redevenţe periodice. Cuantumul redevenţelor
se calculează proporţional cu cifra de afaceri. Franchisee-ul trebuie “să nu divulge la
terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toată durata
contractului de franciză, cât şi ulterior” – art. 4, alin. 3, pct. c din Ordonanţa nr. 52
din1997.
Încetarea contractului
Contractul de franchising încetează prin ajungerea la termen şi reziliere.
Contractul poate înceta la expirarea duratei stabilite, dar părţile pot să prelungească
acest contract pentru o nouă perioadă.
În cazul în care una din părţi nu îşi îndeplineşte obligaţiile stipulate, rezilierea
contractului de franchising operează de plin drept. Pentru punerea în întârziere a
părţilor este suficientă trimiterea unei scrisori recomandate.
8.Contractul de licenţă
Noţiune, Natura juridică
Prin contractul de licenţă, titularul unui brevet, licenţiator, transmite unui
beneficiar, licenţiat, dreptul de folosinţă a unei invenţii. Conţinutul şi efectele licenţei
sunt reglementate de legea contractului, care se determină de către părţi în
conformitate cu principiul autonomiei de voinţă.
În literatura de specialitate s-a arătat că licenţa convenţională este un contract
nenumit sau sui generis, care reprezintă un instrument, o formă specială de cooperare.
În raport de situaţia concretă, licenţa va fi reglementată de dispoziţiile referitore la
contractul de locaţiune sau la contractul de vânzare. Contractul de licenţă se
înregistrează la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci. Formalitatea înregistrării
reprezintă o condiţie de opozabilitate.
Obiectul contractului
Obiectul contractului îl formează autorizarea sau acordarea dreptului ca o
licenţă să fie folosită de partener. Contractul de licenţă nu implică un act de dispoziţie
64
asupra dreptului exclusiv din brevet. Licenţiatorul transmite numai folosinţa dreptului
de exploatare, care poate fi totală sau parţială.
Clasificarea contractului
În funcţie de întinderea drepturilor care se atribuie prin contract, licenţa este
de două feluri: exclusivă sau neexclusivă. Prin licenţa exclusivă, licenţiatorul renunţă
la posibilitatea de a mai acorda licenţe, iar licenţiatul are un drept exclusiv de utilizare
a invenţiei. Licenţa exclusivă poate fi atenuată şi absolută, după cum licenţiatorul
renunţă sau nu la folosirea obiectului contractului. Prin licenţa neexclusivă
licenţiatorul are dreptul de a utiliza sau transmite brevetul, iar licenţiatul de a folosi
invenţia în condiţiile convenite.
După caracterul lor, licenţele se împart în două categorii: nelimitate şi
limitate. În licenţa nelimitată, licenţiatul beneficiază de exclusivitate pe toată durata
de valabilitate a brevetului. Licenţiatul poate acorda licenţe simple sau sublicenţe. În
licenţa limitată, dreptul de folosire a invenţiei prezintă unele îngrădiri. Drepturile
licenţiatului pot fi limitate cu privire la modul de aplicare a invenţiei, utilizarea
obiectului contractului, perioada de timp, întinderea în spaţiu, cantitatea de obiecte
produse, preţurile de vânzare.
În situaţia în care există mai mulţi licenţiaţi, condiţiile concrete pot fi diferite.
Pentru existenţa unui regim identic, în contract se poate insera clauza naţiunii celei
mai favorizate sau clauza licenţei colective. Clauza naţiunii celei mai favorizate
implică pentru licenţiator obligaţia de a ceda alte licenţe în condiţii similare. Dacă
unui licenţiat îi vor fi acordate ulterior condiţii mai avantajoase, licenţiatorul trebuie
să extindă privilegiile consimţite tuturor beneficiarilor. Clauza licenţei colective se
utilizează când dreptul de exploatare se cedează, prin acelaşi contract, mai multor
licenţiaţi. Licenţa se acordă în condiţii identice licenţiaţilor.
Efectele contractului
Licenţiatorul are obligaţia de a preda obiectul contractului şi obligaţia de
garanţie. În calitatea de titular al brevetului, el este ţinut, în principiu, să plătească şi
taxele legale. Obligaţia de predare implică punerea la dispoziţia licenţiatului a
folosinţei dreptului de exploatare. Tot licenţiatorul trebuie să asigure beneficiarului şi
exploatarea optimă a invenţiei, prin acordarea de asistenţă tehnică.
În literatura juridică s-a discutat dacă licenţiatorul este ţinut, în absenţa unei
prevderi exprese, să comunice şi perfecţionările aduse invenţiei. Dacă perfecţionările
sunt anterioare acordării licenţei, ele se includ în obiectul contractului. În schimb
transmiterea perfecţionărilor ulterioare trebuie să rezulte din interpretarea
contractului.
Acordarea de asistenţă tehnică se realizează prin transmiterea de documente
şi instruirea personalului din întreprinderea beneficiarului. Asistenţa tehnică
presupune şi comunicarea know-how-ului privind exploatarea obiectului contractului.
Licenţiatorul are şi obligaţia de garanţie împotriva viciilor şi evicţiunii.
Garanţia pentru vicii se referă la existenţa dreptului acordat. Dacă viciile sunt
ascunse, licenţiatorul trebuie să garanteze că invenţia poate fi realizată şi exploatată
din punct de vedere tehnic.
65
În literatura de specialitate s-a pus problema obligaţiei de garanţie în situaţia
anulării brevetului datorită lipsei de noutate a invenţiei. După o primă opinie,
obligaţia de garanţie este admisă. Această soluţie a fost fundamentată pe asemănarea
dintre contractul de licenţă şi contractul de locaţiune. Într-o opinie contrară, obligaţia
de garanţie este respinsă. Soluţia respingerii se bazează pe ideea că licenţiatorul are o
singură obligaţie, şi anume, să nu intenteze acţiunea în contrafacere împotriva
beneficiarului. După o altă opinie, pe care o considerăm justă, obligaţia de garanţie a
noutăţii invenţiei nu este admisă. Dar în cazul invalidării brevetului se recunoaşte
licenţiatului dreptul de a cere rezoluţiunea contractului.
Garanţia de evicţiune priveşte fapta proprie şi fapta terţilor. Garanţia de
evicţiune pentru fapta proprie constă în obligaţia licenţiatorului de a nu tulbura
exploatarea invenţiei. În cadrul acestei obligaţii, licenţiatorul trebuie să nu cedeze
brevetul, să nu creeze concurenţă beneficiarului, să preia produsele necomercializate
în momentul încetării contractului. Garanţia de evicţiune pentru fapta terţilor se
concretizează în obligaţia licenţiatorului de a intenta acţiunea în contrafacere
introdusă împotriva licenţiatului.
Licenţiatul are obligaţia să folosească invenţia şi să plătească preţul.
Exploatarea trebuie să fie personală, serioasă, leală şi efectivă. Preţul licenţei se
stabileşte sub forma unor redevenţe. Plata redevenţelor se calculează în raport de cifra
de afaceri sau de preţul produselor vândute sub licenţă.
Încetarea contractului
Contractul de licenţă încheiat pe durată determinată încetează la expirarea
termenului convenit de părţi. Dacă licenţa este acordată pe o durată nedeterminată,
contractul încetează la expirarea periodei de validitate a brevetului. În caz de
nerespectare a obligaţiilor asumate, contractul de licenţă încetează prin rezoluţiune.
De asemenea, contractul de licenţă încetează prin anularea brevetului.
9. Contractul de know-how
Definiţie, trăsături caracteristice
Know-how-ul reprezintă un ansamblu de cunoştinţe tehnice nebrevetate şi
transmisibile, necesare pentru fabricarea unui produs sau elaborarea unui procedeu.
Know-how-ul se individualizează prin noutate, secret, complexitate şi
dinamism. Elementele know-how-ului, după cum îndeplinesc sau nu condiţia de
noutate, pot fi brevetabile sau nebrevetabile, dar know-how-ul nu se brevetează
pentru a evita divulgarea. Valoarea cunoştinţelor tehnice nebrevetate este determinată
de păstrarea secretului. Caracterul confidenţial al know-how-ului se asigură de către
deţinător prin măsuri care privesc atât personalul, cât şi terţele persoane.
Noutatea se apreciază în raport cu nivelul cunoştinţelor beneficiarului şi nu
cu stadiul tehnicii. Noutatea este relativă şi subiectivă, având valoare prin eficacitatea
şi utilitatea rezultatului.
Secretul se referă la faptul că valoarea cunoştinţelor tehnice nebrevetate este
determintă de păstrarea secretului. Caracterul confidenţial al know-how-ului se
66
asigură de către deţinător. Know-how-ul se deosebeşte de secretul de fabricaţie, ce
cuprinde numai tehnicile aplicate, în sensul că know-how-ul se referă şi la tehnicile ce
se găsesc în stadiul experimental. De asemenea, secretul de fabricaţie nu cuprinde
elemente constitutive cum ar fi abilitatea şi experienţa tehnică. În timp ce secretul de
fabricaţie rămâne, de obicei, în exclusivitate unei persoane, know-how-ul este
transmisibil.
Complexitatea priveşte elementele componente ale know-how-ului, care au
un caracter complex, concretizându-se în forme variate.
Dinamismul intervine ca urmare a rezultatelor cercetării industriale, iar
conţinutul know-how-ului este în continuă transformare.
Natura juridică
Prin prisma elementelor mteriale ce implică o remitere, know-how-ul se
aseamănă cu vânzarea sau locaţiunea. Elementele intelectuale se transmit
beneficiarului prin comunicare, astfel încât, contractul de know-how poate fi asimilat
cu antrepriza. Datorită importanţei elementelor intelectuale, contractul de know-how
este calificat, de obicei, ca un contract de antrepriză. Transmiţătorul de know-how are
o obligaţie de mijloace şi nu de rezultat.
Clasificarea contractului
În conformitate cu complexitatea operaţiunilor ce trebuie să fie efectuate,
contractul de know-how se împarte în trei categorii:
- contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu în stadiul
determinat de momentul încheierii, prin acte simple;
- contracte ce cuprind aceleaşi operaţiuni de transfer, dar prin acte complexe şi
succesive stabilite în mai multe faze;
- contracte prin care se transferă produse şi procedee tehnice dintr-un domeniu
de activitate care au rezultat din cercetări proprii sau se vor obţine succesiv pe
o perioadă de timp determinată.
În raport de interferarea cu alte operaţiuni tehnico-economice, contractul de
know-how se împarte în trei categorii:
- contracte de know-how pur – când transferul nu este condiţionat de o altă
operaţiune;
- contracte de know-how combinat - când transferul este un accesoriu sau o
consecinţă a altor operaţiuni;
- contracte de know-how complementar – când condiţiile de transfer necesare
realizării unor convenţii distincte se stabilesc separat.
Obiectul contractului
Obiectul îl reprezintă comunicarea de cunoştinţe tehnice. Elementele
intelectuale, ce formează obiectul contractului, pot fi materializate prin anumite
documente. În cazul în care elementele constitutive nu pot fi concretizate se transmit
prin asistenţă tehnică.
67
Între părţile contractului, transferul de know-how poate avea loc prin
următoarele modalităţi: trimiterea de documente, planuri, desene, manuale, modele,
formule; furnizarea de material sau a unei părţi de material; trimiterea de tehnicieni în
întreprinderea beneficiarului; primirea de tehnicieni pentru specializare.
Efectele contractului
Transmiţătorul sau furnizorul are în principal două obligaţii: obligaţia de
comunicare a cunoştinţelor tehnice; obligaţia de garanţie de vicii ascunse.
În raport de clauzele contractuale, transmiţătorul mai poate avea obligaţia de a
nu transmite către alte persoane acelaşi know-how, obligaţia de a menţine secretul
cunoştinţelor tehnice transmise şi de a comunica perfecţionările ulterioare.
Beneficiarul sau deţinătorul know-how-ului are următoarele obligaţii
principale: obligaţia de a plăti preţul; obligaţia de a păstra secretul.
Plata unui know-how poate consta în bani, produse sau în alte cunoştinţe
tehnice. În situaţia în care contravaloarea know-how-ului se achită în bani, plata se
efectuează printr-o sumă globală, sumă forfetară sau prin cote părţi din valoarea
producţiei rezultate.
Păstrarea secretului, în absenţa unui brevet, reprezintă o obligaţie
esenţială. Beneficiarul trebuie să nu divulge altor persoane informaţiile primite pentru
ca know-how-ul să nu intre în domeniul public.
Încetarea contractului
Contractul încetează prin expirarea termenului stipulat sau prin reziliere. La
încetarea contractului, know-how-ul nefiind un drept privativ, informaţiile
comunicate pot fi folosite în mod liber. Totuşi, pentru a preveni efectul ireversibil al
transferului, uneori se stipulează o clauză, prin care se interzice utilizarea know-how-
ului după încetarea contractului. Dar o asemenea clauză este restrictivă. Ea contravine
libertăţii de concurenţă care este protejată prin reglementări interne şi internaţionale.
68
realizarea fizică a obiectivului industrial; engineering industrial, care se ocupă cu
organizarea şi coordonarea activităţii oamenilor, utilajelor şi materialelor, cu
organizarea conducerii obiectivului industrial.
Noţiunile de consulting şi engineering se utilizează împreună sau separat.
Fiecare activitate prezintă unele trăsături proprii, dar prin conţinutul lor, ele se
aseamănă.
Formele contractului
Activitatea de consulting-engineering se realizează prin mai multe tipuri de
contracte: contracte la cheie, contracte separate şi contracte combinate.
În contractul la cheie, furnizorul livrează un anumit obiectiv în stare de
funcţionare, iar clientul plăteşte preţul forfetar prestabilit. Contractul la cheie cuprinde
mai multe contracte şi anume: un contract de vânzare-cumpărare, un contract de
licenţă, un contract de locaţie de servicii, un contract de împrumut pentru creditul
acordat de vânzător.
Obiectivul industrial care se predă de către furnizor se realizează, de obicei,
în ţara clientului. Drept urmare, în contract se poate stipula ca forţa de muncă şi
utilităţile, precum şi o parte din materie şi utilaje să fie locale. Tot clientul poate
solicita şi instruirea personalului local care va exploata obiectivul industrial. Din
aceste considerente, în practică, furnizarea prezintă forme deosebite, contractul fiind
aproape la cheie.
Contractele separate se încheie pentru fiecare operaţiune. În situaţia în care
beneficiarul deţine tehnologia, el încheie contracte cu furnizorul utilajelor şi cu
antreprenorul ce execută lucrările civile. Prin încheierea unor contracte separate, clientul
plăteşte un preţ mai mic pentru realizarea obiectivului. Dacă beneficarul nu deţine
tehnologia, el încheie un contract cu un furnizor. În funcţie de garanţiile cerute, furnizorul
tehnologiei poate solicita controlul asupra echipamentului, precum şi asupra instalaţiei.
Contractele combinate implică un furnizor general care răspunde de
realizarea obiectivului industrial, cu excepţia construcţiilor civile, care se efectuează
de către client.
Obiectul contractului
Obiectul contractului de consulting-engineering îl formează operaţiunile
prestate, de la simple consultaţii până la realizarea unor proiecte sau obiective.
Prestaţiile de engineering necesare pentru executarea unui obiectiv industrial cuprind
69
următoarele operaţiuni: cercetări şi studii preliminare; elaborarea planurilor;
asigurarea materiilor prime şi utilităţilor; realizarea construcţiilor civile; furnizarea de
echipamente, utilaje, materiale sau piese de schimb; livrarea documentaţiei tehnice;
asigurarea asistenţei tehnice.
Efectele contractului
Societatea sau prestatorul de engineering trebuie să-şi realizeze misiunea
potrivit prevederilor menţionate în contract. În raport de specificul contractului,
prestatorul de engineering poate avea următoarele obligaţii: efectuarea de studii;
conducerea realizării obiectivului industrial; prestarea de asistenţă tehnică;
coordonarea activităţii antreprenorilor; verificarea lucrărilor de montaj; predarea
documentaţiei obiectivului; garantarea funcţionării şi capacităţii obiectivului;
păstrarea secretului informaţiilor şi realizărilor.
Obligaţiile clientului sau beneficiarului sunt de a plăti preţul şi de a preda
toate datele şi informaţiile cerute. Clientul mai poate fi obligat să presteze unele
servicii, să furnizeze anumite bunuri sau să obţină autorizaţiile necesare.
În determinarea obligaţiei principale a clientului, plata preţului, se aplică
următoarele principii: plata se face numai de către client; valoarea retribuţiei include
şi cheltuielile cu caracter permanent, întreprinse de societate pentru sporirea
potenţialului tehnico-ştiinţific; modul şi condiţiile de efectuare a plăţii sunt stabilite
de către părţi.
11.Contractul de leasing
Definiţie, caractere juridice
Contractul de leasing reprezintă operaţiunea prin care o parte, numită
finanţator, cumpără un bun de la o altă persoană, numită furnizor, pentru a-l închiria
unei persoane, denumită utilizator.
Contractul de leasing este bilateral, consensual, intuitu personae, comutativ,
cu titlu oneros şi irevocabil. În contractul de leasing dreptul de proprietate fiind
disociat de dreptul de folosinţă, beneficiile se obţin prin utilizarea bunului închiriat.
Formele de leasing
În raport de părţile contractante, contractul de leasing este leasing direct şi
leasing indirect. Leasingul direct presupune încheierea nemijlocită a contractului
între furnizor şi utilizator. Leasingul indirect se realizează prin societăţi specializate.
În raport de bunul ce constituie obiectul contractului este leasing mobiliar şi
leasing imobiliar. După obiectul său concret, leasing-ul cunoaşte două modalităţi:
leasing mobiliar şi leasing imobiliar. În activitatea de comerţ internaţional este folosit
numai leasing-ul mobiliar, care se referă la echipamente industriale. Această formă se
caracterizează prin garanţia dată utilizatorului că va putea utiliza echipamentul pe o
durată mai mare de un an şi prin posibilitatea de a obţine un credit, locatarul plătind în
rate lunare o sumă care acoperă costul bunului.
În funcţie de conţinutul ratelor:
70
- leasing financiar – în perioada de bază a locaţiei se recuperează întregul preţ
de cumpărare al obiectului. Perioada de bază, prevăzută în contract, este mai
scurtă decât durata de folosinţă a bunului. În această perioadă, părţile nu pot
rezilia unilateral contractul, iar riscurile sunt suportate de către utilizator;
- leasing funcţional - în perioada de bază a locaţiei se recuperează numai o parte
din costul obiectului. Riscurile sunt în sarcina finanţatorului. Durata de
valabilitate a contractului este redusă, ratele sunt mai mari şi riscurile revin
finanţatorului sau furnizorului. Finanţatorul operaţiunii este producătorul sau
distribuitorul bunului. După expirarea perioadei de bază, părţile au facultatea
de a prelungi durata închirierii sau de a restitui bunul.
În funcţie de baza de calcul a ratelor: leasing net – cuprinde preţul net de
vânzare şi beneficiul; leasing brut – cuprinde preţul net de vânzare, beneficiul şi
cheltuielile generate de întreţinere, reparaţii şi servicii.
Având în vedere particularităţile tehnice de realizare: renting – constă în
închirierea pe termen scurt a unor mijloace de transport, utilaje şi aparate; time-
sharing – constă în închirierea de utilaje concomitent la mai mulţi utilizatori. Prin
folosirea utilajului închiriat în mod concomitent de către mai mulţi utilizatori, ratele
plătite lunar vor fi mai reduse; master leasing – pentru închirierea containerelor fie pe
un anumit termen, fie sub forma închirierii cu voiajul, când se ia în considerare
calculul taxelor de închiriere, poziţia pe trasee, etc.; lease back – operaţiunea prin care
finanţatorul cumpără bunul de la utilizator după care îl lasă acestuia în locaţie cu
promisiunea de revânzare la încetare locaţiei. Contractul de lease back se încheie
numai între două persoane, finanţatorul operaţiunii şi utilizatorul bunului. Proprietarul
bunului are o dublă calitate, de furnizor şi utilizator. Obiectul contractului îl formează
bunurile imobile şi mai rar bunurile mobile de mare valoare, care servesc drept
garanţie. Lease back este un contract de vânzare combinat cu un contract de locaţiune,
care permite o finanţare pe termen lung, în condiţii simple şi avantajoase.
Natura juridică
Contractul de leasing implică mai multe operaţiuni. Contractul de vânzare-
cumpărare – se încheie între vânzător, furnizor, şi cumpărător, finanţator. Din
momentul în care vânzarea-cumpărarea s-a încheiat, vânzătorul rămâne răspunzător
pentru evicţiunea şi viciile bunului, dreptul la acţiune fiind la dispoziţia utilizatorului.
Contractul de locaţie – între finanţator şi utilizator este supus regulilor dreptului
comun. În general, contractul de locaţie este precedat de o promisiune sinalagmatică
de locaţie. Riscurile pierderii bunului, chiar pentru caz fortuit, în perioada închirierii
acestuia, sunt în sarcina utilizatorului care trebuie să asigure bunul şi să plătească
primele de asigurare. Promisiunea unilaterală de vânzare – între finanţator şi utilizator
la începutul contractului de leasing. În conformitate cu această promisiune, la
încetarea contractului, utilizatorul poate opta fie pentru restituirea bunului
finanţatorului, fie pentru reînnoirea locaţiei, fie pentru cumpărarea bunului la un preţ
din care se deduc ratele plătite pe timpul locaţiei.
71
Efectele contractului
Furnizorul are următoarele obligaţii: de a livra bunul; de a asigura instalarea
şi asistenţa tehnică necesară; de a garanta pentru vicii şi evicţiune.
Finanţatorul are următoarele obligaţii: de a plăti preţul bunului; de a fixa
durata locaţiunii; de a vinde bunul la sfârşitul perioadei utilizatorului; de a controla
periodic starea bunului şi modul de utilizare. Finanţatorul poate vinde bunul închiriat,
fiind însă ţinut să garanteze pe utilizator că noul proprietar va respecta contractul de
locaţie şi promisiunea de vânzare.
Utilizatorul are următoarele obligaţii: să plătească chiria; să respecte dreptul
de proprietate al finanţatorului; de a asigura bunul; de a informa pe finanţator despre
orice accident sau defecţiune care îl face inutilizabil.
Ratele de chirie se determină prin acordul părţilor, în funcţie de durata vieţii
economice a bunului. Elementele cu caracter general utilizate în calculul unei rate
sunt preţul real de achiziţie a bunului, cotele de amortizare, ajutorul financiar acordat
clientului, nivelul comisionului. De obicei, ratele de chirie se plătesc lunar.
Tot utilizatorului îi revin şi unele obligaţii care reflectă poziţia sa specială în
operaţiunea de leasing. Utilizatorul are îndatorirea de a se îngriji să obţină de la
furnizor, la data şi locul indicat, bunul închiriat de finanţator; de a întreţine şi repara
bunul închiriat, menţinându-l în stare de funcţionare şi folosindu-l potrivit destinaţiei
convenite şi indicaţiilor tehnice; de a informa pe finanţator despre orice accident sau
întrerupere a funcţionării utilajului; de a asigura şi răspunde pentru pierderea, furtul,
distrugerea sau prejudiciul suferit de bunul închiriat.
Încetarea contractului
Încetarea contractului se produce la sfârşitul perioadei pentru care a fost
încheiat sau prin reziliere, dacă una din părţi nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate.
Rezilierea de drept are loc dacă utilizatorul nu plăteşte o singură rată.
Clauza de reziliere poate fi însoţită şi de o clauză penală constând în
obligarea utilizatorului la plata cu titlu de sancţiune a unei sume care să corespundă
cuantumului investiţiei şi câştigului nerealizat.
72
străinătate, în măsura în care sunt acceptate în prealabil. Factorul la import preia în
proprietate creanţele transmise şi procedează la încasarea lor.
Contractul de factoring este bilateral, consensual, cu titlu oneros şi cu
executare succesivă. Factoring-ul este un contract de adeziune la clauzele impuse de
factor, precum şi intuitu personae în ce priveşte persoana aderentului. Tot contractul
de factoring cuprinde şi o clauză de exclusivitate, aderentul cedând creanţele
clientului în totalitatea lor, integral sau global.
Contractul de factoring îndeplineşte un dublu rol. În primul rând, factoring-ul
este un instrument de finanţare pe termen scurt. Prin transmiterea creanţelor sale unui
factor, aderentul încasează imediat valoarea facturilor cedate. El va beneficia de
capitalul necesar pentru desfăşurarea activităţii şi de o creştere a cifrei de afaceri. În al
doilea rând, factoring-ul este un instrument de gestiune comercială. Prin simplificarea
activităţii contabile, aderentul ţine numai evidenţa contului de factoring.
Forme de factoring
Operaţiunile de factoring se practică în mai multe forme. După momentul în
care se achită creanţele de cesionar, factoring-ul este de două feluri: factoring
tradiţional, old line factoring, şi factoring de scadenţă, maturity factoring.
În operaţiunile de factoring tradiţional, factorul plăteşte creanţele imediat, în
momentul primirii lor. Plătind înainte de scadenţa creanţelor, factorul îl creditează pe
aderent până la încasarea valorii facturilor de la debitorii cedaţi. Data cesiunii este
însăşi data creanţei.
În operaţiunile de factoring de scadenţă, factorul plăteşte creanţele, în
momentul exigibilităţii lor. Data cesiunii coincide astfel cu data scadenţei creanţelor.
Natura juridică
Operaţiunea de factoring are elemente comune cu cesiunea de creanţă şi
subrogaţia convenţională. Tot astfel, factoring-ul prezintă asemănări cu împrumutul,
mandatul comercial, scontul şi operaţiunea de asigurare-credit.
Factoring-ul este un contract original şi complex, configurat de
intercondiţionarea mai multor operaţiuni juridice. Ele formează un ansamblu unitar,
care implică o reglementare specifică.
Contractul de factoring reprezintă o formă specială de creditare pe termen
scurt. Factoring-ul presupune vânzarea unor bunuri sau prestări de servicii, o clientelă
stabilă, creanţe pe termen scurt şi creditul acordat de factor.
Transmiterea creanţelor către factor se realizează prin intermediul unei
subrogări convenţionale. Prin simpla transmitere a facturilor, fără altă formalitate
decât notificarea către debitor, factorul devine proprietarul creanţelor. El dobândeşte
toate drepturile şi garanţiile aferente, fără a avea o acţiune în regres împotriva
aderentului.Prin excepţie, în situaţia inexistenţei totale sau parţiale a creanţei, factorul
are o acţiune în repetiţiune a plăţii nedatorate.
73
Efectele contractului
În cadrul contractului de factoring, relaţiile dintre părţi sunt determinate de
subrogarea factorului în drepturile de creanţă ale aderentului.
Factorul are obligaţia de a plăti aderentului valoarea creanţelor cedate. El
achită numai creanţele care au fost acceptate în prealabil, ţinând cont de garanţiile
care le prezintă. Dacă facturile nu sunt acceptate, factorul le poate prelua, dar cu titlu
de mandatar, fiind un factoring fără notificare. În raport de forma factoring-ului, plata
creanţelor se face înainte de scadenţă, pe măsura cedării facturilor sau la scadenţă.
Pentru efectuarea plăţilor, facturile sau copiile lor legalizate se prezintă la
perioadele stabilite prin contract. Ele sunt însoţite de un borderou, care cuprinde
următoarele menţiuni: facturile cedate, cu toate garanţiile lor şi documentele
justificative; declaraţia aderentului că transmite creanţele în proprietatea factorului;
cererea de plată a facturilor în schimbul unei chitanţe subrogatorii.
Facturile primite de factor sunt contabilizate în conturile personale ale
clienţilor agreaţi. În funcţie de plafoanele stabilite, factorul deschide şi aderentului un
cont curent. Valoarea nominală a facturilor cedate se înscrie la credit, iar comisionul
se trece la debit. Existenţa contului curent oferă garanţia încasării facturilor şi
permite plata prin compensaţie.
În temeiul subrogării convenţionale, factorul trebuie să încaseze facturile
cedate şi să suporte riscul insolvabilităţii debitorilor. Tot factorul poate presta, pentru
aderent, unele servicii de natură administrativă sau comercială, cum ar fi selecţionarea
clienţilor, prospectarea pieţei, punerea la dispoziţie a unor metode moderne de
gestiune şi contabilitate, procurarea de informaţii, acordarea de asistenţă juridică.
Aderentul este obligat de a transmite factorului creanţele sale comerciale şi
de a menţiona pe ele că plata se va face în mod obligatoriu, către întreprinderea
specializată. Tot aderentul trebuie să garanteze existenţa creanţei la data cesiunii, să
coopereze cu factorul pe toată perioada contractului şi să plătească remuneraţia
convenită.
În măsura în care subrogarea i-a fost notificată, clientul are obligaţia de a
plăti numai factorului. În absenţa altor dispoziţii contractuale, debitorul poate opune
factorului toate excepţiile inerente creanţei. Orice alte excepţii pot fi invocate numai
dacă sunt preexistente subrogării.
Încetarea contractului
Contractul de factoring poate înceta prin expirarea perioadei stabilite pentru
cedarea creanţelor şi reziliere. Prin prisma caracterului intuitu personae, contractul de
factoring încetează şi ca urmare a incapacităţii ori morţii aderentului.
74
Capitolul VI
75
circulă în locul mărfurilor pe care le reprezintă. Din titlurile de credit reprezentative
fac parte conosamentul, recipisa de depozit, warantul.
Titlurile de credit de participaţie sau de drepturi corporative certifică un drept
complex, ce decurge din calitatea de component al unei colectivităţi. Astfel,
acţionarul unei societăţi comerciale are atât drepturi patrimoniale, cât şi drepturi
personale nepatrimoniale. În titlurile de credit de participaţie se cuprind acţiunile.
Titlurile de credit improprii sunt documente de probaţiune şi legitimare. Ele
constituie titluri de credit numai prin structura lor exterioară. Titlurile de credit
improprii se divid în documente de legitimare şi titluri aparente.
Documentele de legitimare se folosesc pentru proba titularităţii dreptului şi
cuprind promisiunea unui serviciu, obligaţia de consemnare a unei lucrări sau
efectuarea unei plăţi. Documente de legitimare sunt biletele de tren, autobuz sau
tramvai, biletele de intrare la teatru, muzeu, conferinţă ori tratament, tichetele de
garderobă, biletele de loterie.
Titlurile de credit improprii nu încorporează dreptul în document. În
principiu, ele nu circulă şi nu conferă un drept autonom.
După modul de circulaţie, de desemnare a posesorului sau formă, titlurile de
credit pot fi: titluri nominative; titluri la ordin; titluri la purtător.
Titlurile de credit nominative conţin în text numele posesorului, care este
titular al dreptului de creanţă.
Titlurile nominative se transmit prin cesiune, care se realizează prin inserarea
unei menţiuni pe înscris şi remiterea documentului, şi transfer, care se efectuează prin
înscrierea transmiterii în registrul societăţii emitente şi indicarea în titlu. În ambele
modalităţi, formalităţile necesare transmisiunii presupun participarea debitorului.
Titlurile de credit la ordin cuprind numele beneficiarului, precum şi o clauză prin
care posesorul este îndrituit să dispună de document. Titlurile la ordin se transmit prin gir.
Formalitatea girului implică manifestarea de voinţă a posesorului şi predarea titlului.
Titlurile de credit la purtător nu precizează în cuprins numele titularului.
Beneficiar este persoana, care se află în posesia documentului.
Titlurile la purtător sunt considerate, datorită unităţii deosebite dintre drept şi
înscris, ca bunuri mobile. Ele se transmit prin tradiţia documentului.
În raport de cauza lor, titlurile de credit se împart astfel: titluri cauzale; titluri
abstracte.
Titlurile de credit cauzale cuprind menţiunea expresă a cauzei pentru care se
datorează prestaţiunea. Fiind un element intern al obligaţiei, indicarea cauzei este
esenţială pentru valoarea juridică a titlului.
Titlurile de credit abstracte nu prevăd cauza juridică a obligaţiei.
Valabilitatea titlului este independentă de exprimarea cauzei, care constituie un
element extern al obligaţiei.
76
Principalele titluri de credit
2.1. Cambia
Noţiune, subiecte
Noţiunea de cambie provine din cuvântul italian „cambio” care înseamnă
„schimb”. Cambia şi biletul la ordin sunt reglementate prin Legea nr. 58 din 1 mai
1934 modificată ulterior prin Ordonanţa de guvern nr. 11 din 1993. Atât cambia, cât
şi biletul la ordin reprezintă un titlu de credit.
Cambia reprezintă un înscris prin care o persoană numită trăgător dă
dispoziţie altei persoane numită tras să plătească la scadenţă o anumită sumă de bani
unei a treia persoane denumită beneficiar sau să plătească la ordinul beneficiarului.
Subiectele raportului juridic cambial sunt trăgătorul, trasul şi beneficiarul.
Trăgătorul este persoana care emite cambia. El dă dispoziţia să se plătească o sumă
de bani. Prin semnătura sa trăgătorul îşi asumă obligaţia de a face să se plătească o
sumă de bani beneficiarului de către tras. Trasul reprezintă persoana căreia i se
adresează dispoziţia sau ordinul de plată a unei sume de bani. Beneficiarul este
persoana căreia sau la ordinul căreia urmează să se facă plata.
Forma cambiei
Pentru emiterea cambiei, este necesară existenţa unui document sau act scris.
Documentul poate fi un înscris sub semnătură privată sau un act autentic. Înscrisul se
redactează în limba aleasă de părţi, putându-se utiliza orice mijloace grafice. În mod
obişnuit, se folosesc formulare tip.
Art. 1 din Legea nr. 58/1934 prevede următoarele condiţii de formă:
1. denumirea de cambie menţionată în textul titlului şi exprimată în limba
întrebuinţată pentru redactare – cambia poate fi redactată în limba română sau
în orice altă limbă străină.
2. ordinul necondiţionat de a plăti o sumă determinată – trebuie să fie clar,
precis şi necondiţionat potrivit formulei „plătiţi / veţi plăti”. Ordinul are ca
obiect plata efectivă a unei sume determinate de bani. Determinarea sumei se
face prin arătarea cuantumului şi felul monedei. Suma de plată se poate indica
atât în cifre, cât şi în litere. În situaţia unei neconcordanţe între indicaţii, se va
lua în considerare suma înscrisă în litere. Totuşi, când suma este precizată de
mai multe ori, în cifre sau în litere, va fi valabilă obligaţia cea mai uşoară.
3. numele şi prenumele trasului – obligaţia trasului de a plăti cambia rezultă
numai prin operaţiunea de acceptare a cambiei. Trasul se desemnează prin
indicarea numelui de familie sau al firmei. Valorificarea cambiei impune ca
individualizarea trasului să fie completă şi exactă. Pentru plata sumei pot fi
indicaţi mai mulţi traşi. Indicarea lor se face cumulativ sau alternativ. Ca tras
poate figura şi trăgătorul. În caz de acceptare a cambiei, el devine obligat
principal.
4. stipularea scadenţei – trebuie să fie unică şi posibilă. Numai plata la scadenţă
are efect liberator pentru debitori. Scadenţa poate fi determinată prin mai
multe modalităţi. Cambia la vedere se plăteşte la prezentare. Formula de
77
redactare a scadenţei are un caracter facultativ, putându-se folosi orice
expresie echivalentă. Cambia la vedere trebuie prezentată într-un an de zile de
la data emiterii. Termenul de prezentare poate fi mărit sau micşorat de către
trăgător şi numai redus de giranţi. În situaţia în care cambia nu conţine o
scadenţă, se consideră că este făcută la vedere. În cambia cu scadenţă la un
anumit timp de la vedere, termenul se socoteşte din momentul acceptării sau a
actului de protest. Termenul poate fi prevăzut în zile, săptămâni sau ani. În
împrejurarea că acceptarea cambiei nu este datată, posesorul trebuie să dreseze
un protest de nedatare. În absenţa protestului, se prezumă că acceptarea a fost
dată în ultima zi a termenului de prezentare. La cambia cu scadenţa la un
anumit timp de la data emisiunii, termenul se indică în titlu. El se calculează
începând cu ziua următoare datei emisiunii, indicate în cambie. Scadenţa la o
zi fixă se indică printr-o dată precisă sau calendaristică. Pentru a fi completă,
indicaţia va cuprinde ziua, luna şi anul scadenţei.
5. menţionarea locului unde trebuie făcută plata – pe faţa titlului în colţul stâng
sub adresa trasului; dacă există mai multe locuri de plată, plata poate fi făcută
la oricare dintre acestea; dacă nu este indicat nici un loc se va lua în
considerare localitatea de lângă numele trasului.
6. numele şi prenumele beneficiarului – are dreptul de a prezenta cambia la
acceptare, la plată şi de a o gira. Beneficiarul poate fi o persoană fizică sau
juridică. Pot exista mai mulţi beneficiari, care pot fi desemnaţi cumulativ sau
alternativ. În unele situaţii, mai ales când există rezerve asupra acceptării
titlului, ca beneficiar se poate indica însuşi trăgătorul. O asemenea cambie
cuprinde expresia plătiţi la ordinul meu sau veţi plăti către mine însumi.
7. menţionarea datei şi a locului emiterii – data trebuie să fie unică şi se
menţionează de obicei pe faţa titlului în partea de sus prin indicarea
următoarelor elemente: ziua, luna şi anul. În raport de data emiterii, se
calculează scadenţa şi se determină capacitatea trăgătorului, iar locul emisiunii
indică legea aplicabilă condiţiilor de formă. Locul se menţionează lângă dată,
iar în cazul în care acest loc nu este stipulat se prezumă că este localitatea
scrisă lângă semnătura trăgătorului. Dacă nu este menţionată nici o localitate
lângă semnătura trasului titlul va fi nul.
8. semnătura trăgătorului – trebuie să fie autografă şi să cuprindă numele şi
prenumele trăgătorului; este valabilă semnătura în care prenumele este
reprezentat numai prin iniţială. Semnătura se exprimă pe cale autografă şi
manuscrisă. Persoanele care din diferite motive nu pot semna vor folosi un
înscris autentic sau un reprezentant cu procură specială.
9. condiţia formei scrise – obligaţiile cambiale nu rezultă decât dintr-un act scris
autentificat sau sub semnătură privată.
Neîndeplinirea condiţiilor de formă stipulate în art. 1 din lege are drept efect
nulitatea cambiei. Deşi nul ca titlu de credit, înscrisul poate da naştere la alte efecte
juridice. Ele vor fi reglementate de normele dreptului comun.
78
Un asemenea titlu, imperfect sau incomplet, poate circula cu condiţia de a se
menţiona clauza la ordin. Dar circulaţia prin gir a titlului produce numai efectele
cesiunii de creanţă.
Transmiterea cambiei
Cambia se transmite sau circulă prin gir, scontare şi rescontare. În afara
acestor mijloace proprii, când titlul cuprinde clauza nu la ordin, cambia se poate
transmite şi pe calea dreptului comun, prin cesiune, subrogare legală sau succesiune.
Actul juridic prin care posesorul cambiei, numit girant, transmite altei
persoane, denumită giratar, printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu şi prin
predarea titlului toate drepturile izvorând din titlul respectiv poartă denumirea de gir.
Cambia se poate transmite prin gir numai înainte de scadenţa titlului. Girul se
exprimă prin formula „ plătiţi lui / plătiţi la ordinul lui”. Girul se menţionează pe titlu,
de obicei, pe verso-ul cambiei. Dacă intervin mai multe giruri, ele se pot înscrie şi pe
o prelungire, şi anume, o foaie anexată, numită adaos sau allonge.
Girul cuprinde un ordin de plată, care se exprimă printr-o anumită formulă
sau o simplă menţiune. Ordinul de plată se semnează şi, eventual, se datează.
Girul nedatat se prezumă a fi făcut înainte de expirarea termenului pentru
protest sau a dresării protestului de neplată. Girul efectuat ulterior dă naştere numai la
efectele unei cesiuni.
Indivizibilitatea creanţei şi posesia titlului se asigură prin interdicţia divizării
girului. Inserarea unui gir parţial atrage nulitatea operaţiunii. Deşi creanţa nu se
împarte, un gir poate avea mai mulţi giranţi. Ei trebuie însă desemnaţi, în mod
cumulativ sau alternativ.
Funcţionarea girului implică, ca o ultimă condiţie, predarea cambiei. Cât timp
titlul nu a fost remis, girul poate fi revocat, iar giratarul nu are posibilitatea să-şi
exercite drepturile cambiale.
Formele girului sunt variate în funcţie de indicarea beneficiarului şi după
efectele pe care le produc. Astfel, după indicarea beneficiarului, girul poate fi
nominativ, în alb şi la purtător. Girul nominativ poate fi uninominativ, când se indică
o singură persoană şi pluripersonal, în cazul în care se menţionează mai multe
persoane. Girul în alb există atunci când nu se prevede numele giratarului; în acest
caz girantul doar a semnat fără a indica numele persoanei giratarului. Girul la
purtător se deosebeşte de girul în alb numai în privinţa desemnării giratarului potrivit
formulei „plătiţi către prezenta persoană”.
După efectele pe care le poate produce girul este propriu şi impropriu.
Girurile proprii sunt constituite din girul nominativ, girul în alb şi girul la purtător.
Girurile improprii sunt următoarele:
a. girul pentru procură – în acest caz giratarul exercită drepturile cambiale în
numele girantului, iar în raporturile dintre girant şi giratar se aplică regulile
mandatului. Formula utilizată este „pentru procură / pentru încasare”.
Giratarul exercită drepturile cambiale în numele girantului. Nefiind proprietar,
el poate transmite cambia numai printr-un gir per procura, ce are semnificaţia
unei substituiri.
79
b. girul în garanţie – acesta constituie un gaj pentru garantarea unei alte creanţe;
raporturile dintre girant şi giratar sunt cârmuite de regulile gajului potrivit
dreptului comun; formula folosită este „valoare în garanţie / valoare în gaj”.
c. girul nu la ordin - prin care se limitează răspunderea girantului. Prin clauza nu
la ordin, girul transferă beneficiarului toate drepturile cambiei, dar girantul îşi
asumă responsabilitatea numai faţă de giratar, nu şi de ceilalţi posesori
succesivi.
d. girul de întoarcere – în acest caz se transmite titlul unui obligat cambial care
poate fi trasul, iar cambia se stinge prin confuziune.
e. girul fără garanţie - exonerează pe girant de obligaţia de garanţie. Prin
inserarea în gir a formulei, fără garanţie, fără obligo, fără responsabilitate
cambială sau fără regres, orice obligaţie de garanţie este exclusă. Girantul are
poziţia unui cedent şi răspunde numai pentru existenţa sau realitatea creanţei.
f. girul după protest – cambia se transmite după scadenţă şi are efectele unei
cesiuni. Posesorul titlului dobândeşte drepturile cambiale ale cedentului, care
garantează numai existenţa creanţei. Giratarul se legitimează prin seria
neîntreruptă a girurilor, indiferent de perioada când intervin.
g. girul simulat – în acest caz nu se transmite dreptul de proprietate asupra
cambiei; raporturile dintre girant şi giratar sunt guvernate de regulile
simulaţiei, dar faţă de terţi girul produce efectele sale obişnuite.
h. girul fiduciar - prin care giratarul dobândeşte exerciţiul drepturilor cambiale,
în mod deplin şi absolut. Prin girul fiduciar, titlul cambial, datorită încrederii
girantului, se transferă fără arătarea scopului. De obicei, girul fiduciar se
foloseşte pentru încasarea creanţei cambiale, garantarea unei creanţe sau
scontarea titlului. În raporturile dintre girant şi giratar se aplică regulile
mandatului sau gajului.
Efectele girului sunt în număr de trei şi anume: efectul translativ de drepturi;
efectul de garanţie; efectul de legitimare.
Prin efectul translativ de drepturi, girul transmite toate drepturile izvorâte din
cambie: dreptul la o sumă de bani, dreptul de a prezenta cambia la acceptare, dreptul
de a transmite cambia, etc. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească girul pentru a
putea realiza transmiterea drepturilor sunt următoarele: girul trebuie să emane de la o
persoană îndreptăţită a transmite cambia, şirul girurilor trebuie să fie neîntrerupt.
În cadrul efectului de garanţie giratarul îşi asumă obligaţiile de acceptare şi de
plată nu numai faţă de giratar, ci şi faţă de orice posesor succesiv al titlului în cazul în
care plata nu va fi efectuată de către debitorul principal, adică de tras; pentru a putea
exista obligaţia de garanţie trebuie să fie îndeplinite următoarele condiţii: posesorul
titlului trebuie să se legitimeze printr-un şir neîntrerupt de giruri, girul trebuie să fie
efectuat înainte de dresarea protestului şi girul trebuie să fie opera unei persoane
îndreptăţită a transmite girul.
Prin efectul de legitimare – potrivit legii, deţinătorul unei cambii este socotit
posesorul legitim al acesteia cu condiţia să-şi justifice dreptul său printr-un şir
neîntrerupt de giruri; posesorul cambiei astfel legitimat este prezumat până la proba
80
contrarie ca titular al dreptului la creanţă; seria girurilor este continuă dacă fiecare gir
se semnează de către girantul care în operaţiunea precedentă era giratar.
Scontarea este operaţiunea prin care beneficiarul transmite cambia către o
bancă comercială, pentru a obţine suma indicată în titlu, înainte de ajungerea la
termen. Banca plăteşte valoarea cambiei, mai puţin taxa scontului. De asemenea,
pentru diverse cheltuieli, se precepe şi un comision. Taxa scontului reprezintă
dobânda la creditul acordat până la scadenţă. Ea se stabileşte de băncile comerciale.
Cambia în alb
Prin art. 1 din lege se stabilesc elementele obligatorii pe care trebuie să le
conţină o cambie pentru a fi valabilă. Sancţiunea nerespectării lor este prevăzută în
art. 2 şi constă în nulitatea cambiei. Totuşi, Legea nr. 58/1934 reglementează cambia
în alb, adică aceea emisă de la început fără a cuprinde elemente esenţiale legale
urmând ca acestea să fie completate ulterior cu excluderea intervenţiei trăgătorului.
Completarea se va face de către posesorul legitim al cambiei, adică de beneficiar ori
de către posesorii succesivi ai cambei. Acest drept de completare a cambiei trece în
mod irevocabil în patrimoniul celui care primeşte cambia odată cu transmiterea
acesteia şi constituie o parte integrantă a drepturilor asupra cambiei în alb. Elementul
care nu trebuie să lipsească este semnătura trăgătorului. Această cambie nu trebuie
confundată cu o cambie incompletă, deoarece în cazul cambiei incomplete
necompletarea noţiunilor este întâmplătoare, pe când în cazul cambiei în alb
necompletarea este intenţionată.
Convenţia de completare a cambiei trebuie să corespundă înţelegerii intervenită
între trăgător şi beneficiarul cambiei. Prin intermediul convenţiei de completare se
precizează limitele în care se va face completarea cambiei în alb. Înţelegerea privind
completarea cambiei poate fi expresă şi explicită, dar poate fi expresă fără a se
preciza limitele completării.
Termenul în care trebuie să se efectueze completarea este de 3 ani de la data
emiterii cambiei. Sancţiunea nerespectării acestui termen este decăderea posesorului
din dreptul de a completa cambia.
Cambia în alb completată în termenul şi în condiţiile legale produce efectele
unui titlu emis în mod normal. Obligaţia trăgătorului ia naştere odată cu semnătura
dată pe titlul aflat în circulaţie. Cei care semnează succesiv pe titlu, în timpul
circulaţiei acestuia, devin obligaţi cambiali în momentul în care prin semnare îşi
asumă obligaţiile cambiale.
Acceptarea cambiei
Ordinul trăgătorului, adresat trasului, cuprinde numai obligaţia trăgătorului de
a face să se plătească suma de bani către beneficiar, precum şi o desemnare a
persoanei care urmează să efectueze plata la scadenţă. Obligaţia trasului de a plăti
suma de bani nu ia naştere în urma ordinului dat de trăgător, ci numai din
manifestarea de voinţă a trasului însuşi. Deci, numai prin acceptarea ordinului trasul
devine debitor cambial şi va fi obligat să plătească la scadenţă suma de bani prevăzută
în titlu. Obligaţia trasului născută din acceptarea cambiei este autonomă, literală şi
81
abstractă. Prin acceptare trasul devine obligat solidar alături de trăgător, giranţi şi
avalişti.
Prezentarea cambiei pentru acceptare constituie un drept, a cărui exercitare
este facultativă. Posesorul poate prezenta cambia trasului, direct la scadenţă.
Ţinând cont de interesele participanţilor, regula prezentării cambiei spre
acceptare implică următoarele derogări. Formalitatea prezentării poate fi impusă
printr-o dispoziţie legală. În conformitate cu art. 22 din Legea cambială uniformă,
cambia plătibilă la un terţ, în altă localitate decât a domiciliului trasului sau la un
anumit termen de la vedere, trebuie prezentată la acceptare.
Obligativitatea prezentării poate fi stabilită şi de către părţi. Prin intermediul
unei clauze, trăgătorul şi giranţii au posibilitatea să dispună prezentarea cambiei spre
acceptare. Totodată, ei pot stipula şi un termen pentru prezentare.
Nerespectarea obligaţiei de prezentare, legală sau voluntară, se sancţionează
cu pierderea dreptului de regres.
Prezentarea cambiei la acceptare poate fi interzisă de trăgător. Clauza prin
care cambia se declară neacceptabilă trebuie formulată clar şi inclusă în textul titlului.
Încălcarea clauzei de neacceptare creează o obligaţie de desdăunare.
Prezentarea cambiei se face la domiciliul trasului, prin înfăţişarea ei
materială. Trasul poate decide imediat sau să ceară pentru ziua următoare o a doua
prezentare a cambiei.
În cazul în care trasul refuză acceptarea, posesorul cambiei are un drept de
regres, cu condiţia dresării protestului pentru neacceptare.
Cambia va fi prezentată de către posesorul legitim al cambiei trasului.
Prezentarea se va face la orice dată până la scadenţă şi la locul, ce reprezintă
domiciliul trasului.
Pentru a produce efecte cambiale, acceptarea trebuie să îndeplinească unele
condiţii de formă şi conţinut.
Acceptarea se menţionează pe titlu de către tras. Ea se concretizează prin
expresia acceptat sau altă formulă echivalentă, urmată de semnătura trasului. De
asemenea, simpla semnătură pe faţa cambiei are valoarea unei acceptări.
În împrejurarea când prezentarea cambiei este obligatorie, menţiunea de
acceptare trebuie să fie şi datată. Acceptarea nedatată se sancţionează cu decăderea
din dreptul de regres.
Cambia se acceptă în condiţiile indicate de emitent. Acceptarea care modifică
elementele cambiei se socoteşte ca un refuz de acceptare.
Cu caracter de excepţie, trasul poate accepta parţial sau limitat. Pentru restul
sumei, posesorul cambiei trebuie să dreseze un protest de neacceptare parţială.
Prin acceptare trasul devine obligat cambial; trasul devine obligat principal
fiind direct răspunzător de plata sumei de bani către posesorul cambiei. După
acceptare trăgătorul, giranţii şi avaliştii sunt debitori în regres, aceştia fiind obligaţi la
plată numai în cazul refuzului trasului de a plăti.
Revocarea acceptării poate să intervină în cazul în care trasul îşi poate retrage
acceptarea atâta timp cât titlul se află în mâinile sale şi o poate şterge prin orice
82
mijloace materiale. Ştergerea acceptării se consideră un refuz. În consecinţă,
posesorul are un drept de regres, prin dresarea protestului de neacceptare.
Refuzul de a accepta cambia în cazul în care cambia a fost prezentată spre
acceptare şi trasul a refuzat acceptarea ei, refuzul acestuia va fi constatat printr-un
protest de neacceptare.
Acceptarea extraordinară a cambiei poate să intervină în cazul refuzului
acceptării din partea trasului şi pentru a proteja interesele posesorului cambiei, legea
reglementează posibilitatea acceptării cambiei de către o altă persoană în afară de tras.
Acceptanţii extraordinari sunt indicatul la nevoie şi acceptantul prin intervenţie
(intervenientul pentru onoare) şi vor răspunde la fel ca şi obligatul cambial pentru
care a fost desemnat sau a intervenit.
Indicatul la nevoie poate fi trăgătorul, girantul sau avalistul, iar aceştia pot
indica o persoană care să accepte cambia la nevoie. Desemnarea indicatului la nevoie
se face printr-o menţiune pe cambie.
Intervenientul pentru onoare apare ca o consecinţa a refuzului acceptării
cambiei. Acceptarea se va realiza în acest caz de către o persoană care din proprie
iniţiativă îşi manifestă voinţa de acceptare în locul trasului; se foloseşte formula
„acceptat pentru onoarea lui / pentru onoarea lui”.
Garantarea cambiei
Acceptarea şi plata cambiei se garantează prin gir şi aval.
Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine obligat cambial. În această
calitate, el are obligaţia legală de garantare a cambiei. Girantul îşi asumă obligaţia de
acceptare şi plată faţă de toţi posesorii cambiei. El este un debitor de regres, care
răspunde solidar cu ceilalţi obligaţi. Obligaţia de garanţie a girantului poate fi
înlăturată prin includerea în gir a unei clauze de exonerare.
Avalul reprezintă actul juridic prin care o persoană, numită avalist, se obligă
să garanteze obligaţia asumată de unul din debitorii cambiali, denumit avalizat.
Avalul este o obligaţie cambială, ceea ce înseamnă că este guvernat de regulile
cambiale. Obligaţia de garantare nu este de esenţa titlului. Cambia poate circula şi
fără aval.
Avalul se poate constitui de orice persoană, semnatar cambial sau terţ.
Garanţia trebuie dată până la expirarea termenului pentru protest sau a dresării
protestului de neplată.
Avalul se înscrie pe cambie sau pe adaos, duplicat ori act separat. În dreptul
nostru, spre deosebire de sistemul Legii cambiale uniforme, avalul dat prin act separat
nu este valabil şi produce numai efectele unei fidejusiuni.
Avalul rezultă din expresia pentru aval, pentru garanţie, în obligaţie solidară
sau în locul debitorului cambial şi semnătura avalistului. De asemenea, simpla
semnătură a unei persoane pe faţa cambiei, cu excepţia trăgătorului şi a trasului, se
consideră că este un aval.
Formula avalului cuprinde şi numele avalizatului. În absenţa unei indicaţii,
avalul se prezumă ca fiind constituit în favoarea trăgătorului.
83
Clauzele avalului trebuie să fie compatibile cu natura garanţiei. Ele se
formulează pur şi simplu, fără condiţii sau modificări. Legea cambială uniformă
admite o singură derogare, prin dispoziţiile art. 30, alin. 1. Garantarea poate fi dată şi
pentru o sumă mai mică decât valoarea cambiei.
Efectele avalului se referă la drepturile şi obligaţiile avalistului. Avalistul se
află în poziţia juridică a avalizatului, având toate drepturile şi obligaţiile acestuia.
Dacă avalul a fost dat trasului acceptant, avalistul este obligat direct şi deci
va putea fi urmărit. Dacă avalul este dat trăgătorului, avalistul va garanta faţă de
posesorul cambiei şi faţă de toţi cei ce figurează în titlu după trăgător. Dacă avalul a
fost dat unui girant, avalistul va fi obligat numai faţă de posesorul cambiei şi de cei ce
figurează în titlu după girantul avalizat.
În conformitate cu prevederile legii avalistul, acceptantul, trăgătorul şi
giranţii sunt ţinuţi solidar faţă de posesorul cambiei. Posesorul cambiei poate urmări
pe oricare dintre ei fără a conta ordinea în care s-au obligat.
În conformitate cu prevederile legale, avalistul plăteşte cambia dobândind
astfel toate drepturile izvorâte din ea împotriva celui garantat, precum şi împotriva
acelora care sunt ţinuţi de către aceasta din urmă. Aceste drepturi sunt dobândite ca
efect al plăţii cambiei. După ce a plătit posesorului cambiei, avalistul este îndreptăţit
să recupereze ceea ce a plătit. Dacă avalul a fost dat trasului acceptant, avalistul va
avea acţiune numai împotriva trasului aceptant. Avalistul unui tras devine obligat
cambial direct. Posesorul titlului poate intenta acţiunea cambială fără a fi necesar să
dreseze protestul de neplată. Garantul poate opune posesorului numai excepţiile
personale, precum şi cele rezultând din forma titlului, valabilitatea formală a
obligaţiei şi condiţiile pentru exercitarea acţiunii cambiale. Datorită independenţei
semnăturilor, el nu poate invoca excepţiile personale debitorului avalizat.
Dacă l-a garantat pe trăgător, are acţiune împotriva trăgătorului, a trasului
acceptant şi a avalistului acestuia.
Dacă a garantat un girant, avalistul are acţiune împotriva giranţilor anteriori,
a trăgătorului, a trasului acceptant şi împotriva avaliştilor acestuia. Garantul poate
opune posesorului cambiei decăderile şi excepţiile girantului avalizat. El nu poate fi
urmărit decât cu respectarea formalităţilor privind prezentarea titlului şi dresarea
protestului. Prin executarea obligaţiei, avalistul dobândeşte toate drepturile care
rezultă din cambie împotriva avalizatului, precum şi a celor ţinuţi faţă de ei. Garantul
este un debitor de regres.
Avalistul apare ca un debitor în regres, ceea ce înseamnă că se poate îndrepta
la alegere împotriva acelora ţinuţi de cel avalizat.
Dacă există mai mulţi avalişti pentru acelaşi debitor cambial, iar plata s-a
făcut numai de către unii dintre aceştia, atunci pe lângă drepturile izvorâte din cambie
avaliştii care au plătit au o acţiune de drept comun pentru cota parte în contra
celorlalţi avalişti.
Plata cambiei
Plata cambiei poate fi cerută la scadenţă. Plata poate fi cerută de posesorul
legitim al titlului prin prezentarea cambiei. Titlul trebuie prezentat pentru plată
84
debitorului principal sau persoanei desemnată să plătească pentru el. Persoanele
obligate să plătească suma prevăzută în titlu sunt trasul acceptant şi avaliştii.
Cambia se plăteşte la termen sau la vedere. Posesorul poate prezenta cambia
în ziua scadenţei sau în următoarele două zile lucrătoare.
Plata se efectuează la locul şi la adresa indicată în cambie. În situaţia în care
adresa nu este menţionată, plata se cere la domiciliul trasului, acceptantului prin
intervenţie sau indicatului la nevoie. Plata titlului la scadenţă are ca efect stingerea
obligaţiilor cambiale.
De asemenea, se poate realiza şi o plată anticipată. Creditorul nu este obligat
să primească plata cambiei înainte de termen. Debitorul poate plăti anticipat numai cu
consimţământul posesorului cambiei. Întrucât plata înainte de scadenţă nu este
cârmuită de regulile dreptului cambial, el plăteşte pe riscul şi răspunderea sa.
Plata cambiei poate fi şi parţială. Plata parţială se poate face de către tras,
domiciliator şi avalist. Deşi admisă, nu pot plăti parţial debitorul de regres şi
intervenientul. Semnatarii cambiali sunt ţinuţi să răspundă solidar, astfel încât orice
reducere a sumei de plată reprezintă un avantaj datorită interesului debitorilor.
Dreptul cambial consacră plata parţială.
Persoana care plăteşte are dreptul să solicite predarea cambiei. Restituirea se
face cu menţiunea de achitare scrisă pe titlu de către posesor.
În situaţia unei plăţi parţiale, titlul nu poate fi pretins posesorului, întrucât el
este necesar pentru suma rămasă neplătită. Plătitorul va cere numai înscrierea
menţiunii în cambie şi eliberarea unei chitanţe.
În cazul în care posesorul titlului nu se prezintă la scadenţă spre a cere plata,
debitorul poate consemna suma la Casa de Economii şi Consemnaţiuni. Consemnarea
sumei se face pe cheltuiala şi riscul creditorului.
Refuzul de plată
În cazul în care suma promisă este refuzată sau există indicii că nu va fi
plătită, posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin intermediul acţiunilor
cambiale. Acţiunea cambială poate fi directă sau de regres. Acţiunea directă se
exercită împotriva acceptantului şi avaliştilor săi. Acţiunea în regres se exercită contra
trăgătorului, giranţilor, avaliştilor şi acceptantului prin intervenţie. Pentru obţinerea
unor avantaje sau în caz de pierdere a acţiunilor cambiale, posesorul titlului poate
intenta şi două acţiuni de drept comun, şi anume, acţiunea cauzală şi acţiunea de
îmbogăţire fără justă cauză.
Regresul se poate intenta la scadenţă sau înainte de scadenţă. Acţiunea de
regres se exercită la scadenţă dacă trasul refuză plata cambiei, în total sau în parte.
Deschiderea dreptului la regres implică îndeplinirea următoarelor condiţii:
1. prezentarea titlului în termenele legale;
2. refuzul nejustificat al plăţii;
3. constatarea prin protest a neplăţii cambiei;
4. înştiinţarea trăgătorului şi garanţilor despre neplata cambiei;
5. depunerea la dosarul cauzei a cambiei în original.
85
Acţiunea de regres se exercită înainte de scadenţă, când situaţia economică a
trasului este nesigură. Cazurile în care cambia devine exigibilă sunt următoarele:
1. refuzul acceptării cambiei, total sau parţial;
2. falimentul trasului, indiferent dacă a acceptat sau nu cambia;
3. insolvenţa trasului, fără a fi necesar ca starea de încetare a plăţilor să fie
constatată printr-o hotărâre judecătorească;
4. executarea silită întreprinsă de alţi creditori asupra bunurilor trasului este
infructoasă;
5. falimentul trăgătorului unei cambii neacceptabile.
Prin acţiunea de regres, posesorul titlului poate cere, conform art. 48 din Legea
cambială uniformă, suma prevăzută în titlu, dobânzile stipulate şi legale, precum şi
eventualele cheltuieli accesorii.
Protestul este un act autentic prin care se constată îndeplinirea formalităţilor
necesare pentru exercitatea drepturilor cambiale. Protestul constituie un mijloc de
probă a îndeplinirii de către posesor a actelor de diligenţă cambială. În acelaşi timp,
protestul reprezintă o condiţie esenţială pentru conservarea acţiunii de regres. În caz
de pierdere a acţiunilor cambiale, posesorul titlului poate intenta şi două acţiuni de
drept comun, şi anume, acţiunea cauzală şi acţiunea de îmbogăţire fără cauză.
Actul de protest se întocmeşte de notarul de stat competent, cu respectarea
termenului şi formei prescrise. Redactarea protestului se poate face pe cambie sau pe
un adaos. De asemenea, protestul poate fi întocmit şi pe un act separat, cu condiţia
efectuării pe cambie a menţiunii de dresare.
Elementele esenţiale
Biletul la ordin cuprinde următoarele condiţii esenţiale: denumirea de bilet la
ordin, trecută în textul titlului în limba utilizată la redactare; promisiunea
necondiţionată de a plăti o sumă determinată; scadenţa; locul de plată; numele
beneficiarului; data şi locul emiterii; semnătura emitentului.
În situaţia când locul de plată nu este indicat se ia în considerare locul
emisiunii titlului, iar dacă nu este arătată scadenţa, biletul la ordin se socoteşte plătibil
la vedere.
2.3. Cecul
Noţiune, elementele esenţiale ale cecului
Cecul este un înscris care conţine ordinul adresat de trăgător unei bănci, de a
plăti o sumă de bani unui beneficiar.
Persoanele care participă la un cec sunt următoarele: trăgătorul sau emitentul
titlului, care dispune efectuarea unei plăţi; trasul sau banca, care primeşte ordinul de a
plăti o sumă de bani determinată; beneficiarul, care încasează la scadenţă suma
indicată.
Titlul se trage asupra băncii în limita fondurilor de care dispune emitentul.
Proviziunea trebuie să fie prealabilă, de o valoare corespunzătoare cecului, certă,
lichidă, exigibilă şi disponibilă.
Elementele esenţiale pentru existenţa cecului sunt denumirea de cec,
mandatul necondiţionat de a plăti o anumită sumă de bani, locul de plată, data şi locul
emiterii, semnătura trăgătorului. Titlul în care lipseşte un element esenţial nu se
socoteşte ca fiind un cec. El are valoarea unei simple obligaţii, putând fi folosit ca
mijloc de probă.
Denumirea de cec se inserează în însuşi textul titlului, în limba întrebuinţată
la redactare. În dreptul englez, cecul fiind o variantă a cambiei, indicarea denumirii nu
constituie un element esenţial. Suma de plată se înscrie în cifre şi litere. În cazul în
care indicaţiile nu concordă, va fi valabilă suma menţionată în litere. Dacă indicaţiile
cu valori deosebite se scriu de mai multe ori, se plăteşte suma cea mai mică. Trasul
trebuie individualizat în mod precis. Datorită modului de funcţionare a cecului, trasul
nu poate fi şi trăgător, cu excepţia cazului când titlul este tras între întreprinderi
diferite ale aceluiaşi emitent. Trasul nu este ţinut să accepte cecul. El are numai
obligaţia de a plăti suma indicată, în limita disponibilului existent. Locul unde trebuie
să se facă plata se indică pe cec. În lipsa unei menţiuni speciale, se ia în considerare
locul prevăzut lângă numele trasului. Dacă sunt mai multe locuri, cecul este plătibil la
primul dintre ele. În absenţa oricăror indicii, cecul se plăteşte la locul unde trasul îşi
are principalul său domiciliu. Data cecului trebuie să arate ziua, luna şi anul emisiunii.
În situaţia neindicării locului emiterii, se va lua în considerare localitatea de lângă
numele trăgătorului. Semnătura emitentului trebuie să cuprindă numele şi prenumele
sau firma celui care se obligă. Ca element al semnăturii, prenumele poate fi prescurtat
sau arătat prin iniţiale. Titlul în care lipseşte un element esenţial, potrivit art. 2 din
Legea uniformă asupra cecului, nu se socoteşte ca fiind un cec. El are valoarea numai
a unei simple obligaţii, putând fi folosit ca mijloc de probă.
Cecul, cu excepţia titlurilor la purtător, poate fi tras în mai multe exemplare
identice. Ele trebuie să conţină, în însuşi textul titlului, un număr de ordine. În absenţa
numerotării, fiecare exemplar constituie un cec distinct. În materia cecului, datorită
naturii titlului nu se admite emiterea de copii.
87
Formele cecului
În funcţie de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt nominative,
la ordin şi la purtător. După modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate; cecuri
circulare; cecuri certificate; cecuri poştale; cecuri de călătorie.
Cecul barat are pe faţa titlului două linii paralele. Bararea poate fi generală sau
specială şi se realizează de trăgătorul sau posesorul titlului. Bararea generală nu
conţine nici o menţiune între cele două linii. Bararea specială cuprinde între cele
două linii numele unei bănci. Cecul cu barare specială se plăteşte băncii arătate între
cele două linii.
Cecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o bancă autorizată
şi se plăteşte la vedere posesorului legitim al titlului.
Cecul certificat cuprinde semnătura trasului pe faţa titlului. Semnătura trasului
are semnificaţia certificării proviziunii.
Cecul poştal se utilizează în localităţile care nu au sucursale ale băncilor de
depozit.
Cecul de călătorie este un titlu cu o valoare fixă, emis de o bancă pentru a fi
utilizat de o persoană care efectuează un voiaj în străinătate.
Transmiterea cecului
Transmiterea cecului este condiţionată de modalitatea indicării
beneficiarului. Cecul nominativ cu clauză nu la ordin se transmite numai în forma şi
cu efectele cesiunii de drept comun. Cecul cu sau fără clauza expresă la ordin circulă
prin gir. Cecul la purtător se transferă prin tradiţiunea titlului.
Garantarea cecului
Plata unui cec poate fi garantată printr-un aval pentru întreaga sumă sau
numai pentru o parte din ea. Avalul se poate da de un terţ, altul decât trasul, sau de un
semnatar al cecului. Avalistul care plăteşte cecul dobândeşte toate drepturile
decurgând din titlu, împotriva avalizatului şi a celor ţinuţi faţă de persoana garantată.
În urma achitării cecului, trasul poate cere predarea titlului cu menţiunea
achitat. În cazul în care plata este parţială, el va solicita efectuarea unei menţiuni şi să
i se dea o chitanţă. În situaţia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util,
posesorul titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi
avaliştilor.
Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau o declaraţie a trasului
scrisă şi datată pe cec. De asemenea, oficiul de compensaţie poate da o declaraţie
constatatoare. Protestul sau constatarea echivalentă trebuie dresate înainte de
expirarea termenului de prezentare. Dacă prezentarea s-a produs în ultima zi a
termenului, protestul sau constatarea echivalentă se fac în prima zi lucrătoare ce
urmează.
Posesorul titlului îşi poate realiza drepturile prin acţiunea de regres sau prin
executarea silită în urma investirii cecului cu formulă executorie. În funcţie de
împrejurările concrete, posesorul poate exercita şi acţiunea cauzală sau acţiunea de
îmbogăţire fără justă cauză. Acţiunea de regres a posesorului se prescrie într-o
88
perioadă de 6 luni de la expirarea termenului de prezentare. Acţiunile de regres ale
obligaţilor la plata cecului, unii împotriva altora, se prescriu într-un termen de 6 luni,
socotit din ziua în care s-a plătit titlul sau a fost intentată acţiunea.
Plata cecului
Cecul este plătibil la vedere. Termenele de prezentare la plată sunt stabilite
prin lege. Ele sunt diferite în raport de poziţia geografică a locului de emitere şi de
plată, după cum urmează: cecul emis şi plătibil în aceeaşi ţară se prezintă la plată în
termen de opt zile; cecul emis într-o ţară şi plătibil în altă ţară se prezintă într-un
termen de 20 până la 60 de zile.
În situaţia în care trasul nu plăteşte cecul prezentat în termen util, posesorul
titlului poate exercita dreptul de regres împotriva giranţilor, trăgătorului şi avaliştilor.
Refuzul de plată trebuie constatat printr-un protest sau o declaraţie a trasului scrisă şi
datată pe cec.
89
Capitolul VII
1. Mijloace de plată
Mijloacele de plată străine reprezintă totalitatea posibilităţilor materiale prin
care se poate lichida o creanţă internaţională. Mijloacele de plată internaţională sunt
în raport de interesul părţilor, natura tranzacţiei, locul şi momentul plăţii, poziţia
concurenţei, uzanţele pieţei. Dintre ele mai importante sunt: aurul, valutele şi
devizele.
1.1. Aurul
Aurul reprezintă un mijloc universal de plată, fiind echivalentul general al
mărfurilor. De aceea, aurul constituie şi un instrument de acumulare de rezerve. Prin
utilizarea etalonului aur s-a creat un mijloc de plată cu caracter unitar şi internaţional.
În decursul anilor, aplicarea etalonului aur a prezentat următoarele forme:
- etalonul aur-monedă, care se caracterizează prin libera batere şi circulaţie a
monedelor de aur, precum şi convertibilitatea bancnotelor în monede;
- etalonul aur-lingouri, prin care aurul nu mai circulă ca monedă, fiind
depozitat sub formă de lingouri, în rezervele emitentului bancnotelor;
- etalonul aur-devize, care se defineşte prin formarea rezervei monetare, alături
de aur, din devize şi valute.
În relaţiile internaţionale, plăţile prin aur se folosesc când condiţiile concrete nu
permit utilizarea altor mijloace. De asemenea, echilibrarea balanţei de plăţi se
realizează tot prin intermediul aurului.
1.2. Valutele
Valuta este moneda naţională a unei ţări, folosită în decontările
internaţionale. Valutele se împart în mai multe categorii. În raport de forma lor,
valutele sunt efective, sub formă de numerar, şi valute în cont, sub formă de
disponibil la o bancă. Ţinând seama de posibilitatea de preschimbare, valutele sunt
convertibile, care pot fi preschimbate în alte valute şi neconvertibile, care nu se pot
preschimba în monedele altor ţări.
Raporturile valorice dintre valute se concretizează prin parităţile monetare şi
cursurile valutare. Paritatea monetară este raportul dintre valorile paritare a două
monede. Conţinutul valoric al unităţii monetare naţionale reprezintă valoarea paritară.
Stabilirea valorii paritare a monedelor poate avea ca etalon aurul, dreptul special de
tragere, o altă valută.
Cursul valutar sau cursul de schimb este raportul valoric dintre moneda unui
stat şi moneda altui stat. În raport de modul de stabilire, cursul este oficial sau liber.
Cursul oficial se stabileşte pe baza parităţii sau în mod convenţional, atât pentru banii
convertibili, cât şi neconvertibili. Cursul oficial este un curs fix. Cursul liber sau
90
cursul pieţei este determinat de oscilaţia cererii şi ofertei. Cursul pieţei este flotant,
variabil sau flexibil.
Stabilirea cursului liber se numeşte cotaţie. Determinarea se poate face prin
două metode: cotaţia directă sau incertă, prin care unitatea monetară străină se
exprimă în monedă naţională; cotaţia indirectă sau certă, prin care unitatea monetară
străină se indică în monedă străină.
În situaţia în care cursul pieţei se menţine faţă de cursul oficial în anumite
limite fixe, cursul este fluctuant.
2. Modalităţile de plată
Modalităţile de plată în schimburile internaţionale constituie totalitatea
mecanismelor prin care se poate transmite, de la importator la exportator,
contravaloarea mărfurilor livrate, serviciilor prestate sau lucrărilor executate.
În comerţul internaţional, modalităţile de plată care se practică, în mod
obişnuit, sunt: creditul documentar, incaso documentar şi ordinul de plată.
91
importatorul se obligă să deschidă un credit documentar în favoarea exportatorului.
Cea de a doua operaţiune se referă la o convenţie între importator şi bancă. Astfel,
între bancă şi importator se încheie un contract intuitu-personae. Prin contract, banca
se obligă să pună la dispoziţia clientului un credit, iar importatorul să plătească
dobânda prevăzută şi comisioanele.
Principalele documente de expediţie necesare pentru utilizarea unui credit
documentar sunt următoarele: documentele de încărcare şi expediere reprezentate prin
conosament, scrisoare de trăsură, scrisoare de transport aerian, recipisa poştală;
documentele de asigurare, etc.
Documentele de expediţie se depun de exportator la banca sa. Banca
exportatorului plăteşte documentele numai dacă sunt corespunzătoare condiţiilor
stabilite. Odată cu efectuarea plăţii, documentele sunt transmise băncii ordonatoare,
care le remite importatorului pentru justificare. Banca tratează şi răspunde, conform
art. 9 din Regulile şi uzanţele uniforme, pe bază de documente şi nu de marfă. Banca
răspunde pentru verificarea documentelor şi nu de autenticitatea lor.
În plăţile internaţionale, creditul documentar se utilizează în următoarele
două forme: acreditivul documentar şi scrisoarea de credit comercială.
94
3. Creditele comerciale
Creditul reprezintă un avans de monedă, care se restituie creditorului
împreună cu o dobândă.
În raport de durata lor, creditele sunt pe termen scurt (12 – 18 luni), pe
termen mediu (5 – 7 ani) sau pe termen lung (10 – 15 ani). După părţile care le
perfectează, creditele pot fi guvernamentale, bancare şi comerciale.
Creditul comercial constituie un mijloc de finanţare a comerţului
internaţional. De asemenea, creditul comercial facilitează circulaţia capitalului
industrial. Creditele comerciale sunt de export şi de import.
95
Elementele esenţiale ale unei scrisori de garanţie bancară sunt următoarele: felul
garanţiei; denumirea şi adresa băncii garante; denumirea şi adresa debitorului; numele
şi adresa beneficiarului; obiectul garanţiei; valoarea garanţiei; termenul de plată a
sumei garantate; valabilitatea garanţiei.
În funcţie de tipul folosit, scrisoarea de garanţie este primită şi emisă. După
natura juridică a angajamentului, garanţia bancară poate fi simplă sau solidară. Prin
scrisoarea bancară se poate garanta executarea unui export, plata unui import,
efectuarea unui transfer, deschiderea unui acreditiv, restituirea unui avans, achitarea
unor comisioane, participarea la o licitaţie.
96
Capitolul VIII
1. Operaţiunile de compensaţii
Compensaţia este operaţiunea prin care între două sau mai multe persoane,
din state diferite, se schimbă mărfuri de valoare egală.
În realizarea compensaţiei, importul este legat de derularea exportului. În
acest fel, fiecare partener este în acelaşi timp şi debitor şi creditor. În raport de sfera
lor de cuprindere, compensaţiile sunt de două feluri: compensaţii particulare şi
compensaţii globale.
Compensaţia particulară sau individuală se foloseşte pentru schimbul de
mărfuri. Ţinând cont de numărul participanţilor şi mecanismul de desfăşurare,
compensaţia particulară poate fi simplă sau progresivă.
Compensaţia simplă se realizează între doi parteneri din ţări diferite. Partizile
de mărfuri sunt de valoare egală şi se compensează reciproc. Compensaţia se prevede
printr-o clauză în contractul perfectat de părţi. Pentru evitarea eventualelor riscuri,
partenerul care efectuează primul operaţiunile de export, poate cere o scrisoare de
garanţie bancară. De asemenea, partida de mărfuri poate fi livrată unui terţ, care o
remite beneficiarului în momentul primirii contrapartizii. În situaţia în care mărfurile
sunt prezente, se utilizează compensaţia cu import şi export concomitent. Dacă
mărfurile se împart în loturi şi se expediază eşalonat, compensaţia este cu import şi
export alternativ.
La o compensaţie progresivă participă mai mulţi parteneri din fiecare ţară sau
din state diferite. Compensaţia progresivă poate fi bilaterală lărgită, triunghiulară şi
multiplă. În compensaţia bilaterală lărgită, partenerii din aceeaşi ţară au calitatea de
exportator şi importator. Pentru mărfurile livrate la extern, exportatorul va fi plătit în
monedă naţională de către importatorul din ţara sa. În compensaţia triunghiulară şi
multiplă sau în lanţ, mărfurile se livrează între parteneri din state diferite în circuit
închis, iar plăţile se efectuează după aceleaşi reguli.
Compensaţia globală sau cliringul se utilizează pentru lichidarea tuturor
creanţelor şi datoriilor a două sau mai multe ţări. Cliringul se prevede printr-un acord
interguvernamental.
În raport de ţările care intervin, cliringul poate fi bilateral sau multilateral.
După tehnica de realizare, cliringul este cu două conturi, cu un cont sau
descentralizat.
În cliringul cu două conturi, băncile comerciale din fiecare ţară parteneră
înfiinţează câte un oficiu de cliring, prin intermediul cărora operaţiunile se realizează
în monedă naţională. Importatorul plăteşte marfa achiziţionată, la oficiul de cliring
din ţara sa, în monedă naţională. Exportatorul, cu condiţia depunerii documentelor de
expediţie stabilite, va fi plătit de oficiul de cliring al ţării sale, tot în monedă
naţională. Raportul dintre cele două monede reprezintă cursul de cliring. În situaţia în
care exporturile realizate nu pot fi acoperite din lipsă de disponibil, creanţele se vor
97
plăti prin acordarea unui credit oficiului din ţara importatorului. Operaţiunea de
achitare deschisă, intervenită între cele două oficii de cliring, constituie un credit
tehnic. La sfârşitul anului, calculele de compensare se efectuează global sau în bloc.
Dacă soldul unui cont de cliring este activ, partenerul debitor îl va compensa printr-o
contraprestaţie convenită şi echivalentă.
În cliringul cu un cont, operaţiunile se realizează numai la unul din oficiile
ţărilor partenere. Oficiul care nu are cont de cliring ţine doar evidenţa decontărilor
dintre părţi. Contul de cliring se deschide de oficiul din ţara creditoare. În cont se
evidenţiază încasările şi plăţile în relaţiile cu ţara debitoare. Disponibilităţile existente
se împart între subdiviziunile contului, potrivit prevederilor acordului, pentru plăţi
comerciale, servicii, creanţe particulare, datoria publică, devize libere. Ca urmare a
creditării subconturilor, creanţele dintre cele două state vor fi lichidate. Exportatorii şi
importatorii din ţara care ţine contul de cliring au un tratament privilegiat. Creditul lor
tehnic este nelimitat, fără a fi condiţionat de o acordare expresă. Pentru ca sumele
neutilizate din subconturi să nu fie imobilizate, părţile pot prevedea un acord de
cliring cu transfer.
În cliringul descentralizat, oficiul deschide un cont central, iar băncile
comerciale un număr de subconturi. Operaţiunile de cliring sunt repartizate de oficiu
şi înregistrate de băncile comerciale. Subconturile se alimentează prin sumele încasate
de la importatori şi efectuează plăţi pentru exportatori. În acelaşi timp, contul central
se completează prin viramente din subconturile de la bănci.
Barter-ul reprezintă o variantă a cliringului, care se utilizează între firme
comerciale sau ministere economice. Acordurile de barter au ca obiect schimbul de
mărfuri prin compensare reciprocă. Mărfurile se stabilesc prin listele convenţiei
încheiate între părţi, iar operaţiunile de decontare se efectuează prin conturile deschise
la bancă.
2. Operaţiunile paralele
Operaţiunile paralele constau în condiţionarea reciprocă a derulării
exportului şi importului. În operaţiunile paralele, exportul şi importul sunt
concomitente. Datorită acestui fapt, ele mai sunt denumite operaţiuni conexate,
conjugate sau de reciprocitate. Operaţiunile paralele se individualizează prin
următoarele trăsături: valoarea partizilor de mărfuri nu este egală; decontarea
mărfurilor expediate se efectuează în valută; numărul partenerilor din cele două ţări
este diferit.
Operaţiunile paralele au ca obiect schimbul de mărfuri. Ca regulă generală,
prin operaţiunile paralele se exportă mărfurile greu vandabile sau se importă anumite
bunuri.
Operaţiunile iunctimate sau adresate reprezintă o formă a celor paralele. Ele
se folosesc când limita creditului tehnic a acordului de cliring a fost depăşită. Prin
operaţiunile adresate, exportul unor mărfuri din ţara de cliring are ca scop realizarea
unui import. De asemenea, părţile pot lua în considerare numai o parte din valoarea
exportului. În acest caz, partea care rămâne se depune în contul de cliring.
98
3. Operaţiunile de switch
Switch-ul este operaţiunea prin care se foloseşte regimul legal al devizelor
unei terţe ţări. Operaţiunile de switch presupun existenţa unui acord de cliring, iar
negocierea mărfurilor contra devize libere să se facă pe piaţa unei terţe ţări.
Operaţiunile de switch se folosesc în situaţiile când există diferenţe între preţurile în
cliring şi în devize libere ale mărfurilor.
Operaţiunile de switch, având în vedere obiectul lor, se împart în modul
următor: operaţiuni de switch valutar şi operaţiuni de switch cu marfă. După sensul de
derulare, operaţiunile de switch sunt de două feluri: operaţiuni de switch de tip aller
sau alimentare de cliring şi operaţiuni de switch de tip retour sau vânzare de cliring.
Operaţiunile de switch de tip aller constau în transformarea unor devize libere în
disponibilităţi de cliring sau în vânzarea de mărfuri străine ca indigene. Prin
alimentarea contului de cliring se echilibrează soldurile pasive şi se formează
disponibilităţile necesare. Diferenţa dintre preţurile de cliring şi cele în devize libere
este favorabilă, agio. Operaţiunile de switch de tip retour permit transformarea unor
disponibilităţi de devize cliring în devize libere sau cumpărarea de mărfuri în cliring
pentru reexport. Prin vânzarea de cliring se urmăreşte utilizarea disponibilităţilor
existente, soldul fiind activ. În acest caz, diferenţa dintre preţurile în devize de cliring
şi cele în devize libere este nefavorabilă, disagio.
Switch-ul de tip aller se foloseşte când acordul de cliring are sold pasiv, care
depăşeşte limita creditului tehnic. Soldul pasiv, care nu mai permite efectuarea
importului, poate fi redus prin exportul unor mărfuri solicitate de partenerul de
cliring.
Operaţiunea se încheie de firma de switch din ţara de cliring cu o
întreprindere similară dintr-un stat terţ. Între firmele de switch se încheie un contract,
care cuprinde următoarele clauze principale: felul mărfii şi volumul tranzacţiei;
mărimea cotei de agio; condiţiile de derulare; modalităţile de plată; obligaţiile
părţilor; riscurile asumate; valoarea comisioanelor.
Firma de switch din statul terţ tratează cu un furnizor vânzarea mărfii
solicitate. Tot firma procură şi sumele necesare în devize libere pentru efectuarea
plăţii. Firma de switch din ţara de cliring cumpără mărfurile contra devize libere,
după care le livrează partenerului de cliring ca mărfuri indigene. Beneficiarul
deschide în favoarea firmei de switch un acreditiv documentar irevocabil în cliring.
Acreditivul este egal cu valoarea în devize libere a mărfurilor cumpărate. În baza
acreditivului, firma de switch emite o garanţie bancară pe numele întreprinderii din
ţara terţă. La rândul ei, întreprinderea de switch deschide un acreditiv în devize libere
în favoarea furnizorului originar. După livrarea mărfii şi efectuarea plăţii,
documentele de expediţie sunt transmise firmei de switch din ţara de cliring care le
remite băncii beneficiarului. Prin încasarea contravalorii documentelor, se realizează
alimentarea contului de cliring.
Switch-ul de tip retour se utilizează în situaţia în care acordul de cliring
prezintă un sold activ, ce depăşeşte limita creditului tehnic. Rezervele din contul de
cliring se pot debloca prin procurarea în schimb de devize libere. Cu fondurile
99
obţinute se cumpără de pe alte pieţe mărfurile necesare economiei naţionale.
Operaţiunea se derulează la fel ca cea de tip aller, cu menţiunea că se inversează
sensul switch-ului. Marfa importată din ţara de cliring este reexportată pe o terţă
piaţă, contra devize libere. Firma de switch din ţara importatoare găseşte furnizorul şi
cea din ţara terţă, cumpărătorii.
4. Operaţiunile de aller-retour
Operaţiunile de aller-retour reprezintă îmbinarea a două switch-uri în sens
opus. Operaţiunile de aller-retour permit realizarea de avantaje materiale. Ele constau
în următoarele: obţinerea de beneficii în valută; transformarea disponibilităţilor de
cliring în devize libere; alimentarea conturilor de cliring.
În cazul în care operaţiunile de aller-retour nu sunt condiţionate de exportul
sau importul unor mărfuri, ele sunt de tipul clean. Aceste operaţiuni implică numai o
transformare în devize. Operaţiunile de aller-retour se pot grupa în modul următor:
faza aller este de tipul clean şi faza retour cu marfă; faza aller se derulează cu marfă şi
faza retour este clean; faza aller şi faza retour sunt de tipul clean; faza aller şi faza
retour se desfăşoară cu marfă.
Operaţiunea începe cu faza aller când balanţa cliringului este pasivă. Faza
aller implică formarea de disponibilităţi pentru partida de retour. Operaţiunea se
desfăşoară cu faza de retour, dacă balanţa cliringului este activă. Deschiderea
acreditivului în cliring permite importul formal al mărfii.
Faţă de derularea obişnuită a switch-urilor, partidele de aller şi retour trebuie
combinate. Prin echilibrarea valorii operaţiunilor, se obţine o diferenţă favorabilă,
care se concretizează în beneficii.
100
Capitolul IX
Caracterul arbitral
Arbitrii sunt împuterniciţi, la fel ca judecătorii, de a hotărî asupra pretenţiilor
invocate de către părţi. Ei verifică sau constată o situaţie juridică preexistentă în
legătură cu care există neînţelegerea dintre părţi, pronunţând o hotărâre obligatorie în
cauză. Arbitrajul presupune acordul prealabil al părţilor interesate, exprimat într-un
compromis sau o clauză compromisorie inclusă în contractul extern. Dacă dreptul
reclamantului de a introduce acţiunea juridică decurge din lege, fără a fi necesar
consimţământul părţilor, acţiunea arbitrală se introduce în baza voinţei părţilor.
Având o esenţă convenţională, arbitrajul este facultativ pentru părţile litigante. Prin
excepţie, arbitrajul este obligatoriu când părţile în litigiu trebuie să recurgă la această
formă de jurisdicţie în temeiul unei convenţii internaţionale.
Cu toate că are o origine contractuală, prin finalitatea sa arbitrajul este un act
jurisdicţional. În acest fel, arbitrajul se deosebeşte de alte instituţii juridice
asemănătoare.
101
În primul rând, arbitrajul diferă de mediaţiune, prin care un intermediar pune
în legătură două sau mai multe persoane în vederea încheierii unui contract.
Mediatorul lucrează în interesul său propriu, fiind independent de părţile contractante.
În opoziţie cu mediaţiunea, arbitrul nu reprezintă părţile în litigiu, iar hotărârea dată
nu trebuie acceptată de împricinaţi pentru a deveni obligatorie.
În al doilea rând, arbitrajul se diferenţiază de mandat, chiar şi în cazul în care
părţile au un mandatar comun. Astfel, determinarea preţului în contractul de vânzare-
cumpărare poate fi lăsată de către părţi la arbitrajul unei terţe persoane. Deşi legea
utilizează denumirea de arbitraj, intervenţia terţului are ca scop perfectarea unui
contract incomplet. Sarcina încredinţată terţului de a estima preţul obiectului unui
contract implică o activitate convenţională şi nu exercitarea unui arbitraj printr-un act
jurisdicţional.
În al treilea rând, arbitrajul se deosebeşte de tranzacţie, care pune capăt sau
preîntâmpină un diferend între părţi, prin concesiuni reciproce. În cadrul arbitrajului,
părţile îşi exprimă voinţa de a supune un anumit litigiu judecăţii, în timp ce o
asemenea manifestare este incompatibilă în materia tranzacţiei. Tranzacţia presupune,
prin esenţa sa, concesiuni reciproce ale părţilor, pe când hotărârea arbitrală poate să
consacre integral numai drepturile uneia dintre părţile contractante.
În al patrulea rând, arbitrajul se diferenţiază de expertiză, care constituie un
aviz, o simplă probă supusă aprecierii instanţei. Dacă sentinţa dată de arbitri este
obligatorie, decizia expertului fiind un act pregătitor nu se impune părţilor şi instanţei.
Caracterul comercial
Caracterul comercial al arbitrajului este determinat de obiectul activităţii
jurisdicţionale, adică situaţia litigioasă. Potrivit art. I, par. 1, lit. a din Convenţia de la
Geneva din 1961, arbitrajul comercial are ca obiect litigiile născute sau care se vor
naşte din operaţiuni de comerţ internaţional.
Caracterul internaţional
Caracterul internaţional este rezultatul faptului că arbitrajul se realizează în
cadrul comerţului internaţional şi include un element de extraneitate, care vine în
contact cu un sistem de drept străin.
Prin obiectul său, litigiul arbitral este întotdeauna internaţional. Dar arbitrajul
sesizat cu soluţionarea litigiului poate să fie naţional. De exemplu, Comisia de arbitraj
de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României este o instituţie naţională care
soluţionează litigii de comerţ exterior. Deşi funcţionează în cadrul unui anumit sistem
de drept, arbitrajul naţional are o competenţă internaţională.
Arbitrajul naţional se deosebeşte de arbitrajul străin prin locul unde se
găseşte sediul instanţei arbitrale. După cum arbitrajul se află în ţară sau în străinătate,
arbitrajul va fi naţional sau străin. Astfel, art. I, par. 1 al Convenţiei de la New York
din 10 iunie 1958 prevede ca fiind străină sentinţa arbitrală dată pe teritoriul altui stat,
decât acela unde se cere recunoaşterea şi executarea ei.
În literatura juridică s-a preconizat ca stabilirea caracterului naţional sau
străin al organului arbitral să se facă în raport de sistemul de drept aplicabil. Acest
102
criteriu este însă necorespunzător, dacă părţile nu au precizat legea aplicabilă
arbitrajului.
Caracterul internaţional al organului arbitral este configurat de anumite
elemente. Fără a fi desprins de orice legătură cu organizarea şi legile unui stat,
arbitrajul internaţional se individualizează prin alegerea unor arbitri de cetăţenie
străină, supunerea procedurii arbitrale unei legi stabilite de părţi, fixarea locului unde
se va ţine dezbaterea litigiului. Dintre instituţiile arbitrale, un caracter propriu-zis
internaţional prezintă numai arbitrajul de pe lângă Camera de Comerţ Internaţională
din Paris.
2. Felurile arbitrajului
Arbitrajul comercial internaţional prezintă mai multe forme jurisdicţionale.
Ele pot fi clasificate în raport de structura organizatorică, puterile arbitrilor şi
competenţa arbitrajului. Având în vedere structura organizatorică, arbitrajul poate fi
ocazional şi instituţional. În funcţie de puterile conferite arbitrilor de a soluţiona
litigiul, arbitrajul este în drept şi în echitate. După competenţa lor materială, se
deosebesc arbitraje cu o competenţă generală în materia diferendelor comerciale şi
arbitraje cu o competenţă specializată în categorii determinate de litigii. În ce priveşte
competenţa teritorială, arbitrajele se împart în trei categorii principale: arbitraje
bilaterale, arbitraje regionale şi arbitraje internaţionale.
104
neîntrerupt, iar continuitatea este configurată de existenţa unui regulament propriu de
organizare şi funcţionare.
Principalele elemente de structură ale arbitrajului instituţional sunt sistemul
de desemnare a arbitrilor, lista arbitrilor şi secretariatul. Sistemul de desemnare a
arbitrilor poate fi format dintr-o anumită persoană sau un organ colegial. Autoritatea
competentă asigură desemnarea arbitrului când părţile refuză să-l numească. În
acelaşi mod, se desemnează şi supraarbitrul, în situaţia în care cei doi arbitri ai
părţilor nu se înţeleg. Lista arbitrilor conţine numele persoanelor care au pregătirea
necesară de a soluţiona litigii de comerţ internaţional. Lista se întocmeşte periodic şi
se pune la dispoziţia părţilor pentru a decide asupra alegerii arbitrilor. La înscrierea
arbitrilor pe listă se aplică principiul selecţiunii, iar în exercitarea opţiunii părţilor,
principiul elecţiunii. Secretariatul îndeplineşte funcţiile administrative ale instituţiei
de arbitraj. Atribuţiile secretariatului privesc comunicarea actelor de procedură,
citarea părţilor, participarea la dezbateri, întocmirea încheierilor de şedinţă şi
redactarea hotărârilor arbitrale. Procedura arbitrală este reglementată prin dispoziţiile
cuprinse în regulamentul instituţiei sesizate.
Arbitrajul permanent poate avea o competenţă materială generală sau
specializată. Instituţiile arbitrale cu o competenţă generală pot soluţiona orice litigii în
materie comercială. Ele îşi desfăşoară activitatea pe lângă camerele sau bursele de
comerţ ori în mod independent. Instituţiile arbitrale specializate pot rezolva numai
anumite litigii de natură comercială. De exemplu, Tribunalul de arbitraj al bursei de
bumbac din Bremen; Arbitrajul pentru comerţul internaţional de seminţe de la
Geneva.
Din punctul de vedere al competenţei teritoriale, arbitrajul poate fi bilateral,
regional şi internaţional. Instituţiile arbitrale bilaterale soluţionează diferende între
persoane care aparţin celor două state. De exemplu, Comisia americano-canadiană de
arbitraj comercial. Instituţiile arbitrale regionale sunt abilitate să rezolve litigii între
parteneri dintr-o anumită regiune geografică. Instituţiile arbitrale internaţionale
soluţionează diferende între persoane provenind din orice ţară. Exemplul cel mai
caracteristic îl constituie Curtea de arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ
Internaţională din Paris.
105
strictă a dispoziţiilor legale, hotărârile în echitate permit adoptarea unor soluţii
tranzacţionale favorabile intereselor reciproce ale părţilor.
Admisibilitatea arbitrajului în echitate este consacrată şi prin unele convenţii
internaţionale. Astfel, Convenţia de la Geneva din 1961 se referă în art. VII, par. 2 la
posibilitatea părţilor de a conveni ca arbitrii să hotărască ca amiables compositeurs,
dacă legea care reglementează arbitrajul permite acest lucru.
În ceea ce priveşte arbitrajul în echitate se consideră că arbitrul nu este ţinut
să respecte normele procedurale legale şi să aplice normele de drept material, iar
hotărârea arbitrală este definitivă. Dar arbitrajul în echitate nu este în afara dreptului,
desprinzându-se de orice reglementare. În soluţionarea litigiilor, libertatea de
apreciere a arbitrilor în echitate este limitată de principiile fundamentale ale dreptului
procedural şi de regulile de ordine publică. Arbitrii în echitate nu se bazează numai pe
considerente practice, ci judecă după norme şi principii susceptibile de a fi aplicate în
orice situaţie similară.
3. Convenţia de arbitraj
3.1. Noţiune, forme
Convenţia de arbitraj reprezintă înţelegerea părţilor de a soluţiona un litigiu
de comerţ internaţional prin intermediul arbitrajului ocazional sau permanent.
Înţelegerea părţilor interesate se poate concretiza în două forme: compromisul sau
convenţia de compromis şi clauza compromisorie sau clauza de arbitraj.
Compromisul este acordul prin care părţile supun litigiul existent între ele
spre soluţionare unui arbitraj. În cadrul compromisului, se cere ca litigiul să fie actual
şi determinat. Actul de compromis trebuie să precizeze obiectul litigiului şi numele
arbitrilor care vor statua în cauză, precum şi organizarea şi procedura corespunzătoare
în situaţia în care părţile recurg la un arbitraj ad-hoc.
Clauza compromisorie este acordul prin care părţile supun soluţionării unui
arbitraj litigiul ce ar putea interveni între ele în legătură cu un contract. Pentru
existenţa clauzei compromisorii, litigiul trebuie să fie viitor şi eventual. Prin clauza
compromisorie părţile trebuie să determine numai modalitatea de nominalizare a
arbitrilor.
Clauza compromisorie se înscrie ca o stipulaţie în cuprinsul unui contract
comercial. Astfel, Camera de Comerţ Internaţională de la Paris recomandă părţilor
următoarea clauză: orice litigii decurgând din prezentul contract vor fi soluţionate
definitiv după Regulamentul de conciliere şi arbitraj al Camerei de Comerţ
Internaţionale, de unul sau mai mulţi arbitri numiţi conform acestui Regulament.
Datorită integrării sale, clauza de arbitraj apare ca un accesoriu al
contractului extern. Convenţia de arbitraj constituie un alt contract, având o
independenţă relativă faţă de contractul principal. Autonomia clauzei compromisorii
implică mai multe consecinţe. Astfel, motivele de nulitate ale contractului principal
nu se răsfrâng asupra clauzei compromisorii. Prin excepţie, unele motive de nulitate
sunt comune ambelor operaţiuni, cum ar fi cele ale viciilor de consimţământ sau ale
lipsei de capacitate. Nulitatea contractului principal nu împiedică pe arbitri să decidă
106
asupra propriei lor competenţe. De asemenea, rezoluţia sau rezoluţiunea contractului
nu afectează clauza compromisorie. Valabilitatea clauzei compromisorii nu este
influenţată nici de intervenţia ordinii publice, care ar înlătura unele stipulaţii ale
contractului principal. Legea care guvernează convenţia de arbitraj poate fi distinctă
de legea aplicabilă contractului principal. Pe planul raporturilor litigioase dintre părţi,
procedura arbitrală şi fondul cauzei vor fi supuse unor legi diferite.
În literatura de specialitate s-a arătat că, în mod obişnuit, clauza
compromisorie este un act preparator. Prin clauza compromisorie, care intervine mai
înainte de orice litigiu, părţile îşi asumă obligaţia de a încheia un compromis în
momentul în care s-ar naşte un atare litigiu.
Clauza compromisorie reprezintă forma obişnuită a convenţiei de arbitraj.
Întrucât produce efectele unei convenţii de arbitraj, eficacitatea clauzei compromisorii
nu este condiţionată de încheierea unui compromis.
110
a. numirea, în conformitate cu convenţia arbitrală şi cu prezentele Reguli de
procedură arbitrală, a arbitrilor şi a supraarbitrului şi, în general, îndeplinirea
sau, după caz, verificarea îndeplinirii formalităţilor de constituire a
tribunalului arbitral, precum şi evaluarea onorariilor arbitrilor astfel numiţi;
b. punerea la dispoziţia părţilor a prezentelor Reguli de procedură arbitrală,
precum şi a unei liste de arbitri, ambele având caracter facultativ pentru părţi;
c. furnizarea, la cererea arbitrilor, de date, informaţii sau documentaţii
referitoare la soluţiile doctrinare şi jurisprudenţiale într-o anumită problemă;
d. asigurarea accesului la serviciile de secretariat ale arbitrajului, constând în
operaţiuni privind primirea, înregistrarea şi evidenţa corespondenţei, citarea
părţilor şi comunicarea actelor, emiterea diverselor înştiinţări către părţi şi
arbitri, consemnarea dezbaterilor în încheieri de şedinţă, îndosarierea actelor,
întocmirea şi păstrarea registrelor, precum şi orice alte asemenea lucrări
necesare bunei desfăşurări a arbitrajului;
e. asigurarea unui spaţiu corespunzător pentru desfăşurarea arbitrajului;
f. urmărirea şi facilitarea arbitrajului astfel încât acesta să se desfăşoare în bune
condiţii şi să se finalizeze în termenul stabilit;
g. examinarea, la cererea tribunalului arbitral şi a părţilor, a proiectului de
hotărâre arbitrală sub aspectul formei şi/sau al unor probleme de drept, fără
însă a se împieta asupra libertăţii de decizie a arbitrilor.
112
În temeiul dispoziţiilor art. 2, alin. 1 din Regulile de procedură ale Curţii de
Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti, principala funcţie a Curţii de
Arbitraj este de a organiza şi administra soluţionarea, pe calea arbitrajului, a unor
litigii comerciale interne sau internaţionale, dacă părţile au încheiat în acest sens o
convenţie arbitrală scrisă.
Dispoziţiile art. 14 din acelaşi regulament cuprind o prevedere specială, în
sensul că statul, unităţile administrativ-teritoriale şi alte persoane juridice de drept
public au facultatea de a încheia, în mod valabil, o convenţie arbitrală numai în
arbitrajul comercial internaţional, în afară de cazul când legea dispune altfel.
Poate fi arbitru orice persoană fizică de cetăţenie română, care are capacitatea
deplină de exerciţiu a drepturilor, se bucură de o reputaţie neştirbită şi are o înaltă
calificare şi experienţă în domeniul dreptului comercial sau al relaţiilor economice
internaţionale. Părţile sunt libere ca, prin convenţia arbitrală, să numească arbitri şi
persoane neînscrise pe lista de arbitri, care, prin competenţă şi probitate, se bucură de
încrederea lor (art. 17 din Regulile de procedură arbitrală). În temeiul dispoziţiilor art.
19 părţile stabilesc dacă litigiul va fi judecat de un arbitru unic sau de doi, ori de mai
mulţi arbitri. În situaţia în care părţile nu au stabilit numărul arbitrilor, litigiul se
judeca de trei arbitri, câte unul numit de fiecare dintre părţi. Supraarbitrul va fi ales de
cei doi arbitri. Dacă există mai mulţi reclamanţi sau mai mulţi pârâţi, părţile care au
interese comune vor numi un singur arbitru. În caz de neînţelegere, arbitrul va fi
desemnat de preşedintele Curţii de Arbitraj. Arbitrii sunt independenţi şi imparţiali în
îndeplinirea atribuţiilor lor. Ei nu sunt reprezentanţii părţilor (art. 21).
Tribunalul arbitral se consideră constituit pe data acceptării însărcinării de
supraarbitru ori, după caz, a acceptării de către arbitrul unic, sau, când tribunalul
arbitral este compus din doi arbitri, pe data ultimei acceptări. Membrii tribunalului
arbitral vor semna un angajament prin care, confirmând că au acceptat numirea, se
obligă să îndeplinească misiunea de arbitru cu nepărtinire şi cu respectarea strictă a
Regulilor de faţă (art. 31 din Regulile de procedură arbitrală).
Un arbitru poate fi recuzat pentru cauze care pun la îndoiala independenţa şi
imparţialitatea sa. Cauzele de recuzare sunt cele prevăzute de lege pentru recuzarea
judecătorilor. Poate constitui o cauza de recuzare şi neîndeplinirea condiţiilor de
calificare sau a altor condiţii privitoare la arbitri, prevăzute în convenţia arbitrală. Una
dintre părţi nu poate recuza arbitrul pe care l-a numit decât pentru cauze survenite
după numire (art. 26 din Regulile de procedură arbitrală).
Tribunalul arbitral este sesizat de reclamant printr-o cerere scrisă. În termen
de 20 de zile de la primirea cererii de arbitrare, pârâtul va comunica reclamantului
întâmpinarea împreună cu actele însoţitoare şi, de asemenea, o va depune la Curtea de
Arbitraj, ataşând dovada de comunicare.
În conformitate cu prevederile art. 49, alin. 1 din Regulile de procedură
arbitrală părţile pot participa la dezbaterea litigiului personal sau prin reprezentanţi şi
pot fi asistate de avocaţi, consilieri, interpreţi sau de alte persoane. Cu acordul părţilor
şi cu încuviinţarea tribunalului arbitral, la şedinţele de dezbatere a litigiului pot
participa şi alte persoane.
113
Neprezentarea părţii legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului, afară
numai dacă partea lipsă nu va solicita, prin cererea primită de tribunalul arbitral cel
mai târziu în preziua dezbaterii, amânarea litigiului pentru motive temeinice,
încunoştinţând în acelaşi timp şi cealaltă parte. Amânarea se poate acorda o singură
dată (art. 50 din Regulile de procedură arbitrală).
Dacă ambele părţi, deşi legal citate, nu se prezintă la termen, tribunalul
arbitral va soluţiona litigiul, în afară de cazul în care s-a cerut amânarea pentru motive
temeinice. Tribunalul arbitral poate, de asemenea, să amâne soluţionarea litigiului,
citând părţile, dacă apreciază că este necesară prezenţa lor la dezbatere ori
administrarea unor probe (art. 52).
În temeiul Regulilor de procedură arbitrală fiecare dintre părţi are sarcina să
dovedească faptele pe care îşi întemeiază, în litigiu, pretenţia sau apărarea. În vederea
soluţionării litigiului, tribunalul arbitral poate cere părţilor explicaţii scrise cu privire
la obiectul cererii şi faptele litigiului şi poate dispune administrarea oricărei probe
prevăzute de lege.
În temeiul prevederilor art. 53, alin. 4 şi 5, ascultarea martorilor şi experţilor
se face fără prestare de jurământ. Tribunalul arbitral nu poate să recurgă la mijloace
de constrângere şi nici să aplice sancţiuni martorilor sau experţilor. Pentru luarea
acestor măsuri părţile se pot adresa instanţei judecătoreşti competente.
În temeiul prevederilor art. 46, oricare dintre părţi poate cere instanţei
judecătoreşti competente să încuviinţeze măsuri asiguratorii şi măsuri vremelnice cu
privire la obiectul litigiului sau să constate anumite împrejurări de fapt, înaintea sau în
cursul arbitrajului. În cursul arbitrajului, măsurile asiguratorii şi măsurile vremelnice,
ca şi constatarea anumitor împrejurări de fapt pot fi încuviinţate şi de tribunalul
arbitral, în condiţiile legii. În caz de împotrivire, executarea acestor măsuri se solicită
instanţei judecătoreşti competente (art. 47 din Regulile de procedură arbitrală).
Orice excepţie privind existenţa sau validitatea convenţiei arbitrale,
constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor şi desfăşurarea
procedurii până la prima zi de înfăţişare, trebuie ridicată, sub sancţiunea decăderii, cel
mai târziu la această primă zi, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt. Orice cereri şi
memorii ale părţilor şi orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la prima zi de
înfăţişare. Tribunalul arbitral poate admite, în condiţiile legii, administrarea de probe
la cererea unei părţi, numai dacă asemenea probe au fost solicitate prin cererea de
arbitrare sau prin întâmpinare ori prin memorii depuse anterior primei zile de
înfăţişare şi comunicate celeilalte părţi (art. 54 din Regulile de procedură arbitrală).
De asemenea, probele care nu au fost cerute în aceste condiţii nu vor mai putea fi
invocate în cursul arbitrajului, cu excepţia situaţiei în care: necesitatea probei ar reieşi
din dezbateri; administrarea probei nu pricinuieşte amânarea soluţionării litigiului.
În conformitate cu art. 56 din Regulile de procedură arbitrală, procedura
arbitrală ia sfârşit prin pronunţarea unei hotărâri arbitrale, denumită sentinţă arbitrală.
Dacă pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, tribunalul arbitral, la
cererea acestuia, va da o sentinţă parţială în măsura recunoaşterii. În caz de
necompetenţă a arbitrajului, tribunalul arbitral închide procedura arbitrală. Dacă
reclamantul renunţă la arbitrare sau la însuşi dreptul pretins, mai înainte de
114
constituirea tribunalului arbitral, procedura arbitrală se închide printr-o încheiere a
preşedintelui Curţii de Arbitraj.
Sentinţa arbitrală este definitivă şi obligatorie. Ea se aduce la îndeplinire de
bunăvoie, de partea împotriva căreia s-a pronunţat, de îndată sau în termenul arătat în
hotărâre (art. 66 din Regulile de procedură arbitrală).
Dacă tribunalul arbitral este compus dintr-un număr fără soţ de arbitri,
hotărârea se ia, dacă nu se întruneşte unanimitatea, cu majoritate de voturi. Arbitrul
care a avut o altă părere îşi va redacta şi va semna opinia separată, cu arătarea
considerentelor pe care aceasta se sprijină (art. 59 din regulile de procedură arbitrală).
Dacă tribunalul arbitral este compus dintr-un număr cu soţ de arbitri şi aceştia nu cad
de acord asupra soluţiei, se va proceda la numirea unui supraarbitru, conform
înţelegerii dintre părţi sau, în lipsă, de preşedintele Curţii de Arbitraj. Supraarbitrul
numit se va uni cu una dintre soluţii, o va putea modifica sau va putea pronunţa o altă
soluţie, dar numai după ascultarea părţilor şi consultarea celorlalţi arbitri (art. 60 din
regulile de procedură arbitrală).
În caz de nexecutare, la cererea părţii câştigătoare, sentinţa arbitrală se
investeşte cu formulă executorie, conform legii. Cererea de investire se introduce la
instanţa judecătorească competentă de la sediul Curţii de Arbitraj (art. 67). Sentinţa
arbitrală investită cu formulă executorie constituie titlu executoriu şi se execută silit
întocmai ca şi o hotărâre judecătorească.
În conformitate cu dispoziţiile art. 69 sentinţa arbitrală poate fi desfiinţată
numai prin acţiune în anulare pentru unul din următoarele motive: litigiul nu era
susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului; tribunalul arbitral a soluţionat litigiul
fără să existe o convenţie arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;
tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală; partea a
lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal
îndeplinită; hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului
prevăzut de art. 3533 din Codul de procedură civilă; tribunalul arbitral s-a pronunţat
asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori
s-a dat mai mult decât s-a cerut; hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi
motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitri; dispozitivul
hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire; hotărârea
arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii.
De asemenea, competenţa de a soluţiona acţiunea în anulare revine, în funcţie
de valoarea cererii arbitrale, Curţii de Apel Bucureşti sau Tribunalului Municipiului
Bucureşti. Acţiunea în anulare poate fi introdusă în termen de o luna de la data
comunicării hotărârii arbitrale (art. 71 din Regulile de procedură arbitrală).
115
Părţile au facultatea să prevadă ca litigiul lor să fie rezolvat de un arbitru unic
sau de un complet format din trei arbitri. În absenţa unei liste prestabilite, părţile pot
propune Curţii de arbitraj persoanele alese. Dacă părţile nu se înţeleg, arbitrul unic
sau supraarbitrul este desemnat din oficiu de Curtea de arbitraj, care solicită propuneri
de la Comitetele naţionale ale Camerei de Comerţ. Arbitrul unic sau supraarbitrul
trebuie să fie dintr-o ţară terţă, alta decât cele ale părţilor litigante.
Locul arbitrajului este stabilit tot de către părţi. În caz contrar, locul
desfăşurării şedinţei arbitrale, se determină de Curtea de arbitraj.
În situaţia în care părţile nu au încheiat o convenţie arbitrală, Regulamentul
Curţii de arbitraj instituie o procedură de conciliere. Dacă încercarea de conciliere
este fără rezultat, părţile se pot adresa arbitrajului sau instanţelor de drept comun.
Curtea de arbitraj este sesizată printr-o cerere. Cererea şi actele anexe se
trimit în copie pârâtului, care este invitat să-şi precizeze poziţia în termen de 30 de
zile. Întâmpinarea pârâtului va indica mijloacele sale de apărare şi orice alte
informaţii necesare în cauză. Dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului, el va
face o cerere reconvenţională.
Arbitrii întocmesc, înainte de soluţionarea litigiului, un act prin care
precizează misiunea lor. În acest scop, în actul de misiune se trec: datele litigiului,
expunerea sumară a pretenţiilor, obiectul litigiului şi problemele care vor fi
soluţionate de arbitri. Actul de misiune se semnează de părţi şi de arbitri, fiind
confirmat de Curtea de arbitraj.
Sentinţa trebuie să fie pronunţată într-un termen de 6 luni. Înainte de a fi
pronunţată, sentinţa arbitrală este supusă controlului Curţii, care o aprobă. Sentinţa
arbitrală este definitivă şi executorie.
116
Reglementările convenţionale în materia arbitrajului comercial internaţional
fac distincţie între recunoaşterea hotărârilor arbitrale străine şi executarea lor. Potrivit
art. III din Convenţia de la New York din 1958, fiecare din statele contractante va
recunoaşte autoritatea unei sentinţe arbitrale şi va acorda executarea acestei sentinţe
conform regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde sentinţa este invocată în
condiţiile stabilite de reglementarea uniformă.
Convenţia de la New York din 1958 asimilează sentinţele arbitrale străine cu
hotărârile judecătoreşti străine. Prevederile Convenţiei de la New York din 1958
instituie o prezumţie de regularitate a sentinţei arbitrale străine. Prin art. V se prevede
că recunoaşterea şi executarea sentinţei nu vor fi refuzate la cererea părţii contra
căreia este invocată, decât dacă aceasta face dovada în faţa autorităţii competente a
ţării solicitante, că există vreuna din cauzele de nevaliditate enumerate în mod expres.
Partea care invocă sentinţa arbitrală, spre a obţine recunoaşterea şi executarea ei,
trebuie să producă o dată cu cererea următoarele acte: originalul sentinţei autentificat
în mod convenit sau o copie a acestui original; originalul convenţiei scrise, prin care
părţile se obligă să supună unui arbitraj toate diferendele sau anumite diferende care
s-au ivit sau ar putea să se ivească între ele privind un raport de drept determinat.
Condiţiile de regularitate ale sentinţelor arbitrale străine se desprind implicit
din menţionarea cazurilor în care recunoaşterea şi executarea pot fi refuzate.
Enumerate limitativ de art. V al Convenţiei de la New York, cazurile de nevaliditate a
sentinţei arbitrale străine sunt următoarele:
a. părţile la convenţia de arbitraj erau, în virtutea legii aplicabile lor, lovite de
incapacitate sau că înţelegerea menţionată nu este valabilă în virtutea legii
căreia părţile au subordonat-o, ori, în lipsa unor indicaţii în acest sens, în
virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată (par. 1, lit. a);
b. partea împotriva căreia este invocată sentinţa nu a fost informată în mod
cuvenit despre desemnarea arbitrilor ori i-a fost imposibil, pentru un alt motiv,
să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare (par. 1, lit. b);
c. sentinţa se referă la un diferend nemenţionat în compromis sau care să intre în
prevederile clauzei sau ele conţin hotărâri care depăşesc prevederile
compromisului sau ale clauzei compromisorii (par. 1, lit. c);
d. constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă
cu acordul părţilor sau, în lipsă de convenţie, ea nu a fost conformă cu legea
ţării în care a avut loc arbitrajul (par. 1, lit. d);
e. sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau suspendată
de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea cărei, a fost dată
sentinţa (par. 1, lit. e). De asemenea, recunoaşterea şi executarea unei sentinţe
arbitrale străine vor putea fi refuzate dacă autoritatea competentă a ţării unde
se cere exequatur-ul constată că obiectul diferendului nu este susceptibil de a
fi reglementat pe calea arbitrajului, în conformitate cu legea acestei ţări (par.
2, lit. a);
f. sentinţa este contrară ordinii publice a acestei ţări (par. 2, lit. b).
Prin prisma cazurilor de nevaliditate stabilite de Convenţia de la New York,
rezultă că pentru recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine trebuie
117
întrunite următoarele condiţii: competenţa organului arbitral care a pronunţat sentinţa
să fie conformă cu acordul părţilor exprimat în compromis sau în clauza
compromisorie, în ce priveşte valabila sa învestire şi limitele acestei învestiri;
constituirea organului arbitral şi procedura urmată să fi fost conformă cu acordul
părţilor sau cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul; sentinţa arbitrală să fi devenit
obligatorie pentru părţi, adică susceptibilă de executare de îndată ce a fost pronunţată
şi să nu fie anulată sau suspendată; respectarea dreptului de apărare al părţii împotriva
căreia este invocată sentinţa arbitrală; între părţi să existe reciprocitate; sentinţa
arbitrală să nu fie contrară ordinii publice din statul unde se cere recunoaşterea şi
executarea.
În cazul în care condiţiile de regularitate nu sunt îndeplinite, sancţiunea constă
în refuzul recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale străine în întregul ei.
Convenţia de la Geneva din 1961 cuprinde doar unele prevederi referitoare la
regularitatea sentinţelor arbitrale străine. Potrivit art. IX anularea, într-unul din statele
contractante, unei sentinţe arbitrale în temeiul prevederilor Convenţiei nu va constitui
un motiv de refuz de recunoaştere sau de executare într-un alt stat contractant decât
dacă anularea a fost pronunţată în statul în care, sau după legea cărui, sentinţa a fost
dată. Prin circumscrierea sferei, motivele pentru care se poate cere anularea unei
sentinţe arbitrale sunt următoarele: nevaliditatea convenţiei de arbitraj (par. 1, lit. a);
nerespectarea dreptului de apărare (par. 1, lit. b); depăşirea dispoziţiilor convenţiei de
arbitraj (par. 1, lit. c); constituirea nevalabilă a tribunalului arbitral sau nerespectarea
procedurii de arbitraj stabilită prin acordul părţilor, ori în lipsa unei înţelegeri, prin
dispoziţiile acesteia (par. 1, lit. d).
Între cauzele de refuz ale recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale, art. IX
nu menţionează şi ordinea publică. În consecinţă, anularea sentinţei de arbitraj, în
statul de origine, pentru nesocotirea regulilor sale de ordine publică, nu este de natură
să împiedice recunoaşterea şi executarea ei într-o altă ţară, în care ordinea publică nu
ar fi încălcată.
118
BIBLIOGRAFIE
119