Universitatea Ecologică

Catedra de Drept Privat

Dreptul Comerţului Internaţional

Şeful Disciplinei
Conf. Univ. Dr.
IOAN BINDIU

Bucureşti
2009

1
CUPRINS
Cursul 1. Partea generală.

Cursul 2 Subiectele raporturilor juridice de drept al comerţului

internaţional
Cursul 3 Contractul de comerţ internaţional
Cursul 4 . Contractul internaţional de depozit
Cursul 5 Contractele internaţionale de transfer de tehnologie
Cursul 6 Intermedierea în relaţiile comerciale internaţionale
Cursul 7 Contractul de factoring
Cursul 8 . Contractul internaţional de publicitate comercială
Cursul 9 Arbitrajul comercial internaţional
Cursul 10 Falimentul
DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

TESTE DE VERIFICARE

2
 Cursul 1. Partea generală

Secţiunea 1. Noţiuni generale. Norme conflictuale – norme de drept material

(substanţial) ...................................................................................................1
Secţiunea 2. Izvoarele dreptului comerţului internaţiona..................... 2
2.1. Izvoare interne ....................................................................... 3
2.2. Izvoare internaţionale ............................................................ 5
Secţiunea 3. Principalele sisteme de drept contemporane.................... 8
3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă ................................ 8
3.1.1. Sistemul de inspiraţie franceză.................................... 8
3.1.2. Sistemul germano – elveţiano – italian ....................... 8
3.1.3. Sistemul ţărilor nordice ............................................... 9
3.2. Sistemele de drept common-law............................................ 9
3.2.1. Common-law stricto – sensu....................................... 9
3.2.2. Equity .......................................................................... 9
3.2.3. Statutary – law........................................................... 10
Secţiunea 4. Uzanţele comerciale internaţionale................................ 11
Secţiunea 5. Principiile dreptului comerţului internaţional................ 19

Secţiunea 1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE –

NORME DE DREPT MATERIAL (SUBSTANŢIAL).
Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional sunt
reglementate de norme conflictuale şi norme de drept material sau
(substanţial) care la rândul lor pot fi norme de drept uniform şi norme de
drept naţional. Să facem o scurtă analiză a acestor categorii de norme
juridice.
În primul rând, normele conflictuale – au rolul de a identifica – de a
stabili – care este sistemul de drept aplicabil (legea aplicabilă) unui anumit
raport juridic de drept al comerţului internaţional. Odată stabilit sistemul de
drept aplicabil raportului juridic, acesta va reglementa în principal
următoarele:
a) condiţiile de fond ale contractului şi
b) efectele obligaţionale ale contractului.
Capacitatea părţilor va fi supusă legilor lor naţionale. Efectele translative
de proprietate sunt supuse cel mai adesea legii ţării pe teritoriul căreia se
află marfa.
Pe lângă normele conflictuale – care au ca principală menire aceea de
soluţionare a conflictelor de legi adică să indice legea aplicabilă raportului
juridic de drept al comerţului internaţional – mai există şi metoda normelor

3
de drept material uniform, care au menirea să lichideze sau să restrângă
conflictele de legi.
Principala caracteristică a acestor norme de drept material uniform –
spre deosebire de normele conflictuale care stabilesc doar legea aplicabilă –
este aceea că ele reglementează acel raport de drept al comerţului
internaţional. Aceste norme de drept uniform sunt adoptate de state fie pe
cale de convenţie internaţională, fie pe ale de lege uniformă – şi vor fi
transpuse pe planul dreptului intern pentru a cârmui anumite raporturi
juridice. Adoptarea acestor norme de drept uniform, presupune un proces de
durată şi ele se vor aplica în acele domenii, susceptibile de o astfel de
reglementare la un moment dat. Ex. în domeniul vânzării-cumpărării, în
domeniul transporturilor (rutiere, maritime, aeriene, feroviare), în materia
titlurilor de credit.
Aceste norme de drept uniform nu le înlocuiesc întotdeauna pe cele de
drept naţional, ci coexistă cu acestea dar au sferă de aplicare diferită. Cea de
a două categorie de norme din cadrul normelor de drept material sunt
normele de drept naţional care pot fi comerciale, administrative, financiare,
civile etc. O nouă problemă care trebuie clarificată este aceea a distincţiei
dintre normele de dreptul uniform şi normele de drept unificat. Noţiunea de
drept uniform trebuie înţeleasă în sensul că o reglementare cu un conţinut
identic o regăsim în două sau mai multe ţări. Noţiunea de drept unificat –
duce la ideea unirii a două sau mai multe sisteme de drept, ceea ce ar fi de
natură să pună în discuţie ideea de suveranitate naţională.

Secţiunea 2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI

INTERNAŢIONAL
Izvoarele dreptului comerţului internaţional se pot clasifica în izvoare
interne şi izvoare internaţionale în cadrul cărora vom regăsi categoriile de
norme analizate mai sus. În etapa actuală izvoarele interne sunt caracterizate
printr-o sporire a volumului de norme materiale, relaţiile comerciale
beneficiind pe lângă normele conflictuale şi de o bogată reglementare
proprie.
Dar datorită diversităţii relaţiilor comerciale care urmează a fi
reglementate şi a insuficienţei resurselor juridice interne, au determinat
sporirea reglementărilor juridice internaţionale. Aceste reglementări juridice
internaţionale, vor asigura evitarea situaţiilor litigioase şi stabilitatea
raporturilor juridice.
Dintre modalităţile de împărţire a izvoarelor dreptului comerţului
internaţional o reţinem pe cea mai uzitată şi anume: interne şi internaţionale.
A. Izvoarele interne cuprind:

4
 I. Legea.
II. Jurisprudenţa (practica judecătorească).
B. Izvoarele internaţionale sunt:
I. Tratatele.
II. Cutuma.
2.1. Izvoarele interne
I. Legea.
Normele fundamentale care statuează că economia României este o
economie de piaţă sunt cuprinse în Constituţia României (1991)1. Din cadrul
legii, deosebit de normele fundamentale putem aminti în primul rând normele
conflictuale. Legea de bază în materie este Legea nr. 105/1992 care
reglementează raporturile juridice de drept internaţional privat. În cuprinsul
acestei legi vom regăsi norme cu privire la:
- statutul juridic al persoanelor fizice şi juridice;
- statutul juridic al bunurilor;
- obligaţiile contractuale şi necontractuale; legea aplicabilă
principalelor contracte;
- norme privind actele ilicite, cambia, biletul la ordin, cecul;
- condiţia juridică a străinului;
- norme de procedură privind dreptul internaţional privat;
- efectele hotărârilor judecătoreşti străine;
- soluţii privind arbitrajul comercial internaţional2.
O altă categorie de norme – ca izvor intern al dreptului comerţului
internaţional o constituie normele de drept material (substanţial) care pot fi:
de drept civil, comercial, financiar administrativ etc. Principalele norme de
drept civil se regăsesc în Codul civil care îşi vor găsi aplicarea în materie
comercială în măsura în care nu dispune Codul comercial3 (în mod deosebit
în materie de obligaţii, în materia diferitelor contracte – de vânzare-
cumpărare, mandat, antrepriză). Normele de drept comercial se găsesc în
Codul comercial precum şi o serie de alte legi specifice dintre care reţinem:

1
Art.135. Economia
(1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.
(2) Statul trebuie să asigure:
a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor
factorilor de producţie;
b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară;
c)…….
2
Victor Babiuc – Tratatul Comerţului Internaţional – Notă de curs, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994,
p. 21.
3
Art. 1. ”În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codicele civil.”

5
 - Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice
de stat în regii autonome şi societăţi comerciale(actualizată până la 28
iunie 2007);
- Legea nr. 31/19904 privind societăţile comerciale;
- Legea nr. 35/19915 privind regimul investiţiilor străine;
- Legea nr. 58/19986 privind activitatea bancară;
- Legea nr. 136/19957 privind asigurările şi reasigurările din
România;
- Legea nr. 32/ 20008 privind societăţile de asigurare şi supravegherea
asigurărilor;
- Legea nr. 21/19969 privind combaterea concurenţei neloiale;
- Legea nr. 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale;
- Legea nr. 12/199010 privind protejarea populaţiei împotriva
acţiunilor ilicite;
- Legea nr. 26/199011 privind registrul comerţului etc.
Evoluţia Codului comercial
♦ Codul comercial de la 1 septembrie 1887 – este în cea mai mare
parte o traducere a Codului comercial italian din 1883;

4
LEGE nr. 31 din 16 noiembrie 1990 (**republicată**)(*actualizată*)privind societăţile comerciale
(actualizată pana la data de 29 iunie 2007*)LEGEA nr. 441 din 27 noiembrie 2006; LEGEA nr. 516 din 29
decembrie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din 28 iunie 2007.
5
LEGE Nr. 35 din 3 aprilie 1991 *** Republicata (incetare ap OTU. 42/2002) (incetare ap art.32 din OTU.
31/1997) (incetare ap LEGE 406/2002) privind regimul investitiilor straine EMITENT: PARLAMENTUL
ROMANIEI PUBLICAT ÎN: Monitorul Oficial nr. 185 din 2 august 1993
6
LEGE nr. 58 din 5 martie 1998 (*republicata*) (abrogat de art.422 din OTU. 99/2006) privind
activitatea bancara EMITENT: PARLAMENTUL PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL nr. 78 din
24 ianuarie 2005
7
LEGE nr. 136 din 29 ianuarie 1995 (*actualizată*) privind asigurările şi reasigurarile în România
(actualizată pana la data de 22 noiembrie 2007*) LEGEA Nr. 304 din 13 noiembrie 2007.
8
LEGE nr. 32 din 3 aprilie 2000 (*actualizată*) privind activitatea de asigurare şi supravegherea
asigurărilor**) (actualizată până la data de 30 octombrie 2007*); ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 117
din 24 octombrie 2007.
9
LEGE nr. 21 din 10 aprilie 1996 (**republicată**) (*actualizată*) legea concurentei (actualizată pana
la data de 23 decembrie 2005*) Legea nr. 21/1996 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea
I, nr. 88 din 30 aprilie 1996 şi a mai fost modificată prin Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 121/2003
pentru modificarea şi completarea Legii concurentei nr. 21/1996, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 875 din 10 decembrie 2003, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.
184/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 461 din 24 mai 2004.
10
LEGE nr. 12 din 6 august 1990 (**republicată**)(*actualizată*)privind protejarea populaţiei
impotriva unor activităţi comerciale ilicite(actualizată pana la data de 22 iulie 2007*)LEGEA nr. 210 din 2
iulie 2007.
11
LEGE nr. 26 din 5 noiembrie 1990 (**republicată**)(*actualizată*) privind registrul comerţului
(actualizată pana la data de 29 iunie 2007*); ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din 28 iunie 2007.

6
 ♦ La 10 noiembrie 1938 a fost publicat un nou Cod comercial revizuit
la 20 august 1940;
♦ Codul comercial a fost republicat cu toate modificările la 22 martie
1994 – completat ulterior cu o serie de legi speciale.
Dintre alte Norme de drept comercial putem aminti: normele de drept
vamal pe care le găsim în Codul vamal, norme de drept financiar (legea
impozitului pe profit) etc.
II. Jurisprudenţa.
Prin jurisprudenţă înţelegem ansamblul soluţiilor pronunţate de instanţele
judecătoreşti în litigiile din competenţa lor. Jurisprudenţa este recunoscută
ca izvor de drept anglo-american (şi în anumite condiţii, în sisteme de
drept de tradiţie romanistă). Dreptul românesc, nu consideră practica
judiciară ca fiind izvor de drept, dar îi apreciază valoarea în aplicarea
dreptului comercial internaţional.
2.2. Izvoarele internaţionale
Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt:
tratatele şi cutuma.
I. Tratatul – reprezintă acordul de voinţă dintre două sau mai multe state
prin care acestea reglementează o anumită sferă a relaţiilor internaţionale dintre
ele, creând astfel norme de drept internaţional, modificând sau abrogând pe
cele existente.
Tratatul se poate prezenta sub forma a mai multor denumiri (există circa
30 de denumiri) astfel: tratat, cartă, comunicat, memorandum, act final,
convenţie, declaraţie, proces-verbal, concordat, compromis, etc. În situaţia în
care printr-un astfel de tratat se reglementează relaţii în domeniul comerţului
internaţional, respectivul tratat va constitui şi izvor de drept al comerţului
internaţional. Întră în această categorie în primul rând tratatele cu conţinut
economic atât bilaterale cât şi multilaterale.
În acest sens putem exemplifica:
- Convenţia Naţiunilor de Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională a mărfurilor, Viena 1980 la care România a aderat prin Legea
nr. 24/1991;
- Convenţia Naţiunilor de Unite privind transportul de mărfuri pe mare
din 1978. Regulile de la Hamburg ratificată de România prin Decretul nr.
343/1981 (Convenţia de la Hamburg nu a intrat încă în vigoare);
- Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (COTIF)
semnată la Berna în 1980, ratificată prin Decretul nr. 100/1983;
- Convenţia de unificare a anumitor reguli relative la transportul aerian
internaţional, Varşovia 1929, ratificată prin Legea nr. 108 (Decretul nr. 1213

7
/ 1931 publicat în Monitorul Oficial nr.83 din 9 aprilie 1931) din 1931. De
asemenea mai pot fi evidenţiate tratatele care prevăd evitarea dublei
impuneri, tratatele privind garantarea investiţiilor străine, tratatele de
cooperare etc. Vor constitui de asemenea izvoare de drept internaţional şi
convenţiile internaţionale prin care se urmăreşte uniformizarea dreptului
internaţional privat.
Aici putem exemplifica:
- Convenţia de la Geneva - 7 iunie 1930 privind conflictele de legi în
materie de cambie şi bilet la ordin;
- Convenţia de la Geneva – 19 martie 1931 privind conflictele de legi în
materie de C.E.C.
Mai recent a fost elaborată Convenţia Naţiunilor Unite asupra cambiilor
interna-ţionale, şi biletelor la ordin internaţionale (New-York – 1988) – la
care România nu este încă parte. În materia arbitrajului comercial internaţional
pot fi amintite:
- Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrare
străine – New-York 1958.
- Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional – Geneva
1961.
În marea lor majoritate aceste convenţii internaţionale sunt elaborate de
către organizaţiile internaţionale ale O.N.U., sau de organizaţii internaţionale
regionale. Dintre cele regionale considerăm că cea mai importantă este
Comisia Economică pentru Europa a O.N.U. Sub auspiciile acesteia la 1
februarie 1993 a fost semnat la Bruxelles, Acordul de asociere a României la
Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora– ratificat prin Legea
nr. 20/1993.
Apoi au fost încheiate alte două Acorduri – unul cu Comunităţile
Europene şi statele membre – iar celălalt numai cu Comunitatea Europeană
şi Comunitatea Europeană a cărbunelui şi oţelului. Se mai poate aminti:
acordul de la Geneva – 1992 cu statele membre din Asociaţia Europeană a
Liberului schimb (A.E.L.S.) (a luat fiinţă la Stokholm în 1960 din mai multe
state europene din afara C.E.E)12. Obiectivul urmărit prin Acordul din 1

12
Ca reacţie la apariţia C.E.E. la 4 ianuarie 1960 a fost semnată Convenţia de la Stockholm, prin care a luat
fiinţă Asociaţia Europeană a Liberului Schimb (A.E.L.S.), între Austria, Danemarca, Elveţia, Marea
Britanie, Norvegia, Portugalia şi Suedia. La AELS au aderat ulterior: Finalanda (1961), Irlanda (1970),
Liechtenstein (1973). AELS (EFTA). (European Free Trade Acord) este o grupare economică vest-
europeană, respectiv o zonă de liber schimb între ţările membre. Comerţul cu produse industriale, agricole
prelucrate şi cele din peşte, se desfăşoară fără taxe vamale, în timp ce la importul din ţările terţe, fiecare stat
membru aplică tariful vamal naţional, deci nu au un tarif vamal comun, ca în cazul unei uniuni vamale.
Aceasta reprezintă, în fapt, cea mai simplă formă de integrare economică în domeniul comercial prin

8
februarie 1993 este instituirea unei perioade de tranziţie de 10 ani necesară
să pregătească din punct de vedere politic, economic şi juridic integrarea
României în structurile europene.
Din punct de vedere juridic se cere „armonizarea” compatibilă cu
legislaţia comunitară. Această „armonizare” va urmări în mod special
următoarele domenii: legea societăţilor, conturilor şi taxele societăţilor,
legea vamală, proprietatea intelectuală etc.
Tratatele din domeniul politic, cultural, etc. pot constitui şi ele izvoare
de drept al comerţului internaţional – dar numai în măsura în care – prin
normele pe care le conţin, stabilesc raporturi de colaborare între state,
raporturi menite să contribuie la dezvoltarea relaţiilor şi în domeniul
economic.
II. Cutuma.
Prin cutumă se înţelege o practică generală îndelungată, repetată, urmată
de state pe planul raporturilor internaţionale, cu condiţia obligativităţii sale
juridice13. Cutuma reprezintă cel mai vechi izvor nescris al dreptului comerţului
internaţional. Materii întregi ale acestuia s-au format pe cale cutumiară: dreptul
diplomatic, dreptul maritim internaţional. Pe măsura codificării dreptului
comerţului internaţional, a creşterii numărului de tratate internaţionale, ca
instrumente a colaborării internaţionale, cutuma pierde din importanţa sa. În
măsura în care cutuma reglementează materii de comerţ internaţional este şi
izvor de drept al comerţului internaţional.
Astfel, în materia transportului de mărfuri pe mare, cutumele sunt
foarte numeroase:
- obligaţiile subînţelese ale armatorului şi ale navlositorului în
contractul de navlosire sunt de sorginte cutumiară:

armatorul răspunde cu toată averea sa de apă şi de uscat pentru
asigurarea bunei stări tehnice de navigabilitate a navei;

marfa aşteaptă nava - adică navlositorul trebuie să aducă marfa
la dana de îmbarcare.
Independent de ceea ce se scrie sau nu se scrie în contract această
obligaţie subzistă pentru că-şi are izvorul într-o cutumă internaţională. În
structura sa cutuma trebuie să cuprindă cumulativ două elemente: unul
obiectiv şi altul subiectiv sau psihologic. Elementul obiectiv al cutumei
constă în – conduita aplicată un timp îndelungat ca deprindere sau

desfiinţarea taxelor vamale şi eliminarea restricţiilor cantitative la produsele industriale şi agricole

prelucrate între ţările membre.
13
Grigore Geamănu – Dreptul Internaţional public, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981, vol.
I, pag. 93.

9
 obişnuinţă. Elementul subiectiv – sau psihologic – constă în convingerea
că o anumită conduită este obligatorie şi prin urmare are valoare juridică.
Cutuma are valoare de normă juridică în comerţul internaţional. Ele se
aplică independent de faptul că părţile le-au cunoscut sau nu. Pentru ca o
cutumă să nu se aplice trebuie să existe o manifestare de voinţă expresă a
părţilor în acest sens.
Secţiunea 3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT
CONTEMPORANE
Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional vor fi cârmuite
de anumite norme juridice, fie în temeiul alegerii făcute de către părţile
contractante, fie în lipsa acestei alegeri, de normele conflictuale subsidiare
dar obligatorii. În funcţie de aceste două criterii, raporturile juridice de drept
al comerţului internaţional vor fi reglementate de normele juridice printr-un
anumit sistem de drept. O primă clasificare în această materie între:
- sistemele de drept de tradiţie romanistă şi
- sistemele de common-law.
3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă
Aceste sisteme de drept sunt rezultatul receptării dreptului roman în
Europa şi prin statele acestuia în alte ţări ale lumii. Sunt bazate pe dualitatea
dreptului privat în drept civil şi drept comercial, concepţie consacrată pentru
prima dată de C. com. francez – 1807. Au ca sursă principală de drept –
legea, iar ca sursă secundară jurisprudenţa, cutuma, uzanţele. Ele se clasifică
la rândul lor în:
- Sistemul de inspiraţie franceză;
- Sistemul germano - elveţiano - italian;
- Sistemul ţărilor nordice.
3.1.1. Sistemul de inspiraţie franceză
Are ca model C. civ. napoleonian de la 1804 care apoi a fost introdus în
Belgia, Luxemburg, Italia, Germania şi a servit ca exemplu pentru: codul civil
italian din 1865; portughez din 1967 şi spaniol din 1883. Prin mijlocirea C. civ.
italian din 1865, C. civ. francez a fost introdus în Venezuela, iar prin mijlocirea
C. civ. spaniol din 1889 a influenţat elaborarea următoarelor coduri: C. civ.
bolivian – 1831, C. civ. chilian – 1857, C. civ. argentinian – 1869, C. civ.
brazilian – 1916, C. civ. libanez – 1930 – proprietate şi celelalte drepturi reale,
C. civ. libanez – 1934 – obligaţiile şi contractele.
În cadrul acestor sisteme de drept există şi coduri comerciale care
adoptă concepţia obiectivă a dreptului comercial – ca un drept aplicabil unor
categorii de acte – actele de comerţ – indiferent de profesia părţilor.
3.1.2. Sistemul germano – elveţiano – italian

10
 Are la bază Codul civil german din 1900, Codul civil elveţian din 1907,
Codul obligaţiilor din 1911, Codul italian 1942. Acestea la rândul lor au
influenţat alte coduri (turc din 1926, grec din 1940 şi 1945).
3.1.3. Sistemul ţărilor nordice
Sistemul juridic al ţărilor nordice – Suedia, Finlanda, Norvegia,
Danemarca – sunt caracterizate ca sisteme de tradiţie romanistă, dar cu
puternice influenţe de common-law şi germane.
3.2. Sistemele de drept common-law
Legislaţia ţărilor de common-law se întemeiază pe unitatea dreptului
privat. Sistemul de common-law este un sistem al precedentului
judecătoresc, având ca principal izvor practica judecătorească. A luat naştere
în Anglia, care din cauza condiţiilor istorice şi geografice nu au recepţionat
dreptul roman. În ceea ce priveşte Marea Britanie acest sistem este în
vigoare numai în Anglia şi Ţara Galilor şi nu se extinde în Scoţia şi Irlanda
de Nord. Sistemul de common-law s-a extins în statele care s-au aflat sub
dominaţia britanică.
Sistemul de common-law are trei ramuri principale:
- Common-law stricto – sensu;
- Equity;
- Statutory – law.
3.2.1. Common-law stricto – sensu
Common-law stricto - sensu este alcătuit dintr-o sumă de reguli de
drept stabilite prin precedente judecătoreşti. Hotărârea judecătorească este
aceea care ne arată care este regula de drept. Culegerile de hotărâri
judecătoreşti sunt acelea care ne arată care este dreptul englez într-un
domeniu sau altul. Hotărârea judecătorească nu produce efect numai faţă de
părţile aflate în litigiu, dar ea obligă instanţa care a pronunţat-o şi instanţele
inferioare ca în speţe similare să dea aceeaşi soluţie. Motivele acestei
hotărâri – adică ratio decidenti – exprimă regula de drept în baza căreia
instanţa a pronunţat hotărârea.
Totodată trebuie făcută distincţia între ratio decidenti şi obiter dicto –
care reprezintă comentarii făcute pe marginea speţei, care nu au valoare de
precedent judecătoresc.
3.2.2. Equity
Constituie o ramură a dreptului substanţial englez, formată din reguli de
drept pronunţate de curţi speciale. Aceste curţi speciale au fost înfiinţate pe
de o parte pentru completarea lacunelor iar pe de altă parte pentru
temperarea unor reguli de common – law stricto - sensu.
Unificare jurisdicţiilor de common-law şi equity s-a înfăptuit prin două
legi (din 1873 şi 1875) dar aceasta nu a dus şi la unificarea drepturilor

11
materiale (substanţiale) proprii fiecărei jurisdicţii. De aceea, trebuie făcută şi
în continuare distincţia dintre aceste două categorii de reguli cu menţiunea
că dacă între o regulă de equity şi o regulă de common-law există
contradicţii – se va da prioritate regulii de equity. Regulile de equity vizau
doar anumite chestiuni iar dintre cele care interesează comerţul internaţional
amintim:
- specific performance – executarea în natură a contractului;
- regulile privind viciile de consimţământ;
- dures – violenţa fizică;
- mistake – eroarea;
- undue influence – violenţa morală şi leziunea;
- frauduleat misrepresentation - dolul.
3.2.3. Statutary – law
Statutary-law, cuprinde reguli de drept create prin legi, care în sistemul
de drept englez se cheamă statut sau act. În sistemul de common-law în sens
larg precedentul judecătoresc constituie dreptul comun – iar legile, statutele,
actele au un caracter de lege specială. Acest lucru explică, tendinţa
legiuitorului englez de a le face cât mai detaliate, pentru a se evita pe cât
posibil completarea lor cu reguli de common-law. Oricum însă, legile se
interpretează prin prisma hotărârilor judecătoreşti pronunţate în aplicarea lor.
Exemple de astfel de legi: Legea efectelor de comerţ din 1882 – Bills of
Exchange Act; Legea falimentului – din 1883 – Bankruptcy Act; Legea
vânzării de mărfuri din 1979 – Sale of Goods Acts.
DREPTUL S.U.A.
Dreptul S.U.A. aparţine sistemului de common-law. S.U.A. constituie o
federaţie de state cu competenţă divizată între federaţie şi statele care o
compun atât în materie legislativă cât şi jurisdicţională. Nu există însă un
sistem de common-law al Statelor Unite, cu numai al statelor care compun
federaţia.
În materie comercială competenţa federală este destul de restrânsă,
manifestându-se în materia falimentului, a proprietăţii intelectuale şi industriale
şi neindustriale, în materia transporturilor maritime. Majoritatea raporturilor
comerciale sunt de competenţa statelor, care au propriul sistem de common-law
şi de legi.
Neajunsurile şi dificultăţile prilejuite de diferenţele de reglementare,
dintre diferite sisteme de drept ale statelor membre ale uniunii, s-au făcut
resimţite în practica comercială interstatală şi internaţională a
întreprinderilor americane. Acest lucru a determinat adoptarea a o serie de
legi uniforme iar baza acestora a unui cod comercial uniform Comercial Cod

12
– adoptat de 49 de state, mai puţin Louissiana (care este un stat de civil-law,
care a adoptat codul civil francez).
Secţiuea 4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE
4.1. Noţiune
Uzanţele comerciale sunt practici, comportamente cu un anumit grad de
vechime şi stabilitate aplicate de un număr nedefinit de comercianţi într-un
anume domeniu de activitate comercială şi/sau într-o anumită zonă
geografică14. Extinderea şi generalizarea uzanţelor este determinată de sfera
de aplicare, numărul participanţilor şi volumul comerţului. Pentru ca o
anumită practică, conduită, să devină uzanţă comercială, este necesară
trecerea unei anumite perioade de timp, dar nu este obligatoriu ca aceasta să
fie şi îndelungată.
Uzanţele comerciale trebuiesc delimitate de „obişnuinţe”. Acestea sunt
practici stabilite între părţile contractante în relaţiile lor reciproce. Distincţia
dintre uzanţe şi obişnuinţe este determinată de numărul participanţilor care
le aplică. Prin dobândirea unui caracter colectiv adică prin aplicarea lor de
către un număr tot mai mare de participanţi, obişnuinţele se pot transforma
în uzanţe.
4.2. Clasificarea uzanţelor
În ceea ce priveşte clasificarea uzanţelor comerciale, aceasta se poate
face după mai multe criterii cum ar fi: ramura de activitate, după obiectul
contractului, profesiunea părţilor etc. O primă clasificare posibilă ar fi acea
de uzanţe interne şi internaţionale. Uzanţele interne se vor folosi numai pe
teritoriul unui stat, pe când uzanţele internaţionale se vor aplica în relaţiile
comerciale internaţionale.
După un alt criteriu putem avea uzanţele comerciale locale, speciale şi
generale. Uzanţele locale se vor aplica numai într-o anumită localitate, port,
zonă comercială determinată. Uzanţele speciale se vor aplica numai în
anumite domenii ale comerţului. Uzanţele generale – pot fi aplicate în toate
relaţiile comerciale.
Din punct de vedre al formei aceste uzanţe se pot prezenta sub aspectul
unor clauze tipizate, contracte tip ori contracte model, condiţii generale etc.
Uzanţele cele mai folosite în comerţul internaţional nu au acelaşi înţeles
în toate statele. Din această cauză Camera de Comerţ Internaţional de la
Paris a procedat la unificarea şi standardizarea acestora întocmind regulile
INCOTERMS (International Rules for the Interpretation of Trade Terms).
Aceste reguli au fost întocmite în anul 1928, suferind mai multe
modificări,1936, 1953, 1967,1976, 1980, 1990 ultima având loc în 2000.

14
Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994, p. 28.

13
Camera de Comerţ Internaţional de la Paris a desfăşurat activităţi de
codificare15 a uzanţelor.
4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional – INCOTERMS
2000
În cadrul unui contract de vânzare-cumpărare internaţională, expedierea
mărfurilor dintr-o ţară în alta, ca parte componentă a tranzacţiei comerciale,
este supusă multor riscuri, îndeosebi cu privire la deteriorarea sau pierderea
mărfurilor care fac obiectul contractului. Datorită acestor cauze alegerea şi
îndeplinirea clauzelor în contract reprezintă principala activitate a părţilor
contractante. Una din clauzele esenţiale este şi acea care priveşte livrarea
mărfurilor. În funcţie de modalităţile de livrare, momentul transferului
proprietăţii poate fi diferit de cel al transferului riscurilor. În acest sens încă
din anul 1928, Camera Internaţională de Comerţ de la Paris a elaborat un
număr de şase condiţii de livrare în domeniul vânzării internaţionale.
Această iniţiativă a fost primită în mod favorabil de comercianţi, stimulând
în acelaşi timp activitatea Camerei Internaţionale de Comerţ de la Paris, care
a editat în 1936 primele reguli INCOTERMS care au cuprins 11 termeni
comerciali internaţionali.
Aceşti termeni, pe măsura dezvoltării comerţului internaţional au suferit
revizuiri, completări în mai multe rânduri în 1953,1967,1976, 1980, 1990,
2000. Scopul INTERCOMS – este de a pune la dispoziţia comercianţilor un set
de reguli din cele mai utilizate în relaţiile comerciale internaţionale. În acest fel
se evită nesiguranţa izvorâtă din interpretarea diferită a acestor termeni, a
obligaţiilor vânzătorului şi cumpărătorului, privind derularea contractului de
vânzare internaţională referitor la livrarea mărfurilor, repartiţia cheltuielilor,
transferul riscurilor şi formalităţile documentare privind trecerea mărfurilor de
la vânzător la cumpărător.
Ultimele modificări din anul 2000 au fost determinate în principal de
schimbarea tehnicilor de transport, prin utilizarea încărcăturii prin
containere, transportul multimodal şi traficul roll on – roll off16 şi de
adaptarea acestor termeni, la folosirea, pe scară din ce în ce mai largă, a
schimbului electronic de date (E.D.I.). Principalele caracteristici ale E.D.I.
sunt:

15
Alte probleme privind aplicarea uzanţelor comerciale în „Instituţii în Dreptul Comerţului Internaţional” –
Ioan Macovei, Ed. Junimea, Iaşi, 1987, pag. 55.
16
Denumire convenţională dată sistemului de încărcare şi descărcare pe orizontală a navelor, presupunând
accesul direct de pe mal al camioanelor şi/sau vagoanelor, ori în introducerea sau scoaterea de pe navă a
containerelor, remorcilor, paletelor etc. R.-R. Prezintă avantajul că evită costurile ridicate pe care le
comportă încărcarea tradiţională a navelor, cu vehicule rutiere şi vagoane de cale ferată, folosite în
transportul maritim pe distanţe scurte.

14
 - transferul între calculatoare se face automat, fără intervenţia omului;
- datele transmise sunt definite şi structurate în conformitate cu un
standard acceptat;
- cele două sisteme de calcul implicate într-un schimb de documente
E.D.I. sunt independente; pot fi echipamente de tip diferit, ce rulează
aplicaţii diferite, singura interferenţă dintre acestea este mesajul transmis17.
Comunicarea prin E.D.I. presupune un acord prealabil încheiat între
părţile interesate, acorda care are un caracter juridic, în care se apreciază clar
caracteristicile mesajelor transferate reciproc, datele comunicate, structura şi
îmbinarea lor, procedurile de control/validare. Acest acord defineşte, deci,
un standard de comunicare. Standardele pot fi bilaterale, când se instituie
numai între doi parteneri şi universale, atunci când sunt acceptate şi utilizate
de o paletă de întreprinderi/organizaţii.
Dar definiţiile uzanţelor sunt date nu numai de INCOTERMS ci şi de
uzanţele unificate din sistemul nord-american aşa numitele R.A.F.T.D.
(Revision American Foreign Trade Definition).
Aceste definiţii nu sunt decât parţial identice – drept urmare C.A.B.
(Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României) a întocmit o lucrare în care a opus pe două coloane fiecare din
formele de livrare la care se referă aceste uzanţe comerciale codificate
pentru a se stabili concordanţele şi diferenţiate. Termenii comerciali
folosiţi în INTERCOMS au fost grupaţi în patru categorii de bază:
GRUPA E
Termenul EXW Ex. Works (Franco fabrică)
expediere
Potrivit acestui termen vânzătorul pune marfa la dispoziţia
cumpărătorului la sediul său.
GRUPA F. F.C.A. Free Carrier (Franco cărăuş)
Transport F.A.S. Free Alongside Ship (Franco de-a lungul
navei)
neplătit F.O.B. Free on Board (Franco la bord)
Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să predea marfa cărăuşului
desemnat de către cumpărător.
GRUPA C. C.F.R. Cost and Freight (Cost şi navlu)
Transport C.I.F. Cost, Insurance and Freight (Cost, asigurare şi navlu)
plătit
17
Astăzi se estimează că în Franţa numărul de legături E.D.I. stabilite între întreprinderi/organizaţii este de
aproximativ 10.000. Prognoze recente arată că în intervalul 1992-1997 în Europa sistemele E.D.I. vor
creşte cu 38%.

15
 C.P.T. Carriage Paid To (Transport plătit până la ...)
C.I.P. Carriage and Insurance Paid To
(Transport şi asigurare plătit până la ...)
Vânzătorul trebuie să încheie contractul de transport dar fără să-şi asume
riscul de pierdere sau deteriorare a mărfii şi fără să suporte costurile
suplimentare care intervin datorită unor evenimente care au loc după
momentul încărcării şi expedierii.
GRUPA D. D.A.F. Delivered At Frontier (Livrat la frontieră)
Destinaţie D.E.S. Delivered Ex Ship (Livrat pe navă
nedescărcată)
D.E.Q. Delivered Ex Quay (Duty Paid) (Livrat pe chei
vămuit)
D.D.U. Delivered Duty Unpaid (Livrat taxe vamale
neplătite)
D.D.P. Delivered Duty Paid (Livrat taxe
vamale plătite)
Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să suporte costurile şi riscurile
legate de aducerea mărfii în ţara de destinaţie.
Regulile INTERCOMS se încorporează în contract printr-o simplă referire
la clauza aleasă de părţi Ex.: C.I.F. (COST INSURANCE AND FREIGHT)
(cost, asigurare şi navlu) – conform INCOTERMS 2000. Pentru a aprecia cât
mai corect rolul pe care îl au uzanţele în comerţul internaţional se pot face
urătoarele observaţii:
a) este firesc ca legislaţiile să rămână în urma schimbărilor rapide din
viaţa economică internă şi internaţională; în aceste condiţii este posibil ca
anumite lacune să fie acoperite de aceste uzanţe, care au o mai mare
capacitate de adaptare.
b) pe de altă parte, legile interne ale statelor nu sunt întotdeauna adecvate
relaţiilor comerţului internaţional, pe când uzanţele fiind consecinţa activităţii
comercianţilor, a repetării unor acte şi fapte răspund în mod adecvat acestor
realităţi.
c) un alt aspect al aplicării uzanţelor îl reprezintă cazul în care este
imposibil să se găsească o legătură între contract şi o anumită lege naţională,
sau atunci când părţile stipulează în contract clauza „conform uzurilor
comerciale internaţionale”.
În schimburile intra-comunitare cât şi cele extra-comunitare, se utilizează
regulile,, INCOTERMS 2000”, comercianţii având toată libertatea să-şi aleagă
în relaţiile de schimb internaţional oricare din cele 13 condiţii de livrare, în

16
funcţie de scopul urmărit. Aceste condiţii de livrare se trec în mod obligatoriu
în factura externă.
Condiţii de livrare INCOTERMS 2000 utilizate în mod curent:
1. Categoria „ E” - vânzătorul pune marfa în propriile depozite la
dispoziţia cumpărătorului.
EXW (Ex Works) – Franco uzină – este condiţia de livrare cea mai
comodă pentru vânzător care trebuie să pună marfa ambalată la dispoziţia
cumpărătorului, care este obligat să o încarce pe cheltuiala şi riscul său.
Variante: Ex . Warehouse, Ex. Mill, Ex. Plantation etc.
2. Categoria „ F ” – transportul principal nu este plătit de către
vânzător, care remite marfa unui transportator desemnat:
F.C.A. (Free Carrier) – Franco la cărăuş: marfa, după ce a fost
vândută este predată de exportator primului cărăuş, numit de cumpărător, la
locul convenit. Indicat este să se stipuleze în contract obligaţia vânzătorului
de a încărca şi stivui marfa în containere în mijlocul de transport pe
cheltuiala sa, rămânând în sarcina cumpărătorului cheltuielile cu transportul
şi de descărcare.
F.A.S. (Free Alongside Ship) – Franco de-a lungul navei: se poate
utiliza numai în cazul transporturilor maritime şi fluviale,cumpărătorul
angajează nava, iar vânzătorul aduce marfa în port şi o plasează pe chei de-a
lungul navei.
F.O.B. (Free on Bord) – Franco la bord: transferul de la vânzător la
cumpărător al mărfii, cheltuielilor, formalităţilor şi riscului se face în
momentul când marfa a trecut balustrada (copastia) vasului.
3. Categoria „ C ” – transportul principal este plătit de către vânzător,
care suportă cheltuielile, dar nu şi riscurile pe timpul transportului:
C.F.R. (Cost and Freight) – Cost şi navlu: vânzătorul angajează nava,
o încarcă şi o duce în portul de destinaţie convenit.
C.I.F. (Cost Insurance and Freight) - Cost asigurare şi navlu: pe
lângă C.F.R. vânzătorul are obligaţia să procure pentru cumpărător, pe
contul acestuia din urmă, un contract de asigurare împotriva riscurilor
minime de avariere sau pierdere a mărfii în timpul transportului.
C.P.T. (Carriage Paid To) – Transport plătit până la: vânzătorul plăteşte
transportul până destinaţie. Condiţia poate fi folosită pentru toate felurile de
transport.
C.I.P. (Cost and Insurance Paid To) – Transport şi asigurare plătite
până la: pe lângă C.P.T. vânzătorul asigură marfa, în numele şi pe contul
cumpărătorului, contra riscurilor minime de avariere şi pierdere.
4. Categoria „ D” – vânzătorul suportă toate cheltuielile şi riscurile
pentru livrarea mărfii la locul de destinaţie convenit:

17
 D.A.F. (Delivered at Frontier) – Livrat la frontieră: vânzătorul pune
marfa la dispoziţia cumpărătorului la frontiera convenită şi îndeplineşte
formalităţile de vămuire la import.
D.E.S. (Delivered Ex Ship) – Livrat franco navă: vânzătorul suportă
cheltuielile şi riscurile aducerii mărfii în portul de destinaţie, punând-o la
dispoziţia cumpărătorului la bordul navei, nevămuită pentru import.
D.E.Q. (Delivered Ex Quay) – Livrat franco chei: pe lângă D.E.S.
vânzătorul plăteşte vama în ţara cumpărătorului.
D.D.U. (Delivered Duty Unpaid) – Livrat vama neplătită: vânzătorul
nu plăteşte vama şi celelalte taxe din ţara cumpărătorului.
D.D.P. (Delivered Duty Paid) – Livrat vama plătită: vânzătorul
plăteşte toate taxele şi riscurile care intervin, ducând marfa la destinaţie.
Noutăţile aduse de INCOTERMS 2000.
F.C.A.: modificările privind obligaţiile de încărcare şi descărcare,
apare ca o obligaţie de specificare a unui loc. Anterior, specificarea unui loc
nu era o obligaţie ci doar o obişnuinţă.
E.X.W.: pentru acest termen se face recomandarea . „ Termenul =
fabrică = nu trebuie utilizat atunci când cumpărătorul nu poate efectua direct
sau indirect formalităţile la export. În asemenea cazuri, trebuie utilizat
termenul F.C.A. sub rezerva că vânzătorul acceptă să încarce marfa pe
cheltuielile şi riscul său.”
F.A.S.: beneficiază de aceeaşi precizare. Termenul F.A.S. impune
vânzătorului obligaţia de a suporta cheltuielile de export. Este vorba de o
soluţie total diferită faţă de versiunile anterioare când acestea reveneau
cumpărătorului. Termenul F.A.S. este utilizat exclusiv pentru transportul pe
mare sau pe căi navigabile interioare.
F.O.B. cunoaşte şi el menţiune: Dacă părţile nu înteleg că marfa este
livrată la momentul în care trece peste balustrada vasului, termenul F.C.A.
trebuie utilizat.
OBSERVAŢIE: Pentru condiţiile de livrare D.D.U./D.D.P. nu mai
este necesară întocmirea de formalităţi vamale, utilizarea lor în tranzacţiile
comerciale capătă un singur sens, incluzând automat costurile operaţiunilor
de descărcare, vânzătorul trebuind în acest caz să ofere la destinaţie, în locul
convenit, mărfurile libere de orice obligaţie şi costuri.
4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale
În dreptul statelor contemporane există două concepţii privitoare la
valoarea juridică a uzanţelor comerciale: concepţia uzanţelor legislative şi
concepţia uzanţelor interpretative. În cadrul concepţiei legislative, uzanţele
comerciale constituie izvor de drept; ele sunt o formă de exprimare a

18
normelor juridice, cu toate consecinţele ce decurg de aici. Pentru ca o uzanţă
să devină izvor de drept, ea trebuie să îndeplinească mai multe condiţii.
Mai întâi, să exprime o practică generală, materializată în repetarea
uniformă a unor acte contemporane. Este aşa-zisul element material sau
obiectiv al uzanţelor (longa, inveterate, diturna consuetudo). Această
conduită trebuie să fie urmată în mod continuu, constant, cu un caracter larg
de generalitate. În al doilea rând, această practică trebuie să-şi găsească o
aplicaţie destul de lungă în timp, pentru a se răspândi în cercurile de afaceri
şi a insufla convingerea obligaţiei ei.
În al treilea rând, destinatarii uzanţelor trebuie să aibă conştiinţa
obligativităţii lor juridice, ca o normă legală; este vorba de elementul
subiectiv, psihologic al uzanţelor (opinio juris atque necesitatis). În sfârşit,
aceste practici generalizate nu trebuie să contrazică ordinea publică şi bunele
moravuri. În cadrul concepţiei interpretative (facultative) eficacitatea
juridică a uzanţelor comerciale depinde de voinţa părţilor contractante.
Conform acestei concepţii uzanţele pot să constea în practici sociale,
obiective, adică de aplicaţie largă în rândul comercianţilor dintr-o anumită
zonă geografică sau dintr-un anumit domeniu de comerţ şi avem de-a face cu
uzanţe comerciale propriu-zise (the usage of trade), sau pot să constea din
practici individuale ale unor contractanţi rezultate din relaţiile lor relativ
îndelungate şi atunci avem de-a face cu obişnuinţe (the courses of dealing).
Unele reglementări de drept uniform ţin seama şi de aceste obişnuinţe; de
exemplu art. 9 din Legea uniformă asupra vânzării comerciale internaţionale
– Haga, 1964 vorbeşte de „obişnuinţele care s-au stabilit între părţi”.
Fie că avem de-a face cu uzanţe comerciale propriu-zise, fie că avem
de-a face cu obişnuinţe, ele produc efecte între părţi în temeiul principiului
libertăţii contractuale, pentru că părţile s-au referit la ele implicit sau explicit
şi au ţinut seamă de ele. Din această diferenţă de concepţie dintre uzanţele
legislative şi cele interpretative, decurg o serie de consecinţe. Astfel:
- uzanţele legislative au putere obligatorie independent de voinţa
părţilor; ele se aplică chiar dacă părţile le ignoră sau le încalcă. Cele
interpretative au, însă, puterea obligatorie pe care părţile le-o conferă, fie
tacit fie expres. O voinţă a părţilor contrară acestora le fac ineficiente;
- uzanţele legislative, ca orice normă legală, pot fi dispozitive sau
supletive şi imperative ori prohibitive. Deoarece ar fi nefiresc ca prin uzanţe
să se stabilească norme de ordine publică, se admite ca având caracter
imperativ acele uzanţe pe care legea le consacră ca atare. Cu această rezervă,
uzanţele legislative se aplică unui contract cu titlul de lege. Uzanţele
interpretative sunt în toate cazurile facultative, iar luarea lor în consideraţie
depinde de voinţa părţilor;

19
 - uzanţele legislative se aplică, la fel ca orice lege, din oficiu, cu
prezumţia cunoaşterii lor de către părţi şi arbitru, în timp ce uzanţele
interpretative se aplică numai dacă au fost invocate şi probate (ca fapte
juridice – secundum allegata et probata). În acest scop, pentru uzanţele
interpretative se poate recurge la orice mijloc de probă: martori, experţi,
jurisprudenţă, doctrină, culegeri de uzanţe, certificate ale camerelor de
comerţ etc;
- numai violarea sau interpretarea greşită a unei uzanţe legislative poate
forma obiect de recurs la instanţa superioară, deoarece numai o astfel de uzanţă
are valoare de lege. Uzanţele comerciale interpretative, neavând decât valoare
de clauza contractuale, sunt la aprecierea suverană a instanţei de fond.
Uzanţele comerciale internaţionale, mai ales cele interpretative,
îndeplinesc un rol important pe calea uniformizării regimului raporturilor
juridice de drept al comerţului internaţional.
4.5. Comparaţii între cutume şi uzanţe (legislative sau
interpretative).
O primă asemănare între cutumă şi uzanţă se referă la originea lor.
Uzanţele comerciale (interpretative) premerg cutumele. În cele mai multe
cazuri, cutumele au fost la început uzanţe comerciale. Se realizează o
trecere din domeniul faptelor în domeniul dreptului prin consacrarea
repetată a uzanţelor de către instanţele de judecată sau arbitrale. Cutuma
ca şi uzanţa legislativă (normativă) are valoare de normă juridică în
comerţul internaţional.
Cutuma are un caracter de vechime, de generalitate, cu vocaţia de a se
aplica mai multor categorii de contracte – nefiind ţărmurită geografic aşa cum
este uzanţa comercială (interpretativă). Cutumele se aplică independent de
faptul că părţile le-au cunoscut sau nu. Uzanţele interpretative (comerciale) se
aplică prin acordul părţilor lor.
În materia probelor cutumele şi uzanţele normative (legislative) nu
trebuiesc probate, pentru că instanţa trebuie să le cunoască ca pe orice text
de lege, pe când uzanţele interpretative (comerciale) fiind considerate
elemente de fapt proba lor trebuie făcută de cel care le invocă Practic
uzanţele comerciale se pot proba prin atestări scrise date de persoane
abilitate sau instituţii competente (camere de comerţ, consulate etc.) care
certifică existenţa lor în anumite medii profesionale, în anumite pieţe
locale etc. În soluţionarea litigiilor din comerţul internaţional instanţele de

20
 arbitraj au obligaţia să ţină seama pe lângă dispoziţiile legii aplicabile şi
de uzanţele comerciale (interpretative)18.
4.6. Probleme conflictuale
În situaţia unui conflict între o uzanţă legislativă şi o uzanţă interpretativă
(facultativă) vor avea câştig de cauză dispoziţiile uzanţei legale, datorită
caracterului normativ, uzanţa legală suplineşte voinţa părţilor în măsura în
care în contract nu s-a prevăzut o clauză contrară.
Conflictele dintre o uzanţă legislativă şi o altă lege civilă imperativă va
da câştig de cauză uzanţei, care constituie o dispoziţie specială de natură
comercială (principiul – specialia generalibus derogant). În conflictul dintre
o uzanţă interpretativă şi o lege civilă imperativă – va avea câştig de cauză
legea civilă, ale cărei prevederi imperative nu pot fi înlăturate prin convenţia
părţilor. În situaţia în care legea are un caracter supletiv – va prevala uzanţa
facultativă întrucât reprezintă o reglementare specială.
Dacă se iveşte un conflict între o uzanţă şi o lege uniformă din
domeniul comerţului internaţional, se va rezolva în favoarea uzanţei, legile
uniforme având un caracter supletiv. Când se iveşte un conflict între două
uzanţe comerciale legislative, aceasta se va soluţiona după legea care
cârmuieşte contractul. Dacă conflictul se iveşte între două uzanţe comerciale
interpretative (facultative), acesta se rezolvă în raport de intenţia părţilor. În
absenţa unor indicaţii explicite, vor fi luate în considerare criteriile obişnuite
de interpretare.
Secţiunea 5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI
INTERNAŢIONAL
Societatea contemporană se caracterizează printr-o intensificare tot
mai mare a relaţiilor internaţionale, de o infinită varietate şi de imensă
complexitate19. Datorită naturii variate a raporturilor juridice care alcătuiesc
obiectul său, dreptul comerţului internaţional este privit ca o materie
interdisciplinară. Datorită acestui fapt putem afirma că disciplina nu are
principii proprii, specifice sau exclusive. În concluzie, materia va fi
guvernată de principiile generale ale dreptului şi ale ramurilor de drept care
se află în conexiune cu obiectul acestei discipline.
Principiile dreptului comerţului internaţional sunt acele prescripţiuni
fundamentale care călăuzesc crearea şi aplicarea normelor juridice în acest

18
Art. 7 alin. 1 Convenţia de la Geneva 1961, „Părţile sunt libere să determine dreptul pe care arbitrii vor
trebui să-l aplice fondului litigiului. În lipsa unui indicativ de către părţi a dreptului aplicabil, arbitrii vor
aplica legea desemnată de uzura conflictuală pe care arbitrii o vor socoti cea mi potrivită în speţă. În
ambele cazuri arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzurile comerciale”.
19
Tudor R. Popescu – Dreptul Comerţului Internaţional – T.U.B. Bucureşti – 1975, p. 11.

21
domeniu20. Este firesc ca la baza relaţiilor dintre state în general şi statele
Europene în special să aşezăm principiile formulate în Actul Final al
Conferinţei pentru securitate şi cooperare în Europa, semnat la Helsinki:
1. egalitatea suverană, respectarea drepturilor inerente suveranităţii;
2. nerecurgerea la forţă sau la ameninţarea cu forţa;
3. inviolabilitatea frontierelor;
4. integritatea teritorială a statelor;
5. reglementarea paşnică a diferendelor;
6. neamestecul în treburile interne;
7. respectarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, inclusiv
a libertăţii în gândire, conştiinţă, religie sau de convingere;
8. egalitatea în drepturi a popoarelor şi dreptul popoarelor de a
dispune de ele însele;
9. cooperarea între state şi
10. îndeplinirea cu bună credinţă a obligaţiilor asumate conform
dreptului internaţional.
În literatura juridică sa ajuns la concluzia că la baza dreptului
comerţului internaţional se află un set coerent de principii care se
completează unele pe altele, astfel:
- Principiul libertăţii comerţului;
- Principiul concurenţei loiale;
- Principiul egalităţii juridice a părţilor;
- Principiul libertăţii convenţiilor;
- Principiul bunei-credinţe.
5.1. Principiul libertăţii comerţului
Libertatea comerţului nu este un drept acordat negustorilor de a face
ceea ce vor; aceasta ar însemna în adevăr mai degrabă robia lui21. Principiul
dă expresie nevoii obiective de a înlătura obstacolele de natură economică,
vamală, fiscală, administrativă sau politică şi reprezintă condiţia pentru
afirmarea, dezvoltarea şi consolidarea economiei de piaţă.
Principiul este consacrat în Constituţia României în ar. 135. alin. 2, lit.
a „ statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei
loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de
producţie”. La nivel interstatal există preocuparea constantă de a crea

20
Dumitru Mazilu – Dreptul Comerţului Internaţional – Partea generală – Lumina Lex – Bucureşti – 1999
– p. 84.
21
Charles Louis de Secondat Montesquieu – Despre spiritul legilor (se l’esprit des loix)II, Editura
Ştiinţifică, Bucureşti, 1970, p.18. „Ceea ce îl stânjeneşte pe negustor nu înseamnă că stânjeneşte şi
comerţul”, „În ţările libertăţii întâmpină negustorul nenumărate piedici”, şi „nicăierii nu este el mai puţin
stânjenit de legi decât în ţările sclaviei”. Ibidem p. 18-19.

22
structuri organizatorice apte să asigure promovarea libertăţii comerţului pe
zone geografice tot mai întinse22 .
5.2. Principiul concurenţei loiale
Concurenţa constă într-o concepţie pe piaţă între cei care exercită
activităţi asemănătoare. Concurenţa comercială este o confruntare în acele
domenii şi sectoare în care diversitatea agenţilor economici este permisă, dar nu
şi în acelea care sunt sustrase concurenţei23. Dacă concurenţa comercială are un
rol important pe piaţa internă, acest rol capătă valenţe şi dimensiuni deosebite
pe o piaţă regională sau chiar la nivelul pieţei mondiale. În situaţia în care
concurenţa comercială internaţională se exercită în conformitate cu uzanţele
comerciale oneste, ne aflăm în prezenţa unei concurenţe loiale. În condiţiile
liberalismului comercial se comit acte şi fapte contrare uzanţelor cinstite şi care
definesc concurenţa neloială.
Principiul libertăţii concurenţei orientează reglementările naţionale şi
internaţionale în direcţia asigurării: a. Libertăţii de acces pe piaţă; b.
Libertăţii cererii şi ofertei; c. Libertăţii economice în general; d. Prevenirii şi
reprimării actelor anticoncurenţiale; e. Reparării prejudiciilor izvorâte din
abuzul de libertate în schimburile comerciale.
Orice fapt sau act contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială
internaţională se constituie într-o concurenţă neloială24 . În exercitarea
22
În acest sens putem aminti: Uniunea Europeană, Zona Nord Americană de Liber Schimb (North
American Free Trade Agreement – NAFTA – 1 ianuarie 1994, S.U.A., Canada, Mexic); Organizaţia
Mondială a Comerţului – 1 ianuarie 1995. Actul final al Rundei Uruguay (Runda Uruguay a fost o rundă
de negocieri comerciale care s-a desfăşurat între septembrie1986 şi aprilie 1994 şi a dus la transformarea
GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) în OMC (Organizarea Mondială a Comerţului). A fost
iniţiată la Punta del Este în Uruguay (de unde şi numele) şi au fost urmată de negocieri la Montreal,
Geneva, Bruxelles,Wasington D. C. şi Tokyo. La final au fost semnate 20 de acorduri - Acordul de la
Marrakesh.Au participat 125 de ţari. S-au negociat teme referitoare la produse industriale sau agricole,
textile, servicii financiare, probleme ale proprietăţii intelectuale şi mişcări de capital; s-a prăbuşit aproape
tot comerţul, inclusiv produsele biologice inovatoare, software-ul sau tratamentele medicale ale SIDA, A
fost cea mai mare afacere comerciala care a existat în istoria umanităţii. În anumite momente părea
condamnata la eşec, dar Runda Uruguay a dat naştere in final la cea mai mare reformă a sistemului mondial
de comerţ de la crearea GATT. Pe 15 aprilie 1994, Miniştrii celor 125 de ţări participante au semnat
Acordul într-o reuniune celebrată la Marrakech (Maroc).Întârzierea a avut anumite avantaje. A făcut posibil
ca anumite afaceri să avanseze mai mult decât părea posibil, de exemplu, unele aspecte ale serviciilor şi
proprietăţii intelectuale şi chiar crearea OMC. Dificultatea de a ajunge la un acord asupra unui ansamblu
global de rezultate care va include practic toata gama problemelor comerciale actuale a făcut ca unii sa
creadă că o negociere la aceasta scară nu ar fi niciodată posibilă. Acum însă, acordurile de la Runda
Uruguay includ calendare pentru celebrarea de noi negocieri asupra diverselor probleme. Şi în 1996, unele
ţări au propus liber celebrarea unei noi runde la începutul următorului secol. Răspunsurile au fost diferite;
totuşi, Acordul de la Marrakech pentru care s-a creat OMC, conţine efectiv compromisuri de a redeschide
negocierile asupra diferitelor teme spre sfârşitul secolului.) Acordurile de asociere ale României la
Comunităţile Europene şi la A.E.L.S. etc.
23
Piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă; piaţa monetară şi a titlurilor de valoare etc.
24
Yolanda Eminescu – Concurenţa neleală. Drept român şi comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1993. p. 3.

23
principiului libertăţii concurente „partenerii sunt datori să respecte un minimum
de moralitate”. Dacă aceste limite sunt depăşite „concurenţa devine neloială şi
angajează răspunderea celui care a săvârşit actele susceptibile de o asemenea
calificare”25. Concurenţa neloială se caracterizează prin: a . folosirea unor
mijloace reprobabile în activitatea comercială; b. Săvârşirea unor acte
discutabile în atragerea clientelei26. Problemele concurenţei sunt reglementate
pe planul dreptului intern prin Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale şi Legea 21/1996 legea concurenţei. De asemenea ţara noastră este
membră a Uniunii de la Paris, creată prin Convenţia încheiată la 20 martie
1883, ratificată de România, în forma revizuită la Washington în 1911, prin
Legea nr. 13/1924 cu efecte din 06 octombrie 1920.
Prin Decretul nr. 427 din 19 octombrie 1963, ţara noastră a aderat şi la
revizuirile ulterioare, inclusiv la aceea de la Lisabona din 1958. Prin Decretul
nr. 1177 din 28 decembrie…România a ratificat şi forma revizuită la Stokholm
în anul 1967. Beneficiarii Convenţiei de la Paris sunt resortisanţii Uniunii şi
persoanele asimilate acestora. Resortisanţii sunt naţionalii (persoane fizice şi
juridice) precum şi – prin asimilare – „persoanele care îşi au domiciliul sau care
posedă întreprinderi industriale ori comerciale ”efective şi serioase”, pe
teritoriul uneia din ţările Uniunii”27.
Stimulând şi facilitând confruntarea onestă pe piaţa internaţională,
reglementările adoptate vizează, totodată, protecţia producătorilor şi
consumatorilor de acte şi fapte ilicite în acest domeniu. În acest sens, prin
Hotărârea Guvernului nr. 228 din 1992 sunt stipulate măsuri pentru protejarea
producătorilor naţionali şi a pieţei interne de competiţie neloială prin importul
unor produse la preţ de dumping sau subvenţionat, precum şi prin exportul la
preţuri sub nivelul pieţei interne28.
Astfel în situaţia importului unor produse sub preţul valorii lor normale
poate fi supus unor taxe anti-dumping29 – iar în situaţia când se importă
produse care pe piaţa internă sunt subvenţionate la producţie sau la export,
inclusiv subvenţii acordate pentru transport – se pot percepe taxe
compensatorii. De asemenea în cazul importului unor produse în cantităţi sau în
condiţii de natură să prejudicieze grav producătorii naţionali se pot fixa
suprataxe sau restricţii cantitative la import.

25
Yolanda Eminescu – Concurenţa neleală. Drept român şi comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
1993. p. 4.
26
D. Mazilu, op. Cit., p. 95.
27
Ar. 2 şi 3, Convenţia de la Paris din 1883.
28
Octavian Căpăţână – Răspunderea concurenţei neloiale în operaţiunile de import şi de export, în Revista
de Comercial nr. 2, 1993, p. 5 şi urm.
29
Dumping – denumire generică dată operaţiunilor de vânzare a unei mărfi pe o piaţă străină la un preţ sub
nivelul valorii ei normale.

24
 5.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor
Principiul egalităţii juridice îşi găseşte expresia cea mai elocventă în
exprimarea liberă a voinţei părţilor. În condiţiile extinderii schimburilor
comerciale internaţionale, autonomia de voinţă se dovedeşte a fi un
element important în elaborarea şi încheierea contractelor. Dezbaterile
Comisiei Naţiunilor Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional au
atras, în mod constant, atenţia asupra rolului autonomiei de voinţă a
părţilor în negocierea, încheierea şi derularea contractelor de comerţ
internaţional30.
În opinia reprezentanţilor statelor membre ale Comisiei, în cazul în care
această voinţă nu este expres manifestată şi nu rezultă din conţinutul
contractului de comerţ internaţional, ea este prezumată. Raporturile care
iau naştere între agenţii economici – persoane fizice şi juridice – din
diferite state, în calitatea lor de participanţi la comerţul internaţional sunt
raporturi de jure gestionis, adică de pe o poziţie de egalitate juridică.
În raporturile juridice externe, statul poate acţiona în calitate de subiect de
drept civil. Actele încheiate jure imperie vor beneficia de imunitate de
jurisdicţie şi de executare, pe când cele încheiate de jure gestionis sunt
supuse regulilor dreptului comerţului internaţional.
În cazul în care statul este implicat într-un contract comercial internaţional
sau într-un litigiu contractual de comerţ internaţional, deşi nu are calitatea
de comerciant, statul efectuează acte şi fapte de comerţ internaţional.
Participând la operaţiuni comerciale internaţionale, în care are ca partener
o persoană fizică sau juridică de drept civil, acţiunea statului este
considerată ca făcând parte din domeniul acţiunilor de jure gestionis – şi
nu din domeniul celor de jure imperii – şi supusă ca atare regulilor
dreptului comerţului internaţional.
În literatura de specialitate şi în documente juridice, egalitatea juridică a
părţilor este definită nu numai ca un principiu fundamental al dreptului
comerţului internaţional, ci şi ca metodă de reglementare. În legea Model
asupra Arbitrajului Comercial Internaţional, adoptată de Comisia Naţiunilor
Unite pentru Dreptul Comerţului Internaţional de stipulează în mod expres
egalitatea de tratament a părţilor31.
5.4. Principiul libertăţii convenţiilor

30
Reports of the United Nations Cmmission on International Trade Law on the noork of its troenty-nisstab
and thisety - first sessions, New-York, 1996 and 1998.
31
Ar. 18. Equal tratament of parties – „Părţile trebuie să fie tratate egal şi fiecărei părţi trebuie să i se ofere
posibilitatea să-şi prezinte cazul său”.

25
 Principiul îşi au consacrarea legală în dreptul român în ar. 969 C. civ.32 şi
ar 73 şi urm. din Legea nr. 105/199233. Principiul libertăţii convenţiilor
exprimă regula potrivit căreia fiecare subiect de drept se obligă prin
propria lui voinţă, numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul lui şi
numai în măsura în care doreşte34. Cele mai semnificative aspecte ale
principiului pot fi:
- orice contract se încheie prin acordul de voinţă al părţilor;
- părţile sunt libere să-şi aleagă partenerii, să negocieze cu
aceştia, să stabilească natura juridică, obiectul şi conţinutul contractului, să
modifice sau să rezilieze contractul;
- contractanţii sunt liberi să determine legea aplicabilă contractului;
- părţile au libertatea la opţiune în ceea ce priveşte jurisdicţia aplicabilă (de
drept comun sau arbitraj) eventualelor litigii ce pot rezulta din executarea
contractului.
În contractele interne – după cum s-a remarcat în doctrina juridică35 -
primatul legii faţă de acordul de voinţă al părţilor contractante, este
unanim acceptat. În sfera contractelor comerciale internaţionale s-au
format două concepţii diametral opuse:
A. Concepţia subiectivă. Conform acesteia izvorul drepturilor şi
obligaţiilor comerciale prin contract îl constituie acordul de voinţă al
părţilor. Această concepţie generează ideea că partenerii contractuali pot
decide să sustragă contractul lor de sub o jurisdicţie naţională spre a-l
supune fie lui lex mercatoria universale, fie principiilor de echitate.
Concepţia prezintă neajunsuri cel puţin din următoarele puncte de
vedere:
- stipulaţiile contractuale oricât ar fi de numeroase nu pot fi atât
cuprinzătoare, fapt care poate crea confuzii şi incertitudini; pentru lămurirea
eventualelor neclarităţi se va ajunge în mod invariabil la o lege naţională;
- înlăturarea oricărei legi naţionale, face ca organul de jurisdicţie în
eventualitatea unui litigiu să fie lipsit de criterii de apreciere cu privire la
existenţa şi valabilitatea contractului;

32
Art. 969 C. civ. „Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante”.
33
Art.73. Legea 105/1992 „Contractul este supus legii alese prin consens de părţi”.
34
Dragoş Al. Sitaru – op. Cit., vol. I, p. 137.
35
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Ed. Academiei, Bucureşti,
1987, p. 8.

26
 - lex mercatoria universalis36 este incompletă, fragmentată, nu are
putere de lege, este lipsită de orice sancţiune juridică şi drept urmare nu
poate constitui o ordine juridică de sine stătătoare;
- nici echitatea nu poate constitui o soluţie adecvată pentru a suplini
legea, datorită faptului că raporturile de comerţ internaţional sunt
susceptibile de a fi supuse echităţii numai dacă legea aplicabilă acelui
litigiu permite acest lucru.
B. Concepţia obiectivă. Susţine în toate formele sale, primatul legii
asupra voinţei părţilor contractante. Singura problemă care trebuie
lămurită aici, priveşte clauza electio juris. Aceasta trebuie înţeleasă în
sensul că părţile pot alege legea aplicabilă contractului lor numai datorită
faptului că acest lucru îi este permis de legea forului.
5.4.1. Principiul lex voluntatis
Constituie un caz particular de aplicare a principiului liberalităţii
convenţiilor. Lex voluntatis – este acea normă conflictuală fundamentală
potrivit căreia condiţiile de fond (mai puţin capacitatea părţilor – care va
fi guvernată de lex personalis) şi efectele juridice ale contractului vor fi
guvernate de legea desemnată de părţile contractante.
În dreptul românesc, consacrarea principiului o găsim în Legea nr.
105/1992, lege care extinde domeniul de aplicare a acestuia şi la actele
juridice unilaterale37. De asemenea art. 7138 din Legea nr. 105/1992
afirmă că condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea
care-i cârmuieşte fondul. În concluzie, atunci când o astfel de lege a fost
desemnată de părţi, principiul lex voluntatis îşi extinde aria de cuprindere
şi asupra formei actelor juridice.
Fundamentarea teoretică şi practică a principiului lex voluntatis se
întemeiază pe recunoaşterea egalităţii juridice a tuturor sistemelor
naţionale. Nici un sistem juridic naţional nu este exclus din raporturile de
drept internaţional privat. Norma lex voluntatis – după cum s-a remarcat

36
Concept ce subsumează întreg ansamblul de referinţe practicate de comunitatea comercianţilor.
37
Art. 69 din Legea nr. 105/1992 „condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea
aleasă de către autorul său.
38
Art.71 din Legea 105/1992 „ Totuşi din punct de vedere al formei actul va fi considerat valabil dacă
îndeplineşte condiţiile impuse de una din următoarele legi:
a) legea locului unde a fost întocmit actul;
b) legea naţională sau legea domiciliului persoanei care la consimţit;
c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea
actului”.

27
 în doctrina juridică39este comună majorităţii sistemelor de drept
internaţional privat. Principiul lex votuntatis este constituit de aşa manieră
încât să permită părţilor contractante să releve conexiunea economică a
contractului lor cu legea dintr-o anumită ţară şi să îşi exprime opţiunea
pentru acea lege lex contractus, chiar dacă între statul căruia îi aparţine
respectiva lege şi contractul lor nu se poate stabili o conexiune
teritorială40.
Domeniul de aplicare al normei lex voluntatis este limitat de frauda de lege
şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Frauda de lege presupune
două elemente, unul obiectiv, care constă în crearea artificială a unei legături
a contractului cu legea unei anumite ţări şi unul subiectiv, care constă în
intenţia părţilor de a eluda normala aplicare a normei conflictuale lex
voluntatis, prin evitarea sistemului juridic sub care s-a contactat. Pot apărea
probleme doar cu dovedirea elementului subiectiv, nu şi cu cel obiectiv.
Dacă frauda de lege este dovedită, alegerea de către părţi a legii contractului
va fi înlăturată de către organul de jurisdicţie şi înlocuită cu sistemul de drept
care are o legătură reală cu contractul.
În ceea ce priveşte ordinea publică trebuiesc făcute următoarele precizări.
Părţile pot alege ca lex contractus, fie legea naţională a uneia dintre ele,
fie o lege străină. În această a doua situaţie, legea străină poate cuprinde
dispoziţii contrare celor din legea forului. Deosebirile de reglementare,
oricât de importante ar fi, nu justifică neluarea în considerare a legii
străine. De altfel, ordinea publică de drept internaţional privat, nu înlătură
legea străină aleasă de părţi, ci rezultatul la care duce aplicarea ei41.
Aplicarea normei lex voluntatis este limitată şi de normele de drept
material uniform adoptate de legiuitorul român. Normele de drept material
uniform suprimă, în principiu, conflictele de legi pe care norma lex
voluntatis este chemată să le soluţioneze.
5.5. Principiul bunei credinţe
În dreptul românesc principiul este consacrat în art. 970, Cod Civil
Român care dispune “ Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Ele
obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce
echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa”.

39
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul Comerţului Internaţional, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti,
1983, pag. 78.
40
Dragoş Al.-Sitaru, op. cit., vol.I, p.143.
41
V. Babiuc, op. cit., p. 97.

28
 De asemenea în art. 485 din Codul Civil se menţionează “Posesorul nu
câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună credinţă; la
cazul contrariu, el este dator de a înapoia productele împreună cu lucrul,
proprietarului care-l revendică”.
Din reglementările Codului Comercial Român rezultă că buna
credinţă trebuie să împărtăşească toate etapele tranzacţiei comerciale,
inclusiv transportul până la predarea mărfii, în condiţiile de calitate şi în
cantitatea stipulate în contract42. În tranzacţiile comerciale internaţionale
concurenţa are un rol important în obţinerea beneficiilor. După cum am
văzut, însă, “libertatea de concurenţă îşi are limitate în obiceiurile
comerciale cinstite”43, care presupun buna-credinţă.
Buna credinţă presupune din partea comercianţilor ca aceştia să se
comporte în limitele moralităţii să nu recurgă la acţiuni de natură a frauda
partenerul. În contractele de comerţ internaţional sunt stipulate clauze prin
care se interzice concurenţa neloială, stabilindu-se răspunderi pentru cei
care o practică. Principiul îşi găseşte aplicarea şi în reglementări
internaţionale precum Tratatul de la Roma privind Comunitatea
Economică Europeană (art. 85 şi 86), Convenţia de la Viena – 1980 în
(art.6) atât normele interne cât şi reglementările internaţionale prevăd
răspunderi pentru încălcarea principiului bunei-credinţe.
Astfel, legea română prevede în art. 1346 din C. civil “Dacă vânzătorul a vândut
cu rea-credinţă fondul altuia, el va fi dator să întoarcă cumpărătorului toate spezele ce
va fi făcut, chiar şi cele de simplă plăcere”. În Codul Comercial Român sunt stipulate
răspunderile pentru acţiune (acte şi fapte) de rea credinţă, ceea ce obligă participanţii
44
la schimburile comerciale internaţionale să aibă, conduită corectă . Reglementările
internaţionale, definesc faptele de rea-credinţă şi prevăd răspunderi pentru comiterea
lor. Astfel, Conferinţa de la Lisabona din 1958 a introdus în Convenţia de la Paris
privind concurenţa neloială un text care defineşte acte şi fapte de rea-credinţă
“indicaţiile şi afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului, este susceptibilă să
inducă publicul în eroare, în ceea ce priveşte natura, modul de fabricare,
45
caracteristicile, aptitudinile pentru întrebuinţare sau calitatea mărfurilor”
Cursul 2
Subiectele raporturilor juridice de drept al comerţului internaţional

42
Dumitru Mazilu, op. cit., vol.I, p.105.
43
Yolanda Eminescu, Concurenţa neloială, Drept român şi comparat, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, p.
3
44
În unele norme – fără a se califica actele sau faptele comise – rezultă din descrierea lor că sunt de rea-
credinţă, stipulându-se răspunderi concrete pentru ele.
45
Alin. 3, art. 10 bis. Convenţia de la Paris.

29
Secţiunea 1. Noţiuni introductive ......................................................... 1
Secţiunea 2. Subiecţi de drept internaţionali ........................................ 4
Secţiunea 3. Comercianţii persoane fizice.......................................... 10
3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant...................... 10
3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică ....................... 11
3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică......................... 11
3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică ......17
Secţiunea 4. Comercianţii persone juridice ........................................ 18
4.1. Societăţile comerciale .......................................................... 18
4.1.1. Noţiuni introductive .................................................. 18
4.1.2. Acceptarea ACQUIS- ULUI comunitar ................... 19
4.1.3. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile
internaţionale............................................................. 31
4.2. Constituirea societăţilor comerciale..................................... 31
4.2.1. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu
participare străină...................................................... 37
4.2.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale.......... 37
4.2.3. Naţionalitatea societăţilor comerciale....................... 39
4.3. Legea aplicabilă societăţii comerciale ................................. 43
4.4. Grupurile de societăţii.......................................................... 46

SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT

AL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
Secţiunea 1. Noţiuni introductive
Datorită diversităţii raporturilor juridice care iau naştere în cadrul
operaţiunilor comerciale internaţionale, este firesc să avem şi o multitudine

30
de subiecţi de drept. Sfera acestor participanţi ca şi denumirile sub care îşi
desfăşoară activitatea, diferă de la un sistem de drept la altul şi uneori avem
chiar diferite grupe de participanţi în cadrul aceluiaşi sistem. În funcţie de
apartenenţa la o anumită ordine juridică, participanţii la activităţile
comerciale se pot grupa în:
a) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale;
b) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.
Indiferent dacă sunt subiecte naţionale sau străine, acestea sunt următoarele:
- societăţile comerciale (cu capital de stat, privat, străin sau mixt);
- comercianţii persoane fizice;
- regiile autonome46.
De asemenea statul când acţionează de jure gestionis şi nu de jure
imperii, poate participa la raporturile juridice de comerţ internaţional. Într-o
altă opinie subiectele de drept intern includ: comercianţii persoane fizice şi
societăţile comerciale în principal, apoi regiile autonome, organizaţiile
cooperatiste şi asociaţiile în participaţie47. Subiecţii din a doua grupă sunt
subiecţi de drept internaţional iar implicarea lor în raporturile de comerţ
internaţional este de dată mai recentă şi se referă la activităţile de cooperare
economică şi tehnico ştiinţifică care au loc între state. Extinderea sferei
participanţilor la raporturile de comerţ internaţional, dincolo de limitele ei
tradiţionale în care erau cuprinşi numai subiecţi de drept naţional s-a făcut
cu depăşirea sferei conceptului de comerciant. S-ar părea că există o
incompatibilitate între calitatea de subiect de drept internaţional şi calitatea
de comerciant, datorită faptului că primul desemnează o entitate politico-
juridică cu caracter statal sau interstatal, iar al doilea desemnează o profesie.

46
Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional- Ed. Atlas Lex- Bucureşti, 1994-pag.34.
47
Dragoş Al. Sitaru – Dreptul comerţului Internaţional – Ed. Actami – Bucureşti 1995 vol. 1 pag. 150.

31
 Se poate concluziona că nici statele şi nici organizaţiile
interguvernamentale nu au şi nu pot avea calitatea de comerciant. Un loc
aparte pe lângă aceste două grupe îl constituie – societăţile transnaţionale
(sau multinaţionale). Unele dintre acestea au calitatea de subiect de drept
internaţional48, altele nu au nici măcar calitatea de subiecţi de drept
naţional49. Acestea din urmă sunt astfel concepute şi organizate încât să evite
atât incidenţa legislaţiilor naţionale cât şi jurisdicţiile internaţionale. Dar nu
se poate concepe ca aceste societăţi naţionale să se situeze în afara dreptului
statelor pe teritoriul cărora îşi desfăşoară activitatea. Statul le condiţionează
desfăşurarea activităţilor comerciale cu respectarea unor condiţii legale
minime. Drept urmare statutul juridic al societăţilor transnaţionale
dobândeşte nuanţe diferite de la un sistem de drept la altul şi din acest punct
de vedere pot fi asimilate cu subiecţii de drept naţional.
În studiul subiectelor raporturilor de comerţ internaţional vom insista
în primul rând pe individualizarea acestora şi în al doilea rând pe condiţia
juridică de care se bucură. Din punct de vedere terminologic se observă
faptul că în numeroase acte normative emise după anul 1990 se foloseşte
denumirea generică de,, agenţi economici”. Considerăm că această denumire
nu este adecvată deoarece termenul nu-şi găseşte izvorul nici în legislaţiile
dinainte de al doilea război mondial şi nici chiar după decembrie 198950, iar
pe de altă parte această denumire conferă acestor subiecte mai mult un
caracter administrativ, îndepărtând-o de la esenţa juridică, de a face acte şi
fapte de comerţ.
Secţiunea 2. Subiecţi de drept internaţionali

48
Ex: Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare, Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi
Dezvoltare.
49
Ex: Scandinavian Aer System.
50
Legea nr. 31/ 1990 privind societăţile comerciale.

32
 2.1. Statele
Statul ca titular de suveranitate, este subiect de drept internaţional, un
subiect de drept originar al ordinii juridice internaţionale. Ca o consecinţă a
suvera-nităţii, în baza atributului de legiferare, statul stabileşte statutul juridic
al subiecţilor de drept naţional. De asemenea în baza suveranităţii statul
participă la crearea de Convenţii internaţionale prin care se creează organizaţii
interguverna-mentale ca subiecte de drept internaţional.
În situaţia în care statul participă la raporturi de cooperare economică şi
tehnico-ştiinţifică internaţională, el are o dublă calitate şi anume este titular de
suveranitate şi de subiect de drept civil – calitate în care îşi asumă obligaţii
privind subvenţionarea de investiţii în străinătate, garantarea de credite în
vederea realizării unor asemenea investiţii, garantarea investiţiilor străine
realizate pe teritoriul său. Statul nu are calitatea de comerciant, dar având
plenitudine de capacitate juridică, aceasta îi permite să se implice în orice
operaţiuni economice cu străinătatea51. Totuşi statul participă foarte rar în nume
propriu la raporturile comerciale internaţionale, iar când o face, acţionează prin
intermediul Ministerului Finanţelor, care acţionează în calitate de reprezentant
al statului şi nu în calitate de organ central al administraţiei de stat52.
În ceea ce priveşte dobândirea sau pierderea personalităţii juridice a
statului, aceasta nu este supusă regulilor de drept comun, privind acest
aspect, cu privire la persoanele juridice. În situaţia în care statul acţionează
în calitate de titular de suveranitate - raporturile creare sunt de drept
internaţional public şi actele astfel încheiate beneficiază de imunitate de
jurisdicţie şi de executare, iar în situaţia când acţionează în calitate de titular
51
Decretul 31/ 1954 în art.25 alin 1, stabileşte că statul este persoană juridică „ … în raporturile în care
participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii. El participă în astfel de raporturi
prin Ministerul Finanţelor, afară de cazurile în care legea stabileşte anume alte organe în acest scop”.
52
Ex: Acordul de împrumut intervenit între România şi Royal Bank of Canada-24 sept. 1992- prin care se
acordă 24 milioane de dolari pentru susţinerea balanţei de plăţi, împrumut garantat de guvernul Canadei.

33
al patrimoniului şi în exercitarea gestiunii acestuia, raporturile create sunt de
drept al comerţului internaţional.
2.2. Organizaţiile interguvernamentale
Aceste organizaţii iau naştere în baza unor convenţii internaţionale, la
care participă mai multe state în calitate de titulare de suveranitate şi care prin
voinţa lor creează noi subiecte de drept internaţional. Organizaţiile
interguvernamentale sunt subiecte de drept derivat al ordinii juridice
internaţionale - cu un statut juridic propriu - în care le este stabilită activitatea
ce o vor desfăşura pentru a-şi atinge scopul propus de state în momentul
constituirii acestora. De asemenea ele sunt entităţi internaţionale, lipsite de un
teritoriu propriu şi de o populaţie anume asupra cărora organele de decizie a
acestora să-şi exercite atribuţii de putere; de asemenea acestea sunt lipsite de
suveranitate. Capacitatea juridică a acestor organizaţii este stabilită prin
convenţiile internaţionale care le-au constituit. Nu există o normă generală care
să stabilească parametri acestei capacităţi. Deci pentru a stabili capacitatea
juridică a acestor organizaţii va trebui să analizăm documentele de înfiinţare şi
organizare a acestora.
În principiu, aceste organizaţii îşi desfăşoară activitatea atât în planul
dreptului internaţional public cât şi în planul raporturilor de drept privat,
deci această capacitate juridică se dedublează, astfel:
- deşi, în principal aceste organizaţii interguvernamentale sunt subiecte
de drept internaţional, în subsidiar ele se manifestă în anumite limite ca subiecţi
de drept na-ţionali, integraţi în ordinea juridică naţională a fiecăruia din statele
membre. Distincţia dintre aceste organizaţii interguvernamentale şi ceilalţi
subiecţi de drept interni a fiecărui stat, poate fi făcută prin utilizarea cumulativă
a următoarelor trei criterii:

34
 a) participarea pluristatală, care este un criteriu obiectiv ce
sugerează şi defineşte geneza organizaţiilor interguvernamentale;

b) desfăşurarea unei activităţi pentru mai multe state, care este

criteriul finalist;
c) existenţa unui act constitutiv, concretizat într-o convenţie
internaţională, criteriul formal care sugerează fundamentul juridic al acestor
organizaţii.
În concluzie aceste organizaţii interguvernamentale se deosebesc de
subiecţii de drept intern prin aceea că întrunesc în mod cumulativ atât
calitatea de subiect de drept internaţional cât şi calitatea de subiect de drept
privat al ţărilor membre, pe când subiecţii de drept intern au numai această a
doua calitate.

2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale)

Sunt societăţi transnaţionale acele societăţi care la constituirea lor
fundează pe elemente fără caracter naţional53, sunt lipsite de o legătură
juridică cu un anumit stat54, iar litigiile care iau naştere din interpretarea şi
aplicarea actelor constitutive sunt scoase (total sau în parte) de sub
competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date spre soluţionare unor instanţe
speciale. Din punct de vedere economic aceste societăţi se caracterizează prin
faptul că îşi extind continuu activitatea de producţie şi comercializare,
concomitent pe mai multe pieţe prin implantări proprii de investiţii directe de
capital în străinătate. De esenţa acestor societăţi este structura lor
internaţională proprie, indiferent dacă sub aspectul apartenenţei capitalului lor
este naţional sau multinaţional – spre deosebire de monopolurile şi companiile
internaţionale – care luau naştere sub forma unor înţelegeri între marile firme
53
Capitalul provine de la asociaţi din diferite ţări; se pot stabilii mai multe sedii în state diferite etc.
54
Deci asupra lor nu au vocaţie nici una din legile naţionale.

35
industriale din diferite ţări în scopul împărţirii pieţelor de aprovizionare şi
desfacere.
2.3.1. Forţa economică a societăţilor transnaţionale.

Într-un studiu s-a luat în considerare numai acele societăţi care îşi
desfăşoară activitatea pe teritoriul a cel puţin 6 state cu vânzări de minimum
100 de milioane de dolari şi realizează cel puţin 20% din cifra de afaceri, în
alte state decât aceea unde şi-au stabili sediul principal. Pe ansamblul acestor
societăţi, cifra globală de afaceri între 1971-1972 a fost de 450 milioane de
dolari U.S.A., ceea ce reprezenta produsul naţional brut din acea perioadă a
Germaniei, Franţei şi Japoniei sau 1/5 din totalul produsului naţional brut al
ţărilor puternic dezvoltate. Dacă în 1975, primele 50 de companii
transnaţionale înregistrau o cifră de afaceri de 565 miliarde dolari din care
25 miliarde profit, în 1990 vânzările primelor 50 de companii au depăşit 2
trilioane dolari S.U.A., cu un profit de 70 miliarde dolari, iar în 1998
vânzările acestor 50 de companii transnaţionale au atins 3,4 trilioane de
dolari cu un profit de peste 130 miliarde dolari S.U.A.

Datorită aportului lor deosebit în activitatea comercială internaţională,

sub egida O.N.U. tot mai multe state sau pronunţat pentru elaborarea unui
cod de comportare a acestora, spre a neutraliza anumite tendinţe negative în
comportamentul acestora.
2.3.2. Regimul juridic al societăţilor transnaţionale.
1. Normele juridice aplicabile acestor societăţi se stabilesc în funcţie
de structura acestora. Asemenea societăţi au apărut iniţial ca societăţi
naţionale deşi în realitate erau societăţi multinaţionale55.

55
Ex: Compania franco-română de navigaţie aeriană-1920- deşi prin natura sa această societate era
multinaţională, ea a primit naţionalitatea franceză şi în consecinţă a fost supusă legii franceze.

36
 2. Alte societăţi naţionale se supun în principiu regimului juridic stabilit
prin convenţia de constituire, iar în subsidiar legii naţionale a unuia dintre
participanţi pentru a acoperii eventualele lacune din normele consfinţite prin
statutele lor56.
3. Există societăţi transnaţionale care în actele lor constitutive evită
orice trimitere la vreun sistem de drept naţional57. Sau pe acelaşi sistem a
fost constituită „ Scandinavian Aer System” (S.A.S.) - trei societăţi din
Danemarca, Norvegia, Suedia - cu câte un sediu principal în capitalele celor
trei ţări - contribuţii egale în ceea ce priveşte capitalul adus la constituire. În
statutul societăţii nu se face nici o referire cu privire la legea vreunui stat.
4. Alte societăţi transnaţionale, înţeleg să-şi întregească normele
consfiinţite prin actele lor de constituire, apelând la principiile comune ale
sistemelor de drept din statele participante. (Ex. Uniunea carboniferă Saar-
Lorraine (SAAR LOR) - constituită în baza tratatului franco-german 1956;
Societatea Aer Afrique- Tratatul de la Yaounde - Camerun care a reunit în
1961 – 11 state africane are naţionalitatea fiecărui stat participant - este
guvernată de regulile instituite prin acest tratat şi în subsidiar de principiile
comune ale legislaţiilor naţionale în prezenţă).
5. Este posibil ca în viitorul nu prea îndepărtat să se constituie societăţi
transnaţionale a căror regim juridic să fie dat de normele juridice uniforme
statornicite prin convenţii internaţionale. Există deja preocupări în acest sens la
nivelul Comunităţii Economice Europene - de punere în acord a legilor
naţionale referitoare la societăţile comerciale – precum şi constituirea la nivel
56
Ex:” La Societe Internaţional de la Moselle”- constituită printr-o convenţie încheiată între Germania şi
Luxemburg - -1956; regimul juridic a fost stabilit prin această convenţie şi prin statutele dezvoltătoare, iar
în subsidiar, legii germane referitoare la societăţile comerciale cu răspundere limitată. Societatea franco-
etiopiană de căi ferate- Etiopia –Franţa 1959-este guvernată în principal de prevederile ei iar în subsidiar de
proiectul codului comercial etiopian.
57
Ex: Sub egida O.N.U. au lut fiinţă Banca Internaţională de Reconstrucţie şi Dezvoltare (B.I.R.D.),
Societatea Financiară Internaţională (S.F.I.), Asociaţia Internaţională pentru Dezvoltare (A.I. D.)

37
european de societăţi anonime – care să fie dependente în principal de ordinea
juridică comunitară.
2.3.3. Jurisdicţia aplicabilă societăţilor transnaţionale.

O primă problemă care trebuie evidenţiată este aceea că aceste

societăţi au posibilitatea să aleagă pentru soluţionarea eventualelor litigii
privind interpretarea şi aplicarea actelor lor constitutive între:

a) tribunale internaţionale ad - hoc; în compunerea acestora trebui să fie

asigurată paritatea internaţională – ex: La Societe Internaţionale de la
Mosselle.
b) organe internaţionale de jurisdicţie – Curtea Internaţională de
Justiţie – ex. „Eurochimia”.
c) tribunale internaţionale de arbitrare – ex. S.A.S., Aer Afrique,
SAARLOR.
O altă problemă care trebuie evidenţiată este că aceste instanţe
enumerate vor soluţiona numai litigiile din domeniul interpretării şi aplicării
actelor constitutive, pe când litigiile de altă natură sunt lăsate în competenţa
instanţelor de drept comun. Din punct de vedere juridic aceste societăţi prezintă
două aspecte contradictorii:

a) unul negativ – constă în sustragerea acestor societăţi de sub

incidenţa legislaţiilor naţionale;
b) unul pozitiv - societăţile instituie anumite norme şi principii
acceptate de statele contractante - care ar putea constitui premizele
elaborării unor norme uniforme.
Secţiunea 3. Comercianţii persoane fizice

Statutul juridic al comerciantului persoană fizică desigur că diferă de la o

ţară la alta. Sistemul de drept românesc prin art. 7 din codul comercial

38
consideră că sunt co-mercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având
comerţul ca o profesie obişnuită.
3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant
În literatura juridică există două concepţii cu privire la calificarea
persoanei fizice drept comerciant:
a) Concepţia subiectivă – de inspiraţie germană – potrivit căreia
calitatea de comerciant se dobândeşte din momentul înregistrării în registrul
comerţului. În cadrul acestei concepţii există derogări şi anume – pentru
domeniile, asigurări, transporturi, bancar – calitatea de comerciant se
dobândeşte şi fără a fi înregistrat în registrul comerţului, dar se cere o
autorizaţie specială dată de o autoritate publică.
b) Concepţia obiectivă – de inspiraţie franceză – calitatea de
comerciant se dobândeşte prin exercitarea profesiei în mod obişnuit –
independent de înscrierea în registrul comerţului58.
Înscrierea în registrul comerţului se face în ambele concepţii, dar această
înscriere produce efecte diferite. În cadrul concepţiei subiective, înscrierea are
un rol constitutiv, pe când în cadrul concepţiei obiective, înscrierea are un rol
probator59.
3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică
Identificarea comerciantului persoană fizică se face prin firmă. Şi în
acest domeniu există două concepţii:
a) Teoria veracităţii – concepţie de inspiraţie franceză – care cere ca
numele înscris pe firmă să fie cel adevărat;

58
Pentru a i se recunoaşte unei persoane fizice calitatea de comerciant în virtutea acestei concepţii, va
trebui să îndeplinească cumulativ următoarele două condiţii: trebuie să săvârşească acte şi fapte de comerţ
în nume propriu şi pe cont propriu, şi activitatea comercială desfăşurată să fie înfăptuită cu titlu profesional
- adică să aibă un caracter de continuitate şi să asigure mijloacele de existenţă pentru persoana respectivă.
59
Creează doar prezumţia de comerciant.

39
 b) Teoria libertăţii – de inspiraţie engleză – care permite înscrierea pe
firmă a oricărui nume dar acesta trebuie să fie astfel înscris şi în registrul
comerţului.
Firma este un element de identificare a comerciantului care constă în
numele sau după caz în denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în
registrul comerţului îşi exercită comerţul şi sub care semnează60. Emblema este
semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.
Spre deosebire de firmă care este un element de identificare obligatoriu,
emblema are un caracter facultativ şi poate îmbrăca forma unei figuri grafice,
geometrice, etc. Ca element incorporal al fondului de comerţ firma poate fi
înstrăinată numai o dată cu fondul de comerţ, emblema poate fi înstrăinată şi
separat de fondul de comerţ. Pentru a fi ocrotită şi recunoscută de lege
emblema trebuie să aibă caracter de noutate faţă de emblemele înscrise în
registrul comerţului. Prin înscrierea în registrul comerţului, comerciantul
dobândeşte un drept de proprietate intelectuală asupra acesteia.
3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică
În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice române, dispoziţiile
dreptului comun61, trebuie coroborate cu dispoziţiile legilor speciale privind
capacitatea şi calitatea de comercianţi. Astfel, legea 300/2004 - privind
autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară
activităţi economice în mod independent – recunosc capacitatea persoanelor
fizice române de a efectua operaţiuni de comerţ internaţional ca o activitate
comercială independentă. Tot acest act normativ, permite persoanelor fizice
să desfăşoare astfel de operaţiuni şi în mod indirect, prin intermediul altor
subiecte de drept al comerţului internaţional. În această situaţie nu este
60
Art. 27 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.
61
Art. 7 alin 1 C.com. „ sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o
profesie obişnuită”.

40
neapărat necesar să aibă ele însele calitatea de comercianţi pentru
operaţiunile de comerţ internaţional. Comerciantul persoană fizică română
dobândeşte capacitatea de folosinţă de a efectua operaţiuni de import- export
prin menţionarea acestora în obiectul său de activitate.
În ceea ce priveşte dobândirea capacităţii de comerciant art.1 din
Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului persoanele fizice române care
exercită în mod obişnuit acte de comerţ internaţional, trebuie să ceară
înmatricularea în registrul comerţului. În cursul exercitării şi la încetarea
activităţi ele trebuie să ceară înscrierea în registrul comerţului a menţiunilor
privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege.
În ceea ce priveşte capacitatea persoanelor fizice străine de a
desfăşura acte de comerţ este supusă legii lor naţionale (art.11 din Legea
105/1992)62. Elementul de extraneitate, relevant pentru ca o persoană fizică
să fie considerată comerciant străin este domiciliul său în străinătate.
Calitatea de comerciant în România a unei persoane fizice străine este o
problemă ce ţine de condiţia juridică a străinului – care este supusă legii
române.
Activităţile prevăzute de legea 300/2004 - privind autorizarea
persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi
economice în mod independent - specifică că pot fi executate numai de
cetăţeni care au domiciliu în România, deci în concluzie singura modalitate
ca un comerciant persoană fizică străină să desfăşoare activitate comercială
pe teritoriul ţării noastre, păstrându-şi calitatea de comerciant individual este
constituirea unei sucursale pe teritoriul ţării noastre. Comerciantul străin

62
Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, afară
numai dacă, prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel.

41
poate deschide în România şi o filială a întreprinderii sale – dar în acest caz
el constituie o societate comercială persoană juridică română.

O altă problemă care trebuie relevată este cea privitoare la accesul la

profesiunea de comerciant. Este posibil ca sub anumite aspecte, accesul la
profesiunea de comerciant să difere de la un sistem de drept la altul, astfel.
Toate sistemele de drept recunosc accesul liber la profesiunea aleasă,
persoanelor care au capacitate de exerciţiu comercială. Dar, capacitatea de
exerciţiu comercială, este recunoscută la vârste diferite. Ex: - în dreptul
român, dreptul francez – se recunoaşte deplina capacitate de exerciţiu
comercială la vârsta majorităţii civile.
Sunt sisteme de drept care recunosc ca vârstă minimă a capacităţii de
exerciţiu comercială – o vârstă superioară capacităţii de exerciţiu civile.
Astfel aşa numita instituţie a emancipării minorului (a fost reglementată şi în
dreptul român) prevede că în perioada cuprinsă între 21 şi 23 de ani prin
aplicarea autorităţii tutelare şi prin intermediul instanţei judecătoreşti se
recunoaşte persoanei care are deplină capacitate de exerciţiu civilă şi
capacitatea de exerciţiu comercială – în virtutea căreia are dreptul să stea în
justiţie pentru comerţul respectiv, să facă acte de comerţ – mai puţin acte de
dispoziţii asupra fondului de comerţ, (totalitatea mijloacelor umane şi
materiale, asamblate, organizate de comerciant pentru obţinerea de profit).
Altă problemă care se poate ridica cu privire la accesul la profesia aleasă
este aceea a femeii şi mai ales a femeii măritate. În sistemul de drept islamic
– femeia măritată nu are capacitatea comercială. Mai mult statele islamice
nu acceptă să negocieze cu femei având calitate de comercianţi, din alte
state, decât dacă respectă ritualurile religiei musulmane. Ex: în Dubai,
Arabia Saudită, Kuweit – nu se negociază cu femeia decât dacă este

42
îmbrăcată în SADOR, costum tradiţional musulman (dacă este îmbrăcată
europeneşte nici nu este primită la negocieri). Cât priveşte femeia măritată
sunt şi state occidentale dezvoltate care nu recunosc acesteia deplină
capacitate comercială. Astfel în Elveţia – femeia măritată are nevoie de
autorizaţie din partea soţului pentru acte de dispoziţie care privesc fondul de
comerţ.
Toate sistemele de drept cunosc o anumită incapacitate de folosinţă
comercială legate de o anumită profesie sau situaţie socială pe durata
exerciţiului acelei profesii sau îndeplinirii unei anumite funcţii sociale. Ex:
de regulă nu pot fi comercianţi – magistraţii, ofiţerii, judecătorii – în unele
sisteme de drept şi notarii publici şi clericii.
În ceea ce priveşte străinul – unele sisteme de drept permit străinilor
liberul acces la activitatea comercială dacă au domiciliul în statul respectiv.
Alte sisteme de drept interzic străinilor accesul la anumite profesii
comerciale – spre exemplu în anumite state comercianţii nu pot fi agenţi de
comerţ (U.S.A.). În alte state accesul străinului la activitatea comercială este
condiţionată de obţinerea în prealabil a unui permis de şedere, de sejur –
care se eliberează de autorităţile poliţieneşti.
În sfârşit – în toate sistemele de drept - comerciantul este definit prin
intreprinderea de comerţ. Fondul de comerţ – totalitatea mijloacelor umane
şi materiale, asamblate, organizate de comerciant pentru obţinerea de profit.
Toate sistemele de drept cunosc denumirea de fond de comerţ ca latură
materială a întreprinderii de comerţ fac parte elemente corporale şi elemente
incorporale. În majoritatea sistemelor de drept – cât priveşte elementele
corporale - bunurile imobile nu fac parte din fondul de comerţ pentru că
fondul de comerţ este o universalitate mobilară - deci are regimul juridic al
unui bun mobil şi includerea unui bun imobil în fondul comerţului ar

43
schimba regimul juridic al acelui bun imobil. Bunurile imobile sunt excluse
din fondul de comerţ prin lege (dreptul francez) de exemplu sau pe cale de
interpretare în alte sisteme de drept cum este dreptul român.
Cât privesc elementele incorporale ale fondului de comerţ unele
sisteme de drept – dreptul român de exemplu – includ în elementele
incorporale – firma, emblema, clientela, vadul comercial sau aşalandajul şi
dreptul de proprietate industrială.
Alte sisteme de drept includ – firma, insigna, aşalandajul care
cuprinde el însuşi clientela – dreptul de închiriere a spaţiului comercial (al
stabilimentului) şi dreptul de proprietate industrială. Toate sistemele de drept
obligă comerciantul la respectarea bunelor moravuri, ordinii publice,
regulilor cinstite ale comerţului şi ale regulilor unor loiale concurenţe;
reglementează concurenţa şi sunt pedepsite faptele anticoncurenţionale.
Toate sistemele de drept obligă pe comercianţi la ţinerea unei evidenţe
riguroase a activităţii comerciale. În unele sisteme de drept legea prevede
registrele pe care comercianţii trebuie să le ţină în mod obligatoriu (dreptul
francez - român registrul jurnal, inventar, cartea mare, copier) alte sisteme
de drept (german, englez,) permit comercianţilor orice formă de evidenţă cu
condiţia ca aceasta să fie riguroasă, cronologică şi cotidiană.
Aceste registre pe lângă rolul lor pur profesional pot servi drept
mijloace de probă. În ceea ce priveşte rolul registrelor ca mijloace de probă,
trebuiesc făcute următoarele precizări:
a). În situaţia în care ele sunt invocate împotriva aceluia care le-a
ţinut, acestea fac proba împotriva comerciantului respectiv, ca şi cum proba
din registru ar constitui o mărturisire a acestuia. Ca orice mărturisire şi cea
rezultând din înscrierile în registrele de comerţ ale unui comerciant, are nu
caracter indivizibil şi prin urmare cel care o invocă trebuie s-o evalueze în

44
întregul ei, neputându-se prevala numai de segmentul favorabil lui din
conţinutul acestuia. Proba rezultată din conţinutul registrelor comerciale
poate fi combătută prin orice alte mijloace de probă admise de lege.
b). În situaţia în care cel care invocă registrele ca mijloace de
dovadă este chiar comerciantul care le-a ţinut, trebuiesc făcute următoarele
distincţii, după cum eventualul litigiu apare între doi comercianţi sau între
un comerciant şi un necomerciant, astfel:
- dacă litigiul apare între doi comercianţi, registrele pot fi invocate ca
mijloc de probă şi de către comerciantul care le-a ţinut, împotriva celuilalt,
cu condiţia ca acestea să fie regulat ţinute. Dar, nimic nu îngrădeşte
libertatea instanţei de a trage prezumţii chiar din registrele neregulat ţinute,
ca şi din registrele facultative.
- în cel de al doilea caz, când litigiul apare între un comerciant şi un
necomerciant, acesta din urmă neavând obligaţia să ţină astfel de registre,
registrele comerciantului nu au forţă probantă împotriva lui, deoarece
necomerciantul se află în imposibilitate de a se apăra împotriva lor.
Comerciantul se poate prevala de registrele sale numai ca un început de
dovadă scrisă, care ar trebui completat cu alte mijloace de probă.
Toate sistemele de drept obligă comerciantul la publicitate, aceasta se
realizează prin înmatricularea firmei într-un registru de evidenţă. În altă
ordine de idei toate legislaţiile naţionale cuprind norme juridice prin care se
instituie în sarcina comerciantului-obligaţii fiscale şi îndatoriri privind plata
unor taxe . De asemenea privitor la comercianţi, toate legislaţiile naţionale
prevăd o procedură execuţională specială, care se aplică numai lor în situaţia
când se află în încetare de plăţi. Referitor la faliment se mai poate aminti că
sunt legislaţii în care toate persoanele (atât fizice cât şi juridice) indiferent de

45
calitatea lor (comercianţi sau necomercianţi, ex: Germania) sunt supuse
falimentului.

3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică

Statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de lex personalis. În
sistemele de drept de orientare romanistă – lex personalis este desemnat de lex
patriae – adică statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de legea
statului al cărui cetăţean este. Pentru statele care aplică lex patriae – apatrizilor
care au calitatea de comercianţi, în ceea ce priveşte legea aplicabilă li se va
aplica lex domicilii, iar dacă persoana are mai multe cetăţenii se va aplica tot
lex domicilii. În sistemele de drept de common law şi al statelor de imigraţie,
lex personalis este desemnat de lex domicilii, adică legea ţării pe teritoriul
căreia comerciantul îşi are domiciliul.
În ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului – comerciant persoană
fizică cu domiciliul aflat pe teritoriul României – acestuia i se va aplica regimul
naţional, adică se va bucura de drepturile fundamentale cu caracter social,
economic, civil care sunt recunoscute cetăţenilor români63. Trebuie reamintit că
în ceea ce priveşte calitatea şi capacitatea de a contracta a comerciantului
persoană fizică străină, aceasta se determină potrivit cu legea sa naţională.
O excepţie de la aplicarea normală a legii naţionale în privinţa capacităţii
persoanei fizice trebuie amintită acea creaţie a jurisprudenţei şi anume teoria
interesului naţional. Această teorie afirmă că dacă o persoană fizică, nu poate
face un anumit act juridic, potrivit legii sale naţionale – şi în mod normal acest
act trebuie considerat nul şi fără efect – dar potrivit legii statului unde se află
poate să-l facă, actul va fi considerat valabil şi va produce efecte, dacă
întruneşte următoarele condiţii:

63
Victor Babiuc – op. cit., pag. 36.

46
 a) contractul sau actul a fost încheiat în ţara forului;
b) cocontractantul local a fost de bună credinţă şi a căzut
victimă unei erori scuzabile,
c) actul a fost unul obişnuit care nu cere o verificare specială;
d) respectivul act a produs în mod injust un prejudiciu localnicului,
naţionalului (de unde i se trage şi denumirea).
Dacă sunt întrunite aceste condiţii, actul deşi este nevalabil potrivit
legii naţionale a străinului, dar este valabil potrivit legii de la locul unde a
fost săvârşit, va produce efecte în scopul de a proteja pe naţional.
Secţiunea 4. Comercianţii persone juridice
4.1. Societăţile comerciale
4.1.1. Noţiuni introductive
Principalii participanţi la viaţa comercială internaţională sunt
societăţile comerciale. Prin dimensiunile la care pot ajunge societăţile
comerciale, pot influenţa în mod hotărâtor viaţa economică a unei ţări şi
arareori viaţa politică64. Societăţile comerciale au cunoscut de-a lungul
timpului modalităţi specifice de constituire şi funcţionare, forme diferite de
organizare, reglementări naţionale şi internaţionale privind activitatea lor65.
În sistemul de drept german, regimul juridic al diferitelor societăţi
comerciale este prevăzut în mai multe legi. Astfel, pentru societatea în nume
colectiv, în comandită simplă şi în participaţie se vor aplica dispoziţiile
Codului comercial (H.G.B.), iar pentru societăţile pe acţiuni şi cele cu
răspundere limitată se vor aplica două legi specifice acestora. În dreptul
englez, societăţile comerciale sunt reglementate de acte normative diferite în
funcţie de tipul de societate avut în vedere“.

64
Victor Babiuc – op. cit., pag 37.
65
Dumitru Mazilu – op. cit., partea generală, pag. 167.

47
 4.1.2. Acceptarea acquis-ului comunitar
România acceptă în întregime acquis-ul comunitar al capitolului 5
“Dreptul societăţilor comerciale” în vigoare la data de 31 decembrie 1999,
nu solicită nici o perioadă de tranziţie sau derogare.
STRUCTURA ACQUIS-ULUI COMUNITAR
Legislaţia comunitară în materia societăţilor comerciale cuprinde cinci
domenii distincte:
- dreptul societăţilor comerciale;
- contabilitatea societăţilor comerciale;
- dreptul de proprietate intelectuală;
- dreptul de proprietate industrială;
- dreptul civil (Convenţiile de la Bruxelles şi Lugano privind
competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
străine în materie civilă şi comercială şi Convenţia de la Roma privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale).
PREZENTARE GENERALĂ PRIVIND ARMONIZAREA LEGISLAŢIEI
ROMÂNEŞTI CU ACQUIS-UL COMUNITAR
I. DREPTUL SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.
În materia dreptului societăţilor comerciale au fost adoptate şase
directive şi un regulament în scopul asigurării unei reglementări uniforme în
materia:
- constituirii societăţilor comerciale;
- formalităţilor de publicitate la care acestea sunt supuse;
- a garanţiilor care trebuie acordate asociaţilor şi terţilor în cazul
modificării capitalului social;
- modificării actului constitutiv prin fuziunea sau divizarea societăţii;

48
 - a garanţiilor suplimentare faţă de terţi impuse societăţilor cu
răspundere limitată cu asociat unic;
- în materia formalităţilor de publicitate pentru sucursalele unei
societăţi comerciale.
Prin Regulamentul 2137/85 a fost creată o nouă formă de cooperare între
societăţile comerciale - persoane juridice având naţionalitatea unor state membre
diferite.
În prezent, cadrul general în materia constituirii şi funcţionării
societăţilor comerciale îl constituie Legea nr. 31/1990 privind societăţile
comerciale, republicată66. Aceste dispoziţii cu caracter general se coroborează
cu prevederile Legii nr. 241/1998 pentru aprobarea Ordonanţei de Urgenţă nr.
92/1997 privind investiţiile directe în România, ale Legii nr. 64/1995 privind
procedura reorganizării judecătoreşti şi a falimentului, modificată67, ale Legii
nr. 58/1998 privind procedura falimentului bancar, modificată prin Ordonanţa
de Urgenţă nr. 186/199968, ale Legii nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare
şi supravegherea asigurărilor, ale Legii nr. 105/1992 privind raporturile de
drept internaţional privat. Dispoziţiile acestora sunt în cea mai mare măsură
armonizate cu acquis-ul comunitar.
De asemenea, România a transpus integral Directiva 68/151/CEE
privind garanţiile ce sunt cerute în statele membre societăţilor comerciale
pentru protejarea intereselor asociaţilor şi terţilor.
România îşi va modifica legislaţia în materie pentru a asigura
armonizarea deplină cu prevederile Directivei 78/855/CEE, ale Directivei
66
Actualizată până la data de 29 iunie 2007, cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 302 din
24 octombrie 2005; LEGEA nr. 164 din 15 mai 2006; LEGEA nr. 85 din 5 aprilie 2006; LEGEA nr. 441
din 27 noiembrie 2006; LEGEA nr. 516 din 29 decembrie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 82 din
28 iunie 2007.
67
modificările şi completările aduse de: RECTIFICAREA nr. 64 din 22 iunie 1995; LEGEA nr. 249 din
22 iulie 2005.
68
modificările şi completările aduse de LEGEA nr. 131 din 12 mai 2006.

49
92/101/CEE pentru completarea Directivei 77/91/CEE privind constituirea,
organizarea şi funcţionarea societăţilor pe acţiuni, ale Directivei 82/891/CEE
privind divizarea societăţilor comerciale, ale Directivei 89/666/CEE privind
formalităţile de publicitate la care sunt supuse sucursalele unei societăţi şi
ale Directivei 89/667/CEE privind societăţile cu răspundere limitată cu
asociat unic şi pentru a prelua dispoziţiile Regulamentului 2137/85 privind
grupurile europene de interes economic.
II. CONTABILITATEA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE.
Acquis-ul comunitar în această materie cuprinde trei directive care au
ca obiectiv uniformizarea reglementării contabilităţii societăţilor comerciale
în statele membre:
- Directiva a patra 78/660/CEE privind conturile anuale
societăţilor comerciale;
- Directiva a şaptea 83/349/CEE privind întocmirea conturilor
consolidate;
- Directiva a opta 84/253/CEE privind auditul financiar.
Dispoziţiile Directivei a patra au fost integral transpuse în legislaţia
internă, prin Legea 82/199169, Regulamentul de aplicare a acesteia
(Hotărârea Guvernului nr. 704/1993) şi Ordinul ministrului finanţelor nr.
403/1999 pentru aprobarea reglementărilor contabile armonizate cu
Directiva a patra şi cu Standardele Internaţionale de Contabilitate.
Transpunerea acestor dispoziţii comunitare a avut ca obiectiv
asigurarea furnizării de informaţii financiar-contabile care să se
caracterizeze prin relevanţă şi credibilitate. În vederea realizării
comparabilităţii rapoartelor financiare se va aplica un cadru general de

69
cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 259 din 19 iulie 2007; ORDONANŢA DE
URGENŢĂ nr. 102 din 4 octombrie 2007.

50
prezentare a bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Cerinţele de
prezentare prevăzute în directivă au fost integrate în legislaţia românească,
prin adoptarea unor principii şi reguli de bază, precum şi a unor tratamente
alternative, care să permită luarea în considerare a efectelor inflaţiei şi a altor
elemente care influenţează rezultatul financiar şi care să asigure o deschidere
mai largă a situaţiilor financiare către toate categoriile de utilizatori
(investitori, creditori financiari, furnizori şi alţi creditori comerciali, clienţi,
bursă, bănci, Guvern şi instituţiile publice, public).
Directiva a şaptea 83/349/CEE privind întocmirea conturilor
consolidate a fost preluată în legislaţia românească prin elaborarea Normelor
metodologice privind conturile consolidate, norme aprobate prin Ordinul
ministrului finanţelor nr. 772/2.06.2000.
Directiva a opta 84/253/CEE privind auditul financiar a fost integral
transpusă în legislaţia românească, prin prevederile Ordonanţei de Urgenţă a
Guvernului nr.75/199970 privind activitatea de audit financiar, prin care a
fost înfiinţată şi Camera Auditorilor Financiari. Prin Hotărârea Guvernului
României nr. 591/6.07.2000 a fost aprobat Regulamentul de organizare şi
funcţionare a Camerei Auditorilor din România, publicat în Monitorul
Oficial al României nr. 349/26.07.2000.
III. DREPTUL DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ.
România a transpus integral, prin Legea nr. 8/1996 privind dreptul de
autor şi drepturile conexe71, prevederile Directivei 91/250/CEE privind
protecţia juridică a programelor de calculator, ale Directivei 93/83/CEE

70
cu modificările şi completările aduse de: ORDONANTA nr. 37 din 29 ianuarie 2004; LEGEA nr. 397
din 30 octombrie 2006.
71
cu modificarile si completarile aduse de: LEGEA nr. 146 din 24 iulie 1997; LEGEA nr. 285 din 23 iunie
2004; ORDONANTA DE URGENTA nr. 123 din 1 septembrie 2005; ORDONANTA DE URGENTA nr.
190 din 21 noiembrie 2005; LEGEA nr. 329 din 14 iulie 2006.

51
referitoare la coordonarea anumitor reguli ale drepturilor de autor si
drepturilor conexe dreptului de autor, aplicabile radiodifuzării prin satelit şi
retransmisiei prin cablu şi ale Directivei 93/98/CEE referitoare la
armonizarea duratei de protecţie a dreptului de autor şi a unor drepturi
conexe dreptului de autor.
Au fost transpuse parţial dispoziţiile următoarelor instrumente
comunitare: Directiva 92/100/CEE referitoare la dreptul de închiriere şi
împrumut şi la anumite drepturi conexe dreptului de autor în domeniul
proprietăţii intelectuale şi Directiva 96/9/CE a Parlamentului şi Consiliului
privind protecţia juridică a bazelor de date.
Elementele de neconcordanţă ale legii române faţă de prevederile
comunitare sunt relativ reduse (legea română nu recunoaşte dreptul sui
generis al fabricantului bazei de date (Directiva 96/9/CEE) şi un drept conex
al producătorului de audio-vizual (Directiva 92/100/CEE). Ele vor face
obiectul unui proiect de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr.
8/1996, ce va fi elaborat de ORDA.
În ceea ce priveşte implementarea directivelor, Oficiul Român pentru
Drepturile de Autor (ORDA) este, conform prevederilor Legii nr. 8/1996,
autoritatea unică pe teritoriul României în ceea ce priveşte evidenţa, observarea
şi controlul aplicării legislaţiei în domeniul dreptului de autor şi al drepturilor
conexe. De asemenea, ORDA este abilitat să supravegheze funcţionarea
societăţilor de gestiune colectivă ale autorilor şi ale altor titulari de drepturi,
societăţi a căror înfiinţare reprezintă o altă modalitate de punere în aplicare a
reglementărilor din domeniu.
În scopul reducerii pirateriei în domeniul proprietăţii intelectuale au
fost adoptate următoarele acte normative:

52
 • Ordonanţa Guvernului nr. 45 din Ianuarie 2000 privind unele măsuri
pentru combaterea producerii şi comercializării neautorizate a fonogramelor.
Ordonanţa este aplicabilă în domeniul înregistrărilor sonore, iar cele mai
importante prevederi aduse în completarea cadrului legal existent sunt:
- înfiinţarea Registrului Naţional al Fonogramelor, administrat de
ORDA şi introducerea unui marcaj holografic unic care trebuie aplicat pe
orice fonogramă comercializată pe teritoriul României.
- creşterea limitelor amenzilor, acestea fiind cuprinse între 20 şi
300 milioane lei.
• Ordonanţa Guvernului nr. 124 din 31 august 2000 pentru
completarea cadrului juridic privind dreptul de autor şi drepturile conexe,
prin adoptarea de măsuri pentru combaterea pirateriei în domeniul audio şi
video şi a programelor de calculator.
Trebuie de asemenea subliniat faptul că cele două Tratate OMPI din
1996 – Tratatul OMPI privind dreptul de autor şi Tratatul OMPI privind
interpretările, execuţiile şi fonogramele au fost ratificate de Parlament.
IV. DREPTUL DE PROPRIETATE INDUSTRIALĂ.
Domeniul protecţiei drepturilor de proprietate industrială acoperă în
prezent, conform legislaţiei în vigoare, următoarele tipuri de obiecte de
proprietate industrială: invenţii, mărci, indicaţii geografice, desene şi modele
industriale, topografii ale circuitelor integrate, noi soiuri de plante.
Legislaţia internă în materia mărcilor, respectiv Legea nr. 84/1998
privind mărcile şi indicaţiile geografice72 şi Hotărârea Guvernului nr. 833/1998,
transpun integral dispoziţiile Directivei Consiliului 89/104/CEE care
armonizează legislaţiile statelor membre privind mărcile şi este deplin
compatibilă cu prevederile Regulamentului nr. 40/94 al Consiliului privind
72
cu modificările şi completările aduse de ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 190 din 21 noiembrie 2005.

53
marca comunitară, ale Regulamentului nr. 2868/95 privind modalităţile de
aplicare a Regulamentului CE nr. 40/94.
Extinderea sistemului mărcii comunitare în România ar putea ridica
probleme în ceea ce priveşte eventuale conflicte cu mărci naţionale deja
protejate înainte de data aderării României la UE. De aceea, România este
deschisă unui dialog cu Comisia Europeană în vederea identificării unei
soluţii care să elimine potenţialele conflicte între mărcile comunitare şi cele
protejate în România.
Autorităţile române au transpus integral acquis-ul comunitar în
materia protecţiei soiurilor de plante prin adoptarea Legii nr. 255/1998
(Regulamentul 2100/94 instituind un regim de protecţie comunitară a noilor
soiuri de plante).
Acquis-ul comunitar în materia brevetelor de invenţie este parţial
transpus în legislaţia românească. În prezent legea română asigură un nivel
de protecţie similar celui existent în statele membre. Astfel, România a
solicitat şi a fost invitată să adere la Convenţia Brevetului European
începând cu data de 1 iulie 2002.
Se află în curs de adoptare proiectul de lege pentru modificarea şi
completarea Legii nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie, în scopul preluării
dispoziţiilor Directivei 98/44 privind protecţia juridică a invenţiilor
biotehnologice şi realizării armonizării integrale a normelor interne cu
prevederile Convenţiei Brevetului European. De asemenea, a fost elaborat un
proiect de lege privind certificatul complementar de protecţie pentru
medicamente şi produse fitofarmaceutice, pentru armonizarea normelor interne
cu dispoziţiile Regulamentului 1768/92 şi Regulamentului 1610/96.
În materia desenelor şi modelelor industriale, legislaţia românească este
parţial armonizată cu instrumentele comunitare. Se află în curs de adoptare

54
proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Legii nr. 129/1992 în
scopul transpunerii dispoziţiilor Directivei 98/71 privind protecţia juridică a
desenelor şi modelelor industriale. Legislaţia românească în domeniul
protecţiei circuitelor integrate, respectiv Legea nr. 16/1995 şi Hotărârea
Guvernului nr. 535/1996, este parţial armonizată cu normele comunitare. Se
află în curs de elaborare un proiect de lege pentru modificarea şi completarea
Legii nr. 16/1995 în scopul transpunerii integrale a dispoziţiilor Directivei
87/54 privind protecţia juridică a topografiilor şi circuitelor integrate.
V. MĂSURI ALE AUTORITĂŢII VAMALE REFERITOARE LA
PROPRIETATEA INTELECTUALĂ ŞI PROPRIETATEA
INDUSTRIALĂ.
La iniţiativa Direcţiei Generale a Vămilor, Oficiului de Stat pentru
Invenţii si Mărci şi Oficiului Român pentru Drepturile de Autor a fost
adoptată legea privind măsurile pentru asigurarea respectării drepturilor de
proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire, în scopul
armonizării legislaţiei interne cu prevederile comunitare si anume:
- Regulamentul (CE) 3295/1994 privind măsurile pentru
interzicerea punerii în circulaţie liberă, exportului, reexportului si plasării
sub un regim vamal suspensiv a mărfurilor contrafăcute si pirat,
- Regulamentul (CE) 1367/1995 privind dispoziţiile de aplicare a
Regulamentului 3295/1994,
- Regulamentul (CE) 241/1999 care modifică Regulamentul (CE)
3295/1994
- Regulamentul (CE) 2549/1999 care amendează Regulamentul
(CE) 1367/1995
Aria de aplicabilitate a acestei legi cuprinde: dreptul de autor, drepturile
conexe, mărcile de produs sau de serviciu, modelele şi desenele industriale,

55
brevetele de invenţie, indicaţiile geografice, certificatele complementare de
protecţie.
Sunt exceptate de la prevederile legii bunurile aflate în bagajele
călătorilor sau în colete pentru uzul personal. Autorităţile vamale pot acţiona
fie la solicitarea deţinătorului unui drept de proprietate intelectuală, pe baza
unei cereri scrise, fie pot iniţia acţiuni din oficiu.
Normele de aplicare ale legii privind măsurile pentru asigurarea
respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de
vămuire, includ şi prevederile Regulamentului (CE) 1367/1995 şi 2549/1999.
În vederea aplicării actului normativ mai-sus menţionat, Direcţia Generală a
Vămilor a înfiinţat, în cadrul Direcţiei de Supraveghere şi Control Vamal,
Serviciul Mărfuri Contrafăcute şi Pirat.
VI. CONVENŢIILE DE LA BRUXELLES ŞI LUGANO PRIVIND
COMPETENŢA JURISDICŢIONALĂ, RECUNOAŞTEREA ŞI
EXECUTAREA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI STRĂINE,
CONVENŢIA DE LA ROMA PRIVIND LEGEA APLICABILĂ
OBLIGAŢIILOR CONTRACTUALE.
Acquis-ul comunitar în această materie cuprinde trei convenţii:
- Convenţia de la Bruxelles din 27 septembrie 1968 privind
competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
străine;
- Convenţia de la Lugano din 16 septembrie 1988 privind
competenţa juris-dicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti străine şi
- Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 privind legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale.

56
 Legislaţia românească este parţial armonizată cu dispoziţiile
Convenţiilor de la Bruxelles şi Lugano. În prezent, competenţa de
soluţionare a litigiilor civile şi comerciale cu element de extraneitate este
reglementată prin Legea nr. 105/1992 privind raporturile de drept
internaţional privat, iar recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti
străine în materie civilă şi comercială îşi găsesc temeiul în Legea
nr.105/1992 şi în convenţiile bilaterale de asistenţă judiciară în materie civilă
şi comercială încheiate de România. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor
judecătoreşti străine fac obiectul secţiunii a IV din Legea nr. 105/1992
(“Efectele hotărârilor judecătoreşti străine”).
Autorităţile române vor elabora şi adopta un proiect de lege pentru
modificarea Legii nr. 105/1992, astfel încât dispoziţiile interne să fie
compatibile cu prevederile Convenţiilor de la Bruxelles şi Lugano.
Modificarea legii va avea în vedere punerea pe baze noi a competenţei
jurisdicţionale în materia contractelor încheiate de consumatori, a
contractelor de muncă, a contractelor de asigurare, reglementarea instituţiilor
litispendenţei73 şi a conexităţii în litigiile aflate pe rolul instanţelor din state
diferite, recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine, fără o verificare
prealabilă a competenţei instanţei care le-a pronunţat.
România va urmări evoluţia acquis-ului comunitar în această materie
(adoptarea actelor normative comunitare ce vor înlocui Convenţia de la
Bruxelles I şi II) şi va avea în vedere aceste modificări la elaborarea
proiectului de amendare a legii române de drept internaţional privat.
Autorităţile române au făcut demersuri pentru aderarea la Convenţia
de la Lugano, având loc consultări în acest sens cu mai multe state membre

73
Situaţie în care acelaşi litigiu a fost supus spre soluţionare în faţa a două organe de jurisdicţie de acelaşi
grad.

57
(Austria, Germania, Grecia, Franţa, Italia, Spania) şi solicită acestora sprijin
pentru aderarea la convenţie.
Legea nr. 105/1992 este deplin armonizată cu dispoziţiile Convenţiei
de la Roma privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale.
În dreptul românesc reglementarea generală în materia societăţilor
comerciale este cuprinsă în Legea nr. 31 / 199074. Această lege
reglementează cinci tipuri de societăţi şi anume: societatea în nume colectiv,
în comandită simplă, pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societatea cu
răspundere limitată. Legea nr. 31/1990, cuprinde reguli generale aplicabile
oricărei societăţi comerciale precum şi reguli speciale privind fiecare formă
juridică de societate comercială. Legea se aplică şi societăţilor comerciale cu
participare străină – reglementare care se completează cu dispoziţiile Legii
35/199175, privind regimul investiţiilor străine sub forma societăţilor
comerciale, filialelor şi sucursalelor constituite cu capital integral străin sau
în asociere cu persoane fizice sau juridice române.
Printre celelalte reglementări speciale privind societăţile comerciale
putem aminti:
- Legea nr. 15/1990, privind reorganizarea unităţilor economice de stat
ca regii autonome şi societăţi comerciale (actualizată pana la data de 28
iunie 2007)76;
- Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară77;

74
Republicată în M.Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.
75
LEGE Nr. 35 din 3 aprilie 1991 *** Republicată privind regimul investiţiilor străine
EMITENT:PARLAMENTUL PUBLICAT ÎN: MONITORUL OFICIAL NR. 185 din 2 august 1993
76
cu modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 58 din 14 august 1991 abrogată de ORDONANTA
DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 80 din 23 decembrie 1991; ORDONANTA nr.
15 din 9 august 1993; ORDONANTA nr. 70 din 29 august 1994**); LEGEA nr. 55 din 15 iunie 1995
abrogată de ORDONANTA DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 21 din 10 aprilie
1996***); ORDONANTA DE URGENTA nr. 88 din 23 decembrie 1997; LEGEA nr. 219 din 25
noiembrie 1998; ORDONANTA DE URGENTA nr. 49 din 22 aprilie 1999; LEGEA nr. 136 din 21 iulie
2000; LEGEA nr. 276 din 4 iulie 2006; ORDONANTA DE URGENTA nr. 58 din 20 iunie 2007.

58
 - Legea nr. 32/ 2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea
asigurărilor78;
4.1.3. Reglementarea societăţilor comerciale în convenţiile
internaţionale
Până în prezent România nu este parte la nici o convenţie internaţională
care să privească societăţile comerciale în general. Aşadar, această materie este
lipsită de un instrument unificat de reglementare, care ar fi fost un izvor
specific al dreptului comerţului internaţional. Prevederi sporadice interesând
aspecte particulare ale regimului juridic al societăţilor comerciale cu
participaţiune străină se întâlnesc mai ales în unele acorduri bilaterale la care
România este parte, ca de exemplu, cele privind comerţul şi cooperarea
economică internaţională, cele privind promovarea şi garantarea reciprocă a
investiţiilor de capital şi cele privind evitarea dublei impuneri pe venituri79.
4.2. Constituirea societăţilor comerciale
Societatea civilă şi societatea comercială:
Societatea civilă este un contract în temeiul căruia două sau mai multe
persoane (asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a
desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii
beneficiilor care vor rezulta.

77
cu modificările şi completările aduse de LEGEA nr. 131 din 12 mai 2006.
78
cu modificările şi completările aduse de: ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 116 din 29 iunie 2000;
ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 51 din 29 martie 2001; ORDONANŢA nr. 7 din 19 iulie 2001 abrogată
de art. 298 din LEGEA nr. 571 din 22 decembrie 2003; LEGEA nr. 414 din 26 iunie 2002 abrogată de art.
298 din LEGEA nr. 571 din 22 decembrie 2003; LEGEA nr. 493 din 11 iulie 2002; LEGEA nr. 76 din 12
martie 2003; LEGEA nr. 403 din 11 octombrie 2004; LEGEA nr. 503 din 17 noiembrie 2004;
ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 61 din 23 iunie 2005; DECIZIA nr. 4.527 din 21 noiembrie 2005;
ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 201 din 22 decembrie 2005; LEGEA nr. 113 din 4 mai 2006;
ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 87 din 8 noiembrie 2006; ORDONANŢA DE URGENŢĂ nr. 117 din
24 octombrie 2007.
79
D.Al. Sitaru – op. cit., pag. 266.

59
 Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane
constituită pe baza unui contract de societate şi care dobândeşte personalitate
juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru
exercitarea unor fapte de comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor
realizate. Fiind vorba şi într-un caz şi în celălalt de o societate, se înţelege că
între ele există asemănări şi deosebiri.

Asemănări:

1. Societatea civilă şi societatea comercială au aceeaşi esenţă, fiecare

reprezintă o grupare de persoane şi de bunuri (capitaluri) în scop economic şi
lucrativ.
2. Atât societatea civilă cât şi societatea comercială iau naştere printr-
un contract de societate; elementele esenţiale ale contractului de societate
civilă se regăsesc şi la contractul de societate comercială (ex: aportul
asociaţilor, intenţia de a desfăşura în comun o activitate, obţinerea şi
împărţirea beneficiilor).
3. Ambele societăţi au un scop lucrativ, asociaţii (membrii) urmăresc
realizarea şi împărţirea unor beneficii. Sub acest aspect societatea civilă şi
societatea comercială se deosebesc de asociaţii, în care membrii acestora
urmăresc realizarea unui scop moral, ideal iar nu unul patrimonial
(pecuniar).
Deosebiri:
1. O primă deosebire se referă la obiectul sau natura operaţilor pe
care le realizează societatea. Dacă societatea comercială se constituie în
scopul săvârşirii unor fapte de comerţ, societatea civilă are ca obiect
realizarea unor activităţi care nu sunt fapte de comerţ. În cazul persoanei
fizice, pentru dobândirea calităţii de comerciant este necesar ca aceasta să

60
facă efectiv fapte de comerţ, ca o profesiune obişnuită – în cazul societăţii
comerciale, simpla stabilire în contract a unui obiect comercial îi conferă
acesteia caracter comercial, indiferent dacă în fapt realizează sau nu acest
obiect.
2. Altă deosebire dintre societatea comercială şi societatea civilă este
aceea că societatea comercială este investită cu personalitate juridică. Art. 1
(2) din Legea nr. 31/ 1990 prevede că „ Societăţile comerciale cu sediul în
România sunt persoane juridice române”. Societatea civilă nu are
personalitate juridică, ea rămâne un simplu contract, fără a fi subiect de
drept de sine stătător. Datorită faptului că societatea civilă este numai un
contract, bunurile puse în comun de asociaţi sunt bunuri indivize, fără a
constitui un patrimoniu al societăţii.
3. În ceea ce priveşte modul de constituire, art. 2 din Legea nr. 31 /
1990 prevede că societăţile comerciale se vor constitui în una din
următoarele forme: „societatea în nume colectiv, societatea în comandită
simplă, societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni. Societatea
cu răspundere limitată”. Societatea civilă are o formă care nu poate depăşi
cadrul contractual.
4. Societăţii comerciale îi revin obligaţii, pe care nu le are societatea
civilă, şi anume:
- obligaţia de înmatriculare în registrul comerţului;
- obligaţia de a ţine registrele de contabilitate;
- obligaţia de a exercita comerţul în limitele unei concurenţe licite;
- în caz de încetare a plăţilor, societatea comercială poate fi
declarată în faliment
Deci se poate concluziona că societatea comercială este pe de o parte
un contract, iar pe de altă parte este o persoană juridică. Considerând

61
societatea comercială un contract aceasta va trebui să îndeplinească pe de o
parte condiţiile de validitate ale oricărui contract (obiect, consimţământ,
capacitate, cauză), iar pe de altă parte trebuie să îndeplinească şi o serie de
condiţii speciale cum ar fi: stipularea aporturilor, împărţirea beneficiilor şi
pierderilor între participanţi şi intenţia de a lucra în comun (affectio
societatis). Totodată în funcţie de tipul de societate legea mai poate cere şi
alte condiţii, cum ar fi: un anumit număr de membri, un capital minim. Pe
lângă aceste condiţii de fond, uneori mai sunt cerute şi anumite condiţii de
formă: redactarea unui înscris, uneori trebuie întocmit chiar în formă
autentică un anumit cuprins al înscrisului, o anumită publicitate80 etc.
Contractul de societate are următoarele caracteristici:
a) este un contract multilateral – la realizarea obligaţiilor contractuale
participă mai multe persoane, cu interese proprii;
b) este un contract cu titlu oneros – fiecare participant urmăreşte un
câştig;
c) este un contract comutativ – obligaţiile fiecărui contract sunt
cunoscute din momentul încheierii contractului;
d) este un contract cu execuţie succesivă – obiectul şi scopul
contractului se realizează în timp, prin acte succesive, pe toată durata de
existenţă a societăţii;
e) reprezintă o uniune de interese – spre deosebire de contractul
sinalagmatic, în care participaţi au interese diferite;
f) este un contract comercial pentru că este încheiat pentru săvârşirea
de fapte de comerţ.
Cu privire la constituirea societăţilor comerciale se poate face distincţia
după cum este vorba de o societate naţională, străină sau cu capital mixt.
80
Victor Babiuc – op. cit., pag. 38.

62
Dintre subiecţii de drept naţionali implicaţi în raporturi de comerţ
internaţional, societăţile naţionale deţin ponderea cea mai importantă. Toate
sistemele de drept naţional recunosc de drept calitatea de comerciant
societăţilor naţionale, dar statutul lor diferă de la un sistem de drept la altul.
Legile naţionale incidente în materie stabilesc în mod nuanţat condiţiile de
înfiinţare, organizare, funcţionare a societăţilor comerciale. Pot apărea
particularităţi cu privire la constituirea societăţilor comerciale cu participare
străină. Societăţile comerciale străine pot fi constituite în oricare din formele
prevăzute de legea română81. În concluzie societăţile comerciale cu participare
străină precum şi sucursalele şi filialele se pot constitui în forma societăţilor în
nume colectiv, societăţi în comandită simplă, societăţi pe acţiuni, societăţi în
comandită pe acţiuni, societăţi cu răspundere limitată. Documentele
constitutive ale societăţii sunt:
- contractul de societate - pentru societatea în nume colectiv şi în
comandită simplă;
- contractul de societate şi statutul – pentru societatea pe acţiuni
şi cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi;
- statutul – la societăţile cu răspundere limitată cu asociat unic82.
Potrivit legii „ denumirea de act constitutiv desemnează atât înscrisul unic,
cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii”83. Constituirea de
societăţi comerciale cu participare străină, în asociere cu persoane fizice sau
juridice cu capital integral străin se poate efectua în cazul investiţiilor străine
în România- „ pe baza unei cereri a investitorului străin, înregistrată la

81
Legea nr. 35/1991 art. 1. lit. a, privind regimul investiţiilor străine stipulează în mod expres ”constituirea
de societăţi comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral străin sau în asociere cu persoane fizice sau
juridice române, se vor face potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale”.
82
Art. 5 din Legea nr. 31/1990 precizează că atunci când „ se încheie numai contract de societate sau statut,
acestea pot fi denumite, de asemenea act constitutiv”.
83
Art. 4, art 5, Legea nr. 31 din 1990.

63
Agenţia Română de Dezvoltare84. Procedura complexă privind constituirea
societăţilor cu participare străină se justifică prin importanţa activităţii unor
asemenea societăţi şi a implicaţiilor economice şi financiare ale funcţionării
lor85.
Legea nr. 35/ 1991, în art. 1 lit. a, permite în mod expres ca societăţile cu
participare străină să se constituie în România, fie cu capital integral străin, fie
în asociere cu persoane fizice sau juridice române. În acest ultim caz, procentul
de participare al asociatului străin este lăsat exclusiv la libera apreciere a
părţilor86. Limita minimă a capitalului social, pe care Legea nr. 31/1990 o
prevede prin norme imperative pentru societăţile de capitaluri şi cu răspundere
limitată, se aplică în egală măsură şi celor constituite cu participare străină,
indiferent dacă acestea sunt formate cu capital integral străin sau în asociere cu
capital românesc. În conformitate cu art. 2 din Legea nr. 35/ 1991 aportul
partenerului străin la constituirea societăţii poate fi:
a) aport în numerar.
Acesta poate fi în valută liber convertibilă sau în lei (acesta este
posibil în cazul în care el provine din profituri în lei obţinute de acesta din
activităţi realizate în România).
b) aport în bunuri (corporale).
Aportul partenerului străin poate consta în bunuri mobile (maşini,
utilaje, instalaţii, mijloace de transport, subansamble etc.). Bunurile
provenite din străinătate şi constituite ca aport al partenerului străin sunt
scutite de plata taxelor vamale în condiţiile art. 12 şi 13 din Legea nr.
35/1991.
c) aportul în drepturi (bunuri incorporale).
84
Art. 18 din Legea 35/1991 privind regimul investiţiilor.
85
D. Mazilu- op. cit., partea generală pag. 173.
86
Dragoş Al. Sitaru – op. cit., pag 49.

64
 Acestea pot consta în drepturi de proprietate intelectuală (brevete,
invenţii, know-how, dreptul de autor, mărcii, etc.) drepturi de creanţă la
societăţile de persoane, la care aceste aporturi sunt permise.
d) aporturi în alte drepturi şi avantaje.
Legea nr. 35/1991 (art. 2 lit. c) permite ca aportul partenerului străin să
constea în “servicii”, precum şi în “cunoştinţe şi metode de organizare şi
conducere”.
4.2.1. Personalitatea juridică a societăţilor comerciale cu
participare străină
În temeiul legii române, toate “societăţile comerciale cu sediul în
România sunt persoane juridice române”, deci inclusiv societăţile comerciale
cu participare străină.
Societăţile comerciale dobândesc personalitatea juridică dacă se
constituie conform legii, de la data înregistrării în registrul comerţului.
Consecinţele juridice ale dobândirii personalităţii juridice sunt:
- patrimoniu propriu;
- societatea comercială are un nume;
- societatea comercială are un sediu;
- societatea comercială răspunde în nume propriu;
- societatea comercială este citată în justiţie în numele ei.
4.2.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale
În dreptul intern nu avem o reglementare coerentă a regimului juridic
al filialelor şi sucursalelor. Avem trimiteri cu privire la această materie în
legea 31/1990 legea numărul 26/1990 (art. 23, 24), legea nr. 35/1991 (art. 1
lit. a), legea nr. 105/1992 (art. 41 alin. 2, 3) şi în materie bancară legea nr.
58/1998 (art. 3) şi legea nr. 101/1998 (art. 1 alin. 2).

65
 În literatura de specialitate există opinii diferite cu privire la natura
juridică a filialelor şi sucursalelor. Reţinem ideea profesorului I. L.
Georgescu87 care subliniază poziţia juridică a filialelor, care au drepturi şi
obligaţii întinse „societatea mamă nu va fi ţinută de datoriile filialei şi
viceversa; administratorii societăţii mamă nu au nici o calitate pentru a
angaja filiala”88. Filiala este o societate comercială cu personalitate juridică
proprie, creată de societatea mamă, care se află însă sub controlul societăţii
mamă, în sensul că aceasta deţine majoritatea capitalului social al filialei sau
exercită asupra ei orice formă de control89.
Filiala, chiar dacă din punct de vedere economic este dependentă de
societatea mamă cu al cărui capital a fost constituită şi care-i coordonează
activitatea, este independentă din punct de vedere juridic: se prezintă ca o
societate comercială distinctă, cu personalitate juridică, patrimoniu, obiect
de activitate şi răspundere proprie şi cu toate elementele de identificare ale
unei persoane juridice (denumire, sediu, firma, naţionalitate, etc.).90
Statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu
şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei
juridice care a înfiinţat-o. Filialele diferitelor societăţi comerciale constituite
în România trebuie să respecte prevederile legii nr. 31/1990 şi ale legii
nr.35/1991 privind regimul investiţiilor străine. Falimentul filialei este un
faliment local, distinct de cel al societăţii mamă.
Sucursala este un stabiliment secundar al unei societăţi comerciale. Se
înfiinţează cu capitalul societăţii mamă, face parte din structura acesteia, nu
87
Care în Drept comercial român, vol. 2, Societăţile comerciale, Bucureşti 1948, pag. 152 şi urm. susţine că
societăţile comerciale „s-au născut în mediul comercial şi pentru satisfacerea acestor nevoi; de aceea este
de principiu că legiuitorul a înţeles că, în aceste cazuri, dreptul comercial să se aplice până în cele mai
îndepărtate consecinţe ale sale”.
88
ibidem, pag. 66
89
Dragoş Al. Sitaru – op. cit., vol. I pag.
90
Victor Babiuc – op. cit., pag. 63

66
are patrimoniu, nu are firmă proprie, are naţionalitatea societăţii mamă.
Statul juridic al sucursalei înfiinţate de către o societate comercială într-o
altă ţară, este supus legii naţionale a acesteia (a societăţii comerciale
mamă). Drept urmare societatea mamă poate fi chemată însă în judecată la
instanţa competentă în raport de sediul sucursalei, iar în materie de faliment,
prin aplicarea principiului teritorialităţii şi pluralităţii acestuia, poate fi
declarată în faliment (limitat la bunurile din ţară)91.
4.2.3. Naţionalitatea societăţilor comerciale
Apartenenţa juridică la un anumit stat a subiecţilor colectivi de drept
se poate întemeia pe criterii variate. În general sunt acceptate şi utilizate
două criterii mai importante pentru determinarea naţionalităţii entităţilor
colective: nu criteriu obiectiv şi nu criteriu subiectiv.
Potrivit criteriului obiectiv formaţiunea colectivă dobândeşte ca
subiect de drept naţionalitatea statului pe teritoriu căruia s-a înregistrat ori şi-
a stabilit sediul social principal. Locul înregistrării a fost preferat în
sistemele de common–low. Sediul real al entităţii colective a fost adoptat ca
şi criteriu pentru stabilirea naţionalităţii de către statele având legislaţie de
inspiraţie latină.
În armonie cu criteriul subiectiv, care a fost denumit şi criteriul
controlului – naţionalitatea formaţiunii colective este dată de naţionalitatea (sau
după caz cetăţenia) asociaţiilor, mai exact a persoanelor juridice şi a
persoanelor fizice care deţin acţiunii sau părţi sociale în număr suficient pentru
a deţine controlul formaţiunii92.
Legislaţia României stabileşte în art. 40 alin. 1 din legea nr. 105/1992
„persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a

91
V. Babiuc - op. cit., pag. 63
92
B. Ştefănescu – op. cit., pag.

67
stabilit potrivit actului constitutiv, sediul social”. În concluzie statutul juridic
al oricărei societăţi comerciale este definit în principal de legea ţarii de
sediu. Potrivit art. 40 alin. 2 dacă persoana juridica are sedii pe mai multe
teritorii statale, determinant pentru identificarea naţionalităţii acesteia este
sediul real. Prin sediul real se înţelege „locul unde se află centrul principal
de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile
organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari
sau asociaţi din alte state”. Societăţile comerciale constituite în străinătate
dobândesc ca urmare a stabilirii sediului real în România, naţionalitate
română, iar statutul lor suferă impactul legii române.
4.2.3.1. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale
Ideea de personalitate juridică a societăţii comerciale având la bază
criteriul sediului social real, determină naţionalitatea societăţii. În principiu
sediul social real al societăţii are un caracter stabil, dar este posibil ca acesta
să se schimbe, de unde rezultă şi schimbarea naţionalităţii societăţii.
O societate îşi poate schimba naţionalitatea dacă:
A) îşi schimbă sediul social real;
B) prin schimbarea suveranităţii teritoriului pe care se află
societatea.
A. Schimbarea naţionalităţii prin schimbarea sediului social real.
În situaţia în care o societate doreşte să se transfere dintr-o ţară în alta
aceasta poate recurge la două procedee:
1. Să treacă la dizolvarea şi lichidarea societăţii din statul iniţial şi
crearea unei noi societăţi în alt stat.
1.a. Această variantă prezintă dezavantajul formalităţilor şi a
cheltuielilor privind dizolvarea, respectiv de constituire a noii societăţi;

68
 1.b. Folosind această metodă se pierde şi continuitatea
personalităţii juridice a societăţii cu dezavantajele ce decurg de aici.
2. Cel de-al doilea procedeu şi care este cel mai des folosit constă în
transferul internaţional de sediu dintr-o ţară în alta.
Acest procedeu este mult mai comod, necesită cheltuieli mult mai
reduse iar personalitatea juridică a societăţii continuă în noul stat.
Obiecţiunea adusă ideii de transfer porneşte de la premisa că personalitatea
juridică a societăţii a fost acordată de legea sa organică şi că nu ar putea
supravieţui dacă s-ar sustrage acestei legi prin transferul în altă ţară.
Reamintim că personalitatea juridică a unei societăţii este acordată de
legea statului unde îşi are sediul social şi dacă se respectă cerinţele acestei
legi, atunci va fi ca atare recunoscută în orice alt stat.
Pentru ca un transfer să fie valabil este necesar să fie îndeplinite
condiţiile cerute de legea de la sediul iniţial al societăţii, precum şi condiţiile
impuse de legea de la noul sediu. Din punct de vedere tehnic transferul
propriu-zis se realizează în două etape:
a) desfiinţarea sediului din ţara de origine (se va face după lex
societatis)
b) înfiinţarea sediului în noua ţară.
Înfiinţarea sediului în noua ţară presupune punerea de acord a
statutului acelei societăţii cu legea acestei ţări. După cum se poate observa
este vorba de două legi a două state diferite şi este firesc să stabilim care
sunt domeniile de aplicare a acestora. Aceste legi privesc în mod obligatoriu
două aspecte:
- decizia de transfer;
- crearea noului sediu social.

69
 Decizia de transfer a sediului social se va lua în condiţiile prevăzute
de legea care a creat acea societate şi care prevede şi modificarea statutului
contractului de societate. Ex.: legea română prevede că pentru luarea
deciziei de transfer trebuie să existe o decizie a adunării generale
extraordinare a societăţi.
Crearea noului sediu social presupune respectarea cerinţelor legii
statului unde urmează să se stabilească societatea. Din enunţul de mai sus
rezultă că nu este obligatoriu să se schimbe complet vechiul statut al
societăţii, ci este suficient doar o adaptare a statutului iniţial la cerinţele legii
noului stat. În urma acestor adaptări societatea dobândeşte un nou statut
juridic, o nouă naţionalitate dar îşi păstrează personalitatea juridică.
B. Naţionalitatea unei societăţi se poate schimba şi ca urmare a
schimbării de suveranitate.
Schimbarea de suveranitate poate să apară în situaţia în care: a) un
teritoriu trece de la un stat la alt stat societatea va dobândi naţionalitatea noului
stat, sau b) când un stat îşi dobândeşte independenţa şi pe acest teritoriu se află
societatea comercială.
În acest al doilea caz diferenţiem de asemenea două situaţii:
1. când schimbarea de suveranitate se face în baza unui tratat
internaţional şi acesta prevede noul regim juridic al societăţilor (îşi păstrează
vechea naţionalitate sau ia naţionalitatea noului stat format).
2. dacă tratatul nu prevede nimic în legătură cu societăţile comerciale
sau nu s-a încheiat nici un tratat – atunci societatea dobândeşte de drept
personalitatea juridică a noului stat.

70
 4.3. Legea aplicabilă societăţii comerciale
Aşa după cum am arătat, orice societate comercială este în acelaşi
timp un contract civil şi o persoană juridică. Ideea de personalitate juridică a
generat criteriile sediului social real, al centrului de activitate şi al centrului
de decizie în stabilirea naţionalităţii societăţii comerciale.
Criteriul sediului social real este cel care s-a impus pe continentul
european în determinarea naţionalităţii societăţilor comerciale. În principiu
legea aplicabilă statutului juridic al societăţii comerciale este legea naţională
a acelei societăţi. Dar pentru a determina naţionalitatea unei societăţi trebuie
în primul rând să stabilim semnificaţia noţiunii de sediu - noţiune care
determină naţionalitatea societăţii.
Problema care se ridică în continuare este de a şti după care lege se face
această calificare. Dacă pentru persoanele fizice se va aplica principiul jus soli -
potrivit căruia pentru determinarea cetăţeniei unei persoane trebuie să se ia în
considerare domiciliul acesteia - aceasta va duce la concluzia că pentru
persoanele juridice trebuie să se ia în consideraţie sediul social cu condiţia ca
acesta să fie real93.
Dar nu toate legile dau aceeaşi semnificaţie sediului. După unele legi
se are în vedere sediul statutar iar după alte legi se are în vedere locul unde
funcţionează organele de conducere, locul unde îşi desfăşoară activitatea,
etc. În ceea ce priveşte legea după care facem calificarea noţiunii de sediu
social au fost exprimate mai multe teorii.
Într-o primă teorie se afirmă că determinarea sediului social se va face
plecând de la legea naţională a societăţii. Această teorie are punctul de
plecare domiciliul persoanei fizice, extins la sediul societăţii şi afirmă că
legea naţională cârmuieşte domiciliul, sediul atât în ţară cât şi în străinătate.
93
Tudor Radu Popescu / Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975, pag. 37

71
 De aici se poate trage concluzia că o societate străină care ar avea sediul
în România să fie cârmuită de legea străină, ori în acest fel statul nu ar mai avea
controlul asupra societăţilor străine cu sediul pe teritoriul său, lucru inadmisibil
pentru stat.
O altă teorie propune ca domiciliul (sediul) să fie stabilit prin referire la
lex loci - adică legea locului în care este prezentă societatea. Această teorie
prezintă dezavantajul că în timp ce o persoană fizică nu poate avea decât un
singur domiciliu, adică să fie prezentă într-un loc decât în acelaşi timp,
societatea comercială poate fi prezentă în acelaşi timp în mai multe locuri.
Exemplu: într-un anumit loc se află organul de conducere, într-un alt loc
centrul de afaceri, într-un alt loc poate face operaţiuni concrete şi atunci nu se
mai poate şti la care loc să ne raportăm.
Într-o altă teorie s-a afirmat ca această calificare să se facă după lex
voluntatis, adică legea ţării în care fondatorii, în baza principiului libertăţii
contractuale au stabilit sediul social care poate fi în alt stat. În acest fel se
ajunge la desfiinţarea controlului statului asupra societăţilor de pe teritoriul
său.
Cea mai plauzibilă teorie în determinarea sediului social este ca aceasta
să se facă după lex fori, adică legea forului. Când determinarea legii aplicabile
depinde de calificarea care urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui
raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea
română94, adică lex fori. Deci, suntem în prezenţa unei calificări prealabile
determinării legii aplicabile. Calificarea domiciliului sau a sediului cu scopul de
a localiza societatea presupune că existenţa societăţii a fost deja stabilită şi că
norma conflictuală atribuie competenţă legii sediului societăţii. Altfel spus este

94
Art. 3 din Legea nr. 105/1992, Lege cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat

72
vorba de calificarea punctului de legătură desemnat de norma conflictuală95.
Deci, semnificaţia noţiunii şi determinarea condiţiilor pentru a stabili dacă
sediul sau domiciliul sunt pe teritoriul unui stat, cu toate consecinţele care
decurg de aici se stabileşte după legea forului.
Aşadar, legea societăţii (lex societatis) este legea ţării pe teritoriul
căreia se află sediul social real al societăţii respective.
4.3.1. Domeniul legii societăţii
Exigenţele comerţului internaţional impun acordării legii societăţii un
câmp cât mai larg de aplicare şi de a nu ceda în favoarea altor legi cu vocaţie
de a se aplica decât numai în cazurile când aplicarea acestor legi este
imperios necesară.
Cu alte cuvinte, i se conferă lui lex societatis un efect extrateritorial în
măsura în care dispoziţiile imperative ale altor legi nu se opun.
Acest principiu, al extrateritorialităţii nu are un caracter absolut, el este
limitat de imperativul apărării intereselor statului pe teritoriul căruia societatea
îşi desfăşoară activitatea, a naţionalilor şi a economiei proprii. De aici pot lua
naştere o serie de conflicte de legi între legea societăţii – lex societatis - şi o
serie de alte legi.
Art. 42 din Legea nr. 105/1992 stabileşte că legea statutului organic al
persoanei juridice – societatea comercială - cârmuieşte îndeosebi capacitatea
acestuia, modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat, drepturile şi
obligaţiile care decurg din calitatea de asociat, modul de alegere, competenţele
şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice, reprezentarea
acesteia prin intermediul organelor proprii, răspunderea persoanei juridice şi a
organelor ei faţă de terţi, modificarea actelor constitutive, dizolvarea şi
lichidarea persoanei juridice.
95
Victor Babiuc - Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pag. 48.

73
 4.4. Grupurile de societăţii
Dintre formele de grupare a societăţilor comerciale amintim:
concernul în Germania, grupurile de interes economic în Franţa şi holdingul
în Marea Britanie şi S.U.A.

4.4.1. Concernul
Definiţie. Caracteristici
Reprezintă un grup de societăţi în care o întreprindere dominantă
reuneşte sub o conducere unică una sau mai multe societăţi care depind de
aceasta. Se constituie fie printr-un contract de dominare fie prin încorporare.
I. În cazul contractului de dominare conducerea societăţilor
dependente trece asupra societăţii dominante.
II. În cazul încorporării societatea principală devine singurul acţionar
al societăţii pe care o încorporează.
Participarea în sens financiar este dată de dobândirea de către o
societate a unei părţi din capitalul altei societăţi.
Deci, în ambele cazuri societăţile dominate îşi păstrează personalitatea
juridică, rămân formal distincte, doar că ele fie sunt conduse de o altă
societate, fie acţiunile lor (sau o parte din aceste acţiuni) aparţin altei
societăţi (societăţii dominante).
4.4.2. Grupul de interese
Definiţie. Caracteristici
Este o entitate care se situează la hotarul dintre asociaţie şi societate,
permiţând societăţilor care o constituie să-şi păstreze autonomia şi să
realizeze unele activităţi în comun.

74
 Grupul de interese nu are un capital propriu, el realizându-şi
obiectivele cu capitalul societăţilor care îl constituie. Spre deosebire de
societate, grupul de interese nu urmăreşte în mod obligatoriu un scop
lucrativ. Spre deosebire de asociaţie grupul de interese dobândeşte
personalitate juridică nouă, ceea ce presupune, în lipsa unui patrimoniu
propriu, răspunderea solidară şi nelimitată a membrilor grupului de interese.
Din aceste considerente se afirmă că grupul de interese este un hibrid.
4.4.3. Holding companies
Definiţie. Caracteristici
Reprezintă o formă de grupare a societăţilor în care societatea
denumită holding asigură conducerea economică unui număr de societăţi
denumite subsidiare. Sunt considerate subsidiare acele societăţi în care
societatea denumită holding este acţionară şi controlează componenţa
consiliului de administraţie – sau – societatea în care holdingul deţine mai
mult de jumătate din capitalul social.
Deci există două sisteme:
a) se deţine un număr de acţiuni în societatea dominată prin care se
asigură controlul consiliului de administraţie;
b) se deţine peste jumătate din capitalul social al societăţii (sau
societăţilor) subsidiares – ceea ce îi asigură controlul asupra acestora.
Cursul 3
Contractul de comerţ internaţional
Secţiunea 1. Trăsăturile generale.......................................................... 1
1.1. Noţiunea ................................................................................ 1
1.2. Caractere juridice .................................................................. 3
1.3. Clasificarea contractelor........................................................ 5
1.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional ................... 7

75
 1.5. Forma contractului .............................................................. 11
Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional ... 14
2.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional
prin acordul părţilor............................................................. 14
2.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional
de către instanţa de jurisdicţie ............................................. 16
2.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii aplicabile
............................................................................................. 17
2.4. Domeniul de aplicare a legii contractului ........................... 17
2.5. Noua reglementare a conflictului de legi în materie de obligaţii
contractuale în cadrul UE.................................................... 22
Secţiunea 3. Formarea contractului de comerţ internaţional. ............. 24
3.1. Încheierea contractului între prezenţi.................................. 24
3.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes).......... 32
Secţiunea 4. Conţinutul contractului de comerţ internaţional ............ 35
Secţiunea 5. Executarea contractului.................................................. 60
5.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ internaţional61
5.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ internaţional
............................................................................................. 65
5.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din contractele
de comerţ internaţional........................................................ 66
Secţiunea 6. Consideraţii generale cu privire la legea aplicabilă contractului
de comerţ internaţional ....................................................................... 73

CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

76
 Secţiunea 1. Trăsăturile generale
1.1. Noţiunea
Operaţiunile comerciale internaţionale privind schimburile sau
prestările de lucrări şi servicii, pentru a asigura siguranţa necesară
operatorilor, trebuie să îmbrace forma unui act juridic, care este contractul
de comerţ internaţional. În scopul realizării unei cât mai largi şi mai eficiente
cooperări internaţionale este necesar să se stabilească între parteneri,
instrumente de lucru care să ofere securitate juridică tranzacţiilor încheiate.
Instrumentul de bază în relaţiile comerciale internaţionale este contractul
de comerţ internaţional. Într-o opinie96 se consideră că este “contract de comerţ
internaţional acel contract comercial încheiat de un comerciant român cu o
parte străină sau pe o piaţă străină”. Se observă că această definiţie întruneşte
cumulativ cele două caracteristici specifice – comercialitatea şi
internaţionalitatea (ca elemente de extraneitate reţinem, partenerul străin sau
piaţa străină). Contractul de comerţ internaţional este acordul de voinţă dintre
două sau mai multe persoane (fizice sau juridice) din state diferite în scopul de a
crea, modifica sau stinge raporturi juridice de comerţ internaţional.
Din punct de vedere terminologic, legislaţia, doctrina şi practica
jurisdicţională au folosit expresii diferite în definirea conceptului, cum ar fi:
contract comercial internaţional, contract extern, contract de comerţ
internaţional, contractele de export, de import de cooperare economică
internaţională etc. Majoritatea autorilor folosesc denumirea de contract de
comerţ internaţional.
1.2. Caractere juridice
Conform principiului libertăţii contractuale, părţile la un contract de
comerţ internaţional sunt libere să încheie orice tip de contract, să-şi aleagă
96
V. Babiuc - op. cit., pag. 80.

77
singure partenerul, să stabilească clauzele pe care să le conţină, efectele pe care
să le producă etc. Cu toate acestea contractele de comerţ internaţional au o serie
de trăsături comune.
a) Sunt contracte cu titlu oneros. Contractele de comerţ internaţional se
încadrează în sfera conceptului art. 945 C. civ. care dispune: “contractul oneros
este acela în care fiecare parte voieşte a-şi procura un avantaj” cu toate acestea,
după cum s-a remarcat în doctrina juridică97 intrusiunea titlului gratuit în
structura unor contracte de comerţ internaţional nu poate fi negată. Există cel
puţin trei situaţii distincte care confirmă o atare constatare şi anume:
distribuirea de eşantioane, soldarea unor mărfuri şi licenţele neremunerate de
brevete de invenţie98.
Distribuirea de eşantioane în scopuri publicitare, chiar dacă în prima fază
nu se urmăreşte obţinerea unui profit, se obţin avantaje substanţiale în
perspectivă. Vânzarea de marfă în regim de solduri, chiar dacă este o vânzare sub
cost, comerciantul ar avea de suportat o pagubă mai mare decât nu ar face o
astfel de vânzare. O variantă a vânzării sub cost este vânzarea promoţională.
Contractul de licenţă gratuită a unui brevet de invenţie, urmăreşte ca finalitate
crearea unor avantaje în viitor pentru cel care cedează gratuit licenţa, prin
operaţiile corelative, cum ar fi: asigurarea de service şi întreţinere, acordarea de
asistenţă tehnică, livrarea de instalaţii pentru punerea în valoare a licenţei etc.
b) Sunt contracte comerciale.
Datorită caracterului complex, a valorii ridicate şi pentru a-şi asigura
deplină certitudine cu privire la un anumit contract, părţile întocmesc un
înscris constatator al acestuia. De asemenea, datorită importanţei acestor

97
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. 2, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1987, p. 10.
98
Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu – Dreptul comerţului internaţional – partea specială, Ed. Lumina
Lex, 1997, p. 7.

78
contracte, redactarea se impune ca o cerinţă ad probationem şi nu ca o
cerinţă ad validitatem, datorită faptului că această ultimă condiţie nu este
compatibilă cu nevoile desfăşurării rapide a operaţiunilor de comerţ
internaţional.
c) Sunt contracte comutative.
Părţile îşi cunosc întinderea drepturilor şi obligaţiilor din chiar
momentul încheierii contractului. Această regulă nu are valoare absolută,
pentru că mai sunt şi contracte care au un caracter aleator. Aşa este bunăoară
contractul de asigurare internaţională, ca şi cel de reasigurare internaţională
împotriva riscurilor în care cel puţin pentru una dintre părţi (asiguratorul sau,
după caz, reasiguratul) existenţa şi întinderea prestaţiei sunt strict
dependente de producerea riscului asigurat, adică de un eveniment viitor
incert99.
d) Sunt contracte sinalagmatice perfecte.
În contractele de comerţ internaţional părţile au obligaţii reciproce. În
situaţia în care o parte nu-şi îndeplineşte prestaţia asumată cealaltă parte poate
invoca excepţia de neexecutare, să ceară executarea contractului sau
rezoluţiunea acestuia. Chiar şi contractele de mandat, depozit, care în dreptul
civil sunt sinalagmatice imperfecte, în comerţul internaţional ele devin
sinalagmatice perfecte.
Numai contractul de gaj comercial îşi păstrează caracterul sinalagmatic
imperfect, deoarece în principiu, generează obligaţii inerente posesiei onimo
pigoris doar în sarcina creditorului garantat, în măsura în care nu a prevăzut
cheltuieli de conservare şi întreţinere ce, potrivit art. 1691 alin. 2 C. civ.,
incumbă debitorului100.

99
Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 9.
100
Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 9.

79
 e) Sunt acte sau fapte de comerţ. Aceste contracte sunt fără excepţii
acte sau fapte de comerţ, deoarece ele au întotdeauna caracter speculativ,
fiecare parte urmărind realizarea unui profit.
1.3. Clasificarea contractelor
Sunt mai multe criterii de clasificare:

a) după subiecţii care încheie contractul, putem avea contracte interne

şi contracte internaţionale;
b) după obiectul şi finalitatea lor, putem avea: contracte de import, de
export, contracte de cooperare economică internaţională şi contracte de
speculaţiuni valutare.
c) după durata încheierii lor:
- contracte pe termen scurt (până la 1 an);
- contracte pe termen mediu (între 1 şi 5 ani);
- contracte pe termen lung (peste 5 ani).
d) în funcţie de complexitatea contractelor:
- contracte unitare – potrivit naturii lor comportă un singur acord
de voinţă între părţi;
- contracte complexe – cuprind o pluralitate de contracte
distincte, reciproc internaţionale şi care alcătuiesc împreună un ansamblu
contractual închegat şi coerent.
e) în funcţie de prezenţa în legislaţiile naţionale a reglementărilor specifice:
- contracte numite – cunosc reglementări specifice şi în
legislaţiile naţionale şi în instrumente interstatale (contractul V - C, de
mandat, de transport etc.);
- contracte nenumite – nu cunosc reglementări nici pe planul
dreptului naţional nici în instrumente interstatale. Reglementarea pentru

80
acestea se face prin analogie. (Contractul internaţional de turism, de
consulting - engineering, etc.).
f) după tipul lor:
- tradiţionale (contractul de v-c, de transport, de depozit, de locaţie
etc.);
- moderne (contractul de know-haw, de leasing, de consulting-
engineering, de factoring etc.).
g) după natura juridică a participanţilor la contractul de comerţ
internaţional:
g. 1. - contracte încheiate între state;
g. 2. - contracte încheiate între state – pe de o parte şi comercianţi
din alte state pe de altă parte – aşa numitele contracte mixte (states contracts);
g. 3. - contracte încheiate între comercianţi din diferite state.
g. 1. - contractele încheiate între state. Datorită prezenţei statului ca partener
comercial, în mod obligatoriu contractul trebuie să prevadă:
- legea aplicabilă contractului;
- instanţa competentă să soluţioneze eventualele litigii născute
din executarea necorespunzătoare sau neexecutarea acelui contract;
- declaraţia expresă a respectivelor state de renunţare la imunitatea
de jurisdicţie în legătură cu acel contract. Aceste contracte sunt puţin
numeroase, se întâlnesc în materia cooperării economice internaţionale.
g. 2. Contractele mixte (states contracts). De asemenea, datorită
faptului că unul dintre participanţi este statul este bine să se prevadă legea
aplicabilă contractului. Dacă legea nu a fost prevăzută, contractul nu va fi
supus legii în vigoare din statul parte la contract. Este bine să se prevadă
instanţa competentă să soluţioneze un eventual litigiu, iar dacă nu s-a
prevăzut va fi competentă instanţa din ţara parte de contract. În mod

81
obligatoriu statul trebuie să renunţe la imunitatea de jurisdicţie pentru acel
contract.(Ex.: domeniul împrumuturilor bancare).
g. 3. Sunt cele mai numeroase în cadrul relaţiilor comerciale
internaţionale.
h) în funcţie de obiect:
- contracte translative de drepturi;
- contracte pentru prestări de servicii;
- contracte de executare de lucrări;
- contracte de cooperare economică internaţională;
- contracte de aport valutar.
1.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional
Condiţiile de validitate ale contractului de comerţ internaţional cu
anumite particularităţi sunt cele prevăzute de art. 948 C. civ. (capacitatea de
a contracta; consimţământul valabil al părţii ce se obligă; un obiect
determinat; o cauză licită).
a. Capacitatea părţilor de a contracta.
Participanţii la relaţiile comerciale internaţionale (statele,
organizaţiile internaţionale, societăţile comerciale, comerciantul persoană
fizică etc.), în funcţie de apartenenţa acestora la o ordine juridică
internaţională sau la o ordine juridică naţională au o capacitate de a contracta
diferită ca întindere.
a. 1. Statul ca parte contractantă are un regim juridic special putând
acţiona ca titular de suveranitate (de jure imperii) sau ca titular al
patrimoniului propriu (de jure gestionis) deşi nu are calitatea de comerciant.
a. 2. Organizaţiile interguvernamentale în calitatea lor de subiecţi de
drept derivaţi, vor avea capacitatea juridică necesară realizării scopului
pentru care au fost înfiinţate.

82
 a. 3. Capacitatea de a contracta a comercianţilor persoane fizice este
reglementată de lex personalis (care poate îmbrăca formele: lex patriae,
pentru subiecţii din sistemul de drept continental şi lex domicilii – pentru
subiecţii din sistemul de drept de common -law).
a. 4. Capacitatea de a contracta a comercianţilor persoane juridice
(societăţile comerciale) este reglementată de lex societatis101.
b. Consimţământul părţilor.
Contractele comerciale internaţionale se încheie ca şi cele comerciale
interne sau civile prin realizarea acordului de voinţă al părţilor,
consimţământul se concretizează în oferta făcută de o parte şi în acceptarea
ei de către cealaltă parte. Consimţământul produce efecte juridice numai
dacă a fost exprimat în mod liber, în cunoştinţă de cauză, nefiind viciat nici
în conţinutul său intelectual (prin eroare sau dol) şi nici în libertatea
exerciţiului său (prin violenţă, constrângere).
În contractele de comerţ internaţional un loc important revine
leziunii contractuale, ca viciu de consimţământ şi se cunosc reglementări
specifice privind eroarea substanţială şi eroarea de drept102.
Eroarea. Constituie o reprezentare falsă, inexactă, denaturată a realităţii
cu ocazia încheierii contractului. Eroarea este de drept când ea priveşte
existenţa sau conţinutul unei norme de drept şi avem o eroare de fapt când o
parte care participă la încheierea unui contract are o greşită reprezentare a
situaţiei de fapt. Într-un anumit drept naţional – eroarea de drept nu poate afecta

101
Pentru detalii cu privire la statutul juridic al participanţilor la raporturile de comerţ internaţional a se
vedea M. N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional vol I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1977
pag….?
102
Având în vedere particularităţile contractelor de comerţ internaţional, eroarea de drept, poate fi invocată,
deoarece sunt recunoscute dificultăţile întâmpinate în cunoaşterea normei de drept dintr-un stat străin.
Totuşi s-a admis că numai o eroare de drept gravă poate fi considerată drept un viciu de consimţământ,
partea înşelându-se cu privire la scopul juridic ce urma să-l atingă (Jean-Michel Jacquet, Philippe
Delebecque, Droit commun, în op. cit., p. 292 şi urm.)

83
valabilitatea consimţământului datorită faptului că operează prezumţia de
cunoaştere a legilor. Pentru un comerciant dintr-o altă ţară, după cum s-a
remarcat în doctrină103, reglementările aplicabile într-o altă ţară nu pot fi atât de
familiare ca reglementările din propria ţară. În dreptul civil eroarea de fapt
poate îmbrăca două forme – eroarea obstacol şi eroarea viciu de con-
simţământ. Sunt considerate erori obstacol cele care privesc natura operaţiei
juridice (una dintre părţile contractante crede că vinde un anumit bun iar
cealaltă parte crede că îl dobândeşte cu titlu gratuit) sau vizează identitatea
obiectului acelei operaţiuni.
Sunt considerate erori vicii de consimţământ cele care vizează
substanţa obiectului acelui contract sau persoana contractantului. În relaţiile
comerciale internaţionale de regulă, eroarea de fapt nu este reţinută ca viciu
de consimţământ, datorită faptului că este foarte puţin probabil ca un
comerciant care acţionează ca un profesionist să se poată înşela cu privire la
substanţa mărfurilor pe care le prelucrează sau le vinde în mod obişnuit.
Dolul constă în inducerea în eroare a uneia dintre părţile contractante
prin folosirea de mijloace viclene, în scopul de a determina cealaltă parte să
încheie contractul. Ceea ce vizează consimţământul în cazul dolului nu sunt
mijloacele viclene folosite, ci eroarea provocată prin folosirea acestor
mijloace. Particularităţile încheierii contractelor de comerţ internaţional
precum şi profesionalismul ce caracterizează participanţii fac aproape
imposibilă inducerea în eroare a unui contractant de către posibilul parteneri
de afaceri.
De asemenea, nici violenţa, nu poate fi luată în considerare ca un
viciu de consimţământ, în cadrul relaţiilor comercial internaţionale, datorită

103
O. Căpăţână, B. Ştefănescu – Tratata de drept al comerţului internaţional, vol. 2, Ed. Academiei,
Bucureşti, 1987, p. 16.

84
faptului că aceste contracte se încheie după negocieri prealabile, apoi marea
majoritate se încheie prin corespondenţă, şi nu în ultimul rând este puţin
probabil ca aceşti participanţi să se preteze la o astfel de conduită.
c. Obiectul contractului.
Prestaţia (acţiunea sau inacţiunea) la care se obligă părţile sau una
dintre ele prin acel contract.
c. 1. Obiectul contractului trebuie să fie determinat sau determinabil.
Marea majoritate a contractelor de comerţ internaţional au obiectul
contractual determinabil în viitor. Bunurile care fac obiectul contractului pot
fi bunuri individual determinate sau determinate prin caractere de gen (se
vor individualiza prin numărare, măsurare, cântărire).
c. 2. Obiectul trebuie să fie posibil.
c. 3. Obiectul trebuie să fie licit. Caracterul licit al obiectului trebuie
raportat atât la ordinea juridică internaţională, cât şi la ordinea juridică
naţională.
În cazul prestaţiilor pecuniare – preţ, navlu, comision etc., preţul ocupă
locul cel mai important, urmând să fie perfectat la încheierea contractului. Nu
puţine sunt cazurile în care preţul ca şi alte prestaţii pecuniare (navlu, prime de
asigurare etc.) sunt determinabile în viitor, fiind de competenţa părţilor să
decidă asupra modalităţilor de determinare a valorii prestaţiei pecuniare şi a
condiţiilor de executare a ei104.
Cauza. Reprezintă scopul în vederea căruia partenerii contractului îşi
dau consimţământul. Potrivit art. 966 C. civ. cauza trebuie să fie licită şi
morală. Aceste cerinţe se apreciază în funcţie de legea aplicabilă contractului
(lex contractus), deci ele pot avea accepţiuni diferite de la un sistem de drept la

104
Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional – p. specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000,
p.28.

85
altul. Dar, există în general o unitate de concepţie legislativă în toate legislaţiile
naţionale privind criteriile de determinare a ceea ce este licit sau ilicit ca şi a
ceea ce este moral sau imoral.
În comerţul internaţional vom întâlni operaţiuni care se realizează nu
numai prin acte juridice cauzale ci şi prin acte juridice abstracte – cum sunt de
pildă titlurile de credit. Valorificarea cambiei, biletului la ordin, a cecului,
conosamentul se poate face independent de cauză, care în aceste raporturi
juridice nu au importanţă.
1.5. Forma contractului
Practica arbitrală din România, a stabilit cu valoare de principiu că
“cerinţa formei scrise este impusă atât în cazul contractului de comerţ exterior
ce se încheie între persoane prezente, cât şi în acela al contractului dintre
persoane absente”105.
În cazul contractelor încheiate prin corespondenţă, cerinţa formei scrise
se consideră îndeplinită dacă elementele contractului de comerţ internaţional
rezultă dintr-o ofertă şi din acceptarea acesteia, realizate printr-un schimb de
scrisori, de telegrame sau de telexuri106. Problema care se ridică este aceea de a
şti dacă forma scrisă este cerută ad validitatem sau este cerută ca o condiţie ad
probationem. Practica arbitrală anterioară anului 1990 a statuat că “forma
scrisă interesează însăşi existenţa, iar nu numai proba actului juridic”107. Prin
consecinţă sa mai prezis că nerespectarea formei scrise “…duce inevitabil la
nulitatea absolută a actului juridic”108.

105
C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982,
p. 17.
106
Ibidem.
107
C.A.B. Hotărârea nr. 21 din 19 iunie 1972, în Raportul practicii arbitrale române de comerţ exterior,
1982, p. 18.
108
C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982,
p. 17.

86
 Această orientare a practicii arbitrale anterioară anului 1990 a devenit
incompatibilă cu realităţile economice actuale specifice economiei de piaţă.
Desfăşurarea raporturilor de comerţ internaţional în condiţiile economiei de
piaţă sunt caracterizate prin rapiditate, spontaneitate, prestaţiile asumate
urmând a fi executate nu arareori de îndată. Apoi, teza care cere forma scrisă ca
o condiţie de validitate, nu mai este în concordanţă cu ultimele reglementări din
legislaţia noastră. Astfel, conform art. 71 din Legea nr. 105/1992, coroborat cu
art. 86 din aceeaşi lege, contractul este supus condiţiilor de formă stabilite prin
legea care-i cârmuieşte fondul. Totuşi, contractul se consideră valabil încheiat
din punct de vedere al formei dacă: părţile care se găsesc, la data când l-au
încheiat, în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea
unuia dintre aceste state; reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă
ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului.
Rezultă că din punct de vedere al formei un contract de comerţ
internaţional la care participă un comerciant român poate fi supus legii române,
legii ţării partenerului străin sau legea ţării locului de încheiere a acelui
contract. În concluzie, contractul de comerţ internaţional la care participă un
subiect de naţionalitate română, trebuie încheiat în formă scrisă, dacă sunt
supuse legii române, iar dacă din punct de vedere al formei contractul este
supus legii străine, această cerinţă va fi evaluată în funcţie de dispoziţiile
cuprinse în această lege. Datorită acestor considerente, considerăm că forma
scrisă nu poate constitui o condiţie de validitate a contractelor de comerţ
internaţional, ci reprezintă doar o cerinţă de ordin probator.
În ceea ce priveşte modalităţile: termenul este considerat un element
esenţial în majoritatea contractelor de comerţ internaţional, pe când condiţia
este un element esenţial numai în unele contracte internaţionale.

87
 Limba contractului.
În domeniul relaţiilor comerciale internaţionale, principiul libertăţii
contractuale îşi găseşte o deplină aplicare, ceea ce înseamnă că părţile sunt
libere să (stabilească) hotărască tot în legătură cu un anumit contract, deci şi
în legătură cu limba acestuia. Contractul poate fi încheiat în limba uneia
dintre părţi sau într-o limbă de circulaţie internaţională. De asemenea
contractul se încheie în două sau trei exemplare originale – fiecare exemplar
are un conţinut identic.
Exemplarul încheiat în limba de circulaţie internaţională va fi
considerat unul de referinţă în situaţia unor diferende între părţile
contractante cu privire la interpretarea termenilor prevăzuţi în contract.
În mod firesc, părţile preferă să încheie contractul în acea limbă care
conţine noţiuni, expresii şi formulare tehnico-comerciale adaptate
specificului contractului şi consacrate ca atare în comerţul internaţional (Ex.:
limba engleză pentru contractele în materia transporturilor maritime)109.
Alegerea limbii de circulaţie internaţională, în care se încheie contractul are
importanţă şi pentru executarea clauzelor sale şi pentru soluţionarea unor
eventuale litigii110.
Astfel, art. 39 al.1 din Regulile de procedură ale C.A.B. prevăd că
dezbaterea litigiului în faţa tribunalului arbitral se va face “în limba
contractului din care s-a născut litigiul”, dacă părţile nu au stabilit altfel prin
convenţia de arbitraj. Sau art. 19 al. 2 din acelaşi regulament dispune că
“Cererea de arbitraj se depune în limba română sau în limba contractului
dintre părţi ori în limba în care acestea au purtat corespondenţa”.

109
Dragoş Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional – vol. II, Ed. ACTAMI, Bucureşti, 1996, p. 37.
110
Dumitru Mazilu – Dreptul Comerţului Internaţional, - partea specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
200, p. 66.

88
 Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractului de comerţ
internaţional.
Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent dacă
acel contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ intern,
problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel de
contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de comerţ
internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să se aplice
în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există nici o lege – în
sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi aplicabilă niciodată şi
revine părţilor contractante sau, după caz, forului de jurisdicţie să stabilească
legea care cârmuieşte contractul111.
2.1. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ
internaţional prin acordul părţilor
Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul
normei de drept internaţional privat lex voluntatis. Prin electio juris, părţile
evită incertitudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat
caracterului internaţional al contractului.
Aplicarea normei lex voluntatis este limitată de frauda de lege şi de
ordinea publică, dar şi de normele de drept material uniform adoptate de
legislaţiile diferitelor state. Normele de drept material uniform suprimă, în
principiu, conflictele de legi pe care norma lex voluntatis este chemată să le
soluţioneze. Astfel, art. 2.2. din Convenţia de la Haga 15 iunie 1955 afirmă
că “această determinare trebuie să facă obiectul unei clauze exprese sau să
rezulte indubitabil din dispoziţiile contractului”. Această formulare
restrictivă a fost criticată îndeosebi din cauza poziţiei periculoase pe care o
exprimă în raport cu practica comerţului internaţional; în continuare aceeaşi
111
Victor Babiuc, op. cit., p. 35.

89
convenţie dispune că în lipsa unei determinări de către părţi a legii
aplicabile, vânzarea este în principiu reglementată de legea ţării unde
vânzătorul are sediul în momentul în care primeşte cererea sau va fi
competentă legea statului unde îşi are sediul cumpărătorul dacă în
respectivul stat, cererea a fost primită de vânzător, fie personal fie printr-un
reprezentant.
Apoi, Convenţia de la Haga din 14 martie 1978, cu privire la legea
aplicabilă contractelor de intermediere şi de reprezentare, conţine în art. 5.2
o formulare mai largă “alegerea acestei legi trebuie să fie expresă sau să
rezulte cu o certitudine rezonabilă din dispoziţiile contractului şi din
circumstanţele cauzei”.
Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale, se situează între cele două convenţii mai sus amintite,
care în art. 3.1. dispune că “alegerea trebuie să fie expresă sau să rezulte într-o
manieră certă din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele cauzei”.
Convenţia de la Roma în art. 4 alin. 2 dispune: “contractul prezintă cele mai
strânse legături cu ţara în care partea care trebuie să furnizeze prestaţia
caracteristică are, în momentul încheierii contractului reşedinţa sau, dacă este
vorba de o societate asociată, altă persoană juridică, administraţia sa
centrală…”. Consider că examinarea dispoziţiilor contractului şi a
comportamentului părţilor, conduc în mod clar la o anumită lege, ceea ce
înseamnă că părţile au avut voinţa de a supune contractul acestei legi.
Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune
“Contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a condiţiona
în vreun fel alegerea părţilor.
2.2. Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ
internaţional de către instanţa de jurisdicţie

90
 Dacă părţile nu au desemnat lex contractus, acest lucru se va face de
către forul de jurisdicţie, care în conformitate cu art. 77 alin. 1 din Legea nr.
105/1992, stabileşte ca un contract “va fi supus legii statului cu care prezintă
legăturile cele mai strânse"” iar al. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o
prezintă cu "legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la
data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori
fondul de comerţ sau sediul statutar".
Noţiunea de prestaţie caracteristică diferă de la un contract la altul.
Astfel, art. 78 din Legea nr. 105/1992 precizează că prin prestaţie
caracteristică se înţelege prestaţia părţii care în temeiul unui contract
translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil. În
acelaşi timp, pentru a nu “osifica” soluţiile şi a lăsa putinţă de apreciere
instanţei, în raport de datele concrete ale speţei, alineatul final al art. 78 din
Legea nr. 105/1992 prevede că “prezumţiile arătate mai sus pot fi înlăturate
dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că există
legătură mai strânsă cu legea altui stat”.
Alte sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la
desemnarea lui lex contractus, de a avea o anume legătură obiectivă sau
semnificativă cu contractul. Spre exemplu, în Germania şi Belgia, părţile
desemnează expres sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa
unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor
prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în
mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie
indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentul părţilor,
ulterior momentului actului112.

112
M. Saillant, A. G. Taithe, Practique des contrats internationaux, vol II, Edition et Gestion, Paris, 1988,
p. 46-47.

91
 2.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii
aplicabile
De regulă părţile aleg legea aplicabilă la încheierea contractului, dar
ea poate fi aleasă şi ulterior, în faţa instanţei judecătoreşti sau de arbitraj,
până la intrarea în fond a dezbaterilor. După acest moment, ea va fi aleasă de
instanţa de judecată. Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile, potrivit art.
73, poate fi modificată prin acordul părţilor. Modificarea acordului asupra
legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect
retroactiv, fără să poată totuşi să infirme validitatea formei acesteia, sau să
ducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.
În situaţia în care legea aleasă de părţile contractante nu
reglementează o anumită problemă aflată în litigiu, aceasta va fi menţinută
pentru ansamblul contractului, dar va fi completată pentru problema în
litigiu, cu o nouă lege desemnată de părţi iar în lipsa unei astfel de
desemnări, o va face instanţa prin aplicarea normelor conflictule subsidiare
dar obligatorii.
2.4. Domeniul de aplicare a legii contractului
Indiferent de modalitatea de determinare a legii contractului (de
părţile contractante sau de instanţa judecătorească), caracterul unitar,
economic şi juridic al contractului, impune pe cât posibil ca raportul dintre
părţi să fie cârmuit de o singură lege. Supunerea contractului unei singure
legi evită fragmentarea operaţiunii şi soluţii uneori greu de conciliat în
practică113.
Domeniul de aplicare al legii contractului este limitată de frauda de
lege şi de ordinea publică de drept internaţional privat. Lex contractus
reglementează:
113
V. Babiuc, op. cit., p. 102.

92
 A. condiţiile de validitate;
B. efectele contractului.
A. Condiţiile de validitate cuprind condiţiile de fond şi de formă
(impuse) cerute pentru formarea contractului. Condiţiile de fond pentru
contractul de comerţ internaţional sunt aceleaşi ca pentru orice contract şi
anume: capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza. Cu privire la
legea aplicabilă capacităţii părţilor contractante trebuie să facem distincţie
după cum este vorba de un comerciant persoană fizică sau persoană juridică.
Pentru comerciantul persoană fizică, lex personalis poate îmbrăca
forma lex domicilii şi lex patriae. Lex domicilii este aplicat în sistemul de
drept de common-law şi stabileşte ca lege a comercianţilor, legea acelei ţări
unde acesta îşi are domiciliul. Lex patriae – aplicat în sistemul de drept
continental – stabileşte că legea comerciantului va fi legea acelei ţări al cărei
cetăţean este. În dreptul românesc. Legea nr. 105/1992 prin art. 11
stabileşte: „Starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice
sunt cârmuite de legea sa naţională, afară numai dacă, prin dispoziţii
speciale, nu se prevede altfel”.
Capacitatea comerciantului persoană juridică poate fi guvernată în
principiu fie de legea locului de constituire (teoria încorporării), fie de legea
sediului social real. Dreptul românesc reglementează această chestiune prin
art. 40 din Legea nr. 105/1992114. Într-un caz dat este posibil ca o
incapacitate prevăzută de legea personală, să nu fie cunoscută de celălalt
contractant, soluţia va fi dată de art. 17 din Legea nr. 105/1992, care
consideră actul valabil dacă potrivit lui lex loci actus persoana era deplin
114
Persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărei teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv
sediului social. Dacă există mai multe sedii în mai multe state, determinat pentru a identifica naţionalitatea
persoanei juridice este sediul real. Prin sediul real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere
şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor
transmise de acţionari sau asociaţi din alte state”.

93
capabilă şi partenerul a fost de bună credinţă. Totuşi regula sus menţinută nu
se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire şi transmiterea
imobilelor.
Consimţământul.
Legea nr. 105/1992 prin art. 81 stabileşte: „Existenţa şi validitatea de
fond a consimţământului părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt
determinate de însăşi legea pe care au ales-o” – adică va fi cârmuit de lex
contractus. Efectele juridice ale tăcerii părţii care contestă că şi-a dat
consimţământul la un contract sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice sau
legii statului organic al persoanei juridice în cauză. Recomandarea autorilor
este totuşi că indiferent de situaţie nici o ofertă să nu fie lăsată fără un răspuns
pozitiv sau negativ115.
Obiectul şi cauza, sunt guvernate de lex contractus. Astfel legea
aplicabilă fondului contractului se va aplica îndeosebi, executării obligaţiilor
izvorâte din contract, consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a acestor
obligaţii, precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat; modul de stingere a
obligaţiilor izvorâte din contract; cauzelor de nulitate a contractului şi
consecinţelor acesteia. Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este supusă
legii care se aplică dreptului subiectiv însuşi.
Condiţiile de formă. În principiu condiţiile de formă ale unui act
juridic sunt guvernate de lex contractus (art. 71 alin.1 din Legea nr.
105/1992). Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei,
dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una dintre legile următoare:
- legea locului unde a fost întocmit;
- legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit;

115
B. Ştefănescu, note de curs, p. 10.

94
 - legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii
care examinează valabilitatea actului juridic.
În cazul în care legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic
impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă lege
dintre cele menţionate de art. 71 nu poate să înlăture această cerinţă, chiar
dacă actul a fost întocmit în străinătate.
Aspectele procedurale.
Obiectul şi cauza acţiunii civile, în procesele privind raporturile de
drept internaţional privat, sunt determinate de legea care reglementează
fondul raportului juridic litigios. După aceeaşi lege se determină calitatea
procesuală a părţilor. Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi
puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea
locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele aveau
dreptul să o aleagă.
Proba faptelor se face potrivit legii locului unde ele s-au produs.
Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori
şi cu prezumţii ale instanţei chiar dacă aceste mijloace de probă nu sunt
admisibile potrivit legii străine. Administrarea probelor se face potrivit
prevederilor cuprinse în lex fori. Aceeaşi lege cârmuieşte problemele privind
actele de proceduri, termenele procesuale, procedura de judecată precum şi
căile de atac.
B. Efectele contractului.
Problemele privind efectele contractului vizează persoanele între
care se produc aceste efecte, interpretarea contractului şi executarea acestuia.
În conformitate cu art. 80 din Legea nr. 105/1992 legea aplicabilă fondului
contractului (lex contractus) potrivit art. 73 – 79 se aplică îndeosebi:
a. interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde;

95
 b. executării obligaţiilor izvorâte din contract;
c. consecinţele neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii,
precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat;
d. modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract;
e. cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia.
Modul de executare a obligaţiilor izvorâte din contract trebuie să se
conformeze legii locului de executare. Creditorul este obligat să respecte
această lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului să
preîntâmpine sau să remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele
prejudiciabile. În concluzie, măsurile de conservare a mărfii, formalităţile de
expertiză etc. sunt supuse atât lui lex contractus cât şi lui lex executionis.
Dreptul de retenţie este cârmuit de lex contractus şi de lex rei sitae. Riscurile
contractului sunt guvernate de lex contractus (art. 51 lit. e din L. 105/1992).
Cesiunea de creanţă, subrogaţia convenţională, delegaţia şi novaţia
sunt supuse legii aplicabile obligaţiei care le formează obiectul.
Compensaţia este supusă legii aplicabile creanţei căreia i se opune stingerea,
parţială sau totală, prin compensaţie. (Art. 120 – 123 din Legea nr.
105/1992).
Dacă părţile nu stipulează legea aplicabilă contractelor bancare şi
garanţiilor bancare autonome sunt guvernate de legea sediului băncii. Dacă
părţile nu decid altfel contractele de asigurare împotriva riscurilor sunt
supuse legii sediului asigurătorului.
Constituirea sau transferul drepturilor reale sunt probleme care ţin
atât de statutul real cât şi de cel contractual. Dreptul românesc stabileşte că
sunt probleme de statut real şi vor fi supuse lui lex rei sitae.
Executarea silită ţine atât de legea contractului cât şi de legea locală
(lex fori). Plata preţului ţine în principiu de lex contractus. Trebuie făcută

96
distincţie între moneda de plată şi moneda de calcul (de cont). Moneda de
calcul este moneda cu care se măsoară valoarea prestaţiei datorată de
debitor, iar moneda de plată este instrumentul bănesc utilizat de debitor
pentru a se libera de datorie. Moneda de calcul este supusă lui lex contractus,
iar modul de plată este cârmuit de legea statului în care se face plata116.
Tot de domeniul legii contractului ţin şi următoarele probleme:
punerea în întârziere a debitorului şi forma în care aceasta trebuie făcută,
responsabilitatea contractuală, prescripţia dreptului la acţiune vizând
drepturile subiective izvorâte din contract, condiţiile de acordare a
despăgubirilor şi criteriilor de determinare a întinderii acestora, regimul
juridic al clauzei penale, posibilitatea de a se invoca excepţio non adimpleti
contractus117.
2.5. Noua reglementare a conflictului de legi în materie de obligaţii
contractuale în cadrul UE.
Între statele membre ale UE, conflictul de legi în materie de obligaţii
contractuale se rezolvă în conformitate cu Convenţia de la Roma din 19 iunie
1980 - “ Convenţia ” (deşi împrumută forma unei convenţii internaţionale, ea
este un act al UE şi face parte din acquis-ul comunitar). România a ratificat - o
odată cu Tratatul de aderare la UE. Între România şi Bulgaria şi vechile 25 de
state membre, intrarea în vigoare a fost amânată până la data de 15 ianuarie
2008, prin Decizie a Consiliului UE.
În consecinţă, între România şi celelalte state membre ale UE, Legea
105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat va fi înlocuită de Convenţia de la Roma. Legea 105/1992 nu este

116
V. Babiuc, op. cit., p. 103.
117
B. Ştefănescu, op. cit., p. 11.

97
abrogată, fiind în continuare aplicabilă între România şi statele ne-membre
UE.
Ca principiu general al Convenţiei, în lipsa alegerii de către părţi a legii
aplicabile, contractul este guvernat de legea ţării cu care are legăturile cele mai
strânse. Convenţia instituie o prezumţie simplă de legătură strânsă, legea
aplicabilă fiind cea a statului părţii care execută prestaţia caracteristică
contractului respectiv. În mod excepţional, o clauză din contract poate fi supusă
legii altui stat, dacă legătura strânsă există cu acel stat şi în măsura în care
clauza este separabilă de restul contractului.
Aplicabilitatea Convenţiei este exclusă în mod expres în următoarele
domenii:
- starea civilă şi regulile privitoare la capacitatea persoanei;
- în materie de obligaţii contractuale care ţin de:
• testamente şi succesiuni;
• regimul matrimonial;
• drepturile şi obligaţiile decurgând din relaţiile de familie, de
rudenie, căsătorie sau afinitate, inclusiv obligaţiile alimentare către:
• copii nelegitimi;
• obligaţii născute din cecuri, bilete la ordin, cambii sau alte
instrumente negociabile;
• convenţii de arbitraj şi de alegere a instanţei competente;
• dreptul societăţilor (inclusiv asociaţii sau alte persoane
juridice), cum ar fi constituirea, capacitatea, funcţionarea internă şi
• dizolvarea, răspunderea asociaţilor şi a organelor pentru
datoriile respectivei persoane juridice;
• angajarea răspunderii unei societăţi printr-un intermediar;
• constituirea trust-urilor şi relaţiile care se creează între părţi;

98
 • materia probelor şi procedură;
• c ontracte de asigurare.
Secţiunea 3. Formarea contractului de comerţ internaţional.
3.1. Încheierea contractului între prezenţi.
În cazul în care părţile sunt prezente, situaţie rar întâlnită în
relaţiile comerciale internaţionale, contractul se consideră încheiat în
momentul realizării acordului de voinţă. La încheierea contractului prin
telefon, momentul încheierii contractului este momentul convorbirii
telefonice, iar în ceea ce priveşte locul încheierii contractului trebuie făcute
următoarele două distincţii. În sistemele de drept continentale locul
încheierii contractului este considerat locul celui care are iniţiativa
telefonică, iar în sistemele de drept de common-law – locul încheierii
contractului este considerat a fi locul celui apelat telefonic.

O tranzacţie comercială este în principiu precedată de o serie de

acţiuni întreprinse atât de ofertant cât şi de destinatarul ofertei. Înainte de a
începe o afacere un comerciant desfăşoară o serie de acţiuni precontractuale
şi anume: explorează viitoarea piaţă, obţine date cu privire la raportul dintre
cerere şi ofertă, desfăşoară o eventuală campanie publicitară etc. După
aceste activităţi pot începe diverse negocieri cu posibili parteneri
contractuali. Aceste negocieri au un caracter facultativ, şi sunt o condiţie
prealabilă încheierii contractului. În vorbirea curentă, în locul noţiunii de
formare a contractului se utilizează aceea de încheiere, noţiune care nu
reprezintă însă decât ultima fază a procesului de formare a contractului.
Negocierile comportă de regulă, concesii şi compromisuri pe care
partenerii la tratative le propun şi le acceptă în funcţie de circumstanţele

99
concrete ale situaţiei date ţinând seama de interesele lor reale118. Înaintea
începerii negocierilor se pregătesc dosarele tehnice, comerciale, financiare şi
juridice în scopul stabilirii modalităţilor de negociere şi lansării dialogului
contractual.
Dosarul tehnic trebuie să cuprindă date privind:
a) parametrii de calitate ai produsului respectiv;
b) garanţiile tehnice;
c) elemente comparative cu oferta concurentă;
d) limitele acceptate de partener.
Dosarul comercial trebuie să includă date privind:
a) modalităţile de livrare;
b) modalităţile de ambalare;
c) nivelul minim al preţului;
d) garantarea plăţii în cazul operaţiunilor de credit;
e) politicile comerciale ale ţării pe piaţa căreia urmează să se
declanşeze dialogul comercial.
Dosarul privind bonitatea partenerului trebuie să includă date
privind:
a) solvabilitatea sa;
b) băncile care garantează solvabilitatea;

118
B. Ştefănescu, op. cit., p. 2.
-CONCESIA- este renunţarea unilaterală de către unul dintre parteneri la una sau la unele dintre condiţiile
formulate pentru înlesnirea realizării acordului.
-COMPROMISUL- este soluţia la care ajung partenerii prin acordarea de concesii reciproce în scopul
deblocării tratatelor şi a facilitării perfectării contractului.
- ARGUMENTAŢIA – reprezintă mijlocul utilizat de fiecare negociator pentru convingerea partenerului de
tratative să accepte condiţiile de contractare oferite.
-OBIECŢIILE formulate de partener sunt argumentate, invocate de acesta pentru a combate în tot sau parte
argumentaţia prezentată de către cel cu care negociază pentru a-l determina să-şi modifice punctul de
vedere privind condiţiile de contractare.

100
 c) bilanţul de profit şi pierderi119.
Pe parcursul dialogului dintre potenţialii parteneri are loc un schimb
de documente, care se numesc scrisori de intenţii, fără a avea, însă, un statut
juridic precis nici în sistemele naţionale de drept şi nici în convenţiile
internaţionale120. În situaţia în care una dintre părţi îşi asumă obligaţia de a
încheia în viitor un contract, ne aflăm în faţa unei promisiuni unilaterale de
a contracta.
3.1.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei
Atât încheierea contractului între absenţi cât şi între prezenţi;
presupune două manifestări de voinţă: oferta de a contracta şi acceptarea
ofertei121. Oferta de a contracta este o propunere a unei persoane adresată
altei persoane de a încheia un anumit contract. În relaţiile comerciale
internaţionale propunerea făcută de un exportator poartă în mod obişnuit
denumirea de „ofertă”, iar pentru propunerea de import se foloseşte termenul
de „comandă fermă”. Pentru a angaja din punct de vedere juridic, oferta
trebuie să fie precisă şi completă, neechivocă şi fermă. În concluzie oferta
trebuie să precizeze toate elementele contractului, aşa încât să faciliteze
perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare. Oferta trebuie adresată unor
persoane determinate, în caz contrar este considerată numai o invitaţie la
ofertă, în consecinţă în astfel de cazuri, contractul nu se poate forma prin
simpla acceptare a condiţiilor generale sau specifice pe care le enunţă122 .

119
Dumitru Mazilu, op. cit., p. 38.
120
Vezi Letter of understanding sau head agreement. Documentele respective sunt, preliminarii la o
înţelegere”, dând expresie unor „argumente de onoare” prin care potenţialii parteneri prefigurează acordul
pe care intenţionează să-l încheie între ei.
121
Pentru o analiză aprofundată a ofertei şi acceptării ofertei, a se vedea D. D. Gerota, Teoria generală a
obligaţiilor comerciale p.25 – 36!……
122
Sunt unele sisteme de drept care indică în mod expres acest lucru. Art. 105 alin. 1 Codul Comercial din
Chile. Alte legislaţii consideră valabile numai ofertele publice (art. 1336 C. civ. Italian) sau numai ofertele
publice de recompensă (art. 4 din proiectul de cod franco-italian al obligaţiilor şi contractelor; art. 529-532
C. civ. Japonez.).

101
 Unele sisteme de drept fac următoarea distincţie: listele de preţuri şi
alte documente similare nu sunt considerate oferte de contractare, în timp ce
expunerea de mărfuri cu indicarea preţurilor de recompensă sunt socotite ca
adevărate oferte123.
Revocarea ofertei. Art. 37 C. com. consacră regula cu privire la
contractele sinalagmatice, că oferta şi acceptarea pot fi revocate, până în
momentul în care contractul nu a fost încheiat. Doctrina şi practica arbitrală
din România admit două excepţii la regula revocabilităţii ofertei şi anume:
a. în situaţia în care oferta este cu termen pentru acceptare, ea devine
irevocabilă până la expirarea acestui termen.
b. dacă este rezonabil ca destinatarul să considere oferta ca
irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă.
Art. 38 C. com. dispune: „în contractele unilaterale propunerea este
obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa căreia este făcută”. Doctrinarii
consideră că această ipoteză nu vizează contractele de comerţ internaţional
care sunt prin excelenţă sinalagmatice.
Oferta devine caducă în situaţia în care termenul fixat de către
ofertant pentru acceptare a expirat, sau în cazul în care nu s-a fixat un termen
pentru acceptare, la împlinirea unui termen rezonabil de la emiterea ofertei.
Cu privire la posibilitatea de revocare a ofertei nu se poate adopta o soluţie
exclusivă şi în practică ceea ce se şi întâmplă: ori se pleacă de la principiul
irevocabilităţii, dar cu amendamente care permit, în anumite situaţii,
revocarea ofertei, ori se porneşte de la principiul revocabilităţii dar cu
posibilitatea unei oferte irevocabile124 .

123
Art. 7 alin. 2 şi 3 şi art. 8 din Codul elveţian al obligaţiilor şi contractelor.
124
Dumitru Florescu, Theodor Mirejeru- Contractul de comerţ internaţional, Ed. Coresi, Bucureşti, 1999,
p.21.

102
 În dreptul comparat, cele mai multe legislaţii admit, în afară de o
stipulaţie contrară, revocabilitatea ofertei125. Un alt grup de legislaţii
consacră principiul irevocabilităţii ofertei126 fiind întemeiat pe exigenţele
comerţului.
Divergenţele cu privire la revocabilitatea ofertei, au făcut ca mult
timp o soluţie unică să fie greu de acceptat. Totuşi în ultimul timp Codul
comercial Uniform al S.U.A. cu privire la oferta fermă se apropie de
soluţiile dreptului continental. Astfel, codul a abandonat în această materie
teoria privitoare la consideration, dispunând prin art. 2205 următoarele:
„Oferta de a cumpăra ori de a vinde, făcută de către un comerciant printr-un
înscris semnat şi în care se afirmă că ea va fi menţinută, nu poate fi revocată
pentru lipsa de contraprestaţie (consideration) pe durata termenului fixat,
dacă nu a fost fixat nici un termen, pe durata unui termen rezonabil”.
Datorită teoriei privind oferta fermă, dreptul comercial se apropie de
soluţiile uniforme asupra formării contractului de vânzare internaţională şi
în genere, de soluţiile sistemelor de Civil Law127.
Acceptarea ofertei.
Acceptarea reprezintă manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei
de a încheia un contract în condiţiile prevăzute în ofertă. Pentru a constitui o
acceptare, manifestarea de voinţă nu se poate mulţumi să confirme primirea
ofertei, ci ea trebuie să exprime neîndoielnic voinţa destinatarului de a se
angaja juridic în condiţiile prevăzute de oferta primită128 .

125
Art. 1328 C. civ., Italian,; Art. 37 C. com. român; Art. 1150 C. Civ.Argentinian; Art. 99 C. com.
Chilian; Art. 1180 C. civ. Din Costa Riga; Art. 133 C. com. din Ecuador; Art. 121 C. com. din Venezuela;
Art. 204 C. com. din Uruguay; Art. 179 C. com. din Guatemala.
126
Art. 862 C. civ. Austriac; Art. 2-205 Codul Comerţului Uniform al S.U.A.; Art. 1292 C. civ. Mexican;
Art. 1080 C. civ. Brazilian; Art. 524 C. civ. Japonez; Art. 134 C. com. din Nicaragua; Art. 653 C. civ.
Portughez.
127
Dumitru Adrian, Petre Florescu, Theodor Mirejeru. Op. cit., p. 22-23
128
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. ALL, Bucureşti, 1998, p. 346.

103
 Acceptarea poate fi:
- expresă – conţine răspunsul destinatarului ofertei că este de
acord cu propunerea de contractare a ofertantului;
- tacită – când se materializează printr-un fapt juridic, sau printr-
un alt comportament al destinatarului ofertei care exprimă voinţa sa de a
accepta oferta129. Indiferent de modalitatea de acceptare, expresă sau tacită
din punct de vedere juridic au valori legale.
Pentru a produce efecte juridice, acceptarea trebuie să îndeplinească
condiţiile:

a. să emane de la destinatarul ofertei ori de la reprezentantul său

autorizat;
b. să fie conformă cu oferta;
c. să ajungă la cunoştinţa ofertantului înăuntru termenului de
acceptare.
Conţinutul acceptării.
O acceptare care conţine adăugiri, limitări sau modificări ale elementelor
esenţiale din ofertă, poate fi considerată o nouă ofertă sau contraofertă.
Acceptarea unei oferte cu anumite modificări nu va fi considerată contraofertă
dacă răspunsul la ofertă:
- conţine elemente complementare care nu alterează în mod
substanţial stipulaţiile ofertei;
- dacă ofertantul nu face vreo obiecţie în cadrul unui termen scurt;
- dacă oferta nu a stipulat în mod expres acceptarea pură şi simplă.

129
Asemenea comportament (fapt juridic) este considerat începutul de executare a contractului; expedierea
bunului mărfii sau a preţului; emiterea unei cambii etc.

104
 În unele reglementări comerciale sunt precizate completările şi
modificările, care nu alterează în mod esenţial stipulaţiile ofertei130.
O ofertă verbală trebuie acceptată imediat, dacă din împrejurările
cauzei nu rezultă contrarul. În situaţia în care într-o ofertă nu este specificat
termenul de acceptare a acesteia, acceptarea trebuie să se producă într-un
termen rezonabil. Rezonabilitatea se calculează în funcţie de natura
contractului şi de rapiditatea mijloacelor de comunicare. În concluzie în
cazul unei oferte pure şi simple (fără termen), oferta este nulă dacă nu este
acceptată într-un termen rezonabil. În cazul unei oferte cu termen,
acceptarea va produce efecte numai în situaţia în care ajunge la ofertant
înăuntrul acelui termen.
Acceptarea tardivă.
Considerăm că o acceptare este tardivă în situaţia în care a ajuns la
cunoştinţa ofertantului după expirarea termenului fixat pentru acceptare,
sau în lipsa unui astfel de termen, într-o perioadă de timp rezonabilă
considerată de la data expedierii ofertei.

În principiu acceptarea tardivă este lipsită de efecte juridice, totuşi ea

poate fi luată în considerare drept acceptare în situaţia în care ofertantul, fără
întârziere îl informează fie verbal, fie printr-un aviz, pe acceptant despre
aceasta.
Se consideră că avem o acceptare tardivă şi situaţia în care acceptarea a
fost expediată înăuntrul termenului dar a ajuns la cunoştinţa ofertantului după
expirarea acestui termen, indiferent de cauzele care au generat această

130
Limitarea dreptului de refuz pentru neconformitatea mărfii, când această clauză este conformă
toleranţelor comerciale ordinare ale unei acceptări cu reajustări; clauze prin care s-ar restrânge daunele –
interese indirecte cu condiţia ca această limitare să nu fie abuzivă; clauze prin care se fixează pentru
reclamaţii un termen rezonabil, chiar dacă ar fi inferior termenului curent. În cazul în care „nu există
obiecţii prezentate în timp util”, asemenea completări pot fi incorporate în contract (art. 2-719; 2-207,
Uniform Comercial Code of U.S.A.).

105
întârziere131. În dezbaterile C. N. U. D. C. I. s-a ajuns la concluzia că în cazul în
care întârzierea se datorează condiţiilor în care au funcţionat mijloacele de
comunicaţie, acceptarea produce efecte dacă ofertantul încunoştinţează despre
aceasta pe acceptant. Pe lângă sistemul nostru de drept, mai sunt şi alte sisteme
de drept care acordă ofertantului latitudinea de a considera o acceptare tardivă
ca având efecte juridice132.
Revocarea acceptării.
Acceptarea poate fi retractată dacă retragerea ei ajunge la ofertant
înaintea acceptării sau cel mai târziu în acelaşi timp cu acceptarea. În
literatura de specialitate există opinii diferite în legătură cu revocarea
acceptării.

Sistemele de drept care adoptă teoria declaraţiei şi a expediţiei ca

moment a încheierii contractului, nu admit posibilitatea retragerii acceptării,
de îndată ce aceasta a fost declarată sau expediată. Sistemele de drept care
adoptă teoria recepţiei sau a informaţiei, admit posibilitatea retragerii
acceptării până în momentul când aceasta ajunge la cunoştinţa ofertantului
sau în sfera de acţiune a acestuia133. Art. 37 C. com. român, precizează că
acceptarea ca şi oferta poarte fi revocată până la momentul perfectării
contractului.
Deci revocarea acceptării este eficientă din punct de vedere juridic
numai dacă ajunge la cunoştinţa ofertantului cel mai târziu concomitent cu
acceptarea.
3.1.2. Momentul şi locul încheierii contractului

131
O dereglare în funcţionarea serviciului poştal; o culpă a oficiului poştal de expediere sau de destinaţii
etc.
132
Art. 1326 alin. 3, C. civ., Italian; Art. 120 C. com. din Venezuela etc.
133
Art. 9 alin. 2 din Codul Elveţian al obligaţiilor şi contractelor; Art. 1328 C. civ. Italian; Art. 121 C. com.
din Venezuela etc.

106
 Contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea se
suprapune cu oferta. În materia comerţului internaţional, formarea
contractului relevă o importanţă particulară, întrucât ne interesează pe de o
parte, momentul încheierii contractului, care este momentul curgerii
termenelor cu efectul cunoscut în materie comercială, pe de altă parte, locul
încheierii contractului care de regulă poate fi un element de extraneitate cu
consecinţa că poate antrena un conflict de legi. În determinarea momentului
şi locului încheierii contractului trebuie să facem distincţie între cele două
situaţii posibile, astfel: încheierea contractului între prezenţi şi încheierea
contractului între absenţi.

3.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes)

În cazul contractelor de comerţ internaţional, de regulă, părţile se
află în ţări diferite, contractele fiind încheiate între absenţi. În determinarea
momentului încheierii contractului prin corespondenţă în doctrina juridică se
cunosc patru sisteme: sistemul emisiunii acceptării, sistemul expedierii
acceptării, sistemul recepţiei şi sistemul informaţiei.
3.2.1. Sistemul emisiunii sau declaraţiunii acceptării
În acest sistem, contractul se consideră încheiat în momentul în care
destinatarul ofertei s-a declarat că este de acord să încheie convenţia.
Teoria prezintă dezavantajul că ofertantul nu are posibilitatea să cunoască
momentul când destinatarul ofertei şi-a dat acordul.

3.2.2. Sistemul expedierii, consideră încheiat contractul în

momentul când destinatarul ofertei expediază acceptarea către ofertant.
Teoria prezintă inconvenientul că este posibil ca nu toate acceptările

107
 expediate să ajungă la destinatar şi de asemenea ofertantul nu cunoaşte
momentul acestei expedieri134.

3.2.3. Sistemul recepţiei (Theory of reception), potrivit căruia

contractul se consideră încheiat în momentul în care acceptarea a ajuns la
ofertant. Inconvenientul constă în faptul că experienţa a demonstrat că nu
toată corespondenţa este luată la cunoştinţă imediat ce aceasta ajunge la
sediul ofertantului. Uneori trec chiar mai multe zile până este cunoscută,
cu consecinţele ce pot decurge de aici135. În acest sistem, promovat de ţări
europene, mai ales de Germania, riscul căii poştale este suportat de
acceptant (art. 130. C. Civ. German). În sistemul elveţian, deşi contractul
se consideră încheiat în momentul primirii acceptării „are caracter
retroactiv până la data când acordul a fost expediat” (art. 10. Codul
Elveţian al obligaţiilor şi contractelor136).

3.2.4. Sistemul informaţiei consideră contractul încheiat în momentul

în care ofertantul ia efectiv la cunoştinţă conţinutul acceptării. Momentul
concret în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre conţinutul acceptării
este greu de dovedit, lăsând perfectarea contractului la discreţia ofertantului.
De aceea în practică, acestei teorii i s-a adus un corectiv, în sensul că din
momentul primirii acceptării ea este considerată a fi fost luată la cunoştinţă
de către ofertant. Această teorie, cu acest corectiv al practicii este consacrat
şi de dreptul românesc prin art. 35 din C. com. român şi art. 84 din Legea nr.
105/1992 „Contractul dintre părţi care îşi au domiciliul sau sediul în statele

134
Cele două teorii îşi găsesc aplicarea în sistemele de drept de Common-Law, Libia, Japonia, Siria,
precum şi unele ţări din America Latină precum: Argentina, Brazilia, Chile, Columba, Costa Rica, Ecuator,
Guatemala, Honduras, Peru.
135
V. Babiuc, op. cit., p. 83.
136
Dumitru Mazilu, op. cit., p. 60.

108
diferite se consideră încheiat la data când acceptarea a ajuns la cunoştinţa
ofertantului”.
În ceea ce priveşte locul încheierii contractului, trebuie făcute
precizările:
a. pentru statele care au adoptat teoria emisiunii şi a expedierii, locul
încheierii contractului este considerat acela unde îşi are sediul acceptantul;
b. pentru statele care au adoptat teoriile recepţiei şi informaţiei, locul
încheierii contractului este considerat acela unde îşi are sediul ofertantul.
Cunoaşterea locului încheierii contractului prezintă importanţă cel
puţin pentru faptul că ne poate furniza informaţii cu privire la interpretarea
contractului, determinarea instanţei competente să soluţioneze un eventual
litigiu (când părţile nu au făcut acest lucru), determinarea legii aplicabile.

Importanţa determinării momentului încheierii contractului.

Determinarea momentului perfectării contractului prezintă interes
practic cel puţin din următoarele puncte de vedere:

a. momentul perfectării contractului marchează limita în timp

până la care se poate revoca oferta şi acceptarea;
b. moartea sau incapacitatea ofertantului sau acceptantului
survenită ulterior perfectării contractului nu produc efecte cu privire la
existenţa şi efectele contractului.
c. moartea sau incapacitatea ofertantului sau acceptantului
survenită anterior perfectării contractului împiedică formarea acestuia;
d. momentul perfectării contractelor marchează începutul curgerii
termenelor, a efectelor acestora, afară numai dacă legea sau părţile nu au
fixat o altă dată în acest scop;

109
 e. valabilitatea consimţământului şi deci existenţa viciilor de
consimţământ se apreciază în momentul încheierii contractului;
f. conflictul legilor în timp se rezolvă în raport cu data încheierii
contractului;
Secţiunea 4. Conţinutul contractului de comerţ internaţional.
Sintagma conţinutul contractului de comerţ internaţional desemnează
totalitatea drepturilor şi obligaţiilor la care dă naştere voinţa juridică
contractanţilor materializată într-un contract dat, convenit între participanţii la
comerţul internaţional137. Conţinutul contractului se exprimă prin clauze, care
pot fi atât clauze de drept comun cât şi clauze specifice, determinate de
particularităţile caracteristice acestui contract. De asemenea clauzele
contractuale pot fi grupate după importanţa lor în clauze necesare (care nu pot
lipsi din conţinutul oricărui contract) şi clauze opţionale care pot lipsi fără să
impieteze asupra valabilităţii contractului.
Profesorul Clive M. Schönitthoff, enumeră între clauzele necesare ale
contractului de comerţ internaţional: cele referitoare la identificarea părţilor,
cele referitoare la obiectul contractului; clauza privind preţul; clauza de forţă
majoră; clauza privind alegerea legii aplicabile; clauza privind arbitrajul138. În
tăcerea legii doctrina juridică a conturat câteva repere pentru determinarea
conţinutului acestor clauze.
4.1. Clauza privind identificarea părţilor
Aceasta este o condiţie de validitate a oricărui contract, nu numai a
contractului de comerţ internaţional. Clauza trebuie să cuprindă în cazul
comerciantului, persoană fizică – nume, prenume, domiciliu, buletin identitate,
denumire, sediu, statut juridic, înregistrată în Oficiul Registrului comerţului,

137
Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op. cit., p. 117.
138
Clive M. Schunitoff, op. cit., p. 75-76.

110
codul fiscal, contul … deschis la … Datele de identificare şi calitatea
reprezentanţilor părţilor, în cazul în care acestea le-au dat împuternicire
acestora să negocieze şi să încheie contractul.
4.2. Clauze referitoare la obiectul contractului
În situaţia în care contractul are ca obiect o marfă, este obligatorie
precizarea unor elemente suficiente de identificare şi determinare a mărfii,
cum ar fi: tipul produsului, seria acestuia, caracteristici care individualizează
marfa respectivă în cadrul genului respectiv. Datorită faptului că una din
particularităţile contractelor de comerţ internaţional este aceea că au ca
obiect bunuri viitoare, părţile trebuie să precizeze suficiente elemente pentru
determinarea lor ulterioară.

4.3. Clauze referitoare la conformitatea mărfii

4.3.1. Clauze referitoare la cantitatea mărfii.

Când contractul are ca obiect bunuri în natură, părţile trebuie să
precizeze: cantitatea de marfă, unitatea de măsură prin care s-a efectuat
determinarea cantitativă sau urmează să se determine cantitatea mărfii, locul şi
momentul determinării cantităţii, precum şi documentul sau documentele pe
baza cărora se constată (atestă) cantitatea mărfii. În funcţie de natura mărfii şi
de specificul mijloacelor de transport utilizate, părţile urmează să stipuleze o
clauză de toleranţă cantitativă.

4.3.2. Clauze referitoare la calitate

În cazul contractelor care au ca obiect o marfă, părţile trebuie să facă
anumite precizări cu privire la calitatea acestei mărfi, astfel: modul de
determinare a calităţii, locul şi momentul în care se va determina calitatea,
documentul sau documentele care atestă calitatea mărfii. Răspunderea pentru
livrarea mărfii în condiţiile de calitate stipulate în contract, revine debitorului.

111
Acesta trebuie să alăture mărfii livrate, atestate de calitate, de garanţie, buletine
de analiză, cărţi tehnice pentru produse de folosire îndelungată, alte documente
de natură a certifica calitatea mărfii.

Clauza cu privire la calitate trebuie să cuprindă referiri cu privire la

garanţia calităţii mărfii şi termenul de garanţie, apoi condiţiile de acordare a
asistenţei tehnice, livrarea pieselor de schimb etc. În mod firesc părţile trebuie
să stipuleze şi anumite clauze care prevăd controlul şi recepţia calitativă a
mărfurilor. Controlul calităţii se poate efectua la locul de fabricaţie a mărfii sau
la locul de destinaţie a mărfii. Apoi părţile pot stabili şi care dintre părţi va
suporta cheltuielile cu privire la acest control.
4.3.3. Clauze referitoare la reclamaţiile privind cantitatea şi
calitatea mărfii
Lipsurile cu privire la cantitate şi calitate trebuie să fie materializate
într-o reclamaţie. Părţile trebuie să indice conţinutul acestei reclamaţii, ce
obligaţii îi revin cumpărătorului până în momentul când se va soluţiona
reclamaţia respectivă, documentele ce trebuie să însoţească reclamaţia.
Reclamaţiile trebuie formulate în anumite termene care vor fi corelate cu
cele care privesc cantitatea şi calitatea, cu termenele de garanţie.

4.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare

Părţile trebuie să stipuleze felul ambalajului, dacă acesta trece în
proprietatea cumpărătorului – caz în care va specifica preţul acestuia – sau
ambalajul este proprietatea vânzătorului – caz în care se va menţiona
termenul de returnare şi în sarcina cui se află cheltuielile ocazionate cu
returnarea. Contractanţii trebuie să stabilească măsurile de protecţie în
situaţia în care marfa se livrează vrac (neambalată). Cât priveşte marcarea

112
ambalajului, se va preciza conţinutul marcajului şi limba sau codul în care se
face marcajul.
4.5. Clauze prin care se stabilesc obligaţia de livrare a mărfii şi
termenele de livrare
Principala obligaţie de facere a vânzătorului este predarea mărfii. Pentru
realizarea acesteia în contract se poate stabili o dată certă sau un interval de timp
în care să se facă livrarea. Dacă livrarea mărfii se va face în tranşe, trebuie
stabilite termenele intermediare şi cel final de livrare. În situaţia în care părţile
contractante nu au stabilit termenul sau termenele de livrare, ele trebuie să
stabilească în contract modalităţile de determinare a acestora. De asemenea
părţile trebuie să facă precizări cu privire la (condiţiile) clauzele care ar putea
modifica termenele de livrare, condiţiile în care livrarea poate fi refuzată de către
cumpărător, documentele prin care se atestă livrarea.

Dacă vânzătorul nu respectă termenele de livrare, se pot stabili

penalităţi pentru fiecare zi de întârziere şi o clauză rezolutorie, precizându-se
în ce condiţii o poate promova partea îndreptăţită. Transmiterea dreptului de
proprietate nu este reglementată prin norme de drept uniform, regula
generală în domeniu este că părţile sunt cele care stabilesc prin contract
acest moment.
4.5.1. Clauze referitoare la condiţiile de expediţie, încărcare-
descărcare, transportul şi asigurarea mărfii în timpul transportului
Părţile trebuie să stipuleze în contract condiţiile de expediere,
încărcarea – descărcarea mărfii, modalităţile de efectuare a transportului cui
îi revine sarcina de a încheia contractul de asigurare, condiţiile asigurării139.

139
Aceasta se poate face şi indirect, prin trimitere la o uzanţă standardizată (INCOTERMS) şi cine suportă
cheltuielile cu privire la aceste operaţiuni.

113
 4.6. Clauze referitoare la obligaţiile de preluare a mărfii
Trebuie specificate care sunt condiţiile în care cumpărătorul poate
prelua marfa, eventual refuzul preluării mărfii140, apoi mijloacele de care
dispune vânzătorul în cazul în care cumpărătorul preia marfa cu întârziere sau
refuză să o preia.
4.7. Clauze referitoare la preţ
Regula că părţile contractante trebuie să stabilească preţul atât ca
valoare totală cât şi pe unitate de produs nu are valoare absolută. Preţul
poate fi determinat sau determinabil. În situaţia unui preţ determinabil,
părţile trebuie să stabilească printr-o clauză contractuală, criteriile de
determinare a acestuia, stabilind o limită inferioară şi una superioară între
care trebuie să se situeze preţul definitiv.

Dacă lex contractus este legea română, părţile pot trece în contract
pentru determinarea preţului terminologia folosită de C. Com. Român în art.
40 de preţ curent sau adevăratul preţ141. Contractul trebuie să indice locul şi
data efectuării plăţii. Este posibil ca vânzătorul să accepte o reducere de preţ
dacă cumpărătorul achită întreaga sumă la data livrării mărfii, sau la o dată
anterioară. De asemenea trebuie specificate instrumentele de plată (incasso,
acreditiv, cu scrisori de schimb internaţional etc.), documentele necesare,
modalităţile de garantare a plăţii142. În fine, atunci când se pune problema
imputaţiei plăţii – ipoteză ce nu reprezintă regula în contractele de comerţ

140
Refuzul preluării mărfii trebuie motivat, ţinându-se seama de cheltuielile implicate până la sosirea mărfii
la cumpărător şi de pierderile generate de refuzul nejustificat al acestuia de plecare a mărfii. De această
motivare depinde cine va suporta daunele provocate printr-un asemenea refuz. D. Mazilu, op. cit, partea
specială – p. 77-78.
141
Art. 40 “Când urmează a se hotărî adevăratul preţ sau preţul curent al productelor, mărfurilor,
transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al efectelor
publice şi al titlurilor industriei, el se ia după listele bursei sau după mercurialele locului unde contractul a
fost încheiat sau, în lipsă, după acelea ale locului celui mai apropiat sau după orice fel de probă”.
142
Asemenea clauze sunt determinate de exigenţe privind certitudinea executării acestei obligaţii, ţinând
seama de particularităţile contractelor de comerţ internaţional.

114
internaţional, - este necesar ca părţile să stipuleze o clauză prin care să
convină asupra ordinii de stingere a debitelor, o astfel de înţelegere va avea
prioritate în aplicare faţă de dispoziţiile legale incidente care în dreptul
român sunt interpretative de voinţă143.
4.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ
internaţional
În afara clauzelor generale (necesare), clauzele specifice care evocă
aspecte strict juridice contractului de comerţ internaţional nu sunt absolut
indispensabile conţinutului contractului. Prin astfel de clauze se urmăresc să
se definească sancţiunile la care se expune contractantul care nu-şi execută
sau îşi execută defectuos prestaţia asumată, să determine legea care
guvernează contractul şi jurisdicţia competentă să soluţioneze eventualele
diferende generate de contract.

4.8.1.Clauze care privesc răspunderea contractanţilor

Aceste clauze trebuie să cuprindă precizări cu privire la sancţiunile
aplicabile părţilor pentru nerespectarea obligaţiilor asumate. Aceste
sancţiuni îmbracă forma penalităţilor de neexecutare, de executare
necorespunzătoare sau de întârziere şi sunt regăsite în conţinutul clauzei
penale144. Deşi nu este obligatorie clauza prezintă o utilitate semnificativă
prin tripla funcţie pe care o îndeplineşte: stimulatorie, reparatorie şi
sancţionatorie145.
În această categorie, părţile pot stipula şi anumite clauze exoneratorii
sau limitative de răspundere, în cazul în care în timpul executării obligaţiilor
contractuale apar evenimente imprevizibile şi insurmontabile care să

143
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., partea specială, p. 126.
144
Care nu este o clauză indispensabilă, de care să depindă validitatea contractului. Ea are însă, o utilitate
general recunoscută – a se vedea Clive M. Schunittoff, op. cit., p. 129-130.
145
B. Ştefănescu….incomplet

115
împiedice una din părţi să-şi îndeplinească prestaţia asumată în condiţiile
contractului sau să facă mai oneroasă îndeplinirea acelei prestaţii. În
conţinutul acestor clauze trebuie să se precizeze modul de constatare şi de
notificare a cauzei de împiedicare sau de agravare a executării prestaţiei.
Pactele comisorii146 sunt perfect compatibile cu contractul de comerţ
internaţional şi ca urmare poate fi inserată în acesta o clauză rezolutorie
precizând condiţiile în care poate fi cerută rezoluţiunea contractului.
4.8.2. Clauze referitoare la legea aplicabilă contractului
Conform principiului lex voluntatis părţile sunt libere să stipuleze în
contractul lor o clauză prin care să desemneze sistemul de drept aplicabil
contractului lor. În planul dreptului uniform, Convenţia de la Roma din 19
iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, consacră şi
ea principiul autonomiei de voinţă a părţilor. Convenţia147 consacră
principiul potrivit căruia “contractul este cârmuit de legea aleasă de către
părţi”148.
Clauza electio juris a dreptului aplicabil poartă denumirea de pactum
de lege utendo, întemeindu-se pe principiile autonomiei de voinţă şi libertăţii
convenţiilor. În situaţia în care părţile, indiferent din ce motiv, nu fac uz de
clauza electio juris la încheierea contractului lor, lex contractus va fi
determinată de către organul de jurisdicţie competent pe baza normei
conflictule incidentă în cazul dat.
4.8.3. Clauze privind jurisdicţia competentă să soluţioneze
eventualele litigii dintre părţi

146
Conventie contractuala in temeiul careia neindeplinirea de catre una din parti a obligatiei contractate
duce la desfiintarea retroactiva a contractului in cauza.
147
Care constituie în prezent dreptul internaţional privat comun pentru ţările membre ale Uniunii Europene.
148
Art. 3 alin. 1 Convention de Rome du 19 juin 1980.

116
 Părţile contractante obişnuiesc să prevadă în contractele lor (de regulă
în contractele pe termen lung) clauze care au rolul să preîntâmpine
eventualele litigii149. Dacă litigiile nu pot fi preîntâmpinate, părţile
contractante recurg mai întâi la o soluţie amiabilă pe bază de conciliere, care
a dat şi continuă să dea rezultatele scontate, în cele mai multe cazuri150.
În mod obişnuit părţile stipulează în conţinutul contractului o clauză
de arbitraj – numită clauză compromisorie – prin care îşi exprimă voinţa ca
un eventual litigiu rezultat din raportul juridic obligaţional convenit, să fie
soluţionat pe calea arbitrajului, renunţând la dreptul lor de a supune litigiul
respectiv unei instanţe judecătoreşti. Soluţionarea litigiilor pe calea
arbitrajului prezintă o problemă de strictă actualitate a organelor de
specialitate internaţională151.
4.8.4.Clauze asigurătorii, instrumente juridice menite să evite sau
să neutralizeze riscurile
4.8.4.1. Conceptul de risc
Prin risc contractual înţelegem suportarea consecinţelor păgubitoare
ale încetării contractului pentru imposibilitatea fortuită de executare a
obligaţiei uneia dintre părţi. Regula de principiu este aceea că riscul
contractului revine debitorului obligaţiei care nu poate fi executată din cauză
de forţă majoră sau caz fortuit, deoarece acesta, nefiind în măsură să-şi
execute propria sa obligaţie, nu va putea cere celeilalte părţi executarea
149
În acest sens, sunt convenite constatări periodice ale reprezentanţilor părţilor contractante în cursul
cărora sunt analizate: a. Stadiul realizării obligaţiilor, b. eventualele dificultăţi în executarea obligaţiilor şi
c. soluţiile pentru rezolvarea problemelor apărute.
150
D. Mazilu, op. cit, partea specială, p. 81 “Comisia Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional
a acordat mare importanţă elaborării şi promovării unor reguli uniforme în acest domeniu (a se vedea
UNCITRAL Arbitration Rules, Adopteal by the general Assembly of the United Nations on 15 december
1976; UNCITRAL Commercial Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations, New
York, 1994.
151
La 31 mai 1999, C. N. U. D. C. I a dedicat o dezbatere specială” ultimelor evoluţii în domeniul
arbitrajului internaţional” şi “căilor care se impun pentru perfecţionarea procedurii arbitrale”(Thirty –
second of UNCITRAL, Viena, 14 mai – 4 iunie 1999.

117
obligaţiei sale corelative, datorită interdependenţei obligaţiilor reciproce ale
părţilor în contractele sinalagmatice, rămânând deci să suporte el însuşi
pagubele ce i-ar fi cauzate prin încetarea contractului152.
În contractele translative de proprietate alături de riscul contractului se
pune şi problema riscului pieirii fortuite a lucrului (sau lucrurilor,
mărfurilor) obiect al contractului.
Într-o altă concepţie153 ce pare a fi dominantă în doctrină, riscurile
sunt evenimente ce pot să se producă după încheierea contractului
independent de culpa vreuneia dintre părţi şi care dacă se realizează pot
provoca pierderi pentru cel puţin una dintre părţi. Din aceste definiţii putem
extrage următoarele concluzii referitoare la noţiunea de risc:
- riscurile trebuie privite ca o posibilitate şi nu ca o fatalitate;
- producerea riscurilor dobândeşte valoare juridică numai în situaţia
în care au loc între momentul încheierii contractului şi cel al finalizării acestuia;
- producerea riscurilor trebuie să fie independentă de culpa
vreuneia din părţi;
- realizarea riscurilor este de natură să determine pierderi pentru
cel puţin una dintre părţi.

În fine, potrivit altei opinii, “riscul este un eveniment posibil şi

nedorit, previzibil sau imprevizibil, producător de pierderi materiale sau
morale ce se manifestă în raporturile dintre oameni şi în raporturile dintre
om şi natură154.
Clauzele asigurătorii sunt susceptibile de diverse clasificări în funcţie
de diverse criterii, astfel:

152
M. N. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti,
1980, p. 470.
153
C. Bârsan, D. Al Sitaru, op. cit., p. 72.
154
I. Stoian, R. Pancea, I. Brotac, Tehnici de comerţ internaţional, vol. II, Bucureşti, 1992, p. 126.

118
 a. potrivit criteriului care are în vedere felul riscurilor vizate se
disting:
- clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare, sau clauze de
variaţie a schimbului (clauza aur, clauza de consolidare valutară, clauza de
opţiune valutară, clauza de opţiune a monedei libertăţii, clauza de opţiune a
locului de plată);
- clauze de asigurare împotriva riscurilor valutare care sunt în
mod prioritar de natură economică (clauza de revizuire a preţului sau de
indexare monetară, clauze de postcalculare a preţului, clauza ofertei
concurente, clauza clientului cel mai favorizat, clauza de impreviziune sau
de hardship);
- clauza de forţă majoră.
b. După criteriul finalităţii urmărite clauzele asigurătorii pot fi grupate
în:
- clauze de menţinere a valorii contractului; vizează prin excelenţă
prestaţia monetară şi urmăresc ca finalitate menţinerea valorii ei în parametrii
săi iniţiali. În această categorie de clauze sunt cuprinse alte două subcategorii:
clauze pur monetare şi clauze de menţinere a puterii de cumpărare a monedei
de plată. Clauzele pur monetare - sunt stipulaţii contractuale ce vizează evitarea
riscurilor decurgând din fluctuaţia valorii de schimb a monedei de plată faţă de
moneda de referinţă: clauza aur, clauze valutare, clauze de opţiune a monedei
liberatorii şi clauza de opţiune a locului de plată. Clauzele de menţinere a
puterii de cumpărare a monedei de plată sunt stipulaţii menite să prezerve
valoarea corelaţiei, existentă la momentul perfectării contractului între
cuantumul obligaţiei pecuniare a uneia din părţi şi preţul real al bunurilor şi
serviciilor pe o a numită piaţă, clauze de revizuire a preţului şi cele de
postcalculare a preţului;

119
 - clauze de adaptare a contractului – la împrejurări care vizează întreg
ansamblul contractual, fiind de natură să conducă la reaşezarea lui în noi
parametrii. Se include în această grupă clauza ofertei concurente, clauza
clientului cel mai favorizat; clauza hardship, clauza de protecţie a
concurenţei, clauza de ajustare cantitativă şi de forţă majoră.
4.8.4.2. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor valutare
Clauzele valutare, numite de doctrină şi clauze de consolidare
valutară, urmăresc protejarea părţilor împotriva riscului variaţiei parităţii
monedei de plată în raport cu moneda de cont aleasă. Specific acestor clauze
este că părţile stabilesc - două monede una de plată şi alta de cont – prin
corelarea lor se determină reperul principal al echilibrului contractului.
Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor valutare sunt: clauza aur,
clauza monovalutară, clauza multivalutară bazată pe un coş valutar
instituţionalizat, clauza de opţiune a locului de plată, clauza de opţiune a
monedei liberatorii.
Clauza aur
Clauza aur îmbracă două forme: a. clauza valoare – aur (gold – value
clause) şi b. clauza monedă – aur (gold – com. clause). Clauza valoare-aur
se utilizează în cazul în care preţul prevăzut în contract este exprimat într-o
valută iar aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute. Clauza monedă-
aur, exprimă preţul direct în aur şi urmează a fi plătit în monedă de aur155.
Potrivit clauzei aur, preţul stipulat în contract în momentul încheierii
sale se modifică în mod corespunzător evoluţiei parităţii, aşa încât la data
achitării preţului – făcându-se corelaţiile necesare aceasta să fie echivalent

155
C Bârsan, D. Al. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, partea I, Bucureşti, 1990, p. 80.

120
celui stipulat la încheierea contractului ceea ce face posibil ca părţile să fie
protejate împotriva efectelor schimbării parităţii156.
Clauza monovalutară
Această clauză presupune luarea în considerare a două monede diferite:
una de plată şi cealaltă de cont. Moneda de plată este mai puţin stabilă, mai
expusă fluctuaţiei şi deprecierii, moneda de cont este mai puternică, mai stabilă,
mai puţin fluctuantă. Debitorul va face plata valabilă achitând creditorului
cantitatea de însemne monetare convenită de părţi ca preţ în moneda de plată.
Moneda de cont este etalonul la care se raportează moneda de plată şi în raport
de care se stabileşte la scadenţă cantitatea de însemne monetare din moneda de
plată (între timp depreciată, sau consolidată) ce trebuie achitate cu titlu de preţ
de către debitor creditorului.
În stipularea acestei clauze, părţile prevăd, adesea, că efectele ei se
produc numai în cazul în care cursul de schimb al monedei de plată faţă de
cea de cont, stipulat la încheierea contractului, cunoaşte, în momentul plăţii,
o modificare mai mare de un anumit procent157. În principiu, clauza
monetară operează automat, dar nimic nu se opune, ca părţile să stabilească
negocieri prealabile intrării sale în acţiune pentru a determina efectele sale
concrete.
Clauza multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş valutar
convenit de părţi
Coşul valutar presupune crearea unui etalon artificial de valoare (de
regulă din 3-5 monede) menit să înlocuiască atât etalonul aur (care nu mai

156
Practica demonstrează că paritatea existentă la data încheierii contractului cunoaşte modificări. Clauza
valoare-aur stipulată în contract vizează dreptul părţilor de a modifica preţul în raport cu evoluţia parităţii
în aur a evoluţiei în care s-a stabilit preţul contractual. Această paritate poate înregistra creşteri sau scăderi
de la data încheierii contractului până la data efectuării livrării mărfii şi încasării preţului. Clauza valoare-
aur vizează protejarea părţilor de riscurile evoluţiei acestei parităţi.
157
Este vorba despre o modificare în sens pozitiv – sau în sens negativ.

121
poate fi utilizat datorită demonetizării aurului) cât şi etalonul dolar S.U.A.
(care nici el nu mai este agreat deoarece manifestă instabilitate) pentru
măsurarea valorii altor monede.
Operaţia de stabilire a coşului valutar poate fi îndeplinită de către părţi
printr-o clauză contractuală sau de către un organ internaţional specializat. În
toate cazurile însă ea presupune alegerea valutelor care urmează să fie
cuprinse în coşul valutar şi determinarea ponderii pentru fiecare valută în
coşul valutar. Valoarea de ansamblu a coşului valutar este în funcţie de
cursurile valutar componente158.
Clauza multivalutară bazată pe un coş valutar instituţionalizat
Caracteristic acestei clauze este faptul că valutele incluse în coşul
valutar nu sunt convenite de părţi, ci de un organ internaţional specializat
(acesta stabileşte care sunt valutele care se include în coş precum şi
metodologia de calcul a modificărilor de curs).
Fondul Monetar Internaţional159 – la care România a aderat prin
Decretul nr. 493 din 1972 – foloseşte Drepturile Speciale de Tragere (D. S.
T). Din 1976, Drepturile Speciale de Tragere (D. S. T.) au devenit etalonul
principal al sistemului monetar internaţional. În coşul valutar D. S. T. intră
monedele principalelor ţări exportatoare de bunuri şi servicii: dolarul S.U.A.,
marca germană, yenul japonez, lira sterlină şi francul francez. În momentul
efectuării plăţii se va compara cursul valutar de plată – faţă de D. S. T., din
acel moment cu cel de referinţă, adică de la încheierea contractului, iar dacă
diferenţa dintre cele două cursuri este mai mare de un anumit procent, suma
158
Astfel, pentru a stabili valoarea coşului în dolari S.U.A.(presupunând că în componenţa lui intră dolari
S.U.A., lire sterline, mărci germane, franci francezi, franci elveţieni) fiecare componentă se împarte la
cursul dolarului de pe piaţa ţării respective sau se înmulţeşte cu cursul bursier de la New York al valutelor
componente.
159
Acordul privind Fondul Monetar Internaţional, adoptat la 22 iulie 1944 de Conferinţa monetară şi
financiară a Naţiunilor Unite de la Bretton Woods

122
de plată se recalculează. În 1997 a intrat în vigoare unitatea de cont a
sistemului monetar european, cunoscută sub denumirea de E.C.U.- European
Currency Unity. După lansarea monedei unice europene (la confluenţa anilor
1998-1999) EURO reprezintă unitatea de cont a sistemului monetar european
şi se va manifesta ca mijloc de referinţă pentru valutele statelor membre.
Asian Monetary Unityx (începând din 1974) reprezintă unitatea
monetară de cont în cadrul Uniunii Asiatice de Clearing, cu o valoare de 1
D.S.T.
4.8.5. Clauza de opţiune a locului de plată.
Este considerată ca fiind o varietate a clauzei monovalutare datorită
efectului pe care-l produce. Părţile contractante stabilesc o valută de cont în
momentul încheierii contractului, în raport de care îşi va încasa creditorul
creanţa în momentul scadenţei. În conţinutul acestei clauze, se consemnează
înţelegerea părţilor cu privire la localităţile dintre care creditorul poate să
aleagă, la scadenţă, una ca loc de plată. Prin ipoteză localităţile respective
sunt situate în ţări diferite şi de aici consecinţa că alegând un anumit loc de
plată, creditorul alege implicit şi moneda în care urmează a i se face plata.
Scopul urmărit prin stipularea unei asemenea clauze este să asigure
creditorului încasarea creanţei în moneda de care el are nevoie în momentul
plăţii, adică la scadenţă160.
4.8.6. Clauza de opţiune a monedei liberatorii sau clauza de
monede multiple
Părţile contractante pot stabili prin această clauză preţul în două sau
mai multe monede de plată, creditorul având dreptul să aleagă la scadenţă, în
care din aceste monede să i se facă plata de către debitor. De regulă, părţile
aleg ca monedă de plată, pe cele al căror curs de schimb este sensibil egal,
160
D. Mazilu, op. cit., vol. II, p. 87.

123
debitorul urmând să facă plata în moneda care îşi menţine cursul aproape de
cel din momentul încheierii contractului. Dreptul de opţiune asupra monedei
liberatorii sau de monede multiple, poate fi stabilit de către părţi şi în
beneficiul debitorului.
4.8.7. Clauze asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare
Riscurile nevalutare se manifestă cel mai frecvent sub forma
riscului de preţ. Preţul poate suporta variaţii din cauza fluctuaţiei monetare
sau alte împrejurări care pot surveni între momentul încheierii contractului şi
al finalizării acestuia.

Riscul de preţ poate fi neutralizat prin stipularea de către părţi în

conţinutul contractului, a clauzei de recalculare sau de postcalculare a
preţului.
Dar sunt şi alte riscuri contractuale care pot surveni pe parcursul
executării contractului, care modifică condiţiile avute în vedere de către părţi
în momentul încheierii contractului, făcându-le mai oneroase, greu de
realizat sau să pună una dintre părţi într-o situaţie net dezavantajoasă. Aceste
riscuri pot fi evitate prin înserarea în contracte a unor clauze de adaptare la
noile împrejurări: clauza de hardship (sau de impreviziune), clauza de forţă
majoră.

Clauzele de recalculare sau revizuire a preţului, se mai numesc şi clauze

de indexare a preţului şi au ca finalitate menţinerea valorii contractului. Aceste
clauze pot fi cu indexare unică sau specială, cu indexare cumulativă şi cu
indexare generală.
Conceptul de indexare a preţului, presupune o înţelegere a părţilor
contractante cu privire la o recalculare a preţului dintr-un contract, în situaţia
în care între momentul încheierii contractului şi cel al executării lui au

124
survenit modificări sensibile ale preţului materiilor prime, energiei, forţei de
muncă etc. luate în considerare la încheierea contractului. Altfel spus, se
consideră că este vorba de un procedeu juridic de raportare a unui element al
contractului – preţul, la un anumit etalon în scopul menţinerii valorii
contractului161.
4.8.7.1. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului cu indexare
unică sau specială
În cadrul acestor clauze preţul contractului se raportează la preţul
curent al unei unităţi de măsură a unui produs de bază162. De asemenea
părţile pot raporta preţul la un indice statistic care exprimă evoluţia
preţurilor pentru un grup determinat de mărfuri163. Părţile trebuie să
precizeze, documentul care stabileşte etalonul (o publicaţie oficială164).
Alegerea etalonului unic trebuie să se facă astfel încât el să reflecte sintetic
posibila variaţie de valoare a întregului ansamblu de elemente, în baza
cărora a fost calculat preţul contractual165. Dacă în momentul executării
contractului, indicele de referinţă (etalonul) nu mai poate fi utilizat (datorită
faptului că nu mai este publicat) şi părţile contractante nu au stabilit un
indice suplimentar, partea interesată poate cere ca un expert să calculeze
indicele, aşa încât recalcularea preţului să se facă în mod corect.
4.8.7.2. Clauze de recalculare sau revizuire a preţului cu indexare
cumulativă sau complexă

161
D. Mazilu, op. cit, partea specială, p. 88.
162
Spre exemplu: 1. Baril de petrol, o tonă de cereale, 1 kwat de energie etc.
163
Produsele sau mărfurile respective sunt selecţionate de părţile contractante dintr-o anumită ramură
economică sau din diferite ramuri economice.
164
De exemplu: Departamentul Statistic al Uniunii Europene I, Jurnalul unei burse de mărfuri etc.
165
C. Bârsan, D. Al. Sitaru, op. cit., p. 91.

125
 La acest tip de clauze, preţul contractului este raportat la valoarea mai
multor elemente de referinţă, considerate cumulativ166. De regulă acest tip de
clauze sunt utilizate în contractele de antrepriză pentru lucrări de construcţii
montaj în care în mod frecvent preţul este dependent de valoarea mai multor
elemente. Formula de calcul în cazul indexării cumulative o vom găsi în
anumite documente, elaborate de organisme specializate la nivel regional
sau mondial167. De asemenea, părţile trebuie să precizeze elementele de
referinţă ale acestor documente168.
4.8.7.3. Clauze de recalculare sau indexare a preţului cu indexare
generală
Părţile raportează preţul contractului la valoarea întregului
ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu cantitatea de monedă
în care este exprimat preţul. Părţile contractante au în vedere – ca element de
referinţă – indicele statistic asupra evoluţiei preţurilor din întreaga economie
a unei localităţi sau a unei ţări.

Calcularea acestui indice sintetic se face având în vedere evoluţia

preţurilor la nivel macroeconomic. Datorită acestui fapt calcularea este
destul de dificilă169. Această clauză este în atenţia participanţilor la
tranzacţiile internaţionale, dar este destul de rar stipulată în contractele de
comerţ internaţional datorită dificultăţilor ivite în metodologia complexă de
calculare a acestui indice şi în găsirea unui indice statistic de referinţă destul
de relevant.

166
De exemplu: elementele de referinţă luate cumulativ pot fi: materiile prime folosite, energia utilizată,
forţa de muncă etc.
167
Astfel de formule le găsim în condiţiile generale pentru furnizarea şi montajul materialelor de
echipament la import şi export – nr. 188A şi 574 A elaborate de Comisia Economică O.N.U. pentru
Europa, Geneva, 1957.
168
Cota, data publicării, organismul internaţional care le-a emis etc.
169
D. Mazilu, op. cit., partea specială, p. 90. Mai ales când indicele sintetic relevant se referă la o întreagă
zonă geografică – Comunitatea Europeană, Asia de Sud-Est, zona Golfului Persic etc.

126
 4.8.7.4. Clauze de postcalculare a preţului
Scopul principal în folosirea acestor clauze este menţinerea preţului
mărfii, serviciilor sau a lucrărilor efectuate într-un contract la nivelul pieţei
în momentul scadenţei. În situaţia în care preţul a fost prevăzut doar
estimativ această clauză dă dreptul creditorului să procedeze la definitivarea
preţului. Definitivarea preţului poate avea loc la anumite termene
intermediare stabilite de părţi sau ulterior executării integrale a obligaţiilor
asumate.
Pentru postcalcularea preţului se recurge la clauza “cost +
cheltuieli”170. Termenul cost primeşte semnificaţia de preţ de producţie
(format din costurile materiilor prime, materialelor, energiei etc., consumate
în procesul de producţie) iar termenul de cheltuieli este utilizat pentru
desemnarea valorii manoperei (inclusiv salariile, profitul şi în general, orice
alte abateri la preţul de producţie). Principalul dezavantaj al acestei clauze
este acela că importatorul va suporta preţuri mai mari la scadenţă, dar în
compensaţie – prin aceste creşteri de preţuri el poate obţine o îmbunătăţire a
calităţii produselor importate.
4.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care primesc
raporturile dintre contractanţi şi terţi)
Clauzele stipulate de părţi primesc nu numai relaţiile dintre ele, dar
uneori şi relaţiile cu terţii. Aceste clauze au scopul să asigure un echilibru
global contractului. Unele clauze urmăresc ajustarea automată a componentelor
contractului (clauza clientului mai favorizat, clauza ofertei concurente), iar
altele permit revizuirea prin negocieri de către părţi sau prin intervenţia
arbitrajului(clauza de impreviziune).
4.8.8.1. Clauza clientului mai favorizat
170
Contractele respective sunt cunoscute sub denumirea de “contracte de costuri rambursabile.

127
 Prin această clauză se stipulează într-un contract că în situaţia în care
una dintre părţile contractante (promitentul – vânzătorul sau furnizorul de
bunuri şi servicii) încheie un contract cu acelaşi obiect, cu un terţ căruia îi
acordă condiţii mai favorabile decât cele stipulate în contractul aflat în
proces de executare, să acorde aceleaşi condiţii şi celeilalte părţi din
contractul iniţial. De regulă clauza este introdusă în contractele pe termen
lung şi prin ea se urmăreşte adaptarea contractelor la cerinţele pieţei, pentru
a se evita punerea într-o situaţie dezavantajoasă a primului partener, faţă de
condiţiile oferite terţului concurent. Alinierea (adaptarea) contractului iniţial
la condiţiile mai favorabile acordate de vânzător terţului se va face automat,
fără negocieri prealabile între părţi.

De regulă beneficiarul acestei clauze este creditorul prestaţiei

caracteristice, dar părţile o pot stipula în folosul amândurora. Partea care a
încheiat noul contract şi a oferit condiţii mai favorabile terţului are obligaţia
în baza principiului bunei – credinţe – să notifice imediat celeilalte părţi
noua situaţie. De asemenea părţile vor stipula în conţinutul clauzei ce înţeleg
prin condiţii mai favorabile şi la care dintre elementele contractului se
referă. În ipoteza în care părţile omit acest lucru considerăm că domeniul
supus comparaţiei, trebuie să cuprindă ansamblul celor două contracte şi nu
numai un aspect sau altul.
Unele din aceste clauze sunt astfel redactate încât prin modul de
formulare a lor se evită luarea în considerare a condiţiilor mai favorabile
acordate unui terţ în împrejurări excepţionale (ca de pildă, pentru o piaţă
foarte limitată sau pentru o cantitate mică de produse)171. Cât priveşte proba
condiţiilor mai favorabile acordate terţului, soluţia care se impune este ca

171
M. Costin, S. Deleanu, op. cit, partea specială, p. 173.

128
prin însuşi mecanismul clauzei, vânzătorul să pună la dispoziţia partenerului
său iniţial mijloace de investigaţie necesare pentru o cât mai bună
informare172 .
Se ridică problema cu privire la data de când va produce efecte această
clauză, de la data perfectării contractului supus adaptării sau de la data
încheierii contractului cu terţul? Considerăm că efectele clauzei nu
retroactivează, ci vor produce efecte numai pentru viitor, cu începere din ziua
când s-a produs împrejurarea de care părţile au legat această clauză, adică de la
data când terţul beneficiază de condiţiile mai favorabile stipulate în contractul
încheiat cu el. Dacă promitentul refuză să treacă la adaptarea contractului,
beneficiarul clauzei se poate adresa arbitrajului ca debitorul să fie constrâns la
executarea printr-o sentinţă arbitrală, putând cere chiar rezilierea contractului
dacă debitorul refuză nejustificat să-şi îndeplinească îndatorirea asumată.
4.8.8.2. Clauza ofertei concurente
Clauza ofertei concurente, este stipulaţia contractuală, prin care
beneficiarul clauzei, de regulă cumpărătorul, în cazul în care pe parcursul
executării contractului un terţ îi face o ofertă de contractare în condiţii mai
avantajoase decât în contractul în curs de executare, să obţină adaptarea acestui
contract în spiritul ofertei terţului.

În situaţia în care cealaltă parte (promitentul) nu poate oferii condiţiile

terţului, contractul se suspendă sau se reziliază direct sau în temeiul unei
hotărâri cu caracter jurisdicţional. Clauza apare de regulă inclusă în contractele
de aprovizionare pe termen lung, pentru a oferi cumpărătorului posibilitatea de
a beneficia de schimbările de pe piaţă ce ar surveni momentului încheierii
contractului şi care i-ar fi profitabile.

172
R. Munteanu – Clauze de menţinere a valorii, cu specială privire la clauza de indexare în contractele de
comerţ exterior, în S. C. J. nr. 4/1984 p. 323.

129
 Cu toate că majoritatea clauzelor se referă la modificarea
corespunzătoare a preţului, nu este exclusă şi renegocierea, în spirit de
echitate, a altor elemente constitutive ale contractului (termenele de plată,
cantitatea, calitatea etc.) întrucât este posibil ca simpla comparare a două
preţuri să nu fie suficientă173. Oferta mai avantajoasă trebuie să parvină de
la un terţ cunoscut şi serios. Referinţele cu privire la notorietatea,
seriozitatea, buna-credinţă sau loialitatea terţului ofertant sunt menite,
tocmai, să înlăture ofertele neconcludente sau artificiale.
Părţile pot prevedea un termen fix sau un interval de timp în care
clauza poate să-şi producă efectele, sau diferenţele de preţ să prezinte o
anumită cotă (valoare) pentru a provoca acţiunea clauzei. Regula este că nu
cumpărătorul este cel care beneficiază de beneficiul clauzei, dar aceasta
poate produce efecte şi în favoarea vânzătorului în ipoteza în care un
cumpărător al cocontractantului i-a propus un preţ superior celui fixat prin
actul încheiat între ei.
Compararea condiţiilor partenerului contractual cu cele ale terţului
ofertant, de regulă o fac părţile iar în caz de neînţelegeri se apelează la
serviciile unei persoane (fizice sau juridice) independentă şi autorizată.
4.8.8.3. Clauza de impreviziune (de hardship)
Înserarea clauzei de impreviziune într-un contract, permite
modificarea conţinutului contractului atunci când pe parcursul executării
acestuia se produc fără culpa contractanţilor, evenimente ce nu puteau fi
prevăzute în momentul încheierii contractului, dar care schimbă în mod
substanţial datele, elementele avute în vedere în momentul contractării şi
care creează pentru unul dintre contractanţi consecinţe mult prea anevoioase
pentru a fi echitabil ca acesta să le suporte singur.
173
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., p. 38

130
 Clauza de hardship (impreviziune) este o creaţie a practicii anglo-
saxone din domeniul dreptului comerţului internaţional. Includerea clauzei
de hardship în contractele de comerţ internaţional se impune ori de câte ori
părţile doresc să acorde prioritate regulii flexibile omnis conventio
intellegitur rebus sic stantibus, în raport cu principiul pacta sunt servanda174.
Această clauză este utilizată cu precădere în contractele pe termen lung,
îndeosebi în contractele de livrare de materii prime, precum şi în contractele
din domeniul informaticii.
Condiţiile de aplicare a clauzei de hardship
În primul rând trebuie să existe o împrejurare de orice natură care
intervine pe timpul executării contractului şi care scapă controlului
rezonabil al părţilor.
În al doilea rând, împrejurarea trebuie să afecteze în aşa fel echilibrul
contractului, încât, prestaţia să devină exclusiv de oneroasă pentru una
dintre părţile contractante.
În al treilea rând evenimentele care produc hardship-ul trebuie să fie
independente de culpa vreuneia dintre părţile contractante. Clauza de
hardship poate fi invocată de oricare dintre părţile contractante.
Mecanismul de adaptare a contractului.
Partea care se consideră a fi într-o situaţie de hardship trebuie să-i
notifice cocontractantului acest lucru, menţionând cauza de hardship şi
întinderea efectelor acesteia asupra prestaţiei sale (trebuiesc specificate toate
dovezile cu privire la evenimentul de impreviziune precum şi soluţia de
adaptare a contractului). Cocontractantul trebuie să-şi precizeze poziţia într-
un termen rezonabil de la luarea la cunoştinţă a notificării. Faţă de poziţia
adoptată de către cocontractant pot apărea următoarele situaţii:
174
M. Costin, S. Deleanu, op. cit, partea specială, p. 180-181.

131
 a) dacă destinatarul notificării recunoaşte evenimentul de
impreviziune, părţile convin asupra unei soluţii de adaptare a contractului şi
îl vor executa în continuare în noii termeni;
b) în ipoteza în care cocontractantul contestă existenţa unui
eveniment de impreviziune, sau nu dă un răspuns celeilalte părţi într-un
termen rezonabil de la luarea la cunoştinţă a notificării, partea interesată se
poate adresa unui terţ. Natura şi competenţa terţului sunt stabilite prin voinţa
părţilor. Dacă terţul constată că sunt îndeplinite condiţiile de hardship –
părţile vor trece la adaptarea contractului. În situaţia în care terţul constată că
nu sunt îndeplinite condiţiile de hardship, contractul se va desfăşura în
continuare în termenii iniţiali, deoarece părţile sunt animate de dorinţa
comună de menţinere a contractului.
În ipoteza în care negocierile eşuează, părţile pot stabili rezilierea
contractului, soluţie rar întâlnită, care nu este în concordanţă cu tendinţa
firească a părţilor de a conserva relaţia contractuală. În caz de reziliere, terţul175
poate stabili şi o egalizare a pierderilor, dacă o parte contractantă a avut un
beneficiu oarecare pe seama celeilalte.
Adaptarea contractului se va produce de la data când părţile au ajuns
la un acord sau arbitrul a pronunţat hotărârea în acest sens. Părţile pot lega
acest efect şi de un alt moment.(Ex.: de cel al producerii evenimentului sau
al notificării situaţiei de hardship). În principiu, adaptarea contractului
produce efecte numai pentru viitor, datorită faptului că această clauză nu
acţionează în mod automat ci numai după negocieri. Clauza de hardship este
guvernată de legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional176.

175
Instanţa de arbitraj, un expert, o instituţie specializată etc.
176
În ţările, în care impreviziunea este admisă de lex contractus – dreptul italian (art. 1467-1469 C. civ.),
dreptul grec (art. 388 C. civ.), dreptul ungar (art. 107 C. civ.) dreptul egiptean (art. 147 C. civ.) etc.- părţile
vor recurge la clauza de impreviziune în situaţia în care consideră că dispoziţiile din dreptul comun cu

132
 Clauza de hardship, spre deosebire de cea de forţă majoră, nu pune
problema exonerării de răspundere a unei părţi, ci a reactualizării, a
reechilibrării prestaţiilor.
4.8.9. Clauze de extindere a relaţiilor comerciale
În această categorie vom avea promisiunea unilaterală de a contracta
şi clauza primului refuz. Promisiunea unilaterală de a contracta presupune
obligaţia uneia dintre părţi (promitentul) de a vinde unei alte persoane
(beneficiarul) un anumit bun, la data la care acesta va declara că doreşte sau
într-o anumită perioadă. Promisiunea este unilaterală deoarece numai una
dintre părţi se obligă, cealaltă având beneficiul opţiunii. Pentru a fi valabilă,
promisiunea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate ale contractului.
Dacă în cursul perioadei în care produce efecte – prevăzută de convenţie sau
cea a termenului de prescripţie – promitentul refuză încheierea contractului
solicitat, beneficiarul are dreptul la despăgubiri. O varietate a acestei
promisiuni este pactul de preferinţă (convenţia de preemţiune), în temeiul
căreia promitentul se obligă ca în cazul în care vinde o marfă să-l prefere, la
preţ egal, pe beneficiarul promisiunii177.
4.8.9.1. Clauza primului refuz.
În temeiul acestei clauze – unul dintre contractanţi (promitentul) – se
obligă faţă de cealaltă parte să încheie o operaţiune comercială, înainte de a
o realiza cu un terţ. În cazul unui refuz al beneficiarului ofertei, cealaltă
parte rămâne liberă să trateze cu orice alt client.

Promisiunea poate avea ca obiect orice operaţiune comercială pe care

promitentul ar dori să o încheie sau numai o anumită operaţiune. Clauza

privire la impreviziune sunt fie prea restrictive sau prea permisive şi doresc să substituie o procedură
specială de adaptare a contractului. Dacă legea aplicabilă contractului nu reglementează instituţia
impreviziunii, părţile au posibilitatea să negocieze fără îngrădiri conţinutul clauzei de harolship.
177
V. Babiuc, op. cit, p. 93.

133
trebuie să cuprindă în conţinutul ei procedura în care se notifică posibilitatea
încheierii unei alte operaţiuni şi termenul în care beneficiarul clauzei trebuie
să-i răspundă pentru a nu-l bloca pe promitent în desfăşurarea activităţii sale.
În situaţia unui refuz din partea promitentului de a da curs clauzei,
beneficiarul are posibilitatea să stopeze încheierea contractului cu terţul,
apelând la instanţele judecătoreşti.
4.8.9.2. Clauza de forţă majoră.
Prin această clauză părţile stabilesc care sunt evenimentele
imprevizibile şi de neînlăturat care intervin după încheierea contractului şi
care-l pun pe debitor în imposibilitate de a executa obligaţia, exonerându-l
de răspunderea pentru neexecutare. Noţiunea de forţă majoră este definită
diferit atât în legislaţiile naţionale cât şi în convenţiile internaţionale.
Sistemele de drept de orientare romanistă au adoptat de regulă o
definiţie sintetică a acestei noţiuni: “constituie forţă majoră, acel eveniment
intervenit ulterior încheierii contractului, în afara contractului părţilor,
imposibil de prevăzut şi înlăturat şi care împiedică executarea obligaţiei”.
Conform concepţiei în momentul apariţiei evenimentului considerat trebuie
apreciat dacă se încadrează sau nu în definiţia expresă. Sistemele de drept de
orientare anglo-americană (common-law) – nu definesc noţiunea ci
exemplifică evenimentele care au acest caracter (definiţia analitică):
“constituie forţă majoră acea situaţie de război, embargou, calamităţi
naturale, greve generale şi altele de acest gen care împiedică pe debitor să
execute obligaţia”. Conform definiţiei evenimentul care intervine trebuie să
se încadreze în cadrul definiţiei. În practică marea majoritate a
comercianţilor folosesc o definiţie eclectică – adică dau o definiţie sintetică,
urmată de o exemplificare (“cum ar fi …). Trebuie specificat că în comerţul
internaţional, forţa majoră, are un caracter convenţional, nu legal, în

134
consecinţă părţile dau semnificaţia noţiunii şi efectele pe care le vor
produce.
Clauza de forţă majoră poate fi invocată de oricare dintre părţile
contractante. Partea interesată, va notifica celeilalte părţi, în termenul
prevăzut în contract, intervenţiea evenimentului cu dovezile
corespunzătoare. Aceste dovezi provin de la autorităţile competente (Camera
de Comerţ, Societatea Căilor Ferate, Institutul Meteorologic etc.). În
comerţul internaţional clauza de forţă majoră nu conduce în mod automat la
rezilierea contractului, ci la suspendarea lui. Pe durata suspendării părţile
sunt libere să încheie contracte similare cu alţi parteneri. Dacă suspendarea
durează o perioadă mai lungă, stabilită de părţi (6-8 luni), contractul poate fi
reziliat sau renegociat.

Secţiunea 5. Executarea contractului

Executarea obligaţiilor asumate în contractele de comerţ internaţional se
poate face prin: executare voluntară, executare silită în natură şi executarea prin
echivalent.

5.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ internaţional

Executarea voluntară a obligaţiilor înseamnă îndeplinirea prestaţiei
asumate de debitor prin contract. Acest principiu din dreptul comun îşi
găseşte aplicarea şi în domeniul contractelor de comerţ internaţional. În
domeniul comerţului internaţional acest principiu se coroborează cu
principiul cooperării în executarea obligaţiilor contractuale care presupune
obligaţia părţilor de a se sprijini reciproc, cu bună credinţă în realizarea
efectivă a obligaţiilor asumate.

135
 După cum s-a remarcat în doctrină178 executarea în natură a obligaţiei
înseamnă executarea prestaţiei însăşi la care s-a obligat debitorul, iar nu
plata unui echivalent.
5.1.1. Modalităţi de plată
Plata poate fi făcută de către debitor (solvens), de un creditor solidar,
un fideiusor, de orice garant al debitorului sau de orice altă persoană
interesată în stingerea obligaţiei. Plata poate fi făcută creditorului,
mandatarului acestuia, sau unei persoane autorizate de lege sau de instanţa
judecătorească să o primească. Referitor la acest aspect trebuie făcute
următoarele două precizări:

a. în situaţia în care plata se face unei persoane lipsite de

împuternicire aceasta nu eliberează de datorie179;
b. în cazul în care plata se face printr-un împuternicit, abilitarea
acestuia trebuie făcută printr-un mandat special180. Plata trebuie făcută în
moneda stipulată în contract.
5.1.2. Imputaţia plăţii
În doctrină s-a specificat că regulile din dreptul civil privind imputaţia
plăţii (art. 1110-1113 C. civ.) nu se aplică şi în cazul contractelor de comerţ
internaţional. Termenele de graţie, care în dreptul comun pot fi acordate
debitorului nu sunt admise în materia comercială, apoi decăderile din termen
sunt mai frecvente în dreptul comercial decât în dreptul civil. Practica

178
C. Bârsan, D. Al. Sitaru, op. cit, p. 134.
179
În baza legii, o asemenea plată este neregulată, iar cel care o efectuează îşi asumă riscul de a nu i se
recunoaşte ca fiind valabilă.
180
[Art. 1536 C. civil român. În acest sens s-au pronunţat constant şi instanţele arbitrale(art. Nr. 12 din 28
aprilie 1971, în Repertoriul …. 1982, p. 28)]

136
arbitrală demonstrează în schimb o extindere a regimului instituit de C. civil
şi la contractele de comerţ internaţional181.

Atât imputaţia plăţii, cât şi modul în care operează imputaţia plăţilor

se stabilesc prin acordul de voinţă al părţilor. Dacă un astfel de acord nu a
fost realizat imputaţia plăţii se va face de către debitor cu ocazia plăţii şi de
către creditor prin chitanţă. În cazul când există două datorii de aceeaşi
natură, ambele exigibile, plata se va imputa asupra celei mai oneroase dintre
ele, iar dacă sunt egale sub acest aspect, plata se va imputa asupra celei mai
vechi. Dacă există două sau mai multe datorii exigibile egal de oneroase şi
de vechi, imputaţia plăţilor operează proporţional cu valoarea fiecăreia (art.
1113 C civ.)
5.1.3. Particularităţi ale plăţii când obiectul obligaţiei constă într-
o sumă de bani
Spre deosebire de dreptul intern, plăţile în relaţiile internaţionale se pot
face, cel puţin teoretic, în valută, aur şi devize. Practic însă, aurul nu mai
îndeplineşte funcţii de plată, el mai mult circulă ca o marfă182. În sens strict
devizele sunt titlurile de credit precum: cambia, biletul la ordin şi cecul. În sens
larg pe lângă titlurile de credit, devizele mai cuprind şi valutele. Cel mai
frecvent, plăţile în relaţiile comerciale internaţionale se fac în valută. Aceasta
reprezintă moneda naţională a unei ţări când este folosită ca instrument de plată
în relaţiile comerciale internaţionale.
În comerţul internaţional plata în numerar este foarte rar folosită; de
regulă, plăţile se fac cu ajutorul băncilor la care comercianţii au deschise

181
Art. Nr. 28 din 2 iulie 1971 în Repertoriul C.A.B., 1982, p. 26; Art. Nr. 127 din 13 mai 1980 în
Repertoriul C.A.B., …1982, p. 28.
182
V. Babiuc, op. cit., p.87.

137
conturi, scop în care se recurg la ordin de plată, incasso, acreditiv, scrisoare
de credit, devize.
Principiul care guvernează operaţiunile de plată când obiectul
obligaţiei constă într-o sumă de bani este, principiul nominalismului
monetar. Acest principiu este consacrat de C. civ. în art. 1578 pentru
împrumutul de consumaţie şi dispune că: “obligaţia ce rezultă din un
împrumut în bani este totdeauna pentru aceeaşi sumă numerică arătată în
contract Intamplandu-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor,
înainte de a sosi epoca plăţii, debitorul trebuie sa restituie suma numerică
împrumutată şi nu este obligat a restitui aceasta suma decât în speciile
aflătoare în curs în momentul plăţii”.
Acest principiu a fost extins la toate contractele, inclusiv la cel de
vânzare-cumpărare. Este ceea ce a decis de altfel şi Curtea de Arbitraj
Comercial Internaţional Bucureşti183.
Conform principiului înseamnă practic că trebuie plătit exact suma
arătată în contract, indiferent dacă în fapt, la momentul respectiv ea ar fi
superioară sau inferioară puterii sale de cumpărare. Principiul este propriu şi
altor sisteme de drept, dar părţile pot convenii şi altfel prin clauze exprese.
Pentru a se evita confuziile şi eventualele litigii în contract moneda trebuie
indicată în mod precis pentru că există monede străine cu denumiri
identice184.
Cât priveşte valuta de plată, dacă în contract nu se prevede altfel,
debitorul datorează plata în moneda de la locul plăţii, respectiv din ţara în
care se face plata. Cursul de schimb se stabileşte diferit, după cum
convertirea se face într-o valută străină şi cea naţională sau între valute

183
Hot. Nr. 141/1977 în Revista Română de Studii Internaţionale nr. 6/1982, p. 479.
184
Dolar: S.U.A., Australian, Canadian; Franc: Francez, elveţian, belgian.

138
străine. Valoarea monedei străine faţă de cea locală este determinată de
normele din legea locală (lex loci solutionis), în timp ce cursul între valute
străine depinde de cotaţiile la principalele burse caracteristice, în
conformitate cu evidenţa la zi de la băncile locale.
Paritatea între valute se stabileşte în momentul plăţii (art. 41 C. com),
riscurile devalorizării privind pe debitor185.
5.1.4. Data executării obligaţiei
Data executării obligaţiei este diferită după cum obligaţia asumată
este pură şi simplă sau afectată de modalităţi (termen sau condiţie).

a) În cazul contractelor de comerţ internaţional pure şi simple plata

trebuie făcută imediat186.
b) Pentru obligaţiile afectate de un termen suspensiv trebuie să facem
distincţie după cum (acesta) termenul este esenţial sau uzual (obişnuit).
Termenul esenţial este excepţia iar cel uzual este regula. În cazul unui termen
suspensiv esenţial, executarea, obligaţiei trebuie să se facă până la expirarea
termenului, în caz contrar contractul este rezolvit de plin drept, cu obligaţia
debitorului la suportarea daunelor compensatorii. În cazul termenului uzual,
executarea obligaţiei poate fi făcută de regulă şi după expirarea termenului,
debitorul urmând a fi obligat la plata daunelor de întârziere (moratorii).
În cazul decontărilor bancare prin incasso documentar termenul de
plată curge de la data când factura şi documentele de expediere şi transport
au fost remise cumpărătorului. Dacă plata se face prin acreditiv documentar,
termenul este data înscrisă pe el de banca emitentă.

185
V. Babiuc, op. cit., p. 88.
186
Această dată coincide cu momentul facturării mărfii, când plata se face prin acreditiv irevocabil. Vezi, în
acest sens, Hot. C.A.B. nr. 51/27 octombrie 1973, în Repertoriul C.A.B., 1982, p. 27.

139
 c) O obligaţie afectată de o condiţie suspensivă se execută de la data
realizării condiţiei, iar în cazul în care aceasta nu se realizează contractul se
desfiinţează cu efect retroactiv. În cazul contractelor afectate de o condiţie
rezolutorie, practica arbitrală face aplicarea regulilor de drept comun (art.
1019-1021 C. civ.) atunci când dreptul român este lex causae.
5.1.5. Locul executării obligaţiei
Regula stabilită prin art. 59 al. 1 C. com. şi art. 1104 al. 1 C. civ. se
transpune şi în domeniul obligaţiilor comerciale internaţionale şi anume că
acesta este locul convenit de părţi în contract.

În situaţia în care părţile nu au stabilit locul plăţii acesta va fi locul

unde se află bunurile individual determinate în momentul încheierii
contractului, iar în toate celelalte cazuri plata se va face la sediul debitorului
(principiul cherabilităţii plăţii). De la aceste reguli sunt admise anumite
excepţii în temeiul unor convenţii internaţionale sau a uzanţelor.

5.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ

internaţional.
Dacă obligaţiile asumate nu se execută voluntar, tribunalele recurg la
aplicarea executării silite în natură a acestor obligaţii. Situaţia executării
silite este mai puţin întâlnită în comerţul internaţional unde, în caz de
neexecutare voluntară a obligaţiilor, se procedează la executarea indirectă
(prin echivalent) a obligaţiilor.

Executarea silită în natură depinde şi de specificitatea contractului. Nu

sunt puţine situaţiile în care creditorul preferă să i se acorde despăgubiri187. De
altfel, sunt anumite contracte cum ar fi cele de consulting-engineering, de
187
În unele sisteme de drept, executarea silită în natură are un caracter de excepţie. În sistemul Common
Law, de pildă, se aplică foarte rar.

140
consultanţă sau asistenţă tehnică, la care executarea silită în natură, nici nu este
posibilă. Această concepţie privind executarea în natură, este consacrată şi de
Convenţia de la Viena din 1980188. Dacă obiectul obligaţiei asumate de debitor
este o sumă de bani, executarea silită va fi o executare în natură. De asemenea
când obiectul obligaţiei se referă la o prestaţie care constă în a da bunuri de gen
– pe care debitorul le are, însă refuză să le predea – creditorul este în drept să
ceară executarea silită în natură a obligaţiei.
5.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din
contractele de comerţ internaţional.
Neexecutarea directă (voluntară sau silită) a obligaţiilor asumate prin
contractele comerciale internaţionale, duce la executarea indirectă (prin
echivalent) a acestora, aplicându-se regulile răspunderii contractuale, idee
consacrată şi de practica arbitrală189. Atunci când creditorul este nevoit să
recurgă la executarea prin echivalent, creanţa sa iniţială este înlocuită cu o
altă creanţă de despăgubire, ce are ca obiect o sumă de bani care constituie
echivalentul prejudiciului suferit prin neexecutarea sau executarea
defectuoasă a obligaţiei asumate de către debitor.

5.4. Condiţiile răspunderii contractuale în raporturile de comerţ

internaţional
Marea majoritate a autorilor apreciază că răspunderea contractuală poate
fi angajată dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele patru condiţii: a)
existenţa unui fapt ilicit cauzator de prejudiciu; b) producerea unui prejudiciu;

188
Un tribunal nu este ţinut să dispună executarea în natură, decât dacă o face în temeiul propriului său
drept pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta Convenţie, art. 28 din Convenţie.
189
Hot. C.A.B., nr. 161/23 iunie 1980, în Repertoriul C.A.B., 1982 p. 34 care precizează că “Este de principiu că
debitorul trebuie să aducă la îndeplinire obligaţiile pe care şi le-a asumat la termenele şi în condiţiile stabilite prin
contractul de comerţ exterior, urmând ca, în caz de neexecutare, de executare parţială sau cu întârziere, să
despăgubească pe creditor pentru prejudiciul pe care acesta l-a suferit.

141
c) existenţa unui raport de cauzalitate între faptul ilicit şi prejudiciul cauzat; d)
culpa debitorului.

a) Fapta ilicită poate fi produsă de neexecutarea de către debitor a

obligaţiilor sale, de executarea necorespunzătoare a acestor obligaţii sau de
executarea cu întârziere a acestora. Codul comercial român impune ca obligaţia
debitorului să fie una de natură comercială, să constea într-o sumă de bani, să fie
lichidă190 şi să fie exigibilă191. Regula stipulată în art. 43 din Codul comercial se
aplică şi la alte obligaţii de dare, decât cele care au ca obiect o prestaţie
pecuniară. În cazul obligaţiilor de a nu face (in non faciendo), debitorul este de
drept în întârziere din chiar momentul în care le încalcă.
b) În relaţiile comerciale internaţionale, operează în legătură cu
prejudiciul, principiul conform căruia părţile sunt obligate să colaboreze pentru
limitarea acestuia. Debitorul poate fi obligat la plata de despăgubiri, nu numai
pentru prejudiciul material provocat debitorului dar şi pentru prejudiciul moral
invocat şi dovedit de acesta192.
c) Răspunderea contractuală a debitorului este angajată numai în situaţia
existenţei unui raport de cauzalitate între fapta ilicită producătoare de prejudiciu
şi prejudiciul suferit de creditor. În materia executării contractelor fiinţează o
prezumţie că neexecutarea, ca şi executarea defectuoasă a obligaţiilor generate
de contract, implică prin ea însăşi prejudicierea intereselor creditorului acelor
obligaţii193.
d) Art. 1083 C. civ. menţionează că obligarea debitorului la daune interne
este posibilă numai în cazul în care acesta a acţionat din culpă. Dacă suntem în

190
Să fie posibilă determinarea cu exactitate a valorii sale.
191
Să fi ajuns la scadenţă.
192
Compromiterea renumelui comercial, afectarea reputaţiei şi prestigiului pe piaţă etc.
193
M. Costin şi S. Deleanu, op. cit., partea specială, p. 249.

142
prezenţa unor obligaţii de rezultat, culpa debitorului este prezumată194. În cazul
obligaţiilor de mijloace sau de diligenţă, nerealizarea rezultatului trebuie
demonstrată. Creditorul trebuie să facă dovada că debitorul n-a folosit mijloacele
adecvate sau n-a făcut diligenţa la care s-a angajat, pentru a fi găsit culpabil în
raportul contractual respectiv195.
5.5. Convenţiile referitoare la răspunderea în contractele de
comerţ internaţional
Datorită caracterului supletiv al normelor din domeniul răspunderii
contractuale, părţile pot în anumite limite, deroga de la aceste norme prin
clauzele contractuale. Pentru ca o asemenea convenţie să fie valabilă şi
eficientă din punct de vedere juridic ea trebuie perfectată anterior producerii
prejudiciului încercat de creditor. Prin aceste convenţii părţile fie agravează,
fie de regulă micşorează întinderea răspunderii debitorului.

În convenţiile încheiate între ele, părţile pot stipula: clauze privind

limitarea în timp a răspunderii196; clauze privind limitarea daunelor pentru care
se răspunde197; clauze privind plafonarea răspunderii la un cuantum
predeterminat; clauze privind reducerea nivelului răspunderii198; clauze privind
suprimarea solidarităţii pasive199.

194
În marea lor majoritate, obligaţiile generate de actele şi faptele de comerţ internaţional sunt obligaţii de
rezultat.
195
D. Mazilu, op. cit, p. specială, p. 129.
196
De pildă, cu privire la decăderea creditorului din dreptul său de a formula reclamaţii după expirarea
timpului convenit pentru livrările cantitative de marfă.
197
Părţile sunt în măsură să stipuleze în convenţia încheiată între ele că răspunderea se referă numai la
daunele directe şi previzibile în momentul perfectării contractului. Este cunoscut că în unele sisteme de
drept este admisă o răspundere agravată pentru daunele indirecte şi imprevizibile.
198
În contractele internaţionale de antrepriză şi construcţii-montaj, de pildă, se obişnuieşte stipularea unei
clauze care priveşte transformarea unei obligaţii de rezultat într-o obligaţie de mijloace.
199
Clauzele de solidaritate a codebitorilor este uzuală în relaţiile comerciale.

143
 Codul comercial, Codul aerian şi mai multe convenţii internaţionale
interzic anumite clauze limitative de răspundere pentru a nu îngădui abuzul
părţilor şi a periclita principiul egalităţii juridice dintre ele200.
5.6. Repararea prejudiciului
Repararea prejudiciului se concretizează în obligarea debitorului la
plata în favoarea creditorului a unor daune-interese echivalente valoric cu
paguba încercată de creditor. Daunele-interese pot fi compensatorii şi
moratorii.

Daunele compensatorii se acordă pentru neexecutarea sau executarea

parţială a prestaţiei şi au menirea să înlocuiască executarea în natură, drept
urmare nu pot fi cumulate cu o astfel de executare. Daunele-interese
moratorii se acordă pentru întârzierea debitorului în executarea obligaţiei
sale. Datorită faptului că acest gen de daune au caracterul unor sancţiuni care
se aplică datornicului, pot fi cumulate cu executarea obligaţiei în natură.
Evaluarea daunelor-interese se poate face pe trei căi: legală, judiciară
şi convenţională. Despăgubirea trebuie să cuprindă atât pierderea efectiv
suferită (damnum emergens) cât şi câştigul nerealizat de către creditor
(lucrum cessans). Debitorul răspunde numai pentru daunele previzibile în
momentul încheierii contractului, cu excepţia cazului în care vina debitorul
în neexecutarea obligaţiei sale îmbracă forma dolului (intenţiei). De
asemeni, debitorul răspunde numai pentru daunele directe, dar nu şi pentru
cele indirecte.
Evaluarea legală.

200
D. Mazilu, op. cit, p. specială, p. 130.

144
 Evaluarea legală a daunelor interese intervine numai în cazul
neexecutării unei obligaţii având ca obiect o sumă de bani. Despăgubirile
îmbracă forma dobânzilor plătite de către debitor în favoarea creditorului.

Art. 1088 Cod civil201 face distincţie între regimul de drept comun al
dobânzilor şi regimul special, comercial, supus legilor speciale. În materia
comerţului internaţional avem anumite particularităţi care privesc următoarele
aspecte:
a) dobânda este datorată chiar dacă nu a fost expres prevăzută în
contractul de comerţ internaţional, atunci când obligaţia principală, având ca
obiect o sumă de bani, este executată cu întârziere;
b) dobânda curge de plin drept, de la scadenţă, fără a mai fi necesară
punerea în întârziere a debitorului. Această soluţie aplicată în materia
comercială internaţională este întemeiată şi pe dispoziţiile art. 43 C. com.
“Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din
ziua când devin exigibile”;
c) cu privire la momentul exigibilităţii dobânzii regula este că aceasta
începe din momentul scadenţei. Părţile însă pot deroga de la această regulă şi
să convină ca dobânda să fie calculată de la o dată ulterioară scadenţei sau
chiar de la data cererii de chemare în judecată. În materia cambiei, biletului
de ordin şi cecului, dobânzile devin exigibile, în principiu, de la data
scadentă titlului;
d) cu privire la cuantumul dobânzii trebuiesc făcute următoarele
precizări. În lipsa unei reglementări legale – în dreptul intern sau într-o
convenţie internaţională – privind cuantumul dobânzii, nu se poate vorbi,

201

145
practic, de o “evaluare legală” a dobânzii în dreptul comerţului internaţional
românesc actual, ci numai de o evaluare convenţională sau judiciară202;
e) cuantumul dobânzii (legale) cu plata de despăgubiri, până la
acoperirea integrală a prejudiciului este permisă în materia comercială, fiind
prevăzută, în unele cazuri, de lege (ex. art. 383 C. com.,);
f) anatocismul203 este permis în materia comercială, inclusiv în comerţul
internaţional;
g) momentul final al curgerii dobânzii este, în principiu, cel al plăţii
efective.
Evaluarea judiciară
Principiile generale cu privire la evaluarea judiciară prevăzute în art.
1084-1086 C. civ. sunt aplicabile şi în domeniul comerţului internaţional. De
regulă, în domeniul comerţului internaţional evaluarea este apreciată de
instanţa de arbitraj.

Prejudiciul suferit de creditor va cuprinde atât pierderea efectivă

(damnum emergens) cât şi câştigul nerealizat (lucrum cessans). Debitorul
răspunde numai pentru daunele previzibile în momentul încheierii contractului,
cu excepţia situaţiilor în care prejudicierea creditorului s-a produs prin dolul
său. Răspunderea debitorului se referă numai la daunele directe, nu şi la cele
indirecte. Probaţiunea cuantumului daunelor suferite este în sarcina părţii care
invocă prejudiciul respectiv.

202
D.Al.Sitaru, op. cit. vol. II, p. 175.
203
Convenţie prin care părţile stipulează ca dobânda să se adauge la suma datorată şi să producă ea
însăşidobânda în continuare.Fiind prea oneros pentru debitor anatocismul este interzis de lege,în afară de
unele cazuri expres determinate . Astfel în contractul de cont curent, soldul rezultat la încheierea contului,la
sfârşitul fiecărei perioade convenite de părţi, cuprinzând şi dobânzile din trecut este, la rândul
său,producător de dobânzi.

146
 Evaluarea convenţională. Clauza penală în contractele de comerţ
internaţional.
Având la bază principiul autonomiei de voinţă a părţilor, acestea au
libertatea să convină asupra cuantumului despăgubirii datorată de către
debitor, creditorului său. În acest sens, părţile pot stipula o clauză sau pot
încheia o convenţie suplimentară – după perfectarea contractului – dar
înainte ca prejudiciul să se fi produs – prin care să stabilească anticipat
cuantumul despăgubirilor datorate de debitor prin neexecutarea obligaţiilor
ce-i revin. Clauza penală trebuie să fie prevăzută expres în contract, într-o
lege internă sau o convenţie internaţională, ea nefiind niciodată implicită.

În cazul clauzei penale, creditorul nu este obligat să dovedească

existenţa şi cuantumul prejudiciului cauzat. El este obligat să demonstreze că
debitorul nu şi-a îndeplinit prestaţia ori a îndeplinit-o defectuos sau cu
întârziere. Clauza penală prin care se stabilesc penalităţi, nu poate fi aplicată
decât situaţiei de fapt pentru care a fost prevăzută şi nu poate fi extinsă
pentru a sancţiona neexecutarea totală a contractului de comerţ internaţional.
Clauza penală compensatorie, prevăzută pentru neexecutarea
contractului nu poate fi cumulată cu executarea în natură a obligaţiei
principale.
De asemenea, practica arbitrală a admis că deşi, în principiu, suma
stabilită prin clauza penală – nu se cumulează cu despăgubirile în completare
– totuşi părţile în temeiul principiului libertăţii contractuale – pot conveni un
asemenea cumul până la limita integrală a prejudiciului. În ipoteza în care
partea prejudiciată nu solicită penalităţile prevăzute pentru neexecutare sau
executare necorespunzătoare a obligaţiilor, nu are ca efect de a pretinde de la

147
cealaltă parte contractantă îndeplinirea în natură a obligaţiei sau daune
echivalente pentru neexecutare.
Secţiunea 6. Consideraţii generale cu privire la legea aplicabilă
contractului de comerţ internaţional

Este de principiu că nu poate exista contract fără lege, indiferent dacă

acel contract este intern sau internaţional. Pentru contractul de comerţ intern,
problema legii aplicabile nu se pune, pentru că este firesc ca un astfel de
contract să fie cârmuit de legea naţională a părţilor. Pentru contractul de
comerţ internaţional, problema se pune, pentru că nu există nici o lege care să
se aplice în mod automat în comerţul internaţional, după cum nu există nici o
lege – în sensul, evident, de sistem de drept – care să nu poată fi aplicabilă
niciodată şi revine părţilor contractante sau, după caz, forului de jurisdicţie să
stabilească legea care cârmuieşte contractul204.

Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul normei

de drept internaţional privat lex voluntatis. Prin electio juris, părţile evită
incertitudinile pe care le provoacă un conflict de legi datorat caracterului
internaţional al contractului.

Aplicarea normei lex voluntatis este limitată de frauda de lege şi de

ordinea publică, dar şi de normele de drept material uniform adoptate de
legislaţiile diferitelor state. Normele de drept material uniform suprimă, în
principiu, conflictele de legi pe care norma lex voluntatis este chemată să le
soluţioneze.
Astfel, art. 2.2 din Convenţia de la Haga din 15 iunie 1955, afirmă că
„această determinare trebuie să facă obiectul unei clauze exprese sau să

204
VICTOR BABIUC – op. cit. pag. 95.

148
rezulte indubitabil din dispoziţiile contractului”. Această formulare restrictivă a
fost criticată îndeosebi din cauza poziţiei periculoase pe care o exprimă în
raport cu practica comerţului internaţional; în continuare aceeaşi convenţie
dispune că în lipsa unei determinări de către părţi a legii aplicabile, vânzarea
este în principiu reglementată de legea ţării unde vânzătorul are sediul în
momentul în care primeşte cererea sau va fi competentă legea statului unde îşi
are sediul cumpărătorul dacă în respectivul stat, cererea a fost primită de
vânzător, fie personal fie printr-un reprezentant.
Apoi, Convenţia de la Haga din 14 martie 1978, cu privire la legea
aplicabilă contractelor de intermediere şi de reprezentare, conţine în art. 5.2 o
formulare mai largă “alegerea acestei legi trebuie să fie expresă sau să
rezulte cu o certitudine rezonabila din dispoziţiile contractului şi din
circumstanţele cauzei”.
Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale, se situează între cele două convenţii mai sus
amintite, care în art. 3.1. dispune că “alegerea trebuie să fie expresă sau să
rezulte într-o manieră certă din dispoziţiile contractului sau din
circumstanţele cauzei”. Convenţia de la Roma – 19 iunie 1980 în art. 4 (alin.
2) dispune: „contractul prezintă cele mai strânse legături cu ţara în care
partea care trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în
momentul încheierii contractului reşedinţa sau, dacă este vorba de o
societate asociată, altă persoană juridică, administraţia sa centrală...”.
Personal consider că examinarea dispoziţiilor contractului şi a
comportamentului părţilor, conduc în mod clar la o anumită lege, ceea ce
înseamnă că părţile au avut voinţa de a supune contractul acestei legi.
Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune
“contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a

149
condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. Astfel, dacă părţile nu au desemnat
lex contractus, acest lucru se va face de către forul de jurisdicţie, care în
conformitate cu art. 77, alin. 1, din Legea nr. 105/1992, stabileşte că un
contract “va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai
strânse”, iar alin. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu
“legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data
încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori
fondul de comerţ sau sediul statutar”.
Noţiunea de prestaţie caracteristică diferă de la un contract la altul.
Astfel, art.78 din Legea nr. 105/1992 precizează că prin prestaţie
caracteristică se înţelege prestaţia părţii care în temeiul unui contract
translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil .
În acelaşi timp, pentru a nu „osifica” soluţiile şi a lăsa putinţă de
apreciere instanţei, în raport de datele concrete ale speţei, alineatul final al
art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că „prezumţiile arătate mai sus pot fi
înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că
există legătură mai strânsă cu legea altui stat”.

Alte sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la

desemnarea lui lex contractus, de a avea o anume legătură obiectivă sau
semnificativă cu contractul. Spre exemplu, în Germania şi Belgia, părţile
desemnează expres sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa
unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor
prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în
mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie

150
indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentul părţilor,
ulterior momentului perfectării actului205.
Cursul 4
. Contractul internaţional de depozit
Secţiunea 1. Noţiuni introductive ......................................................... 1
1. Depozitul civil................................................................................... 3
1.1. Depozitul voluntar.................................................................. 4
1.2. Depozitul necesar ................................................................. 10
1.3. Depozitul neregulat .............................................................. 12
1.4. Deosebirea de alte contracte a contractului de depozit........ 15
2. Depozitul comercial........................................................................ 16
Secţiunea 2. Contractul internaţional de depozit ................................ 17
2.1. Noţiune................................................................................. 17
2.2. Caractere juridice ................................................................. 18
2.2.1. Contract real .............................................................. 19
2.2.2. Contract oneros.......................................................... 19
2.2.3. Cotract voluntar şi regulat ......................................... 20
2.2.4. Contract sinalagmatic................................................ 20
2.2.5. Contract comutativ .................................................... 21
2.3. Forma contractului. ............................................................. 21
2.4. Obligaţiile părţilor contractante ........................................... 28
2.4.1. Obligaţiile deponentului............................................ 28
2.4.2. Obligaţiile depozitarului............................................ 29
Secţiunea 3. Legea aplicabilă.............................................................. 32

205
M. SAILLANT, A.G.TAITHE – Pratique des contrats internationaux, vol. II, Edition et Gestion, Paris,
1988, pag. 46-47.

151
Secţiunea 4. Forme ale contractului de depozit întâlnite în cadrul relaţiilor
comerciale internaţionale.................................................................... 33
4.1. Depozitul pentru paza şi supravegherea bunurilor .............. 33
4.2. Depozitul hotelier................................................................. 34
4.3. Depozite cuprinse în alte contracte ...................................... 36
4.4. Depozitul bancar .................................................................. 36
4.5. Concluzii, probleme de drept comparat ............................... 38
Contractul de vânzare internaţională de mărfuri
5.1. Consideraţii generale............................................................ 40
5.2. Definiţie. Caracteristici ........................................................ 44
5.3. Domeniul de aplicare al Convenţiei de la Viena 11 aprilie 1980
..................................................................................................... 49
5.4. Probleme excluse din domeniul de aplicare al convenţiei... 59
5.5. Formarea contractului .......................................................... 64
5.6. Efectele contractului de vânzare – cumpărare ..................... 71
5.6.1. Obligaţiile vânzătorului............................................. 71
5.6.2. Transmiterea proprietăţii în Convenţia de la Viena.. 84
5.6.3. Obligaţiile cumpărătorului ........................................ 90
5.6.4. Transmiterea riscurilor conform Convenţiei de la Viena
............................................................................................. 99
5.7. Legea aplicabilă vânzării internaţionale conform Convenţiei de la
Viena.................................................................................. 105

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE DEPOZIT

Secţiunea 1. Noţiuni introductive
În activitatea de circulaţie a mărfurilor, în condiţiile comerţului
modern, există de multe ori situaţii când producătorul de mărfuri nu găseşte

152
întotdeauna imediat cumpărător sau când acesta din urmă nu se prezintă la
timp să ridice marfa cumpărată ori când din diferite motive vasul care urma
să transporte marfa nu vine la termen la locul de încărcare, acestea fiind doar
câteva dintre cazurile ce pot apărea în fapt. Din acest motiv s-a simţit nevoia
organizării de spaţii special amenajate, unde marfa să poată fi conservată în
condiţii optime.
În zilele noastre această activitate de organizare de magazii generale,
antrepozite, docuri, a devenit o activitate comercială foarte rentabilă.
Instrumentul juridic care stabileşte cadrul păstrării mărfii în asemenea
magazii este contractul comercial de depozit.
1. Depozitul civil
Unele contracte transferă dreptul de proprietate asupra bunului
(vânzarea, schimbul, împrumutul de consumaţie), altele transferă dreptul de a
întrebuinţa bunul (comodatul206, locaţiunea207), iar altele, cum este depozitul,
nu transmit decât paza lucrului. Etimologic, cuvântul depositum înseamnă
depunerea unui bun într-un loc. De asemenea, prin depozit vom înţelege atât
contractul de depozit, cât şi bunul depozitat.
Prin intermediul contractului de depozit, paza bunului trece de la
deponent la depozitar. Buna credinţă joacă un rol extrem de important în
executarea acestui contract, motiv pentru care romanii îl declarau infam pe cel
care viola depozitul, iar legislaţia penală actuală sancţionează asemenea faptă,
calificând-o abuz de încredere.
Art. 1591 Cod civil prevede că: "Depozitul în general este un act prin
care se primeşte lucrul altuia spre a-l păstra şi a-l restitui în natură".
206
Contract real prin care o persoana numita comodant da cu imprumut unei alte persoane numite
comodatar un bun neconsumptibil pentru a se folosi de acesta in mod gratuit.
207
Contract ce are ca obiect folosinta unui lucru sau a unui fond (ex. inchirierea), sau executarea unor
lucrari sau servicii la un pret determinat pe un anumit termen.

153
 Codul civil român, în art.1591 defineşte depozitul ca fiind contractul
prin care o persoană, numită deponent, încredinţează un lucru altei persoane,
numită depozitar, care se obligă să-l păstreze pe o perioadă determinată sau
nedeterminată şi să-l restituie la cerere în natură. De aici rezultă că scopul
principal urmărit prin încheierea contractului este păstrarea (conservarea)
lucrului depozitat în vederea restituirii lui în natură la cererea deponentului.
Dacă scopul principal al contractului nu este conservarea lucrului, chiar dacă
deţinătorul are asemenea obligaţie, raporturile dintre părţi nu mai pot fi
calificate raporturi de depozit, ci vânzare-cumpărare, antrepriză etc.
Depozitul civil este de două feluri: depozit propriu-zis şi sechestru
(art.1592 C.civ). Acesta din urmă se deosebeşte de depozitul propriu-zis prin
faptul că are ca obiect bunuri litigioase, inclusiv imobile, şi poate fi nu doar
convenţional dar şi judiciar.
Depozitul propriu-zis, care este în toate cazurile convenţional şi poate
avea ca obiect doar bunuri mobile nelitigioase, are trei variante: depozitul
obişnuit (voluntar şi regulat), depozitul necesar şi cel neregulat .
1.1. Depozitul obişnuit (voluntar şi regulat).
Condiţiile de validitate.
a) Consimţământul părţilor. Art. 1595 Cod civil prevede că:
"Depozitul voluntar se formează prin consimţământul celui ce dă şi celui ce
primeşte lucrul în depozit". Ambele părţi trebuie să fie în deplină cunoştinţă
de cauză, că încheie un contract de depozit (şi nu, de exemplu, când una din
ele crede că i s-a împrumutat bunul). Contractul nu este viciat dacă
depozitarul este în eroare asupra calităţii şi cantităţii bunului. Cu toate
acestea, sântem de părere că depozitarul ar putea refuza depozitul când sub
raport cantitativ bunul este exagerat şi îl prejudiciază. Or, depozitul nu

154
trebuie să-l prejudicieze pe depozitar, mai ales avându-se în vedere, în
principiu, caracterul gratuit al depozitului.
Consimţământul poate fi expres, dar şi tacit. Considerăm că, în situaţia
în care cauza principală a depozitului a fost considerarea persoanei, "eroarea
asupra persoanei deponentului sau depozitarului poate fi invocată de depozitar
sau de deponent"208.
b) Capacitatea părţilor. Ambele părţi trebuie să aibă capacitatea de a
contracta. În ceea ce-l priveşte pe depozitar, acesta este necesar să aibă
capacitatea de a administra, deoarece contractul de depozit nu-l prejudiciază pe
deponent. Calitatea de deponent o pot avea uzufructuarul, locatarul, creditorul
gajist. Mai mult, însuşi depozitarul poate lăsa bunul în depozit altui depozitar.
Desigur, când deponentul nu avea absolut nici un drept asupra bunului,
proprietarul îl va putea revendica de la depozitar.
c) Obiectul. Îl formează bunurile mobile, inclusiv cele fungibile şi
consumptibile.
d) Dovada contractului de depozit voluntar.
Codul civil dispune că depozitul voluntar nu se va putea face decât
prin înscris (art. 1597). Considerăm că existenţa înscrisului nu este cerută ad
validitatem, ci ad probationem, fără să aibă vreo importanţă valoarea
contractului. Chiar când valoarea bunului aflat în depozit este sub 250 lei,
înscrisul este necesar. Menţionăm că numai existenţa contractului trebuie
dovedită cu înscrisul şi nu predarea bunului. Predarea fiind un fapt juridic,
va putea fi dovedită prin orice mijloc de probă (inclusiv cu martori şi
prezumţii)
Obligaţiile depozitarului.

208
C, Hamangiu, N. Georgean, "Codul civil adnotat", vol. 9, Bucuresti, p.243.

155
 a) Obligaţia de a păstra bunul dat în depozit. Responsabilitatea
depozitarului. Legea cere depozitarului să se îngrijească de bunul depozitat,
aşa cum se îngrijeşte de paza bunului său. El va răspunde, în consecinţă, de
culpa levis in concreto, ceea ce înseamnă că răspunderea depozitarului este
mai redusă decât a debitorului, în general. Explicaţia se găseşte în faptul că
depozitul fiind gratuit, depozitarul nu trage nici un folos din contract. Sânt
însă unele cazuri când răspunderea depozitarului este grevată (va răspunde
pentru culpa in abstracto). Cazurile sânt prevăzute în art. 1600 Cod civil:
- depozitarul s-a oferit să primească bunul în depozit;
- depozitul este oneros;
- depozitul a fost încheiat numai în favoarea depozitarului (de
exemplu, când i se permite să se folosească de bunul depozitat);
- conform convenţiei parţilor, depozitarul răspunde de orice
formă de culpă (în acest caz, este necesară o clauză expresă în contract, în
care să se menţioneze răspunderea depozitarului pentru orice culpă,
indiferent cât de uşoară este).
În ceea ce priveşte pieirea fortuită a bunului depozitat, situaţia
depozitarului este extrem de favorabilă. Astfel, art. 1601 Cod civil prevede
că: "Depozitarul nu răspunde niciodată de stricăciunile provenite din forţa
majoră, afară de cazul când a fost pus în întârziere pentru restitutiunea
lucrului depozitat". Răspunderea sa este exclusă inclusiv în situaţiile
prevăzute de art. 1600 Cod civil.
b) Obligaţia de a nu folosi bunul aflat în depozit. Art. 1602 Cod civil
interzice depozitarului să se folosească de bunul aflat în depozit fără
consimţământul (expres sau tacit) al deponentului. Încălcarea acestei obligaţii
va avea drept consecinţă plata despăgubirilor civile, iar dacă vor fi întrunite

156
elementele infracţiunii de abuz de încredere, va răspunde şi din punct de vedere
penal.
c) Obligaţia de a păstra secretul depozitului. Atunci când bunurile au
fost depozitate în condiţii secrete, depozitarul are obligaţia de a nu vedea
bunurile depozitate. În acest sens, art. 1603 Cod civil prevede că depozitarul
"Nu poate de fel să caute a vedea lucrurile ce i s-au depozitat", dacă i-au fost
încredinţate într-un obiect închis. Violarea secretului depozitului va putea da
naştere la despăgubiri.
S-a susţinut că prevederea cuprinsă în art. 1603 Cod civil n-ar fi
aplicabilă faţă de depozitar, ci numai faţă de terţi, soluţie care ni se pare a fi
contrară spiritului legii. Dacă depozitul s-a făcut în condiţii secrete (plic
sigilat, ladă închisă etc.), depozitarul este obligat să respecte secretul. În
cazul în care o lege specială l-ar obliga pe depozitar să cunoască bunurile
depozitate sau există convenţia părţilor în acest sens, atunci nu se mai
justifica secretul depozitului faţă de depozitar. Aşa după cum vom vedea, în
cazul depunerilor la CEC (modalitate a depozitului neregulat), depozitarul
are obligaţia de a păstra secretul depunerilor faţă de terţi.
d) Obligaţia de restituire a bunului depozitat. Art. 1604 Cod civil
dispune expres că: "Depozitarul trebuie să înapoieze tot acel lucru ce a
primit". Deci, el nu poate remite un alt lucru (exceptând situaţia când
obiectul depozitului l-au format bunuri consumptibile).
Bunul va fi restituit în starea în care se află în momentul remiterii.
Pieirea bunului din culpa depozitarului, imposibilitatea revendicării de la un
terţ de bună credinţă, îl obligă pe depozitar să plătească valoarea bunului,
inclusiv daune-interese. Odată cu restituirea bunului, depozitarul va fi
obligat să remită şi fructele produse de bunul depozitat (art. 1608 Cod civil).

157
Este vorba însă numai de fructele culese, nu şi de cele pe care le-ar fi putut
culege.
Depozitarul nu datorează dobânda la suma depozitată, decât în cazul
în care a fost pus în întârziere. Bunul depozitat va fi restituit cu toate
accesoriile. Natura contractului de depozit l-a determinat pe legiuitor să
decidă că depozitarul va restitui bunul în starea în care se afla în momentul
remiterii. Orice degradare a bunului, petrecută în absenţa culpei
depozitarului, va rămâne în sarcina deponentului. Chiar dacă bunul a pierit
într-un incendiu, depozitarul va trebui să facă dovada că incendiul nu este
consecinţa culpei sale. Când un terţ produce o pagubă bunului aflat în
depozit şi îl despăgubeşte pe depozitar, acesta va trebui să remită
deponentului despăgubirea.
Restituirea bunului se va face persoanei care a încredinţat bunul în
depozit; dacă s-a stipulat persoana căreia urmează să i se restituie bunul,
atunci predarea se va face acesteia. Când deponentul moare, restituirea nu se
va face decât moştenitorilor acestuia. Când sunt mai mulţi moştenitori, iar
bunul depozitat este divizibil, se va restitui fiecărui moştenitor partea din
bun care revine cotei sale. Dacă bunul este însă indivizibil, el va fi restituit
aceluia dintre moştenitori asupra căruia au căzut de acord moştenitorii. Când
moştenitorii nu se înţeleg, depozitarul "va consemna lucrul depozitat şi, după
validarea ofertei, el este liberat"209. În situaţia în care depozitarul moare şi
lasă mai mulţi moştenitori, acela dintre ei, care deţine bunul, va trebui să-l
restituie.
Când depozitarul află că bunul care i-a fost dat în depozit provine din
furt, el va trebui să-l înştiinţeze pe adevăratul proprietar; dacă acesta va

209
C, Hamangiu, N. Georgean – op.cit. pag.255.

158
neglija obţinerea bunului, atunci depozitarul îl va restitui deponentului.
Restituirea bunului se va face la locul stabilit prin contract, iar, în absenţa
unei asemenea clauze, restituirea se va face la locul unde se afla bunul în
momentul restituirii. De asemenea, restituirea va avea loc imediat ce
deponentul a cerut-o; ea nu este însă posibilă atunci când doreşte
depozitarul. El va trebui să aştepte împlinirea termenului.
Deponentului-proprietar va trebui să i se recunoască şi acţiunea în
revendicare, deoarece, în caz contrar dacă dreptul la acţiune personală s-a
prescris, depozitarul ar rămâne pentru totdeauna în posesia bunului. S-a
considerat că existenţa celor două acţiuni ar rezulta şi din conţinutul art.
1598 Cod civil, care se referă la încheierea unui contract de depozit cu un
incapabil şi când, datorită nevalabilităţii acestui contract, deponentul nu va
putea recurge decât la acţiunea în revendicare. Depozitarul beneficiază de un
drept de retenţie până ce i se plătesc integral toate cheltuielile, daune-
interese etc. (art. 1619 Cod civil). Desigur, dreptul de retenţie se justifică
numai în cazul cheltuielilor necesare şi utile, nu şi în cazul cheltuielilor
voluptorii, efectuate de depozitar, şi nu poate fi opus decât deponentului, nu
şi adevăratului proprietar.
Obligaţiile deponentului
Caracterul unilateral al contractului de depozit determină ca acesta să
nu aibă nici o obligaţie faţă de deponent. Doar depozitarul are obligaţii. Cu
toate acestea, pot exista situaţii când se nasc obligaţii şi în sarcina
deponentului.
a) Obligaţia de a plăti depozitarului toate cheltuielile efectuate cu
păstrarea bunului depozitat (art. 1618 Cod civil). Este vorba numai de
cheltuielile necesare si utile, excluzându-se cele voluptorii.

159
 b) Obligaţia de a-l despăgubi pe depozitar de daunele produse din
cauza depozitului (de exemplu, unele vicii ascunse ale bunului au afectat şi
alte bunuri ale depozitarului). Mai există cazul când depozitarul a lăsat să
piară bunul aflat în depozit, salvându-l pe al sau. Când există mai mulţi
deponenţi, nu apar între ei raporturi de solidaritate.
c) In cazul in care depozitul a fost oneros, există obligaţia
deponentului de a plăti renumeraţia datorată.
1.2. Depozitul necesar
Depozitul este necesar când deponentul, fiind sub ameninţarea unei
întâmplări neprevăzute (chiar dacă nu era imprevizibilă) şi care reprezintă un
pericol real - incendiu, cutremur ori alte evenimente de forţă majoră
(art.1620 C.civ), - este nevoit să încredinţeze lucrul său spre păstrare unei
alte persoane, fără a avea posibilitatea să aleagă liber persoana depozitarului
şi să întocmească un înscris constatator al contractului.
Depozitul nu va fi necesar atunci când pericolul a putut fi prevăzut sau
depozitarul a găsit cu dificultate împrejurările în care ia fiinţă depozitul
necesar, împiedicând părţile să întocmească un înscris doveditor, ceea ce va
face posibilă proba cu martori sau prezumţii (art. 1621 Cod civil). Datorită
excepţiei prevăzute de lege, cu asemenea probe se va putea dovedi nu numai
faptul depozitului, dar şi natura bunurilor date în depozit.
Exceptând derogarea menţionată, conform prevederilor art. 1622 Cod
civil, depozitul necesar va fi supus tuturor regulilor depozitului voluntar. În
cele din urmă, considerăm că depozitul necesar este tot un contract
convenţional. Depozitarul nu este obligat să primească bunul în depozit,
împrejurările excepţionale, în care este încheiat contractul, îl face necesar.
Forme de depozit asimilate celui necesar.

160
 Codul civil reglementează doar un singur depozit pe care îl asimilează
celui necesar, şi anume depozitul bunurilor aduse de călători în unităţi
hoteliere. Jurisprudenţa considera o formă a depozitului necesar depozitul
îmbrăcămintei depuse la magazia spitalului de un bolnav internat210.
Depozitul bunurilor aduse de călători în unităţii hoteliere. Într-o
formulare arhaică, art. 1623 Cod civil prevede că: "Ospătarii ori hangiii
răspund, ca depozitari, pentru toate lucrurile aduse în localul lor de un
calator...".
Adaptând art. 1623 Cod civil la realităţile contemporane, el se referă la
unităţile hoteliere (hoteluri, moteluri, hanuri, vile, vile-apartament etc.). De
asemenea, art. 1623 Cod civil are în vedere şi camerele din staţiunile
balneoclimaterice. În momentul în care persoana părăseşte camera, ea nu mai
poate asigura paza bunurilor din încăpere, aşa încât acestea vor rămâne în
depozitul necesar al administraţiei hotelului.
Alegerea unităţii hoteliere aparţine călătorului, unde el "este nevoit să
ducă lucrurile sale la acel hotel şi, deci, depozitul are în acest caz caracter
oarecum necesar". În acest sens, art. 1623 Cod civil mai prevede că
"depozitul unor aşa lucruri trebuie să se considere ca un depozit necesar".
În prezenţa unui depozit ne vom găsi şi în cazul bunurilor depuse la
garderobă, vestiare etc. Dar art. 1623 Cod civil este inaplicabil în cazul
restaurantelor, sălilor de spectacole, ştrandurilor, frizeriilor, vagoanelor de
dormit etc. În ceea ce priveşte bunurile lăsate de locator în camera închiriată
locatarului, nu ne vom afla în prezenţa unui contract de depozit, ci a unui
contract de locaţiune. Răspunderea celor ce administrează unitatea hotelieră

210
Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 409/1968, in "Revista româna de drept", nr. 1/1969, p. 152.

161
începe din momentul în care călătorul predă bunurile prepusului, chiar dacă
nu locuieşte în acea unitate.
În cazul raporturilor dintre călător şi unitatea hotelieră, contractul de
depozit este accesoriu al altui contract încheiat. În condiţiile în care
depozitul este oneros, răspunderea unităţii hoteliere va fi mult mai severă
(culpa levis in abstracto). Dar depozitarul răspunde nu numai de paguba
produsă prin culpa sa, dar şi pentru furtul şi degradările săvârşite de prepuşii
săi, inclusiv de străinii care frecventează acea unitate hotelieră (art. 1624
Cod civil). Exonerarea de răspundere a depozitarului va opera când furtul
bunului depozitat s-a comis de către hoţi înarmaţi sau din cazuri de forţă
majoră (art. 1625 Cod civil).
Răspunderea depozitarilor hotelurilor va exista chiar din momentul în
care bunurile au fost introduse în unitatea hotelieră. În cazul bunurilor de
valoare însemnată (bijuterii, sume de bani etc.), depozitarul hotelier impune,
uneori, clauza prezentării unor asemenea bunuri şi depozitării lor în dulapuri
metalice etc. În caz contrar, deponentul va suporta riscurile şi nu depozitarul,
care şi-a limitat răspunderea.
1.3. Depozitul este neregulat când are ca obiect bunuri fungibile si
consumtibile, care nu trebuie să fie restituite în individualitatea lor, ci prin
alte lucruri asemănătoare (o variantă a acestui tip de contract constituind-o
depunerile de sume de bani la CEC). Depozitul civil este prin natura sa un
contract gratuit.
O formă a depozitului voluntar îl constituie depozitul neregulat, care
are ca obiect bunuri fungibile şi consumptibile. Depozitarul va consuma
bunurile, inclusiv fructele sale, deoarece este considerat proprietarul lor.
Calitatea de proprietar face ca el să suporte riscul pieirii fortuite a bunului.

162
 La împlinirea termenului, depozitarul va restitui alte bunuri de acelaşi
gen, cantitate si calitate. Mai ales când obiectul depozitului este o sumă de
bani, depozitul neregulat poate fi uşor confundat cu contractul de împrumut
(mutuum). Pentru o corectă delimitare a celor două contracte, va trebui să se
identifice voinţa reală a părţilor; astfel, dacă ele au decis ca suma să fie
păstrată, ne vom afla în prezenţa unui depozit; dacă au intenţionat ca
predarea să se facă pentru ca primitorul ei, să-şi satisfacă o nevoie, va fi un
contract de împrumut. O altă diferenţă ar fi următoarea: la contractul de
depozit, "depunerea este făcută la vedere - adică cu condiţia restituirii la
cererea deponentului", pe când la împrumut, se stabileşte întotdeauna un
termen de restituire.
Alături de depunerile bancare, depunerile la CEC constituie forma
frecventă a contractului de depozit neregulat. Unii autori au considerat
depunerile la CEC un contract distinct de depuneri de economii băneşti, reţinând
chiar că în intenţia legiuitorului ar fi fost să reglementeze "raporturile de
depunere de economii printr-un contract special, autonom şi distinct de celelalte
contracte cu care s-ar asemăna în parte, dar având pronunţate particularităţi şi
finalitate deosebite, încât se detaşează de acestea"211.
O persoană poate depune sume de bani la CEC pe numele ei, dar şi pe
numele altei persoane. Depunătorul va putea să ceară introducerea în favoarea
sa a unei clauze de împuternicire. Persoana desemnata la "condiţii de retragere"
si împuternicita sa ridice sumele depuse dobândeşte calitatea de mandatar al
titularului libretului.
Depunerile la CEC pe numele copiilor minori sânt liberalităţi făcute de
părinţi in favoarea minorului, aşa incit acesta a devenit titularul depunerii.
211
Ioan Zinveliu - "Contractele civile, instrumente de satisfacere a intereselor cetatenilor", Editura Dacia,
Cluj-Napoca, 1978, p. 254;

163
În cazul în care a fost retrasă o sumă de bani de pe un libret de economii si a
fost transferată pe un alt libret, pe numele altei persoane, aceasta va echivala
cu o donaţie.
Titularul libretului are dreptul sa indice persoana care va putea ridica
sumele depuse pe libret, după moartea sa. Aceasta clauza testamentara
constituie un legat, făcut prin testament. Clauza testamentara este diferita de
clauza de împuternicire, natura lor juridica fiind diferita. In timp ce clauza
de împuternicire este un mandat (cu toate efectele ce decurg din aceasta),
clauza testamentara are la baza un act juridic pentru cauza de moarte, care îşi
produce efectele doar după decesul titularului libretului. Absenta clauzei
testamentare face ca dreptul de dispoziţie asupra sumei depuse pe libret sa
aparţină moştenitorilor, după recunoaşterea calităţii de către organele
competente. Clauza testamentara fiind un legat, face ca suma depusa sa nu
mai poată fi inclusa in masa succesorala.
În ce priveşte raporturile dintre unitatea CEC, ca depozitar si
depunător, reţinem următoarele: minorul până la 14 ani nu va putea ridica
sumele depuse, aceasta făcându-se prin părinţi sau prin tutori; după
împlinirea acestei vârste, restituirea se va face minorului însuşi cu acordul
părintelui sau tutorelui.
Unitatea CEC este răspunzătoare ori de câte ori, in caz de furt sau
pierdere a libretului CEC, face plata altor persoane decât titularului libretului.
Aceasta răspundere va opera insa numai din momentul in care s-a cerut unităţii
CEC sa blocheze contul. De asemenea, unitatea CEC va răspunde când
eliberează suma altei persoane, deşi i s-a cerut blocarea contului, si va mai
răspunde si de faptele propriilor săi salariaţi.
Când la săvârşirea infracţiunii de furt a participat un salariat al CEC-
ului, răspunderea acestuia din urma va subzista. O obligaţie esenţială a

164
unităţii CEC este de a păstra secretul depunerilor. Data privind depunerile si
operaţiunile efectuate se dau, la cerere, doar titularilor acestora si
reprezentaţilor săi legali.
Proba depunerilor se va face cu ajutorul libretului, extrasului de cont sau
relaţiilor date de depozitar la cererea titularului. Când titularul consimte,
judecătorul va putea desemna un expert din cadrul personalului CEC, pentru a
identifica eventualele depuneri. Când titularul refuza sa se ceara relaţii sau sa se
efectueze o expertiza, judecătorul va putea decide in temeiul celorlalte probe
administrative. La aprecierea probelor, judecătorul va trebui sa tina seama si de
refuzul nejustificat al titularului de a prezenta probele scrise certe, a căror
administrare nu poate avea loc decât cu consimţământul lui.
Băncile, potrivit prevederilor statutelor lor, printre alte activităţi, o au
si pe aceea de a forma depozite băneşti in lei sau in valuta, la vedere si la
termen, de la persoanele fizice si juridice.
Asemenea creditelor acordate, depozitele constituite sunt purtătoare
de dobânzi din momentul constituirii, dobânda fiind negociabila. In ceea ce
priveşte titlurile sau efectele de comerţ, primite in păstrare sau gaj, banca
este obligata sa elibereze clientului o dovada din care sa rezulte toate
elementele distinctive, valoarea nominala, numerele si seriile ce le poarta,
precum si toate semnele ce le deosebesc de alte titluri purtând aceleaşi
denumiri.
Legea interzice băncii sa încredinţeze altor persoane sau sa valorifice
înscrisurile primite in păstrare sau in gaj, decât cu încuviinţarea expresa a
deponentului sau a constituitorului gajului.
1.4. Contractul de depozit se deosebeşte de alte contracte
Astfel, el se distinge de contractul de împrumut de consumaţie
(mutuum); deşi la ambele contracte are loc predarea lucrului, in cazul

165
depozitului bunul se va restitui, pe când la împrumutul de consumaţie bunul
se foloseşte.
In cazul comodatului, comodatarul poate folosi bunul, pe când
depozitarului ii este interzis acest lucru; comodantul nu poate cere restituirea
bunului decât la termenul stabilit, pe când deponentul îl poate cere si mai
înainte; in timp ce comodatul este in esenţa lui gratuit, depozitul poate fi si
oneros. Deosebirea de mandat consta in faptul ca, in timp ce depozitarul
păstrează un lucru, mandatarul este obligat sa facă ceva.
2. Depozitul comercial
Depozitul comercial, spre deosebire de cel civil, este un contract cu
titlu oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale prin taxa de
depozit, calculata in funcţie de spaţiul de depozitare afectat si de durata
depozitului.
În comparaţie cu actele civile, actele comerciale vizează întotdeauna
realizarea de profit deoarece scopul comerţului este dobândirea de profit212
Actul de comerţ poate fi definit ca un act care realizează o interpunere in
circulaţia mărfurilor, efectuata cu intenţia de a obţine anumite beneficii
(profit). Codul Comercial roman (spre deosebire de Codul Comercial italian
din 1882), reglementează faptele de comerţ si nu actele de comerţ213.
Legiuitorul roman a vrut sa supună legilor comerciale nu doar
raporturile rezultate din actele juridice (manifestările de voinţa săvârşite in
scopul de a produce efecte juridice), ci si raporturile izvorâte din fapte juridice
(manifestări de voinţa săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice sau
orice alte împrejurări de care legea leagă producerea unor efecte juridice).
Deci potrivit Codului Comercial intra sub incidenta legilor comerciale nu doar

212
Dumitru Mazilu - Dreptul comertului international – Partea generala, Ed.Lumina Lex1999, pag.227
213
In codul commercial roman expresia italiana “atti di comercio” este tradusa prin “fapte de comert”

166
contractele comerciale, dar si faptele licite si ilicite săvârşite de comercianţi in
legătura cu activitatea lor comerciala.
In art.3 C.com sunt enumerate faptele de comerţ obiective, printre
acestea numărându-se si depozitele. Potrivit art.3 pct.20C.com. sunt socotite
fapte de comerţ depozitele in docuri si antrepozite, precum si toate
operaţiunile asupra recipiselor de depozit (warante)si asupra înscrisurilor de
gaj eliberate de ele. Activitatea de depozitare a mărfurilor in locuri
anume destinate, cum sunt docurile, antrepozitele etc. Constituie fapta de
comerţ indiferent de persoana care face depozitul. Totodată sunt considerate
fapte de comerţ si operaţiunile privind recipisele de depozit si scrisorile de gaj
eliberate de întreprinzătorul acestor stabilimente. In concepţia Codului
comercial, pentru a fi calificate fapte de comerţ, operaţiunile de depozitare a
mărfurilor si actele juridice asupra recipiselor de depozit si înscrisurilor de gaj
trebuie sa se exercite organizat si sistematic, in condiţiile unei întreprinderi.
Deci nu vor fi socotite fapte de comerţ obiective, sub forma întreprinderii
depozitele făcute ca operaţiuni izolate . Asemenea depozite ar putea fi,in
condiţiile legii, fapte de comerţ accesorii(conexe) ori fapte de comerţ
subiective.
Art.3 pct.19 considera fapta de comerţ si depozitele pentru cauza de
comerţ. Legea are in vedere depozitele care au caracter izolat ori care se fac
in alte locuri decât cele avute in vedere de dispoziţiile art.3
pct.20C.com..Asemenea depozite sunt considerate fapte de comerţ doar daca
au o cauza comerciala, adică sa fie legate de operaţiuni comerciale;de
exemplu mărfurile depozitate au fost cumpărate pentru a fi revândute.
Condiţia privind cauza comerciala a depozitului se poate referii la una sau la
ambele parţi ale contractului. Sintetizând
elementele ce dau caracterul comercial al depozitului putem spune ca acesta

167
este un act ce realizează o interpunere in circulaţia bunurilor făcuta cu
intenţia de a obţine profit.
Secţiunea 2. Contractul internaţional de depozit
2.1. Noţiune
În scopul realizării unei cât mai largi şi mai eficiente cooperări
internaţionale este necesar să se stabilească intre parteneri instrumente de
lucru care să ofere securitate juridică tranzacţiilor încheiate214.
Instrumentul de baza in relaţiile comerciale internaţionale este
contractul de comerţ internaţional. Potrivit unei opinii215 se considera ca este
contract de comerţ internaţional acel contract comercial încheiat de un
comerciant român cu o parte străină sau pe o piaţă străină. Această definiţie
nu este una de sinteză, ci una demonstrativă, putând înfăţişa această natură
orice contract care îndeplineşte criteriile pe care conceptul legal în discuţie
le implică: comercialitatea şi intenţionalitatea. Ambele criterii sunt cerute
cumulativ pentru ca un contract să fie calificat drept contract de comerţ
internaţional216.
Comercialitatea. Actele şi faptele de comerţ au fost definite ca fiind
acele acte şi fapte care se interpun în procesul circulaţiei mărfurilor şi
serviciilor, se desfăşoară sub forma de întreprindere, între comercianţi sau
întru-un raport în care cel puţin una din părţi este comerciant, urmărind
obţinerea unui beneficiu217. Internaţionalitatea. Pentru ca un contract să
fie catalogat drept internaţional, acesta trebuie să aibă, pe lângă caracterul
comercial şi un element de extraneitate, adică un element prin care să aibă

214
I.Bindiu, S.Mihaila,Dreptul comertului international, Ed.Paralela 45,Buc.,2002,p.52
215
V.Babiuc,Dreptul comertului international,Ed.Atlas Lex,Buc,1994,p.80
216
Brindusa Stefanescu,I.Rucareanu,Dreptul Comertului International,Ed. Didactica si pedagogica,Buc
1983,pag67
217
D.Mazilu,Dreptul Comertului International,partea generala, Ed, Lumina Lex,1999,p230

168
legătura cu mai multe sisteme de drept. Ca element de extraneitate ale unui
contract putem reţine partenerul străin sau piaţa străină.
Având în vedere cele prezentate şi încercând o definire a contractului
internaţional de depozit, putem spune că aceasta este contractul comercial prin
care o parte –deponent- dă spre păstrare unei alte parţi – depozitar-,cu sediul
sau domiciliul în alt stat, un bun sau bunuri,cu obligaţia acestuia ca, în
schimbul unei sume de bani –taxa de depozit-să le conserve, să le păzească şi
să le restituie la prima cerere.
2.2. Caractere juridice
2.2.1.Contract real. Depozitul este un contract real în sensul că se
formează (se perfectează) doar prin şi din momentul predării (tradiţiunii)
lucrului care formează obiectul contractului de la deponent la depozitar, cu
excepţia cazului când lucrul se află deja, indiferent cu ce titlu, la depozitar218
Pe de altă parte predarea în sine nu este suficientă pentru încheierea
contractului, fiind necesară, în acest scop, realizarea acordului de voinţă în
sensul încheierii contractului. Astfel dacă una din părţi a avut în vedere
încheierea unui contract de depozit, dar cealaltă parte a crezut că primeşte un
împrumut sau dar manual, regulile depozitului nu vor putea fi aplicate,
raporturile dintre părţi – în lipsa realizării acordului de voinţă – fiind
extracontractuale.
2.2.2. Contract oneros. Contractul oneros este acela în care fiecare
parte voieşte a-şi procura un avantaj219 . Acest caracter diferenţiază
contractul comercial de cel civil deoarece depozitarul desfăşoară activitatea
de păstrare cu caracter profesional. Contractul comercial de depozit este, aşa
cum am mai spus, spre deosebire de contractul civil de depozit, un contract

218
art 1593 alin 2 si 3 C. civ
219
Art945 Cod civil

169
cu titlu oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale prin taxa de
depozit, calculată în raport de cantitatea de marfă depozitată (mai precis
spaţiul de depozitare afectat) şi durata depozitului. Dacă deponentul nu
achită taxa de depozitare, depozitarul are drept de retenţie asupra bunurilor
date în depozit220.
2.2.3. Cotract voluntar si regulat. Depozitul comercial internaţional
este totdeauna un depozit voluntar, deponentul având posibilitatea să aleagă
pe depozitar. În anumite state depozitarul nu poate fi decât o societate
comercială, de cele mai multe ori pe acţiuni. Ca obiect, nu poate avea decât
lucruri mobile şi, dată fiind necesitatea tradiţiunii, aceste lucruri mobile
trebuie să fie şi corporale.
Contractul comercial de depozit de mărfuri în antrepozite, magazii
generale, este un depozit regulat, în sensul că obligaţia de restituire a
depozitarului poartă asupra bunurilor primite în depozit. Întrucât
depozitarul este obligat să restituie însuşi bunurile depozitate, obiectul
contractului trebuie să fie individual determinat, chiar dacă după natura lor
bunurile ar fi consumptibile şi fungibile.
2.2.4. Contract sinalagmatic. Spre deosebire de depozitul cu titlu
gratuit – contract unilateral – care din momentul încheierii sale naşte obligaţii
doar în sarcina depozitarului, în contractul cu titlu oneros părtile se obligă
reciproc una faţă de cealaltă în momentul încheierii contractului. Ceea ce
caracterizează acest contract este reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor
ce revin părţilor şi în consecinţă dubla calitate, de creditor şi debitor a acestora.
Dacă una nu-şi executa obligaţiile contractuale, cealaltă are posibilitatea să
declare rezoluţiuna contractului, să ceară executarea contractului sau să invoce
excepţia de neexecutare.
220
Brindusa Stefanescu, I.Rucareanu,op.cit.,p.161

170
 O problemă specifică o reprezintă faptul că, contractul de depozit care
are în dreptul civil este sinalagmatic imperfect, în dreptul comerţului
internaţional el devine sinalagmatic perfect (deoarece părţile se obligă reciproc
încă din momentul încheierii contractului). Contractele sinalagmatice
imperfecte se formează din contracte unilaterale, prin apariţia pe parcursul
existentei lor, a unor obligaţii în sarcina creditorului iniţial Astfel, dacă
depozitarul este pus în situaţia de a face unele cheltuieli necesare pentru
întreţinerea sau paza bunurilor, ei pot pretinde creditorilor lor restituirea
cheltuielilor, apărând astfel starea de reciprocitate a obligaţiilor, contractele
devenind sinalagmatice (unii autori contestă însă această categorie pentru că
obligaţia creditorului se naşte dintr-un fapt exterior şi independent de voinţa
părţilor iar relaţia de reciprocitate invocată nu determină şi relaţia de
interdependenţă care presupune că fiecare dintre relaţiile reciproce constituie
cauza juridică a celorlalte221).
2.2.5. Contract comutativ. Acest caracter rezidă din faptul că părţile îşi
cunosc întinderea drepturilor şi obligaţiilor din momentul încheierii
contractului. Spre deosebire de un contract aleatoriu, în care întinderea
prestaţiilor depinde de un eveniment incert şi în momentul încheierii lui nu se
pot evalua cu certitudine şansele de câştig sau de pierdere, în contractul
internaţional de depozit, întinderea prestaţiilor datorate de părţi este certă sau
poate fi apreciată din momentul încheierii lui. Astfel, deponentul este ţinut să
remită bunul sau bunurile, ambalate şi etichetate potrivit naturii lor specifice.
Depozitarul în schimb este obligat să păstreze bunurile date în depozit, să nu
folosească şi să le restituie la prima cerere a deponentului. Deponentul mai este
ţinut să plătească taxa de depozit şi, de asemenea, să despăgubească pe
depozitar de cheltuielile făcute, eventual, pentru păstrarea bunurilor.
221
D. Mazilu, Dreptul comertului international, p.special, Ed Lumina Lex, Buc,2000, p28

171
 2.3. Forma contractului
În privinţa formei contractelor internaţionale, la noi sediul materiei îl
întâlnim în legea 5 / 1978 şi în legea 105/1992 (privind reglementarea
raporturilor de drept internaţional privat). Legea 5/1978 stabileşte că acestea
trebuie să îmbrace forma scrisă. Practica arbitrară a stabilit că cerinţa formei
scrise e cerută atât in cazul contractelor de comerţ încheiate intre prezenţi cât
şi absenţi222. Din punct de vedere juridic, această cerinţă a
formei scrise ridică probleme cu privire la natura juridic a acesteia: dacă e o
condiţie ad validatem sau ad probationem. Legea 105/92 stabileşte că, în
ceea ce priveşte condiţiile de formă ale unui act juridic, acestea sunt stabilite
de legea care îi cârmuieşte fondul. Actul se consideră totuşi valabil din punct
de vedere al formei şi în următoarele situaţii: când s-a respectat legea locului
încheierea actului juridic, când s-a aplicat legea naţională sau legea
domiciliului uneia din părţi sau când s-a respectat legea autorităţii
competente să se pronunţe asupra validităţii actului juridic223. Valabil
încheiat din punct de vedere al formei se consideră şi în următoarele cazuri:
când părţile contractante s-au aflat în state diferite la momentul încheierii
contractului şi s-au respectat condiţiile de formă prevăzute de legea statului
unde se afla una din părţile contractante, dacă reprezentantul legal sau
convenţional al uneia din părţile contractante a îndeplinit condiţiile privind
forma actelor juridice prevăzute de legea statului unde acesta se afla la
momentul încheierii contractului 224. Dintre situaţiile
prezentate, contractul va fi încheiat în forma scrisă dacă va fi supus legii
române. Dacă din punct de vedere al formei contractului e supus legii străine
această cerinţă a formei scrise va fi evaluată în funcţie de dispoziţiile din
222
D.Mazilu, Drerptul comertului international, p. Speciala, Ed. Lumina Lex, Buc, 2000, p 28
223
art71din Legea 105/92
224
art86 din Legea 105/92

172
acea lege străină. Din aceste considerente se consideră că forma scrisă nu
poate constitui o condiţie de valabilitate a contractului de comerţ
internaţional ci doar o cerinţă de ordin probator. Contractul comercial de
depozit de mărfuri în magazii generale se încheie, sub sancţiunea nulităţii, în
forma scrisă prin întocmirea a trei înscrisuri cu conţinut identic, respectiv
talonul, recipisa de depozit şi warantul (denumirea vine din germană
însemnând ‘’’ marfă’’).Toate cele trei denumiri au aceleaşi menţiuni. Ele
cuprind obligatoriu:
- denumirea şi sediul magaziei generale;
- numărul curent din registrul în care au fost înscrise mărfurile
depozitate;
- data emiterii documentelor;
- numele şi sediul deponentului;
- natura, calitatea şi valoarea mărfii predate;
- plata taxelor de import, export şi poliţa de asigurare;
- taxa de depozit şi modul de calculare al ei;
- durata depozitului.
În ele pot fi cuprinse menţiuni cu privire la: marcaje aplicate pe marfă,
starea aparentă a mărfii, eventualele obligaţii suplimentare asumate de
depozitar etc..
Talonul rămâne în registrul administraţiei depozitului şi are valoare
probatorie, dovedind existenţa contractului de depozit.
Recipisa de depozit şi warantul sunt titluri de (titluri comerciale de
valoare), care incorporează marfa aflată în depozit şi se remit deponentului.
Titlul comercial de valoare poate fi definit ca un înscris în temeiul
căruia posesorul lui legitim este îndrituit să exercite, la o dată determinată,
dreptul arătat în înscris. Titlurile comerciale de valoare au următoarele

173
caracteristici: a) înscrisul are caracter constitutiv; cu alte
cuvinte, înscrisul este constitutiv de drepturi, iar dreptul incorporat în titlu nu
există fără înscrisul respectiv;
b) înscrisul are caracter formal; el trebuie să îmbrace forma
determinată de lege şi să îmbrace elementele care îi sunt proprii; doar prin
respectarea strictă a condiţiilor de formă cerute de lege, înscrisul este valabil
şi produce efecte.
c) înscrisul are caracter literar; în sensul că întinderea şi natura
dreptului, ca şi obligaţia corelativă a dreptului, sunt determinate exclusiv de
menţiunile cuprinse în înscris. În consecinţă, elementele înscrisului nu pot fi
completate şi nici interpretate cu ajutorul altor înscrisuri ori a unori
împrejurări de fapt (o consecinţă a caracterului formal al înscrisului);
d) înscrisul conferă un drept autonom. Acest caracter trebuie înţeles în
dublu sens. În primul rând, dreptul şi obligaţia corelativă născute din titlu sunt
independente faţă de actul juridic din care decurg (raportul juridic
fundamental). In al doilea rând, în cazul transmiterii titlului, dobânditorul va
devenii titularul unui drept propriu, care este un drept nou, original, şi un
drept derivat din cel al trans miţătorului.
Recipisa de depozit şi warantul fac parte din categoria titlurilor
comerciale de valoare reprezentative ale mărfii. Ele sunt înscrisuri care
conferă un drept real (de proprietate sau de gaj) asupra mărfurilor aflate în
depozit în docuri, antrepozite etc.. Posesorul titlului este titularul de
dreptului real asupra mărfurilor şi în consecinţă, dispune de ele.
Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de
proprietate asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri,
antrepozite etc.).

174
 Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept
de gaj asupra mărfurilor depozitate. Aceste înscrisuri poartă denumirea de
titluri reprezentative ale mărfurilor, deoarece ele înlocuiesc mărfurile şi pot
circula în locul acestora, în condiţiile legii. Pot fi nominative, la ordin sau la
purtător225 . Acestea, ca titluri reprezentative ale mărfii, se transmit prin
226
procedura girului , posesia lor valorând proprietatea asupra mărfii din
depozit. Girul warantului – care se mai numeşte si buletin de gaj – conferă
227
girantului doar un drept de gaj asupra mărfurilor aflate in depozit. Girul
recipisei transfera girantului proprietatea asupra mărfii din depozit, marfa
gajată, dar cu respectarea drepturilor deţinătorului warantului, creditor gajist.
Girantul atât al recipisei cât şi al warantului (noul dobânditor al
mărfii) va putea ridica marfa dacă se legitimează în faţa depozitarului cu
cele două documente. In dreptul englez, există o reglementare diferită în
sensul că depozitarul eliberează doar recipisa de depozit, eventual gaj
realizându-se prin girarea acesteia.
Warantul (buletin de gaj)
Warantul, numit şi buletin de gaj, este, aşa cum am văzut, un titlu
reprezentativ al mărfii aflată într-un depozit, titlu de credit a cărui
transmitere prin gir semnifică constituirea în contul girantului a unui gaj.
Aceasta este o formă particulară a contractului de gaj comercial .

225
Sunt titlurile nominative acele inscrisuri care individualizeaza pe titular dreptului prin aratarea numelui
acestuia; determinarea persoanei care este titulara dreptului in chiar titlu, permite identificarea fara nici un
fel de dubii a celui indreptatit sa exercite in mod legitim dreptil care decurge din titlu.Sunt titluri la ordin
acela inscrisuri care cuprind drepturi care pot fi exercitate doar de o persoana determinate (primul
beneficiar) sau de o alta persoana careia i-au fost transmise drepturi printr-o formalitate numita
gir;dobanditorul exercita drepturile “la ordinal “ beneficiarului. Titlurile la purtator sunt inscrisurile care
incorporeaza anumite drepturi, fara sa determine persoana titularului drepturilor; drept consecinta, titularul
drepturilor mentionate in inscris este posesorul legitim al inscrisului.
226
Operatiunea girului,prim care se realizeaza transmiterea titlului, consta intr-o mentiune translative de
drepturi facuta de posesorul titlului, in chiar titlu, cu precizarea numelului dobanditorului.
227
Gajul este o garantie reala prin care se asigura executarea obligatiilor civile sau comerciale

175
 Contractul comercial de gaj este un contract real, accesoriu şi unilateral,
prin care o parte remite alteia un bun mobil – corporal sau necorporal – spre a
garanta plata unei datorii. Cel mai adesea, creditorul gajist intră în posesia
bunului gajat (este cazul gajului cu deposedare) având o serie de drepturi şi
obligaţii. Primul drept este să reţină bunul care constituie obiectul gajului până
la executarea de către debitor a obligaţiei garantate. Beneficiind de acest drept
de retenţie, creditorul poate refuza restituirea bunului până la achitarea în
întregime a datoriei, cu dobânzi şi cheltuieli aferente. Al doilea drept este să
revendice bunul care constituie obiectul gajului de la orice persoană unde s-ar
afla fără voia sa. Pe lângă aceste drepturi, gajul dă naştere şi unor obligaţii în
sarcina creditorului. Acesta are obligaţia de a conserva bunul care constituie
obiectul gajului; creditorul este dator a face actele necesare pentru conservarea
bunurilor primite in gaj. Eventualele cheltuieli (este vorba de cheltuielile utile şi
necesare) făcute pentru conservarea bunurilor vor fi suportate de debitor.
Creditorului îi este interzisă folosirea bunului primit în gaj (având doar un
drept de retenţie asupra lui). O ultimă obligaţie este aceea de a restitui bunul
primit în gaj, evident după executarea de către debitor a obligaţiei garantate
prin gaj. În caz de neplată la scadenţă a datoriei de către debitor, creditorul este
îndreptăţit să procedeze la realizarea gajului cerând instanţei să îi aprobe
reţinerea bunului în contul creanţei sau vânzarea la licitaţie publică a bunului228.
Warantul, cum am mai spus, este o formă particulară a contractului de
gaj comercial. Acesta reprezintă un gaj constitut în favoarea unui creditor
gajist asupra mărfurilor din depozit, creditor care primeşte de la deponent
prin procedura girului, acest titlu de credit, pe versoul căruia se menţionează
suma garantată pentru mărfurile depozitate. Menţiunile care se fac pe
warantul girat se înscriu şi pe talonul rămas în registrul depozitarului. Gajul
228
Stanciu D . Carpenaru, Drept commercial roman, Ed. All,Bucuresti, 1993,pag.445.

176
constituit astfel nu face ca posesia mărfurilor gajate să treacă în mâna
creditorului gajist, că în dreptul comun, aceste mărfuri rămânând în
continuare în depozit. Cu toate acestea acest gaj este un gaj cu deposedare de
obiect pentru ca proprietarul mărfurilor remite creditorului gajist warantul,
care reprezintă chiar marfa respectivă.
Această formă a contractului comercial de gaj prezintă avantajul de a
crea posibilitatea deponentului să înstrăineze marfa din depozit deşi aceasta
este gajată. Înstrăinarea va opera prin transmiterea către noul debitor a
recipisei de depozit tot prin gir. Acest dobânditor doar al recipisei va şti că
marfa este gajată şi va putea să dispună de ea, doar după ce a consemnat în
mâinile administratorului suma corespunzătoare în limita căreia s-a
constituit gajul. Aşadar, titlu de credit negociabil, warantul reprezintă un
instrument juridic de dare în gaj a unor bunuri mobile corporale aflate într-
un depozit. Ca titlu de credit, warantul nu este cuprins în reglementările
uniforme realizate în materie de cambie, cec, bilet de ordin, la Geneva, în
1930 şi 1931. În consecinţă urmează a i se aplica warantului unele reguli
conflictuale care reglementează titlurile de credit, dar şi unele norme
conflictuale aplicabile gajului. Astfel, lex personalis va decide cu privire la
capacitatea parţilor iar lex voluntatis va cârmui condiţiile de fond ale warantului
229
. In tăcerea părţilor se va aplica lex solutionis (legea locului executării
contractului) cu privire la modalităţile de plată şi legea locului unde a fost semnat
titlu de credit cu privire la fondul warantului230.
Celelalte aspecte ale warantului, derivând din calitatea sa de buletin
de gaj, adică ţinând de dreptul real constituind în favoarea posesorului
acestuia, vor fi supuse regulilor conflictuale care cârmuiesc gajul, respectiv
229
A.Detesan, I.Rucareanu, B.Stefanescu, Dreptul comertului international, Ed. Academiei, Bucuresti,
pag111-113
230
Y.Loussouarn si J.Bredin, Droit du commerce international, Paris 1979, p.706-707.

177
legii în vigoare la locul unde se găseşte marfa gajată, în principiu, legii
locului depozitului (lex rei sitae). Aceasta va determina, spre exemplu, ce
bunuri mobile sunt susceptibile a fi warantate, întinderea dreptului
creditorului gajist asupra mărfii warantate, modalităţile de realizare a
warantului etc..Warantul, ca forma a gajului comercial, are o frecventă
aplicabilitate în practica comerţului internaţional, fiind inclus în aceste
operaţii şi definit în legile speciale din domeniu ca reprezentând una din
modalităţile cele mai folosite pentru garantarea datoriilor.
2.4.Obligatiile parţilor contractante
2.4.1. Obligaţiile deponentului
1) să remită depozitarului bunul sau bunurile, ambalate şi etichetate
potrivit naturii lor specifice; totodată deponentul este ţinut să completeze
corect documentele de depozit mai ales cu privire la natura şi valoarea
mărfii;
2) să plătească taxa de depozit; depozitul comercial, fiind un contract
sinalagmatic cu titlu oneros, depozitarul este plătit pentru serviciile sale prin
taxa de depozit, calculată în raport de cantitatea de marfă depozitată (mai precis
spaţiul de depozitare) şi durata depozitului. Deponentul are obligaţia de a plăti
depozitarului remuneraţia stipulată (sau stabilită de instanţă dacă el este un
profesionist şi părţile nu se înţeleg asupra cuantumului ei). Dacă deponentul nu
achită taxa de depozit la scadenţă, depozitarul are un drept de retenţie asupra
bunurilor date în depozit;
3) să despăgubească pe depozitar de cheltuielile făcute, eventual,
pentru păstrarea bunurilor. Astfel, dacă depozitarul a făcut cheltuieli pentru
păstrarea (conservarea) bunurilor sau a suferit pagube pricinuite de bunurile
depozitate, sumele cheltuite de el sau valoarea daunelor trebuie să fie
restituite de deponent. Deponentul este ţinut doar la plata cheltuielilor

178
necesare (de conservare), cele utile putând fi reclamate doar în măsura
îmbogăţirii deponentului. Deasemenea, deponentul nu datorează cheltuielile
de păstrare dacă ele au fost incluse în remuneraţia stipulată în scopuri
personale231.
2.4.2. Obligaţiile depozitarului
1) să păstreze bunurile date în depozit, îndeplinind această obligaţie
ca un bun profesionist. Regulile la răspunderea depozitarului sunt reguli
supletive. Astfel fiind, părţile pot stipula şi o clauză de neresponsabilitate,
caz în care depozitarul răspunde doar pentru dol sau culpa gravă asimilată
dolului. O asemenea clauză de neresponsabilitate, precum şi clauza de
atenuare trebuie însă să fie acceptată expres de deponent (şi dovedită de
depozitar); clauza de neresponsabilitate afişată pe perete sau menţionată pe
versoul recipisei de primire în depozit (acte unilaterale care pot fi ignorate
de deponent), nu fac dovada atenuării sau exonerării de răspundere a
depozitarului232.
În legătură cu obligaţia de păstrare, Codul nostru civil233 mai
precizează că depozitarul nu răspunde niciodată de stricăciunile provenite
din forţa majoră, afară de cazul când a fost pus în întârziere234 pentru
restituirea bunului depozitat. Noţiunea de forţă majoră este folosită aici în
sens larg, de cauza străină neimputabilă (art. 1082-1083 C.civ.), inclusiv

231
Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud, Lecons de droit civil,vol.III
232
Mazeaud, op. cit,vol III, pag.1185.
233
art.1601C.civ
234
Punerea in intarziere reprezinta manifestarea unilaterala de vointa a creditorului prin care pretinde
executarea prestatiei ce I se datoreaza de catre debitorul sau; debitorul trebuie pus in intarziere formal
cerandu-i-se sa execute ceea ce datoreaza, deoarece simplu fapt al ajungerii la termen a unei obligatii nu
determina in principiu punerea debitorului in Intarziere prezumandu-se ca atat timp cat creditorul ramane in
pasivitate, neexecutarea sau intarzierea in executare nu i-a provocat nici un prejudiciu si a consimtit tacit la
prorogarea termenului de executare.

179
cazul fortuit, riscul pieirii fortuite fiind suportate de deponent, potrivit
regulilor generale235 .
Mai dificilă este problema validităţii clauzelor de agravare a răspunderii
în materie de depozit (asumarea de către depozitar pentru cazuri fortuite şi forţa
majoră). Având în vedere principiul că regulile răspunderii contractuale sunt
supletive iar riscul pieirii fortuite a unui lucru poate fi asumat de câtre debitor
236
, se înclină către admiterea clauzelor de agravare a răspunderii depozitarului
şi pentru cazuri fortuite.
2) să nu folosească bunurile date în depozit. Obligaţia de păstrare
asumată de depozitar, nu-l îndreptăţeşte pe acesta să se servească de bunurile
depuse. În caz de nerespectare a acesteia, depozitarul va fi expus la plata
daunelor interese;
3) să restituite deponentului bunurile primite la termenul stabilit sau la
prima cerere a acestuia. Deponentul poate reclama oricând restituirea
bunurilor date în depozit, chiar înainte de expirarea unui eventual termen
fixat pentru aceasta.
Obligaţia de restituire a depozitarului poartă asupra bunurilor primite
în depozit. Este admisă şi situaţia în care depozitarul este autorizat să
restituie bunuri de aceeaşi natură, cantitate sau calitate, el nemaifiind
detentor material al bunurilor ci proprietarul lor (este cazul depozitului in
numerar la bănci).
În caz de neexecutare a obligaţiei de restituire, depozitarul datorează
daune interese pentru repararea tuturor prejudiciilor suferite de deponent.
Pentru stabilirea daunelor interese, reprezentând echivalentul bunului
depozitat, se are în vedere valoarea lui din momentul restituirii (valoarea din

235
art.1156 C.civ
236
art. 1156 alin. 2 C.civ

180
momentul pronunţării hotărârii), iar nu din momentul constituirii
depozitului.
Dacă depozitarul refuză, fără temei, să restituie lucrul, deşi acesta se
afla în detenţia sa, deponentul poate obţine executarea silită, potrivit
regulilor aplicabile obligaţiei (de a face) de predare a unui lucru individual
determinat.
Depozitarul este obligat să restituie bunul deponentului, respectiv
mandatarului (dacă depozitul s-a făcut în numele său de câăre mandatar) sau
persoanei indicate de deponent237, neavând dreptul să pretindă ca deponentul
să dovedească dreptul de proprietate asupra bunului.
În cazul pluralităţii de deponenţi, depozitarul este liber prin restituirea
bunului unuia dintre ei doar dacă obligaţia este indivizibilă sau solidară între
creditori (solidaritate activă)
În legătură cu locul restituirii se admite că în lipsă de stipulaţie
contrară, restituirea se face la locul unde bunul se află depozitat; dacă părţile
au convenit asupra altui loc, cheltuielile de transport sunt în sarcina
deponentului238.
Deponentul are dreptul să ceară oricând restituirea bunului, chiar dacă s-ar
fi stipulat un termen pentru restituire. Aceasta deoarece se presupune că termenul
este stipulat în interesul deponentului. Dacă termenul a fost stipulat şi în interesul
depozitarului (de exemplu depozit remunerat în funcţie de durată), el are dreptul
la remuneraţia stipulată sau la daune interese pentru prejudiciul cauzat prin
restituirea anticipată.
Depozitarul poate, refuza restituirea bunului doar dacă a fost înştiinţat
pe cale legală că asupra acelui bun s-au făcut forme de urmărire (poprire sau

237
art.1609 C.civ
238
art.1614 C.civ

181
sechestru judiciar) sau că există opoziţie la restituirea lui din partea unui terţ
care se pretinde a fi proprietarul bunului239. În aceste cazuri bunul rămâne
mai departe în păstrarea depozitarului până la limpezirea drepturilor
creditorilor deponentului sau a terţului, el fiind obligat, potrivit legii,
extracontractuale, să păstreze bunul (şi dincolo de termenul prevăzut în
contract) şi să-l restituie, respectiv să-l consemneze sau să-l vândă prin
licitaţie publică, potrivit celor stabilite prin hotărârea instanţei.
4) să-si îndeplinească eventualele angajamente suplimentare asumate
Conform principiului libertăţii contractuale, care domină întreaga
reglementare a contractelor de comerţ internaţional, părţile au dreptul să
stabilească prin acordul lor clauze pe care contractele urmează să le cuprindă
şi efectele pe care să le producă, evident în limitele îngăduite de ordinea
juridică şi de convieţuire socială. În afară de clauzele obligatorii, părţile pot
întroduce orice clauză consideră necesară care, odată întrodusă, trebuie
respectată de partea căreia îi incumbă. În contractul de depozit, obligaţiile
suplimentare ale depozitarului pot fi diverse în funcţie de natura mărfii;
acestea se pot referi la condiţiile de temperatura, aerisire, adăpare, hrănire
etc.. Deponentul mai poate stipula de exemplu să se păstreze secretul
depozitului.
Secţiunea 3. Legea aplicabila contractului internaţional de depozit
În ceea ce priveşte forma contractului comercial de depozit, am văzut
ca aceasta se realizează întotdeauna în formă scrisă.
Cât priveşte condiţiile de fond şi efectele, contractului internaţional de
depozit, în absenţa unor reglementări uniforme, ar urma să fie supusă,
conform principiului lex voluntatis, legii alese de părţi. În tăcerea părţilor,
practica supune contractul legii în vigoare la sediul depozitului, care
239
art 1616 C. civ.

182
reprezintă şi sediul părţii cu obligaţia caracteristică, respectiv depozitarului
şi lex executionis.
În general, locul unde marfa este depozitată şi conservată este precizat
de părţi sau poate fi uşor determinat. Dacă locul depozitului nu este
determinat şi nici determinabil, în situaţii cu adevărat de excepţii deci,
doctrina a recunoscut competenţa subsidiară a legii locului unde marfa a fost
predată sau a legii locului de încheiere a contractului de depozit240.
Problemele privind capacitatea părţilor vor fi de competenţa legii
personale (a statului al cărui cetăţean este), respective a legii naţionale
pentru personale juridice (statul unde se află sediul social).
Secţiunea 4. Forme ale contractului de depozit întâlnite in cadrul
relaţiilor comerciale internaţionale
4.1. Depozitul pentru paza şi supravegherea bunurilor
Acesta se încheie pentru paza şi supraveghea unor bunuri ca: obiecte
preţioase, blănuri, covoare, automobile etc.. Acesta este un contract
particular în care depozitarul îşi asumă obligaţia de a supraveghea obiectele
depozitate şi uneori de a le acorda îngrijirile necesare241.
Un astfel de depozit este întotdeauna cu titlu oneros. La contractul pentru
paza şi supravegherea automobilelor, spre exemplu, părţile adăugă frecvent la
contract o convenţie prin care gajistul se obligă, contra unei remuneraţii
suplimentare, să întreţină, să cureţe maşina şi de asemenea să se ocupe de
umflarea roţilor242.
4.2. Depozitul hotelier

240
H.Batiffol, Traite de droit international prive, editia aIV-a, nr 586;H.Batiffol,Les conflicts de lois en
matiere de contracts,nr241-243
241
Ripert, Boulanjer, Droit civil, tit.II,n.2285;Tunc,Lecontract de garde,Paris,1941
242
Tunc,op.cit.

183
 Un depozit frecvent, în turismul internaţional, este depozitul hotelier prin
care bunurile clienţilor ce locuiesc într-un hotel sunt date ’’în depozit’’, spre
pază, acelui hotel; acest depozit este însă243 un depozit necesar. Depozitul
hotelier este, de fapt, un accesoriu al contractului hotelier, al contractului de
turism ori al altor raporturi juridice244. Reglementarea acestui depozit, separat
de raportul juridic al cărui accesoriu este, se impune totuşi, cel puţin pentru
următoarele motive: interesele generale reclamă, în acest domeniu, un regim
juridic unitar, spre deosebire de regimul contractului principal care poate fi
diferit de la caz la caz şi guvernat de convenţia părţilor; regulile de dovadă
aplicabile contractului principal nu pot fi extinse la dovada depozitului hotelier,
călătorul fiind lipsit, prin definiţie, de posibilitatea reconstituirii unei probe
scrise referitoare la depozitarea în hotel a bunurilor sale; responsabilitatea
hotelierului în cadrul acestui depozit se impune să fie guvernată de reguli mai
severe de regulile generale ale responsabilităţii contractuale sau ale hotelului ori
unitaţii de turism în cadrul acestor contracte hoteliere.
Domeniul de aplicare. Dispoziţiile prevăzute de Codul civil245 pentru
hoteluri şi hanuri sunt aplicabile şi camerelor din staţiuni, balneo-
climaterice, din case de odihnă sau de turism etc..
Dispoziţiile referitoare la depozitul hotelier pot fi aplicate şi în cazul
restaurantelor sau altor unităţi de alimentaţie publică, localurilor de
spectacole, unor unităţi ale cooperaţiei meşteşugăreşti (de exemplu frizerie –
coafură), ştrandurilor şi altora asemenea, dar doar în privinţa lucrurilor
depuse la garderobă, vestiare sau alte locuri destinate în mod special pentru
paza lucrurilor. Aceste dispoziţii sunt aplicabile întrucât deponentul este

243
Calatorul isi alege liber hotelul, insa este nevoit sa aduca lucrurile sale la acel hotel si deci depozitul are
in acest caz caracter oarecum necesar.
244
Francisc Deak, Tratat de drept civil.Contracte speciale, Ed Actami, Buc.,1999, p 424
245
art1623C.civ. si urm.

184
nevoit să-şi lase anumite lucruri (palton, umbrelă etc.) în aceste locuri de
depozitare246.
Dovada depozitului hotelier se poate face cu orice mijloc de proba
indiferent de valoarea bunurilor depozitate247. Călătorul cazat la hotel,
indiferent de natura mai scurtă sau mai lungă a cazării, trebuie să
dovedească, în condiţiile arătate, că bunurile au fost aduse de el însuşi sau de
altul pentru el în hotel, inclusiv dependinţele holului unde se lasă în mod
obişnuit lucrurile celor cazaţi, că au fost degradate sau furate de acolo şi
valoarea lor.
În privinţa valorii legea nu stabileşte limite, dar se admite că trebuie să
fie vorba de lucruri care, în mod obişnuit, se aduc în hotel. Lucrurile de valoare
deosebită (sume mari de bani, titluri de valoare, bijuterii, obiecte de artă etc.)
trebuie să fie depozitate în dulapuri metalice sau să fie încredinţate
administratorului hotelului.
Răspunderea hotelierului este apreciată cu mai multă severitate, el
răspunzând pentru orice culpă ca şi în cazul depozitului obişnuit cu plată.
Hotelierul răspunde nu numai pentru furtul sau stricăciunea, totală sau parţială,
a lucrurilor călătorului săvârşite de prepuşi, dar şi de străinii care frecventează
hotelul248, indiferent că au fost sau nu cazaţi acolo sau identificaţi ori nu. Legea
nu distinge în această privinţă.
Pentru furtul săvârşit de străini, hotelierul este exonerat de răspundere
doar dacă dovedeşte că s-a comis ″cu forţa majoră″, de exemplu cu ocazia
cutremurului, inundaţiei etc.

246
Unii autori incadreaza aceste ipoteze la depozitul obisnuit (voluntar) prevazut de art. 1600 pct. 1 C. Civ.
(Vz. Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud, Lecons de droit civil, vol.III, Paris, 1963, p. 1184-1185), in
care raspunderea depozitarului se apreciaza mai sever
247
Art. 1198 pct. 2, 1621, 1623 C. Civ.
248
Art. 1624 C. Civ.

185
 Deşi legea nu precizează, este evident că hotelierul nu răspunde dacă
paguba a fost cauzată de călător sau de persoane pentru care răspunderea îi
revine lui (inclusiv vizitatorii lui). În caz de culpă comună, hotelierul urmează
să fie exonerat parţial.
În interesul societăţilor comerciale care au în administrare aceste
hoteluri, unele legislaţii au înlăturat răspunderea lor (exemplu, dreptul
francez)249.
În sfârşit, trebuie precizat că toate clauzele prin care s-ar limita
răspunderea hotelierului faţă de regulile prevăzute de lege, trebuie să fie
acceptate expres de călător şi dovedite de depozitar, potrivit regulilor generale
aplicabile depozitului obişnuit.
4.3. Depozite cuprinse in alte contracte
În comerţul internaţional există multe operaţii comerciale care presupun
– în derularea lor – şi un contract de depozit, precum vânzarea prin consignaţie
– ipoteza în care consignatarul este şi depozitarul mărfurilor consignantului, sau
concesiune comercială – contract în cadrul căruia, concesionarul este şi
depozitarul mărfurilor concedentului. Obligaţiile ce decurg din calitatea de
depozitar a consignantului sunt de a păstra şi conserva marfa dată in
consignaţie şi să o restituie consignatarului la prima cerere oricând până la
vânzare. Consignatarul nu se bucură de privilegiul dreptului de retenţie asupra
mărfii, el reţinându-şi comisionul din preţ.
4.4. Depozitul bancar
Interesul marilor bănci a determinat reglementarea contractului de
depozit bancar. Acesta este o variantă de depozit neregulat. Depozitul
neregulat intervine ori de cate ori în locul bunului primit în depozit,

249
I. Dogaru, T.R. Popescu, Principii si institutii in dreptul comertului international, Ed. Scrisul
Romanesc, Craiova, 1980, p.248

186
depozitarul este autorizat să restituie lucruri de acelaşi fel, cantitate sau
calitate250.
Trebuie subliniat faptul că obiectul depozitului neregulat trebuie să fie
fungibil, adică înlocuibil în executarea obligaţiei de restituire şi consumptibil
după natura sa251. Întrucât lucrurile depozitate nu trebuie să fie păstrate şi
restituite în individualitatea lor, ci prin alte lucruri, depozitarul devine
proprietarul lor, putând folosi, culege fructele şi dispune de ele, dar în
calitate de proprietar, suportă şi riscul pieirii ori degradării fortuite. La cerere
depozitarul trebuie să restituie bunuri de acelaşi gen, calitate şi cantitate,
inclusiv fructele percepute, deponentul fiind titularul unei creanţe.
Contractul de depunere de sume de bani la bănci constituie o varietate
a contractului de depozit neregulat, încheiat între bancă în calitate de
depozitar şi o persoană fizică sau juridică, în calitate de deponent prin care
depozitarul se obligă să păstreze sumele de bani depuse şi să le restituie la
cerere, cu dobânzile aferente, titularului depunerii sau reprezentantului sau.
Răspunderea băncii. Potrivit dreptului comun, din momentul depunerii
banilor, banca suportă riscul pieirii fortuite şi răspunde de prejudiciile cauzate
titularilor în cazul eliberării sau înregistrării greşite a sumelor depuse din culpa
personalului.
Operaţiunile efectuate de bancă sunt confidenţiale252. Potrivit
reglementarilor în materie, date informative privind depunerile şi operaţiile
efectuate se dau pe bază de cerere scrisă doar titularului depunerii şi

250
Brindusa Stefanescu, I. Rucareanu, Dreptul Comertului International, Ed. Didactica si pedagogica, Buc.
1983, p162
251
potrivit Codului civil sunt bunuri consumptibile acelea care nu pot fi folosite fara ca prima lor
intrebuintare sa nu implice consumarea substantei ori instainarea lui (ex: banii, combustibilii, alimentele
etc.)
252
Art. 35-37 din Legea bancara nr. 58/1998

187
reprezentanţilor lui, iar în cauze penale în care s-a pus în mişcare acţiunea
penală împotriva titularului, la cererea procurorului sau instanţei.
4.5. Concluzii, probleme de drept comparat
După cum se poate observa, în cadrul relaţiilor comerciale
internaţionale se întrebuinţează mai multe feluri de contracte de depozit .
Dintre acestea un interes deosebit prezintă depozitul de mărfuri in
magazii generale, antrepozite, docuri etc.. Acesta este un contract real ce se
perfectează în formă scrisă prin întocmirea a trei înscrisuri cu conţinut
identic, respectiv talonul, recipisa de depozit şi warantul. Recipisa de depozit
şi warantul sunt titluri reprezentative ale mărfii şi se transmit prin procedura
de girului. Girul warantului conferă girantului doar un drept de gaj asupra
mărfii din depozit; girul recipisei transferă giratarului proprietatea asupra
mărfii din depozit, marfa gajată, dar cu respectarea drepturilor destinatorului
warantului, creditor gajist.
Dreptul englez, cunoaşte o reglementare diferită, în sensul că depozitarul
eliberează doar recipisa de depozit, eventualul gaj realizându-se prin girarea
acestuia.
Warantul, ca formă specială a contractului de gaj prezintă avantajul de a
crea posibilitatea deponentului să înstrăineze marfa din depozit, deşi aceasta
este gajată.
Cele două titluri de valoare nu cunosc reguli uniforme, ele nefiind
cuprinse în reglementările Convenţiei de la Geneva din 1930 si 1931. Prin
urmare, li se vor aplica reglementările de drept comercial în materie de titluri
de valoare. Astfel ele vor trebui să se supună, în ceea ce priveşte condiţiile
de fond şi de formă, legii locului de emitere (respectiv unde se află sediul
depozitarului).

188
 În ceea ce priveşte legea aplicabilă contractului de depozit, se
întâlnesc unele reglementari diferite în sistemele de drept. În comerţul
internaţional majoritatea sistemelor de drept sunt guvernate de principiul lex
voluntatis conform căruia pârtile sunt libere să aleagă legea aplicabilă
contractului .
Dreptul romanesc253, dispune: ’’Contractul este supus legii alese prin
consens de părţii’’ – fără a condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. Alte
sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la desemnarea legii
contractului, de a avea o anumită legătură obiectivă sau semnificativă cu
contractul. Spre exemplu în Germania şi Belgia, părţile desemnează expres
sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa unei astfel de alegeri,
organul de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor prezumată; în Spania şi
Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în mod expres; în Anglia şi
Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie indicată expres sau
implicit fără a fi relevant comportamentului părţilor, ulterior momentului
actului.
În cazul În care nu aleg legea contractului acesta este supus legii În
vigoare la sediul depozitarului sau când acesta nu se cunoaşte, legii locului
încheierii contractului sau legii locului executării. Unele sisteme de drept,
cum este cazul Rusiei, au ca normă subsidiară direct legea locului de
încheiere, altele legea locului executării.
În cadrul relaţiilor comerciale internaţionale există şi alte feluri de
depozit (precum depozitul bancar, depozitul hotelier etc.) toate având rolul
de a înlesni desfăşurarea raporturilor comerciale internaţionale. Cunoaşterea
lor, şi a reglementarilor care le guvernează, atât de drept intern cât şi
internaţional, este importantă pentru toţi participanţii la comerţul
253
art 73 din Legea 105/1992

189
internaţional deoarece doar astfel se poate contribui la asigurarea derulării
raporturilor comerciale internaţionale într-un climat de legalitate şi justiţie
internaţională.
CONTRACTUL DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ
DE MĂRFURI
5.1. Consideraţii generale
În scopul realizării unei cât mai largi şi mai eficiente cooperări
internaţionale este necesar să se stabilească între parteneri instrumente de
lucru care să ofere securitate juridică tranzacţiilor încheiate. Instrumentul de
bază în relaţiile comerciale internaţionale este contractul de vânzare
internaţională de mărfuri. Totuşi adoptarea unui astfel de instrument juridic
ridică o serie de probleme. Vânzarea ca operaţiune comercială constituie
instituţia cea mai importantă a dreptului contractelor şi este legată de
circulaţia bunurilor; fiecare ţară are în domeniile respective o serie de tradiţii
care sunt diferite de la un sistem la altul. Reglementarea vânzării
internaţionale numai prin respectarea legislaţiei interne este practic imposibil
de atins chiar într–un număr limitat de ţări. Pe de altă parte, dreptul naţional
care se aplică într–un caz dat este determinat prin mecanismul conflictelor
de legi. Acest procedeu este puţin accesibil operatorilor economici, chiar şi
pentru jurişti –principiile conflictuale ale dreptului internaţional privat
variază de la o ţară la alta – iar soluţionarea unui eventual conflict de legi
într–un caz dat ridică probleme extrem de dificile.
În orice altă instanţă, regula conflictuală va indica totdeauna
reglementarea vânzării internaţionale de către un drept intern. Ţinând cont de
aceste date, calea uniformizării dreptului vânzării internaţionale, pare a fi
soluţia optimă. Această cale nu cere nici o adaptare a sistemelor naţionale de
drept în diferitele domenii legate de regimul vânzării, iar regulile pot fi
concepute în funcţie de necesităţile deosebite ale comerţului internaţional254.
Prima încercare de unificare a dreptului vânzării internaţionale a fost făcută
sub auspiciile UNIDROIT printr–o decizie adoptată în aprilie 1930 pe baza
unui raport al juristului german ERNEST RABEL. În continuare un comitet
254
V. BABIUC – Riscurile contractuale în vânzarea comercială internaţională. Ed. Ştiinţifică şi
Enciclopedică –Bucureşti 1982, pag. 115.

190
de experţi a primit misiunea de a pregăti un proiect de lege uniformă. Acesta a
fost terminat în 1934 şi a fost supus discuţiilor, iar în urma observaţiilor făcute
a fost adoptată o versiune îmbunătăţită a proiectului de către UNIDROIT în
1939. După cel de–al doilea război mondial, problema unificării dreptului
vânzării internaţionale a fost reluată în anul 1951 la iniţiativa guvernului
olandez. Conferinţa a reunit circa 20 de state ce au desemnat o comisie care să
prezinte un proiect de convenţie. Aceasta a condus în 1956 la un nou proiect,
care după examinare de către guverne şi diferite organisme, au dat naştere la
un al doilea proiect în 1963. Acest proiect de convenţie a fost supus
discuţiilor Conferinţei Internaţionale pentru unificarea dreptului privat la
şedinţa de la Haga dintre 1 şi 15 aprilie 1964 la care au participat 28 de state
şi 6 organizaţii internaţionale.
Conferinţa de la Haga din 1964 a adoptat două convenţii. Prima
referitoare la “legea uniformă privind vânzările internaţionale de obiecte
mobile corporale”, denumită în mod curent L.U.V.I., şi care cuprinde 101
articole, iar cealaltă, “legea uniformă privind formarea contractului de
vânzare internaţională a obiectelor mobile corporale”, – L.U.F., care
cuprinde 30 de articole. Cele două legi uniforme erau anexate Convenţiilor
propriu–zise, dar ele nu au fost unificate, pentru a permite o mai largă ratificare
a fiecăreia. Ele au fost deschise pentru semnare la 1 iulie 1964255. Principala
sarcină a Convenţiei de la Haga 1964 era concilierea tradiţiilor juridice
“romaniste” cu cele ale “common law”. Influenţa celor dintâi se manifestă în
mod deosebit în titlul convenţiilor care se referă la “obiecte mobile corporale”
şi la faptul că obligaţia esenţială a vânzătorului, aceea de a efectua livrarea,
este definită în art. 191 – “Predarea constă în remiterea unui lucru în
255
L.U.V.I. a fost semnată de următoarele state: Grecia, Olanda, Anglia, San Marino, Italia, Franţa; iar
L.U.F. a fost semnată de: Grecia, Olanda, Regatul Unit al Marii Britanii şi al Irlandei de Nord, San Marino,
Italia, Vatican, Belgia, R. F. Germania, Luxemburg, Ungaria, Israel, Franţa.

191
conformitate cu contractul”. Legătura care s–a făcut în conţinutul acestui
articol între “remiterea” şi “conformitatea” lucrului vândut urma să se
dovedească a fi un handicap pentru convenţie256.
Influenţa common law, se manifestă în mod deosebit în regimul
sancţiunilor în sensul diferenţierilor cuprinse în art.10 cu privire la
contravenţia esenţială şi contravenţia neesenţială şi în recurgerea frecventă la
uzanţe, la normalitate şi la raţiune. Convenţiile din 1964 au intrat în vigoare
în august 1972, dar ele nu au fost ratificate decât de un număr mic de state –
8 state pentru L.U.V.I., şi 7 state pentru L.U.F.,257 şi mai ales din Europa.
Toate statele cu excepţia Israelului au făcut uz de una sau de alta din
rezervele prevăzute, limitând cazurile de aplicare a acestor convenţii (art. 3–
5). Acest eşec relativ a dus la refacerea lucrării şi a condus la Convenţia de
la Viena din 11 aprilie 1980.
Cu ocazia primei sesiuni a Conferinţei Naţiunilor Unite pentru dreptul
comerţului internaţional din anul 1968 s–a hotărât în unanimitate plasarea
problemei vânzării internaţionale printre primele sale preocupări. Tot atunci
cele două Convenţii de la Haga au primit cele trei ratificări necesare intrării lor
în vigoare. În acest sens guvernele au fost chestionate cu privire la intenţiile lor
asupra celor două convenţii şi motivele pentru poziţia adoptată. În ansamblu,
Convenţiilor din 1964 li se reproşa un exces de dogmatism şi complexitate, atât
pentru jurişti cât şi pentru profani şi mai ales ţările “neoccidentale” resimţeau
faptul de a nu fi fost îndeajuns reprezentate cu ocazia elaborărilor. În acest
scop, C.N.U.D.C.I., a hotărât instituirea unui comitet de lucru alcătuit din
reprezentanţii a 14 state apoi 15 state, cu sarcina de a propune un text

256
BERNARD AUDIT – La vente internaţionale de marchandises – Convention des Nationes Unies du 11
avril 1980 – L.G.D.J., Paris 1990, pag.6.
257
ANTOINE KASSIS – Le nouveau droit europeen des contrats internationaux – L.G.D.J., Paris, 1993,
pag.535.

192
susceptibil de o mai largă acceptare, fie aducând textelor existente modificările
necesare, fie pregătind un text nou. Simultan s–a încredinţat unui alt grup de
lucru sarcina elaborării unui proiect de convenţie cu privire la “termenele de
prescripţie” în materia vânzărilor internaţionale. Aceasta urma să conducă la
Convenţia din iunie 1974 cu privire la “prescripţia în materia vânzării
internaţionale de mărfuri”. Aceasta, instituie reguli uniforme cu privire la
termenul în care trebuie să fie începută o procedură care decurge dintr–un
contract de vânzare internaţională258. Din 1970 până în 1976 comitetul a ţinut 9
sesiuni la sfârşitul cărora a prezentat comisiei un proiect de Convenţie privind
vânzarea internaţională. Acest proiect plecând de la L.U.V.I., se referea numai
la “efectele” vânzării. În 1978 comitetul a prezentat un nou proiect referitor la
“formarea” contractului de vânzare, inspirat din cea de a doua Convenţie de la
Haga – L.U.F.. Drept urmare, comisia plenară a aprobat cele două proiecte şi
le–a unificat într–un proiect unic, în care aceste proiecte constituiau a doua şi
respectiv a treia parte. Acest nou proiect a fost transmis adunării generale a
O.N.U. care şi–a dat acordul pentru întrunirea unei conferinţe internaţionale.
Această conferinţă s–a ţinut la Viena în perioada 10 martie – 11
aprilie 1980, a reunit reprezentanţii a 62 de state şi 8 organizaţii
internaţionale. Textul final întitulat “Convenţia Naţiunilor Unite
referitoare la contractele internaţionale de vânzare de mărfuri” – a fost
redactat în 6 limbi oficiale (engleză, arabă, chineză, spaniolă, franceză,
rusă), precum şi traduceri în germană şi italiană. Conferinţa a stabilit de
asemenea un protocol la Convenţia din 1974 privind “prescripţia” –
modificând unele din dispoziţiile sale pentru a o pune în conformitate cu
Convenţia de la Viena259.

258
Convenţia a intrat în vigoare la 1 august 1988 – în prezent 11 state sunt părţi la Convenţie.
259
Convenţia aşa cum a fost ea modificată a intrat în vigoare la 1 august 1988.

193
 5.2. Definiţie. Caracteristici
Datorită faptului că în legislaţia de comerţ internaţional nu a fost
elaborată o definiţie specifică vânzării internaţionale, semnificaţia acesteia se
poate face apelând la dreptul intern al statelor. În acest sens putem exemplifica:
codul civil german (B.G.B.) în art. 433 spune: “contractul de vânzare este un
contract prin care vânzătorul este obligat să livreze marfa şi să transmită
proprietatea şi cumpărătorul este obligat să plătească preţul şi să primească
marfa”; art. 184 alin.1 din Codul Obligaţiilor Elveţian arată că vânzarea este
un contract prin care “vânzătorul este obligat să livreze marfa şi să transmită
proprietatea contra unui preţ pe care cumpărătorul este obligat să–l
plătească”; art. 1122 cod civil brazilian arată că prin contractul de vânzare
“un contractant este obligat să transmită proprietatea unui bun la altul contra
unui preţ determinat în cash”; art. 1582 din cod civil francez “o convenţie
prin care unul se obligă să livreze un lucru şi altul să–l plătească” art. 2 din
Uniform Commercial Code defineşte vânzarea că fiind “trecerea titlului de la
vânzător la cumpărător contra unui preţ”; iar Codul civil român în art. 1294
arată “vinderea este o convenţie prin care două părţi se obligă între sine, una
a transmite celeilalte proprietatea unui lucru şi această a plăti celei dintâi
preţul lui”.
Astfel, într–o opinie se afirmă că o “vânzare este internaţională când
prezintă puncte de legătură cu diferite sisteme de drept, de natură să dea
naştere la conflicte de legi”260 sau alţi autori afirmă că acest contract este
“orice contract comercial încheiat în raporturile cu străinătatea sau pe pieţele
externe”. Marea majoritate a autorilor se rezumă a adăuga la contractul de
vânzare–cumpărare clasică, cele două elemente specifice, caracterul de
comercialitate şi caracterul de internaţionalitate.
260
V. BABIUC – Dreptul Comerţului Internaţional – Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pag.113.

194
 Considerăm că o vânzare este internaţională atunci când elementele de
internaţionalitate sunt suficient de puternice ca să poată atrage un eventual
conflict de legi. Contractul de vânzare–cumpărare internaţională prezintă o
serie de caractere juridice. Ele se împart în două categorii, după cum coincid
cu cele din dreptul comun sau sunt specifice. Astfel, putem afirma că
vânzarea internaţională prezintă următoarele caractere juridice:
1. este un contract consensual – se încheie prin simplul acord de
voinţă al părţilor, fără să fie nevoie de o formalitate sau de vreo formă
specială de manifestare a voinţei părţilor;
2. un contract sinalagmatic – deoarece se caracterizează prin
reciprocitatea obligaţiilor ce revin părţilor şi prin interdependenţa
obligaţiilor reciproce;
3. un contract cu titlu oneros – deoarece scopul care a determinat
încheierea contractului este obţinerea unui anumit folos drept echivalent al
obligaţiei asumate; în acest caz vânzătorul urmăreşte vânzarea mărfii şi
obţinerea preţului convenit, iar cumpărătorul, obţinerea mărfii respective la
preţul convenit;
4. un contract comutativ – existenţa întinderii prestaţiilor datorate de
părţi sunt certe şi pot fi apreciate chiar la momentul încheierii contractului;
5. un contract constitutiv de drepturi deoarece produce efecte din
momentul încheierii sale261.
Contractul de vânzare–cumpărare internaţională mai are încă două
caractere specifice: caracterul comercial şi caracterul internaţional.
5.2.1. Caracterul comercial

261
C. STĂTESCU, C. BÂRSAN – Tratat de Drept Civil – Teoria generală a obligaţiilor – Ed. Academiei
R.S. România, Bucureşti, 1981, pag.44.

195
 Datorită faptului că reglementează raporturi care i–au dat naştere în
operaţiunile comerciale internaţionale, acest criteriu al comercialităţii
necesar pentru calificarea unui contract că fiind de comerţ internaţional,
creează unele dificultăţi, în mod deosebit pe plan teoretic, datorită faptului
că nu toate sistemele de drept cunosc dualitatea, drept civil – drept
comercial. Datorită faptului că sistemele de drept folosesc criterii diferite
pentru a califica un contract ca fiind civil sau comercial este dificil să se
ajungă la o soluţie unică. Astfel, dacă punctul de legătură diferă după natura
civilă sau comercială a vânzării sau dacă se pune o problemă de procedură
sau de competenţă judiciară, soluţia va fi dată de lex fori.
Dacă este în discuţie capacitatea părţilor de a încheia un contract, civil
sau comercial, cu consecinţe asupra calificării contractului, rezolvarea ne–o
va da legea naţională a părţilor, care determină capacitatea. Dacă este în
discuţie forma contractului, lex loci contractus va stabili caracterul civil sau
comercial al acestuia, potrivit regulii locus regit actum. Dacă intră în
discuţie efectele contractului, lex contractus va determina caracterul civil
sau comercial al acestuia262.
În cazul în care determinarea caracterului civil sau comercial al
vânzării pune o problemă de calificare şi deci cere soluţionarea unui conflict
de calificări, atunci competentă este lex fori263. Cât priveşte convenţiile
internaţionale, este de remarcat că ele de regulă eludează problema. De
exemplu, paragraful 3 al art. 1 din Convenţia de la Viena (1980) precizează:
“Caracterul civil sau comercial nu este luat în considerare la aplicarea
acestei convenţii”.

262
V. BABIUC – op. cit., pag.114 – 115.
263
ION P. FILIPESCU – Drept Internaţional Privat – vol .I, Ed. Proarcadia, Bucureşti, 1993, pag.102 –
104.

196
 Aceasta înseamnă că ea se aplică fără a diferenţia dacă este vorba de o
vânzare civilă sau de o vânzare comercială264.
5.2.2. Caracterul internaţional
Încă în preambul, Convenţia avertizează că ea se referă la “contractele
de vânzare internaţională”, dar noţiunea de vânzare cu caracter internaţional
nu este definită. Dar care este criteriul internaţionalităţii ? În sistemul
legislaţiei române, internaţionalitatea contractului de vânzare–cumpărare se
determină, fie pe baza unui criteriu subiectiv al încheierii sale cu o parte
străină, fie pe baza criteriului obiectiv al încheierii lui pe pieţe străine265. Faţă
de Convenţia de la Haga din 1955 care nu defineşte caracterul internaţional al
vânzării şi Convenţia de la Haga din 1964 care defineşte acest caracter
folosind un dublu criteriu, Convenţia de la Viena din 1980 constituie un
progres în această direcţie. Condiţia generală de aplicare a Convenţiei de la
Viena este exprimată în art.1, paragraful 1. “Prezenta convenţie se aplică
contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state
diferite:
a) când aceste state sunt state contractante; sau
b) când normele de drept internaţional privat conduc la
aplicarea legii unui stat contractant”.
Părţile trebuie să aibă sediile în state diferite în momentul încheierii
contractului, fapt ce reiese din paragraful 2 care precizează: “nu se ţine cont
de faptul că părţile îşi au sediul în state diferite dacă acest fapt nu reiese
nici din contract, nici din tranzacţii anterioare între părţi, nici din informaţii
furnizate de ele în orice moment anterior încheierii sau cu ocazia încheierii
contractului”.
264
V. BABIUC – op. cit., pag.115.
265
C. BÎRSAN, D. AL. SITARU – Dreptul Comerţului Internaţional – vol. II, partea I – U.B., Bucureşti,
1990, pag.183.

197
 Dacă părţile îşi au sediul în acelaşi stat convenţia nu se aplică. Din
text se trage concluzia că, dacă existenţa sediului părţilor în state diferite este
o condiţie necesară, ea nu este totuşi suficientă. Există o a doua condiţie care
este alternativă: trebuie în plus, ori ca statele în care sunt stabilite părţile să
fie state semnatare ale convenţiei, ori că regulile dreptului internaţional
privat să ducă la aplicarea legii unui stat semnatar al Convenţiei. Aproape în
totalitate doctrina românească susţine că “elementul de extraneitate specific
spre a atribui internaţionalitate vânzării îl constituie localizarea sediului
părţilor contractante în ţări diferite” 266.
Criteriul internaţionalităţii reţinut de Convenţie, este criteriul juridic,
sediul (domiciliul sau reşedinţa obişnuită, fiind după cum se ştie, unul dintre
punctele de legătură pe care le reţine criteriul juridic). Dar originalitatea
Convenţiei este că ea nu reţine, din toate puntele de legătură ale criteriului
juridic, decât unul: sediul sau reşedinţa, ignorându–le pe toate celelalte
(naţionalitate, locul încheierii, locul executării, situarea bunurilor etc.).
Este evident că această Convenţie îndepărtează criteriul economic al
internaţionalităţii. Nu este nevoie nici ca un contract să pună în joc interesele
comerţului internaţional, nu este nevoie nici de “flux” sau “reflux” peste
frontiere, nu e nevoie nici ca operaţiunea să intereseze economia a mai mult
de un stat, atât timp cât părţile îşi au sediul în state diferite267.
5.3. Domeniul de aplicare al convenţiei de la Viena – 11 aprilie 1980
5.3.1 Sediul părţilor – criteriu de bază care determină aplicarea
Convenţiei
Convenţia poate fi aplicată şi interpretată fără referire la vreo legislaţie
naţională. Paragraful 1 din articolul 1 prevede drept criteriu de bază care
266
O. CĂPĂTÎNĂ, B. ŞTEFĂNESCU – Tratat de Drept al Comerţului Internaţional – vol. II. Partea
Specială –Ed. Academiei R.S.R. Bucureşti. 1987 pag.150.
267
A.KASSIS - Le nouveau droit europeen des contrats internationaux – L.G.D.J. Paris, 1993, pag. 535.

198
determină aplicarea Convenţiei la un contract de vânzare de bunuri mobile
corporale, situarea sediului părţilor contractante în state diferite. În activitatea
practică au apărut dificultăţi, din cauza faptului că în Convenţie nu este definită
noţiunea de sediu. În literatura de specialitate s–au exprimat mai multe opinii
privitor la definirea acestei noţiuni.
Astfel, într–o opinie se consideră că sediul este un stabiliment
permanent unde se desfăşoară, în mod obişnuit tranzacţii comerciale268. O
altă opinie susţine că prin sediu se înţelege o structură organizatorică
comercială permanentă cu localuri şi angajaţi, constituită în scopul vânzării
de bunuri şi servicii269.
Legea 105/1992 după ce în alineatul 1 al articolului 40 stabileşte că
naţionalitatea persoanei juridice este determinată de sediul social, în
alineatul 3 defineşte sediul social ca fiind “locul unde se află centrul
principal de conducere şi gestiune a activităţii statutare…”.
Pentru o mai bună înţelegere a acestei noţiuni se poate specifica că nu
vor intra în sfera noţiunii de sediu, sediul reprezentanţelor comerciale care
nu au personalitate juridică şi autonomie decizională, sediul unităţilor de
producţie ai căror conducători nu sunt abilitaţi să angajeze valabil părţile
contractante, localurile în care s–au desfăşurat tratativele privitoare la
încheierea unui singur contract, casele de vacanţă utilizate ocazional pentru
negocieri etc.
Centrul de activitate este un criteriu care nu oferă certitudine, întrucât
acesta nu este întotdeauna unic; el poate fi deplasat în funcţie de interesele
economice ale societăţii sau ale conducătorilor societăţii, în timp ce sediul

268
J.HONNOLD – “Uniform Law for International Sales” – Kluwer Law and Taxaţion Publishers,
Deventer, 1989, pag.150.
269
Naţions Unies, Conference de Nations Unies sur les Contrats de Vente Internationale de Marchandises,
Documents Officiels New York, 1981, pag.79.

199
social, dacă este real, nu prezintă acest inconvenient. Din acest punct de
vedere este de reţinut că pe tărâmul conflictului de legi acest criteriu asigură
o permanenţă, previzibilă şi uşor de identificat, iar pe tărâmul folosinţei
drepturilor, este de presupus că societatea este integrată în economia ţării
unde îşi are sediul social270.
Considerăm că pot fi reţinute următoarele două caractere pentru
definirea sediului:
a) sediul este un stabiliment permanent;
b) acest stabiliment este folosit, în mod obişnuit, pentru
tranzacţii comerciale interne şi internaţionale.
Dacă o parte nu are sediu, reşedinţa sa obişnuită îi ţine locul (art. 10,
alineatul 6 din Convenţie). În situaţia în care o parte are mai multe sedii, iar
unul dintre aceste sedii se află în statul unde îşi are sediul cealaltă parte
contractantă sau într–un stat necontractant, trebuie să se stabilească care
dintre sediile primei părţi trebuie luat în considerare. Dacă una dintre părţi are
mai multe sedii în state diferite, sediul care trebuie luat în considerare este
stabilit de articolul 10 alineatul a, “sediul care are cea mai strânsă legătură cu
contractul şi executarea sa…”. Termenii “contractul şi executarea lui” se
referă la totalitatea elementelor din tranzacţii şi desemnează oferta şi
acceptarea, precum şi executarea contractului (împrejurări cunoscute sau avute
în vedere de părţi într–un anumit moment înainte de încheierea contractului sau
cu ocazia încheierii lui). Statele federale ale căror norme juridice în domeniul
contractual nu sunt unificate pot să declare Convenţia aplicabilă în ansamblul
unităţilor lor teritoriale sau numai în unele din acestea (art. 93 paragraful 1)271.
Prevederea arătată se justifică prin necesitatea ratificării Convenţiei atât la nivel
federal, cât şi în fiecare din unităţile teritoriale componente ale federaţiei. În
ipoteza în care părţile îşi au sediul în state diferite, dar care aparţin aceluiaşi stat
federal, Convenţia nu este competentă să cârmuiască contractul de vânzare–
cumpărare272. Paragraful 1 litera a şi b din articolul 1 prevede alte două criterii
suplimentare în ceea ce priveşte sediul, astfel:

270
V. BABIUC – Dreptul comerţului internaţional – Ed. Atlas Lex. Bucureşti, 1994, pag. 48.
271
Spre exemplu, se înscriu în această categorie S.U.A., Marea Britanie, Canada, Australia. Dimpotrivă,
dreptul contractelor este unificat în Germania şi Elveţia.
272
V. PĂTULEA – Unele consideraţiuni cu privire la domeniul de aplicare al Convenţiei Naţiunilor Unite
asupra contractului de vânzare internaţională de mărfuri – Revista Dreptul, nr. 1 / 1994, pag.94 – 103

200
 “Pentru părţile la contract, care îşi au sediul în state diferite Convenţia
se aplică numai când:
a) statele în care părţile îşi au sediul sunt state contractante; sau,
b) când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii
unui stat contractant”.
În conformitate cu paragraful 2, art. 1, Convenţia nu se aplică dacă
“faptul că părţile îşi au sediul în state diferite nu reiese nici din contract, nici
din tranzacţiile anterioare dintre părţi, nici din informaţiile furnizate de părţi
într–un moment oarecare înainte de încheierea contractului, sau cu ocazia
încheierii acestuia”.
5.3.2. Naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau comercial al
părţilor sau al contractului
Este caracteristic faptul că prezenta Convenţie nu se aplică decât la
raporturile dintre “naţionalii” statelor contractante. În unele sisteme juridice,
legea cu privire la contractul de vânzare a mărfurilor este diferită, pentru că,
sunt destule sisteme de drept care cunosc diferenţierea drept civil – drept
comercial, iar altele care nu cunosc această diferenţiere. Pentru a se asigura de
faptul că, câmpul de aplicare a dispoziţiilor prezentei convenţii nu va fi
interpretat astfel încât să nu includă decât contractul de vânzare cu caracter
comercial sau cele încheiate între părţile contractante, de legea statului con-
tractant ca având caracter comercial, paragraful 3 din articolul 1 stipulează:
“caracterul civil sau comercial al părţilor sau al contractului nu este luat în
considerare”.
A. Ratione materiae, Convenţia se aplică numai contractelor de
vânzare de mărfuri. Convenţia nu defineşte noţiunea de “contract de
vânzare” – cu excepţia caracterului internaţional al acesteia – ceea ce

201
înseamnă că definiţiile general agreate în materie îşi găsesc pe deplin
273
aplicaţia . De asemenea, convenţia nu defineşte noţiunea de “marfă”. Din
întreg spiritul convenţiei rezultă însă că obiectul său de reglementare îl
constituie vânzările de bunuri mobile corporale.
5.3.3. Vânzările excluse de Convenţie
Articolul 2 exclude în mod expres din câmpul de aplicare al Convenţiei
şase categorii de operaţiuni. Aceste excluderi sunt de trei feluri:
a) cele care ţin de scopul în care au fost cumpărate mărfurile;
b) cele care ţin de felul tranzacţiei;
c) cele care ţin de natura obiectelor vândute.
Astfel prezenta Convenţie nu cârmuieşte vânzările:
a) de mărfuri cumpărate pentru folosinţă personală, familială sau
casnică, în afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment înainte de
încheiere sau cu ocazia încheierii contractului, nu a ştiut sau nu s–a
considerat că ştie că aceste mărfuri erau cumpărate pentru o astfel de
folosinţă;
b) vânzări care ţin de felul tranzacţiei
b1) la licitaţii;
b2) de sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de către
autorităţile judiciare;
c) vânzări care ţin de natura obiectelor vândute
c1) de valori mobiliare, efecte de comerţ şi monede;
c2) de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave;
c3) de electricitate.
5.3.3.1. Vânzările de mărfuri cumpărate pentru folosinţă personală,
familială sau casnică
După cum am arătat Convenţia nu face distincţie între caracterul civil
sau comercial al contractului. Totuşi, ea exclude din câmpul ei de aplicare

273
V. BABIUC - pag.117.

202
vânzările de mărfuri cumpărate “pentru uz personal, familial sau casnic”,
adică a mărfurilor care au o folosinţă neprofesională.
Dacă vânzările către consumatori sunt excluse din Convenţie înseamnă
că acestea în marea lor majoritate constituie obiectul unor dispoziţii
legislative interne destinate să protejeze consumatorul intern (naţionalul).
Pentru a nu fi în contradicţie cu efectele reglementărilor din dreptul intern a
diferitelor state s–a considerat că este preferabil să se excludă vânzările către
consumatori din câmpul de aplicare al Convenţiei274. De asemenea,
excluderea acestor vânzări din câmpul de aplicare al Convenţiei se justifică
şi prin faptul că acestora li se acordă o atenţie specială, fiind reglementate
prin norme imperative în numeroase state, astfel că această Convenţie ar fi
trebuit să cedeze în caz de contrarietate. De asemenea, aceste vânzări nu
interesează între altele decât puţin comerţul internaţional. Criteriul excluderii
este unul subiectiv – şi anume – scopul urmărit de cumpărător în momentul
operaţiunii şi nu calitatea sa sau natura mărfurilor vândute.
5.3.3.2. Vânzările efectuate prin licitaţii
Excluderea vânzărilor prin licitaţie (art. 2, alin. b) din domeniul de
aplicare al Convenţiei se explică prin particularitatea acestor vânzări.
Vânzările prin licitaţie constituie obiectul unei reglementări speciale, în baza
dreptului naţional aplicabil şi s–a considerat că este bine ca ele să rămână
sub incidenţa acestei reglementări, chiar dacă adjudecătorul îşi are sediul în
alt stat.
În cadrul acestor vânzări cumpărătorul nu este cunoscut decât în
momentul adjudecării, ceea ce lasă în incertitudine diferite aspecte privind
sediul acestuia sau folosinţa privată (pentru uz personal, familial sau
casnic) sau profesională a lucrului respectiv. În consecinţă, vânzătorul ar
afla deci în ultimul moment că această Convenţie poate fi eventual
aplicată.

274
Ele fac obiectul unei dispoziţii exprese în Convenţia de la Roma din 18 iunie 1980 – privind legea
aplicabilă obligaţiilor contractuale.

203
 5.3.3.3. Vânzările de sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de către
autorităţile judiciare
Vânzările mărfurilor aflate sub sechestru sau supuse unei proceduri
judiciare se deosebesc de vânzările amiabile, în primul rând prin faptul că
termenii nu sunt negociaţi. Ele sunt reglementate de o manieră imperativă şi
se realizează prin exercitarea coerciţiunii, care nu se va putea realiza după o
altă lege decât cea locală. Determinarea exactă a vânzărilor vizate, depinde
de dreptul fiecărui stat astfel încât câmpul de aplicare al Convenţiei va varia
în funcţie de partea mai mare sau mai mică care este acordată acestui tip de
vânzări.
5. 3.3.4. Vânzarea de valori mobiliare, a efectelor de comerţ şi a
monedei

Faţă de Convenţia de la Haga din 1964 care viza expres obiectele

mobile şi corporale, Convenţia de la Viena folosind din comoditate şi
simplism termenul de “mărfuri” se poate considera că ar fi suficient să
justifice excluderea valorilor mobiliare, a efectelor de comerţ şi a monedelor
din câmpul de aplicare al Convenţiei. Acelaşi motiv se aplică vânzărilor
proprietăţilor corporale care nu sunt totuşi excluse în mod expres. Pe de altă
parte unele sisteme de drept nu consideră documentele (actele comerciale)
drept mărfuri şi operaţiunile de vânzare a acestora sunt reglementate de
norme de ordin public. Totuşi, documentele care însoţesc livrarea de mărfuri
sunt supuse în cazul de faţă dispoziţiilor Convenţiei care le vizează, când
este vorba de titluri negociabile sau la purtător precum ar fi recipisele din
magaziile generale şi conosamentele.
5.3.3.5. Vânzarea de nave, vapoare, aeroglisoare şi aeronave

Excluderea vânzării navelor, aeronavelor, aeroglisoarelor, vapoarelor

este prevăzută şi în L.U.V.I. (art. 5.1.b) argumentând acest lucru prin faptul
că majoritatea acestor obiecte sunt supuse procedurii “înregistrării” şi se
supun unui regim special apropiat de cel al imobilelor275.

275
D. AL . SITARU - op. cit., pag. 238.

204
 În plus, în majoritatea legislaţiilor, unele nave, aeronave etc. sunt
supuse unor condiţii de înmatriculare speciale; apoi regulile care precizează
înmatricularea acestora sunt foarte variate.
Convenţia de la Viena, perseverentă în a menţine această excludere a
abandonat condiţia de înregistrare (art. 2, e). Eliminarea acestei precizări are
ca efect extinderea considerabilă a câmpurilor de excludere, ea nu se mai
aplică doar obiectelor destinate transporturilor comerciale ci în principiu şi
iahturilor de agrement, dintre care unele fac obiectul unui important comerţ
internaţional. Excluderea navelor şi vaselor se poate astfel aplica oricărei
ambarcaţiuni apte să navigheze pe apă, precum un velier sau o planşă cu
pânze. Excluderea aeronavelor se poate extinde şi asupra planoarelor,
deltaplanelor etc.
Excluderea se aplică în acelaşi fel navei sau aeronavei aflate în
construcţie. Aici apare o problemă mai delicată cu privire la materialele şi
componentele utilizate pentru construcţia sau repararea vapoarelor şi
aeronavelor. Unii autori fac distincţie după cum componentele constitutive
ale navelor sau aeronavelor au un caracter esenţial sau neesenţial. Dacă
aceste elemente componente au un caracter esenţial, precum motorul unui
avion, ele vor fi excluse din câmpul de aplicare al Convenţiei şi vor fi supuse
reglementărilor Convenţiei dacă au un caracter neesenţial. Considerăm că
sub rezerva art. 3, livrarea acestor componente de către un antreprenor pot
cădea sub incidenţa reglementărilor Convenţiei, indiferent de caracterul lor
esenţial sau neesenţial, datorită faptului că unele componente pot forma
obiectul unui contract de vânzare – cumpărare internaţională de sine stătător,
fără să aibă nici o legătură cu vânzarea navei sau aeronavei aflate în
construcţie.

205
 Pentru a evita toate aceste probleme de interpretare în stabilirea acelor
nave, aeronave, aeroglisoare, care se află sub incidenţa Convenţiei, ţinând
seama mai ales de faptul că se poate întâmpla ca în momentul vânzării să nu
se cunoască care va fi locul de înmatriculare şi, prin urmare, legea ce trebuie
aplicată în acest sens, s–a exclus din domeniul de aplicare al Convenţiei
orice fel de vânzare a navelor, aeronavelor, aeroglisoarelor şi vapoarelor.
5.3.3.6. Vânzarea de electricitate
Art. 2. f) exceptează vânzarea de electricitate din domeniul de aplicare al
Convenţiei datorită faptului că în numeroase sisteme de drept electricitatea nu
este considerată o marfă, apoi vânzările internaţionale de electricitate ridică
probleme specifice, diferite de cele care le prezintă vânzările internaţionale.
Importanţa acestor contracte, justifică o redactare specifică care lasă puţin loc
aplicării dispoziţiilor supletive ale Convenţiei. Remarcăm faptul că, deşi
aceleaşi consideraţiuni se aplică şi în cazul vânzărilor de gaze, acestea nu sunt
excluse de Convenţie.
5.3.4. Contracte de furnizare de servicii sau mărfuri ce urmează
a fi fabricate sau produse
Art. 3 stabileşte două reguli, una cu privire la contratele de furnizare
de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse şi a doua cu privire la
contractele care implică şi furnizarea manoperei sau a altor servicii. Vor fi
considerate vânzări şi vor cădea sub incidenţa Convenţiei acele contracte de
furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse. Faţă de această
primă regulă, Convenţia formulează o excepţie şi anume că nu vor intra sub
incidenţa ei „... în cazul în care partea care le comandă furnizează o parte
esenţială din elementele materiale necesare acestei fabricări sau produceri”
(art. 3.1).
Apoi se specifică că prezenta Convenţie nu se aplică contractelor la
care partea preponderentă a obligaţiei părţii care furnizează mărfurile constă
în furnizarea manoperei sau a altor servicii.
B . Domeniul de aplicare în timp a Convenţiei
Aplicarea în timp a Convenţiei trebuie analizată din două puncte de
vedere. În primul rând aplicarea în timp faţă de statele semnatare, aderante,
acceptante şi apoi faţă de părţile contractante.
1. Aplicarea în timp faţă de state

206
 Conform dispoziţiilor art. 99.1 Convenţia va intra în vigoare în prima
zi a lunii ce urmează după expirarea unei perioade de 12 luni de la data
depunerii celui de al 10–lea instrument de ratificare, acceptare, aprobare sau
aderare. Referirea la art. 92 şi art. 99 înseamnă că chiar dacă printre primele
zece state s–ar găsi vreunul care n–a ratificat decât a doua parte sau a treia,
în afară de prima, Convenţia va intra totuşi în vigoare chiar dacă n–ar fi fost
integral ratificată de 10 state.
Convenţia de la Viena din 1980 a fost elaborată pentru a înlocui
Convenţiile de la Haga din 1964. Este deci firesc să fie incompatibil pentru
un stat să fie simultan parte atât a Convenţiei de la Viena cât şi la
Convenţiile de la Haga. În consecinţă, statul care ratifică sau devine în alt
mod parte la Convenţia de la Viena, trebuie să denunţe Convenţia sau
Convenţiile de la Haga la care este parte (art. 99.3). Dacă statul care
accede la Convenţia de la Viena o face exceptând partea a doua sau a treia,
el nu are de denunţat pe aceea din Convenţiile de la Haga care se referă la
obiectul exclus fie la “formarea” sau fie la “efectele” contractului de vânzare
(art. 99.4) şi (art. 99.5). Convenţia nu se opune faptului ca statele care aplică
reguli juridice “identice” sau “vecine” să continue aplicarea acestor reguli
între părţi care–şi au sediile în aceste state (art. 94.1).
Convenţia poate fi denunţată prin notificarea adresată în scris
depozitarului (art. 101.1). Această posibilitate se poate aplica Convenţiei în
totalitate sau doar părţilor a doua sau a treia; astfel un stat care nu şi–a
manifestat rezerva (art. 92) în momentul adoptării Convenţiei are
posibilitatea să revină asupra hotărârii sale. Denunţarea îşi începe efectul în
prima zi a lunii care urmează expirării unei perioade de 12 luni după data
primirii notificării de către depozitar, cu condiţia să nu fi fost specificată în
notificare o perioadă de timp mai lungă (art. 100.2).
2. Aplicarea în timp a Convenţiei între părţi
Convenţia se aplică fie datorită faptului că părţile au sediul într–un
stat contractant, fie că regulile dreptului internaţional privat conduc la
aplicarea legii unui stat contractant. Convenţia nu are nici un efect retroactiv,
dar modalităţile de aplicare a principiului trebuie examinat după cum este
vorba de formarea contractului sau de efectele acestuia. În situaţia aplicării

207
la “formarea” contractului este necesar ca propunerea de a contracta “să
intervină după intrarea în vigoare a Convenţiei faţă de statele contractante
vizate de alin. a) al paragrafului 1 al art. 1 sau de statul contractant vizat de
alin. b) al paragrafului 1 al art. 1” (art. 100.1).
În ceea ce priveşte “efectele” vânzării, Convenţia nu se aplică decât
pentru contractele încheiate după intrarea sa în vigoare “faţă de statele
contractante vizate de alin. a) al paragrafului 1 al art. 1 sau faţă de statul
contractant vizat de alin. b) al paragrafului 1, al art. 1” (art. 100.2). Astfel,
dacă Convenţia se aplică prin faptul că părţile îşi au sediul în state care au
devenit părţi la date diferite, va trebui ca propunerea de a contracta să fi
intervenit după cea mai recentă dintre cele două date; dacă Convenţia se
aplică prin faptul că legea care se aplică este cea a unui stat contractant, doar
data care se referă la acest state se va lua în considerare.
5.4. Probleme excluse din domeniul de aplicare al convenţiei
5.4.1. Probleme excluse de Convenţia însăşi

Articolul 4 arată că această convenţie “reglementează exclusiv

formarea contractului de vânzare şi efectele obligaţionale pe care un
asemenea contract le creează între vânzător şi cumpărător”. Sunt o serie de
probleme care sunt excluse de Convenţia însăşi, altele de statele
contractante, iar altele prin voinţa părţilor. Regulile materiale ale Convenţiei
fiind limitate doar la problemele privind formarea contractului şi la
drepturile şi obligaţiile părţilor, tot ceea ce depăşeşte aceste limite este, deci,
exclus de la aplicarea ei. Convenţia ţine să precizeze acest lucru în a doua
parte a art. 4, la lit. a) şi b). “În special, în afara dispoziţiilor contrare
exprese ale prezentei Convenţii, aceasta nu priveşte:
a) validitatea contractului, nici a vreuneia dintre clauzele sale şi cu
atât mai puţin, cea a uzanţelor;
b) efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii
mărfurilor vândute.”

208
 Validitatea contractului este o problemă capitală şi datorită excluderii ei,
domeniul regulilor materiale se restrânge considerabil. De fiecare dată când se
pune problema validităţii vânzării, vor trebui căutate şi consultate regulile
normelor conflictuale ale forului. De asemenea există diferenţe între sistemele
de drept inspirate din dreptul roman şi cele de common law. Acestea din urmă
nu cunosc de pildă conceptul de viciu de consimţământ; eroarea sau dolul sunt
sancţionate altfel decât în sistemele de drept de orientare romanistă; sau
noţiunea de “cauză” nu este definită276.
Convenţia nu reglementează problema, dealtfel importantă în
comerţul internaţional, a reprezentării, mai exact întinderea puterilor unui
mandatar277. Dar inconvenientele amintite mai sus sunt atenuate de faptul că
în Convenţia de la Viena se formulează dispoziţii asupra anumitor probleme
legate de proprietate: transmiterea riscurilor (art. 66–70), conservarea
mărfurilor (art. 83–88) etc.
Alte probleme care sunt în afara domeniului de aplicare al Convenţiei
sunt cele prevăzute de art. 5: responsabilitatea vânzătorului “pentru decese
sau leziuni corporale cauzate oricui de către mărfuri”. Excepţia se explică
deoarece regulile cu privire la răspunderea pentru fapta produsului este în
general considerată ca fiind imperativă sau de ordine publică; alteori, ca în
dreptul englez, ele izvorăsc din răspunderea imperativă delictuală. Datorită
acestor considerente nu sunt aplicabile dispoziţiile Convenţiei. În toate
aceste cazuri, consecinţele situaţiei vor fi apreciate conform dreptului
aplicabil.
5.4.2. Interpretarea convenţiei
Convenţia nu formulează reguli tehnice de interpretare – datorită
faptului că unele tradiţii juridice se opun anumitor metode de interpretare a

276
I. RUCĂREANU – Curs de drept, Elemente de drept civil şi comercial comparat Atelier poligrafic
A.S.E. Bucureşti, 1980, pag. 329.
277
Ca preocupare a UNIDROIT a fost elaborată Convenţia din 1983 cu privire la reprezentarea în cazul
C.V.I.M. – Convenţia nu a intrat încă în vigoare.

209
dreptului scris. Dar de vreme ce nu există reguli speciale de interpretare a
normelor de drept al comerţului internaţional, urmează a se aplica cele
cunoscute din dreptul civil. Desluşirea sensului exact al clauzelor
contractuale obscure sau echivoce, ca şi soluţionarea eventualelor
neconcordanţe dintre ele se realizează în conformitate cu regulile de
generală aplicare înscrise în art. 977-985, Cod civil278. Nu mai puţin, în
practica comercială s-au degajat anumite reguli de interpretare, care nu sunt
rodul unor dispoziţii legale exprese, ci al unor uzanţe consacrate în soluţii
ale instanţelor de arbitraj comercial internaţional279. Totuşi, Convenţia
stabileşte o serie de directive care sunt destinate să asigure o interpretare
autonomă a acesteia. În acest sens art. 7 paragraful 1 din Convenţie prevede:
“La interpretarea prezentei convenţii se va ţine seama de caracterul său
internaţional şi de necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum
şi de a asigura respectul bunei-credinţe în comerţul internaţional”.
Referirea la caracterul internaţional al Convenţiei poate privi fie izvorul, fie
obiectul acestuia. Interpretul este invitat mai întâi să nu asimileze dispoziţiile
Convenţiei cu cele ale dreptului naţional.
Termenii Convenţiei, nu trebuie înţeleşi în accepţiunea unui anumit
drept intern. Referirea cere să nu se recurgă la tehnicile de interpretare în
vigoare în dreptul intern. Se va recurge deci la actele pregătitoare: publicaţii
ale C.N.U.D.C.I., procese verbale ale conferinţei diplomatice, se pot
consulta versiunile lingvistice care, de asemenea pot risipi ambiguitatea, se
vor aplica principiile analogiei şi metoda “per a contrario”. De asemenea,
acest prim paragraf al art. 7 scoate în evidenţă necesitatea promovării
uniformităţii în aplicarea Convenţiei. Referirea la respectarea bunei-credinţe
278
O. CĂPĂŢÎNĂ, B. ŞTEFĂNESCU – Tratat de Drept al Comerţului Internaţional, vol. II. Partea
specială, Ed. Academiei - Bucureşti, 1987, pag. 48.
279
V. BABIUC – op. cit., pag.85 – 86.

210
este insolită, deoarece art.7 nu vizează direct raporturile dintre părţi, ci
interpretarea care va fi dată dispoziţiilor Convenţiei.
5.4.3. Interpretarea atitudinii uneia dintre părţi
Este necesară studierea intenţiei părţilor pentru a afla condiţiile încheierii
sau modificării contractului, pentru a determina întinderea obligaţiilor, sau care
este semnificaţia unei notificări. Riscurile de neînţelegere sunt multiplicate în
raporturile internaţionale prin faptul că există diferenţe terminologice între
limbi, deosebiri între termeni în cadrul aceleiaşi limbi. Pentru a încerca să
înlăture aceste dificultăţi, Convenţia formulează directive cu privire la
interpretarea intenţiei părţilor, directive care constituie prin ele însele un factor
de asigurare a uniformităţii Convenţiei. Art. 8 preia principiile formulate în
Convenţiile de la Haga din 1964. Conform paragrafului 1, art. 8 “indicaţiile şi
alte manifestări ale unei părţi trebuie interpretate conform intenţiei acesteia,
când cealaltă parte cunoştea sau nu putea să ignore această intenţie”. În
situaţia în care paragraful 1 din art. 8 nu este aplicabil, art. 8.2 formulează o altă
regulă, potrivit căreia se dă declaraţiilor şi manifestărilor părţilor “sensul pe
care l-ar da o persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire ca cealaltă parte
aflată în aceeaşi situaţie”. Caracterul abstract al “individului rezonabil” este
temperat prin luarea în considerare a calităţii persoanei interesate. Pentru a
determina intenţia unei părţi sau intenţia pe care o persoană rezonabilă ar fi
avut-o în aceeaşi situaţie, este bine să se examineze mai întâi indicaţiile utilizate
în mod efectiv sau atitudinea adoptată280.
Când este necesară determinarea intenţiei unei părţi sau ceea ce se înţelege
printr-o persoană rezonabilă, art. 8.3 cere să se ţină cont de “împrejurările
pertinente”. Astfel, una dintre împrejurări poate consta în negocierile care pot
avea loc între părţi, factor care poate fi generalizat la toate elementele fazei
precontractuale. De asemenea, art. 8.3 autorizează să se ţină cont de uzanţe şi
de comportamentul ulterior al părţilor. Există anumite reguli uniforme de
interpretare a conţinutului unui contract. Este vorba de Regulile INCOTERMS
(care sunt o prescurtare de la Internaţional Comercial Terms) şi RAFTD – 1941
(Revision American Foreing Trade Definition). Incoterms-ul operează în mod
obişnuit în Europa şi alte ţări care fac referire la el, iar RAFTD-ul operează pe
280
D. – AL. SITARU – op. cit., pag. 240.

211
piaţa americană. Aceste uzanţe codificate (Incoterms şi RAFTD) nu sunt decât
parţial identice. De aceea, C.A.B., a întocmit o lucrare în care a pus pe două
coloane fiecare din formele de livrare la care se referă aceste uzanţe comerciale
codificate pentru a le stabilii concordanţele şi diferenţele281.
5.5. Formarea contractului
5.5.1. Condiţii de formă şi momentul încheierii contractului
Chiar dacă securitatea sau modalităţile practice de realizare a
tranzacţiilor impun redactarea unui text, consensualismul rămâne principiul
de bază în schimburile comerciale interne şi internaţionale. Conform art. 11
din Convenţie, “contractul nu trebuie să fie încheiat, nici constatat în scris
şi nu este supus nici unei alte condiţii de formă. El poate fi probat prin orice
mijloace inclusiv prin martori”. Totuşi, unele legislaţii naţionale (ex:
China), impun forma scrisă ca o condiţie a încheierii contractului de vânzare,
iar Convenţia de la Viena permite statelor contractante să conserve această
soluţie printr-o rezervă corespunzătoare; art. 12 decide în consecinţă că
regula din art. 11 nu se aplică dacă una dintre părţi nu are sediul într-un stat
contractant care a folosit această rezervă. Este o regulă imperativă ce nu
poate fi înlăturată de părţi, prin derogare de la art. 6 Convenţia se sprijină pe
teoria clasică a schimbului de voinţe contractul se consideră încheiat când
autorul ofertei primeşte o acceptare (art. 23). Din acest punct de vedere
prezintă un interes deosebit cunoaşterea momentului formării contractului.
Dacă momentul formării contractului de vânzare internaţională de mărfuri
nu ridică probleme speciale în cazul în care s-a încheiat între părţile
prezente, cu totul altfel se prezintă situaţia în cazul contractelor inter
absentes.

281
V. BABIUC - op. cit., pag. 87.

212
 În cazul în care părţile sunt prezente, contractul se consideră încheiat
în momentul realizării acordului de voinţă. În cazul contractelor în care
părţile nu sunt prezente, trebuie stabilit cu aceeaşi exactitate momentul
întâlnirii celor două voinţe, pentru a cunoaşte din ce moment contractul este
valabil şi începe să producă efecte. În cazul încheierii contractului prin
telefon, momentul încheierii este considerat momentul convorbirii
telefonice, apărând probleme în ceea ce priveşte locul încheierii contractului.
Astfel, în sistemul de drept continental, locul încheierii contractului prin
telefon este considerat a fi locul celui care are iniţiativa telefonică, iar în
sistemul de drept de common law, locul încheierii contractului va fi
considerat locul celui apelat telefonic282. Absenţa formalismului se extinde şi
asupra mijloacelor de comunicare utilizate de ofertant şi acceptant, scrisoare,
telegramă, telex etc. Evoluţia actuală către comunicarea prin mesagerie
electronică este în concordanţă cu elasticitatea art. 11 din Convenţia de la
Viena283.
În ceea ce priveşte momentul încheierii contractului între absenţi în
literatura de specialitate au fost exprimate mai multe opinii, probleme care
au fost analizate în cadrul teoriei generale a contractului de comerţ
internaţional.
Potrivit art. 48 din Legea nr.105/1992, în raporturile dintre părţi care
îşi au domiciliul sau sediul în state diferite, contractul se consideră încheiat
la data la care acceptarea a ajuns la cunoştinţa ofertantului. Altfel spus,
teoria informaţiei. Nu mai puţin, considerăm că prezumţia relativă
consacrată de practica arbitrală de comerţ exterior şi de cea judecătorească în
temeiul textelor din codul Comercial, îşi găseşte aplicaţie în continuare, cu
consecinţa că, în lipsa unei dovezi în alt sens, primirea acceptării valorează

282
B. ŞTEFĂNESCU – Dreptul comerţului internaţional – Note de curs, Academia de poliţie Al. I. Cuza,
Bucureşti, 1998, pag. 51
283
În acest domeniu a apărut în 1996 – Loi type de la CNUDCI sur le commerce electronique et Guide pour
sue corporation.

213
luarea la cunoştinţă. Această soluţie (teoria recepţiei) este acceptată şi de
Convenţie prin art. 15.1. „O ofertă produce efecte când ajunge la
destinatar”.
5.5.2. Oferta de a contracta
Oferta este o propunere a unei persoane, adresată altei persoane de a
încheia un anumit contract. Ea cuprinde o manifestare de voinţă făcută cu
intenţia de a obliga pe ofertant. Pentru a angaja din punct de vedere juridic,
oferta trebuie să fie precisă şi completă, neechivocă şi fermă 284.
Contractul de vânzare-cumpărare internaţională se formează, ca orice
contract, prin ofertă şi acceptarea ei. Oferta de a contracta este definită de
art. 14.1 din Convenţie: “O propunere de încheiere a unui contract adresată
uneia sau mai multor persoane determinate constituie oferta, dacă este
suficient de precisă şi denotă voinţa autorului de a se angaja în caz de
acceptare”. În continuare Convenţia stabileşte că “o propunere este
suficient de precisă în cazul în care denumeşte mărfurile şi, expres sau
implicit stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicii care permit să le
determine”.
Art.14.2 stabileşte că “o propunere adresată unor persoane
nedeterminate este considerată numai ca o invitaţie de a oferta, în afară de
cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar
contrariul”. Ca şi L.U.F., (art.3) şi C.V.I.M., nu supune oferta sau
acceptarea vreunei condiţii de formă. Oferta poate fi verbală, scrisă
(telegramă, fax, scrisoare de confirmare) sau tacită, dar şi manifestată printr-
un gest sau situaţie care îndreptăţeşte să fie considerată ca ofertă. Oferta
trebuie să fie suficient de precisă. În acest sens Convenţia se separă de
L.U.F., în sensul că defineşte gradul minim de precizie care trebuie să fie
atins: “o propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte
mărfurile şi, expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicii
care permit să le determine” (art. 14.1).
5.5.2.1. Revocarea ofertei.
284
S. CĂRPENARU –Drept Comercial Român – Ed. ALL. Bucureşti. Pag. 346.

214
 Între persoane prezente, problema revocării ofertei, în principiu, nu se
pune, deoarece oferta nu implică angajarea în timp a ofertantului, acceptarea
trebuind să se exprime pe loc. Problema revocării se pune însă în cazul
contractelor externe încheiate prin corespondenţă, deoarece în acest caz între
momentul emiterii ofertei şi cel al ajungerii acceptării la cunoştinţa
ofertantului –adică al încheierii contractului – se scurge necesarmente o
perioadă de timp285. Legislaţiile naţionale se află într-o profundă divergenţă
cu privire la revocabilitatea ofertei, după ce destinatarul ei a luat cunoştinţă
de aceasta. Majoritatea legislaţiilor admit, în afara unei stipulaţii contrare,
revocabilitatea ofertei.
Vorbind de revocarea ofertei C.V.I.M., nu armonizează revocarea cu o
condiţie de bună credinţă sau loialitate comercială cum face L.U.F.. Ea se
limitează să dispună că atât timp cât contractul nu a fost încheiat “oferta
poate fi revocata dacă revocarea soseşte la destinatar înainte ca acesta să fi
expediat acceptarea” (art. 16.1). Convenţia stabileşte prin art. 16.2 a) şi b)
situaţiile în care oferta nu poate fi revocată:
a) dacă ea prevede, prin fixarea unui termen determinat pentru
acceptare sau în alt fel, că este irevocabilă; sau
b) dacă este rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca
irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă.
Un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care conţine
completări, limitări sau alte modificări, este o respingere a ofertei şi constituie
o contraofertă. Totuşi, un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar
care conţine elemente complementare sau diferite care nu alternează în mod
substanţial termenii ofertei, constituie o acceptare, în afară de cazul în care
ofertantul, fără întârziere nejustificată, a reluat verbal diferenţele sau a adresat
un aviz în acest scop. Dacă nu a făcut-o, termenii contractului sunt cei ai

285
C. BÎRSAN, D.-AL. SITARU - op. cit.,pag 17.

215
ofertei, cu modificările cuprinse în acceptare”. În plus, faţă de L.U.F.,
Convenţia are meritul de a enunţa în termeni nelimitativi, elementele care vor
fi considerate ca alterând substanţial oferta.
Elementele complementare sau diferite privind îndeosebi preţul, plata,
calitatea şi cantitatea mărfurilor, locul şi momentul predării, întinderea
responsabilităţii unei părţi faţă de cealaltă sau rezolvarea litigiilor, sunt
considerate ca alterând substanţial termenii ofertei”.
5.5.3. Acceptarea
Acceptarea, spre deosebire de ofertă, nu mai este o propunere, ci
manifestarea de voinţă de a încheia contractul, trebuind să fie neîndoielnică,
indiferent că este expresă sau tacită şi să corespundă ofertei, adică fără
obiecţiuni, în caz contrar valorând o contraofertă 286. Acceptarea este definită
de Convenţie ca fiind o declaraţie sau o altă manifestare a destinatarului,
care exprimă acordul acestuia cu privire la ofertă (art. 18.1). Se poate
observa că definiţia cuprinde atât acceptarea expresă cât şi pe cea tacită.
“Acceptarea poate să fie expresă – atunci când se concretizează în
răspunsul destinatarului ofertei ce conţine acordul acestuia cu propunerea
de contractare a ofertantului- şi tacită- dacă se înfăţişează ca un fapt juridic
oarecare ce dă expresie voinţei neîndoielnice a acceptantului de a perfecta
în maniera propusă prin ofertă”.
În ceea ce privesc modalităţile de acceptare, nu este formulată nici o
cerinţă precisă pentru că expresia “sau o altă manifestare” este suficientă.
Ofertantul poate totuşi să stipuleze o modalitate clară de acceptare; sau ea
poate rezulta din uzanţele şi obişnuinţele care s-au stabilit între părţi. În
continuare textul precizează că “tăcerea sau inacţiunea prin ele însele nu pot
286
I. RUCĂREANU,B. ŞTEFĂNESCU,M. PASCU, E. CLUVACOV, N. TURCU ŞECLĂMAN- Dreptul
comerţului Internaţional – At. Poligrafic,A.S.E., Bucureşti 1982, pag. 192 - 193.

216
constitui acceptare” (art. 18.1). Acceptarea capătă efect în momentul în care
specificaţia privind acceptarea ajunge la autorul ofertei. Dispoziţia la
începutul art. 18.2 implică faptul că un contract se formează în momentul
primirii acceptării.
Convenţia nu prevede nici o regulă cu privire la locul încheierii
contractului. Se ştie că, în general, acest loc are un rol important în stabilirea
legii referitoare la formarea contractului (Locus regit actum) şi că el poate fi
luat în considerare pentru a stabili care dintre aceste legi poate fi aplicabilă.
Este adevărat că existenţa convenţiei este destinată, prin ea însăşi să pună
capăt conflictelor de legi; dar ea nu le elimină (art. 7.2).
5.5.3.1. Acceptarea tardivă
Acceptarea tardivă este acceptarea făcută după trecerea termenului
prevăzut în oferta cu termen sau a unui termen rezonabil în cazul celei pure
şi simple. Legislaţiile care admit teoria declaraţiunii sau teoria expediţiunii
(ex.: jurisprudenţa islamică, Liban, Siria) consideră că, în afara unei
stipulaţiuni contrare, acceptarea este tardivă dacă ea nu este făcută în
termenul fixat. Legislaţiile bazate pe teoria recepţiunii şi L.U.F., (art. 8)
arată că pentru ca acceptarea să nu fie socotită tardivă trebuie să ajungă în
sfera de activitate a ofertantului în termenul fixat, iar legislaţiile care admit
teoria informaţiunii, acceptarea trebuie să ajungă la cunoştinţa ofertantului în
termenul fixat pentru a nu fi considerată tardivă287.
După cum am analizat acceptarea nu produce efecte decât dacă a ajuns
la ofertant “într-un termen rezonabil, ţinând seama de împrejurările
tranzacţiei şi de rapiditatea mijloacelor de comunicaţie utilizate de autorul
ofertei” (art. 18.2). Deci comunicantul acceptării este cel care îşi asumă riscul
unei eventuale întârzieri sau a pierderii comunicării. De asemenea,
destinatarul ofertei trebuie să respecte un anumit paralelism al formelor: o
ofertă comunicată prin telex necesită un răspuns cel puţin tot prin telex. Art.
18.2 precizează că o ofertă verbală trebuie, în principiu, să fie acceptată
imediat; rezultă, de exemplu, că o ofertă formulată în cursul unei convorbiri
telefonice şi neacceptată în final nu poate, în principiu, să fie acceptată
ulterior. Revocabilitatea acceptării este privită divergent de sistemele de drept
287
D. DOISE –LAMY – Tome 3, Division 4, 4 – 82.

217
care adoptă teoria declaraţiunii sau a expediţiunii pe de o parte şi cele care
adoptă teoria recepţiunii sau a informaţiunii, pe de alta parte. Primele nu
admit posibilitatea revocării acceptării din momentul în care aceasta a fost
declarată sau expediată. Unele legislaţii (Argentina, Brazilia) admit
posibilitatea revocării acceptării cu condiţia ca revocarea să ajungă la ofertant
înaintea acceptării. A doua categorie de legislaţii pleacă de la principiul că un
contract nu este încheiat cât timp acceptarea nu a ajuns la cunoştinţa sau
măcar în sfera de acţiune a ofertantului, acceptantul putând să o revoce până
în acel moment (Austria, Germania, Elveţia, Venezuela, Italia, România).
Legea uniformă asupra formării contractului de vânzare internaţională
prevede în art. 10 că acceptarea poate fi revocată cu condiţia ca revocarea să
ajungă la ofertant mai înainte sau în acelaşi timp cu acceptarea. Art. 22 din
C.V.I.M., dispune că “acceptarea poate fi retractată dacă retractarea ajunge
la ofertant înainte de momentul în care acceptarea ar fi produs efecte sau în
acel moment”.
5.6. Efectele contractului de vânzare - cumpărare
A. Obligaţiile vânzătorului
Potrivit art. 30 din Convenţie obligaţiile vânzătorului sunt: predarea
mărfurilor, transmiterea proprietăţii şi remiterea documentelor referitoare la
marfă. Cu toate această enumerare clară, Convenţia foloseşte o expunere
diferită. Astfel, Convenţia nu conţine nici o dispoziţie cu privire la transferul
de proprietate pe care înţelege să nu-l reglementeze. În schimb, pe de o
parte, obligaţia de remitere a documentelor care constituie un accesoriu al
livrării propriu-zise, sunt tratate amândouă în prima Secţiune (art. 31 – 34);
iar pe de altă parte, consideră că este necesară o analiză separată a
conformităţii mărfurilor şi drepturile sau obligaţiile terţilor în Secţiunea a II-
a (art. 35 – 44).
5.6.1 Predarea mărfii
5.6.1.1. “Mărfurile” ce trebuie predate
Articolul 1, paragraful 1, prevede că “prezenta Convenţie se aplică
contractelor de vânzare de mărfuri…”. Convenţia nu defineşte noţiunea de
“contract de vânzare”, dar trăsăturile esenţiale ale contractului rezultă în mod
implicit dintr-o serie de reglementări cuprinse în conţinutul acesteia. Noţiunea
de “marfă” de asemenea nu este definită de Convenţie, dar din întreg spiritul
Convenţiei rezultă că obiectul său de reglementare îl constituie vânzările de

218
bunuri mobile corporale 288. În situaţia în care contractul are ca obiect predarea
unui bun individual determinat, vânzătorul trebuie să predea lucrul în starea în
care se găsea când s-a încheiat contractul, rămânând responsabil pentru
deteriorările intervenite altfel decât ca urmare a cazului fortuit sau a forţei
majore. Vânzarea poate avea ca obiect nu numai un bun cert şi determinat, ci şi
un bun determinat prin caractere generice – bun determinat prin cantitate, fel şi
calitate. Pentru astfel de vânzări, transmiterea riscurilor se produce în
momentul individualizării bunurilor prin cântărire, măsurare, numărare,
independent de efectuarea predării. Pentru a se transmite riscurile,
individualizarea, în afară de convenţia contrară a părţilor, trebuie făcută
contradictoriu, adică în prezenţa cumpărătorului sau a unui mandatar al
acestuia289.
Convenţia consideră că obiect al contractului de vânzare pot să îl
formeze şi bunuri viitoare în art. 3, paragraful 1: “contractele de furnizare de
mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse”. Totuşi, cu privire la
contractele de vânzare care au ca obiect bunuri viitoare, Convenţia consideră
că nu fac obiectul reglementării ei, dacă partea care le comandă furnizează o
parte esenţială din elementele necesare fabricării sau producerii lor (Ex:
contractele de vânzare de tip Lohn). Realizarea predării ridică problemele
tradiţionale legate de loc şi de timp. Dispoziţiile Convenţiei cu privire la
aceste aspecte au numai un rol subsidiar. Locul primordial îl ocupă voinţa
părţilor care se poate manifesta fie printr-o stipulaţie specială fie prin referire
la un contract-tip sau la o clauză-tip.
5.6.1.2. Locul predării
De remarcat că, dacă în comerţul internaţional de regulă locul livrării
coincide cu cel în care marfa vândută este şi individualizată, potrivit
reglementărilor din Condiţiile generale de livrare, locul individualizării
coincide cu cel al livrării numai la livrările făcute cu mijloacele de transport
auto ale cumpărătorului, pe apă, cu avionul sau prin poştă. La livrările făcute
pe calea ferată sau cu mijloacele de transport auto ale vânzătorului,

288
D. - AL. SITARU – Tratat de Dreptul Comerţului Internaţional, vol. II, Ed. ACTAMI, Bucureşti, 1996,
pag.236.
289
V. BABIUC – op. cit. pag. 76.

219
individualizarea mărfurilor s-a făcut la încărcarea lor în respectivele
mijloace de transport, deci înainte de a ajunge la graniţă, unde se consideră
că este locul livrării. Aşadar, locul livrării şi deci, al transmiterii riscurilor
“coincide, de obicei, cu cel unde mărfurile scapă efectiv de sub controlul
direct al vânzătorului”290.
Art. 31 din Convenţie reiterează aspectul referitor la înţelegerea dintre
părţi cu privire la locul predării mărfurilor. În lipsa acestei înţelegeri
Convenţia formulează trei reguli. Dacă vânzătorul nu este ţinut să predea
mărfurile într-un loc special, obligaţia sa de predare constă:
a) când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor – în
remiterea mărfurilor primului transportator pentru a le transmite
cumpărătorului;
b) când, în cazurile nevizate de precedentul alineat, contractul se
referă la un bun individual determinat sau la un bun determinat prin
caractere generice care trebuie prelevat dintr-o masă determinată sau care
trebuie fabricat ori produs şi, când, în momentul încheierii contractului,
părţile ştiau că mărfurile se găseau sau trebuiau fabricate ori produse într-un
loc special – în punerea mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului în acel loc;
c) în celelalte cazuri – în punerea mărfurilor la dispoziţia
cumpărătorului în locul în care vânzătorul avea sediul sau la momentul
încheierii contractului.
5.6.1.3. Data predării mărfurilor
Art. 33 tratează momentul în care vânzătorul trebuie să-şi
îndeplinească obligaţia de a preda mărfurile. Acest text de lege nu prevede
că cumpărătorul trebuie să intre fizic în posesia mărfurilor la data prevăzută
pentru livrare sau, că el nu este în măsură să intre material în posesia
acestora atunci când, de exemplu, predarea s-a făcut prin a remite mărfurile
unui transportator.
5.6.1.3.1. Predarea mărfurilor la o dată fixă sau determinabilă prin
referire la contract

290
V. BABIUC – op. cit. pag. 127.

220
 Dacă data predării mărfurilor este fixată prin contract sau
determinabilă prin referire la contract291, mărfurile trebuie predate la acea
dată. Dacă data nu este determinabilă prin referire la contract, trebuie să se
ţină seama de circumstanţele pertinente, îndeosebi de negocierile care au
putut avea loc între părţi, de obişnuitele care s-au stabilit între ele, de uzanţe
şi de întreg comportamentul ulterior al părţilor.
5.6.1.3.2. Predarea mărfurilor într-un anumit interval

În comerţul internaţional se obişnuieşte ca data predării mărfurilor să

fie fixată în termeni de răgaz, în general pentru a da vânzătorului suficient
timp să pregătească mărfurile şi să poată lua toate măsurile în vederea
transportului. De aceea, alineatul b) permite vânzătorului să predea mărfurile
“în orice moment în decursul acestei perioade”. Prezumţia este deci, în
această ipoteză, că vânzătorul este cel care alege momentul predării.
5.6.1.3.3. Predarea mărfurilor în toate celelalte cazuri
În toate celelalte cazuri care nu sunt prevăzute în alineatele a) şi b) ale
art. 33, vânzătorul trebuie să predea mărfurile într-un termen rezonabil,
calculat de la încheierea contractului. Caracterul rezonabil al termenului
depinde de ceea ce reprezintă un comportament acceptabil în materie
comercială, ţinând seama de specificul contractului şi de natura mărfurilor.
Acest text a avut ca sursă de inspiraţie Uniform Comercial Code al S.U.A.
care în secţiunea 2-309 (1) arată că dacă perioada de livrare nu a fost
stabilită, aceasta este “o perioadă rezonabilă”, iar secţiunea 2-309 (2) şi (3)
cuprinde reguli privind finalizarea contractului care impune executări
succesive şi a celui care se desfăşoară pe perioade nedefinite.
5.6.1.3.4. Predarea anticipată
Convenţia tratează predarea anticipată în capitolul sancţiunilor (art.
52), fiindcă vede în ea o abatere de la obligaţiile pe care le are vânzătorul. În
situaţiile în care vânzătorul predă mărfurile înainte de data stabilită,
291
Exemplu – vânzătorul îşi asumă obligaţia să predea mărfurile la data de 15 august; sau data este
determinabilă prin referire la contract – vânzătorul îşi asumă obligaţia să predea mărfurile în ultima zi a
lunii august sau dată poate fi determinată în raport cu un anumit eveniment, precum eliberarea unei licenţe
sau primirea unei plăţi.

221
cumpărătorul are facultatea de a le prelua sau de a le refuza. De fapt
predarea anticipată poate să îi creeze dificultăţi cumpărătorului din mai
multe considerente cum ar fi: lipsa unui spaţiu de depozitare, probleme
legate de asigurarea mărfii, efectuarea plăţii în momentul preluării mărfii,
anumite inconveniente ce pot rezulta din intenţia cumpărătorului de a
revinde marfa etc. De aceea, regula este că din moment ce cumpărătorul
poate să preia mărfurile, el are, de asemenea dreptul să o refuze. Dar
principiul bunei-credinţe ar putea să fie folosit împotriva lui dacă nu ar
considera nici un inconvenient la preluarea unei predări anticipate sau dacă
vânzătorul ar declara că şi le asumă în totalitate. Dacă vânzătorul îi cere
cumpărătorului să-i comunice dacă acceptă livrarea anticipată, iar
cumpărătorul nu îi răspunde într-un termen rezonabil, vânzătorul poate să-şi
execute obligaţia de predare în termenul pe care l-a prevăzut în cerere. În
această situaţie, cumpărătorul nu poate, înainte de expirarea acestui termen,
să se prevaleze de un mijloc incompatibil cu executarea de către vânzător a
obligaţiei sale de predare a mărfii292.
5.6.2. Remiterea documentelor
Art. 30 din Convenţie prevede ca obligaţii ale vânzătorului predarea
mărfurilor, transmiterea proprietăţii acestora şi, dacă este cazul, remiterea
documentelor referitoare la marfă. Această obligaţie a vânzătorului este
prevăzută în art. 34 din Convenţie. Faptul că acest articol apare alături de
articolele care se ocupă de predarea mărfurilor evidenţiază relaţia strânsă
care există între remiterea documentelor şi predarea mărfurilor.
Articolul nu enumeră documentele pe care vânzătorul trebuie să le
remită cumpărătorului. Pe lângă titlurile reprezentative ale mărfii, precum
conosamentul, recipisele de peron şi antrepozit, vânzătorul poate fi obligat
prin contract să remită certificate de asigurare, facturi comerciale, certificate
de origine, de greutate sau de calitate şi alte documente similare.
Documentele trebuie remise la data, în locul şi în forma prevăzută în
contract. În mod obişnuit, aceasta înseamnă că vânzătorul trebuie să remită
documentele la un moment dat şi într-o formă care vor permite
cumpărătorului să intre în posesia mărfurilor aduse de transportator în
momentul sosirii lor la destinaţie, să le scoată din vamă şi eventual să
292
B. LEURENT – LAMY – Tome 3, Division 4, 4 –360.

222
adreseze o reclamaţie transportatorului sau companiei de asigurare293. Art.
34 nu limitează dreptul vânzătorului de a păstra documentele până când
cumpărătorul plăteşte preţul atunci când contractul prevede acest lucru. În
caz de remitere anticipată a documentelor, vânzătorul păstrează până în
momentul prevăzut pentru remitere dreptul de a remedia orice defect de
conformitate a documentelor, cu condiţia ca exerciţiul acestui drept să nu
cauzeze cumpărătorului nici inconveniente, nici cheltuieli nerezonabile294.
Totuşi cumpărătorul păstrează dreptul de a cere daune-interese în
conformitate cu prezenta Convenţie.
5.6.3. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească marfa

5.6.3.1. Obligaţia de a asigura conformitatea materială

Manifestând grijă pentru realizarea scopului în vederea căruia părţile au
încheiat contractul, legea uniformă a făcut din conformitatea bunului predat
o condiţie a transmiterii riscurilor. În cazul în care bunul predat nu este
conform cu cel contractat, cumpărătorul poate, fie să rezilieze contractul,
fie să ceară înlocuirea bunului cu unul conform, refuzul său de preluare
având caracter retroactiv (ca şi cum marfa nici nu ar fi fost predată). În
cazul în care cumpărătorul nu recurge la nici una din aceste două
posibilităţi şi acceptă bunul neconform predat, riscurile sau transmis
cumpărătorului în momentul predării, independent de lipsa de conformitate.
Nu mai puţin, într-o astfel de situaţie se produce şi o modificare tacită a
obiectului contractului, de adaptare a acestuia la parametrii bunului efectiv
predat295. Obligaţia vânzătorului de a livra marfa implică pe de o parte
livrarea efectivă a mărfii, iar pe de altă parte livrarea de mărfuri în
conformitate cu cele stabilite prin contract. Deoarece în realitate se poate
ajunge la livrarea unei cantităţi diferite (mai mare sau mai mică) de mărfuri
faţă de cele contractate sau să fie de o altă calitate sau sortiment, legislaţiile
naţionale au prevăzut norme care să protejeze dreptul cumpărătorului de a i
se preda bunuri conforme celor stabilite în contract. Convenţia face
distincţia între conformitatea materială a mărfurilor şi conformitatea sau

293
D. DOISE – LAMY – Tome 3, Division 4, 4 –145 et 4 –146.
294
D. – AL. SITARU, - op. cit. – pag. 252.
295
V. BABIUC - op. cit., pag. 136 – 137.

223
 integritatea juridică – adică mărfurile să fie în afara drepturilor sau
pretenţiilor terţilor.
Convenţia de la Viena reglementează conformitatea materială a mărfurilor
în cuprinsul art. 35 – 40, iar conformitatea juridică în cuprinsul art. 41 –
44. Art. 35 precizează că “vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror
cantitate, calitate şi tip corespund celor prevăzute în contract”. Convenţia
accentuează elementele în funcţie de care trebuie să apreciem
conformitatea: cantitatea, calitatea, tipul, ambalajul sau condiţionarea în
conformitate cu contractul. În afara situaţiei în care părţile au convenit
altfel, Convenţia stabileşte principiile orientative de apreciere a
conformităţii în art. 35 paragraful 2, astfel:
1. mărfurile sunt proprii întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit
mărfurile de acelaşi tip;
2. ele sunt adecvate oricărei întrebuinţări speciale care a fost adusă expres
sau în mod tacit la cunoştinţa vânzătorului, în momentul încheierii
contractului, în afară de cazul în care rezultă din împrejurări că un
cumpărător le-a lăsat la competenţa ori aprecierea vânzătorului sau că era
rezonabil din partea lui să o facă;
3. mărfurile posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o
cumpărătorului ca eşantion sau model;
4. mărfurile sunt ambalate sau condiţionate în modul obişnuit pentru
mărfurile de acelaşi tip sau, în lipsa unui mod obişnuit, într-o manieră
adecvată pentru a le conserva şi proteja. În continuare în paragraful 3 al
acestui articol 35 autorii Convenţiei prevăd exonerarea vânzătorului de
răspundere pentru lipsa de conformitate, atunci când cumpărătorul o
cunoştea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului.
5.6.3.1.1. Momentul când se apreciază conformitatea
Cu privire la obligaţia vânzătorului de a preda mărfurile în conformitate
cu contractul şi Convenţia trebuie făcute următoarele precizări. Momentul
încheierii contractului poate constitui o primă etapă a problemei conformităţii,
deoarece el este momentul ales pentru a aprecia întinderea obligaţiei asumate
de vânzător în funcţie de exigenţele sau de renunţarea la anumite exigenţe din
partea cumpărătorului. Conformitatea mărfii se apreciază la momentul
transmiterii riscurilor, iar vânzătorul răspunde pentru ea chiar dacă lipsa de

224
conformitate apare ulterior. El răspunde de altfel pentru lipsa de conformitate
care apare după transmiterea riscurilor, dacă aceasta, îi este imputabilă, inclusiv
în perioada de garanţie296. Art. 36.1 enunţă ipoteza că “vânzătorul este
răspunzător, în conformitate cu contractul şi prezenta Convenţie, de orice lipsă
de conformitate care există în momentul transmiterii riscurilor către
cumpărător, chiar dacă această lipsă nu apare decât ulterior”. Art. 36.1
prevede că viciul de conformitate include şi viciul ascuns, cel care există în
momentul vânzării, dar ale cărui efecte nu apar decât ulterior.
Art. 36.3 distinge alte două ipostaze în care vânzătorul răspunde de o
lipsă de conformitate, după momentul transferului riscurilor. “Vânzătorul
este, de asemenea, răspunzător de orice lipsă de conformitate care apare
după momentul indicat în paragraful precedent şi care este imputabilă
neexecutării oricărei obligaţii ale sale, inclusiv celei de garanţie potrivit cu
care, în timpul unei anumite perioade, mărfurile vor rămâne adecvate
întrebuinţării lor normale ori unei întrebuinţări speciale sau vor păstra
calităţile ori caracteristicile specificate”.
În situaţia în care un vânzător a procedat la o livrare anticipată,
acesta va beneficia de un avantaj asupra vânzătorului care nu a predat
mărfurile la dată prevăzută în contract şi a transferat riscul doar în acel
moment. Conform art. 37 “în caz de livrarea anticipată, vânzătorul are
dreptul până la dată prevăzută pentru predare, fie să predea partea sau
cantitatea lipsă, sau mărfuri noi care să înlocuiască mărfurile neconforme cu
contractul, fie să repare orice lipsă de conformitate a mărfurilor cu condiţia
ca exerciţiul acestui drept să nu cauzeze cumpărătorului nici inconveniente,
nici cheltuieli nerezonabile…”. Descoperirea şi denunţarea defectului de

296
V. BABIUC – op. cit. pag. 120.

225
conformitate. Exercitarea de către cumpărător a garanţiei de conformitate
este supusă următoarelor două condiţii:
- o condiţie negativă: cumpărătorul nu poate denunţa un defect de
conformitate pe care îl cunoştea sau nu-l putea ignora în momentul încheierii
contractului;
- o condiţie pozitivă: cumpărătorul trebuie să respecte două
termene distincte – unul pentru examinarea mărfurilor şi al doilea pentru a
denunţa defectul de conformitate.
În plus, Convenţia prevede un termen global la capătul căruia
cumpărătorul nu poate denunţa defectul de conformitate. Examinarea
mărfurilor are ca obiect denunţarea unui eventual viciu, care este supusă
unui termen prestabilit de 2 ani. Dacă cumpărătorul nu a depus toate
diligenţele în examinarea mărfii, el este în pericol de a-şi pierde acţiunea
pentru viciu de conformitate; însă faptul de a nu fi descoperit o lipsă de
conformitate cu ocazia examinării mărfii nu-l face să piardă dreptul de a-l
297
invoca ulterior, fiind încă în termenul stabilit . Aceste termene nu trebuie
confundate cu termenele de prescripţie a unei acţiuni în justiţie, prescripţia
nu este reglementată de Convenţie.
5.6.3.2. Denunţarea lipsei de conformitate de către cumpărător.
Dacă defectele nu au fost denunţate la timp, sancţiunea constă în
decăderea cumpărătorului din dreptul la acţiunea judiciară (arbitrală) ce
derivă din garanţia calitativă 298. Potrivit art. 39.1 cumpărătorul este decăzut
din dreptul de a se prevala de lipsa de conformitate, dacă el nu o denunţă
vânzătorului într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care l-a
constatat sau ar fi trebuit să-l constate299. Dacă denunţarea nu este făcută
în acest termen, cumpărătorul nu poate cere predarea unor mărfuri de
înlocuire potrivit art. 46.2, nu poate pretinde ca vânzătorul să repare defectul

297
D. DOISE – LAMY – Tome 3, Division 4, 4 –192.
298
O. CĂPĂŢÎNĂ, B. ŞTEFĂNESCU - op. cit., pag. 159.
299
D. – AL. SITARU, - op. cit., pag. 254.

226
potrivit art. 46.3, nu poate declara rezolvirea contractului art. 49, şi nici nu
poate declara reducerea preţului conform art. 50. Dar conform art. 6 din
Convenţie părţile pot introduce stipulaţiuni extensive sau restrictive cu
privire la termenul de denunţare a lipsei conformităţii mărfurilor.
O eventuală prelungire a termenului nu-l scuteşte pe cumpărător de
examinarea mărfii şi denunţarea lipsei de conformitate într-un termen
rezonabil. Cumpărătorul care denunţă o lipsă de conformitate trebuie să
precizeze natura acesteia (art. 39. 1). El va trebui să dea pe cât posibil
indicaţii vânzătorului care să-i permită verificarea existenţei lipsei
conformităţii şi luarea măsurilor pe care le impune situaţia: a trimite un om
la faţa locului, să procedeze la o examinare, să ia măsurile necesare pentru
înlăturarea lipsei conformităţii. De asemenea părţile pot conveni ca un
cumpărător să indice dacă va cere repararea lipsei de conformitate sau
livrarea mărfurilor de înlocuire. Totuşi, dacă în momentul încheierii
contractului, cumpărătorul cunoaşte sau nu poate ignora o lipsă de
conformitate din punct de vedere al calităţii, el nu va putea declara ulterior
că se aştepta ca mărfurile să fie conforme contractului din acest punct de
vedere.
5.6.4. Obligaţia de asigurare a unei conformităţi juridice
Pe lângă conformitatea materială, mărfurile trebuie să fie livrate libere
de orice drepturi sau pretenţie din partea unui terţ. Această regulă este
formulată în termeni generali în art. 41. De asemenea, vânzătorul trebuie să
predea mărfurile libere de orice drept sau orice pretenţie a unui terţ
întemeiată pe proprietatea industrială sau altă proprietate intelectuală.
1. Pretenţiile unui terţ în general.
Convenţia nu reglementează efectele contractului asupra proprietăţii
mărfurilor vândute (art. 4 b). Prin urmare, în cazul revendicărilor unui terţ
acestea vor fi judecate în conformitate cu dreptul intern aplicabil, Convenţia
reglementând raporturile dintre vânzător şi cumpărător, îl obligă pe cel dintâi
să garanteze pe cel de a doilea faţă de orice “drept sau pretenţii” a unui terţ
asupra lucrului (art. 41).
Deşi textul nu precizează, reclamaţia unui terţ trebuie să fie fondată pe
fapte imputabile vânzătorului. În opoziţie cu prevederile art. 35.2 cu privire
la conformitatea mărfurilor şi cu art. 42. 2 cu privire la pretenţiile unui terţ
întemeiate pe proprietatea industrială sau intelectuală art. 41 prevede
răspunderea vânzătorului faţă de cumpărător chiar şi atunci când
cumpărătorul cunoştea sau nu putea să ignore dreptul sau pretenţia unui terţ.

227
 Drepturile sau pretenţiile unei terţe persoane prevăzute în art. 41 sunt
doar cele care constau într-un drept real sau într-o pretenţie la un drept real
asupra mărfii, ca un drept de proprietate sau garanţie reală. Art. 41 nu se referă
la cazurile în care puterile, forţele publice pretind că marfa contravine
regulamentului sanitar sau unui regulament de securitate şi că, prin urmare ea
nu poate fi folosită, nici comercializată. Dacă mărfurile intră sub incidenţa unor
astfel de restricţii, poate exista o abatere de la una dintre obligaţiile care
revin vânzătorului în virtutea art. 35. 2. a) sau b).
2. Pretenţiile unui terţ întemeiate pe proprietatea industrială sau
intelectuală.
Pretenţiile unui terţ întemeiate pe proprietatea industrială sau
intelectuală, ridică probleme oarecum diferite faţă de cele pe care le ridică
celelalte pretenţii ale terţului. În accepţiunea sa curentă, expresia
“proprietatea intelectuală” cuprinde şi “proprietatea industrială”; acest lucru
este prevăzut în Convenţia care instituie Organizaţia Mondială a Proprietăţii
Intelectuale 300.
Se consideră totuşi, că este preferabil să se utilizeze expresia
“proprietatea intelectuală” pentru a indica în mod clar că pretenţiile unei terţe
părţi întemeiate, printre altele, pe o pretinsă violare a unui brevet ţine de art. 42
din prezenta Convenţie. Procedeele de fabricaţie, mărcile, indicaţiile de origine,
desenele şi modelele, pot fi cuprinse, ca elemente, într-o invenţie brevetată sau
sunt ele însele protejate de convenţii internaţionale. Cumpărătorul este, deci,
expus situaţiei de a i se interzice folosinţa sau revânzarea mărfurilor dobândite,
datorită unor drepturi exclusive ale unui terţ. Ţinând cont de posibilitatea unei
asemenea situaţii, Convenţia obligă expres vânzătorul să livreze o marfă
negrevată de vreun drept al unui terţ fondat pe proprietatea industrială sau altă
proprietate intelectuală (art. 42) astfel:
a) în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vândute
sau utilizate, dacă părţile au avut în vedere în momentul încheierii
contractului, că mărfurile vor fi revândute sau utilizate în acest stat;

300
Organizaţia Mondială a Proprietăţii Intelectuale, Stockholm, 14 iulie 1967, în art. 2. VIII.

228
 b) în toate celelalte cazuri, potrivit legii statului în care
cumpărătorul îşi are sediul.
Producătorul mărfurilor trebuie să fie într-adevăr şi este de fapt
răspunzător de orice atingere la drepturile proprietăţii industriale sau
intelectuale în ţara în care el realizează atât operaţiile de producţie cât şi cele
de vânzare. Totuşi, nu apare la fel de evident, că într-o tranzacţie comercială
vânzătorul să fie răspunzător în aceeaşi măsură faţă de cumpărător pentru
orice atingere la drepturile proprietăţii industriale sau intelectuale, implicate
de marfa în cauză.
Mai întâi, încălcarea se va produce aproape întotdeauna dincolo de
graniţele ţării vânzătorului căruia nu i se poate cere să cunoască regulile cu
privire la drepturile de proprietate industrială sau intelectuală cărora
mărfurile sale ar putea aduce atingere, tot atât de bine cum este obligat să le
cunoască pe cele din ţara sa. În al doilea rând, cumpărătorul este cel care
decide în ce ţară trebuie expediate mărfurile pentru a fi utilizate sau
revândute. Cumpărătorul poate lua această decizie înainte sau după
încheierea contractului de vânzare. Se poate întâmpla chiar ca alţi
subachiziţionatori ai cumpărătorului să expedieze mărfurile într-o altă ţară
unde vor fi utilizate. Paragraful 1 lit. a) şi b), din art. 42 limitează deci,
răspunderea vânzătorului faţă de cumpărător în caz de atingere la drepturile
unui terţ întemeiate pe proprietate industrială sau intelectuală.
5.6.5.Obligaţia de transmitere a proprietăţii către cumpărător
5.6.5.1. Transmiterea proprietăţii în Convenţia de la Viena
Ca şi legea uniformă privind vânzarea internaţională de obiecte
mobile corporale – Haga – 1964 – care prevede în art. 18 ca principală
obligaţie a vânzătorului transmiterea proprietăţii şi Convenţia de la Viena
prevede în art. 30 ca obligaţii ale vânzătorului “… predarea mărfurilor, să
transfere proprietatea acestora şi, dacă este cazul, să remită documentele
referitoare la marfă”. Dar ambele convenţii evită reglementarea efectelor
reale ale vânzării. De altfel Convenţia de la Viena prevede explicit în art. 4
litera b) că nu reglementează efectele pe care contractul poate să le aibă
asupra proprietăţii mărfurilor vândute.

229
 Este însă avută în vedere una dintre consecinţele netransferului de
proprietate sau a unui transfer incert, în cazul predării unui bun asupra căruia
există un drept sau o pretenţie a unui terţ (art. 41 şi 42). Într-o astfel de
situaţie, cumpărătorul poate să nu accepte marfa. Pe de altă parte, el trebuie
să denunţe drepturile sau pretenţiile terţului, sub sancţiunea înlocuirii mărfii
şi plata de daune-interese301. Obligaţia de transfer a proprietăţii se va
reglementa după dreptul naţional desemnat de norma conflictuală în general
după lex rei sitae. Dreptul naţional astfel desemnat va determina când şi cum
se efectuează transmiterea proprietăţii mărfii. Vânzătorul trebuie deci să
respecte obligaţiile prevăzute de dreptul intern. Trimiterea la legislaţia
naţională nu se poate face fără a complica mecanismul vânzării, deoarece
sistemele vânzării au reglementări diferite din acest punct de vedere. Dreptul
francez, belgian, italian şi anglo-saxon, aplică principiul transferului
proprietăţii în momentul încheierii contractului. Dimpotrivă, conform
dreptului elveţian şi german pentru încheierea unui contract de vânzare este
necesară punerea în posesie în scopul transferului proprietăţii.2 Lipsa unor
dispoziţii privitoare la transmiterea proprietăţii prin contractul de vânzare
internaţională se explică prin faptul că în practică, părţile contractante au
grijă să precizeze ele însele prin contractul pe care-l încheie, momentul
transmiterii proprietăţii în raport de specificul contractului încheiat.
5.6.6. Mijloace de care dispune cumpărătorul în caz de
încălcare a obligaţiilor de către vânzător
5.6.6. 1. Prezentare generală

Contractul de vânzare internaţională de mărfuri, fiind un contract

sinalagmatic, prezintă aspecte specifice în ceea ce priveşte modul de
executare a obligaţiilor cărora le dă naştere. În vederea atingerii scopului
pentru care s-a încheiat contractul, cumpărătorul dispune de următoarele
posibilităţi:
- în primul rând are dreptul de a cere vânzătorului executarea lui;
când acest lucru nu mai este posibil sau executarea obligaţiei s-a făcut în
mod necorespunzător, cumpărătorul are la dispoziţie drepturile următoare:
- dreptul de a cere rezoluţiunea contractului;
- dreptul de a cere diminuarea preţului;

301
V. BABIUC – op. cit., pag.121.
2
F. DESSEMONTET – op. cit., pag.67.

230
 - dreptul de a cere înlocuirea lucrului cu un altul când contractul
poartă asupra unui bun individualizat;
- dreptul de a cere repararea lucrului în anumite condiţii;
- dreptul de a cere daune-interese302.
Soluţiile sunt de asemenea diferite în legislaţiile naţionale privind
modalităţile de constrângere sau de sancţionare a vânzătorului în cazul
comiterii unei contravenţii la contract.
Convenţia de la Viena acordă un larg spaţiu mijloacelor aflate la
dispoziţia cumpărătorului în cazul încălcării obligaţiilor de către vânzător
(art. 45 – 52). Din analiza acestora se poate constata poziţia intransigentă a
legiuitorului pentru respectarea întocmai a obligaţiilor asumate de vânzător,
pentru a se stabili un climat de siguranţă şi încredere în raporturile
comerciale internaţionale. Din formularea textelor se observă că se
urmăreşte eliminarea executării obligaţiilor cu întârziere nerezonabilă şi să
nu se provoace cumpărătorului inconveniente nerezonabile şi incertitudini în
privinţa rambursării cheltuielilor efectuate. Convenţia tinde să favorizeze
menţinerea contractului în locul rezoluţiunii sale. De asemenea, Convenţia
face o distincţie fundamentală între încălcările esenţiale şi neesenţiale. În
general, numai primele autorizează o parte (cumpărătorul), să ceară
rezoluţiunea contractului, în timp ce ultimele nu permit decât daunele-
interese sau diminuarea preţului. În plus, chiar dacă încălcarea este a
vânzătorului, acestuia i se oferă posibilitatea de a o remedia (art. 48) sau, în
privinţa cumpărătorului, de a recalcula preţul (art. 50).
Definirea contravenţiei esenţiale este importantă pentru că de ea
depind diferitele sancţiuni de care dispune cumpărătorul sau vânzătorul

302
T.R.POPESCU – op. cit, pag.130.

231
(46.2; 48.1; 49.1.a; 64.1.a; 67.1.2). Art. 25 formulează principiul distincţiei
între cele două tipuri de contravenţii. O contravenţie este esenţială atunci
când “ea cauzează celeilalte părţi un prejudiciu prin care o privează în mod
substanţial de ceea ce aceasta era în drept să se aştepte de la contract…”,
acesta este criteriul fundamental. Dar chiar dacă prejudiciul este realizat, art.
25 înlătură calificarea de contravenţie esenţială când partea în culpă “nu a
prevăzut şi nici nu putea să prevadă un astfel de rezultat”, la fel cum nu
putea fi prevăzut nici de către o persoană rezonabilă în aceeaşi situaţie.
Caracterul esenţial al unei contravenţii este o problemă de fapt, partea în
culpă nu este exonerată de răspundere prin simpla dovedire că nu a prevăzut
rezultatul, ea trebuie să dovedească că nici nu a avut cum să prevadă acest
rezultat. Art. 25 nu specifică momentul în care partea în culpă ar fi trebuit să
prevadă consecinţele contravenţiei, dacă este vorba de momentul încheierii
contractului sau de momentul producerii contravenţiei. În caz de litigiu,
tribunalului îi revine sarcina de a rezolva problema acestui moment.
Art. 45.1 enunţă diferitele mijloace ale cumpărătorului în cazul unei
contravenţii din partea vânzătorului. Astfel, art. 46 – 52 vizează dreptul de a
cere executarea contractului, de a invoca rezoluţiunea acestuia şi reducerea
preţului; de asemenea există şi dreptul de a cere daune-interese. Acest ultim
drept este independent de culpa debitorului: orice neexecutare obiectivă
permite obţinerea lor, mai puţin în cazul art. 79 (exonerarea). Art. 45.2
precizează că cumpărătorul nu pierde dreptul de a cere daune-interese când
recurge la alte mijloace; această dispoziţie se explică prin faptul că anumite
sisteme de drept nu permit unei părţi să obţină atât rezoluţiunea contractului
cât şi daune-interese. Art. 45.3 exclude acordarea oricărui termen de graţie
pentru vânzător, de către judecător sau arbitru, când cumpărătorul face apel
la unul din mijloacele de care dispune în cazul încălcării contractului.

232
Termenul de graţie este incompatibil cu cerinţele comerţului internaţional,
mai ales dacă este acordat de un judecător de aceeaşi naţionalitate cu cel care
îl solicită. Pe de altă parte, o întârziere în livrarea mărfurilor nu permite
declararea rezoluţiunii, fapt care nu justifică instituirea termenului de graţie.
Alegerea unei reglementări de arbitraj care ar permite solicitarea
termenului de graţie, declanşează un conflict între dispoziţii: pe de o parte
voinţa părţilor, aşa cum este ea reglementată în art. 6 din Convenţie, pe
de altă parte, art. 45.3, care pare a avea un caracter imperativ, deoarece
arbitrul nu ar putea acorda termenul de graţie din proprie iniţiativă. Dacă
aplicarea Convenţiei este corectă, atunci se va respecta prevederea art. 45.3.
5.6.6.2.2. Posibilitatea pentru un cumpărător de a da un termen
suplimentar pentru executare vânzătorului.
Cumpărătorul poate acorda vânzătorului un termen suplimentar, de o
durată rezonabilă pentru executarea obligaţiilor sale. Când cumpărătorul
denunţă o încălcare şi cere executarea, vânzătorul trebuie să o facă în timpul
cel mai scurt. În cazul livrării anticipate vânzătorul dispune şi de timpul care
rămâne până la data prevăzută ca limită pentru livrare sau înlocuire sau
repararea lipsei de conformitate, cât timp nu cauzează inconveniente
cumpărătorului. În alte cazuri, problema care se ridică este aceea de a şti
până în ce moment poate să execute obligaţia vânzătorul. Pentru a clarifica
astfel de situaţii, Convenţia prevede în art. 47.1 că cumpărătorul poate, fără
a-şi pierde drepturile rezultate din întârzierea vânzătorului, să-i acorde un
termen suplimentar pentru executarea obligaţiilor.
Diversele sisteme juridice, au atitudini diferite faţă de dreptul
cumpărătorului de a denunţa lipsa de conformitate când vânzătorul nu a
predat mărfurile la data prevăzută în contract. În unele sisteme juridice
(precum cele de inspiraţie franceză) faptul că vânzătorul nu a predat
mărfurile la data prevăzută în contract îl autorizează, în mod firesc, pe
cumpărător să denunţe lipsa de conformitate. Totuşi, tribunalul judiciar sau
arbitral, poate într-un caz determinat să hotărască că cumpărătorul nu poate
denunţa lipsa de conformitate în acel moment pentru că întârzierea nu este
prea gravă sau pentru că cumpărătorul a renunţat la dreptul său de a cere
predarea la timp a mărfurilor. În alte sisteme juridice (precum cele de
common law) vânzătorul poate cere un termen de graţie tribunalului judiciar
sau arbitral, care stabileşte o nouă dată pentru predare. Mai mult, în aceste
sisteme juridice, regula generală este că această întârziere în predarea

233
mărfurilor nu îl autorizează pe cumpărător să denunţe lipsa de conformitate,
exceptând cazul în care, după contravenţia la contract de către vânzător,
cumpărătorul a stabilit în mod expres un anumit termen în care vânzătorul
trebuie să predea mărfurile. Introducerea art. 46.1 stabileşte încă o dată
interesul Convenţiei de a favoriza executarea şi nu rezolvirea contractului.
Datorită faptului că această regulă a fost inclusă în Convenţie, nu este
necesar să i se permită vânzătorului să ceară tribunalului un termen de graţie,
aşa cum se întâmplă în unele sisteme juridice, precum dreptul german. În
plus, cererea unui termen de graţie pe lângă tribunal, nu este deloc
binevenită în domeniul comerţului internaţional, deoarece acest lucru ar
însemna că părţile să fie supuse puterii discreţionare a unui judecător care, în
general, are aceeaşi naţionalitate cu una din ele303. De aceea, paragraful 3 din
art. 45 prevede că “nici un termen de graţie nu poate fi acordat vânzătorului
de către un judecător sau arbitru când cumpărătorul se prevalează de unul
din mijloacele de care dispune în caz de contravenţie la contract”. Deşi
cumpărătorul poate denunţa lipsa de conformitate în toate situaţiile în care
întârzierea predării constituie o contravenţie esenţială, aceasta nu va fi
totdeauna o soluţie satisfăcătoare pentru el. În plus, în majoritatea
contractelor de vânzare a mărfurilor, în momentul în care prejudiciul suferit
de cumpărător devine destul de important pentru a constitui o contravenţie
esenţială la contract, nu este foarte precis. De aceea, paragraful 1 din art. 46
îl autorizează pe cumpărător să acorde vânzătorului un termen suplimentar
de o durată rezonabilă pentru executarea obligaţiilor sale.
Cumpărătorul trebuie să fixeze un termen precis, de o manieră care să-
l facă să înţeleagă pe vânzător că este un termen final. De asemenea,
termenul trebuie să fie rezonabil, deci suficient pentru executarea obligaţiei
de către vânzător.
B. Obligaţiile cumpărătorului
Fiind un contract bilateral, contractul de vânzare-cumpărare dă naştere
la obligaţii şi în sarcina cumpărătorului. Art. 53 din Convenţie enunţă cele
două principale obligaţii ale cumpărătorului şi constituie introducerea la
capitolul III din partea a 3-a a Convenţiei. Obligaţiile cumpărătorului sunt de
plată a preţului şi preluarea mărfurilor. Cumpărătorul trebuie să se achite de
obligaţiile sale “în condiţiile prevăzute în contract şi în prezenta convenţie”.
5.7. Plata preţului

303
Commentaire du Secretarit a CNUDCI - A / CONF. 97 / 5 14 mars 1979, art. 43. nr. 5 du projet.

234
 Întreaga doctrină, toate legislaţiile naţionale ca şi actele internaţionale
în materie consideră drept obligaţie principală a cumpărătorului plata
preţului. Preţul, care este definit a fi suma de bani pe care cumpărătorul se
obligă să o dea în locul lucrului, trebuie să fie stabilit în bani, să fie
determinat sau determinabil, să fie serios. Preţul se plăteşte la data şi locul
convenit în contract în quantumul şi moneda stabilite304. Este îndeobşte
admis că stabilirea preţului în bani este de esenţa contractului de vânzare –
cumpărare. Dacă preţul nu constă într-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau
prestaţie, contractul încheiat nu este un contract de vânzare – cumpărare, ci
un contract de schimb, respectiv un contract de întreţinere. Pentru a putea fi
obiect al contractului de vânzare – cumpărare, se cere ca preţul să fie
precizat în contract. Prin stabilirea preţului se cunoaşte întinderea obligaţiei
asumate de către cumpărător. Preţul vânzării trebuie stabilit de către părţii în
momentul încheierii contractului de vânzare – cumpărare (art. 1303 C. civ.).
Potrivit legii, preţul vânzării trebuie să fie determinat sau, cel puţin,
determinabil2. Preţul în contractele de vânzare internaţională de mărfuri
prezintă specificul său. Ca regulă generală, se poate afirma că preţurile
mondiale se formează pe piaţa caracteristică, unde are loc cel mai mare
volum de tranzacţii de export şi import şi unde plăţile se efectuează, de
obicei, în valută convertibilă.
În vânzarea internaţională, mărfurile au, în afară de valoarea lor
iniţială şi o valoare internaţională, determinată de nivelul productivităţii
muncii pe plan mondial. Mărimile medii ale acesteia în principalele ţări
producătoare formează o scară în baza căreia se stabileşte productivitatea
medie internaţională. Deci, preţul mondial nu se formează în funcţie de
304
I. RUCĂREANU, B. ŞTEFĂNESCU, M. PASCU, E. GLUVACOV, N. ŞECLĂMAN – op. cit., pag.
201.
2
F. DEAK, S. CĂRPENARU – op. cit., pag. 272 – 273.

235
valoarea produsului într-o singură ţară, ci are la bază o valoare medie
internaţională. El este, totodată, influenţat de modificările preţului de cost
sub efectul progresului tehnic.
Pornind de la considerentul că, în zilele noastre, noţiunea de plată a
preţului depăşeşte cu mult pe cea a unui simplu transfer de monedă de la
cumpărător la vânzător, Convenţia dă o definiţie modernă acestei obligaţii,
precizând că obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul o cuprinde şi pe aceea
de a lua măsurile şi de a îndeplini formalităţile prevăzute de contract, de legi
sau de alte reglementări305. Articolele 54 – 59 fac precizări cu privire la
obligaţia cumpărătorului de a plăti preţul prevăzut de art. 53. Art. 54
stipulează că în cadrul obligaţiei sale de a plăti preţul, cumpărătorul trebuie
să ia măsurile şi să îndeplinească formalităţile destinate să permită plata
preţului, care sunt prevăzute de contract sau de legi şi reglementări. O
dispoziţie originală a Convenţiei este cea prevăzută de art. 55 care prevede
că vânzarea încheiată fără indicarea preţului, fără preţ determinat sau
determinabil nu este nulă306. În ceea ce priveşte dreptul naţional, acesta
poate interzice vânzările cu preţul nestabilit.
5.7.1. Locul plăţii
Plata preţului se face la locul determinat de părţi în contract (art.
1361 C. civ.). În absenţa unei înţelegeri a părţilor, preţul trebuie plătit la
locul unde se predă lucrul vândut (art. 1362 C. civ.). Deci, în lipsa unei
dispoziţii contrare, plata nu se face la domiciliul debitorului preţului, aşa
cum prevede regula generală, ci la locul unde se predă lucrul307.

305
D. AL. SITARU – op. cit., pag. 264.
306
PIERRE-ALAIN GOURION, FEORGES GEYRARD - Droit du commerce international, Librairie
generale de droit et de jurisprudence – E.J.D. 1994, pag.113.
307
F. DEAK, S. CĂRPENARU – op. cit., pag. 302.

236
 În cazul în care cumpărătorul nu este ţinut să plătească preţul într-un
loc deosebit, el trebuie plătit vânzătorului:
a) la sediul acestuia; sau
b) dacă plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor sau
documentelor, la locul acestei remiteri.
Având în vedere importanţa privind modalităţile şi locul plăţii, art. 57
prevede, în mod expres, că regula pe care o stipulează nu se va aplica decât
dacă cumpărătorul nu este obligat să plătească preţul într-un alt loc
deosebit308. Paragraful 1 litera a) din art. 57 instituie regula generală potrivit
căreia cumpărătorul este ţinut să plătească preţul la sediul vânzătorului. Dacă
vânzătorul are mai multe sedii, plata va trebui efectuată la sediul care are cea
mai strânsă legătură cu contractul şi executarea sa. Dacă o parte contractantă
nu are sediu, plata se va face la reşedinţa obişnuită. Dacă vânzătorul îşi
schimbă sediul (“domiciliul”, spune Convenţia) după încheierea contractului,
el va fi cel care trebuie să suporte orice sporire a cheltuielilor accesorii plăţii,
generate de această schimbare309. Dacă plata trebuie făcută contra remiterii
mărfurilor sau a documentelor, paragraful 1 litera b) al art. 57 prevede că plata
trebuie făcută la locul acestei remiteri. Documentele pot fi remise direct
cumpărătorului, dar cel mai adesea ele sunt depuse la o bancă care îl
reprezintă pe cumpărător în tranzacţia respectivă. Remiterea poate avea loc în
ţara cumpărătorului, în ţara vânzătorului sau într-o terţă ţară310.
5.7.1.2. Momentul plăţii

308
Este ceea ce rezultă de asemenea, din aplicarea art.6. Totuşi reafirmarea în mod expres a acestui
principiu, scoate în evidenţă importanţa pe care o acordă Convenţia stabilirii locului de plată a preţului.
309
D. -AL. SITARU – Dreptul Comerţului Internaţional, vol. II, Editura ACTAMI, Bucureşti, 1996,
pag.266.
310
Ex.: Contractul de vânzare între vânzătorul care îşi are sediul în statul X şi cumpărătorul care îşi are
sediul în statul Y prevede că plata are loc contra remiterii documentelor. Documentele trebuie depuse la
banca cumpărătorului din statul Z, în contul cumpărătorului. Potrivit par.1 litera b) al art.57 cumpărătorul
trebuie să plătească preţul la banca sa din statul Z.

237
 În ceea ce priveşte momentul plăţii, Convenţia a adoptat soluţii care
sunt în mod general reţinute în practica comerţului internaţional, adică
legătura care este stabilită între plată şi primirea mărfii sau a documentelor
reprezentative ale acesteia. Preţul trebuie plătit în momentul determinat prin
contract. În lipsa unei asemenea determinări, preţul va fi plătit în momentul
în care, în conformitate cu contractul şi prezenta convenţie, vânzătorul pune
la dispoziţia sa, fie mărfurile, fie documentele reprezentative ale mărfurilor.
Această soluţie consacră principiul concomitenţei între plata preţului şi
remiterea mărfurilor sau documentelor. În cazul în care cumpărătorul nu
plăteşte în momentul respectiv, vânzătorul poate refuza să-i predea mărfurile
sau documentele.
Paragraful 2 din art. 58 enunţă o regulă de aplicare a paragrafului 1 în
situaţia în care contractul implică transportul mărfurilor. Într-un astfel de caz,
vânzătorul poate expedia mărfurile “sub condiţia ca acestea sau documentele
reprezentative să nu fie remise cumpărătorului decât contra plăţii preţului”. În
paragraful următor este instituită regula potrivit căreia cumpărătorul nu este
ţinut să plătească preţul înainte de a fi avut posibilitatea să examineze
mărfurile. Este de datoria vânzătorului să asigure această examinare de către
cumpărător, înaintea plăţii. Formalităţile destinate să permită plata sunt în
îndatorirea cumpărătorului. Preţul nu este cherabil ci portabil, în afara cazului
când există înţelegeri contractuale diferite.
5.7.2. Preluarea mărfii
Pe lângă obligaţia de a plăti preţul, cumpărătorul are şi obligaţia de a lua
în primire lucrul vândut. Această obligaţie este corelată cu obligaţia vânzătorului
de a preda lucrul vândut. În primul rând cumpărătorul va fi obligat să
îndeplinească “orice act care se poate aştepta din partea lui, pentru a permite
vânzătorului să efectuez predarea”. De exemplu, dacă potrivit contractului de
vânzare, cumpărătorul este cel care trebuie să asigure transportul mărfurilor, el
trebuie să încheie contractele de transport necesare astfel încât să permită
vânzătorului “să predea mărfurile primului transportator pentru a fi transmise

238
cumpărătorului”311. Obligaţia cumpărătorului este limitată la îndeplinirea
oricărui act care poate fi aşteptat în mod rezonabil din partea lui.
A doua parte a obligaţiei cumpărătorului constă în preluarea mărfurilor.
Acest aspect al obligaţiei de a prelua mărfurile are o semnificaţie mai deosebită,
atunci când contractul dispune ca predarea să se efectueze prin punerea
mărfurilor la dispoziţia cumpărătorului într-un loc deosebit sau într-un loc în
care vânzătorul îşi are sediul312. Dacă mărfurile expediate cumpărătorului au
fost puse la dispoziţia sa la locul lor de destinaţie, iar cumpărătorul îşi exercită
dreptul de a le refuza, el trebuie să le ia în posesie pe seama vânzătorului, sub
condiţia de a putea să o facă fără plata preţului şi fără inconveniente sau
cheltuieli nerezonabile. Se poate observa că C.V.I.M., pune la dispoziţia
cumpărătorului o obligaţie destul de generală de cooperare cu vânzătorul. Dar,
practica demonstrează că în majoritatea cazurilor, părţile reglează obligaţiile lor
contractuale alegând, de obicei, o regulă INCOTERMS 313.
5.7.3. Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de încălcare a
obligaţiilor contractuale de către cumpărător
5.7.3.1. Prezentare generală

Art. 61 se referă la diferitele dispoziţii care indică mijloacele de care

dispune vânzătorul în cazul neexecutării de către cumpărător a uneia dintre
obligaţiile care-i revin din contractul de vânzare şi din convenţie şi în
acelaşi timp, enunţă dreptul vânzătorului de a cere daune-interse. El este
comparabil cu art. 45 privitor la sancţiunile de care dispune cumpărătorul.
Primul alineat din paragraful 1 dispune că în caz de încălcare a obligaţiilor
contractuale de către cumpărător, vânzătorul poate exercita drepturile
prevăzute de art. 62 – 65. Dispoziţiile din art. 62 – 65, care indică sancţiunile
311
Art.31 a) “dacă vânzătorul nu este ţinut să predea mărfurile într-un loc special, obligaţia sa de predare
constă:
a) când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor în remiterea mărfurilor primului transportator
pentru a le transmite cumpărătorului;”.
312
Art.31 lit.b) si c). Într-un astfel de caz, cumpărătorul trebuie să scoată mărfurile din acel loc pentru a-şi
executa obligaţia de preluare a acestora.
313
A. KASSIS – Theorie generale des usages du commerce, J.G.D.J., Paris, 1984, pag. 125.

239
care le are la dispoziţie vânzătorul, sunt redactate în termeni comparabili cu
cele din dispoziţiile articolelor 46–52, care indică mijloacele de care dispune
cumpărătorul, dar primele sunt mai puţin complexe. Motivul este că această
parte, cumpărătorul, nu are decât două obligaţii principale şi anume: plata
preţului şi preluarea mărfii, în timp ce obligaţiile vânzătorului sunt mult mai
numeroase 314. Prin urmare, vânzătorul nu dispune de anumite mijloace care
sunt specifice cumpărătorului, şi anume: dreptul de a declara reducerea
preţului în cazul unui defect de conformitate a mărfurilor (art. 50); dreptul de
a exercita parţial mijloacele puse la dispoziţia sa în cazul predării parţiale a
mărfurilor (art. 51)315; dreptul de a refuza preluarea mărfurilor când
vânzătorul se oferă să le predea înainte de data stabilită sau îi predă o
cantitate mai mare decât cea prevăzută în contract (art. 52); dreptul de a cere
vânzătorului predarea unor mărfuri de înlocuire dacă lipsa de conformitate
constituie o contravenţie esenţială la contract şi dacă această predare este
cerută în momentul denunţării lipsei de conformitate în baza art. 30 sau într-
un termen rezonabil calculat de la această denunţare (art. 46).
Alineatul b) din paragraful 1 art. 61 prevede că vânzătorul poate “cere
daunele-interese prevăzute în art. 74 – 77, când cumpărătorul nu a executat
una din obligaţiile sale ce-i revin din contractul de vânzare şi din prezenta
convenţie”. Pentru a putea obţine daunele-interese vânzătorul nu trebuie să
constate o greşeală sau reaua credinţă din partea cumpărătorului sau ruptura
unei promisiuni exprese, aşa cum se întâmplă în unele sisteme juridice 316.
Daunele-interese îi sunt datorate (i se cuvin) din momentul în care a suferit o
pierdere din cauza cumpărătorului care nu a îndeplinit efectiv una dintre
obligaţiile sale. Art. 74 – 77 la care se referă alin. b) din paragraful 1 nu
stabilesc condiţiile de fond care trebuie îndeplinite pentru ca o cerere de
daune-interese să poată fi acceptată, ele enunţă doar regulile aplicabile
pentru a determina valoarea daunelor-interese.

314
D.- AL. SITARU - op. cit., 268.
315
Totuşi, paragraful 1 al art. 64 permite vânzătorului să declare rezolvirea contractului în ceea ce priveşte
o preluare amărfii atunci cînd exercitarea de către cumpărător a uneia dintre obligaţiile referitoare la această
preluare constituie o contravenţie esenţială.
316
G. RIPERT, R. ROBLOT – Traite de droit commercial, ed XIV, L.G.D.J. Paris, 1991, pag. 131.

240
 Existenţa unui singur ansamblu unificat de dispoziţii privitoare la
mijloacele pe care le poate folosi vânzătorul în caz de contravenţie la
contract, de către cumpărător prezintă mai multe avantaje:
- mai întâi, prin gruparea obligaţiilor cumpărătorului într-un singur
loc, permite evitarea confuziilor care ar putea rezulta din existenţa a numeroase
dispoziţii repetitive cu privire la aceste mijloace; este astfel mai uşor să fie
înţelese regulile care arată ce trebuie să facă cumpărătorul şi cele care îi
interesează în modul cel mai direct pe comercianţi;
- în al doilea rând, existenţa unui ansamblu unic de sancţiuni reduce
problemele de clasificare;
- în sfârşit, din acelaşi motiv, dispar şi numeroasele probleme
privind trimiterea. Excluderea retrimiterii în cadrul normei conflictuale lex
venditoris, tinde să asigure uniformizarea pe planul dreptului internaţional
privat al regimului livrării de mărfuri317. Paragraful 2 prevede că o parte care se
prevalează de un alt mijloc de care dispune în conformitate cu contractul sau cu
convenţia nu pierde din această cauză dreptul de a cere daune-interese pentru
orice prejudiciu pe care poate să-l fi suferit.
Conform paragrafului 3, dacă vânzătorul se prevalează de unul din
mijloacele de care dispune în caz de contravenţie la contract, nici un judecător
sau arbitru nu poate amâna folosirea unuia dintre aceste mijloace de către
vânzător prin acordarea unui termen de graţie, înainte ca vânzătorul să exercite
mijlocul respectiv318.
5.7.3.2. Acordarea unui termen suplimentar pentru executare
Art. 63 enunţă dreptul vânzătorului de a acorda cumpărătorului un
termen suplimentar, de durată rezonabilă, pentru executarea obligaţiilor sale.

317
B. ŞTEFĂNESCU, I. RUCĂREANU - op. cit., 183.
318
I. MACOVEI - op. cit., pag. 264.

241
Acest articol se aseamănă cu art. 62 care enunţă dreptul vânzătorului de a
cere cumpărătorului executarea contractului şi care presupune asistenţa unui
tribunal judiciar sau arbitral pentru a da un efect acestui drept. În cazul în
care cumpărătorul întârzie executarea contractului, este posibil ca vânzătorul
să nu poată recurge la procedura judiciară de executare forţată sau această
procedură poate fi prea lungă pentru ca vânzătorul să-şi poată permite să
aştepte 319.
Într-o situaţie particulară de exemplu, în care defectul de executare
din partea cumpărătorului constă în întârzierea produsă în a obţine eliberarea
documentelor care garantează plata, precum o scrisoare de credit sau o
garanţie bancară sau în a obţine autorizaţia de import, vânzătorul poate fi
interesat să declare rezolvirea contractului şi să vândă unui alt (client)
cumpărător. Totuşi, în acest caz, se poate pune întrebarea dacă întârzierea
cumpărătorului constituie o contravenţie esenţială la contract care să justifice
rezolvirea acestuia în baza paragraful 1 litera a) art. 64. Prin mecanismul
termenului suplimentar, se poate transforma contravenţia neesenţială într-
una esenţială, cu consecinţa posibilităţii de a declara contractul rezolvit320.
5.7.4. Transmiterea riscurilor conform Convenţiei de la Viena
Convenţia de la Viena leagă transmiterea riscurilor de livrarea
mărfurilor. Pierderea sau deteriorarea mărfurilor survenite după transmiterea
riscurilor către cumpărător nu-l eliberează pe acesta de obligaţia de a plăti
preţul, exceptând cazul în care aceste evenimente sunt datorate unui fapt al
vânzătorului. Regula se justifică prin faptul că livrarea privează vânzătorul
de orice putere asupra mărfii. El nu mai poate asigura urmărirea
(supravegherea) sau conservarea acesteia. Una dintre problemele cele mai
importante pe care trebuie să le rezolve dreptul vânzării este aceea de a ştii
care este momentul transferului riscurilor. Cu titlu general – dreptul

319
B. AUDIT.- op. cit., pag. 89.
320
V. BABIUC - op. cit., pag. 124.

242
comparat – pune în evidenţă existenţa a trei soluţii: momentul încheierii
contractului, cel al transferului proprietăţii şi cel al predării mărfurilor. Cea
de a doua soluţie, a transferului proprietăţii, de sorginte franceză (art. 1138 ţi
1583 Cod civil) trebuie îndepărtată, datorită faptului că această convenţie nu
reglementează transferul de proprietate (art. 4, b). Dintre celelalte două, este
mai mult agreată ultima, pentru că ea leagă transmiterea riscurilor, de
transferul fizic al mărfurilor şi nu de un eveniment imaterial care este cu atât
mai greu de stabilit în contractele între părţi. Dacă regulile care stabilesc
transmiterea riscurilor de pierdere sunt consemnate în contract prin folosirea
termenilor comerciali sau prin orice alt mijloc, aceste reguli vor prevala
asupra dispoziţiilor acestei convenţii. Art. 66 enunţă principala consecinţă a
transferului riscurilor. De îndată ce riscurile îi sunt transferate, cumpărătorul
este ţinut să plătească preţul, în pofida pierderii sau deteriorării ulterioare.
Aceasta este reciprocă regulii enunţată în art. 36 1) potrivit căreia
“vânzătorul este responsabil … de orice lipsă de conformitate existentă în
momentul transferului riscurilor către cumpărător”.
5.7.4.1. Transmiterea riscurilor când contractul implică transportul
mărfurilor
Vânzarea internaţională implică cel mai adesea un transport încredinţat
unei terţe persoane, astfel încât predarea mărfurilor către cumpărător este
indirectă; acestei situaţii obişnuite îi corespund regulile stabilite în art. 67, care
face diferenţa între situaţia în care mărfurile trebuie duse de transportator la
cumpărător, fără altă precizare şi situaţia în care ele trebuie predate
transportatorului într-un loc determinat.
Când contractul implică transportul mărfurilor, iar vânzătorul este
ţinut să le remită într-un loc de destinaţie determinat, riscurile sunt
transferate cumpărătorului din momentul remiterii mărfurilor primului

243
transportator, pentru a le transmite cumpărătorului. Dacă vânzătorul este
obligat să remită mărfurile transportatorului într-un loc determinat, altul
decât locul de destinaţie, riscurile nu sunt transferate cumpărătorului până ce
mărfurile nu au fost remise transportatorului în acel loc. Faptul că vânzătorul
ar fi autorizat să păstreze documentele reprezentative ale mărfurilor nu
afectează transmiterea riscurilor. Totuşi, dacă mărfurile nu sunt clar
identificate potrivit contractului, prin aplicare unei adrese sau prin orice alt
mijloc, riscurile nu sunt transferate cumpărătorului atâta timp cât vânzătorul
nu i-a transmis acestuia un aviz de expediţie prin care să specifice mărfurile.
Art. 67 reglementează transmiterea riscurilor atunci când contractul de
vânzare implică transportul mărfurilor şi când părţile nu au prevăzut, prin
folosirea unor termeni comerciali sau prin alt mijloc, o altă regulă referitoare
la riscurile de pierdere. Art. 70 modifică aplicarea art. 67 în cazul în care a
existat o contravenţie esenţială la contract. Contractul de vânzare implică
transportul mărfurilor atunci când vânzătorul este ţinut să expedieze
mărfurile sau este autorizat să expedieze mărfurile şi o face. El nu implică
transportul mărfurilor atunci când acestea sunt predate cumpărătorului la
sediul vânzătorului, chiar dacă ele trebuie expediate prin grija unui
transportator public sau dacă cumpărătorul face tot ce este necesar pentru
expedierea mărfurilor321. Contractele de vânzare care implică transportul
mărfurilor se împart în trei categorii, în funcţie de momentul în care riscurile
sunt transferate de la vânzător la cumpărător.
Prima categorie
Când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor de la sediul
vânzătorului sau din orice alt loc în care se pot afla mărfurile în momentul
expedierii, dar nu pretinde ca vânzătorul să remită mărfurile cumpărătorului sau

321
Y. LOUSSOUARN, J. D. BREDIN – op. cit., pag. 649.

244
transportatorului într-un alt loc decât cel în care începe transportul, “riscurile
sunt transferate cumpărătorului din momentul remiterii mărfurilor primului
transportator pentru a fi transmise cumpărătorului”. În numeroase cazuri din
această categorie, poate chiar în majoritatea lor, este implicat un singur
transportator. De exemplu, contractul prevede că vânzătorul trebuie să ia
măsuri pentru ca mărfurile să fie transportate cu camionul de la sediul său la cel
al cumpărătorului.
În alte cazuri pot exista doi sau mai mulţi transportatori. Atunci,
contractul va prevedea, de exemplu, că vânzătorul trebuie să ia măsuri
pentru ca mărfurile să fie expediate cu trenul până într-un port, de unde ele
vor fi transportate până la destinaţie la bordul unei nave. Şi, în sfârşit,
contractul poate să prevadă că vânzătorul trebuie să ia măsuri pentru
transportul mărfurilor, iar modul de transport îl stabileşte el însuşi.
A doua categorie
În numeroase contracte de vânzare care implică transportul mărfurilor,
vânzătorul este obligat să remită mărfurile transportatorului într-un alt loc
decât sediul său. De exemplu, un vânzător care îşi are sediul în interiorul ţării,
şi care vinde mărfuri C.I.F., este ţinut să le remită transportatorului maritim,
într-un port. Va trebui, deci, neapărat ca el să ia măsuri pentru ca mărfurile să
fie transportate până în port. Este posibil ca el să fie în măsură să-şi folosească
propriile mijloace de transport şi personalul propriu, dar, în general, va recurge
la un transportator independent.
În cazurile care ţin de a doua categorie în care contractul cere ca
vânzătorul să remită mărfurile transportatorului într-un alt loc decât locul
iniţial de expediţie sau locul de destinaţie finală a mărfurilor – riscurile sunt
transferate când mărfurile sunt remise transportatorului în acel loc. De
aceea, atunci când mărfurile trebuie remise transportatorului maritim într-un
port, transmiterea riscurilor se efectuează în momentul în care acestea îi sunt
predate transportatorului maritim şi nu atunci când sunt remise “primului
transportator”, adică celui care trebuie să transporte mărfurile cu trenul sau
cu camionul până în port.

245
 A treia categorie
În cazul în care contractul stipulează că vânzătorul trebuie să remită
mărfurile cumpărătorului într-un loc de destinaţie determinat, riscurile de
pierdere nu sunt transferate conform art. 67, ci conform paragrafului 1 al art.
69 după ce mărfurile au ajuns la locul de destinaţie desemnat 322.
Mărfurile vândute în timpul transportului
Vânzarea mărfurilor în timpul transportului este un fenomen des
întâlnit, mai ales în cazul materiilor prime, din cauza variaţiilor de curs care
dau loc la speculaţii. Primul cumpărător, în contul căruia sunt transportate
mărfurile, poate, deci, să le cedeze unui al doilea cumpărător. Având în
vedere această eventualitate, regula generală a transferului de riscuri în
momentul predării mărfurilor către transportator se confruntă cu faptul că
acestea nu vor fi predate transportatorului “pentru a fi predate
cumpărătorului”, din moment ce contractul nu era încheiat în momentul
predării. Totuşi, dacă circumstanţele o implică, riscurile sunt în sarcina
cumpărătorului din momentul în care mărfurile au fost remise
transportatorului care a emis documentele constatatoare ale contractului de
transport 323. În final art. 68, se referă la cazul în care vânzătorul, să zicem de
rea credinţă, a ştiut sau ar fi trebuit să ştie că mărfurile au pierit sau erau
deteriorate şi nu l-a informat pe cumpărător, pierderea sau deteriorarea este
în sarcina vânzătorului. În practică este firesc ca vânzătorul să păstreze
documentele reprezentative ale mărfurilor ca garanţie, până în momentul în
care primeşte plata. În unele sisteme juridice, “titlul” sau “proprietatea”
mărfurilor nu sunt transferate cumpărătorului decât în momentul în care
documentele i-au fost remise. Se pune întrebarea dacă riscurile de pierdere
au fost şi ele transferate. Fraza a treia din paragraful 1 al art. 67, arată clar
faptul că vânzătorul ar fi autorizat să păstreze documentele reprezentative
ale mărfurilor, sau faptul că el acţionează conform acestui drept, nu
afectează transmiterea riscurilor, chiar dacă, potrivit dreptului naţional în
vigoare, acest lucru ar putea afecta transferul “titlului” sau al
“proprietăţii”324.

322
Commentaire du Secretariat a C.N.U.D.C.I. A / CONF. 97 / 5, 14 mars 1979, art. 58, nr. 6 du projet.
323
B. LEURENT - LAMY – Tome 3, Division 4, 4 – 134. .
324
Art.4, b) prevede că această convenţie nu are în vedere “efectele pe care le poate avea contractul asupra
proprietăţii mărfurilor vândute”.

246
 5.7.4.2. Transmiterea riscurilor în alte cazuri neprevăzute
Art. 69 enunţă regula generală care reglementează transmiterea
riscurilor de pierdere în situaţiile în care art. 67 şi 68 nu sunt aplicabile. În
cazurile reglementate de art. 69 se consideră că cumpărătorul va lua în
posesie mărfurile şi va lua el însuşi măsurile necesare pentru a asigura
transportul. Atunci când cumpărătorul preia mărfurile în sediul vânzătorului,
riscurile sunt transferate cumpărătorului din momentul predării mărfurilor.
5.7.4.2.1. Cumpărătorul nu preia mărfurile
Dacă cumpărătorul este ţinut să preia mărfurile la sediul vânzătorului
şi acesta le pune la dispoziţia sa, dar cumpărătorul nu le preia în timpul
potrivit, riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul în care acesta
săvârşeşte o contravenţie la contract prin nepreluarea lor.
5.7.4.2.2. Mărfurile nu sunt preluate într-un sediu al vânzătorului
Consideraţiile luate în calcul pentru a determina momentul specific
pentru transmiterea riscurilor sunt diferite atunci când mărfurile se află într-
un alt loc decât sediul vânzătorului. Atâta timp cât vânzătorul este realmente
în posesia mărfurilor şi încă nu a sosit ziua în care cumpărătorul ar fi trebuit
să preia mărfurile, este normal ca riscurile de pierdere să fie în sarcina
vânzătorului. El trebuie să ştie cel mai bine să protejeze mărfurile împotriva
pierderii sau deteriorării sau să ceară daune-interese celor vinovaţi sau
asiguratorului, în cazul în care apare una dintre aceste situaţii.
Aceste elemente nu mai sunt luate în considerare atunci când mărfurile
se află la un terţ, de exemplu într-un depozit. Convenţia a stabilit ca regulă, că
riscurile sunt transferate cumpărătorului în momentul în care acesta este în
măsură să preia mărfurile care se află în posesia unei terţe persoane. Acest
moment este acela când predarea mărfurilor a fost făcută, când mărfurile au
fost puse la dispoziţia cumpărătorului şi când acesta ştie că ele au fost puse la
dispoziţia sa în acel loc.

247
 5.7.4.2.3. Momentul în care mărfurile sunt puse la dispoziţia
cumpărătorului
Mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului după ce vânzătorul a
făcut tot ce trebuia pentru ca un cumpărător să poată intra în posesia lor. În
mod firesc acest lucru cuprinde identificarea mărfurilor înainte de a fi
predate, definitivarea oricărei pregătiri care precede livrarea – de exemplu
ambalajul – care trebuie făcut de către vânzător şi transmiterea către
cumpărător a notificării necesare pentru ca acesta să poată intra în posesia
mărfurilor. Dacă mărfurile se află în posesia unui depozitar, de exemplu un
intermediar sau un transportator, ele pot fi puse la dispoziţia cumpărătorului
prin mijloace precum dispoziţii date de vânzător depozitarului pentru ca
acesta să păstreze mărfurile pentru cumpărător sau prin remiterea de către
vânzător către cumpărător, sub formă specifică (adecvată) a documentelor
reprezentative ale mărfurilor.
5.7.4.2.4. Efectul unei contravenţii esenţiale asupra transferului
riscurilor.
Art. 70 prevede că dispoziţiile art. 67, 68, 69 nu aduc atingere
mijloacelor de care dispune cumpărătorul în raport de o contravenţie esenţială
la contract săvârşită de vânzător. Acest articol are ca principal efect că
permite cumpărătorului să poată cere predarea unor mărfuri de înlocuire
conform art. 46 sau 47, sau de a declara contractul rezolvit, conform art. 49
1.a) sau b), chiar dacă mărfurile au fost pierdute sau deteriorate după ce
riscurile de pierdere au fost transferate conform art. 67, 68 sau 69. În această
privinţă, art. 70 constituie o excepţie la art. 82 paragraful ca şi la art. 67, 68 şi
69, potrivit cărora sub rezerva a trei excepţii enumerate la art. 82 paragraf 2,
“cumpărătorul îşi pierde dreptul de a declara contractul rezolvit sau de a
cere vânzătorului înlocuirea mărfurilor, atunci când îi este imposibil să
restituie mărfurile într-o stare sensibilă identică celei în care le-a primit”.
Art. 70 trebuie înţeles ţinând seama de art. 39 şi 49 paragraful 2
deoarece în unele cazuri cumpărătorul apare ca pierzându-şi dreptul de a
declara contractul rezolvit sau de a cere vânzătorului predarea mărfurilor de
înlocuire pentru că nu a acţionat în termenele fixate de aceste articole.
5.8. Legea aplicabilă vânzării internaţionale conform convenţiei
de la Viena

248
 Convenţia de la Viena prevede în art. 4 că: „ Prezenta convenţie
cârmuieşte exclusiv formarea contractului de vânzare şi drepturile şi
obligaţiile la care un astfel de contract dă naştere între vânzător şi
cumpărător. În special, în afara dispoziţiilor contrare exprese ale prezentei
convenţii, aceasta nu priveşte:
a) validitatea contractului, nici a vreuneia din clauzele sale şi, cu
atât mai puţin, cea a uzanţelor;
b) efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii
mărfurilor vândute”.
Chiar în cadrul materiilor reglementate de Convenţie (formarea
contractului, drepturile şi obligaţiile vânzătorului şi cumpărătorului)
numeroase probleme sunt lăsate de ea fără soluţii (termen, condiţie, moduri
de stingere a obligaţiilor, prescripţia extinctivă şi altele). Cu privire la
prescripţie trebuie făcută precizarea că ea se bucură de o reglementare
specială prin Convenţia de la New York-1974- modificată prin Protocolul de
la Viena la 11 aprilie 1980.
Soluţia pentru reglementarea problemelor arătate mai sus, precum şi
altele nereglementate de Convenţie, este dată de art. 7.2. care prevede:
’’Problemele privind materiile cârmuite de prezenta convenţie şi care nu
sunt rezolvate în mod expres de către ea vor fi reglementate potrivit cu
principiile generale din care se inspiră sau, în lipsa acestor principii, în
conformitate cu legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional
privat’’.
Textele sus menţionate ne duc la următoarele concluzii:
a) Sunt chestiuni rezolvate expres de normele Convenţiei de la
Viena, în calitatea lor de norme de drept uniform, cu consecinţa că nu ridică
probleme de drept internaţional privat;
b) Sunt chestiuni care nu sunt rezolvate expres, dar care pot fi
rezolvate potrivit cu principiile din care se inspiră reglementările din cadrul
Convenţie;
c) Şi sunt în sfârşit chestiuni care nu pot fi rezolvate prin aplicarea
principiilor din care se inspiră Convenţia şi care vor fi reglementate prin

249
aplicarea metodei conflictualiste (prin recurgerea la normele de drept
internaţional privat).
Astfel, din prima categorie de chestiuni – rezolvate expres de
Convenţie – menţionăm, formarea contractului de vânzare – cumpărare de
mărfuri325, sau drepturile şi obligaţiile la care dă naştere contractul 326.
Din cea de a doua categorie menţionăm însăşi semnificaţia
contractului de vânzare – cumpărare, care nu a fost definit de Convenţie
probabil din cauza diversităţii soluţiilor exprimate în sistemele de drept a
statelor. Putem înţelege însă sensul pe care îl are în vedere Convenţia în
privinţa contractului, dacă examinăm articolele referitoare la obligaţiile
cumpărătorului şi ale vânzătorului şi vedem că ele sunt cele clasice:
„Vânzătorul se obligă să livreze mărfurile să transmită proprietatea acestora”
(art. 30); „ Cumpărătorul se obligă …să plătească preţul şi să preia
mărfurile” (art. 53). Altfel spus, Convenţia are în vedere acel contract prin
care una din părţi, vânzătorul, transmite proprietatea asupra unui bun al său
celeilalte părţi, cumpărătorul, care trebuie să plătească preţul bunului. Deci,
suntem în prezenţa unui înţeles practic clasic al contractului de vânzare –
cumpărare. (A se vedea de ex. art. 1294 C. civ. Român). Tot astfel,
Convenţia nu defineşte noţiunea de marfă, dar dacă ţinem seama de
semnificaţia ce rezultă explicit sau implicit din diferite texte (art.2 din
Convenţie specifică care sunt vânzările care nu sunt cârmuite de aceasta şi
per a contrario rămân bunurile mobile corporale, de asemenea acest lucru
rezultă în mod implicit şi din faptul că această convenţie înlocuieşte pe cele
de la Haga, din 1964, care se refereau chiar în titlul lor, numai la vânzările

325
Vezi, supra cap. II, S 2.2.
326
Vezi, supra cap. III, S I şi S 2.

250
de bunuri mobile corporale) putem conchide că este vorba de bunuri mobile
corporale.
În ce priveşte cea de a treia categorie, ea cuprinde chestiuni care nu
numai că nu sunt reglementate de Convenţie, dar din cuprinsul ei nu putem
desprinde principii, care să ne ajute la rezolvare, în consecinţă suntem
nevoiţi să recurgem la normele de drept internaţional privat. Intră în această
categorie mai multe chestiuni cum ar fi: condiţiile de validitate ale
contractului, condiţiile de aplicare ale uzanţelor comerciale, transmiterea
dreptului de proprietate, răspunderii vânzătorului pentru decese sau leziuni
corporale cauzate oricui de către mărfuri. Pentru toate aceste chestiuni – din
cea de a treia categorie – părţile pot în temeiul normei conflictuale lex
voluntatis să aleagă legea care să le cârmuiască. Dacă părţile nu au făcut-o,
iar practica ne arată că sunt frecvente cazurile în care nu o fac, urmează să se
aplice normele conflictuale ale forului. De exemplu, în problema existenţei
şi a condiţiilor de validitate ale contractului, ne obligă mai întâi să stabilim
care sunt condiţiile de validitate (în dreptul civil român, art. 948 C. civ. Le
denumeşte “ condiţiile esenţiale pentru validitatea convenţiei”, şi care sunt:
capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza327 dar, în alte sisteme de drept
situaţia este diferită, de ex. dreptul german nu cunoaşte noţiunea de cauză,
sau sistemele de drept de inspiraţie de common law nu cunosc de pildă
conceptul de viciu de consimţământ, sau eroarea ori dolul sunt sancţionate
altfel decât în sistemele de drept de orientare romanistă), iar apoi care este
legea care cârmuieşte alături capacităţile părţilor, consimţământul lor,
obiectul şi cauza contractului. Probleme deosebite ridică capacitatea
părţilor, pentru care opoziţia existentă între ţările care o supun legii

327
C. STĂTESCU, C. BÎRSAN – Tratat de drept civil, Teoria generală a obligaţiilor Ed. Academiei R.S.R.,
Bucureşti, 1981, pag., 56.

251
naţionale şi ţările care îi aplică legea contractului, face dificilă, dacă nu
imposibilă orice regulă convenţională. Statutul comerciantului persoană
fizică este cârmuit de legea ţării a cărui cetăţean este. În dreptul românesc,
legea personală a comercianţilor este determinată de principiul lex patriae.
Este o soluţie specifică sistemelor de drept neo latine şi a statelor de
imigraţie, pentru ca în sistemele de drept de common law şi al statelor de
emigraţie lex personalis este desemnată de lex domicilii, adică legea ţării pe
teritoriul căreia comerciantul îşi are domiciliul328. Capacitatea de a contracta
este guvernată de legea naţională a persoanei fizice (art. 11 din Legea nr.
105/1992), respectiv de legea sediului social real al persoanei juridice (art.
40). Întrucât incapacitatea prevăzută de legea personală (lex personalis)
poate să nu fie cunoscută celuilalt contractant, actul este valabil dacă potrivit
lex loci actus persoana era deplin capabilă şi partenerul contractual a fost de
bună credinţă. Totuşi regula nu se aplică referitor la transmiterea imobilelor
(art. 17)329.
Existenţa şi validitatea de fond a consimţământului părţilor referitor la
legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi legea pe care au ales-
o, art.81 din Legea nr. 105/1992. Dacă legea menţionată declară nevalabilă
alegerea astfel convenită, contractul va fi cârmuit de legea arătată în art. 77-
79 din lege. Efectele juridice ale tăcerii părţii care şi-a dat consimţământul la
un contract sunt supuse legii naţionale al persoanei fizice sau legii statutului
organic al persoanei juridice în cauză. Conform sistemului nostru de drept,
tăcerea nu produce, în principiu, efecte juridice. Dar părţile pot să convină,
printr-un acord cu privire la raporturile lor viitoare, că simpla tăcere, după
primirea ofertei, valorează acceptare330. Recomandarea autorilor este totuşi
că indiferent de situaţie, nici o ofertă să nu fie lăsată fără un răspuns pozitiv
sau negativ331. De asemenea, corespunzător uzanţelor statornicite între
partenerii de afaceri, tăcerea păstrată un anumit interval de timp de la
328
V. BABIUC – op. cit., pag. 36.
329
M. COSTIN, S. DELEANU – op. cit., pag. 56 (partea specială).
330
T.R.POPESCU, P. ANCA, Teoria generală a obligaţiilor Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1968, pag. 74
331
B.JADAND, R. PLAISANT- Droit du commerce international, quatrieme Edition, Dalloz, Paris,
1991,pag. 97.

252
primirea ofertei, este considerată acceptare332. Cât priveşte responsabilitatea
pentru ruperea abuzivă a negocierilor, ea este una delictuală, iar nu
contractuală, şi în consecinţă se va aplica legea locului unde s-a produs
paguba, de regulă, legea sediului societăţii care a angajat cheltuieli pentru
realizarea de studii, prospecţiuni, produse care nu se pot vinde etc. art. 108
din Legea nr. 105 1992.
Obiectul şi cauza sunt guvernate de lex contractus . Cu toate acestea,
înserarea în contract a unor prevederi care contravin unor norme cu caracter
imperativ ale lex contractus credem că este, în principiu, valabilă, întrucât
dispoziţiile art. 75 din Legea nr. 105 1992 permit multiplicarea regimului
juridic al contractului. Va fi necesar ca părţile să dovedească faptul că au
înţeles să supună clauzele contractuale respective unei legi diferite, deoarece
facultatea multiplicării regimului juridic al contractului nu este recunoscută
şi organelor de jurisdicţie. În caz contrar, va avea prioritate lex
contractus,căci a proceda altfel ar însemna acreditarea ideii că legea
contractului se aplică numai pentru a complini lacunele actului încheiat de
părţi.
Un alt domeniu exclus de convenţie este cel al transferului de
proprietate şi efectele cu privire la terţi pentru care influenţa statutului real
face dificilă unificarea. Complexitatea este mai mare în cazul bunurilor
mobile, susceptibile de deplasare dintr-o ţară în alta. Astfel, la vânzarea unui
bun mobil, situat în Germania, transferul de proprietate se va face conform
soluţiilor dreptului german, chiar dacă contractul este supus legii franceze.
Schimbul de consimţăminte nu va fi suficient pentru a transfera proprietatea,
va trebui să se procedeze la formalităţile de tradiţie prevăzute de dreptul
german. În schimb, pentru vânzarea unui bun mobil situat în Franţa,
transferul de proprietate se face conform regulilor franceze, deci din
momentul realizării acordului de voinţă, chiar dacă legea germană
reglementează contractul. Constituirea sau transferul drepturilor reale,
chestiuni care ţin atât de statutul real cât şi de cel contractual, sunt calificate
în dreptul românesc ca probleme de statut real şi sunt supuse lui lex rei sitae.
Aceasta înseamnă că părţile convin transmiterea dreptului de proprietate, dar

332
M. COSTIN, S. DELEANU- op. cit., pag. 56.

253
momentul în care se transmite şi cu ce formalităţi se transmite ţin de legea
ţării în care se află bunurile333. Este soluţia pe care o consacră şi art. 2 alin. 1
C. civ. român: “Numai imobilele aflătoare pe teritoriul României sunt
supuse legii române, chiar când ele se posedă de străini”. Deşi acest text se
referă în mod expres la imobile şi constituie o normă unilaterală, prevederile
sale au fost extinse de jurisprudenţă – extindere ce a întrunit aprobarea
doctrinei – şi asupra bunurilor mobile corporale, considerate ut singuli, ceea
ce înseamnă că în caz de conflict între lex contractus şi lex rei sitae, potrivit
dreptului internaţional privat român, va prevala norma din urmă. În alţi
termeni, efectele reale ale contractului de vânzare – cumpărare în dreptul
internaţional privat român sunt calificate ca o problemă de statut real – nu de
regim contractual – şi sunt cârmuite de legea ţării pe teritoriul căreia se află
situat bunul în momentul încheierii contractului de vânzare – cumpărare
internaţională: lex rei sitae334.
De asemenea art. 5 specifică: „Prezenta convenţie nu se aplică
răspunderii vânzătorului pentru decese sau leziuni corporale cauzate oricui
de către mărfuri“. Excluderea se aplică în primul rând în raporturile dintre
vânzător şi cumpărător, apoi în raporturile cu orice terţ, care suferă o afecţiune
fizică cauzată de mărfuri. Această excludere se explică, în primul rând prin
faptul că regulile cu privire la responsabilitatea pentru faptele produse de
mărfuri, sunt considerate în majoritatea statelor ca fiind norme imperative de
ordin public, iar alte state (ex. dreptul englez) consideră că ridică problema
unei responsabilităţi delictuale. În toate cazurile, consecinţele unei astfel de
situaţii vor fi apreciate în conformitate cu dreptul aplicabil.
Este exclusă din domeniul de aplicare al convenţiei, posibilitatea
pentru un intermediar de a se obliga în numele persoanei pentru care
pretinde că acţionează sau posibilitatea unui organ al unei societăţi, asociaţii
sau a unei alte persoane juridice de a le angaja. Cu privire la intermediere, în
ipoteza în care părţile nu au stabilit ele însele legea aplicabilă, expres sau
tacit dar neîndoielnic şi intră în joc normele conflictuale subsidiare dar
obligatorii, legiuitorul român a adoptat două soluţii, după cum intermediarul
exercită această activitate cu titlu profesional sau nu (soluţii care însă,
adesea coincid). Potrivit art. 93 alin. 1 din Legea nr. 105/1992, raporturile
333
V. BABIUC – op .cit., pag. 103.
334
I. P. FILIPESCU – op. cit. vol. II ., pag. 45.

254
dintre reprezentat şi mandatar sau comisionar, dacă părţile nu au convenit
altfel, vor fi cârmuite de legea statului în care intermediarul exercită
împuternicirea. În cazul în care activitatea de intermediere este exercitată cu
titlu profesional, raporturile dintre reprezentat şi intermediar vor fi cârmuite
de legea sediului său profesional, precizează alin. 2 al art. 93 din Legea nr.
105/1992. Această din urmă situaţie este o aplicaţie a rezolvării de principiu,
prevăzută de art. 77 din Legea nr. 105/1992, potrivit căreia în lipsa unor
stipulaţii a părţilor, contractul este supus legii statului cu care prezintă
legăturile cele mai strânse, considerându-se că există atari legături cu legea
statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa, ori fondul de
comerţ sau sediul statutar. Soluţia din Legea nr. 105/1992 pentru cazul
intermedierii neprofesioniste – care de principiu nu priveşte comercianţii şi
are în vedere legea statului în care se exercită împuternicirea – este numai
aparent sau, poate mai exact spus, în mod izolat diferită de cât cea de la alin.
2 (pentru intermediari profesionişti), pentru că este puţin probabil ca un act
întâmplător de intermediere, al unui neprofesionist, va fi executat într-o altă
ţară decât ţara sa proprie, iar dacă îl execută în ţara sa proprie, înseamnă că îl
execută implicit în ţara sa de domiciliu (sediu), ceea ce face ca soluţia să fie
aceeaşi ca pentru ipoteza de la alin. 2.
Soluţia prevăzută de alin. 1 al art. 93 din Legea nr. 105/1992 era greu
să fie adoptată şi pentru ipoteza intermediarului profesionist, pentru că acesta,
prin natura activităţii, nu face acte de intermediare numai în ţara sa de sediu,
ci şi în alte state, cu consecinţa că dacă nu s-ar fi ţinut seama de un punct de
legătură stabil (cum este sediul), elementele de previzibilitate şi certitudine
atât de necesare în determinarea legii aplicabile ar fi fost sacrificate, cu
consecinţe negative asupra activităţii comerciale. De aceea legea mai prevede

255
că dacă intermediarul are mai cu consecinţa că dacă nu s-ar fi ţinut seama de
un punct de legătură stabil (cum este sediul), elementele de previzibilitate şi
certitudine atât de necesare în determinarea legii aplicabile ar fi fost
sacrificate, cu consecinţe negative asupra activităţii comerciale. De aceea
legea mai prevede că dacă intermediarul are mai multe sedii profesionale, în
state diferite, se va ţine seama de sediul care are legătura cea mai strânsă cu
actul îndeplinit de intermediar art. 99. În cazul în care intermedierea are ca
obiect acte de administrare sau de dispoziţie referitoare la un imobil, ea este
cârmuită de legea situaţiei bunului lex rei sitae, precizează art. 100 din Legea
nr. 105 1992335.
Cursul 5
Contractele internaţionale de transfer de tehnologie
Secţiunea 1. Noţiuni generale ............................................................... 1
Secţiunea 2. Contractul de licenţă de brevet......................................... 2
Secţiunea 3. Contractul de cesiune de brevet ....................................... 4
Secţiunea 4. Contractul de know – how ............................................... 6
Secţiunea 5. Contractul internaţional de consulting – engineering .... 21
Secţiunea 6. Contractul internaţional de franciză............................... 45
CONTRACTELE INTERNAŢIONALE DE TRANSFER
DE TEHNOLOGIE
Secţiunea 1. Noţiuni generale
Contractu1 are o consfiniţire pe plan internaţional, la nivelul
documentelor (relaţiilor) internaţionale. În anul 1974 Adunarea Generală a
Organizaţiei Naţiunilor Unite a adoptat,, Carta drepturilor şi obligaţiilor
economice ale statelor”, document de aplicaţie mondială, prin care se reconfirmă

335
V. BABIUC – op. cit., pag. 105 –107.

256
dreptul statelor, indiferent de întinderea geografică, de puterea economică sau de
alte criterii, de a avea acces liber la tehnologia avansată.
Tratatul de Ia Marachesh336, care înfiiţează Organizaţia Mondială a
Comerţului, confirmă dreptul de acces al statelor la tehnologia avansată. În
materializarea acestui drept şi a datoriei corelative a statelor se constituie
transferul internaţional de tehnologie, care înseamnă integrarea acesteia,
globală sau parţială, într-un alt context tehnologic decât cel originar şi se
realizează explicit şi exclusiv în conformitate cu normele din Dreptul
proprietăţii intelectuale, prin următoarele contracte:
1. Contractul de licenţă de brevet;
2. Contractul de cesiune de brevet;
3. Contractul de comunicare de know-how;
4. Contractul de consulting-engineering;
5. Contractul de franchising.
Secţiunea 2. Contractul de licenţă de brevet
2.1. Caracteristici
Este un contract consensual337. Aici trebuie făcută specificarea că
uneori această libertate de voinţă se împiedică de legislaţia antitrust, dată
pentru o concurenţă normală; este un contract sinalagmatic338, de regulă,
încheiat pe o perioadă determinată, datorită faptului că brevetul este limitat
în timp; părţile, de comun acord, pot prelungi oricând pe parcursul

336
Actul final al Rundei Uruguay (Runda Uruguay a fost o rundă de negocieri comerciale care s-a
desfăşurat între septembrie 1986 şi aprilie 1994 şi a dus la transformarea GATT (General Agreement on
Tariffs and Trade) în OMC (Organizarea Mondială a Comerţului). A fost iniţiată la Punta del Este în
Uruguay(de unde şi numele) şi au fost urmată de negocieri la Montreal, Geneva, Bruxelles, Washington
D.C. şi Tokyo. La final au fost semnate 20 de acorduri - Acordul de la Marrakesh.Au participat 125 de ţari.
337
Principiu ce guvernează, în sistemul Codului civil român, încheierea actelor juridice civile şi de
specificul căreia este recunoaşterea valabilităţii contractului încheiat prin simplul acord de voinţă al
părţilor, indiferent de forma în care acestea se exteriorizează.
338
Contract ce naşte, din momentul încheierii acestuia, obligaţii reciproce şi interdependente în sarcina
ambelor părţi (denumit şi bilateral).

257
executării prezentului contract durata acestuia. Este un contract nenumit -
este calificat diferit în doctrina de specialitate sau în unele legislaţii nu este
reglementat şi drept urmare va fi reglementat prin analogie.
Din punct de vecere al formei contractul trebuie încheiat în formă
scrisă ca o condiţie ad validitatem, fapt care rezultă din cerinţa înregistrării
contractului la autoritatea naţională, ca o condiţie de opozabilitate faţă de
terţi a acestuia.
2.2. Definiţie
Este contractul care se încheie între titularul unui brevet, în calitate de
licenţiat, şi licenţiatar, prin care, în schimbul plăţii, primul (1icenţiatul)
transmite celui deal doilea (licenţiatarului) dreptul de a utiliza, de a folosi
invenţia protejată prin brevet. Cesiunea drepturilor asupra brevetului de
invenţie are caracter total şi poartă asupra întregului teritoriu pe care invenţia
este protejată.
2.3. Conţinutul contractului. Obligaţiile părţi1or
2.3.1. Licenţiatul se obligă:
- să transmită licenţiatarului folosinţa invenţiei respective, în
acest sens trebuie să îi asigure licenţiatarului condiţiile necesare pentru
exploatarea inveţiei, prin furnizarea de documentaţie, prin instruirea
personalului beneficiarului etc.;
- să-i acorde licenţiatarului asistenţă tehnică în utilizarea
invenţiei (este elementul caracteristic cel mai important, care marchează
acest contract şi care îl separă de contractul de locaţiune, reglementat de
Codul civil); obligaţia încetează odată cu punerea în funcţiune a invenţiei;
- să nu licenţieze respectivul brevet unor potenţiali licenţiatari
concurenţi; dacă şi-a asumat această obligaţie prin contract (clauza de

258
exclusivitate); sau el însuşi să se abţină de la exploatarea inveţiei, dacă şi-a
asumat această obligaţie;
- să pună la dispoziţia licenţiatarului know-how-ul legat de
exploatarea invenţiei;
- să perfecţioneze invenţia, pe parcursul contractului, licenţiatul
având dreptul la o remuneraţie suplimentară, stabilită de comun acord între
părţi, în cazul în care licenţiatarul solicită şi transmiterea drepturilor asupra
perfecţionării invenţiei;
- să exploateze brevetul după încetarea contractului.
2.3.2. Licenţiatarul se obligă:
- să protejeze în ţara sa brevetul în cauză;
- să beneficieze de know-how şi asistenţa tehnică din partea
cedentului;
- să acţioneze în contrafacere orice persoană care are drepturile
născute din brevetul de invenţie.
- să nu sublicenţieze invenţia;
- să-l plătească pe licenţiat.
De regulă, plata presupune o sumă modică, plătită la încheierea
contractului, la care se adaugă anuităţi calculate asupra cifrei de afaceri
realizată de licenţiatar prin utilizarea invenţiei respective (în acest caz, se
consideră că obligaţia de a-l plăti pe liceniat generează, implicit, obligaţia
liceniatarului de a exploata licenţa).
2.4. Legea aplicabilă
a) Părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractului.
b) Dacă nu au ales-o, se va aplica legea în vigoare la sediul
licenţiatului (debitor al prestaţiei caracteristice), cu respectarea normelor de
aplicaţiune necesară de la locul utilizării invenţiei (ex: Codul Andin al

259
investiţiilor limitează durata contractului de licenţă la maxim 5 ani, pentru ca
invenţia respectivă să reprezinte tehnologia de vârf, după această perioadă,
intervenind uzura morală).
Secţiunea 3. Contractul de cesiune de brevet
3.1. Definţie
Este contractul prin care, în schimbul unei plăţi, cedentul vinde
cesionarului invenţia în cauză. Contractul poate fi încheiat sub două forme şi
anume:
- cesiune totală — când cedentul vinde cesionarului invenţia în
cauză şi dreptul absolut de licenţiere a acesteia;
- cesiune parţială — cedentul vinde brevetul şi dreptul de
licenţiere, dar îşi reţine pentru sine dreptul de a utiliza invenţia în interes
propriu (acesta işi rezervă dreptul de exploatare, putând folosi invenţia în
interes propriu fără a putea fi acuzat de contrafacere).
3.2. Conţinutul contractului. Obligaţiile părţilor
3.2.1. Cedentul se obligă:
- să primească integral şi la termenele stipulate în contract
remuneraţia datorată de cesionar;
- să transrnită cesionarului proprietatea invenţiei în cauză,
impreună cu întreaga documentaţie tehnică;
- să pună la dispoziţia cesionarului know-how-ul legat de
exploatarea invenţiei;
- să nu licenţieze terţilor acea invenţie; el păstrează doar dreptul
personal nepatrimonial de creaţie a acelei invenţii, care nu se transferă;
- să respecte caracterul exclusiv şi total al cesiunii.
Dacă cedentul nu asigură comisionarului know-howul şi asistenţa tehnică
necesară exploatării invenţiei, dacă exercitarea drepturilor cesionate este

260
tulburată de vreun fapt al cedentului sau al unui terţ, dacă brevetul de invenţie
este anulat, cedentul va datora conform clauzelor contractuale penalităţi, cu titlu
de daune-interese.
3.2.2. Cesionarul se obligă:
- să protejeze invenţia respectivă în ţara sa (dacă nu a fost protejată
anterior);
- să protejeze drepturile personale de autor aparţinând cedentului
(calitatea de creator al invenţiei; este un drept personal nepatrimonial, care
nu se poate transmite);
- să acţioneze în contrafacere orice persoană care are drepturile
născute din brevetul de invenţie;
- să-1 plătească pe cedent.
Plata presupune:
- fie o sumă bănească mai mare plătită o singură dată, la
încheierea contractului;
- fie o sumă modică, plătită la încheierea contractului, la care se
adaug anuităţi pe un număr de ani determinat, calculate asupra cifrei de
afaceri realizată de cesionar prin licenţierea invenţiei respective.
Dacă cesionarul plăteşte cu întârziere remuneraţia cedentului, va
datora acestuia din urmă conform clauzelor contractuale o anumită sumă de
lei/zi, cu titlu de penalităţi de întârziere.
3.3. Legea aplicabilă
În situaţia în care una dintre părţi este o persoană fizică sau juridică
străină, sau contractul se derulează pe o piaţă străină se ridică problema legii
care cârmuieşte acel contract. Părţile contractante pot alege legea aplicabilă
contractului, dacă nu au făcut-o, contractul va fi guvernat de legea în vigoare
la sediul cedentului (debitor al prestaţiei caracteristice).

261
 Secţiunea 4. Contractul de know – how
Know-how - ul (sau "a şti cum", ori a "şti în ce fel să facă") reprezintă
pricepere, îndemânare, cunoştinţe intelectuale, experienţă în realizarea unui
proces tehnologic, a unui procedeu, a unei reţete.

Contractul de know-how339 este contractul prin care una dintre părţi,

numită comunicant de know-how, transmite celeilalte părţi, numită beneficiar,
contra unui procent (redevenţe), cunoştinţele tehnice nebrevetabile sau
brevetabile, dar nebrevetate încă, necesare pentru fabricarea, funcţionarea,
întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau pentru elaborarea şi punerea
în lucrare a unor tehnici sau procedee.

1. Noţiunea de know-how cuprinde 340 următoarele elemente:

a) abilitatea şi dexteritatea tehnică a unui „tehnician” pe care a
dobândit-o în privinţa unor operaţii în care s-a specializat în cadrul
întreprinderii unde lucrează şi nu poate fi transmisă în altă întreprindere
decât odată cu persoana respectivă;
b) experienţa tehnică - care cuprinde experienţa dobândită de către un
tehnician prin practica îndelungată privind soluţionarea problemelor ce se
ivesc în cadrul îndeplinirii sarcinilor sale;
c) cunoştinţele tehnice - care cuprind o gamă mai largă, ca de exemplu:
cunoştinţele dobândite în tehnica curentă; cunoştinţele rezultate din
asimilarea progresului tehnic; cunoştinţele privind administrarea
întreprinderii; cunoştinţele rezultate din cercetarea ştiinţifică;
d) procedee şi mijloace tehnice de aplicare - se referă341 la o grupare de
operaţii tehnice dispuse într-o ordine anumită vizând finalizarea operaţiunii
principale.
339
340
T.R. Popoescu – Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975

262
 Definiţia reuneşte elementele furnizate de către Camera Internaţională
de Comerţ de la Paris care caracterizează konw-how-ul ca fiind ansamblul de
procedee necesare fabricării unui produs, şi de Asociaţia Internaţională
pentru protecţia proprietăţii industriale, care arată că know-how-ul constă în
cunoştinţele şi experienţa acumulată pentru aplicarea în practică a unei
tehnici.

2. Natura juridică
În ceea ce priveşte natura juridică a contractului de know-how trebuie
făcute unele precizări. Prima observaţie care se impune este de a înlătura
confuzia care se face între contractul de know-how şi contractul de licenţă
asupra unui brevet.

Confuzia provine din faptul că know-how-ul este greşit considerat ca

fiind un drept de proprietate industrială, adică un drept exclusiv, privat, un
monopol de exploatare, caracter pe care legea îl recunoaşte exclusiv titularului
unui brevet. Posesorul de know-how nu are342 un drept de proprietate
industrială, terţii putând utiliza cunoştinţele ce-i formează obiectivul dacă le
dobândesc prin experienţă proprie.

În consecinţă, în timp ce contractul de licenţă transmite unei alte

persoane dreptul de a exploata invenţia brevetată, ceea ce implică obligaţia
pentru titularul de brevet de a nu exercita dreptul de interdicţie pe care legea i-
l atribuie spre a-l ocroti împotriva terţilor, contractul de know-how transmite
dreptul la cunoştinţele furnizorului către beneficiar, cu efecte relative.

341
D. Mazilu – Dreptul comerţului internaţional, Editura Lumina LEX, Bucureşti 2000, p. 282
342
B. Ştefanescu, I. Rucăreanu, op.cit. p. 219

263
 Prin contractul de licenţă de brevet, titularul brevetului îşi asumă o
obligaţie de a nu face – pe când posesorul contractului de know-how dă
naştere la o obligaţie de a face în persoana furnizorului.

Contractul de know-how se deosebeşte de contractul de antrepriză343

prin aceea că obligaţia pe care o creează în sarcina furnizorului de know-how
este una de mijloace şi nu o obligaţie de rezultat cum este aceea a
antreprenorului. Contractul de know-how se deosebeşte şi de contractul de
vânzare-cumpărare sau de locaţiunea de lucruri deoarece el nu poate transmite
cu efecte erga omnes proprietatea sau folosinţa elementelor încorporate pe
care le presupune în mod necesar.

Know-how-ul acceptat astăzi în unanimitate ca element al dreptului de

proprietate industrială are două particularităţi faţă de alte elemente ale
dreptului de proprietate industrială.

Pe de o parte el se caracterizează printr-o noutate relativă, spre

deosebire de invenţie – de exemplu – care se defineşte prin noutate
absolută.
În sfârşit, a doua particularitate constă în faptul că acest know-how
este nebrevetat şi de cele mai multe ori nebrevetabil. El este nebrevetat
pentru că încă reprezintă o etapă în realizarea unei invenţii sau este
nebrevetabil pentru că nu poate fi încredinţat hârtiei, nu poate fi descris. Din
aceste două particularităţi ale know-how-ului rezultă şi specificitatea
contractului de know-how.
3. Încheierea contractului
Problema specifică pe care o ridică încheierea contractului de know-
how este aceea a mijlocului juridic de asigurare a păstrării secretului

343
I. Macovei – op. cit., p. 295

264
divulgat de furnizor, în calitate de ofertant, potenţialului beneficiar spre a-l
determina să încheie contractul.

Practica comercială internaţională a găsit două mijloace juridice

pentru înlăturarea riscurilor de divulgare a secretului de către destinatarul
ofertei. Un prim mijloc este acela al unui angajament unilateral din partea
destinatarului ofertei – angajament asumat anterior începerii negocierilor
pentru încheierea contractului prin care se obligă să păstreze
confidenţialitatea informaţiilor primite. Nerespectarea obligaţiei astfel
asumate de beneficiar prin valorificarea cunoştinţelor tehnice dobândite în
timpul tratativelor sau prin divulgarea acestora unor terţe persoane – dă
naştere344 unei acţiuni civile pentru repararea prejudiciului cauzat
furnizorului de know-how.
345
Un al doilea mijloc este acela în care constă în încheierea unei
convenţii ad-hoc, cunoscută sub denumirea de "contract de opţiune" . Prin
acest contract de opţiune o parte se obligă să comunice unele elemente ale
know-how-ului său, iar cealaltă parte se obligă să le trateze ca strict
confidenţiale, să nu le divulge şi să nu le exploateze decât după încheierea
contractului.

4. Clasificarea contractului

Contractele de know-how se pot clasifica după următoarele criterii.

1. După gradul de complexitate a operaţiunilor346 de efectuat

contractele de know-how se împart în:

344
I. Rucăreanu, Al. Detesan, Contractul de transport de tehnologie în "dreptul comerţului internaţional"-
1976 p. 360
345
Andre Francon, Know-how – proprieté industrielle, Dijon, 1974, p. 310
346
D. Mazilu, op. cit, p.264

265
 1.1. contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu, în
stadiul determinat de momentul încheierii, prin acte simple;

1.2. contracte care cuprind aceleaşi operaţiuni de transfer, dar prin

acte mai complexe şi succesive, stabilite în mai multe faze;

1.3. contracte prin care se transferă produse şi procedee tehnice

dintr-un domeniu de activitate, care au rezultat din cercetări proprii sau se
vor obţine succesiv, pe o perioadă de timp determinată;

2. În raport cu gradul de interferenţă cu alte operaţii tehnico-

economice, contractele de konw-how pot fi:

2.1. contracte de know-how, când transferul nu este condiţionat de o

altă operaţiune;

2.2. contractul de know-how combinat, când transferul este

accesoriu sau o consecinţă a altor operaţii.

2.3. contracte de know-how complementar, când condiţiile de

transfer necesare realizarea unor condiţii distincte, se stabilesc separat.

5. Obiectul contractului

Obiectul contractului de know-how îl constituie transferarea

cunoştinţelor tehnice de către furnizor şi plata preţului de către beneficiar. În
ceea ce priveşte cunoştinţele tehnice trebuie precizat347 că ele cuprind atât
abilitatea tehnică cât şi experienţa obţinută prin aplicarea acestor cunoştinţe.
Este caracteristic abilităţii tehnice faptul că acesta nu poate fi disociată de
persoana specialistului.

347
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, op.cit., p. 220

266
 Elementele intelectuale care formează obiectul contractului pot fi
materializate în anumite documente. În cazul în care elementele constitutive
nu pot fi concretizate, ele se transmit prin asistenţă tehnică.

Totalitatea elementelor care pot alcătui obiectul contractului pot fi

brevetabile sau nu sunt susceptibile, dar, din diferite motive, nu au fost sau
nu sunt susceptibile de a obţine protecţia juridică prin brevet. Tuturor li se
asigură de către posesor o protecţie de fapt prin păstrarea secretului. În
legătură cu plata preţului efectuată de către beneficiar trebuie făcute
următoarele precizări. Cuantumul redevenţelor va fi stabilit în funcţie de
următoarele criterii:

a) gradul de noutate al cunoştinţelor transmise faţă de momentul

în care sunt cunoscute şi folosite;

b) complexitatea cunoştinţelor comunicate;

c) calitatea mărfurilor realizate cu ajutorul cunoştinţelor tehnice

transmise;

d) transmiterea cu promptitudine a perfecţionărilor continue;

e) însemnătatea ramurii de activitate industrială sau comercială

cărora le aparţin cunoştinţele;

f) domeniul în care se utilizează termenul convenit pentru

asimilarea cunoştinţelor.

Între părţile contractante, transferul de know-how poate avea loc prin

următoarele modalităţi:

a. trimiterea de documente, planuri, desene, modele, formule;

b. furnizarea de material sau a unei părţi de material;

267
 c. transmiterea de tehnicieni în întreprinderea beneficiarului;
d. primirea de tehnicieni pentru specializare.
Datorită complexităţii elementelor şi intereselor în cauză se impune ca,
la încheierea contractului, domeniul de aplicare al know-how-ului să fie stabilit
cu exactitate. În acest sens trebuie stabilit cu precizie, prin clauzele
contractuale, obiectul contractului, atât sub aspectul cunoştinţelor transmise cât
şi cel al redevenţelor.

6. Obligaţiile părţilor

Datorită caracterului sinalagmatic al contractului, acesta produce

efecte faţă de ambele părţi contractante, adică atât (faţă de) pentru furnizor
cât şi pentru beneficiarul cunoştinţelor tehnice ce-i formează obiectul.

6.1. Obligaţiile furnizorului de know-how

6.1.1. Să transmită beneficiarului toate cunoştinţele tehnice stabilite

în contract şi să-i asigure utilizarea completă a acestora. Furnizorul este
obligat să predea beneficiarului toate documentele, materialele, instrucţiunile
care încorporează cunoştinţele tehnice precum şi modul lor de exploatare.

Totodată, el este ţinut348 să asigure beneficiarului asistenţa tehnică pe

toată perioada contractului. Asistenţa tehnică poate fi asigurată fie prin
trimiterea de tehnicieni de către întreprinderea furnizoare beneficiarului, fie
prin primirea de tehnicieni ai beneficiarului şi calificarea acestora.

6.1.2. Să asigure exploatarea cunoştinţelor tehnice transmise pe toată

durata de valabilitate a contractului.

348
D. Eftimescu, Unele consideraţii asupra noţiunii de know-how, în "Instituţii de drept comercial
internaţional", Editura Academiei, 1975, p. 31

268
 Dacă ulterior încheierii contractului furnizorul dobândeşte un brevet
pentru cunoştinţele ce fac obiectul contractului de know-how, el nu poate
opune acesta beneficiarului. În situaţia în care o terţă persoană obţine un
brevet asupra cunoştinţelor transmise de furnizorul de know-how
beneficiarului acesta este îndreptăţit, după caz, să înceteze plata
redevenţelor, să ceară reducerea lor sau rezilierea contractului.

6.1.3. În situaţia în care contractul de know-how are un caracter

exclusiv, furnizorul este obligat să păstreze faţă de terţi secretul cunoştinţelor
tehnice transmise beneficiarului pe întreaga durată de valabilitate a contractului,
iar dacă părţile o convin şi după expirarea acesteia pe o durată rezonabilă în
raport cu împrejurările.

6.1.4. De asemenea furnizorul mai poate fi ţinut să acorde

beneficiarului:

− garanţii asupra rezultatului;

− dreptul de folosire a mărcii sale de fabrică;
− să comunice perfecţionările ulterioare;
− obligaţia de garanţie de vicii ascunse.
6.2. Obligaţia beneficiarului de know-how

6.2.1 Principala obligaţie349 a beneficiarului este de a plăti preţul

stabilit şi de a exploata complet cunoştinţele tehnice ce i-au fost comunicate
de furnizor. Exploatarea know-how trebuie să fie serioasă, efectivă şi reală.

Plata unui know-how poate consta într-o sumă de bani, în produse sau
în alte cunoştinţe tehnice. O altă obligaţie a beneficiarului este aceea de a
păstra secretul cunoştinţelor transmise de furnizor pe toată durată de

349
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu op.cit. p.221

269
valabilitate a contractului, independent dacă contractul de know-how are sau nu
caracter exclusiv. În legătură cu această obligaţie, părţile pot stipula în contract
obligaţia beneficiarului de a păstra secretul şi după încetarea acestuia, dar pe o
perioadă rezonabilă.

Prin derogare de la obligaţia de păstrare a secretului pe durata

menţionată, beneficiarul poate transmite filialelor sau furnizorilor săi
anumite informaţii, dar numai în limitele impuse de executarea obligaţiilor
asumate de aceştia faţă de beneficiarul contractului de know-how.

Beneficiarul trebuie să asigure menţinerea calităţii mărfurilor produse

şi comercializate de furnizor ori de câte ori furnizorul îi conferă dreptul de a
aplica marca sa pe mărfurile fabricate sub licenţă.

Contractul de know-how este prin excelenţă350 un contract de colaborare

între părţi, lucru care se evidenţiază mai ales atunci când părţile îşi asumă
obligaţia de a-şi comunica reciproc perfecţionările aduse cunoştinţelor tehnice
transmise de furnizor beneficiarului. Dacă nu se convine altfel, comunicarea
perfecţionărilor se va face cu titlu gratuit, consecinţă firească a caracterului
reciproc al acestei obligaţii.

Această obligaţie de comunicare reciprocă a ameliorărilor aduse

cunoştinţelor tehnice este limitat la ceea ce constituie obiectul contractului.
În concluzie, această obligaţie nu poate privi perfecţionările fundamentale,
adică acelea care prin importanţa lor tehnică pot duce la modificarea
esenţială a obiectului contractului.

La expirarea contractului351 de know-how atât beneficiarul cât şi

furnizorul sunt îndreptăţiţi să exploateze gratuit şi în deplină libertate

350
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu op.cit. p.222
351
T.R. Popescu op..cit.,p.177

270
cunoştinţele ce au făcut obiectul contractului precum şi ameliorările împărtăşite
în cursul executării acestuia.

7. Legea aplicabilă

În situaţia în care una dintre părţi este o persoană fizică sau juridică
străină, sau contractul se derulează pe o piaţă străină se ridică problema legii
care cârmuieşte acel contract. Contractul comercial de know-how este supus
normelor conflictuale aplicabile contractelor şi în primul rând principiului
lex voluntatis, în virtutea căruia părţile por alege legea contractului lor.

Ghidul C.E.E. O.N.U. asupra transferului internaţional de know-how

recomandă părţilor să desemneze prin clauză expresă legea contractului.
Dacă părţile nu au ales lex contractus se va aplica legea sediului furnizorului
de know-how, ca lege a părţii căreia îi incumbă prestaţia caracteristică.

Când obligaţia de a comunicare reciprocă a perfecţionărilor

cunoştinţelor tehnice, în împrejurările concrete ale cauzei, face dificil de
stabilit care parte execută prestaţia caracteristică, se va aplica legea ţării
care, luând în consideraţie toţi factorii relevanţi, prezintă cele mai
semnificative legături cu contractul.

Acelaşi document al practicii comerciale internaţionale codificate

subliniază că, în exerciţiul libertăţii lor contractuale, părţile vor trebui să aibă
în vedere normele de aplicaţiune necesare cuprinse în legea contractului ca şi
în legile aplicabile pe teritoriul altor ţări implicate în contract (ţara
posesorului de know-how, a furnizorului, a beneficiarului, a locului de
executare a contractului). Aceste norme pot prohibi menţinerea caracterului
secret al informaţiilor transmise prin contractul de know-how, după cum ar

271
putea permite statului să utilizeze sau să transfere terţelor persoane aceste
informaţii352.
8. Acord de confidenţialitate
8.1. Definiţia informaţiilor
a) „ Informaţii Confidenţiale „ înseamnă orice informaţii care nu sunt
accesibile publicului şi pe care o parte contractantă (partea care furnizează
informaţiile) le califică drept confidenţiale pentru partea care primeşte
aceste informaţii sau care, în funcţie de circumstanţele în care au loc
furnizarea informaţiilor, ar trebui tratate drept confidenţiale de către partea
care primeşte informaţiile. "Informaţiile Confidenţiale" includ de asemenea,
fără a se limita la acestea, informaţiile în formă tangibilă sau intangibilă care
se referă la şi/sau includ produsele software şi hardware lansate sau nu de
către partea care furnizează informaţiile, comercializarea sau promovarea
produselor părţii care furnizează informaţiile, politica sau practicile de
afaceri ale părţii care furnizează informaţiile, precum şi informaţiile primite
de la terţi pe care partea care furnizează informaţiile este obligată să le
trateze în regim de confidenţialitate.
b) Informaţiile Confidenţiale nu vor include informaţiile, indiferent
cum sunt denumite:
- care sunt sau devin ulterior publice fără ca partea care primeşte
informaţiile să fi încălcat oricare din obligaţiile de confidenţialitate datorate
părţii care furnizează informaţiile;
- care ajung la cunoştinţa părţii care primeşte informaţiile înainte
ca partea care furnizează informaţiile să le fi furnizat părţii care primeşte
informaţiile conform termenilor şi condiţiilor din prezentul Contract;

352
I. Rucăreanu, Al. Delesan op.cit. p.362

272
 - care ajung la cunoştinţa părţii care primeşte informaţiile din altă
sursă decât de la partea care furnizează informaţiile şi nu prin încălcarea
obligaţiei de confidenţialitate datorate părţii care furnizează informaţiile;
- a căror natură face imposibilă din punct de vedere legal sau
faptic revendicarea de către partea care furnizează informaţiile a unui drept
exclusiv în legătură cu informaţiile respective; sau
- care sunt dezvoltate în mod independent de către partea care
primeşte informaţiile.
8.2. Obligaţii cu privire la informaţiile confidenţiale
(a) Partea care primeşte informaţiile:
- nu va divulga nici unui terţ nici o informaţie confidenţială
aparţinând părţii care furnizează informaţiile pe o perioada de 1 (un) an de la
data la care partea care furnizează informaţiile pune pentru prima oară la
dispoziţie informaţiile confidenţiale părţii care primeşte informaţiile, cu
excepţia celor prevăzute în mod expres în secţiunile 2(b) şi 2(c) din
prezentul acord;
- nu va divulga, nu va reproduce, nu va sintetiza şi/sau nu va
distribui nici o informaţie confidenţială aparţinând părţii care furnizează
informaţiile, cu excepţia situaţiilor care se referă la stabilirea unor relaţii de
afaceri între partea care primeşte informaţiile şi partea care furnizează
informaţiile, şi a celor prevăzute expres in prezentul contract.
b) Partea care primeşte informaţiile poate divulga informaţii
confidenţiale aparţinând părţii care furnizează informaţiile în baza unui ordin
al instanţei sau al unei alte autorităţi guvernamentale, sau în alte cazuri
prevăzute de lege, cu condiţia ca, acolo unde este posibil (şi sub rezerva
termenelor impuse de lege), partea care primeşte informaţiile să notifice în
mod rezonabil partea care furnizează informaţiile înainte de a furniza

273
informaţiile în cauză, pentru a permite în mod rezonabil părţii care
furnizează informaţiile să conteste cererea de divulgare a informaţiilor. În
cazul în care partea care primeşte informaţiile trebuie să furnizeze informaţii
confidenţiale în circumstanţele arătate, aceasta va face tot posibilului pentru
a păstra secretul în cea mai mare măsura permisă de lege.
c) Partea care primeşte informaţiile nu poate divulga informaţii
confidenţiale angajaţilor şi consultanţilor săi decât atunci când acest lucru
este necesar, de la caz la caz. Partea care primeşte informaţiile va informa
aceste persoane despre obligativitatea păstrării confidenţialităţii conform
prevederilor prezentului Acord si va căuta să obţină angajamentul acestora
privind respectarea cu stricteţe a prevederilor prezentului Acord. Partea care
furnizează informaţiile confirmă că informaţiile confidenţiale pot fi puse la
dispoziţia angajaţilor şi consultanţilor părţii care primeşte informaţiile ca
parte din analiza informaţiilor confidenţiale prin prezenta consimte la
furnizarea acestora.
8.3. Diverse
a) Toate informaţiile confidenţiale, în măsura în care sunt în proprietatea
părţii care furnizează informaţiile la data furnizării lor, vor rămâne proprietatea
părţii care furnizează informaţiile. Prin punerea la dispoziţie a unor informaţii
confidenţiale către partea care primeşte informaţiile, partea care furnizează
informaţiile nu conferă părţii care primeşte informaţiile nici un drept expres sau
implicit asupra nici unui brevet de invenţie, drept de autor, marcă de comerţ sau
informaţie privind secretele comerciale, cu excepţia celor prevăzute expres in
prezentul Contract.
b) Părţile convin să respecte toate legile naţionale şi internaţionale
aplicabile:
- informaţiilor confidenţiale, sau;

274
 - oricăror produse (sau părţi din produse), proceselor sau
serviciilor care sunt un produs direct al informaţiilor confidenţiale, precum şi
restricţiile privitoare la beneficiarii finali, folosirea şi destinaţia stabilite de
autorităţile naţionale.
c) Condiţiile referitoare la confidenţialitate din prezentul acord nu vor
fi interpretate ca limitând în vreun fel dreptul părţii care furnizează
informaţiile sau al părţii care primeşte informaţiile de a dezvolta sau dobândi
în mod independent produse fără a folosi informaţiile confidenţiale ale
celeilalte părţi. In continuare, partea care primeşte informaţiile va fi liberă să
folosească, în orice scopuri, produsele reziduale rezultate din accesul la sau
lucrul cu informaţiile confidenţiale sau cu partea care furnizează
informaţiile, cu condiţia ca partea care primeşte informaţiile să nu divulge
informaţiile confidenţiale decât în conformitate cu prevederile exprese din
prezentul acord. Termenul "produse reziduale" înseamnă informaţiile în
formă intangibilă, care sunt reţinute în memorie de persoanele care au avut
acces la informaţiile confidenţiale, care includ ideile, conceptele, know-how
sau tehnicile conţinute în acestea. Partea care primeşte informaţiile nu va
avea obligaţia de a limita sau restricţiona alocarea acestor persoane sau de a
plăti redevenţe pentru lucrul rezultat din folosirea produselor reziduale. Cu
toate acestea, acest sub-alineat nu va fi interpretat ca acordând părţii care
primeşte informaţiile o autorizare în baza vreunui drept de autor sau a brevet
de invenţie aparţinând părţii care furnizează informaţiile.
d) Prezentul acord constituie acordul de voinţă al părţilor cu privire la
obiectul acordului. Acesta nu va fi modificat decât printr-un acord ulterior,
încheiat în scris, după data prezentului acord şi semnat de ambele părţi. Nici
un act sau confirmare din partea părţii care furnizează informaţiile, părţii
care primeşte informaţiile, agenţilor sau angajaţilor lor nu va fi considerat(a)

275
o derogare de la prevederile prezentului Contract decât dacă acest lucru este
stipulat într-un document scris semnat de un angajat autorizat al părţii care
furnizează informaţiile şi al părţii care primeşte informaţiile. Nici o derogare
de la prevederile prezentului acord nu va fi considerată o derogare de la alte
prevederi, sau de la aceleaşi prevederi, in alte ocazii.
e) Prezentul acord va fi interpretat şi guvernat de legile din România
şi părţile sunt de acord cu jurisdicţia exclusivă a instanţelor româneşti.
f) Nici una dintre părţi nu poate cesiona prezentul acord, nici în
totalitate nici în parte, fără acordul scris prealabil al celeilalte părţi. Orice
încercare de cesiune cu încălcarea prevederilor acestei Secţiuni va fi
considerată nulă.
g) În cazul în care instanţa hotărăşte ca o prevedere din prezentul
acord nu este legală, nu este valida si nu poate fi pusa in executare, celelalte
prevederi vor rămâne în vigoare şi vor continua să producă efecte.
h) Oricare dintre părţi poate rezilia prezentul acord, cu sau fără o
cauză anume, printr-o notificare în scris de 90 de zile adresată celeilalte
părţi. În absenţa unei rezilieri exprese, prezentul acord va înceta automat în
termen de 1 (un) an de la data încheierii lui. Toate secţiunile din prezentul
acord care se referă la drepturile şi obligaţiile părţilor privind informaţiile
confidenţiale puse la dispoziţie pe durata de valabilitate a prezentului acord
vor rămâne în vigoare şi vor produce efecte şi după încetarea acestuia.
Secţiunea 5. Contractul internaţional de consulting – engineering
1. Consideraţii introductive
Pe plan internaţional procesul de investiţii în diferite domenii economice
şi sociale a dobândit o însemnătate primordială. S-a constatat că în noile
condiţii ale dezvoltării economice mondiale, condiţii de concurenţă şi
competiţie pe piaţa internaţională, este necesară o dimensionare optimă a

276
unităţilor de producţie, o retehnologizare care să se facă astfel încât instalaţiile
tehnologice să fie apte a fabrica produse la nivele cât mai înalte de fiabilitate.
De asemenea, sunt necesare o organizare şi o conducere cât mai eficiente a
activităţilor pentru a permite o cât mai judicioasă planificare şi diversificare a
liniilor de producţie. Este semnificativ în acest sens, lărgirea gamei mărfurilor
industriei prelucrătoare, apoi lărgirea instrumentelor juridice cu ajutorul cărora
se realizează schimburile comerciale şi nu în ultimul rând ponderea tot mai
mare pe care o are comerţul cu „inteligenţă” fie că este vorba de comerţul cu
brevete sau know-haw ori prestarea unor servicii inginereşti353.
Pentru a satisface aceste necesităţi imperative au apărut birouri
independente – societăţile de engineering – care trebuiau să se ocupe cu
efectuarea de studii tehnice, conceperea de studii complete pentru instalaţii
sau unităţi de producţie, care să cuprindă totalitatea operaţiunilor impuse de
realizarea acestora, mergând până la coordonarea şi execuţia finală a
obiectivelor.
1.1. Semnificaţia şi definiţia noţiunii de consulting-engineering
Consulting engineering-ul a apărut ca o aplicaţie a practicii comerciale
nord-americane, de dată relativ recentă, care a cunoscut o dezvoltare şi o
împlinire rapidă mai ales după al doilea război mondial, răspândindu-se în
întreaga lume. Directorul de întreprindere, pentru a face faţă cu succes
criteriilor competitivităţii tehnice pe plan mondial, are nevoie de sprijinul şi
asistenţa unor specialişti cu o vastă experienţă, astfel încât obiectivul
industrial, tehnologia de fabricaţie adoptată, parametrii şi indicii tehnico-
economici adoptaţi să conducă la o eficienţă maximă.
În Marea Britanie, în marea majoritate a timpului acest termen se
folosea cu sensul de construcţie mecanică, astfel încât numeroase societăţi
353
Victor Babiuc – Dreptul comerţului internaţional – Ed. Atlas Lex, 1994, Bucureşti, p.147.

277
care cuprindeau în obiectul lor de activitate acest termen nu erau în realitate
decât ateliere de fabricare a produselor mecanice. Dacă se folosea termenul
cu alte cuvinte, ca de exemplu „civil”, „naval”, „military”, el avea sensul de
caracter specific al acestor activităţi. În ultima perioadă de timp noţiunea de
„engineering” se foloseşte pentru a reda sensul de operaţiuni ştiinţifice şi
tehnice ce ţin de activitatea inginerească.
În Statele Unite ale Americii termenul a fost iniţial folosit pentru a
desemna o largă gamă de activităţi conceptuale sau operaţionale subliniind
arta şi ştiinţa inginerului. Este de reţinut acest sens american al termenului,
care după un deceniu a fost acceptat în lumea întreagă.
În Franţa această noţiune a fost tradusă prin termenul de „genie
industriel”, termen care conţine cuvântul „genie”, preluat din limba greacă
unde desemna procesul de creaţie-producţie.
Noţiunea de engineering suscită încă discuţii asupra sensurilor ei.
Doctrina singură a fost cea care s-a preocupat de cercetarea modului în care
semnificaţiile iniţiale ale cuvântului au evoluat până la nivelul actual de
complexitate.
În orice dicţionar englez-român putem găsi pentru cuvântul
engineering, traducerea „construcţii mecanice, inginerie”. Acest sens iniţial
al engineering-ului s-a păstrat până azi, coexistând cu sensul evoluat, actual
cuantificat, pe care-l are această noţiune. Pentru a ilustra mai bine acest
proces, vom apela la o serie de definiţii ale engineering-ului, prezentate
cronologic:
a) Engineering-ul este arta dirijării marilor surse de energie din natură
spre folosul şi confortul omului354;

354
Thomas Tredgold, 1828

278
 b) Engineering-ul este ştiinţa economisirii, a conservării – energiei
cinetice şi potenţiale produsă şi stocată de natură spre folosul omului355;
c) Engineering-ul este arta şi ştiinţa folosirii, dirijării sau instruirii
altora pentru folosirea principiilor, forţelor, proprietăţilor şi substanţelor din
natură în producerea, fabricarea, construirea, acţionarea şi folosirea
lucrurilor sau a mijloacelor, metodelor, maşinilor, dispozitivelor şi
structurilor356;
d) Engineering-ul este ştiinţa şi arta manevrării eficiente a materialelor
şi forţelor; ea implică proiectare şi execuţie economică, asigurând, când este
bine folosită, cea mai avantajoasă combinaţie de precizie, siguranţă,
durabilitate, viteză, simplitate, eficienţă şi economie posibilă în condiţiile de
proiectare şi service357;
e) Activitatea caracteristică ingineriei este proiectarea structurilor
maşinilor, circuitelor sau proceselor şi a unor combinaţii a acestor elemente
în sisteme şi instalaţii şi analiza şi anticiparea performanţelor şi costurilor lor
în condiţii de lucru specifice358;
f) Engineering-ul este profesiunea în care cunoştinţele de matematică
şi de ştiinţele naturale, acumulate prin studiu, experienţă şi practică se aplică
cu scopul găsirii unor căi de utilizare economică a materialelor şi forţelor
naturii în folosul omenirii359.
Anumite elemente ale definiţiilor prefigurează deja engineering-ul aşa
cum este el înţeles astăzi. De exemplu, în definiţia de la punctul c se
vorbeşte despre „folosirea, dirijarea sau instruirea altora”, ceea ce poate fi
considerat ca un germen al consulting-engineering-ului, sau „producerea,
355
Willard A.Smith, 1908
356
Alfred W.Kiddle, 1920
357
J.A.L. Wadel, Franck W.Skinner şi H.E Wessmann, 1933
358
M.P.O Boten, 1954
359
The Engineers Council For Professional Developement, 1963

279
fabricarea, construirea, acţionarea şi folosirea lucrurilor sau a mijloacelor,
metodelor, maşinilor, dispozitivelor şi structurilor” care reprezintă toată
gama de prestaţii inginereşti din cadrul unui contract de engineering. La
activitatea de service, precum şi analiza şi anticiparea performanţelor şi
costurilor instalaţiilor proiectate.
Dicţionarul Larousse, 1969 defineşte astfel engineering-ul „ansamblul
de planuri şi studii care permit determinarea, în scopul realizării unei lucrări
sau a unui program de investiţii a celor mai dezirabile tendinţe, a celor mai
bune modalităţi de concepţie, a condiţiilor de rentabilitate optime, a celor mai
adecvate materiale şi procedee”360. Nici în literatura română de specialitate nu
s-a reuşit să se ajungă la un consens în legătură cu definirea activităţii de
engineering. Majoritatea autorilor fac referire la definiţiile date de doctrina
franceză. Astfel, O.Căpăţînă şi B.Ştefănescu fac referire la definiţia dată de
I.Hansenne arătând că „activitatea de consulting-engineering cuprinde o sumă
mare de operaţii, având ca obiect „transformarea ideilor şi capitalului în
echipamente şi procedee industriale, în două faze: o fază de studiu (cercetarea
şi întocmirea unui proiect) şi o fază de execuţie (furnizări, construcţie, montaj
şi recepţie) şi constând „esenţialmente într-o prestare de cunoştinţe şi servicii,
în scopul de a permite conceperea şi executarea unui proiect industrial”361. O
altă definiţie care cuprinde în mod sintetic toate elementele instituţiei este dată
de prof. dr. doc. Tudor R. Popescu „Prin engineering se înţelege o activitate
complexă cuprinzând operaţiunile cele mai diverse, de la prestaţii de servicii
de ordin intelectual – transmiterea de idei, concepţii, planuri, schiţe, etc.,
360
Ensemble de plans et des études qui pérmettent de determiner pour la réalisation d'un ouvrege oú d'un
programme d' investissment les tendonces les plus souhaitables, les modalites de conception les meilleurs
les conditions de rentabilité optimales, lés materiels el les procédées les mieux adapté.
361
O.Căpăţînă, B.Ştefănescu, Contractul internaţional de consulting-engineering, în Tratat de drept al
comerţului internaţional, Ed.Academiei RSR, Bucureşti, 1983, vol.2, p.240 şi J.Hansenne, De l'engineering
à la furniture du complexes „clé sur porté”, în Contrats de l' engineering . Rapport preliminaire du groupe
de travail belge”, Liege, 1964, p.19-20.

280
executarea de lucrări, cuprinzând realizări de instalaţii şi punerea lor în
funcţiune, până la furnizări de materiale necesare executării acestor lucrări de
construcţii montaje, etc.”362.
În final dorim să vă prezentăm accepţiunea pe care ne-o însuşim şi în
concordanţă cu care definim noţiunea de engineering ca fiind acea activitate
care include atât cercetările preliminare de ordin economic şi financiar,
inclusiv examinarea resurselor de materii prime şi materiale, căi de
comunicaţie, mâna de lucru, posibilităţii de desfacere şi altele, care permit
luarea unor decizii fundamentale cu privire la soluţia tehnică şi la
rentabilitatea investiţiei, cât şi concretizarea într-un proiect general de
execuţie a soluţiei adoptate inclusiv a devizului estimativ, iar faza de
execuţie priveşte elaborarea planurilor de detaliu, alegerea echipamentului
tehnic şi a constructorului, stabilirea ritmurilor de livrare a utilajelor şi de
montaj a acestora, pentru ca în final să includă controlul lucrărilor executate
şi supravegherea recepţiei363.
În concluzie, această instituţie înglobează prestaţii de natură
intelectuală, executări de lucrări, furnizări de materiale care se execută prin
mijloace juridice distincte, ceea ce măreşte dificultatea definirii noţiunii de
engineering şi explică lipsa unor reglementări juridice proprii. De esenţa
contractului sunt prestaţiile intelectuale, care nu pot lipsi din astfel de
contracte, întrucât consulting-ul şi engineering-ul sunt inseparabile.
Neavând reglementări proprii, practica comerţului internaţional a creat
anumite uzanţe, materializate în contracte model şi condiţii generale,
elaborate de organisme internaţionale sau asociaţii profesionale şi care se

362
T.R.Popescu, Dreptul Comerţului Internaţional. Curs, Tipografia Universităţii din Bucureşti, 1975,
p.187
363
V.Babiuc, Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Ed.Atlas Lex, Bucureşti,
1994, p.148-149.

281
vor aplica în temeiul principiului libertăţii contractuale, în măsura în care
dispoziţiile imperative ale legii competente să cârmuiască contractul o
permit364.
Organizaţia de consulting-engineering
Prestarea activităţilor de consulting-engineering este efectuată de către
un personal calificat. Consulting-ul, constă în acordarea de asistenţă în
vederea organizării unor activităţi economice, a perfecţionării conducerii şi
funcţionării unor întreprinderi prin sugerarea unor soluţii menite să ducă la
optimizarea deciziilor de ordin economic sau tehnic365.
Engineering-ul reprezintă ansamblul de operaţii, în special de ordin
intelectual, care urmăresc realizarea de investiţii în condiţii de eficienţă
maximă şi care reprezintă totalul activităţilor anterioare, concomitente şi
ulterioare ce însoţesc realizarea unui proiect dat366. Activitatea de
engineering cuprinde mai ales prestaţii legate de executarea obiectivului de
investiţii367.
Putem concluziona că activitatea de consulting-engineering cuprinde o
multitudine de prestaţii inginereşti de natură preponderent intelectuală care
însoţesc realizarea unui obiectiv de investiţii. Marea majoritate a autorilor
exclud din această activitate, livrarea de bunuri materiale sau executarea
propriu-zisă a montajului industrial. Dar, în condiţiile comerţului modern,
organizaţiile specializate în operaţii de consulting-engineering, tot mai des
364
Astfel în Franţa – Federaţia Internaţională a inginerilor consultanţi; Federaţia de construcţii şi lucrări
publice; În Anglia – Institution of civil Engineers; The Associations of Consulting Engineers; Institution of
Electrical Engineers Model Form of conditions of export-contrats:
365
În principiu activitatea de consulting presupune servicii de prospectare, tehnică şi comercială, servicii de
proiectare şi adaptare a proiectelor la condiţiile de realizare a obiectivului de investiţii, servicii tehnologice
şi de organizare a producţiei şi desfacerii, servicii de administrare şi conducere, servicii de pregătire a
personalului.
366
Vezi, St.Puiu, op.cit., p.233.
367
Activitatea cuprinde culegerea de date de teren, efectuarea pe baza lor a calculelor tehnice şi stabilirea
fluxurilor tehnologice; elaborarea planurilor de ansamblu şi de detaliu ale instalaţiilor şi echipamentelor,
amplasarea optimă a acestora; stabilirea posturilor de lucru şi a personalului eficient necesar, etc.)

282
îşi asumă şi obligaţia executării unor ansambluri industriale sau a unor
livrări la cheie368. Întreprinderea de consulting-engineering este organizată
sub forma unui birou de studii tehnice, integrat sau autonom. Este considerat
integrat acel birou care din punct de vedere administrativ este entitate sau
filială a unei societăţi comerciale. Uneori dependenţa poate îmbrăca şi forme
mai voalate, cum este cazul acelor organizaţii de engineering al căror capital
a fost subscris, cel puţin în parte, de societăţi comerciale şi care îndeplinesc
şi rolul unor servicii de „avant-vent” al societăţilor producătoare de care sunt
legate, contribuind la desfacerea maşinilor şi utilajelor acestora către
beneficiarii serviciilor inginereşti.
Biroul de studii tehnice autonom – nu depinde de vreo societate
comercială.
Din punct de vedere juridic este mai puţin semnificativ, dacă biroul de
studii tehnice este integrat sau autonom, raportul juridic cu beneficiarul
serviciilor inginereşti fiind întotdeauna stabilit în numele entităţii cu
personalitate juridică369.
După obiectul lor de activitate, organizaţiile de engineering pot fi
clasificate altfel:
a. Organizaţii specializate în proiectare şi construcţii, pe ramuri
economice distincte (industrie chimică, petrolieră, construcţii civile) şi care
execută prestaţii limitate la efectuarea de studii şi întocmirea proiectelor de
execuţie sau la conducerea şi supravegherea lucrărilor de construcţii-montaj;
b. Organizaţii specializate în organizarea şi conducerea activităţii
întreprinderilor care execută prestaţii specifice managementului – cum ar fi –
368
În acest scop, organizaţia de consulting-engineering subcontractează cu diferiţi subprestatori, furnizarea
de utilaje şi echipamente, antreprenori de construcţii montaj, titulari de brevete de invenţii sau autori de
know-haw, astfel încât de la consulting-engineering se trece treptat şi tot mai mult la comercial-
engineering.
369
V.Babiuc, op.cit., p.150.

283
structura organizatorică administrativă şi de producţie, inclusiv alegerea
tehnologiei şi a utilajelor, programul de producţie şi desfacerea mărfurilor;
c. Organizaţii specializate în cercetare – care se ocupă cu
elaborarea de noi procedee tehnologice sau mărfuri şi cu introducerea lor în
fabricaţie sau în circuitul comercial370.
2. Natura juridică a contractului de consulting-engineering
În literatura de specialitate s-au făcut mai multe apropieri între
contractul de consulting-engineering şi o serie de alte contracte, datorită
caracterelor comune ale obiectului respectivelor contracte371.
2.1. Comparaţie între contractul de consulting-engineering şi con-
tractul de mandat
Mandatul este un contract prin care o persoană fizică sau juridică
numită mandatar, se obligă să încheie unul sau mai multe acte juridice pe
seama alte persoane – numită mandant – care îi dă această împuternicire şi
pe care o reprezintă (art.1532 C.civ.). Principala asemănare dintre cele două
contracte este aceea că în ambele o persoană face nişte servicii unei alte
persoane. Diferenţele sunt mult mai mari decât asemănările:
- în contractul de mandat, mandatarul săvârşeşte acte juridice, pe
când furnizorul de engineering săvârşeşte acte materiale (studii, proiecte,
verificări de utilaje, fundamentarea tehnico-economică a realizării investiţiei,
întocmirea caietelor de sarcini, etc.);
- în contractul de mandat, mandatarul acţionează în numele şi pe
contul mandantului, pe când în contractul de consulting-engineering,
furnizorul nu prestează serviciile sale în numele şi pe seama beneficiarului ci
îi prestează acestuia direct serviciile plătite.

370
V.Babiuc, op.cit, p.150.
371
V.Babiuc, Contractul de engineering în comerţul în comerţul exterior, R.R.D nr.1/1975.

284
 2.2. Comparaţie contractul de consulting-engineering şi contractul
de antrepriză
În contractul de antrepriză, antreprenorul se obligă să execute pe riscul
său, o lucrare determinată, pentru client, în schimbul unui preţ.
Deosebirea majoră constă în aceea că antreprenorul îşi asumă în
principal obligaţii de rezultat.
Presupune obligaţia organizaţiei de engineering de a depune toată
diligenţa necesară pentru ca rezultatul dorit să se realizeze.
Caracteristic pentru obligaţia de rezultat este faptul că obligaţia este
strict precizată sub aspectul obiectului şi scopului bine stabilit, pe când
organizaţia de engineering, îşi asumă în principal obligaţii de mijloace (de
prudenţă de diligenţă).
2.3. Raportul dintre contractul de consulting-engineering şi
contractul de know-how
Contractul de know-haw este contractul care are ca obiect „transferul
de mijloace tehnice, procese tehnologice, protejate sau printr-un brevet,
brevetabile sau nebrevetabile, precum şi cunoştinţele legate de aplicarea
lor372.
Ceea ce deosebeşte cele două contracte ţine de dreptul de exploatare,
de natura prestaţiilor specifice şi de obligaţia de colaborare, astfel:
- cel ce transmite know-haw trebuie să fie titularul monopolului
dreptului de exploatare, ceea ce nu este cazul cu furnizorul de engineering;
- în cazul contractului de engineering suntem în prezenţa unei
373
obligaţii de a da , pe când la contractul de know-haw părţile au obligaţia

372
Y. Eminescu ……….
373
J.M.Deleuze, Le contract d' engineering. Rapport general, în Novelles tehniques contractuelles,
Montpelier, 1970, p.79-80.

285
să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări ulterioare – ceea ce nu este
prevăzut la contractul de consulting-engineering.
Putem concluziona că, contractul internaţional de consulting-
engineering se conturează ca un contract complex, nenumit, rezultat din
întrepătrunderea unui număr mare de operaţii de prestare de servicii,
„regulile specifice fiecăreia fiind atenuate, dispărând uneori, fiind întărite în
alte cazuri, pentru a se topi într-o creaţie originală, dominată de reguli
proprii.
3. Caracterele juridice ale contractului de consulting-engineering
3.1. Contractul C.E este un contract sinalagmatic (bilateral), părţile
se obligă reciproc una faţă de cealaltă (art.493 C.civ.).
3.2. Contractul de C.E este un contract cu titlu oneros, fiecare parte
urmăreşte să-şi procure un avantaj (art.945 C.civ.).
3.3. Contractul de C.E este un contract intuitu personae, se încheie în
considerarea calităţilor unei anumite persoane. Beneficiarul încheie
contractul cu un anumit furnizor datorită referinţelor pe care le deţine, a
reputaţiei sale, a calităţii personalului sau a faptului că el consideră că astfel
obţine calitatea dorită şi garanţiile necesare că obiectivul îi va satisface
cerinţele.
3.4. Este un contract comutativ, adică existenţa şi întinderea
obligaţiilor reciproce sunt cunoscute de către părţi de la încheierea
contractului şi nu depind de un eveniment viitor şi incert care ar face ca să
existe şanse de câştig sau de pierdere pentru ambele părţi contractante.
3.5. Este un contract cu executare succesivă, adică presupune prestaţii
eşalonate în timp. Contractul poate presupune efectuarea de studii, proiecte,
achiziţionarea de materiale, conducerea lucrărilor de construcţii şi montaj,
etc.

286
 3.6. Contractul de C.E este în principiu, un contract consensual, adică
se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor.
4. Încheierea contractul de consulting-engineering
Societăţii engineering i se adresează o cerere de ofertă căreia i se
anexează un caiet de sarcini în care sunt indicate condiţiile esenţiale care
trebuie îndeplinite de obiectivul în cauză. Această cerere de ofertă se poate
face fie prin invitarea ofertanţilor potenţiali să participe la licitaţie, deci pe
baza unei cereri de ofertă sub formă de circulară publică generală, fie pe
baza unor cereri de ofertă individualizate, adresate fiecărei firme ofertante
potenţiale.
În general, invitaţia de a participa la licitaţie se adresează unui număr
limitat de ofertanţi care au o reputaţie bună pe plan internaţional. Licitaţia
creează posibilitatea de coordonare a preţului şi a celorlalte condiţii
contractuale de bază între ofertanţii participanţi, constituiţi într-o asociaţie
ocultă de interese, în detrimentul eficacităţii competiţiei şi deci al
beneficiarului. În cazul în care beneficiarul lansează cereri de ofertă adresate
fiecărei firme ofertante potenţiale, acesta economiseşte cheltuielile generale
de organizare a licitaţiei, dar nici pe această cale nu poate fi ocolită complet
posibilitatea înţelegerii între ofertanţi cu privire la preţ şi alte elemente
contractuale.
Lansarea cererii de ofertă se face corespunzător prevederilor
imperative ale legii aplicabile sau regulilor impuse de organismul care
finanţează obiectivul.
Acceptarea cererii de ofertă poate echivala cu o ofertă fermă, ea
nemaiputând fi retractată fără suportarea unor prejudicii de către cel în culpă.
În cazul în care există un termen de valabilitate prescris, cererea de ofertă nu
va putea fi retractată sau modificată de către beneficiar. Beneficiarul îşi poate

287
rezerva dreptul de a retracta sau modifica cererea de ofertă în perioada ei de
valabilitate printr-o clauză expusă. Acest drept poate fi acordat şi ofertantului,
care poate modifica sau retrage răspunsul său la cererea de ofertă cel puţin
atât vreme cât acesta nu este acceptat de către beneficiar. În practica
internaţională îşi găseşte aplicabilitatea procedeul calificării prealabile a
ofertelor în procesul de selecţie374. În vederea calificării ofertelor, beneficiarul
publică nu anunţ prin care invită diferitele forme interesate să răspundă la
întrebările formulate într-un chestionar elaborat în acest scop, care se sprijină
pe elementele de bază ale cererii de ofertă. După selecţionare li se comunică
participanţilor dacă oferta lor preliminară a fost sau nu calificată, după care se
trece la lansarea cererii de ofertă către firmele selecţionate.
Cererea de ofertă are un conţinut bine stabilit precum şi anumite
documente de care ofertantul se obligă să ţină seama la elaborarea ei;
instrucţiunile către ofertanţi; formularul tip de ofertă; documentul ce conţine
clauze contractuale obligatorii; semnificaţiile tehnice; schiţele şi desenele;
formularul tip privind garanţia de angajare, etc. Elaborarea unui formular tip
de ofertă, în mod calificat şi completat corect de către ofertanţi facilitează
comparabilitatea ofertelor şi a analizelor, în scopul selecţionării ofertei
optime. Clauzele contractuale obligatorii se elaborează în funcţie de interesele
minimale ale beneficiarului. Clauzele contractuale obligatorii, dar nu numai
acestea este bine să fie tipizate şi respectate, deoarece numai tipizarea poate să
faciliteze operaţiunea de comparare a diferitelor oferte.
Evaluarea ofertelor se face printr-o analiză multilaterală, de cele mai
multe ori se utilizează procedura celor două plicuri. Primul plic conţine
condiţiile tehnice şi de calitate şi alte condiţii contractuale care se compară
374
Criteriile după care beneficiarul poate face calificarea sunt: reputaţia firmei ofertante, potenţialul său
material şi financiar, experienţa acumulată, proiecte similare realizate sau în curs de realizare, capacitatea
de a livra tehnici, tehnologie, echipamente, servicii, bonitatea, etc.

288
cu parametrii din caietul de sarcini; se deschide de regulă fără prezenţa
ofertanţilor. Cel de-al doilea plic conţine nivelul de preţ şi se deschide
obligatoriu în prezenţa ofertanţilor.
După deschiderea plicurilor urmează etapa cea mai importantă de
discuţii bilaterale, întrebări, rectificări, adaptări, ajustări de preţuri –
adevărate negocieri. Negocierea are loc între beneficiar şi diferiţi ofertanţi,
în cadrul sau în afara licitaţiei, în vederea încheierii contractului.
În practica internaţională, acest contract poate apare în două ipostaze:
a) ca un contract autonom, fiind încheiat de către societatea de consulting-
engineering, fie cu antreprenorul sau furnizorul general, fie direct cu
beneficiarul dintr-un contract complex sau de construcţii montaj; b) ca un
contract accesoriu.
5. Efectele contractul de consulting-engineering
5.1. Părţile contractante
În funcţie de tipul contractului încheiat, contract „la cheie”, contracte
separate pentru fiecare operaţiune şi contracte combinate375 putem avea părţi
contractante diferite.
Contractul „la cheie” – este acel contract în virtutea căreia furnizorul
îi livrează clientului întreaga instalaţie contractantă, în stare de funcţionare,
fără ca la rândul său, clientul să fi contribuit cu ceva, fără nici o obligaţiei
din partea acestuia decât de a plăti preţul. La acest tip de contract părţile vor
fi: beneficiarul sau clientul şi organizaţia de engineering. Un astfel de
contract cuprinde de fapt mai multe contracte376.

375
T.R.Popescu, Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Ed. Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.401.
376
Un contract de vânzare-cumpărare având ca obiect întreaga instalaţie complexă, un contract de licenţă
asupra unor brevete sau pentru transmiterea know-haw-ului, un contract de locaţie de servicii, un contract de
împrumut, contracte de asigurare, de garanţii bancare, contracte de muncă, etc.

289
 Acest tip de contract nu prea este folosit în practica internaţională cel
puţin din următoarele considerente: pot fi eludate unele interese ale clientului;
întreprinderile de engineering evită încheierea unui contract unic, pentru
considerente de ordin fiscal.
La contractele separate pentru fiecare operaţie pot apărea următoarele
două situaţii. O primă situaţie când beneficiarul posedă tehnologia el trebuie
să încheie contracte cu un antreprenor şi cu furnizorul de utilaje. Avantajele
constau în obţinerea unui preţ mai convenabil pentru instalaţii iar
dezavantajele constau în faptul că răspunderile şi garanţiile sunt mult mai
mici, fiecare răspunde în limita contractelor şi nu pentru funcţionarea
întregului ansamblu. În situaţia în care clientul nu are tehnologia şi trebuie
să o procure, va încheia în acest scop un contract cu terţ care i-o va furniza,
dar care în raport cu garanţiile ce i s-ar cere va putea pretinde un control
asupra echipamentului şi eventual, dreptul de a livra el o parte din acestea,
precum şi un control asupra instalaţiei. În alte cazuri tehnologia va putea fi
procurată de către furnizor. În ambele cazuri preţul instalaţiei va fi mult mai
mare decât în cazul în care clientul ar avea tehnologia, dar mai mic totuşi
decât în cazul furnizării la cheie.
La contractele combinate presupune că în faţa clientului se află un
furnizor general ce îşi asumă răspunderea realizării întregii instalaţii, mai
puţin construcţiile civile care urmează a fi înfăptuite de către client. În acest
mod furnizorul general, livrând şi utilajele şi tehnologia îşi asumă un câştig
mai mare, iar clientul pierde controlul preţului.
În cazul în care contractul de consulting-engineering nu se prevede
altfel este posibilă realizarea anumitor lucrări de către subcontractori377.

377
Subcontractorii sunt terţi angajaţi de către societatea de engineering să execute o parte din construcţia
instalaţiei, să fabrice anumite echipamente speciale. Subfurnizorii sunt terţi de la care firma de engineering

290
 5.2. Obligaţiile părţilor
5.2.1. Obligaţiile organizaţiei de engineering
Principala obligaţie a organizaţiei de engineering constă în executarea
prestaţiilor intelectuale, gama vastă de prestaţii poate cuprinde:
- întocmirea studiilor tehnico-economice, vizând stabilirea
oportunităţii şi posibilităţilor de realizare a obiectivului, stabilirea
amplasamentului, resurselor energetice, căilor de comunicaţie, forţei de
muncă, alegerea şi definirea procesului tehnologic, organizarea obiectivului,
etc.;
- întocmirea listelor şi caietelor de sarcini pentru furnizarea
materialelor şi echipamentelor;
- analiza ofertelor primite şi transmiterea comenzilor;
participarea la adjudecarea lucrărilor;
- încheierea contractelor cu furnizorii şi antreprenorii;
- dacă organizaţia de engineering a adus propriul său know-haw, în
raport de valoarea acestuia poate încheia un contract separat. Dacă know-haw-
ul este prestat de către un terţ, societatea de engineering este ţinută să acorde
asistenţă clientului, spre a se obţine acordul terţului pentru utilizarea acestuia în
construcţia sau exploatarea lucrării şi pentru vânzarea produselor fabricate de
către instalaţia clientului:
- să păstreze confidenţialitatea asupra cunoştinţelor tehnice
primite de la beneficiar, de a păstra secretul asupra realizărilor şi rezultatelor
obţinute;
- să notifice beneficiarului eventualele inexactităţi ale desenelor
sau specificaţiilor în cazul în care acestea sunt furnizate de către beneficiar

îşi procură echipamente standard, materiale sau servicii pe care le utilizează pentru aplicarea contractului –
I.Stoian, E.Dragne, M.Stoian, Comerţ internaţional. Tehnici şi proceduri, Ed. Caraiman, Bucureşti, 1997,
vol.2, p.958.

291
conform contractului. Beneficiarul este obligat să suporte cheltuielile de
remediere. Dacă lucrările se întrerup datorită unor vicii ascunse ale
desenelor sau specificaţiilor, beneficiarul este obligat să plătească daune-
interese societăţii de engineering în proporţia prevăzută în contract. În
situaţia în care specificaţiile şi desenele sunt elaborate de societatea de
consulting-engineering ea se va face răspunzătoare de toate pagubele ce vor
decurge din insuficiente sau corelări. În cazul desenelor comune contractul
trebuie să precizeze că părţile vor răspunde de erorile existente în desenele
pe care le-a elaborat, cheltuielile de remediere urmând a fi suportate
proporţional cu răspunderea.
- obligaţia de a acorda asistenţă tehnică apare în orice contract de
consulting-engineering şi în mod deosebit când societatea furnizează
materialele şi echipamentele şi în plus executat şi obiectivul;
- altă obligaţie cu caracter de prestaţie intelectuală este aceea de a
califica personalul beneficiarului. Calificarea de poate face fie acasă la
beneficiar fie în uzinele, laboratoarele societăţii. Această obligaţie se
prevede ca o clauză distinctă în contract;
- societatea de consulting-engineering îşi asumă răspunderea de a
garanta obţinerea performanţelor stipulate în contract (atingerea în termen a
capacităţii de producţie proiectată, calitatea produselor să fie conformă cu
normele şi standardele care au stat la ba proiectului, consumurile specifice
de materii prime şi materiale să se încadreze în limitele proiectate);
- coordonarea, conducerea şi supravegherea lucrărilor de
construcţii-montaj, a furnizorilor de echipamente, încercări, recepţii.
Întinderea obligaţiei de garanţie în cazul unor obligaţii de mijloace
(asumate într-un contract de consultanţă, de exemplu) este mai mică şi
determinarea îndeplinirii lor este relativă. Ea devine certă atunci când inginerul

292
consultant se obligă să asigure şi controlul executării proiectelor întocmite. De
asemenea, dacă el a recomandat furnizorul de echipamente, va răspunde şi
pentru buna funcţionare a acestuia.
În cadrul obligaţiilor de rezultat întinderea obligaţiilor de garanţie
cresc cu cât societatea îşi asumă mai multe obligaţii în sfera execuţiei.
Perioada de garanţie va fi fixată în funcţie de practica internaţională şi de
natură instalaţiei. Dacă beneficiarul doreşte o perioadă mai lungă de
garanţie, va trebui ca şi preţul să fie majorat corespunzător. Pentru părţile de
instalaţie care au o autonomie funcţională se pot conveni şi perioade diferite
de garanţie.
5.2.2. Obligaţiile beneficiarului
Principala obligaţie a beneficiarului este de plată a preţului. O
caracteristică a preţului lucrărilor de engineering o constituie nivelul relativ
ridicat al acestuia, determinat nu numai de valoarea intrinsecă a serviciilor,
ci şi de executarea unor lucrări – în stadiu de oferte, de obicei - care
nedefinitivându-se, rămân retribuite şi a căror valoare se recuperează din
lucrările executate ulterior378.
Plata preţului se face în modul convenit de părţi, la data şi locul
stabilit în contract. Preţul poate fi stabilit pentru întreaga lucrare, fie în mod
diferit în raport de natura prestaţiilor respective. Preţul poate fi forfetar,
procentual în raport cu valoare investiţiei determinată la momentul încheierii
contractului, ori în funcţie de cheltuielile justificate şi onorariile sau alte
remuneraţii convenite după sistemul în regie, în raport cu timpul consumat şi
alte asemenea criterii379. La aceasta se adaugă diversele cheltuieli pe care le-

378
Victor Babiuc-Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex,
Bucureşti, 1994, p. 152.
379
T.R.Popescu, Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional. Tratat., Editura didactică şi
pedagogică, Bucureşti, 1976, p. 404.

293
ar mai implica executarea lucrărilor şi eventuala lor adaptare la cerinţele ce
ar putea apare pe parcursul realizării obiectivului contractat380. Plata se poate
face o singură dată sau în mai multe tranşe.
Moneda în care se face plata (ca şi moneda de cont) este stabilită prin
convenţia părţilor ţinându-se seama de faptul că dispoziţiile care
reglementează plata au, în genere, caracter imperativ.
Plata preţului urmează să se facă în moneda convenită de părţi şi prin
una din formele de plată obişnuită pentru relaţiile comerciale internaţionale. În
dreptul internaţional privat român „moneda de plată cade ... sub incidenţa
reglementărilor unde ea este efectuată. Dacă ea se face în România se ţine
seama, pentru determinarea cuantumului ei, de valoarea nominală a sumei
arătată în contract fără să intereseze dacă valoarea reală a crescut ori s-a
micşorat până în ziua plăţii (art.1578 C.Civ.Român)”.

Beneficiarul are obligaţia de a păstra secretul specificaţiilor şi al

desenelor. Este necesară prevederea expresă în contract a specificaţiilor,
desenelor sau a altor elemente ale contractului care sunt secrete şi nu pot fi
făcute publice fără lezarea dreptului de proprietate. Totodată se va preciza
perioada de confidenţialitate, precum şi cazurile în care beneficiarul este
autorizat să divulge confidenţialitatea. Sunt cazuri în care părţile convin ca, în
orice situaţie, divulgarea confidenţialităţii nu se poate face de către beneficiar
fără acordul contractorului, pentru fiecare caz în parte.
Este deosebit de important să se menţioneze în contract şi momentul
transferului către beneficiar al dreptului de proprietate asupra specificaţiilor,

380
În mod obişnuit, la contractele de import de instalaţii complexe plăţile se fac, în genere, în modul
următor:
- un avans de 5% din preţul contractului, efectuat prin ordin de plată;
- o parte de 10% din preţ se realizează prin acreditiv, pe măsura livrărilor;
- o parte de 5% din preţ la recepţie, dacă lucrarea a fost realizată la parametrii contractuali
- restul de preţ se acoperă prin titluri de credit (cambii sau bilete la ordin).

294
desenelor şi a diverselor date tehnice, cu scopul ca acesta să le utilizeze
pentru întreţinere, reparaţii, producerea unor piese de schimb cu o uzură de
mare frecvenţă, însă nu şi al dreptului de a construi instalaţii.
În perioada de pregătire a şantierului, beneficiarul este obligat să pună
la dispoziţia contractorului, la termenul stipulat în contract, terenul pe care
urmează să fie construit şantierul. Plata şi menajarea terenului se vor face
conform graficului şi sarcinilor repartizate între părţi, potrivit prevederilor
contractuale. Autorizaţia pentru utilizarea terenului va fi obţinută de la
autorităţile ţării sale.
Este necesar ca beneficiarul să acorde sprijin contractorului şi pentru
a obţine vizele de intrare în ţară a beneficiarului, a personalului său angajat,
permisul de lucru şi alte documente necesare, impuse de legea locală, care să
faciliteze mobilitatea de acţiune pe întreg teritoriul ţării respective.
De regulă, beneficiarul se va angaja să-şi asume integral sau în cea
mai mare parte obligaţiile cu privire la: asigurarea şi echiparea locuinţelor
personalului, organizarea de cantine, cluburi, unităţi sanitare, organizarea şi
echiparea de birouri, asigurarea mijloacelor de transport, asigurarea
asistenţei medicale, organizarea de activităţi recreative.
Beneficiarului are, de asemenea, obligaţia de a prelua instalaţia.
Preluarea instalaţiei în sarcina beneficiarului se poate face înainte de recepţie
sau după recepţie. În cazul în care s-a convenit ca preluarea să se facă înainte
de recepţie, contractul va trebui să-l oblige pe beneficiar ca aceasta să se
facă la un termen determinat de la terminarea construcţiei. Dacă se convine
ca recepţia să se facă mai întâi, atunci beneficiarul se obligă să preia
instalaţia în sarcina sa la o anumită dată de la data recepţiei. Contractul poate
să prevadă ca recepţia întregii instalaţii să aibă loc după ce se dovedeşte că
aceasta funcţionează la capacitatea proiectată, la parametrii tehnici şi de

295
calitate stipulaţi în contract. Prevederea contractuală referitoare la recepţie
poate să fie strict riguroasă, permiţându-se efectuarea ei numai după ce au
fost terminate toate lucrările de punere în funcţiune a instalaţiei, precum şi
cele subsidiare, chiar dacă neterminarea acestora nu condiţionează
funcţionarea instalaţiei. Ea poate fi mai puţin riguroasă îngăduind efectuarea
recepţiei chiar dacă nu au fost livrate unele echipamente şi materiale
auxiliare sau dacă nu au fost terminate unele lucrări auxiliare care nu
condiţionează instalaţiei381.
Contractul poate să prevadă ca recepţia diferitelor părţi ale instalaţiei
să aibă loc pe măsura intrării lor în funcţiune la capacitatea proiectată, atunci
când ele pot să funcţioneze independent.
Orice recepţie a unor părţi de instalaţie, ca şi recepţia generală, poate
avea loc doar după parcurgerea anumitor etape de probe de încercare,
verificare, remediere, completare.
O obligaţie de frontieră, asumată de societate este cea de colaborare în
realizarea obiectivului care formează obiectul contractului. Este o obligaţie
reciprocă, ce ia naştere încă de la început, din faza de culegere de date, când
beneficiarul lucrării trebuie să-i furnizeze societăţii de engineering date
concrete privind obiectivul, amplasamentele propuse, preţurile interne (ale
terenului, curentului electric, apei, combustibilului etc.) legislaţia internă în
materie etc., pe scurt „codurile de investiţii” din ţara beneficiarului.
Obligaţia de colaborare este prevăzută în mod expres în diferite
proiecte tip de contracte de engineering redactate în cadrul unor organisme
internaţionale sau asociaţii profesionale. Astfel, „Assotiation of Consulting-
Engineers” din Londra propune următoarea formulare pentru obligaţia de

381
I.Stoian, E.Dragne, M.Stoian, Comerţ internaţional. Tehnici şi proceduri, Editura Caraiman, 1997, vol.
II, p. 968.

296
colaborare: „Clientul va furniza clientului consultant, gratuit şi într-un timp
rezonabil, toate datele şi informaţiile necesare şi pertinente de care dispune
şi îi va da sprijinul de care inginerul consultant va avea nevoie în mod
normal, pentru a-şi îndeplinii misiunea care i-a fost încredinţată, în virtutea
prezentului acord”.
1. Legea aplicabilă contractului de consulting-engineering
Până în prezent, contractul de consulting engineering, aflat în plină
dinamică, nu a fost reglementat în legislaţiile naţionale. În practica
contractuală internaţională se utilizează, în materie, fie contracte-model,
elaborate de asociaţii de ingineri consultanţi, specializaţi pe domenii, fie
condiţii generale elaborate de asemenea asociaţii sau de organisme ONU382.
Aceste condiţii şi contracte model sunt aplicate unui contract internaţional
numai dacă părţile convin expres în acest sens.
Fiind un contract de comerţ internaţional, trebuie avută în vedere şi
stabilită legea care guvernează contractul de engineering. Pentru stabilirea legii
contractului, dreptul nostru internaţional privat se conduce după regula potrivită
căreia părţile au dreptul să-şi aleagă legea aplicabilă contractului cu element
internaţional.

În conformitate cu art. 73 din Legea nr. 105/1992 cu privire la

reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, părţile contractante
pot desemna, în temeiul principiului lex voluntatis, legea care să le
cârmuiască contractul. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie
expresă sau să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din

382
Astfel, în 1957, Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultanţi şi Federaţia de Construcţii şi Lucrări
Publice au elaborat Conditions of contract (international) for work of civil engineering construction with
forms of tender and agreement, iar în 1963 au elaborat Conditions of contract (internaţtional) for electrical
and mechanical works; contracte model au fost elaborate, spre exemplu, de către Association of Consulting
Engineering, The Institution of Civil Engineers, The Institution of Electrical Engineers (Model Form of
conditions of export contract).

297
circumstanţe (art. 74). Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile
contractului poate fi modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin. 1). În
conformitate cu acelaşi articol, această modificare, deşi are un efect
retroactiv, nu poate să infirme validitatea formei acestuia (a contractului) şi
nu poate să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de către terţi.
În lipsa unei legi alese în consens de către părţi, contractul este supus legii
statului cu care are legăturile cele mai strânse. Se consideră că există atare
legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data
încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul
de comerţ sau sediul statutar. În conformitate cu art. 78 lit. c din Legea nr.
105/1992, prin prestaţie caracteristică se înţelege prestaţia îndeplinită de
mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de partea care, în contractele de
servicii, o aduce la îndeplinire. Contractul de engineering, cu multitudinea sa de
obligaţii,, de naturi diferite, poate fi apreciat că are drept prestaţie caracteristică
cea de natura executării de lucrări sau a prestării de servicii383 şi, în consecinţă,
lex contractus va fi legea ţării prestatorului şi anume, legea ţării unde îşi are
sediul organizaţia de engineering. Execuţia prestaţiilor caracteristice ne indică
şi scopul acordului de voinţă intervenit între părţi, rezultatele în vederea
realizării cărora s-a încheiat contractul.
În cazul în care datorită multitudinii şi naturii diferite a prestaţiilor,
precum şi datorită executării lor pe teritoriul unor state diferite, apare o
anumită dificultate în evidenţierea prestaţiei caracteristice. Nu este acceptată
divizarea contractului în sensul supunerii fiecărei obligaţii legii ţării în care
se execută..

383
Victor Babiuc – Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex, 1994,
pag. 157

298
 În ipoteza în care nu se poate stabili care obligaţie este caracteristică, se
va adopta soluţia supunerii contractului de engineering legii ţării în care s-a
încheiat contractul. În acest sens, art. 79 din Legea nr. 105/1992 prevede:
„contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a
uneia din părţi este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a
fost încheiat”.
Deoarece nu există o reglementare uniformă în materie, lex contractus
va fi formată, în primul rând de normele privind teoria generală a obligaţiilor
din Codul comercial şi din Codul civil şi, în subsidiar din normele privind
contractele de antrepriză de lucrări sau/şi de servicii şi completate cu norme
privind alte contracte de natura cărora sunt prestaţiile organizaţiei de
engineering.
Un rol important îl au uzanţele comerciale în materie, concretizate în
primul rând, în condiţiile generale şi contractele tip elaborate de
asociaţiileprofesionale.
2. Soluţionarea conflictelor – aspecte conflictuale
Complexitatea obligaţiilor cuprinse în diferite forme ale contractului
de engineering impune, cu necesitate, precizarea căii de urmat în cazul în
care intervine un litigiu între părţile contractante în perioada de derulare a
contractului. O atenţie deosebită se acordă clauzei de arbitraj, existând
tendinţa de a se supune eventualele litigii unui arbitraj ex aequo et bono.
Această soluţie se explică prin particularităţile activităţii de engineering şi
mai cu seamă complexităţii operaţiilor pe care le implică diferitele contracte
ce se încheie în vederea realizării unui obiectiv industrial atât de complex384.

384
T.R.Popescu – Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Editura Didactică
şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, pag. 407

299
 Principiul general al contractului trebuie să-l constituie recomandarea
că părţile să depună eforturi pentru soluţionarea litigiilor pe cale amiabilă şi
numai în cazuri extreme, de excepţie, să recurgă la soluţionarea lor pe calea
arbitrajului.
În general, litigiile din acest gen de contracte se caracterizează prin aceea
că se referă la probleme tehnice şi tehnologice complexe ce trebuie soluţionate
rapid spre a nu fi întrerupte lucrările. În acest sens, contractul trebuie să prevadă
împrejurările în care el poate fi adaptat, modificat sau completat. Contractul
trebuie să prevadă că o parte să consimtă măsurile luate de cealaltă parte în
anumite împrejurări, în scopul preîntâmpinării unor dereglări şi prejudicii. În
caz de refuz, este necesar a se recurge la soluţionarea litigiului de către comisia
de arbitraj instituită şi admiterea luării de măsuri provizorii de protecţie până la
judecarea litigiului.
Secţiunea 6. Contractul internaţional de franciză
I. Noţiuni introductive
I.1. Istoricul francizei
Apariţia francizei a fost determinată de necesităţile de distribuţie a
supraproducţiei apărută după anii '50, prin acoperirea unei cât mai largi pieţe
fără a prejudicia asupra calităţii ofertei comerciale. Soluţiile s-au dezvoltat
cu precădere pe tărâmul economic al managementului distribuţiei.
Franciza răspunde cel mai bine tendinţei de globalizare şi concentrare
a economiei mondiale, având în acelaşi timp avantajul distribuirii riscului,
fapt care duce la înlăturarea pericolului unor crize economice generale, cu
efecte devastatoare.
Franciza, ca sistem de afacere a apărut în Statele Unite ale Americii în
jurul anului 1850, când compania SINGER & CO. – Singer Sewing Machine
Company – a creat o reţea de distribuţie. Ulterior, începând cu 1898, General

300
Motors a adoptat franciza ca strategie de dezvoltare pentru reţeaua sa de
distribuitori. Franciza a traversat apoi oceanul, fiind adoptată repede şi în
Europa. Prima franciză industrială a fost creată în 1929 în Cehoslovacia de
către compania BATA. Tot în acelaşi timp, Lânăria din Roubaix a creat o
reţea de producere şi distribuire a textilelor numită Pingouin.
După al doilea război mondial, franchisingul se extinde în Europa pe
diverse căi, în funcţie de ţară, obiceiuri, cultură şi, în special, de tot ce este
legat de istoria socială şi economică a comerţului, nivelul de dezvoltare şi
sistemele economice. Astfel, în Germania şi Marea Britanie s-au dezvoltat
afacerile de franchising în sectorul serviciilor, iar în alte ţări (în special
Franţa) cele mai multe afaceri prin franciză s-au realizat în sectorul
distribuţiei. Tot odată, în anumite ţări, unele sectoare nu înregistrează nici o
afacere de franchising (de exemplu, Germania nu are asemenea afaceri în
industria hotelieră).
În 1990, în cele 12 state ale Uniunii Europene, existau 1600 de reţele
de franciză şi 85000 de franchisee. Dreptul de lider european revine Franţei,
unde 10% din comerţul cu amănuntul se realiza în sistem de franchising.
Potrivit datelor publicate în martie 1997 la Salonul European de Franchising
şi Comerţ desfăşurat la Paris, în Europa existau peste 35 mii de reţele de
franchising cu 134 mii de franchisee, în care erau ocupaţi aproximativ 1
milion de salariaţi şi se realiza peste 70 miliarde dolari SUA385 .
În SUA, afacerile de acest gen reprezintă 70% din total, generând o
cifră de afaceri de peste 900 de miliarde de dolari. În Franţa, 80% din retail
se desfăşoară în sistem de franciză. La noi, franciza nu reprezintă mai mult
de 5-7% din totalul volumului de afaceri. E o diferenţă mare, dar franciza
poate deveni şi în România o cale mai sigură spre succes.
385
Viorel Roş – Franciza sau cum să faci bani pe reuşita altuia, Bucureşti 1999.Ed. , pag .

301
 În România, primul contract comercial conţinând elemente specifice
sistemului de franciză a fost cel încheiat de către HERTZ cu Automobil
Clubul Român, încă din 1975. După 1990, întâile forme de contracte
apropiate de contractul clasic de franciză au fost cele de distribuţie sau
contractele de afiliere. Primele firme în sistem de franciză, intrate pe piaţă în
perioada 1992-1993, operează în sectorul producţiei: Coca-Cola şi Pepsi.
Între 1994 şi 1996 multe companii care operează la nivel internaţional au
pătruns pe piaţa autohtonă. Cea dintâi franciză clasică intrată pe teritoriul
României a fost McDonald’s, în 1995.
Maturizarea pieţei autohtone şi consolidarea unor mărci a determinat în
ultimii ani o tendinţă a acestora de a se franciza. Elvila, Cris Tim, Angst, Tina
R, Gogoaşa Înfuriată, Baduc, Smartree, Coco Rico, Ziua, Vin Expert, Access
Press sunt numai câteva exemple de firme româneşti care au ales francizarea
pentru extindere.
Primul studiu în domeniul francizelor, realizat de CHR Consulting,
estima pentru anul 2005 o creştere spectaculoasă a afacerilor în acest sistem.
Piaţa francizei ar putea înregistra, potrivit studiului, o creştere cu 35% faţă
de anul trecut. Acest salt se va face atât prin creşterea numărului de reţele
de franciză, cât şi prin extinderea celor deja existente. În prezent, cele mai
multe francize provin din SUA (43), România (35), Italia (21) şi Franţa (18).
Potrivit studiului, cele mai extinse reţele sunt ale companiei Fornetti, cu 300
de unităţi, aceasta fiind urmată de Allois Dallmayr Kaffe, cu 117 parteneri,
şi Germanos, cu 75 de unităţi. Compania Coca-Cola a miliardarului Waren
Buffet, din Atlanta a fost, de altfel, primul jucător important intrat în
România prin franciza după 1990. După 14 ani, în care a investit în România
400 de milioane de euro şi a deschis opt fabrici, Coca-Cola este extrem de
mulţumită de afacere.

302
 Dar startul expansiunii accelerate a marilor francizori internaţionali s-
a dat cu adevărat în 2002. "Apetitul francizorilor a fost amplificat de faptul
că ei se simt acum suficient de protejaţi de sistemul legislativ şi de cadrul
economico-fiscal.În plus, francizorii sunt încântaţi de potenţialul imens al
pieţei, în ceea ce priveşte atât numărul de consumatori, cât şi puterea de
cumpărare aflată în continuă creştere. Comerţul şi serviciile sunt cele mai
căutate. Un studiu al CHR Consulting arată că pe piaţa locală şi-au făcut loc
nu mai puţin de 171 de mărci internaţionale şi autohtone de franciză. Zara,
Intersport, Athlete Foot's sau Primo Emporio sunt doar câteva dintre numele
mari intrate în România în ultima perioadă. Una dintre explicaţiile
dezvoltării preponderente a francizei din sfera serviciilor şia comerţului cu
amănuntul este nivelul mai redus al capitalului necesar demarării unei astfel
de afaceri. Anul trecut, de exemplu, taxa de intrare plătită pentru aderarea la
reţelele de franciză a variat de la 500 de euro la peste 250.000 de euro. La
aceasta se adaugă redevenţele (o suma plătibilă lunar de către francizat,
aplicabilă la cifra de afaceri şi care se situează, în general, între zero şi 5-6 %
pentru francizele de retail, respectiv intre 6 si 20% pentru servicii), precum
şi o taxă de publicitate (care poate ajunge, în unele cazuri, la 3% sau chiar
6%). Însă francizatul mai trebuie să învestească în amenajarea spaţiului şi în
echipamente, iar sumele pot varia de la 10.000 la 200.000 de euro, în cazul
serviciilor, sau intre 45.000 si peste 350.000, dacă se alege o franciza de
retail. De regulă, amortizarea se face in trei-patru ani. Rata de succes a
francizelor este estimată la 93% .
I.2. Cadrul legal şi instituţional
Una din sferele de activitate comercială vizate de noile reglementări a
constituit-o operaţiile economice şi, mai ales, distribuţia cu multiplele sale

303
contracte de vânzare în diferite moduri şi contracte de intermediere. Printre
ele, un loc aparte îl ocupă franciza.

Atât în plan mondial, cât şi în cel european, cadrul juridic al francizei a

constituit mult timp o zonă neexplorată şi nereglementată. Până în prezent,
numai în SUA, România şi Republica Moldova au fost adoptate legi speciale
pentru activitatea de franchising. În alte ţări (Franţa, Germania, Rusia) cadrul
legal se conţine în alte legi (cod civil, activitatea de antreprenoriat etc.) sau este
reglementat prin acte normative adoptate de guvern sau organizaţii
neguvernamentale specializate.
Sub aspect instituţional, sistemul de franchising este reprezentat şi
promovat de către Federaţia Europeană de Franchising (FEF), care este o
asociaţie internaţională non-profit, constituită în 1972. Misiunea şi scopurile de
bază ale FEF sunt:
1. influenţarea şi încurajarea dezvoltării franchisingului în Europa;
2. reprezentarea intereselor industriei de franchising în organizaţii
internaţionale de genul Comisiei Europene, Parlamentului European, etc.
3. promovarea şi reprezentarea industriei europene de franchising
şi a membrilor ei pe plan internaţional;
4. schimbul de informaţii şi documentaţii între Asociaţiile
Naţionale de Franchising din Europa şi cele din afară.
Membrii FEF sunt Asociaţiile Naţionale de Franchising din 17 ţări
europene. De asemenea, Federaţia acceptă în calitate de membri asociaţi şi
alte organizaţii naţionale de franchising din afara Europei. Din ţările Europei
Centrale şi de Est membri ai FEF sunt Ungaria şi Slovenia. Există o
omogenizare a legislaţiei europene în domeniu bazate pe următoarele
documente:

304
 • Codul European Deontologic al Francizei adoptat în 1991 de către
asociaţiile de franchising membre ale Federaţiei Europene de Franchising
• Regulamentul cu privire la Block Exemption adoptat în 1999 de
către Comisia Economică a Comunităţii Economice Europene.
În ţara noastră o reglementare în această materie a intervenit prin
Ordonanta Guvernului nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei
(aprobata, cu modificari, prin Legea nr. 79/1998 şi republicată în
<<Monitorul oficial al Romaniei>>, partea I, nr. 180 din 14 mai 1998), nu
defineşte contractul de franciză, însă oferă o definiţie <<francizei>> ca
tehnică de comercializare". Acest act normativ cuprinde două capitole:
Dispoziţii generale şi Norme privind relaţiile dintre părţi. Relaţiile
precontractuale, contractuale, postcontractuale .
Conform art. 1 alin. 1 lit. a) din ordonanţă, <<franciza este un sistem
de comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau
juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană,
denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul
de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un
serviciu>>.
Se poate defini contractul de franciză ca fiind acel contract comercial
între francizor şi un beneficar, prin care primul se obligă ca în schimbul unei
remnuneraţii periodice, numită redevenţă, să pună la dispoziţia celeilalte
părţi un concept francizabil, adică un nume comercial de succes, însemne
comerciale de renume, un know-how experimentat, o asistenţă tehnică şi
comercială permanentă, pentru a se stabili pe o altă piaţă386.
Codul de deontologie a fost conceput de Federaţia franceză de
franciză în 1972, a fost revizuit in 1977 şi completat in 1984, apoi
386
Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 5/2000, pag.79.

305
reactualizat. El este frecvent utilizat de profesionişti şi diversele jurisdicţii şi
a contribuit mult la crearea unei jurisprudenţe unitare şi coerente în materie.

Codul de deontologie al fundaţiei franceze a francizei cuprinde două

mari capitole: definiţii şi dispozitivul.

Codul deontologic european al francizei, elaborat de Federatia

europeană a francizei, a intrat in vigoare la 1 ianuarie 1991. El cuprinde
cinci puncte şi anume: definiţia francizei; principiile directoare; recrutare şi
publicitate; selectarea beneficiarilor şi contractul de franciza.

Examinând comparativ reglementarea instituţiei francizei în dreptul

românesc, dreptul francez şi în cadrul Comunităţii Europene, vom constata
similitudini care merg până la identitate, ceea ce scoate în evidenţă sursa de
inspiraţie a legiuitorului român şi, în egală măsură, activitatea de integrare în
structurile juridice ale Comunităţii Europene387.

II. Contractul de franciză

II. 1. Noţiune, structură

Franciza ca modalitate de organizare a distribuţiei în reţea generează o

pluralitate de raporturi juridice între promotorul reţelei - francizorul şi
distribuitori numiţi francizaţi, între părţile contractante se stabilesc raporturi
obligaţionale complexe care au în comun scopul urmărit de contractanţi.
Franciza se bazează pe un cumul de cunoştinţe şi aptitudini, calităţi
umane care sunt puse în valoare, ceea ce se exploatează fiind însăşi valoarea
umană. Aflată într-o continuă expansiune, franciza se întrevede ca o reţetă
legală care permite „copierea” unei afaceri de succes. Franciza, în înţelesul
său larg, reprezintă reţeaua care leagă titularul afacerii de succes de

387
Vasile Pătulea – Revista Dreptul, Nr. 3/2001, pag.48

306
comercianţii interesaţi în dezvolatrea propriei afaceri. Mijlocul juridic care
asigură legătura este contractul de franciză.
Franchising-ul constituie una dintre cele mai recente şi mai moderne
expresii ale distribuţiei de mărfuri şi servicii. Funcţia definitorie a francizei
constă în aptitudinea acesteia de a transpune pe o altă piaţă, în aceleaşi
condiţii şi parametri, o afacere care şi-a dovedit deja succesul pe o altă
piaţă388.
În sistemul de drept românesc, franciza a fost pentru prima dată
definită legal în art. 1 din O.G. 52/1997 privitoare la regimul juridic al
francizei,..., modificată şi completată prin Legea nr. 79/09.04.1998:
<<Franciza este un sistem de comercializare a produselor,
serviciilor şi tehnologiilor, bazat pe o colaborare strânsă şi continuă între
persoane fizice şi juridice, independente din punct de vedere financiar, prin
care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită
beneficiar, dreptul de a exploata o afacere, un produs sau un serviciu>>.
Au rămas, în continuare, în afara definiţiei elemente esenţiale ale
francizei: know-how tehnic şi / sau comercial; asistenţa tehnică şi
comercială; folosinţa de către beneficiar a insemnelor de atragere a clientelei
ale francizorului.
Franciza răspunde cel mai bine tendinţei de globalizare şi concentrare a
economiei mondiale, având în acelaşi timp avantajul distribuirii riscului, fapt
care duce la înlăturarea pericolului unor crize economice generale, cu efecte
devastatoare.
In doctrina noastră franchising-ul a fost definit ca fiind operaţiunea
juridică ce presupune cedarea cu titlul oneros de către o firmă de succes,

388
Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 3/2000, pag.49.

307
numită francizor, a dreptului şi licenţei (de fabricaţie sau de comerţ) de a
produce şi de a vinde un anumit produs sau serviciu utilizând sistemul de
afaceri şi de management al firmei mamă în favoarea unui întreg lanţ de alte
firme (persoane juridice) sau comercianţi persoane fizice în calitate de
francizaţi.
Pentru Comisia de specialitate a Comunităţilor europene, franciza
este constituită dintr-un ansamblu de drepturi de proprietate industrială sau
intelectuală cuprinzând mărci, nume comercial, embleme, desene şi modele,
drepturi de autor, know-how sau brevete, cu destinaţia de a fi exploatate
pentru revânzarea produselor sau prestarea de servicii utilizatorilor finali.
Expresia de tehnologie este foarte mult folosită. OCDE îl
caracterizează ca <<procesul prin care inovaţii (...), realizate într-o ţară sunt
transmise în alta pentru a fi utilizate acolo>>.
O definiţie completă a transferului internaţional de tehnologie este dată
în doctrina românească de eminentul profesor universitar dr. Mircea N. Costin:
<<Transferul internaţional de tehnologie, expresie ce desemnează în mod
generic orice tranzacţie asupra tehnologiei considerată în sens larg, vizând
transmiterea de către deţinătorul de tehnologie către beneficiar a cunoştinţelor
cu privire la metoda, modul, experienţa de producere a unui produs, crearea
unei fabrici, uzine etc., împreună cu tehnica aferentă, indiferent dacă este
brevetată sau nu, pe plan juridic>>.
Transferul de tehnologie poate constitui obiectul unui contract de
sine stătător, al unui contract adiacent sau al unei clauze într-un contract
complex. În raport de natura lui juridică, contractul de transfer de tehnologie
se poate prezenta sub una din formele: contract de franciză, diferite contracte
de licenţă, contractul de know-how şi contractul de engineering.

308
 Contractul de franciză este contractul de concesiune în care licenţa
de marcă ocupă cel mai mare loc. Francising-ul industrial internaţional este
utilizat, într-un mod remarcabil în operaţiunile de comerţ internaţional: el dă
posibilitatea unei întreprinderi cu reuşite pe piaţa sa naţională (...) cu preţul
unor mari investiţii, de a accede pe piaţa internaţională fără investiţii şi de a
asigura mărcii sale o acoperire geografică la fel de rapidă, vastă şi benefică.
La momentul conturării noii figuri juridice - care este franciza - operau
pe piaţa produselor şi serviciilor o serie de contracte menite să asigure o bună
distributie a produselor şi oferirea unor servicii şi produse finite de calitate.
Franciza a pătruns în ultimul timp în domenii comerciale noi care nu păreau a
se preta la un asemenea gen de exploatare, cum ar fi domeniul bancar sau cel al
asigurărilor. Activităţi medicale cum ar fi cele de stomatologie, optică medicală
se pot realiza în baza unor contracte de franciză care folosesc metode de succes
deja experimentate.
Succesul extraordinar pe care l-a cunoscut franciza ca instrument de
cooperare internaţională se explică, în principal, prin acţiunea concertată a
doi factori: primul este tendinţa de globalizare a economiei mondiale şi al
doilea este tendinţa de fragmentare şi diminuare a riscurilor. Franciza oferă
avantajul împărţirii riscurilor între francizori şi beneficiari. Francizorul şi
beneficiarul sunt două persoane independente financiar, cu gestiune şi
contabilitate proprie, precum şi cu personalitate juridică distinctă.
II.2. Clasificarea francizelor
I. În doctrină şi practica internaţională, franciza se clasifică, în funcţie
de obiectul ei, în trei categorii principale:
A. Franciza industrială (sau de producţie).
B. Franciza de distirbuţie (sau de produse).
C. Franciza de servicii.

309
 A. Franciza industrială (sau de producţie).
Contractul de franchising industrial vizează producţia de bunuri.
Franchisee-ul este autorizat, prin intermediul unei licenţe, să fabrice sub
marca franchisorului şi cu asistenţa lui tehnică, produsele acestuia.
Franchisorul are, astfel, posibilitatea să-şi facă cunoscute produsele şi
mărcile sale fără a fi nevoit să facă investiţii importante. Franchisorul acordă
consultanţă managerială, pregăteşte personalul, oferă asistenţă tehnică şi
comercială, know-how-ul, dreptul de a folosi marca sa, precum şi alte
drepturi de proprietate industrială şi intelectuală, se ocupă de publicitate.
Cele mai cunoscute contracte de franciză industrială sunt cele care au ca
obiect produsele: Campari, Schweppes, Coca-Cola, Pepsi-Cola.
B. Franciza de distirbuţie (sau de produse).
În cazul dat franchisorul este, fie un producător, care desface
produsele sale prin intermediul unui francizat, fie un angrosist, care revinde
produsele sub marca sa unor francizaţi. Obligaţiunile franchisorului constau
în acordarea consultanţei, pregătirea personalului, oferirea dreptului de a
folosi marca sa pentru produsele ce fac obiectul francizei. Foarte cunoscute
sunt francizele: Santal, Veritas, Unic, Yves Rocher, Christiansens.
C. Franciza de servicii.
Franchisingul de servicii constă în aceea, că franchisorul care a pus la
punct o metodă sau tehnică specifică de prestare a serviciilor, autorizează
pe francizat să utilizeze aceste metode şi tehnici în prestarea aceluiaşi gen de
servicii. Cele mai răspândite sunt acordurile de franchising practicate de aşa
firme ca: McDonald’s, Pizza Hut, Fast-Foods, Hertz, Avis, Rent a car,
Sheratton, Hilton, Holiday Inn etc.
II. După nivelul de intermediere.

310
 • Franchisingul direct. Este o formă tradiţională a franchisingului şi
constă în aceea că există un singur franchisor care colaborează în direct cu
mai mulţi francizaţi din diferite teritorii.
• Master franchising. Constă în aceea, că franchisorul semnează un
acord de franciză principală cu un subfranchisor pe un anumit teritoriu, iar
acesta, la rândul său – semnează contracte de franchising cu mai mulţi
francizaţi în cadrul teritoriului respectiv.
III. După gradul de participare a partenerului la capital.
• Fondarea întreprinderii de către francizat. În forma sa clasică
franchisingul nu presupune participarea franchisorului la capital.
Corespunzător, în calitate de fondatori vor apărea alte persoane fizice şi/sau
juridice, în dependenţă de forma organizaţional juridică a întreprinderii-
franchisee. Filozofia franchisingului constă anume în atragerea persoanelor
care doresc şi sunt capabile să conducă o afacere, dar preferă o minimizare a
riscului de antreprenor prin intermediul colaborării cu un partener
experimentat.
• Fondarea întreprinderii în comun. În practica afacerilor există şi o
serie de condiţii care pot determina crearea unor întreprinderi franchisee
mixte (fondate de franchizat şi franchisor). Ca exemplu de aşa condiţii pot
servi: lipsa resurselor financiare suficiente (aportul franchisorului fiind în
formă bănească, dar mai des – de echipamente necesare activităţii), dorinţa
franchisorului de a dispune de pârghii de control suplimentare. De obicei,
cota franchisorului în capital este mai mică de 50%, deoarece scopul
primordial al lui nu constă în controlul afacerii (acesta fiind posibil şi în baza
contractului de franchising).
• Atragerea în calitate de fondator a organelor puterii locale. În acest
caz la fondarea întreprinderii-franchisee participă franchisorul, pe de o parte,

311
şi organele statale sau publice locale, pe de alta. Ca exemple, de aşa modele
pot servi restaurantele McDonald’s apărute în Moscova la sfârşitul anilor 80,
care reprezentau întreprinderi mixte (50% x 50%) ale partenerului străin cu
autoritatea municipală moscovită. Aceasta a fost o condiţie specifică
perioadei sovietice şi avea ca scop ţinerea sub control a investitorilor străini.
Dar acest model poate fi utilizat şi în prezent, în special în cazurile când
franchisorii de peste hotare solicită garanţii de protejare a investiţiilor din
partea statului sau a organelor locale. Riscul major al unor întreprinderi de
acest fel constă în implicarea excesivă a partenerului public în activitatea
întreprinderii. De aceea, limitele acestei implicări trebuie foarte bine
stabilite.
IV. După modalităţile particulare de exploatare a francizei, aceasta
se clasifică in mai multe categorii:
Franciza financiară este întâlnită în proiectele investiţionale care
necesită mobilizarea de mari capitaluri, precum cele din domeniul hotelier
sau al restaurantelor....
Franciza de stand - se mai numeşte şi franciza parţială sau franciza
<<de colţ>>. Acest sistem permite deschiderea unor mici centre care nu
necesită un efort investiţional mare din partea beneficiarului
V. În raport cu părţile din contractul de franciză: francizorul şi
beneficiarul sau francizatul.
1) In ce priveste francizorul, deosebim:
1.a. Polidistribuţia (reţele mixte). Numeroşi francizori recurg, în
acelaşi timp, la diverse reţele de distribuţie.
1.b. Polifranciza creează mai multe reţele de franciză, dominate de o
societate holding.

312
 1.c. Franciza încrucişată presupune un francizor ce devine
beneficiarul unei alte reţele de franciză.
1.d. Franciza de stand (<< de colţ >>). Un comerciant independent
oferă, în cadrul magazinului său, posibilitatea vânzării produselor fabricate
de un producător renumit, conform prescripţiilor acestuia.
1.e. Franciza internaţională. Francizorul care înfiinţează întreprinderi
în străinătate sau îşi extinde activitatea în diferite zone geografice externe,
are la alegere una dintre formele de mai jos:
- franciza directă, prin intermediul căreia francizorul recrutează
/selectionează, el însuşi, beneficiari locali;
- franciza în co-intreprindere presupune o societate mixtă (joint-
venture), cu un partener local, de fapt, o filială în care francizorul deţine mai
mult de 50% din capitalul social;
- franciza principală se realizează prin recrutarea / selecţionarea,
la nivel local, a unui francizor principal (<< master franchising >>, <<
maitre franchise >> etc.) ce acţionează în subfranciză.
2) In ce priveşte beneficiarul, amintim următoarele forme:
2.a. Multifranciza. Constă în posibilitatea beneficiarului de a deschide
mai multe stabilimente sub aceeaşi firmă.
2.b. Subfranciza. Francizorul poate acorda beneficiarului posibilitatea
de a înfiinţa propria sa reţea de franciză, derivată din reţeaua iniţială, fie o
sub-reţea, pentru un teritoriu determinat.
2.c. Franciza ierarhizată. Reţelele de franciză pot avea o structură
ierarhizată: deasupra se află francizorul, apoi, la nivelul imediat inferior, se
află beneficiarii regionali / zonali care, în afara răspunderii pentru propriul
stabiliment, au ca sarcină răspunderi în ce priveşte recrutarea / selecţionarea
şi asistarea sub-beneficiarilor regionali / zonali.

313
 2.d. Plurifranciza. Beneficiarul - specialist în franciză - poate exploata
mai multe stabilimente aparţinând unor sectoare de activitate sau unor firme
diferite.
II.3. Caractere şi natura juridică.
Contractul de franchising (cu sau fără elemente de internaţionalitate)
se distinge prin următoarele caractere juridice:
1. Este sinalagmatic. Având un caracter bilateral (sinalagmatic),
contractul de franciză dă naştere la obligaţii reciproce şi interdependente în
sarcina ambelor părţi.
2. Contractul de franciză este un contract cu titlu oneros, deoarece
fiecare parte contractantă urmăreşte să obţină un folos, o contraprestaţie, în
schimbul obligaţiei asumate.
3. Contractul de franciză este un contract comutativ deoarece părţile
cunosc întinderea obligaţiilor reciproce pe care şi le asumă chiar din
momentul încheierii contractului şi pot aprecia valoarea acestor prestaţii
reciproce ca fiind echivalente.
4) Contractul de franciză de persoane este un contract, în principiu
consensual, deoarece el se încheie valabil prin simplu consimţământ al
părţilor.
5) Este cu executare succesivă. Părţile îşi execută prestaţiile
reciproce în mod constant, la termenele stabilite prin clauzele contractuale.
6) Este încheiat intuitu personae. Ambele părţi contractante au
posibilitatea să se aleagă reciproc în virtutea calităţilor pe care le au.
7) Este un contract numit. Aşa după cum am văzut contractul de
franciză este reglementat atât în planul dreptului intern cât şi prin documente
internaţionale.

314
 8) Este un act de comerţ. Contractul de franchising este prin natura sa
un contract comercial, reglementat de legea comercială, fiind supus incidenţei
acesteia.
9) Caracter internaţional. În general, franciza este utilizată pentru
penetrarea de către producatorul de bunuri sau furnizorul de servicii a unor
pieţe exterioare, altele decât cea pe care el activează. Din această cauză,
acordul de franciză este perfectat între parteneri aparţinând unor sisteme de
drept naţional diferite, fiind, deci, un contract internaţional. Din acest motiv,
părţile pot, în virtutea principiului lex voluntatis, să aleagă libere legea
aplicabilă contractului, însă cu condiţia respectării normelor de ordine publică
în vigoare în zona de exploatare.
Deşi clauzele sale sunt o combinaţie de clauze specifice mai multor
tipuri de contracte, cum sunt contractul de închiriere, contractul de asociere în
participaţiune, contractul de know-how sau contractul de muncă, contractul
de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se de reglementări
specifice proprii.
Concepută ca un << sistem substanţial, identificat şi reiterabil >>,
bazată pe comunicarea de know-how, franciza presupune, în esenţă,
conjucţia originală a trei elemente:
- dreptul de proprietate asupra semnelor distinctive pentru
francizori: marca, firma, emblema, sigla, logo etc;
- dreptul de folosinţă al unui know-how, al unei experienţe;
- ansamblul de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii ce urmează a
fi exploatate şi/sau dezvoltate.
Franciza se delimitează de asocierile voluntare, formate de către
comercianţii detailişti în jurul unui angrosist. Spre deosebire de franciză,
asocierea voluntară nu are ca element esenţial, existenţa unui know-how.

315
 Cel mai apropiat de contractul de franciză este contractul de
concesiune exclusivă, considerat unul din cele mai evoluate sisteme de
distribuţie. Franciza se diferenţiază şi de sistemul de distribuţie selectivă,
definit ca acea operaţiune prin care un furnizor îşi selectează distribuitorii
după calităţile lor comerciale. Distribuţia selectivă nu presupune know-how
şi nici transmiterea de însemne, sau acordarea de asistenţă distribuitorilor.
Beneficiarul oferă consumatorilor produse şi servicii sub mărcile
francizorului. Reglementarea româna, şi nu numai ea, aşează marca în
centrul contractului de franciză. Operaţiunea juridică de transmitere a
dreptului de folosinţă asupra mărcilor francizorului este licenţa de mărci.
Licenţierea mărcilor, asupra mărcilor înregistrate trebuie să
garanteze beneficiarului un drept de folosinţă pe o perioadă determinată
asupra mărcilor, în schimbul unei redevenţe de natura chiriilor. Beneficiarul
este obligat să aducă la cunoştinţa francizorului orice act al unor terţe
persoane de natură a aduce atingere drepturilor francizorului asupra
mărcilor.
Privitor la apărarea firmelor şi emblemelor, Legea 26/1990 prin art.
25 (1), dă posibilitatea oricărui se consideră prejudiciat printr-o
înmatriculare sau printr-o menţiune în registrul comerţului să ceară radierea
ei. Legea nu oferă în schimb o cale specială de a sancţiona şi interzice o
exploatare nelegală a unei firme sau embleme protejate. Când firma şi
emblema francizorului sunt înregistrate şi ca mărci, titularul are deschisă
calea acţiunii în contrafacere considerată mai eficientă.
Conform art. 6 pct. 2 alin. 2 din O>G. 52/1997, <<francizorul se
asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o
persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul
sau cu alte persoane.

316
 Acest contract are natura juridică a unei locaţiuni, deoarece francizorul
transmite numai dreptul de folosinţă asupra semnelor de atragere a clientelei
(firma, insemnele comerciale, drepturile de proprietate intelectuală etc.), iar nu
dreptul de proprietate asupra acestora. În acest sens, de pildă, trebuie arătat că
beneficiarul are o firmă proprie înregistrată la Registrul Comertului, conform
Legii nr. 26/1990, alta decât firma francizorului, asupra acesteia din urma,
beneficiarul având un drept de folosinţă, ceea ce-i permite ca în mod obişnuit să
se prezinte sub numele comercial al (firma) francizorului. Similar locaţiunii,
toate obligaţiile francizorului decurg din principiul că el trebuie să asigure
beneficiarului folosinţa conceptului francizabil pe toată perioada derulării
contractului, aceasta fiind o obligaţie de a face.
Aşadar, instrumentul juridic prin care franchising-ul se realizează
este contractul de franchising (sau de franciză), contract comercial tipic
dreptului american, având funcţii apropiate de intermediere şi, corespunzând
concesiunii comerciale reglementate de dreptul continental.
II.4. Părţile contractante şi interesul lor
Calitatea de francizor
Pentru ca un agent economic să devină francizor, trebuie să
îndeplinească, conform legislaţiei următoarele condiţii de bază:
- este titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile
trebuie să fie exercitate pe o durată cel puţin egală cu durata contractului de
franciză;
- conferă dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un
produs, o tehnologie sau un serviciu;
- asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea
mărcii înregistrate;

317
 - utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea
marcii sale, cercetării şi inovatiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea
produsului.
Francizorul, conform raportului contractual, este partea obligată să
asigure beneficiarului folosinţa însemnelor de atragere a clientelei, un
know-how verificat şi asistenţa tehnică şi/sau comercială în schimbul cărora
primeşte de la beneficiar o revedenţă periodică. <<Comerţul>> de idei şi
aptitudini excede zonei comerciale, pentru că valoarea exploatată de
francizor este una originară, nu este o valoare adăugată, nu se interpune în
circuitul comercial. Francizorul este creator de valoare asemeni profesorilor,
arhitecţilor, mesteşugarilor, avocaţilor etc. şi conform legii comerciale şi
teoriei comerciale, obiectul lor de activitate excede zonei comerciale. Faima
şi succesul francizorului se regăsesc în valoarea semnelor distinctive de
prezentare a acestuia şi a produselor şi serviciilor sale.
Percepţia consumatorului asupra produselor şi serviciilor este dată de
identitatea şi modul de prezentare a ofertantului (firma, emblema, alte semne
specifice) precum şi imaginea şi modul de prezentare a produselor şi
serviciilor (mărci, desene şi modele, indicaţii geografice, alte semne
specifice)389.
Interesul francizorului.
- francizorul este interesat să pătrundă pe noi pieţe de desfacere,
fără cheltuieli şi investiţii;
- francizorul poate să-şi diversifice activitatea, operând acţiuni de
extindere şi amplificare a afacerii prin reinvestiţii;

389
Gheorghiu Ghe., Turcu Gabriel - Revista de drept comercial, Nr. 7-8/2000, pag. 107

318
 - francizorul se va bucura pe lângă dreptul la o sumă plătită de
beneficiar la încheierea contractului (taxă de intrare în afacere) şi de
redevenţe periodice rezultate din vânzarea produselor sau din prestarea de
servicii;
- nemaiavând grija comercializării mărfurilor pe piaţa
concesionarului, francizorul se poate concentra asupra activităţilor de
producţie şi a integra activitatea concesionarului în politica sa comercială.
Avantajele francisorului
• Extinderea afacerii cu investiţii minime. Organizarea producerii şi
comercializării produselor se efectuează mult mai rapid, deoarece se
utilizează capitalul şi eforturile francizaţilor din teritoriu. Uneori
franchisingul oferă singura oportunitate de a pătrunde pe unele pieţe externe.
• Obţinerea veniturilor suplimentare. Taxele achitate de francizaţi
(taxa iniţială, royalty (redevenţele) şi taxa de publicitate) reprezintă o
recompensă destul de convenabilă pentru francizor.
• Evitarea unor probleme legislative. Legislaţia antimonopol prevede
unele restricţii legate de acordurile de distribuire a teritoriilor între firme şi
coordonare a preţurilor. Sistemul de franchising poate permite ocolirea
acestor bariere.
• Economia de cheltuieli general-administrative. Întrucât francizorul
are nevoie de un număr mai mic de manageri, se reduc şi cheltuielile de
personal şi altele de ordin general administrativ.
Dezavantajele francisorului
• Nereuşita eventuală a unui francizat se reflecta asupra întregului
sistem.
Francizorul nu va putea, în acest caz, să întreprindă practic nimic.
Principala asigurare de eşec constă în anticiparea tuturor riscurilor posibile

319
înainte de semnarea contractului - pentru a le include în el. Iar în caz extrem,
el va fi nevoit să rezilieze contractul sau să nu-l prelungească pentru o nouă
perioadă. Astfel, francizorul este dependent de dorinţa şi abilitatea
francizatului de a respecta „regulile jocului”.
• Contradicţia poziţiei francizatului în sistemul de franchising.
Francizatul este încurajat să acţioneze ca o unitate de business independentă
şi, în acelaşi timp – să respecte cu stricteţe standardele francizei. Aceasta are
uneori consecinţe negative, când francizaţii încep a profita de independenţa
primită şi încetează, de exemplu, să mai plătească royalty, considerând
succesul un merit exclusiv al său. Aşa cazuri se întâmplă mai des atunci,
când francizorul adoptă o poziţie pasivă şi nu-i acordă suport necesar.
Până la urmă părţile vor fi nevoite să facă ceea ce este prevăzut în
contract, dar conflictele şi procesele judiciare pot consuma eforturi
importante ale acestora care ar putea fi utilizate la dezvoltarea afacerii.
Calitatea de francizat
Beneficiarul – este un comerciant persoană fizică sau juridică,
selecţionat de francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de
franciză, aşa cum este ea definită de către francizor. Publicitatea pentru
selecţionarea beneficiarului trebuie să fie lipsită de ambiguitate, să nu
conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare, care prezintă
rezultatele previzionate ale unui beneficiar, trebuie să fie obiective şi
verificabile.
Beneficiarul este partea care - în schimbul semnelor distinctive şi a
asistenţei tehnice şi/sau comerciale - plăteşte către francizor anumite sume
cu titlu de redevenţă, alături, după caz, de taxele de intrare în reţea şi taxele
de publicitate. Ca efect al independenţei juridice beneficiarul este direct şi
singur răspunzator în raporturile cu clienţii, fie pe baze contractuale, fie pe

320
baze delictuale. Conform articolului 17 din Legea 79/1998, francizorul
selecţionează beneficiarul care face dovada competenţelor solicitate,
respectiv:
- calităţi manageriale şi capacitate financiară pentru exploatarea
afacerii. Cu alte cuvinte, orice persoană fizică sau juridică poate derula afaceri
în franciză atâta timp cât îndeplineşte condiţiile solicitate de francizor;
- să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identitatea sa
comună, precum şi reputaţia acesteia;
- să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita
cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale financiare, pentru a
asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza;
- să nu divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către
francizor, atât pe toată durata contractului de franciză, cât şi ulterior.
a) Interesul beneficiarului (concesionarul-franchesee-ul).
- beneficiarul folosindu-se de numele, marca, experienţa şi
tehnica comercială a francizorului se poate lansa pe o piaţă, pe care nu s-ar
putea lansa singur prin mijloace proprii;
- valorificând cu pricepere mijloacele puse la dispoziţie de
concedent, francizatul îşi poate asigura o clientelă stabilă şi îşi poate
extinde operaţiunile comerciale;
Avantajele francizatului
• Aderarea la o afacere de succes. Deoarece numele francizorului şi
al ofertei / mărcii sale este bine cunoscut, succesul îl însoţeşte pe francizat
chiar din start. Din aceleaşi motive, riscul de faliment este mult mai redus în
comparaţie cu businessul individual.
• Instruirea personalului şi monitorizarea afacerii de către francizor.
Interesul în reuşita afacerii se manifestă din partea ambelor părţi, de aceea

321
francizorul organizează instruirea managerială înainte şi după deschiderea
afacerii.
• Extinderea experienţei de succes în cadrul sistemului. Francizatul nu
este lăsat de unul singur cu problemele de afaceri. Experienţa altor francizaţi
este generalizată şi sistematizată de către francizor şi utilizată în elaborarea
noilor soluţii.
• Beneficierea de o gamă largă de servicii din partea francizorului.
Acestea includ şi alte servicii decât cele menţionate mai sus: utilizarea
rezultatelor activităţii de cercetare a francizorului, beneficierea de pe urma
programelor naţionale de reclamă, servicii de proiectare şi amplasare teritorială,
consultaţii juridice, etc.).
• Finanţarea parţială din partea francizorului. Acesta poate obţine
forma unor împrumuturi directe (credite, participarea la capital), dar mai des
- indirecte (utilaje în leasing, materiale şi produse cu plata amânată şi în rate,
etc.).
• Avantaje bazate pe puterea de cumpărare a francizorului.
Francizorul, care are o reţea dezvoltată de francizaţi achiziţionează în
cantităţi mari totul ce este necesar pentru activitatea lor, de aceea are
posibilitatea negocierii calităţii necesare şi a unor reduceri de preţuri.
• Protecţia teritorială bazată pe drepturile exclusive de distribuţie.
Dacă această clauză este stabilită în contract, atunci francizorul nu va mai
oferi drepturi similare altor francizaţi în teritoriul vizat.
Avantajele de care dispune franchisingul nu pot fi serios diminuate de
unele dezavantaje aferente lui, cu atât mai mult, că ultimele pot fi învinse
prin elaborarea unor contracte adecvate de franchising şi activitatea practică
a francizatului. De aceea, prezentarea lor în continuare are scopul de a

322
preîntâmpina unele situaţii, în care poate nimerii francizatul în legătură cu
practicile neloiale ale unor francizaţi mai puţin serioşi.
Dezavantajele francizatului
• Costul francizei. Taxa iniţială, royalty şi taxa publicitară sunt uneori
destul de împovărătoare, în special când vânzările nu merg prea bine.
• Aderenţa strictă la operaţiuni standardizate. Deşi este proprietarul
afacerii, francizatul nu este total independent, încadrarea în anumite
standarde fiind obligatorie. În acest scop francizorul face verificări şi solicită
rapoarte scrise, care necesită consum excesiv de timp.
• Restricţii asupra cumpărărilor. Francizorul deseori impune
francizaţilor cumpărarea echipamentelor, produselor, materialelor, etc. de la
depozitele sale sau de la anumiţi furnizori agreaţi de francizor.
• Linie limitată de produse. Potrivit contractului, francizatul poate
vinde doar produse şi servicii cuprinse în contractul de franchising.
• Programe de instruire necorespunzătoare. Francizorii promit
programe de instruire pe parcursul afacerii, uneori însă acestea fiind puţin
relevante practicii de afaceri a francizatului.
• Teritoriul francizei este dificil de a fi impus pieţei. Cumpărătorul nu
este obligat să cumpere doar în teritoriul în care locuieşte, uneori
achiziţionând produse de la francizaţii din teritoriile vecine.
• Francizatul nu este liber să vândă franciza. Chiar dacă din anumite
raţionamente economice aceasta poate deveni convenabil pentru el, decizia
cu privire la cumpărător şi distribuirea sumei încasate între francizor şi
francizat aparţine, de obicei, francizorului.
• Francizatul are mult mai puţine pârghii de influenţă asupra
francizorului. În caz că produsul, serviciul sau întreg sistemul capătă o

323
imagine negativă pe piaţă, francizatul va fi afectat, chiar dacă în calitate de
antreprenor el a activat în strictă conformitate cu prevederile contractuale.
II.5. Reţeaua de franciză

Art. 1 lit. e din O.G. 52/1997 defineşte reţeaua de franciză ca <<un

ansamblu de raporturi contractuale între un francizor şi unul sau mai mulţi
beneficiari, în scopul promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu,
precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distribuţiei unui produs sau
seviciu>>. În temeiul relaţiilor cu beneficiarii săi, francizorul va întemeia o
reţea de franciză, care trebuie exploatată astfel încât să permită păstrarea
identităţii şi renumelui pentru care francizorul este garant. Reţeaua de franciză
este formată din francizor şi beneficiar iar prin organizare şi dezvoltare trebuie
să contribuie la ameliorarea producţiei, distribuţiei de produse şi servicii390.
Reţeaua are ca trăsături definitorii omogenitatea, publicitatea
comună, unitatea şi bazele de acces. Intrarea beneficiarilor în reţea se face în
baza plăţii unei taxe de intrare. Taxa de intrare în reţea este diferită de
redevenţele şi taxele de publicitate datorate de către beneficiar francizorului.
În practică, se întâlnesc mai multe variante de realizare a unor reţele
internaţionale ori de pătrundere pe o anumită piaţă pentru a crea o reţea
naţională. Într-o primă variantă, francizorul poate să încheie contractul de
franciză direct cu beneficiarii din altă ţară.
O altă variantă a acestui sistem de francizare externă este încheierea
contractului de franciză prin intermediul unei reprezentanţe sau altă formă
de sediu secundar, fără personalitate juridică, deschis în ţara beneficiarului.
O altă variantă este încheierea unui contract principal de franciză cu
un beneficiar aflat în ţara unde se doreste a se pătrunde. Prin acest contract

390
Iosif Urs şi colectiv – Contractele anului 2000 – Ed. Rentrop şi Straton – Bucureşti 2000 pag. 372-375

324
francizorul cedează subfrancizorului - beneficiarul principal - dreptul
exclusiv de a deschide el însuşi unităţi francizate sau de a încheia contracte
de sub-subfranciză cu beneficiarii din ţara respectivă. Avantajele
contractului principal de franciză se desprind din faptul apropierii dintre
subfrancizor şi beneficiari. Subfrancizorul este cel care trebuie să asigure
asistenţa tehnică şi comercială faţă de beneficiari.
O altă formă de francizare externă constă în realizarea de către
francizorul extern a unei societăţi mixte alături de un partener din ţara în care
doreste să-şi dezvolte reţeaua de franciză.
II.6. Încheierea contractului
Pentru ca principiul automoniei de voinţă, să prindă consistenţă, şi
pentru a se reflecta într-o libertate reală a consimţământului trebuie înlăturat
dezechilibrul contractual. Între francizorul - promotor al reţelei şi francizat -
poate exista un dezechilibru care se naşte tocmai pe planul formării
consimţământului celui din urmă. Acesta, francizatul, s-a dovedit a fi în
multe dintre situaţiile întâlnite, o persoană având un statut modest fără o
experienţă comercială suficient de particularizată. Poziţia ingrată, de
ignoranţă pe care o are aspirantul la integrarea în reţea, dublată de iluzia
“vie” a câştigului profilat - ale cărui implicaţii, precum şi a cărui
virtualitate nu le vede - îl determină deci pe “candidatul la integrarea în
reţea” să-şi asume angajamente pe care nu le poate aduce la îndeplinire şi
să acepte condiţii financiare ruinătoare”391 .

Datorită poziţiei pe care o are viitorul francizat, deci datorită

imposibilităţii de a-şi apropria singur informaţii pertinente pentru formarea
consimţământului dat la aderarea la reţea, necesitatea instituirii unei obligaţii

9 Mocanu Mihaela -Revista de drept comercial, Nr. 7-8/2005, pag. 90

325
legale de informare în beneficiul viitorului francizat apare ca fiind absolut
necesară.

Justificarea unei asemenea obligaţii, fără a-i contura însă şi conţinutul,

poate mai degrabă să genereze probleme decât să le soluţioneze, lăsând
jurisprudenţei, dar şi doctrinei, dificila sarcină a unei atari delimitări.

Legislaţia română prevede atât existenta, cât mai ales conţinutul

obligaţiei de informare ce-i incumbă francizorului. Astfel, art. 2 al O.G.
nr.52/1997 postulează că “faza precontractuală are ca scop să permită
fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a colabora; francizorul furnizează
viitorului beneficiar informaţii care îi permit acestuia să participe în deplină
cunoştinţă de cauză la derularea contractului de franciza” (art.2 alin.l si
alin2).

Cu toate că urmează îndeaproape modelul străin, care, însă, acoperă

doar faza precontractuală a francizei, O.G. nr.52/1997, tinde să contureze
complet cadrul legal al desfăşurării activităţii membrilor reţelelor de
franciză. Pe de altă parte, aşa cum însăşi O.G. nr. 52/1997 precizează
“franciza este un sistem de comercializare bazat pe o colaborare continuă
între persoane fizice sau juridice independente din punct de vedere
financiar” (art. 1 lit. a), iar “beneficiarul este un comerciant” (art. 1 lit. c).
Aşa cum rezultă din textul ordonanţei, francizatul este un comerciant
independent în privinţa căruia obligaţia de informare este mult atenuată,
pornindu-se de la prezumţia că acesta dispune de toate mijloacele necesare
pentru “a se informa”, iar obligaţia ce-i incumbă partenerului nu există decât
în măsura în care mijloacele cumpărătorului nu-i permit a cunoşte
caracteristicile bunului cumpărat.

326
 Urmărind structura legii, în prezentarea noastră vom distinge o fază
precontractuală (A), o fază contractuală (B) şi o fază postcontractuală (C).
(A) Faza precontractuală
Aceasta este perioada primordială a procesului de francizare, când
francizorul face publice anumite informaţii despre afacere cu scopul selecţiei
de francizaţi, iar francizaţii „aleg” francizorul pe baza informaţiilor care li se
pun la dispoziţie. Temporal semnifică perioada între primul contact şi
semnarea propriu-zisă a contractului de franciză. Candidaţii la franciză
trebuie să acţioneze dinamic şi să îşi creeze o imagine reală asupra
capacităţii proprii manageriale şi financiare de integrare în reţeaua de
franciză, informându-se asupra modalităţilor practice de exploatare a unui
fond de comerţ în franciză. Transparenţa este esenţială în cultivarea unor
relaţii pe termen lung. În Statele Unite, firmele mari pun la dispoziţia
viitorilor francizaţi chiar şi situaţia litigiilor pe care francizorul le-a avut de-a
lungul timpului cu francizaţii săi, şi modul în care ele s-au solutionat.
Pentru obţinerea informaţiei complete, francizorul este obligat să pună
la dispoziţia francizatului datele despre:
1. experienţa dobândită şi transferabilă;
2. condiţiile financiare ale contractului; (taxa de intrare în reţea,
redevenţele anuale, alter contribuţii financiare);
3. elementele care permit francizatului să facă calculul
rezultatului previzionat şi să-şi intocmească planul financiar;
4. lista cu actualii francizaţi şi date de contact ale ecestora.
Beneficiarul poate astfel să afle de la sursă cât de viabilă va fi viitoarea
cooperare.
5. obiectivele şi aria exclusivităţii acordate, precum şi

327
 6. durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii şi cesiunii
drepturilor contractuale.
Publicitatea relativă procesului de selecţie trebuie să fie lipsită de
ambiguitate si să nu conţină informaţii eronate, iar documentele publicitare
care prezintă rezultatele financiare previzionate ale unui francizat trebuie să
fie obiective şi verificabile.
În cazul în care cele două părţi cad la un acord echitabil, faza
precontractuală se încheie cu semnarea unui contract de rezervare . Acesta
reprezintă un document prin care francizatul se angajează să nu divulge nici
o informaţie care ar putea dăuna imaginii sau bunei derulări a relaţiilor
dintre părţi. În acelaşi timp, francizorul are obligaţia de a nu căuta alt
partener în aceeaşi zonă, fără acordul actualului partener. Cea mai
importantă parte a contractului de rezervare o reprezintă clauza de
confidenţialitate şi non-concurentă, prin care ambele părţi se obligă,
indiferent de rezultatele negocierilor să nu folosească informaţii într-un mod
care ar dezavantaja cealaltă parte. După acordul de voinţă din partea celor
două părţi, urmează întâlnirea la masa tratativelor.
Negocierea contractului în vederea semnării are în vedere o serie de
termene şi condiţii asupra cărora cele două părţi trebuie să cadă de acord.
Important de menţionat, negocierea contractului reprezintă o parte esenţială
cu efecte pe toată durata derulării contractului. Reprezentanţii trebuie să fie
însoţiţi de o echipă de specialişti capabili să rezolve orice problemă apărută:
- un jurist, bun cunoscător al legislaţiei şi procedurilor legale în
vigoare;
- un expert contabil, pentru a evalua forţa financiară şi
capacitatea partenerului de a-şi respecta obligaţiile contractuale;

328
 - un consultant în domeniul francizei, experimentat şi familiarizat
cu termenii din contract.
(B) Faza contractuală.
Contractul de franciză va fi astfel redactat încât să reflecte interesele
membrilor reţelei de franciză şi să protejeze drepturile de proprietate
industrială sau intelectuală ale francizorului. Principalul interes al
membrilor reţelei este dezvoltarea acesteia. Gradul de dezvoltare al acesteia
este direct proporţional cu bunăstarea membrilor săi. Legea prevede
clauzele minimale care trebuie să se regăsească în orice contract de franciză
şi anume:
1. obiectul contractului;
2. drepturile si obligatiile partilor;
3. conditiile financiare;
4. durata contractului (care trebuie apreciată astfel încât francizatul
să îşi poată amortiza investiţiile efectuate şi care de regulă este între 3 şi 10
ani);
5. condiţiile de modificare, prelungire şi reziliere a contractului,
cu stabilirea clară a circumstanţelor care pot determina rezilierea fără
preaviz şi a unui termen de preaviz rezonabil pentru cazul în care francizorul
nu doreşte reînnoirea contractului. În funcţie de necesitatile practice,
următoarele clauze pot fi incluse în contractul de franciză:
1. dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză;
2. condiţiile recuperării de către francizor a elementelor
corporale şi incorporale care îi aparţin în caz de cesiune a drepturilor
francizatului decurgând din contract;
3. condiţiile de utilizare de către francizat a semnelor de
atragere a clientelei aparţinând francizorului;

329
 4. clauza de neconcurentţă;
5. clauza de confidenţialitate;
6. clauza de exclusivitate teritorială;
7. clauza de aprovizionare exclusivă sau
8. clauza de preferinţă în caz de înstrăinare a francizei.
Există anumite obligaţii care, fiind prevăzute de lege, revin părţilor
chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză. În acest sens,
francizorului este obligat:
1. să deţină şi să exploateze o activitate comercială anterior
lansării reţelei de franciză pe o durată cel puţin egală cu durata contractului
de franciză;
2. să fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau
industrială transferate;
3. să asigure francizaţilor săi o pregătire iniţială, precum şi
asistenţa comercială şi/sau tehnică permanentă, pe toată durata existentei
drepturilor contractuale.
La rândul său, francizatul are obligaţia:
1. să dezvolte şi să menţină identitatea reţelei de franciză precum şi
reputaţia acesteia,
2. să furnizeze francizorului orice informaţie de natură a facilita
cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei sale financiare reale;
3. să nu divulge terţilor know-how-ul furnizat de către francizor,
atât pe toată durata contractului de franciză, cât şi ulterior.
Prin menţinerea identităţii reţelei de franciză precum şi a reputaţiei
acesteia se înţelege în primul rând respectarea standardelor de calitate ale
afacerii transmise. Mai cu seamă în cazul francizei asa-numite „business
format”, principala obligaţie a francizatului este aceea de a respecta în detaliu

330
modelul transmis de către francizor. Exemplul clasic este acela al reţelei de
franciză Mc Donald’s al cărui succes s-a propagat în plan internaţional tocmai
datorită conceptului de activitate standardizat.
Contractul de exclusivitate se va încheia la propunerea francizorului
cu respectarea următoarelor cerinţe:

- dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză, la

semnarea contractului de franciză, suma privind drepturile de exclusivitate,
prevăzută în contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se adaugă la
aceasta. Exclusivitatea poate fi unilaterală - de vânzare sau de cumpărare -
sau cu o dublă legătură, cu o clauză de teritorialitate simplă (dreptul de a
vinde numai într-o anumită zonă contractual determinată) sau teritorialitate
absolută (interdicţia de a vinde în afara unei zone, interdicţia priveşte nu
numai pe cesionar ci pe toţi revânzătorii din sistem);

- în lipsa unei taxe de intrare în sistem, modalităţile de rambursare a

taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de
franciză392;
- taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperii o parte a
cheltuielilor necesare implementării francizei, sau pentru a delimita zona,
sau pentru know-how-ul transmis;
Contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere,
convenabilă ambelor părţi, iar durata acestuia este determinată în funcţie de
caracteristicile proprii fiecărei francize. Francizorul poate să impună o
clauză de nonconcurenţă şi de confidenţialitate, pentru a împiedica
înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.

392
Se poate trage concluzia că un contract de franciză se poate încheia şi fără obligativitatea plăţii unei taxe
de intrare.

331
 În ce priveşte preţul contractului de franciză numit redevenţă (royalty),
acesta se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său diferă în funcţie
de criteriile alese de către părţi (procent din cifra de afaceri / marjă comercială
sau o taxă fixă în cazurile în care francizorul nu are un control eficient al
volumului de vânzări). Redevenţa acoperă cheltuielile francizorului legate de
asistenţa continuă acordată francizaţilor, cele legate de dezvoltarea şi
eficientizarea sistemului, precum şi un profit. Sunt cazuri în care se prevede o
redevenţă periodică minimă pentru a garanta un prag minim de remunerare a
francizorului. În afară de preţul contractului, în costul francizei mai pot intra şi
alte cheltuieli. Pentru dreptul de intrare în reţea francizorul poate pretinde o
taxă de intrare, iar în derularea contractului taxe de publicitate, precum şi, dacă
este cazul, taxe de exclusivitate sau taxe de training.
Taxa de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să acopere
cheltuielile făcute de francizor în cadrul procesului de recrutare, precum şi
pentru asigurarea sprijinului francizatului până în ziua inaugurării afacerii.
Taxa de intrare poate fi plătită distinct sau sub forma unei garanţii ori prin
remunerarea personalului francizorului pus la dispoziţia francizatului.
Taxa de publicitate nu este un venit al francizorului, ci este o sumă
destinată promovării reţelei de franciză. Potrivit legislatiei fiscale, taxa de
publicitate reprezintă cheltuiala deductibilă la impozitul pe profit. Aceasta
poate fi inclusă în revedenţă sau poate fi prevăzută distinct.
Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părţile încheie un
contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită rază
teritorială. Ca regulă, exclusivitatea este condiţionată de o cifră de afaceri
minimă, numărul consumatorilor şi perspectiva creşterii acestui număr.
Legea prevede că taxa de exclusivitate trebuie să fie proporţională cu taxa de
intrare.

332
 Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile
francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii propriu-
zise. În contracte părţile cad de acord de regulă ca francizatul să îşi înceapă
activitatea numai după participarea la cursul de instruire organizat de către
francizor.
La încheierea contractului, francizatul trebuie să aibă în calcul şi acele
cheltuielile necesar a fi făcute cu procurarea mijloacelor de care are nevoie
în derularea afacerii, cum sunt cele cu achiziţionarea / închirierea spaţiului
comercial, a echipamentelor sau cu salariul personalului propriu.
(B) Faza postcontractuala
La încetarea raporturilor contractuale, relaţiile dintre părţi trebuie să
respecte regulile unei concurenţe loiale. În acest sens vor fi incidente obligaţiile
asumate prin clauza de confidenţialitate sau clauza de neconcurenţă. În ideea
păstrării identităţii comune şi reputaţiei reţelei de franciză, prin aceste clauze se
urmăreşte nedivulgarea know-how-lui de către fostul francizat, precum şi
împiedicarea acestuia de a se lansa într-o activitate concurentă sau susceptibilă
de a fi concurentă cu activitatea francizorului. În acord cu legislaţia
concurenţei, pentru a fi apreciate ca valabile, clauzele de neconcurenţă trebuie
să fie indispensabile protecţiei know-how-lui transferat de către francizor,
limitate în timp, spaţiu şi sub aspectul obiectului.
În măsura în care pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori
denaturarea concurenţei pe o parte din piaţa românească, acordurile de
franciză încadrate în categoria înţelegerilor verticale trebuie aduse la
cunoştinţa Consiliul Concurenţei. Pentru a evita sancţionarea, înainte de
încheierea contractului, părţile pot adresa Consiliului Concurenţei o cerere
de certificare prealabilă a neintervenţiei prin care să se confirme că nu există
temei pentru intervenţia Consiliului Concurenţei în sensul interzicerii

333
acordului. Dacă însă contractul a fost încheiat, precum şi în cazul în care nu
este certificată neintervenţia, părţile pot face cerere de exceptare de la
aplicarea legislaţiei concurenţei, prin încadrarea pe categorii. Atunci când
Consiliul Concurenţei constată că acordul nu îndeplineşte condiţiile de
exceptare, va stabili un termen pentru modificarea acordului, în sensul
încadrării pe categoriile exceptate. Dacă însă renegocierea acordului cu
scopul încadrării pe categorii de exceptare nu are sau nu poate avea loc, ca
ultimă soluţie, părţile pot solicita Consiliului Concurenţei dispensa pentru
acordarea beneficiului exceptării individuale. Acordurile de franciză
interesează, în special, legislaţia din domeniul concurenţei comerciale,
legislaţia antimonopol şi, în mai mică măsură, cea din domeniul concurenţei
neloiale. Orice contract de franciză, poate forma obiectul sancţiunii
legislaţiei concurenţei comerciale dacă afectează piaţa românească.
Dacă legislaţia concurenţială protejează libera concurenţă pe o piaţă în
general, legislaţia comunitară interesează libertatea concurenţială dintre
pieţele statelor membre, în special393.
II.7. Încetarea contractului de franciză
1. Încetarea existenţei uneia dintre părţi. Intervine în cazul decesului
uneia dintre părţi, a punerii acesteia sub interdicţie judecătorească sau, în
cazul persoanelor juridice, al falimentului declarat de instanţa de drept .
2. Expirarea termenului pentru care a fost încheiat contractul de
franciză. Potrivit articolului 6 OU 52 /1997, contractul de franciză trebuie să
cuprindă şi durata acestuia, şi condiţiile de modificare, prelungire şi
reziliere. Dar în articolul 7 se prevede că francizorul va înştiinţa pe
beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi

393
Gheorghiu Ghe. Turcu Gabriel - Revista de drept comercial, Nr. 1/2001, pag. 73

334
contractul la data expirării. Cu alte cuvinte, un contract de franciză ajuns la
termen este considerat prelungit de drept dacă francizorul nu şi-a exprimat
opunerea, într-un termen suficient de mare.
3. Anularea contractului de franciză. Poate fi anulat în
condiţiile dreptului comun. Are în vedere vicii de consimţământ, dol sau
eroare în momentul semnării. Potrivit art 14 din OU 52 /1997, contractul se
anulează la cererea uneia dintre părţi dacă sunt prezente vicieri de
consimţământ sau dacă contractul conţine informaţii eronate sau ambigue.
4. Rezilierea contractului de franciză. Sancţiune care intervine în
cazul neexecutarii culpabile a obligaţiilor izvorate din contracte
sinalagmatice . În cadrul clauzei de reziliere trebuie specificate cauzele de
reziliere şi se vor stabilii în mod clar circumstanţele care pot să determine o
reziliere fără preaviz. De asemenea vor fi stabilite condiţiile în care poate
opera cesiunea drepturilor care decurg din contract şi în special condiţiile de
desemnare a unui succesor, clauza de nonconcurenţă obligatorie pentru
protejarea know-how-ului. Beneficiarul îşi păstrează independenţa juridică şi
drept urmare, poate revinde afacerea din conţinutul contractului de franciză,
dar numai unei persoane agreate de concedent.
Efectele încetării contractului de franciză
Atunci când contractul de franciză încetează, drepturile incorporate
transmise spre folosinţa francizatului vor fi restituite francizorului.
Francizatul nu va mai putea folosi nici marca, nici alte semne distinctive şi
nu va mai putea uza de know-how-ul transmis. De la data încetării
contractului îşi vor produce efectele clauzele de neconcurenţă convenite de
părţi. Cât priveşte reparaţiile, atunci când încetarea contractului este urmare
a conduitei culpabile a uneia dintre părţi, iar aceasta a pricinuit prejudicii
cocontractantului, acesta este îndreptăţit la despăgubiri potrivit regulilor

335
dreptului comun. Nu se poate recunoaşte francizatului dreptul la despăgubiri
pentru clientela pierdută eventual la încetarea contractului.
II.8. Legea aplicabilă
Determinarea legii aplicabile în baza voinţei părţilor
Principiul autonomiei de voinţă a devenit de multă vreme comun
tuturor sistemelor juridice. Totuşi, el mai provoacă unele greutăţi
partizanilor teoriei clasice a dreptului conflictual. Făcând abstracţie de
aceasta, în privinţa valabilităţii de principiu, opţiunea părţilor asupra legii
aplicabile întruneşte unanimitate în dreptul internaţional privat.
Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune
“contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a
condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. Astfel, dacă părţile nu au desemnat
lex contractus, acest lucru se va face de către forul de jurisdicţie, care în
conformitate cu art. 77, alin. 1, din Legea nr. 105/1992, stabileşte că un
contract “va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai
strânse”, iar alin. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu
“legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data
încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori
fondul de comerţ sau sediul statutar”. Debitorul prestaţiei caracteristice în
contractul de franciză este francizatul.
Noţiunea de prestaţie caracteristică diferă de la un contract la altul.
Astfel, art.78 din Legea nr. 105/1992 precizează că prin prestaţie
caracteristică se înţelege prestaţia părţii care în temeiul unui contract
translativ, precum vânzarea sau altele similare, înstrăinează un bun mobil .
În acelaşi timp, pentru a nu „osifica” soluţiile şi a lăsa putinţă de
apreciere instanţei, în raport de datele concrete ale speţei, alineatul final al
art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că „prezumţiile arătate mai sus pot

336
fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe
rezultă că există legătură mai strânsă cu legea altui stat”.

Alte sisteme de drept limitează facultatea părţilor cu privire la

desemnarea lui lex contractus, de a avea o anume legătură obiectivă sau
semnificativă cu contractul. Spre exemplu, în Germania şi Belgia, părţile
desemnează expres sau implicit legea aplicabilă contractului, iar în absenţa
unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie caută să stabilească voinţa lor
prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie determinată în
mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul poate să fie
indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentul părţilor,
ulterior momentului perfectării actului394.
Determinarea legii aplicabile contractului în lipsa voinţei părţilor.
În situaţia în care, indiferent de motive, părţile nu şi-au exprimat
opţiunea asupra legii aplicabile, rămâne la latitudinea instanţei sau a
arbitrului să găsească o soluţie.

Un studiu de drept comparat şi convenţional scoate în evidenţă că

localizarea unui contract se efectuează întotdeauna cercetând centrul lui de
activitate. Rezultatul acestei cercetări depinde de împrejurarea de a ştii dacă
prioritatea este acordată locului de încheiere sau locului de executare a
contractului.
Lex loci contractus este reţinut de un număr mai însemnat de state decât
lex loci executionis, datorită în principal faptului că este singurul factor de
legătură în lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor cu privire la legea
aplicabilă contractului lor.

394
M. SAILLANT, A.G.TAITHE – Pratique des contrats internationaux, vol. II, Edition et Gestion, Paris,
1988, pag. 46-47.

337
 Cursul 6
Intermedierea în relaţiile comerciale internaţionale
Secţiunea 1. Consideraţii introductive.................................................. 2
Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractelor de intermediere ................. 5
Secţiunea 3. Contractul de mandat comercial internaţional ................. 7
3.1. Trăsături caracteristice ........................................................... 8
3.2. Efectele contractului (obligaţiile părţilor).............................. 9
3.3. Încetarea contractului........................................................... 11
3.4. Legea aplicabilă ................................................................... 11
Secţiunea 4. Contractul internaţional de comision ............................. 12
Secţiunea 5. Contractul internaţional de agent ................................... 13
5.1.Conţinutul contractului ......................................................... 15
5.1.1.Obligaţiile agentului comercial .................................. 15
5.1.2. Obligaţiile comitentului............................................. 19
5.1.3. Responsabilitatea financiară...................................... 20
5.2. Durata contractului............................................................... 25
5.3. Arbitrajul. Legea aplicabilă ................................................. 26
5.4. Convenţii anterioare. Modificări. Nulităţi ........................... 27
INTERMEDIEREA ÎN RELAŢIILE COMERCIALE
INTERNAŢIONALE
Secţiunea 1. Consideraţii introductive
Complexitatea şi frecvenţa tranzacţiilor internaţionale, precum şi aria
geografică întinsă în care se derulează, au determinat folosirea unor
intermediari – persoane fizice şi juridice – în scopul grăbirii, facilitării şi
395
realizării lor în condiţii cât mai eficiente . Din aceleaşi motive s-au

395
P.CRAHAY – Les contracts internationauz d’agence et de concession de vente, Libraire Generale de
droit et jurisprudence, Ăparis, 1991, pag. 51 şi urm.

338
înmulţit şi diversificat şi tipurile de intermediari, de la mandatarii şi
concesionarii tradiţionali, la curtieri, agenţi sau reprezentanţi comerciali396.
Intermedierea ca noţiune economică are un înţeles foarte larg,
cuprinzând o gamă mare de forme sub care se poate realiza. Intermediarul
este de regulă un comerciant – persoană fizică sau juridică – care are ca
obiect al activităţii sale specializate, mijlocirea încheierii unor afaceri
comerciale între doi parteneri interesaţi, contra unei retribuţii.

Natura afacerilor pe care le pot mijlocii intermediarii sunt extrem de

diverse: vânzări – cumpărări de mărfuri pe calea tranzacţiilor directe, operaţiuni
de burse de mărfuri şi de valori mobiliare, licitaţii, navlosiri, asigurări, expediţii
şi transporturi internaţionale, acţiuni de cooperare, transfer de know – haw,
licenţieri de brevete de invenţii, operaţiuni complexe de switch397 etc.
Intermedierea are la bază o instituţie a dreptului civil, respectiv reprezentarea şi
în special reprezentarea convenţională. În sistemele de drept continental
expresia clasică a reprezentării convenţionale este dată de contractul civil de
mandat. Această instituţie nu este cunoscută în sistemele de drept de common-
law, în consecinţă, în materie de intermediere în comerţul internaţional vom
întâlni două sisteme de reglementare. În sistemul dreptului continental, statele
care nu cunosc dualitatea dreptului privat au reglementat-o astfel încât aceasta
să fie apropiată şi raporturilor comerciale, iar pentru statele care cunosc această
dualitate, instituţia a devenit la nivelul codurilor comerciale, contractul de
mandat comercial.

396
V. BABIUC – op. cit., pag., 105.
397
SWITCH – variantă de bază a operaţiilor de contrapartidă care presupune participarea a mai mult de doi
parteneri – având sisteme economice şi financiare distincte – şi care, de regulă se fundează pe existenţa
unui acord de plăţi, de funcţionarea unui cont de cliring ce determină echilibrul schimburilor reciproce.
CLIRING – termen prin care se desemnează sistemul de decontare pe compensarea globală centralizată a
tuturor creanţelor şi angajamentelor unei ţări faţă de o altă ţară.

339
 Raporturile de reprezentare se stabilesc între trei persoane: reprezentat,
reprezentant, terţ. Reprezentarea poate fi: convenţională, legală, judiciară. În
relaţiile de comerţ internaţional operează doar reprezentarea voluntară,
convenţională. Pentru a produce efecte juridice reprezentarea convenţională
trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
a) să existe o împuternicire de a reprezenta, dată de reprezentat
reprezentantului, care trebuie să cuprindă întinderea puterilor
reprezentantului cu privire la actele care urmează să le încheie;
b) reprezentantul să acţioneze strict în limitele şi pe baza
împuternicirii date de către reprezentat; să existe posibilitatea ratificării de
către reprezentat a actelor săvârşite de reprezentant cu depăşirea
împuternicirii;

c) reprezentantul să manifeste voinţa de a reprezenta pe reprezentat,

terţul contractant considerându-l ca mijlocitor. Reprezentarea constituie o
excepţie de la regula stabilită prin art.975 Cod civil care stabileşte –
convenţiile nu produc efecte decât între părţi.
Modalităţile de realizare a operaţiunilor de intermediere sunt de
asemenea variate. La intermedierile pure şi simple – adică la cele cu
reprezentare perfectă – intermediarul acţionează în numele şi în contul celui
în favoarea căruia mijloceşte operaţiunea comercială. În multe cazuri
intermediarul acţionează printr- o reprezentare imperfectă, (indirectă) în
sensul că îndeplineşte actele de comerţ pe care le mijloceşte în nume
propriu, dar în contul, respectiv pe seama altuia, care este beneficiarul
tranzacţiei şi care l-a împuternicit să o perfecteze.
Reprezentarea sub aspect comercial mai poate fi specială când este dată
pentru o singură tranzacţie izolată şi reprezentare generală când este dată pentru

340
o categorie de acte comerciale sau chiar toate actele juridice ale reprezentatului.
Contractele juridice diferă prin natura juridică şi conţinutul economic. Totuşi
orice contract de intermediere conţine, în principiu, un număr de clauze
principale cu caracter general, astfel:
- titlul contractului;
- părţile contractante, menţionându-se numele părţilor sau al
delegaţilor, domiciliul şi adresa lor comercială;
- textul autentic, care este învestit cu putere deplină;
- data intrării în vigoare şi a expirării contractului;
- produsele care fac obiectul contractului;
- legea aplicabilă (lex contractus);
- teritoriul de acţiune al intermediarului;
- dreptul de exclusivitate;
- drepturile şi obligaţiile părţilor;
- comisionul, remiza, sau curtajul, care se calculează asupra
valorii nete sau brute a facturii clientului ori a contractelor încheiate;
- rezilierea contractului care se face prin preaviz;
- litigiile şi modalitatea lor de rezolvare;
- clauze accesorii.
Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractelor de intermediere
Principiul lex voluntatis îşi găseşte aplicaţia la orice contract de comerţ
internaţional (art.73 şi 74 din legea nr. 105/1992) cu urmarea că părţile vor
putea desemna legea care să le cârmuiască raportul juridic şi deci şi în cazul
unui contract de intermediere. În ipoteza în care părţile nu au stabilit ele
însele legea aplicabilă, expres sau tacit dar neîndoielnic şi intră în joc normele
conflictuale subsidiare dar obligatorii, legiuitorul român a adoptat două
soluţii, după cum intermediarul exercită această activitate cu titlu profesional

341
 398
sau nu (soluţii care însă adesea coincid) . Art. 93 alin. 1 din Legea nr.
105/1992, prevede că raporturile dintre reprezentat şi mandatar sau
comisionar, dacă părţile nu au convenit altfel, vor fi cârmuite de legea statului
în care intermediarul îşi exercită împuternicirea. Art.93 alin. 2 precizează că
în situaţia în care activitatea de intermediere se exercită cu titlu profesional,
raporturile dintre intermediar şi reprezentant vor fi cârmuite de legea sediului
său profesional. Soluţia rezultă din aplicarea prevederilor art. 77 din Legea
105/1992 care stipulează că în tăcerea părţilor cu privire la alegerea legii
aplicabile, contractul va fi supus legii acelei ţări cu care contractul prezintă
legăturile cele mai strânse. Se consideră că un contract prezintă cele mai
strânse legături cu legea acelui stat, unde îşi are sediul, domiciliul, reşedinţa
sau fondul de comerţ debitorul prestaţiei caracteristice, la data încheierii
contractului. La contractele de intermediere debitorul prestaţiei caracteristice
este considerat a fi intermediarul.
Soluţia pentru cazul intermedieri neprofesioniste – care de principiu
nu priveşte comercianţii şi are în vedere legea statului în care se exercită
împuternicirea – este numai aparent diferită de cea de la alin. 2 (pentru
intermediari profesionişti), pentru că este puţin probabil ca un act
întâmplător de intermediere, al unui neprofesionist, va fi executat într – o
altă ţară decât ţara sa proprie, iar dacă îl execută în ţara sa proprie, înseamnă
că îl execută implicit în ţara sa de domiciliu (sediu), ceea ce face ca soluţia
să fie aceiaşi ca pentru ipoteza de la alin. 2.
Dacă intermediarul are mai multe sedii profesioniste situate în state
diferite, se va ţine seama de sediul care are legătura cea mai strânsă cu actul
îndeplinit de intermediar (art. 99 din Legea nr. 105/1992).

398
V. BABIUC – op. cit., pag. 105-106.

342
 În situaţia în care reprezentarea are ca obiect acte de administrare sau
de dispoziţie referitoare la un imobil, ea este cârmuită de legea situaţiei
bunului (lex rei sitae) - art. 100/Legea 105/1992 – întrucât un contract
referitor la un drept imobiliar are legătura cea mai strânsă cu legea statului în
care respectivul imobil este situat.
O dată stabilită legea aplicabilă, în modul explicat mai sus, potrivit
art. 94 din Legea nr. 105/1992, aceasta va reglementa:
- existenţa, întinderea, modificarea, şi încetarea puterilor
intermediarului;
- consecinţele depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive;
- facultăţii intermediarului de a delega, în totul sau în parte,
puterile şi de a desemna un intermediar adiţional sau substituit;
- posibilităţii ca intermediarul să încheie un contract pentru
reprezentat, când există riscul unui conflict de interese între el şi reprezentat;
- clauzei de neconcurenţă;
- cazurilor de prejudicii care urmează să fie reparate.
Modul de executare a împuternicirii se va face după legea statului
unde are loc executarea (lex loci executionis) . Raporturile dintre persoana
reprezentată şi terţ vor fi reglementate de legea care a fost stabilită prin
contractul pe care intermediarul l-a încheiat cu terţul. Dacă cele două părţi
nu au stabilit această lege, raportul dintre intermediar şi terţ va fi
reglementat de legea statului unde se află sediul profesional al
intermediarului. Dacă intermediarul nu are un asemenea sediu pentru că nu
este un profesionist, raportul dintre cei doi va fi supus legii statului unde a
acţionat intermediarul, dacă pe teritoriul respectiv se află:
- sediul, domiciliul sau reşedinţa persoanei reprezentate; sau
- sediul, domiciliul sau reşedinţa terţului; sau

343
 - sediul bursei, târgului sau locului unde s-a organizat o licitaţie la
care a participat intermediarul pentru îndeplinirea împuternicirii.
Secţiunea 3. Contractul de mandat comercial internaţional
Având sediul materiei prevăzut în art.1532 Cod civil şi art. 374399 Cod
comercial putem definii mandatul comercial ca fiind contractul prin care o
persoană fizică sau juridică, numită mandatar se obligă către o altă persoană
mandant, să îndeplinească însărcinarea primită în numele şi în contul
acesteia. Contractul de mandat comercial se încheie între, mandant care are
întotdeauna capacitate comercială şi mandatar, care datorită faptului că
încheie acte juridice cu terţul nomine alieno, exprimă şi angajează pe
mandant, poate să nu aibă calitatea de comerciant. Mandatarul trebuie să
exprime o voinţă neviciată, să aibă discernământ, dar aşa cum am mai
afirmat nu trebuie să aibă neapărat capacitatea de a încheia respectivul act
juridic, întrucât este angajată capacitatea mandantului în raportul juridic cu
terţul şi nu cea a mandatarului.
Mandatul comercial poate fi de două feluri: mandatul cu reprezentare
şi mandatul fără reprezentare. Mandatul cu reprezentare este contractul prin
care mandatarul se obligă să încheie acte juridice cu terţul în numele şi pe
contul mandantului (nomine alino). În această variantă parte în contractul cu
terţul este mandantul. În consecinţă numai mandantul poate face acţiune
împotriva terţului pentru executarea contractului. La mandatul fără
reprezentare mandatarul este obligat să încheie acte juridice cu terţul în
nume propriu(nomine proprio) şi pe contul mandantului. Parte în contractul
cu terţul în această ipoteză este mandatarul. În acest caz, vocaţia acţiunii
împotriva terţului pentru executarea contractului, o are în primul rând

399
ART. 374.Cod com.-„ Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi
socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”.

344
mandatarul ca parte în contract şi apoi mandantul pe contul căruia s-a
încheiat contractul. Caracteristic contractelor de mandat este faptul că
mandatarul trebuie să facă cunoscut terţului mandatul său (puterile sale).
3.1. Trăsături caracteristice
a). Mandatul comercial internaţional poate fi numai convenţional, părţile
stabilind limitele lui. În dreptul civil, mandatul poate fi: legal, judiciar şi
convenţional.

b). Mandatul comercial internaţional este întotdeauna un contract cu

titlu oneros; mandatarul fiind remunerat pentru activitatea desfăşurată printr-
o sumă fermă sau forfetară, dar precizată în contract la încheierea acestuia;
c). Caracterul mandatului comercial de act cu titlu oneros î-l
transformă în contract sinalagmatic şi în consecinţă numai poate fi revocat
pe cale unilaterală ca mandatul civil;
d). Dreptul comercial reglementează în favoarea mandatarului o
garanţie, respectiv un drept de retenţie, asupra a tot ce primeşte pentru sau de
la mandant până în momentul în care acesta din urmă achită mandatarului tot
ce-i datorează (art. 387 c. com.)400.
e). Mandatul comercial presupune – în ceea ce priveşte puterile
mandatarului – posibilitatea acestuia de a încheie acte care nu sunt expres
prevăzute în mandat, dacă acestea se încadrează în noţiunea de mandat
aparent, potrivit obiceiului locului şi uzanţelor şi corespund nevoilor
mandantului. Mandantul are posibilitatea să confirme oricând actele

400
ART. 387. Cod com. –„ Mandatarul, pentru tot ce i se datoreşte din executarea mandatului său şi, chir
pentru retribuţiunea sa, are un privilegiu special. Acest privilegiu se exercită asupra lucrurilor mandantului,
pe care mandatarul le deţinea pentru executarea mandatului, sau care se găsesc la dispoziţiunea sa, în
magazinele sale sau în depozitele publice sau pentru care el poate proba prin posesiunea legitimă a poliţei
de încărcare sau a scrisorii de cărat, ce i s-a expediat. Creanţele sus zise au precădere asupra oricăror alte
creanţe contra mandantului şi contra vânzătorului ce revendică, cu toate că plăţile şi cheltuielile vor fi
făcute înainte sau după ce lucrurile au intrat în posesiunea mandatarului….”.

345
săvârşite de mandatar cu depăşirea împuternicirii, ratificarea în această
ipoteză nemaitrebuind să fie făcută cu act autentic.
f). Reprezentarea este de natura contractului şi nu de esenţa acestuia.
3.2. Efectele contractului (obligaţiile părţilor)
A. Obligaţiile mandatarului.
Mandatarul are următoarele două obligaţii principale:
1). Să execute mandatul;
2). Să informeze pe mandant despre operaţiunile pe care le
întreprinde.
1. Obligaţia de executare constă în îndeplinirea mandatului în
conformitate cu împuternicirea primită. Mandatarul are posibilitatea să
deroge de la instrucţiunile primite ori să ia măsurile care le consideră
necesare, dacă apără interesele mandantului. În absenţa unor dispoziţii
contrare, mandatarul îşi poate substitui o altă persoană, care va executa o
parte sau toate obligaţiile sale contractuale. Mandatarul va fi ţinut să
răspundă pentru lipsa de diligenţă în alegerea persoanei sau darea
instrucţiunilor.
2. Obligaţia de informare a mandatarului, este determinată de relaţiile
existente între părţi. În raport de înţelegerile dintre părţi, mandatarul va
prezenta informări sau dări de seamă periodice. Art. 382 din Codul
comercial, specifică că mandatarul este dator a încunoştinţa fără întârziere pe
mandant despre executarea mandatului. Dacă mandantul întârzie mai mult
timp răspunsul, decât cel cerut de natura afacerii, el este considerat că a
acceptat executarea mandatului, chiar dacă mandatarul a trecut peste limitele
mandatului.
Mandatarul trebuie să acţioneze cu diligenţa unui bun comerciant. În
aprecierea gradului de diligenţă se vor lua în considerare, obiectul

346
contractului, specializarea mandatarului şi cuantumul remuneraţiei.
Mandatarul nu răspunde însă în absenţa unei stipulaţii exprese, de
neexecutarea obligaţiilor asumate de terţ prin încheierea contractului.
B. Obligaţiile mandantului.
Mandantul are următoarele obligaţii:

1. Să plătească remuneraţia stabilită.

2. Să creeze condiţiile necesare executării mandatului
3. Să restituie eventualele cheltuieli făcute de mandatar.
1. Remuneraţia se stabileşte prin convenţia părţilor. Numai culpa
mandatarului îl poate scuti pe mandant de plata remuneraţiei.
2. În cadrul obligaţiei mandantului de a crea condiţiile necesare
executării mandatului, acesta va trebui să predea mandatarului documentaţia
tehnică, desenele sau materialul publicitar şi orice alte informaţii utile
mandatarului. Dacă părţile nu au convenit altfel, mandantul trebuie să
avanseze mandatarului toate cheltuielile necesare pentru îndeplinirea
mandatului.
3. O ultimă obligaţie a mandantului este aceea de a restitui
mandatarului toate cheltuielile făcute şi pierderile suferite cu prilejul
executării mandatului. Mandantul va plătii şi dobânzile la sumele avansate
de mandatar. Toate aceste cheltuieli şi pierderi vor fi suportate de mandant,
dacă mandatarul nu a comis vreo culpă în executarea mandatului.

3.3. Încetarea contractului

Contractul de mandat comercial încetează prin realizarea obligaţiilor
convenite, expirarea termenului stipulat de părţi sau imposibilitatea fortuită
de executare. Dintre situaţiile speciale de încetare a mandatului întâlnim:
decesul mandatarului, revocarea de către mandant sau de către mandatar sub

347
condiţia informării prealabile reciproce în timp util. Aceste ultime două
cazuri de încetare a mandatului au la bază teoria mandatului de interes civil.
Partea lezată prin revocarea mandatului poate cere acordarea de despăgubiri.
3.4. Legea aplicabilă
Dacă mandantul sau mandatarul îşi au sediile, domiciliul, reşedinţa
obişnuită sau fondul de comerţ pe teritorii statale diferite, contractul
dobândeşte un caracter internaţional, şi se pune problema alegerii legii
aplicabile. Părţile la contract au posibilitatea să aleagă această lege. Dacă nu
au făcut-o, soluţiile sunt diferite de la un sistem de drept la altul. Unele
sisteme de drept, cum este dreptul ceh, supune contractul de mandat
comercial internaţional, în tăcerea părţilor, legii în vigoare de la sediul
mandantului, ca fiind locul de la care pornesc indicaţiile pentru mandatar.
Alte sisteme de drept – cum este dreptul rus – supune contractul legii în
vigoare de la locul încheierii contractului. În sfârşit cele mai multe sisteme
de drept, supun contractul în tăcerea părţilor legii în vigoare de la sediul
debitorului prestaţiei caracteristice, respectiv legii în vigoare de la sediul
mandatarului, soluţie adoptată şi de dreptul român.

Secţiunea 4. Contractul internaţional de comision

Când o întreprindere vrea să-şi dezvolte afacerile intr-o altă ţară, pe o
piaţă îndepărtată, poate să trimită un auxiliar, un prepus al său, ori să înfiinţeze
401
acolo o sucursală . Dar în cazul când nu vrea să-şi ia asemenea sarcini şi
răspunderi ”ea se poate adresa unei persoane sau unei întreprinderi din acea
ţară, care să prospecteze piaţa, să încheie operaţiile respective, contra unei
remuneraţii numită comision” 402. Persoana fizică sau juridică, care efectuează
astfel de operaţiuni comerciale, au independenţă în raporturile cu persoana pe

401
Tudor R. Popescu – op. cit., pag. 251.
402
Ibidem.

348
seama căreia activează. Aceste persoane îşi fac o profesie, un comerţ, din
operaţiunile de intermediere -rentabile- prin comisionul pe care îl primesc.
Contractul de comision este reglementat de art. 405-412 din Codul comercial,
Legea nr. 71/1969403, Legea nr. 12/1980404. Acest contract cunoaşte o utilizare
deosebită în practica internaţională în domeniul vânzării-cumpărării de mărfuri,
a transporturilor, precum şi cu privire la operaţiuni asupra valorilor mobiliare.
Contractul de comision este contractul prin care o parte numită
comisionar, se obligă faţă de cealaltă parte, numită comitent, să încheie acte
juridice în nume propriu dar în contul comitentului, în schimbul unei
remuneraţii numită comision, calculat procentual din cifra de afaceri. Din
definiţie rezultă că acest contract de comision implică participarea a trei
persoane: comitentul (dominus negotii), comisionarul (comerciant
independent) şi terţul. Ambele părţi sunt interesate în derularea contractului,
astfel:
- comisionarul, este interesat să-şi îndeplinească în cât mai
bune condiţiuni însărcinările primite, pentru că remuneraţia sa este
calculată în funcţie de volumul tranzacţiilor încheiate;
- comitentul, este scutit de grijile derulării contractului, pentru că el va
beneficia de: competenţa profesională a comisionarului, de creditul de care se
bucură în rândurile clientelei, de prestigiul pe care îl are în ţara respectivă sau în

403
Legea nr. 71/1969 – din 29 dec. 1969 privind contractele economice. Art. 72,, Unităţile producătoare îşi
desfăşoară activitatea de comerţ exterior prin intermediul întreprinderilor de comerţ exterior în afară de cazul în
care sunt autorizate, potrivit legii, să efectueze direct operaţii comerciale pe piaţa externă. Raporturile dintre
unităţile producătoare şi întreprinderile de comerţ exterior, pentru desfăşurarea operaţiilor de export sau import,
se stabilesc, în condiţiile legii, prin contracte economice de comision, contracte economice de livrare, executări
de lucrări sau prestări de servicii pentru export”.
404
Legea 12/ 1980 – din 24 dec. 1980 privind întărirea autoconducerii muncitoreşti şi autogestiunii
economico-financiare şi valutare în activitatea de comerţ exterior şi cooperare economică internaţională.
Art. 21 „ Întreprinderile de comerţ exterior pot acţiona pe pieţele externe în calitate de comisionare ale
întreprinderilor producătoare de mărfuri pentru export sau beneficiare de mărfuri din import, precum şi pe
cont propriu, potrivit reglementărilor în vigoare”.

349
zona geografică respectivă405. Contractul de comision se încheie ca orice
contract când se realizează acordul de voinţă al părţilor. Contractul are la bază
împuternicirea pe care comitentul o acordă comisionarului de a încheia anumite
acte juridice, cu precizarea limitelor împuternicirii. Înscrisul constatator poartă
denumirea de procură.
Secţiunea 5. CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE AGENT
Contractul internaţional de agent nu este reglementat în legislaţiile
naţionale ale diferitelor state, drept urmare este cunoscut sub denumiri diferite,
astfel: contract de reprezentanţă, contract de agenţie, contract de agentură etc.,
denumiri incorecte. Denumirea pe care o considerăm corectă este cea
instrumentată de Camera Internaţională de Comerţ de la Paris şi anume
contract internaţional de agent406.
Contractul de agent se încheie între reprezentat şi agent, amândoi
având calitatea de comercianţi – şi este acel contract prin care în schimbul
unui comision, agentul se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe
contul reprezentatului. Din definiţie rezultă că acest contract se aseamănă
atât cu contractul de comision cât şi cu cel de mandat. Agentul comercial se
va deosebi de ceilalţi intermediari prin următoarele:
a) Agentul comercial este un intermediar independent şi desfăşoară
activitatea sub forma unei profesiuni obişnuite. În timp ce mandatarul este
ţinut să îndeplinească unul sau mai multe acte, după care mandatul ia sfârşit,
agentul comercial execută reprezentarea nu pentru unul sau mai multe acte ci

405
În acest scop comisionarul trebuie să fie o persoană care cunoaşte clientela din ţara respectivă (îi
cunoaşte cerinţele, obiceiurile, pretenţiile, posibilităţile economice – în sensul capacităţii financiare), este la
curent cu nevoile pieţei (sunt sau nu sunt căutate mărfurile oferite de comitent).
406
Decretul din 23 septembrie 1958(Franţa) defineşte agentul comercial ca fiind mandatarul care,, cu titlu
de profesie obişnuită şi independentă, fără să fie legaţi printr-un contract de locaţie de servicii acţionează pe
numele şi pe seama producătorilor, industriaşi ori comercianţi ”.

350
o desfăşoară pe o perioadă nedeterminată sau determinată in timp la
încheierea contractului;
b) Primirea unui comision sub forma unui procent, din valoarea
operaţiunilor comerciale încheiate, nu îi conferă agentului comercial figura
juridică a comisionarului, datorită faptului că încheind afacerile în numele
reprezentatului, agentul menţionează calitatea de reprezentant al acestuia, pe
când comisionarul încheie în mod obişnuit operaţiunile comerciale în nume
propriu dar în contul reprezentatului;
c) În desfăşurarea activităţii specifice agentul comercial se bucură de
o exclusivitate teritorială – având monopol asupra comerţului
reprezentatului – într-o localitate, zonă geografică sau ţara stabilită prin
contract;
d) Spre deosebire de comişii călători, agentul comercial este
caracterizat prin stabilitate, având libertatea de a-şi organiza activitatea aşa
cum crede de cuviinţă, ca un efect al independenţei pe care o are cu
reprezentantul;
e) Faţă de mandatul de drept comun – care operează în favoarea
mandantului – în cazul contractului de agent ne găsim în faţa unei
reprezentări de interes comun cu privire la operaţiuni succesive în timp, care
au ca scop prospectarea pieţei, găsirea clientelei şi plasarea unuia ori a mai
multor produse pe o anumită piaţă.
Agenţii comerciali se pot specializa în tratarea operaţiilor comerciale
dintr-un anumit sector de activitate, cum ar fi agenţii de schimb, de asigurări,
de bursă, de navlosire etc.407.

407
Ex. Agentul de navlosire este comerciantul numit de importatori sau exportatori în vederea procurării
spaţiilor necesare încărcării mărfurilor pe navele maritime sau fluviale.

351
 5.1.Conţinutul contractului
Camera de Comerţ Internaţională de la Paris408 are printre atribuţiile sale
şi aceea de a elabora modele de contracte, în vederea armonizării practicii
comerciale internaţionale. Exercitarea acestor prerogative reprezintă pentru
statele membre şi statele asociate ale Uniunii Europene409, una din modalităţile
de realizare a prevederilor Tratatului de la Maastricht, privind armonizarea
legislaţiei statelor comunitare410.
Fiind totuşi imposibilă stabilirea unor reguli uniforme, care să asigure
respectarea strictă a normelor legislaţiilor naţionale, modelul de contract
elaborat de C.C.I.411, nu putea să evite şi unele clauze care se află în
contradicţie cu dispoziţiile supletive ale sistemelor de drept naţionale.
5.1.1.Obligaţiile agentului comercial
a) să se conformeze instrucţiunilor comitentului, veghind asupra
intereselor acestuia ca un bun comerciant;
b) să asigure promovarea produselor comitentului, pe teritoriul unde
acţionează;
c) agentul are obligaţia de a-l informa pe comitent asupra activităţilor
sale, a condiţiilor pieţei, situaţia concurenţei în teritoriu, obţinerea de
informaţii comerciale utile412.
d) agentul comercial va prospecta piaţa pentru a obţine comenzi
pentru comitent care este liber să le accepte sau nu;

408
Camera de Comerţ şi Industrie a României este membru a acesteia.
409
România are calitatea de asociat începând cu data de 1 februarie 1995.
410
Măsuri destinate armonizării legislaţiei comerciale a statelor comunitare au fost stabilite prin Decizia nr.
86/683 din 18 decembrie 1986 a Comunităţii Economice Europene.
411
Publicat în luna februarie 1992 de I.C.C., Publishing S.A. Paris
412
Trebuie să-l informeze pe comitent asupra dispoziţiilor normative care se aplică în teritoriul ce face
obiectul contractului şi care privesc produsele pentru care agentul şi-a asumat obligaţii contractuale precum
şi activitatea agentului comercial.

352
 e) agentul utilizează mărcile, numele comercial şi alte semne distinctive
ale comitentului, în interesul exclusiv al acestuia, în scopul de a permite
identificarea şi publicitatea produsului. În acest sens el nu are voie să se
folosească de marfa, numele sau semnele distinctive ale comerciantului ca şi
cum ar fi ale sale, nici pe teritoriul pe care se execută contractul şi nici în altă
parte. Agentul are obligaţia de al informa pe comitent asupra oricărei violări a
mărcii, numelui sau semnului distinctiv aparţinând comitentului, dacă a luat la
cunoştinţă în orice mod de o asemenea situaţie.
f) agentul comercial nu poate primi comenzi de la clienţi rezidenţi pe
un alt teritoriu413, fără avizul expres al comitentului.
g) în situaţia când nu ar exista o înţelegere expresă, agentul nu este
autorizat nici să încheie contracte în numele comitentului, nici să-l angajeze
pe acesta din urmă, în vreun fel, faţă de terţi;
h) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie să ofere produse cu
respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de către comitent;
i) agentul trebuie să organizeze un sistem de vânzare a produselor
comitentului şi service-ul acestor produse pe teritoriul pe care acţionează.
Părţile stabilesc în contract anual, obiectivele şi limitele vânzării pentru anul
următor. De asemenea este prevăzută obligaţia corelativă a părţilor de a
depune toate eforturile pentru ca aceste obiective să fie realizate.
Neîndeplinirea obiectivelor vânzării nu este considerată întotdeauna o
încălcare de către una dintre părţi a obligaţiilor asumate414, pe când
neîndeplinirea obiectivului minim garantat din alte motive decât cele care ar
putea fi imputate comitentului, acesta va fi îndreptăţit, folosind un preaviz cu
un termen de o lună, fie să:
413
Din afara zonei de exclusivitate teritorială.
414
Desigur dacă nu este demonstrată culpa acelei părţi, determinantă în producerea unei asemenea
consecinţe.

353
 - rezilieze contractul;
- pună capăt exclusivităţii agentului;
- să reducă partea din teritoriul pe care agentul comercial acţionează.
Cu excepţia situaţiei când părţile stabilesc limite diferite, obiectivul
minimal garantat se aplică pentru întregul an. Noţiunea de „ întregul an”
trebuie înţeles ca reprezentând durata contractului415. În situaţia în care
capacitatea de livrare a comitentului cu privire la produsele care fac obiectul
contractului, este mai mică decât aceea la care agentul comercial se poate
aştepta în mod firesc, comitentul este obligat să-l informeze pe agent într-un
timp rezonabil.
j) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie să ofere produse cu
respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de comitent
k) agentul comercial nu este autorizat să primească plăţi fără o
autorizare scrisă şi prealabilă a comitentului, dacă a primit o astfel de
autorizare va fi obligat să înainteze de îndată comitentului facturile, iar în
aşteptarea transferului, va păstra sumele de bani într-un cont special, pe care
îl deschide pe numele comitentului
l) în situaţia în care obligaţia de publicitate cu privire la produsele
comitentului este în sarcina agentului, conţinutul acestei activităţi trebuie
supus aprobării prealabile a comitentului. Costul publicităţii este suportat în
conformitate cu acordul de repartiţie a cheltuielilor stabilit de părţi printr-o
anexă la contract, iar în lipsa unui astfel de acord fiecare parte va suporta
costul publicităţii pe care o face, inclusiv cheltuielile pentru participare la
târguri şi expoziţii.
m) la semnarea contractului, agentul comercial declară în mod solemn
că el va reprezenta, distribui sau chiar produce (direct sau indirect) produsele
415
În acest termen trebuie inclusă inclusiv durata care ar rezulta din reînnoirea contractului.

354
comitentului prevăzute în lista anexă a contractului. Agentul nu este
îndreptăţit să facă reclamă sau să producă produse care le-ar concura pe cele
ale comitentului. Pentru mărfurile care nu fac concurenţă produselor
comitentului, agentul poate să le facă reclamă, să le distribuie sau să le
producă, dar numai sub condiţia de a-l informa pe comitent. De asemenea
comitentul poate cere în mod rezonabil agentului să se abţină să facă
publicitate sau să distribuie produse neconcurente ale unui fabricant care
este un comerciant concurent al comitentului.
Agentul poate angaja subagenţi, sub condiţia de a-l preaviza pe comitent
cu cel puţin o lună înainte416. În situaţia în care s-a convenit angajarea de
subagenţi agentul comercial va fi răspunzător pentru activitatea acestora .
agentul are obligaţia ca înainte de data expirării contractului sa-l informeze pe
comitent în scris, că este în curs de negocieri cu clienţi care vor trimite comenzi
pentru cumpărarea produselor.
Reclamaţiile clienţilor
Agentul are obligaţia de a-l informa pe comitent cu privire la
observaţiile sau plângerile clienţilor în legătură cu produsele. Părţile se
obligă să rezolve aceste plângeri cu celeritate şi într-o modalitate corectă.
Agentul nu are îndreptăţirea de a-l angaja pe comitent în vreo modalitate, în
legătură cu aceste reclamaţii, în lipsa unei autorizaţii scrise în acest sens,
primită de la comitent.
5.1.2. Obligaţiile comitentului
a) Comitentul este obligat să pună la dispoziţia agentului toate
informaţiile cu privire la produsul sau produsele care fac obiectul

416
În contract se poate prevede în mod expres că activitatea se va desfăşura fără posibilitatea de angajare a
subagenţilor.

355
contractului, precum şi informaţiile de care agentul are nevoie pentru a-şi
executa obligaţiile care îi incumbă în temeiul contractului;

b) Comitentul trebuie să-l informeze pe agentul comercial asupra

acordului sau refuzului său de a onora comanda unui anume client pe care
agentul l-a negociat potrivit mandatului primit prin contract. Comitentul nu
este îndreptăţit să refuze în mod nerezonabil o comandă. Refuzul repetat al
acceptării comenzilor făcută cu rea credinţă (făcută în scopul de a vătăma
interesele agentului) poate fi considerată ca o violare a contractului din
partea comitentului.
c) Comitentul este îndreptăţit să trateze direct cu clienţii de pe
teritoriu, fără să-l consulte pe agent, dar va avea obligaţia să-l informeze pe
acesta şi pentru fiecare vânzare din asemenea negocieri directe să îi
plătească agentului comisionul convenit prin contract. În situaţia în care prin
contract sunt nominalizaţi în mod expres clienţii cu care va purta negocieri
directe, agentul va primi o cotă diminuată din comision, convenită la
încheierea contractului.
d) Pe toată durata contractului comitentul nu va autoriza nici o altă
persoană sau întreprindere, aflată pe teritoriu, să-l reprezinte ori să-i vândă
produsele;
e) În principiu comitentul are obligaţia de a asigura publicitatea
produselor pe teritoriu, dar poate convenii să facă acest lucru şi împreună cu
agentul.
5.1.3. Responsabilitatea financiară
În acest domeniu agentul are următoarele obligaţii:

356
 - această răspundere financiară poate privi toate afacerile pentru
care a fost intermediar sau numai afacerile şi respectiv clienţii cu privire la
care s-a convenit în mod expres;

- răspunderea financiară a agentului faţă de comitent poate fi:

nelimitată, limitată la suma nerecuperată de la clienţi, limitată la cuantumul
comisionului cuvenit agentului;

- să verifice solvabilitatea clienţilor ale căror comenzi le

transmite comitentului417;
- să-i plătească comitentului toate sumele, ori parte din sumele
nerecuperate de la clienţii ce sunt datori comitentului şi care nu au făcut
plăţile din alte motive decât cele ce ar putea fi imputate comitentului;
- agentul comercial este îndreptăţit la un comision suplimentar
pentru afacerile referitor la care şi-a asumat obligaţia suplimentară privind
sumele nerecuperate418;
- agentul este îndreptăţit ca la un anumit cuantum prestabilit al
preţurilor pretinse, să acorde clienţilor o bonificaţie, fără ca prin aceasta să-i
fi redus comisionul.
5.1.3.1. Comisionul agentului
Agentul este îndreptăţit să primească comisionul stabilit prin contract,
pentru toate vânzările de produse care au loc pe durata contractului, faţă de
clienţii aflaţi pe teritoriul agentului. Cuantumul comisionului poate fi:
- un cuantum nediferenţiat; sau

417
Agentul nu va transmite comenzile acelor clienţi care au o situaţie financiară precară, fără a-l informa în
prealabil pe comitent.
418
Angajamentul cu privire la sumele nerecuperate nu produce efecte dacă paguba este imputabilă
comitentului şi în acelaşi timp, nu poate depăşii, în nici o situaţie, totalul sumei datorată de client, sumă din
care se deduce comisionul convenit pentru agentul comercial

357
 - un cuantum care diferă în funcţie de valoarea mărfurilor
vândute; sau
- reducerea cuantumului comisionului pentru acele vânzări
încheiate de comitent cu clienţii nominalizaţi de pe teritoriul agentului.
În situaţia în care clienţii cu care a intermediat agentul, pretind ca
executarea comenzii să se facă în afara teritoriului şi comitentul acceptă
astfel comanda, agentul va fi îndreptăţit la un comision redus, determinat
pentru fiecare caz în parte. Prin contract se poate negocia ca pentru anumiţi
clienţi să se negocieze vânzările la preţuri reduse, situaţie în care cuantumul
comisionului va fi redus şi stabilit în raport cu fiecare client în parte. Dacă
prin contract nu s-a stabilit altfel, comisionul va acoperii toate cheltuielile
efectuate de agentul comercial pentru a-şi executa obligaţiile asumate419.
Comisionul se calculează luându-se în considerare totalul net al
facturii420. Agentul poate cere plata comisionului numai după ce clientul a
achitat integral preţul prevăzut în factură, iar dacă clauzele contractului
prevăd efectuarea plăţii în rate acesta va fi îndreptăţit în mod proporţional la
un avans. Comitentul se poate asigura asupra riscului de neefectuare a plăţii
de către client, situaţie în care părţile pot convenii ca agentul să primească o
sumă calculată, luându-se în considerare cuantumul obţinut de comitent, prin
plata asigurării. Dacă cuantumul este indemnizat de asigurator (fără a primi
plata datorată de la client), agentul comercial este îndreptăţit să obţină:
- fie jumătate din comision calculat la cuantumul achitat de
asigurator;

419
Cheltuielile pot privi – telefonul, faxul, cheltuielile de deplasare etc.
420
Ceea ce înseamnă preţul efectiv de vânzare (din care se deduc toate cheltuielile, cu excepţia plăţilor
directe anticipate în numerar), fără a se lua în considerare însă cheltuielile complementare (cum ar fi pentru
ambalaje, transport, asigurări), taxele (cum ar fi T.V.A. şi orice alte taxe) care sunt expres menţionate în
factură.

358
 - fie comisionul integral, dar calculat la cuantumul plătit de
asigurator, după deducerea cheltuielilor suportate de comitent, în vederea
încasării acestei sume.
Comitentul va transmite agentului comercial, la sfârşitul fiecărui
trimestru un extras care va cuprinde comisionul datorat şi lista tuturor
afacerilor în legătură cu care acest comision a fost calculat. Achitarea
comisionului trebuie să aibă loc cel mai târziu în ultima zi a lunii care
urmează fiecărui trimestru. Pentru a examina cuantumul comisionului,
agentul poate cere toate informaţiile, inclusiv extrase din registrele contabile
ale comitentului. Revizorul contabil desemnat de agentul comercial pentru a
efectua verificarea cerută va fi plătit de acesta. În cazul unei anume
autorizări guvernamentale, cu privire la acest revizor contabil, care este
necesară pentru transferul în străinătate a comisionului, plăţile se vor face
numai după ce această autorizare este obţinută. În absenţa unei convenţii
contrare, comisionul este calculat în moneda contractului de vânzare, în
temeiul căreia este calculat comisionul. Toate taxele aferente comisionului
agentului comercial pe teritoriul unde îşi desfăşoară activitatea se află în
sarcina agentului. Comitentul nu va datora nici un comision agentului pentru
ofertele sau comenzile transmise de agent dar neacceptate. Dacă comitentul
încheie un contract pe baza informaţiilor primite de la agent, şi acest contract
nu este executat de client, agentul este îndreptăţit să primească comisionul,
dar numai în situaţia în care neexecutarea contractului nu ar fi urmarea unor
situaţii neimputabile comitentului. Agentul comercial este îndreptăţit să
primească un comision pe care le-a transmis direct sau care au fost primite
direct de către comitent421 mai înainte de expirarea contractului de agent sub
condiţia ca aceste comenzi să fie urmate de încheierea unor contracte de
421
Sunt expediate direct de către clienţi.

359
vânzare mai înainte cu 6 luni, de la data expirării contractului. Agentul nu
va fi îndreptăţit să primească un comision pentru vânzările realizate în
temeiul comenzilor primite de comitent după data expirării contractului de
agent comercial.
5.1.3.2. Indemnizaţia în caz de renunţare la contract
Această clauză poate îmbrăca două variante:
1. Agentul comercial va fi îndreptăţit să pretindă o îndemnizaţie422 în
situaţiile când:
- a adus comitentului noi clienţi sau a mărit volumul afacerilor cu
clienţii existenţi şi acesta continuă să obţină profituri substanţiale pe care le
realizează cu aceşti clienţi;
- această indemnizaţie este echitabilă în considerarea contribuţiei
avute la tratarea afacerilor cu aceşti clienţi.
2. Agentul nu va cere o astfel de indemnizaţie de clientelă, dar acest
lucru nu-i limitează îndreptăţirea de a pretinde despăgubiri pentru fapta
dolosivă a comitentului care a dus la rezilierea contractului şi plata unor
sume de bani cu titlu de despăgubiri. În ambele situaţii cuantumul
îndemnizaţiei nu poate depăşii cuantumul comisionului care a fost convenit
pentru un an de activitate423. Dreptul de a pretinde această indemnizaţie se
prescrie dacă nu a fost exercitat în cel mult un an de la data încetării
contractului.
Dacă agentul comercial a ales calea despăgubirii prin plata
indemnizaţiei de clientelă, nu o poate cumula cu cererea prin care ar pretinde

422
Denumită şi „indemnizaţie de clientelă”.
423
Acest plafon se determină prin luarea în calcul a cumulului mediu al comisionului plătit anual, pe
parcursul ultimilor 5 ani. În situaţia în care durata relaţiilor contractuale de agent comercial, a fost mai mică
de 5 ani, se va lua în considerare comisionul anual obţinut pentru perioada duratei efective a contractului.

360
de la comitent şi alte despăgubiri. Agentul nu este îndreptăţit să primească
nici o despăgubire sau indemnizaţie de clientelă dacă:
- comitentul a fost obligat să rezilieze contractul datorită unei
fapte imputabile agentului;
- dacă agentul comercial a avut iniţiativa rezilierii, cu excepţia
situaţiilor când:
- rezilierea a fost determinată de situaţii care nu fac parte
din cele care potrivit contractului model, îndreptăţesc pe comitent a proceda
la o asemenea reziliere;
- în considerarea vârstei, invalidităţii sau bolii de care
suferă, se poate concluziona că nu mai este rezonabil ca agentul comercial să
continue a rămâne în relaţiile contractuale convenite.
- dacă agentul comercial transmite unui terţ drepturile şi
obligaţiile ce rezultă din contractul de agent comercial.
5.1.3.3. Rezilierea anticipată
În cazul încălcării substanţiale a obligaţiilor rezultate din contract de
către una din părţi, sau în cazul unor circumstanţe excepţionale, fiecare parte
este îndreptăţită să ceară rezilierea contractului. Prin încălcare substanţială a
contractului se înţelege orice neexecutare de către comitent sau agent a
tuturor sau unora din obligaţiile asumat, dacă prin aceasta a făcut ca cealaltă
parte să nu obţină prestaţia la care era îndreptăţită. Sunt considerate
circumstanţe excepţionale acele situaţii care prin natura lor ar face
nerezonabil pentru una dintre părţi să continue a rămâne în acea relaţie
contractuală.
La încheierea contractului părţile vor stabilii care sunt împrejurările
care justifică rezilierea mai înainte de împlinirea termenului:
- concurenţa neloială a agentului;

361
 - nerespectarea de agent a obligaţiilor cu privire la marca de
comerţ, la alte semne comerciale distincte ale comitentului;
- nerespectarea de către comitent a exclusivităţii teritoriale a
agentului;
- nerespectarea de către comitent a obligaţiilor privind plata
comisionului către agent;
- nerespectarea repetată a cererilor prin care una dintre părţi
dintre părţi solicită celeilalte să-şi îndeplinească obligaţiile asumate;
- falimentul, comodatul şi orice alte împrejurări care ar putea
afecta într-o manieră substanţială pentru una dintre părţi, posibilitatea de a-şi
îndeplinii obligaţiile asumate.
În situaţia în care una dintre părţi invocând una dintre împrejurările
enumerate mai sus, încetează executarea contractului, iar instanţa arbitrală
sesizată de cealaltă parte hotărăşte că nu erau temeiuri pentru rezilierea
anticipată, deşi relaţiile contractuale nu vor mai putea continua, cealaltă
parte este îndreptăţită a obţine plata daunelor şi dobânzilor. Rezilierea
trebuie notificată celeilalte părţi în scris şi trebuie transmisă printr-un mijloc
de comunicare care permite cunoaşterea cu exactitate a datei de
recunoaştere a acestei notificări.
5.2. Durata contractului
Contractul model prevede doua variante de încheiere a contractului:
- contractul ce intra în vigoare la o dată determinată şi este
încheiat pe o perioada nelimitată;
- contractul este încheiat pe o perioadă determinată.
Contractul poate fi repliat din iniţiativa oricărei părţi sub condiţia de a
transmite celeilalte părţi un preaviz cu cel puţin 4 luni înainte. Mijlocul de
comunicare a preavizului trebuie sa permită determinarea cu certitudine a

362
datei primiri preavizului424. Dacă durata contractului este mai mare de
5(cinci) an, preavizul trebuie transmis cu cel puţin 6 luni înaintea datei
expirării contractului. În lipsa unei convenţii contrare a părţilor, data
preavizului trebuie să fie în ultima zi a lunii. Părţile pot conveni la pornirea
automată a contractului, pentru perioade succesive de câte 1 an.
5.3. Arbitrajul. Legea aplicabilă
În clauza de la art. 23 al contractului model analizat, se prevede ca
orice litigii rezultate din executarea contractului, ori în legătura cu această
executare, vor fi rezolvate-fără drept de atac, în mod definitiv- potrivit
Regulamentului de Arbitraj şi Conciliere al Camerei de Comerţ
Internaţională de la Paris, de unul sau mai mulţi arbitri, numiţi potrivit
acestui regulament.
Cu privire la soluţionarea litigiului, contractul model propune două
variante şi anume:
a) Părţile stabilesc prin contract ca arbitrii vor aplica regulile cuprinse
in contractul model al Camerei de Comerţ Internaţională, cât şi principiile de
drept general recunoscute in comerţul internaţional, cu privire la agentul
comercial, ceea ce exclude aplicarea unei anume legi naţionale. Totodată,
dacă agentul comercial îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul Uniunii
Europene, sunt incidente in rezerva diferendului şi regulile imperative
stabilite prin Decizia Comunităţii Economico Europene din 18 decembrie
1986;

b) Părţile pot stabili ca litigiul să fie rezolvat in conformitate cu o

anume lege naţională. Sigur că, in aceasta ipoteza este vorba de voinţa
parţilor, manifestata încă din momentul încheierii contractului, anume de a
424
Ex: o scrisoare recomandata cu confirmare de primire, telefon, fax, etc.

363
supune înţelegerea lor regulilor unui anume sistem naţional de drept.
Aceasta implica, fără îndoiala, obligaţia părţilor ca mai înainte de a încheia
contractul de agent comercial sa retina din contractul model elaborat de
Camera de Comerţ Internaţional numai acele clauze care sunt conforme cu
acest sistem naţional de drept. În textul pe care îl analizam acum, contractul
model prevede ca in ambele situaţii enunţate mai sus, arbitrii trebuie sa tina
seama de regulile imperative ale statului pe teritoriu căruia acţionează
agentul comercial. Aceste reguli imperative sunt incidente, chiar si in
situaţia in care părţile au ales o alta lege, pentru ca aceasta sa guverneze
relaţiile contractuale cuvenite. Cu toate acestea, regulile imperative
menţionate vor fii luate in considerare de către arbitri in măsura in care ele
cuprind principii recunoscute în mod universal, cât şi dacă aplicarea lor
apare rezonabila in contextul Comerţului Internaţional, iar aplicarea lor este
pertinentă, în considerarea punerii in executare a hotărârii arbitrate.
5.4. Convenţii anterioare. Modificări. Nulităţi.
Prin art. 25 din contractul model pe care îl analizăm s-a prevăzut că
prezentul contract model înlocuieşte orice acorduri anterioare, având acelaşi
obiect. S-a mai prevăzut ca orice modificare ori adăugire la clauzele
contractului model nu produce efecte juridice, daca nu sunt consemnate într-
un act scris.
Cu toate acestea, oricare dintre părţi este decăzută din dreptul de a
invoca nulitatea adăugirilor ori modificărilor, care nu au fost convenite prin
act scris, dacă prin conduita acelei părţi s-a creat impresia că aceasta este de
acord cu adăugirea ori modificarea. S-a prevăzut şi faptul că nulitatea uneia
din clauzele contractului nu atrage nulitatea întregului contract, cu excepţia
situaţiei când acea clauză trebuie considerată ca fiind substanţială. O clauză

364
este substanţială, in contextul examinat, dacă cealaltă parte nu ar fi încheiat
contractul, în măsura în care ar fi cunoscut nulitatea acelei clauze.
Interdicţia de cesionare
Prin art. 26 contractul model se prevede ca părţile nu pot cesiona
drepturile şi obligaţiile lor, unui, terţ, decât dacă a fost încheiat intre parţi, în
prealabil, în acest scop, un acord în scris.
În situaţia în care s-a recurs la prevederea din contractul model
privind indemnizaţia datorată pentru denunţarea contractului şi dacă agentul
comercial transmis cu acordul comitentului, unui terţ, drepturile şi obligaţiile
asumate anterior, indemnizaţia de clientelă cuvenită noului agent se
calculează ţinându-se seama de activitatea agentului anterior. În calculul
acestei indemnizaţii de clientelă nu se ţine seama de mărimea sumei pe care
eventual noul agent comercial a achitat-o primului (celui care i-a cesionat
contractul).
Cursul 7
Contractul de factoring
Secţiunea 1. Reglementări generale privind contractul de factoring.... 4
Secţiunea 2. Natura juridică şi particularităţile contractului de factoring
............................................................................................................... 9
Secţiunea 3. Caracteristicile desfăşurării operaţiunilor de factoring.. 13
Secţiunea 4. Funcţiile contractului de factoring ................................. 18
Secţiunea 5. Efectele şi conţinutul contractului de factoring ............. 19
Secţiunea 6. Legea aplicabilă contractului de factoring ..................... 25
Secţiunea 7. Elemente de drept comparat privind contractul de factoring
............................................................................................................. 26
Secţiunea 8. Factoring-ul în convenţiile internaţionale ...................... 37
8.1. Convenţia UNIDROIT asupra factoring-ului internaţional. 37

365
 8.1.1. Domeniul de aplicare ................................................ 40
8.1.2. Drepturile şi obligaţiile părţilor................................. 44
Contractul de leasing
Secţiunea 1. Apariţia şi evoluţia operaţiunilor de leasing .................. 62
1.1. Etimologia noţiunii de leasing ............................................. 66
1.2. Definiţia leasingului în doctrină........................................... 68
1.3. Reglementarea leasingului în România ............................... 70
Secţiunea 2. Modul de formare al operaţiunilor de leasing................ 73
2.1. Relaţia operaţiune de leasing - contract de leasing.............. 73
2.2. Raporturile juridice ce iau naştere în cadrul unei operaţiuni de leasing
.............................................................................................................78
2.3. Mecanismul formării operaţiunilor de leasing..................... 80
Secţiunea 3. Avantajele şi limitele leasingului.................................. .88
3.1. Avantajele leasingului pentru utilizator ............................... 88
3.2. Avantajele leasingului pentru furnizor................................. 91
3.3.Avantajele leasingului pentru finanţator............................... 92
3.4. Limitele leasingului.............................................................. 93
Secţiunea 4. Contractul de leasing...................................................... 94
4.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de leasing . 94
4.2. Natura juridică a contractului de leasing ............................. 97
4.2.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiune97
4.2.2. Delimitarea contractului de leasing faţă de vânzarea-
cumpărarea în rate şi de vânzarea afectată de un termen
................................................................................... 99
4.2.3. Concluzii privind natura juridică a contractului de leasing
................................................................................. 100
4.3. Formele contractului de leasing ......................................... 100

366
 4.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său101
4.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul ratelor
................................................................................. 106
4.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata contractului
....................................................................................... 107
4.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa părţilor
....................................................................................... 109
4.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul tehnicii
de realizare .............................................................. 111
4.4. Capacitatea părţilor contractante........................................ 112
4.4.1. Capacitatea finanţatorului ....................................... 112
4.4.2. Capacitatea locatorului............................................ 115
4.4.3. Capacitatea utilizatorului ........................................ 116
4.5. Obiectul contractului de leasing......................................... 117
4.6. Efectele contractului de leasing ......................................... 120
4.6.1. Obligaţiile locatorului/finanţatorului ...................... 120
4.6.2 Obligaţiile utilizatorului ........................................... 126
4.7. Riscul contractului de leasing ............................................ 133
4.8. Încetarea contractului de leasing........................................ 135
4.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing135
4.8.2. Rezilierea contractului de leasing ........................... 136
Secţiunea 5.Contractul internaţional de leasing ............................... 141
5.1. Noţiunea contractului internaţional de leasing.................. 141
5.2. Contractul internaţional de leasing în lumina dreptului intern146
5.3. Contractul internaţional de leasing în reglementarea Convenţiei de
la Ottawa 1988................................................................... 154

367
 5.4. Reglementarea leasingului în relaţiile altor state. Aspecte de drept
comparat .................................................................................. 158
5.5. Modificari privind operatiunile de leasing........................ 164
CONTRACTUL DE FACTORING
Secţiunea 1. Reglementări generale privind contractul de
factoring.
Contractul de factoring face parte din acele tehnici juridice moderne care
au îmbogăţit sensibil instituţiile dreptului tradiţional şi îşi găseşte justificare în
necesitatea resimţită de producătorii de mărfuri sau prestatorii de servicii de a
obţine o garanţie eficientă împotriva debitorilor insolvabili sau rău platnici,
precum şi pentru a obţine sumele corespunzătoare creanţelor, chiar şi înainte de
scadentă, apelând la serviciile unei persoane specializate în asemenea operaţii,
contra unui comision.
Contractul de factoring este un contract complex prin care o parte
(aderent), furnizor (the suppler) transferă în proprietate o anumită categorie a
creanţelor sale unei alte părţi numite factor (the factor) care în schimbul unui
comision, se obligă să achite aderentului valoarea lor, subrogându-se în
drepturile lui faţă de debitorii creanţelor cedate şi pe care urmează să le
încaseze425.
Într-o altă definiţie426 contractul de factoring este acel contract prin
care o persoană (vânzătoare de bunuri, furnizor de servicii) numită aderent
cedează creanţele pe care le are împotriva cumpărătorilor săi unei alte
persoane (factor), care, la rândul ei, se obligă să încaseze aceste creanţe,
fiind subrogat în acest scop, în toate drepturile pe care aderentul le are
împotriva debitorului lui. Conform Convenţiei Unidroit, art. 2, contractul de
425
B.Stefanescu,I.Rucareanu,Dreptul comatulid international,Ed.Didactica si Pedagogica,
Buc.,1983,pg.231
426
T.R.Popescu, Dreptul comertului international, Ed. Didactica si pedagogica, Buc., 1979, pg. 377

368
factoring este contractul prin care o parte, denumită furnizor, cesionează (de
bună voie sau în virtutea unei obligaţii) unei alte părţi, denumită factor,
creanţe rezultate din vânzarea de mărfuri (cu excepţia celor care au ca obiect
bunuri personale, de uz familial sau gospodăresc), sau prestări servicii, cu
condiţia ca factorul să îndeplinească cel puţin două din următoarele funcţii
specifice instituţiei:
1. Efectuarea plăţii producătorului, inclusiv împrumuturi şi plăţi în
avans;
2. Supravegherea conturilor bancare în conexiune cu operaţiile
legate de titlurile de credit;
3. Preluarea plăţilor efectuate în temeiul titlurilor de credit;
4. Asigurarea protecţiei împotriva răilor platnici.
Din punct de vedere terminologic, noţiunea engleza de – factoring -
este larg utilizată, inclusiv în limbajul juridic francofon, unde rar se foloseşte
şi noţiunea de affacturage.
Analizând factoring-ul într-o retrospectivă istorică, descoperim
primele semnalări în secolul 17, atunci când emigranţii englezi (poligrimis)
din America de Nord, pentru a vedea vinde mărfurile lor (blănuri, peste,
lemn) pe piaţa ţării de origine apelau la ceea ce contractele epocii numeau-
Agents and Factors - comercianţii locali care plăteau proprietarilor din
America valoarea mărfurilor, pe care o recuperau apoi de la cumpărătorii
britanici. De multe ori însă, rolul acestora - factors – era mai complex, în
sensul că ei erau antreprenori şi chiar vânzători în nume propriu ai
mărfurilor respective, ceea ce făcea ca operaţiunea să îmbrace feţe juridice
multiple (intermediere, cesiune, depozit).
In secolul al IX-lea această practică a căzut în desuetudine in Anglia
dar, în schimb, ea a cunoscut o mare dezvoltare în S.U.A. mai ales în

369
condiţiile riscurilor pe care le prezentau pentru producători, vânzările în
statele nou constituite în Vest, riscuri atenuate prin apelarea la societăţile de
factoring.
Factoring-ul modern născut în această perioadă a fost ’’reimportat ’’
în Europa de Vest, în special în anii ’60, unde cunoaşte astăzi cifre de afaceri
uriaşe.
În fapt, aderentul care a vândut marfa, a prestat servicii sau a executat
lucrări unor beneficiari, cedează de îndată creanţele astfel rezultate,
materializate în facturi unui factor, contra plaţilor valorii acestora. Cu alte
cuvinte, vânzătorul (furnizorul), după ce a vândut marfa, mai vinde
(cedează) după aceea şi creanţele pe care le are împotriva cumpărătorilor de
marfă.
Practic, lucrurile se petrec astfel: aderentul, printr-un contract încheiat cu
factorul (contract de factoring) îi cedează acestuia toate creanţele materializate
în facturi, în schimbul plaţii valutare a acestor creanţe, pe care factorul le va
încasa la scadenţă. Riscul de trezorerie aparţinând factorului, acesta nu mai are
posibilitatea să se întoarcă în recurs împotriva aderentului. În raportul juridic
creat de operaţia sa de factoring participa trei parţi: aderentul (vânzător sau
furnizor), factorul (cesionar al creanţelor) şi clientul (cumpărătorul mărfii ori
beneficiarul serviciilor). Dacă operaţia de factoring se realizează pe planul
comerţului internaţional, depăşind frontierele unui stat, sfera participanţilor se
lărgeşte, în sensul că mai intervine o parte în raportul juridic şi anume factorul
la import, adică factorul din alt stat, căreia factorul iniţial (factor de export) i-a
recedat creanţele ce-i fuseseră vândute de aderent. În acest caz, relaţiile se

370
stabilesc între exportator şi banca sa de finanţare, având rolul de factor de
export, clienţii importatori din străinătate şi factorul la import427.
În esenţă, factorul la export, o banca, accepta sa se subroge prin
cumpărare, iar creanţele pe care unul din clienţii săi exportatori, aderentul, le
are asupra unor cumpărători din străinătate si sa le transmită apoi contra
plata,corespondentului sau factor la import din tara cumpărătorului. Factorul la
import preia astfel in proprietate creanţele pe care, in prealabil le acceptase de
la factorul de export, deja subrogat in locul exportatorului aderent, plătindu-le
acestei bănci, cu reţinerea unui comision.
Factoring-ul şi-a evidenţiat utilitatea în desfăşurarea relaţiilor
comerciale atât ca instrument de finanţare pe termen scurt, cât şi ca
instrument de gestiune contabilă. Plătind pe aderent, de îndată ce primeşte
creanţele de la acesta, factorul îl finanţează în fapt până la achitarea efectivă
de către clienţi a valorii nominale a facturilor, permiţându-i astfel să dispună
de capitalul necesar continuării afacerii sale, fără a mai avea multitudinea de
debitori cedaţi428.
În acest mod, factoring-ul permite scurtarea ciclului de rotaţie a
fondului de rulment al aderentului, care plătit imediat (la transmiterea
facturilor), antrenează implicit creşterea cifrei de afaceri şi a beneficiarilor.
Prin preluarea postului « clienţii » din contabilitatea aderentului, ca şi prin
fructificarea sistemului contului curent, factoring-ul a dus la simplificarea
evidenţei şi contabilităţii aderentului, relevându-se astfel şi ca un modern şi
eficient instrument de gestiune comercială, ce permite vânzătorului
producător ori prestatorului de servicii să se concentreze mai ales asupra
afacerii sale propriu-zise.

427
T.R.Popescu, Dreptul comertului international, Ed. Didactica si pedagogica, Buc., 1979, pg. 379
428
D.Mazilu, Dreptul comertului international, Ed. Lumina Lex, Buc., 2000, pg. 308

371
 Cât priveşte factoring-ul internaţional, acesta s-a impus ca mijloc de
favorizare a exportului, facilitând accesul la pieţele internaţionale. Dacă la
scadenţă debitorul unei facturi nu plăteşte, factorul nu se poate întoarce
împotriva aderentului decât în cazul în care nerealizarea creanţei s-ar datora
faptului că vânzătorul nu şi-a executat obligaţiile sale comerciale (nu a livrat
marfa contractată sau marfa livrată nu este corespunzătoare), adică numai în
caz de inexistenţă totală sau parţială a creanţei. Factorul îşi ia asupra sa doar
riscul insolvabilităţii debitorului, nu şi alte riscuri ce ar ţine de domeniul
asigurării mărfurilor ori ale fidejusiunii, nu-şi ia obligaţia de a răspunde de
incorectitudinea comercială sau administrativă a aderentului. De aceea, spre
a preveni o atare situaţie de risc, factorul reţine o sumă reprezentând o parte
din valoarea facturilor de cca. 10%..
2. Reglementări
Deşi a apărut în practica engleză a secolului al XVIII-lea, contractul
şi-a găsit reglementarea mai întâi în U.S.A. prin “the factoring act” din 1889
şi dispoziţiile din “The Uniform Comercial Code, secţia 9”, care creează o
serie de facilităţi şi privilegii factorului. Acest privilegiu, înscris într-un
registru, îi dau factorului drepturile ce-l feresc de a veni în concurenţă cu
creditorii aderentului falit. În plus, factorul are un drept de urmărire asupra
oricărei mărfi refuzate de cumpărător şi drept urmare, marfa respectivă nu
intră în masa bunurilor aderentului falit, masa asupra căreia creditorii îşi
vor realiza creanţele lor.
În numeroase state se aplică tehnica de factoring fie în baza dispoziţiilor
legilor civile aplicabile cesiunii de creanţă, ca în Belgia (Art. 1690 din Codul
Civil), Italia (Art. 1260-1267 din Codul Civil), Luxemburg (Art. 1690 din
Codul Civil), Olanda (Art. 668, 1387, 1417, 1429, 1569 din Codul Civil),
Germania (Art. 398), Marea Britanie (secţia 136 din Law of Property Act din

372
1925), fie cele aplicate subrogaţiei convenţionale, ca în dreptul francez
(Art.1250 din Codul Civil).
În ambele ipoteze legislaţiile acestor state, dar mai ales practica,
răspunzând cerinţelor comerţului internaţional de celeritate a operaţiunilor,
au adoptat măsuri de simplificare a tehnicilor instituţiilor de drept civil
respective, tocmai pentru a facilita realizarea factoring-ului.
Prin Convenţia UNIDROIT Factoring-ului Internaţional, Ottawa,
1998, au fost adoptate norme uniforme de reglementare a acestui contract de
comerţ internaţional.
Secţiunea 2. Natura juridică şi particularităţile contractului de
factoring
Pentru a desprinde adevărata configuraţie a contractului de factoring,
el trebuie comparat cu alte instituţii juridice asemănătoare şi anume cesiunea
de creanţă, subrogarea prin plată, mandatul comercial, scontul, operaţiunea
de asigurare de credit.
Factoring-ul are cele mai multe analogii cu cesiunea de creanţă din
dreptul civil, care pare a corespunde cerinţei esenţiale a factoring-ului şi
anume transmiterea creanţei către factor, pentru că în cazul cesiunii de
creanţă cedentul nu garantează decât existenţa creanţei la momentul cesiunii,
nu şi solvabilitatea debitorului ori modificările ulterioare ale creanţei,
întocmai ca la contractul de factoring, unde aderentul răspunde faţă de factor
numai în caz de inexistenţă totală sau parţială a creanţei. Dar, spre deosebire
de cesiunea de creanţa care implică pentru a fi opozabilă o serie de
formalităţi429, între care şi acordul debitorului cedat, în cazul factoring-ului
transmiterea creanţelor de la aderent la factor presupune formalităţi
simplificate, fiind lipsit de interes în acest caz acordul sau dezacordul în
429
Art. 1099 CCIV

373
acest sens al debitorilor cedaţi cărora aderentul le notifică doar faptul că
trebuie să plătească valabil numai în mâna factorului430. În vederea facilitării
cesiunii de creanţă, unele legislaţii au simplificat formalităţile privind
opozabilitatea acesteia, ajungându-se la transmisibilitatea însăşi a
factorilor431.
Subrogarea prin plată ar putea fi de asemenea utilizată, dar şi această
instituţie este greoaie pentru că presupune pe lângă condiţiile de formă
complicate şi faptul că subrogarea să se facă în acelaşi timp cu plata. În
cazul plătii cu subrogare, acordul intervine între creditori şi solvens (factor),
debitorul rămânând terţ, complet străin de acest contract, urmând doar să i se
comunice, printr-o menţiune de factură, să plătească factorului care s-a
subrogat în drepturile creditorului sau. De esenţa factoring-ului este
transmiterea creanţei către factor, transmitere ce se realizează pe calea
subrogaţiei convenţionale, în temeiul căreia factorul dobândeşte proprietatea
creanţelor transmise de aderent, împreuna cu toate drepturile şi garanţiile
grefate pe acestea, pierzând totodată acţiunea în regres împotriva aderentului
care a fost plătit. Excepţie de la aceasta pierdere face doar acţiunea în
repetiţiune a plăţii nedatorate, în ipoteza inexistenţei totale sau parţiale a
creanţei. Această subrogare nu cere condiţii de formă deosebite, ci doar
notificarea ei, în orice mod, debitorului spre a o face opozabilă acestuia.
Contractul de factoring ar putea fi asemănat cu un contract de mandat
comercial432, factorul poate îndeplini şi rolul de mandatar, atunci când
anumite creanţe nu prezintă garanţii de recuperare, caz în care efectuează în
favoarea producătorului de servicii, de recuperare a creanţelor fără ca
430
Conditiile de forma ale cesiunii de creanta, pentru a o face opozabila tertilor, ii ridica acesteia orice
valoare practica pentru operatiunile de factoring
431
Spre ezemplu, in dreptul Belgian facturile se transmit prin gir asemenea titlurilor de credit, comunicarea
facandu-se prin recomandata cu aviz de primire
432
Valentin Mircea, Contractul de factoring, RDC, nr.6/2000, pg. 121

374
acestea să îi fi fost transferate, dar în timp ce, în temeiul mandatului,
mandatarul se obligă să transmită mandantului numai sumele efectiv
încasate, factorul se obligă să plătească întreaga sumă ce reprezintă valoarea
creanţelor vânzătorului asupra clienţilor, suma ce urmează să fie încasată
ulterior şi în privinţa căreia factorul îşi asumă riscul de insolvabilitate a
debitorilor. Pe de altă parte, factorul devine proprietar al creanţelor, ceea ce
nu se întâmplă în cazul mandatului şi poate, deci, să le transmită altuia, de
exemplu, unui factor din străinătate. În sfârşit, mandatul poate fi o
operaţiune izolată, în timp ce factoring-ul exclude o asemenea posibilitate, el
efectuându-se pentru totalitatea creanţelor aderentului.
Contractul de factoring pare fi o operaţiune de credit, cum este şi
scontul433, care se realizează ca şi factoring-ul printr-o transmisie de creanţă
şi, întocmai ca şi acesta, implică încredere şi elementul timp, creditul fiind
acordat înainte de scadentă. Dar, operaţiunea de scont se deosebeşte
fundamental de factoring, care reprezintă unele particularităţi apreciabil
diferite faţă de scont, cum ar:
1. Scontul poate să poarte operaţii izolate, în timp ce factoring-ul
implică o cauză de exclusivitate a tuturor operaţiunilor, cel puţin dintr-un
anumit stat;
2. Scontul implică existenţa unui titlu negociabil, iar suma ce se
plăteşte se află în proporţie riguroasă faţă de valoarea nominală a titlului,
ceea ce nu este cazul în privinţa factoring-ului;
3. În cazul unui scont este importantă solvabilitatea trăgătorului împotriva
căruia banca ce a efectuat scontul poate introduce un recurs cambial, ceea ce nu

433
A se vedea R. Rodiere, Jean Louis Rivers, Luage, Droit bancaire, Ed. Dalloz, Paris, 1973, pg. 314 si
T.R. Popescu, ap. Cit., pg. 385

375
se întâmplă în cazul factorului care suportă toate riscurile insolvabilităţii
debitorilor cedaţi;
4. În cazul scontului, împrumutătorul rămâne garant al bunei realizări a
operaţiilor, în timp ce la contractul de factoring el nu garantează decât existenţa
creanţei.
Factoring-ul nu poate fi asimilat nici operaţiei de asigurare de credit,
pentru că, în principal, dacă societatea de asigurare, care-şi asumă obligaţia
fermă de a plăti, intervine numai în cazul în care debitorul principal nu
plăteşte, factorul devine debitor valorii tuturor creanţelor acceptate, din
momentul cesiunii acestora, el asumându-şi obligaţia de a plăti de îndată.
Având în vedere toate aceste precizări, se poate trage concluzia că
factoring-ul are o natură juridică proprie şi distinctă de alte instituţii
asemănătoare de drept, el putând fi considerat ca prezentând următoarele
caracteristici:
1. Este un contract comercial- Intuitu personae434;
2. Consensual- De adeziune435;
3. Sinalagmatic;
4. Cu titlu oneros;
5. Cu executare succesivă.
Este un contract afectat de o clauză de exclusivitate în privinţa tuturor
creanţelor clientului (aderentului) sau cel puţin a creanţelor de pe o anumită
piaţă. El nu poate purta asupra unei creanţe izolate, aşa cum se întâmplă în
cazul cesiunii de creanţă ori a operaţiunii de scont.

434
Este un contract incheiat intuitu personae cat priveste pe adherent, pe care factorul il accepta dupa o
serioasa verificare, si considerarea modului in care isi conduce afacerile cu clientii cedati, ale caror crente
le-a agreat;
435
El este in buna masura un contract de adeziune la un ansamblu de cause impuse de catre factor, in
legatura, mai ales, cu alegerea clientilor, in scopul obtinerii de catre adherent a creditului;

376
 Factoringul-ul presupune o clientelă stabilă în creanţe pe termen scurt, el
reprezentând în ultimă instanţă o tehnică particulară de creditare a aderentului
pe termen scurt, până la un an. Contractul de factoring are o configuraţie
proprie şi complexă, comportând în acelaşi timp o garanţie a creanţelor
aprobate, o transmitere a creanţelor şi a tuturor ’’serviciilor’’ conexe pe care le
implică acest contract436.
Secţiunea 3. Caracteristicile desfăşurării operaţiunilor de
factoring
Opozabilitatea către terţi a transmiterii creanţei factorului, transmitere
care este de esenţa contractului de factoring, implică cunoaşterea de către
debitori a cesiunii intervenite. Această înştiinţare se face, în unele sisteme de
drept, chiar prin simplă scrisoare (Olanda,art.668,cod civil; Luxemburg,
art.1690 cod civil; Marea Britanie,section 136 din Law of Propriety Act din
1925). Pentru a facilita cesiunea de creanţă, unele legislaţii au simplificat
formalităţile care o fac opozabilă, permiţând ca însăşi facturile să poată fi
transmisibile.
Astfel, în dreptul belgian s-a introdus o transmitere a factorilor prin gir
(andosare), întocmai ca în cazul titlurilor de credit. Andosarea facturii este
notificată debitorului printr-un aviz, trimis prin scrisoare recomandată cu
confirmarea de primire, în care se arată că debitorul care primeşte un aviz de
andosare nu se poate elibera valabil decât în mâinile andosatorului ori
girantului 437.
Andosarea se poate realiza fie în proprietate, fie în gaj, ea se face
numai de către creditor (andosator) care nu poate fi decât o bancă sau
instituţiile de credit, dar nu la ordinul acestuia.
436
B.Stefanescu, I. Rucareanu,Dreptul comertului international,Ed.Didactic si pedagogica,
Bucuresti,1983,pg.232
437
Idem

377
 Prin andosare, operează, fie cesiunea creanţei materializate în factură, fie
numai darea ei în gaj, ambele operaţiuni devenind opozabile terţilor fără nici o
formalitate.
Notificarea către debitor are numai efectul de a face ca debitorul să fie
prezumat de rea credinţă, dacă plăteşte după aceea andosatului, adică
creditorului său originar. Pentru a simplifica şi mai mult formalităţile, avizul
către debitor este scris chiar pe factură şi uneori chiar de către aderent, ca
mandatar al factorului.
Dar, în afară de aceste simplificări, efectele cesiunii de creanţă sunt
cele din dreptul comun deci oferindu-i posibilitatea debitorului de a invoca
toate excepţiile pe care le avea contra cedentului.
Factura poate să se refere la furnizarea de mărfuri, executarea de
lucrări ori prestarea de servicii, cuprinzând deci toate felurile de creanţe
comerciale, sub o dublă condiţie ce constă în faptul că debitorul să fie
comerciant şi să nu facă rezerve sau să refuze factura într-un termen de 15
zile de la primirea mărfii, recepţia lucrării, prestarea serviciilor, ori de la
sosirea facturii, dar ea este ulterioară prestaţiilor şi dacă este trimisă prin
scrisoare recomandată cu aviz de primire, către autorul facturii sau în caz de
transmitere a facturii, către beneficiarul transmiterii.
Dacă a expirat acest termen de 15 zile, tăcerea debitorului reprezintă o
prezumţie ’’ juris et de jure’’ a acordului său, ceea ce face ca factura, dacă
este stipulată ca transmisibilă, să producă acelaşi efect coercitiv ca în cazul
unei obligaţii cambiale. Prin factură protestabilă, astfel acceptată, existenta
creanţei nu mai poate fi contestată. Debitorul poate să opună numai
excepţiile ce reies din executarea contractului privind marfa dacă aceasta are
vicii sau defecte ce o fac improprie scopului pentru care este destinată.

378
 Factura nu mai este protestabilă, după regulile protestului din materia
cambială, ci este şi transmisibilă sub o dublă imitare: ea nu poate fi
transmisă decât unui singur creditor, adică unui stabiliment financiar şi nu
poate fi transmisă decât de două ori permiţând operaţiunea de rescontare.
Transmiterea unei facturi operează ca o cesiune de creanţă
concretizată prin factura protestabilă, în favoarea beneficiarului, şi opozabilă
părţilor, între care se află şi debitorul cedat. Dacă un cumpărător, în pofida
acestei modificări, ar plăti aderentului în loc să plătească factorului, el ar fi
ştiut să plătească a doua oară438.
Pentru facturile încă neplătite există posibilitatea de a le recapitula pe
un borderou care beneficiază de toate atributele facturii protestabile şi poate
fi prezentat singur la plată. Un asemenea borderou mai prezintă utilitate
practică în cazul în care o factură comportă scadenţe succesive. În această
situaţie se fac pentru mai multe borderouri, fiecare dintre ele având efectul
coercitiv al facturii.
Faţă de terţi, transmiterea creanţei are drept efect faptul că factorul
devine creditor în locul furnizorului, lăsând să subziste convenţia originară.
O importantă consecinţă a acestei subrogări constă în opozabilitatea
excepţiilor pe care debitorul le are împotriva creditului iniţial, pentru că, pe
de altă parte, noul titular nu poate avea mai multe drepturi decât creditorul
iniţial, iar pe de altă parte situaţia debitorului nu poate fi afectată negativ
prin cesiunea creanţei439.
Dacă există conflict între factor şi terţ, se pune problema de a şti dacă
acesta va fi soluţionat după regimul ’’qui prior tempore’’ sau în alt mod.
Soluţiile legislative naţionale sunt diferite.
438
In acest sens si-a pronuntat jurisprudenta franceza prin decizia trib.com.Seine nr.11 din 17.06.1968
15 A se vedea in acest caz art.398,404 si 406 B.G.B.9-318(1) din Uniform Comrecial Code al SUA

379
 În cazul unui conflict între factori şi creditorii furnizori, factorul este
preferat (în dreptul german) în cazul în care furnizorul, la rândul lui,
primise marfa de la un producător, cu rezerva dreptului de proprietate ceea
ce-ţi oferă un privilegiu nu doar asupra bunurilor furnizate cu această
stipulaţie, dar şi asupra creanţelor ce derivă din vânzarea acestor bunuri,
până la plata lor integrală.
În cazul unui conflict între dreptul factorului şi rezerva dreptului
proprietăţii asupra mărfurilor pe care furnizorul din contractul de factoring le
primise de la un alt furnizor, cu această rezervă, soluţia este mai dificilă;
există totuşi tendinţa de a se prefera factorul, instituţie bancară, fără să se
ţină seamă de anterioritatea datei. În cazul unui conflict între factor şi
creditorii chirografari ai furnizorului, factorului este preferat, această soluţie
fiind consacrată în dreptul englez.
În cazul unui faliment al furnizorului, problema se prezintă diferit. În
genere, soluţia este în sensul că toate creanţele cedate factorului înainte de
declanşarea procedurii falimentului sunt exceptate de la masa credală.
În cazul unui faliment al cumpărătorului, al căror preţ îl formează
creanţele cedate, soluţiile în diversele legislaţii sunt diferite.
Exemplu: clauza de rezerva proprietăţii este opozabilă în unele
legislaţii (Anglia) şi opozabilă mesei creditorilor cumpărătorului în alte
legislaţii (Italia,art.1524,cod civil). Iată dar tendinţele diferitelor legislaţii
care, sesizând cerinţele comerţului internaţional de simplificare şi celeritate
a operaţiunilor, caută să le vină în întâmpinare cu măsuri ce prefigurează
factoring-ul.
Cu titlu de exemplu, în practica italiană, chiar împotriva textelor (art.
1264, Cod Civil) s-a decis că o notificare prin simplă scrisoare recomandată
este suficientă spre a face cesiunea opozabilă debitorului. Contractul de

380
factoring este un contract comercial care prezintă un vădit caracter intuitu-
personae şi de adeziune.
În practica comercială sunt cunoscute440 două feluri de factoring şi
anume:
1. Factoring-ul în care factorul plăteşte aderentului toate facturile
imediat, deci înainte de scadenţa lor şi care se numeşte factoring tradiţional
sau old line factoring;
2. Factoring-ul potrivit căruia factorul plăteşte abia la scadenţă la data
exigibilităţii facturilor. Operaţiunea se numeşte factoring la scadenţă sau
maturity factoring.
În cazul factoring-ului tradiţional, când factorul plăteşte imediat preţul
mărfurilor sau serviciilor, exprimate în facturile respective, se realizează o
operaţiune de credit, care seamănă cu operaţiunea de scont, dar de care se
deosebeşte prin elementele pe care le-am evidenţiat în secţiunea a treia a
capitolului doi (natură juridică).
Mai există – Undisclosed factoring - sau – Money without
barrowing - specific dreptului englez, constând în încheierea concomitentă
a două contracte: un contract de vânzare-cumpărare şi un contract de
comision, ambele încheiate între factor şi furnizor, în temeiul cărora factorul
cumpără marfa furnizorului pe care îl numeşte în acelaşi timp şi
reprezentantul său, adică “trustee”, şi îl însărcinează s-o vândă
cumpărătorului efectiv şi să încaseze preţul.
Data cesiunii diferă după felul operaţiunii de factoring: în cazul
factoring-ului tradiţional sau obişnuit data cesiunii este însăşi data naşterii
creanţei respective, sau câteva zile după aceasta, în timp ce la factoring-ul la

440
A se vedea in acest sens T.R.Popescu, op. cit., pg. 380; D. Mazilu, op. cit., pg. 308

381
scadenţă data cesiunii este data exigibilităţii creanţelor respective, adică data
scadenţei lor.

Secţiunea 4. Funcţiile contractului de factoring

Considerat sub forma sa cea mai obişnuită -old line factoring-
contractul de factoring s-a impus prin două funcţii principale, şi anume ca
mijloc de finanţare şi ca mod de cesionare comercială441.
1. Factoring-ul este un instrument de finanţare pe termen scurt. Prin
intermediul factoring-ului, aderentul, care poate fi comerciant ori industriaş,
producător de bunuri ori prestator de servicii, transmiţând creanţele sale unei
instituţii de factoring, realizează o încasare imediată şi irevocabilă a valorii
nominale a facturilor, ceea ce ii permite să aibă capitalul necesar continuării
operaţiunilor sale. În această situaţie factorul apare faţă de aderent ca un
finanţator, iar aderentul primeşte plata de la o singură persoană, nu de la
multitudinea de clienţi. Aderentul obţine o garanţie eficientă împotriva
neplăţii de către debitorii insolvabili, deoarece factorul îşi asumă acest risc,
fără posibilitatea de recurs pentru acest motiv împotriva aderentului. În
această situaţie se poate spune că aderentul vinde pe « bani gheaţă » (au
comptant), iar factorul ar avea rolul de asigurator, în limitele astfel
determinate.
2. Factoring-ul, ca instrument de gestiune comercială, s-a impus în
primul rând prin simplificarea evidentei şi contabilităţii pentru că aderentul
nu trebuie să se mai ocupe de postul contabil « clienţi », întrucât această
sarcină şi-o asumă factorul care, de altfel, ia asupra sa şi alte activităţi.
Gestiunea acestui post, cuprinzând sute sau mii de conturi, se reduce la a ţine
un singur cont şi anume cel al factorului. Aceasta se traduce, pe de o parte,
441
A se vedea in acest sens T.R.Popescu, op. cit., pg. 386; B. Stefanescu, I.Rucareanu, op. cit., pg. 235

382
prin economii directe, iar pe de altă parte, prin eficienţă economică, dar
fiindcă instituţiile de factoring au mai lărgit posibilităţi de informare, de
utilizare a mijloacelor de evidenţă, reprezentate de computere şi ordinatoare
ori alte diferite mijloace, pot accepta comenzi mai mari decât ar putea avea
un singur aderent şi, în sfârşit, aderentului i se lasă posibilitatea de a se
concentra asupra activităţii sale esenţiale - producţia şi comercializarea,
lăsând în seama altora încasarea facturilor, evidenţa clienţilor. Sub acest
aspect, factoring-ul se prezintă ca o tehnică modernă de gestiune contabilă a
societăţilor comerciale, fiind denumită în termenii economiei de piaţă –
Management.
Secţiunea 5. Efectele şi conţinutul contractului de factoring
Raporturile juridice între părţi, în cadrul unui contract de factoring,
sunt următoarele: în ceea ce priveşte obligaţiile factorului, în cadrul acestui
contract el are în primul rând obligaţia de a plăţi toate facturile aderentului
său, pe care le-a aprobat în prealabil, neacceptând facturile clienţilor care pe
plan comercial prezintă prea puţine sau insuficiente garanţii.
Prin contractul de factoring el îşi rezervă deci dreptul de a decide să
nu accepte facturile ce i-au fost cedate, pe măsură ce acestea au fost
prezentate, sau la scadenţă în cazul unui maturity factoring. De regulă,
facturile sau copiile lor legalizate se prezintă la anumite intervale convenite
cu un borderou pe care sunt înscrise facturile în totalitatea lor din perioada
considerată, cu toate garanţiile lor şi documente justificative (garanţiile
constau în cambii şi conosamente) precum şi declaraţiile aderentului care
transmite factorului în deplină proprietate creanţele respective, ce reprezintă
preţul prestaţiilor furnizate, constând din mărfurile vândute ori serviciile

383
prestate şi care sunt acceptate de către factor şi clienţi cu menţiunea că plata
lor trebuie să se facă direct în mâna factorului442.
Facturile poartă o menţiune în sensul următor: ’’prezenta factură a fost
cedată şi nu poate fi plătită decât societăţii de factoring x cu sediul în...,
subrogată în drepturile vânzătorului ’’443.
Borderoul mai cuprinde o cerere a aderentului de a i se plătii facturile,
în schimbul unei creanţe subrogatorii prin care îl subrogă pe factor în
drepturile sale. În mod obişnuit, pentru a plătii aderentului valoarea
facturilor cedate, factorul îi deschide aderentului un credit cu un anumit
plafon pentru fiecare client pe care l-a agreat. Cu fiecare livrare de mărfuri
sau furnizare de servicii, creditul este redus, spre a se fi restabilit de îndată
ce cumpărătorul a plătit. Cu alte cuvinte, acordul pe care-l dă factorul pentru
un anumit plafon de credit se reânoieşte automat şi în limitele fixate şi în
timpul unei anumite perioade, de regulă şase luni, el este ‘’’ revolving’’ . În
momentul în care primeşte facturile, cu celelalte acte justificative şi chitanţa
subrogatorie, factorul spre a plăti aderentului valoarea facturilor cedate,
înscrie în contul aderentului, la credit, valoarea nominală a creanţelor
transmise, mai puţin comisionul şi eventual suma ce reprezintă agio în cazul
în care aderentul nu aşteaptă ca facturile să ajungă la scadenţa, ci utilizează
acest credit imediat. Comisionul şi agio sunt trecute în debitul acestui cont.
Existenţa acestui cont curent oferă factorului garanţia de a-şi vedea plătit
de îndată comisionul, precum şi garanţia soluţionării imediate a oricăror
eventuale acţiuni în repetiţiune împotriva aderentului, care se exercită prin
simpla înscriere în debitul contului. În acest mod, deci, factorul are certitudinea

442
B.Stefanescu,I.Rucareanu, op. cit., pg. 236
443
Vezi T.R.Popescu, op. cit. Nota nr. 2, pg.381

384
încasării facturilor în mod anticipat sau cel mai târziu la scadenţă, deoarece
factorul plăteşte în locul clientului.
Transmiterea creanţelor către factor se face pe cale subrogatorie
convenţională444.
În temeiul acestei subrogări, factorul dobândeşte proprietatea
creanţelor transmise, împreună cu toate drepturile şi garanţiile ce sunt ataşate
acestora. Din acest moment el pierde orice recurs împotriva aderentului,
pentru că acesta a fost plătit. El are totuşi o acţiune în repetiţiune a plăţii
nedatorate, în cazul inexistenţei totale sau parţiale a creanţei. Creanţele în
repetiţiune nedatoratului se realizează prin înscrierea contului curent pe care-
l are aderentul.
Subrogarea trebuie notificată debitorului, dar aceasta nu pentru a-i fi
opozabilă debitorului, căci spre deosebire de cesiunea de creanţă,
transmiterea creanţei sau facturii este opozabilă terţilor prin simplul fapt al
existenţei subrogaţiei. Notificarea subrogării se face de către aderent, care
anunţă, astfel, pe clientul său că va trebui să plătească direct şi numai
factorului, căci altfel şi-ar angaja responsabilitatea sa contractuală. Această
notificare, chiar dacă nu îndeplineşte funcţia de a face subrogarea opozabilă
debitorului, permite totuşi să evite o plată cu bună credinţă, care s-ar face
altei persoane decât factorul.
Notificarea către debitor a subrogării nu este supusă unei formule
speciale, dar practica cere ca, în forma pusă pe factură, să figureze şi
cuvântul « subrogare ». În privinţa garanţiilor, factorul subrogat aderentului

444
Aceasta subrogare intervine daca, intre doi comercianti este un act de comert opozabil tertilor, fara nici
o formalitate, iar daca intervine un conflict intre factor, un creditor urmarit, masa creditorilor aderentului
aflat in curs de reglementare juridica sau in faliment, un cesionar al creantei etc., conflictul intre acestia se
solutioneaza dupa anterioritatea drepturilor si fiind vorba de un act de comert nu este necesar sa aiba data
certa I sensul art. 1182 din Codul Civil romanesc.

385
are şi unele drepturi împotriva debitorilor cedaţi, cărora le poate opune toate
excepţiile creanţei sau le poate intenta acţiune de plată.
Factorul are dreptul la un comision, remuneraţia activităţii lui
comerciale pentru realizarea căreia are unele garanţii juridice. Astfel,
factorul devine proprietar al creanţelor ce i-au fost transmise, cu drepturile,
accesoriile şi acţiunile aferente. El are şi dreptul de a revinde creanţa unui alt
factor. Factorul devenit prin subrogare proprietar al creanţelor transmise şi
are împotriva debitorului cedat următoarele drepturi:
1. în calitate de creditor subrogat, el poate intenta o acţiune în plata
contra debitorului;
2. prin subrogare a devenit unicul creditor în mâinile căruia debitorul
se poate libera valabil, după ce i s-a făcut notificarea subrogării;
3. îi pot fi opuse toate excepţiile inerente creanţei, pentru că aceasta a
fost transmisă cu toate viciile ce o afectează. Celelalte excepţii pot fi opuse
factorului numai dacă ele au fost născute mai înainte de subrogare. Astfel,
compensaţia legală, dacă a operat înainte de subrogare, poate fi opusă
factorului, întrucât nu poate avea mai multe drepturi decât aderentul, potrivit
regulii « nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habit ».
După subrogare compensaţia nu se mai poate opera, pentru că nu este
îndeplinită condiţia reciprocităţii creanţelor respective, adică creanţa nu mai
aparţine aderentului şi factorului. În caz de inexistenţă totală sau parţială a
creanţei cedate ori când marfa livrată a fost refuzată pentru considerente ce
ţin de marfă ca atare (ex. dacă aceasta a fost necorespunzătoare), factorul are
o acţiune în repetiţiunea plăţii nedatorate, în vederea căreia îşi poate
constitui un fond de rezervă special, format din reţineri asupra sumelor
datorate aderentului.

386
 Există în dreptul american un privilegiu, în special în privinţa
creanţelor factorului, ce-l feresc de concurenţa celorlalţi creditori ai
aderentului aflat în stare de faliment. În plus, are un drept de urmărire
asupra oricărei mărfi refuzate de către cumpărător, această marfă nu intră
în masa beneficiarilor aderentului falit, masă asupra căreia îşi vor realiza
creanţele lor.
În cazul facturilor neaprobate sau neacceptate de factor, acesta poate lua
sarcina de a le realiza, dar el nu mai acţionează în calitate de proprietar al
creanţelor, ci numai ca simplu mandatar al aderentului, caz în care el numai
creditează contul aderentului decât în măsura încasării efective a facturilor,
afară doar dacă ar consimţi să-i acorde un avans asupra sumelor ce ar urma să
le încaseze. În această situaţie, debitorul cedat poate ridica împotriva factorului
(mandatar) toate excepţiile pe care le poate ridica şi împotriva aderentului
(mandant).
Aderentul, la rândul lui, nu are alte drepturi, în afară de cel de a plăţi
comisionul cuvenit, precum şi de a menţiona şi înscrie pe factură invitaţia
adresată debitorului de a plăti direct comisionul cuvenit, precum şi de a
menţiona ori înscrie pe factură invitaţia adresată debitorului de a plăti direct
factorului, menţiunea de subrogare făcută pe factură fiind obligatorie.
Bineînţeles că el trebuie să garanteze existenţa creanţei, astfel încât, dacă
există o contestaţie cu privire la marfă, factorul nu mai este reţinut să
răspundă. În acest scop este dator să coopereze cu factorul, informându-l de
toate cauzele care ar putea afecta creanţa cedată şi să-i acorde toate
facilităţile pentru recuperarea creanţelor. Dacă ar refuza, aderentul poate
intenta o acţiune « ad exhibendum ».
Aderentul acceptă o clauză de exclusivitate, în temeiul căreia el se
obligă să cedeze factorului totalitatea facturilor comerciale pe care le va

387
avea. Aceasta este o convenţie globală în vederea repartizării sau
compensării riscurilor. Aderentul îşi asumă obligaţia de a anunţa debitorii,
notificându-le existenţa subrogării şi îndatorirea de a plăti direct factorului.
În operaţiunile de comerţ internaţional intervin doi factori: unul în
ţara exportatoare şi altul în ţara importatoare. În genere, aceştia fac parte
dintr-o reţea internaţională la factor, prin convenţiile « interfactors ». Spre
exemplu, firma “Valer E. Heller International Corporation of Chicago” sub a
cărei egidă funcţionează o reţea reunind numeroase bănci din lume; “The
International Factors”, constituit în acelaşi mod de către “First National
Bank of Boston”, care şi-a creat un departament special de factoring,
“Factors Chain Internaţional”.
Factorul la export acceptă să cumpere creanţele pe care unul dintre
clienţii săi exportatori, aderentul, le are asupra unui compărător din
străinătate şi să le cedeze apoi corespondentului său din ţara importatoare
(factor la import), dar aceasta numai în măsura în care factorul la import le
acceptase în prealabil. De altfel, acesta din urma, adică factorul la import,
are un rol important, pentru că el va trebui să procedeze la încasarea
creanţelor respective şi să suporte în mod definitiv riscurile insolvabilităţii
debitorului, obligându-se în acest scop faţă de aderent, adică faţă de cedentul
creanţelor.
Factoring-ul internaţional implică probleme specifice şi foarte delicate
ce constau în linii esenţiale, în evaluarea riscurilor de credit, de schimb
valutar, riscuri politice, riscul imposibilităţii de a transfera valuta etc. În
relaţiile create de factoring-ul internaţional, problema opozabilităţii către
terţi a cesiunii creanţelor se complică prin intervenţia normelor de drept
internaţional, norme ce cârmuiesc alegerea legii aplicabile, fie ca legea

388
aplicabilă trebuie determinată în lipsa unei stipulaţii a părţilor, adică
« electio juris ».
Situaţia se complică şi din cauză că este vorba în realitate de două
cesiuni de creanţă, una făcută de către aderent către factorul la export şi
cealaltă făcută de factor către factorul la import. În acest fel, este posibil ca
ambele cesiuni să fie cârmuite de legi diferite, legi ce permit şi prevăd
condiţii diferite. În acest sens se pune problema de a şti dacă lipsa de respect
a uneia din aceste legi afectează sau nu şi validitatea celeilalte cesiuni de sub
imperiul altei legi.
Odată cu creanţa, clauza de rezervă a proprietăţii, accesoriu al
creanţei, este transmisă noului cesionar, care este factorul de import. În
privinţa opozabilităţii faţă de terţi, legislaţiile sunt diferite, ceea ce duce la
complicarea problemelor conflictuale. Acesta a fost, de altfel, un argument
în plus în favoarea elaborării unui drept uniform în materie.
Secţiunea 6. Legea aplicabilă contractului de factoring
În lipsă de lex voluntatis, adică lege determinată prin voinţa părţilor şi a
cărei admisibilitate sau interzicere depinde de dreptul internaţional privat al
forului, nu de dispoziţiile de drept civil, se poate proceda teoretic la izolarea
operaţiunilor componente de factoring internaţional spre a le supune pe fiecare
din ele legii indicate de normele conflictuale ale forului. Totuşi, în ideea
firească de a respecta caracterul unitar al operaţiunii complexe de factoring,
aceasta soluţie nu pare a fi acceptabilă.
În lumina proiectului de norme uniforme în materie de factoring
internaţional, elaborat la convenţia UNIDROIT, s-ar părea că se optează, în
absenţa determinării legii aplicabile de către părţi, în favoarea extinderi asupra
contractului complex de factoring internaţional, aplicabile contractului
intervenit între aderent şi clienţii săi, contract de vânzare sau prestări servicii,

389
care conferă contractului de factoring caracterul său internaţional şi a cărui lege
urmează să guverneze şi cesiunile ulterioare între mai mulţi factori, chiar dacă
sediul lor este situat în acelaşi stat.
În sfârşit, în acord cu tendinţa practicii judecătoreşti şi arbitrale
recente, unii factori optează pentru soluţia că, în tăcerea părţilor, contractul
complex de factoring internaţional să fie supus legii în vigoare la sediul
părţii cu obligaţie caracteristică - legea factorului la import, soluţie ce
coincide şi cu principiul ocrotirii creditului, această parte din contract fiind
cea care realizează plata creanţelor şi creditarea aderentului în ultima
instanţă445.
Secţiunea 7. Elemente de drept comparat privind contractul de
factoring
Cu decenii în urmă se vorbea despre diversificarea contractelor şi
creşterea ariei de aplicare a acestora, arătându-se că, ceea ce se constată în
practică, nu este numai sporirea numărului lor datorită creşterii şi dezvoltării
relaţiilor industriale, comerciale şi civile, ci şi apariţia unor noi categorii de
contracte, ca de exemplu, diferite feluri de asigurări, convenţii colective,
contracte în favoarea terţilor, contracte între absenţi, contracte de adeziune,
antecontracte, dintre care unele sunt, totodată, supercontracte, în timp ce
altele cad în uitare sau sunt perimate.
Actualitatea acestor consideraţii apar ca evidenţă, chiar dacă exemplele
date încă din anul 1937 sunt şi pot fi mereu înlocuite cu altele. Noile forme
contractuale permit realizarea scopurilor urmărite de părţi, în condiţiile unei
rapide transformări, ceea ce reprezintă răspunsul adecvat pe plan juridic la
necesităţile izvorâte din dinamismul condiţiilor economice şi sociale actuale,
ale unei tinere economii de piaţă.
445
B. Stefanescu, I. Rucareanu, op. cit., pg. 236

390
 Ele se caracterizează, în general, prin aceea că asigură desfăşurarea
operaţiunilor contractuale cu maximum de rapiditate şi eficienţă, deşi apar ca
fiind o îmbinare a unor forme contractuale clasice, prezintă trăsături
originale ce le individualizează, le justifică independenţa.
În lipsa unei reglementări speciale de drept intern, asemenea contracte
îşi găsesc, de regulă, fundamentarea în principii de drept, ca de exemplu cel
al libertăţii contractuale şi puterea obligatorie a convenţiilor (art. 969 Cod
Civil romanesc, art. 1134 Cod Civil francez) şi în dispoziţiile generale de
formare şi de validitate a contractelor, asimilarea lor cu unul sau mai multe
contracte tradiţionale fiind neconcludentă. În acest context, factoring-ul se
constituie ca un contract de sine stătător, deşi întruneşte elemente ce
caracterizează şi alte contracte.
Delimitarea sa faţă de contractul de mandat este cea mai evidentă,
căci factorul acţionează în nume propriu şi în contul său şi nu în numele sau
în contul altei persoane, care îi dă ordinul. Dar, riscurile, în caz de
neexecutare, par să fie comune ambelor contracte. De asemenea, în raport cu
contractul de asigurare nu se poate spune că plata de către factor a creanţelor
pe care le-a aprobat ar putea fi similată plăţii indemnizaţiei de asigurare,
având în vedere că aceasta din urmă implică realizarea evenimentului
asigurat, adică a unui risc comercial sau financiar, în timp ce, în cazul
contractului de factoring, factorul cumpără creanţele pe care le aprobă,
devenind proprietarul lor şi plătind preţul lor.
În comparaţie cu scontul, se observă ca o caracteristică a contractului
de factoring, ce-l deosebeşte de acesta, este recursul împotriva aderentului în
cazul neplăţii facturii de către un debitor insolvabil. Contractul de factoring
pare a fi o operaţiune de credit, ca şi scontul, care se realizează, ca şi
factoring-ul, printr-o transmisie de creanţă şi întocmai ca şi aceasta implică

391
încredere şi elementul tip, creditul fiind acordat înainte de scadenţă. Dar,
faţă de operaţiunea de scont, factoring-ul prezintă deosebiri apreciabile446.
Acestea sunt deosebirile principale în raport cu formele contractuale
ce par a fi mai apropiate, dar ele ar putea fi urmărite şi în detalii ce nu sunt
necesare, de vreme ce originalitatea contractului de factoring rezultă din
conţinutul acestuia.
Frecvenţa unor asemenea forme contractuale în relaţiile comerciale
pune pe primul plan nu atât explicarea existenţei lor prin alte instituţii de
drept intern, ci recunoaşterea lor ca instrumente moderne şi complexe de
realizare eficientă, rapidă şi cu respectarea loialităţii comerciale a
raporturilor de comerţ exterior.
Dacă mecanismul operaţiunilor de factoring este relativ simplu,
dificultăţile apar când se pune problema determinării cadrului juridic,
această tehnică contractuală modernă aflându-se la intersecţia dintre
instituţiile juridice de drept comercial cu cele de drept financiar. Fiind o
operaţiune comercială complexă, cu caracteristici proprii şi având un regim
juridic de sine stătător, contractul de factoring este prea puţin reglementat în
majoritatea legislaţiilor naţionale, ceea ce creează mari dificultăţi, atât din
punct de vedere al dreptului material, cât şi pe planul conflictelor de legi.
Dificultăţile apărute în această privinţă în diferite sisteme juridice se
amplifică dacă este vorba de factoring internaţional, nu doar datorită
deosebirilor ce există între diferite legislaţii naţionale, dar şi ca urmare a
incertitudinilor frecvente referitoare la determinarea legii aplicabile. Pentru a
umple lacuna unei reglementari juridice speciale a contractului de factoring,
în numeroase state el operează prin instituţiile de drept civil sau comercial,

446
No. (P.O.V.) A se vedea deosebirile prezentate in cap. 2.3, anterior, pg. 10

392
cum sunt, de exemplu, regulile privind cesiunea de creanţă sau subrogaţia
convenţională.
Astfel, pe baza dreptului comparat în Germania şi a formularelor de
contract folosite de Inter-Factor-Bank A.G., rezultă că, în dreptul german, la
baza operaţiunilor de factoring stă cumpărarea creanţei. De regulă, se
încheie o convenţie cadru, în temeiul căreia clientul contractului de factoring
cedează cu titlu oneros toate creanţele prezente sau viitoare, ce provin din
activitatea lui comercială. Potrivit jurisprudenţei germane este vorba de o
cesiune globală făcută cu anticipaţie, sub condiţie suspensivă, în sensul că,
creanţa în cauză va fi răscumpărarea de către factor. Dacă creanţa este
răscumpărată, ea este considerată ca fiind cedată de la începutul operaţiunii,
de aceea cesiunile făcute între timp terţilor nu produc nici un efect. Pentru a
permite factorului să dobândească creanţa menţionată într-o factură,
aderentul trimite o copie acestuia.
Cesiunea se perfectează în momentul în care oferta făcută de aderent este
acceptată de factor, moment în care este determinat în mod obişnuit de
înscrierea de către aderent la credit a contraprestaţiei convenite. Se consideră
într-un asemenea sistem că nu este necesar să se facă o comunicare specială
aderentului, astfel cum rezultă din secţiunea 151 B.G.B. Prin această cesiune se
transmit factorului şi drepturile accesorii, în special garanţiile care au fost
specificate pentru garantarea creanţei. În contractele respective se prevede şi
faptul că aderentul transferă factorului toate drepturile sale privind revendicarea
sau restituirea lucrului, aşa cum se prevede în secţiunea 1 din redactarea
folosită de Inter-Factor-Bank.
În ipoteza în care factorul nu cumpără sau nu dobândeşte creanţele,
are obligaţia specifică în convenţia cadru de a acoperi creanţa pentru
aderent, primind pentru aceasta o anumită retribuţie. Rezultă că, în situaţia

393
factoring-ului deschis, cesiunea este adusă la cunoştinţa debitorului prin
mijlocirea facturii sau, în cazul factoring-ului semi-deschis, printr-o avizare
făcută debitorului, în sensul că el trebuie să facă plata în contul ce aparţine
factorului.
Debitorul, din momentul în care a primit înştiinţarea, nu se mai poate
elibera printr-o plată făcută cedentului. Există şi o formă de factoring secret,
care se caracterizează prin aceea că nu i se face nici un fel de comunicare
debitorului, formă ce nu este, de regulă, folosită pentru că prezintă
indiscutabil, reale inconveniente pentru factor.
În Elveţia, factoring-ul este organizat în acelaşi fel, în sensul că,
factorului i se cedează toate creanţele ce-i revin din activitatea comercială a
aderentului, operaţiune denumită cesiune globală. Factorul plăteşte aderentului
contravaloarea acestei creanţe, scăzând comisionul ce i se cuvine. Totodată, se
aplică unele articole din Codul Elveţian al obligaţiilor. Astfel, conform art. 165
din acest cod, contractul trebuie încheiat în scris. Informarea debitorului cu
privire la cesiune are loc în cazul factoring-ului deschis, în timp ce, în ipoteza
factoring-ului semi-deschis, acesta este avizat că trebuie să facă plata într-un
cont ce îi este comunicat. Dacă factoring-ul este secret, debitorul poate să se
elibereze plătind direct aderentului, care va trebui să transfere ulterior suma
respectivă către factor. Se aplică, de asemenea, art. 70 din cod, în sensul că se
transmit factorului în acelaşi timp cu creanţa şi drepturile accesorii, afară de
cazul în care nu sunt legate de ansamblul raporturilor de obligaţii. În doctrina
elveţiană există o contradicţie, o controversă cu privire la faptul că factorul
obţine şi dreptul de a rezilia contractul pentru a putea, în cazul întârzierii
debitorului, să ceară de la acesta restituirea mărfii deja livrate.
Se observă că şi în dreptul german, la baza contractului de factoring se
află un mandat de încasare, potrivit căruia există obligaţia de a compensa

394
cuantumul facturilor încasate şi numai în mod excepţional găsim o vânzare prin
intermediul unei cesiuni de creanţe. În acest fel, cesiunea urmează sa-l abiliteze
pe factor să încaseze creanţele în propriul său nume. Din natura financiară a
cesiunii rezultă că debitorul poate opune factorului excepţiile împotriva
aderentului, care sunt născute după cesiune.
În dreptul belgian, operaţiunea de factoring este fundamentală pe un
contract cadru, ce cuprinde elementele unui contract de vânzare, conducând
la o cesiune de creanţe către factor, în temeiul legii din 31 martie 1985 si 25
octombrie 1919, ce permite o cesiune simplificată opozabilă terţilor, fără
formalităţile prevăzute în art. 1690 din Codul civil şi anume: prin transferul
unei facturi andosate în beneficiul unei case de credit. Plata de către debitor
făcută aderentului nu liberează pe acesta din urmă, în cazul în care i s-a făcut
o comunicare printr-o scrisoare cu aviz de primire. Ţinând seama de
imposibilitatea practică de a recurge la tehnica cesiunii de creanţă, aşa cum
rezultă din art.1689 şi următoarele din Codul civil belgian, societăţile de
factoring din această ţară, au adoptat tehnica andosării facturilor prevăzute la
art. 16 al legii din 31 martie 1958, lege ce completează norma din 23
octombrie 1919, ce cuprinde un capitol special despre andosarea facturii.
Acest articol prevede că andosarea facturii este comunicată debitorului
printr-un aviz trimis prin scrisoare recomandată cu aviz de primire, în care
trebuie să se introducă în mod expres textul prevăzut la acelaşi articol, în
alineatul următor şi anume că debitorul care primeşte un aviz andosat nu se
poate elibera decât în mâinile celui ce a făcut andosarea. Se mai dispune ca
cesiunea creanţei este opozabilă terţilor prin simplu fapt al andosării
facturilor.

395
 În doctrina belgiană s-a născut o controversă cu privire la problema
dacă o notificare clară, dar trimisă pe alte căi decât scrisoarea recomandată
cu dovada de primire, este sau nu opozabila debitorului.
Problema s-a pus deoarece, în practică, societăţile de factoring nu
procedează întotdeauna în modul arătat şi nu reproduc fidel textul sus
menţionat. Punctul de vedere care prevalează pare a fi cel care consideră că
formalităţile precizate nu au alt scop decât să permită creditorului să
dovedească fără dificultate, când este cazul, reaua-credinţă a debitorului. În
doctrina belgiană se consideră că efectele ce se obţin prin andosarea facturii
în temeiul legii din 31 martie 1958 sunt similare cu cele ale plăţii cu
subrogare din dreptul francez, în sensul că factorul preia toate avantajele şi
suferă toate inconvenientele creanţei originale.
Pentru a facilita dezvoltarea operaţiunilor de factoring şi în alte
legislaţii s-au simplificat procedurile de opozabilitate a cesiunii şi de
transmitere a creanţelor.
Dintre celelalte sisteme juridice naţionale, care aplică în cazul factoring-
ului regulile prevăzute pentru cesiunea de creanţe, menţionăm şi Italia (art.
1260-1267 Cod Civil), Marea Britanie (Legea asupra dreptului de proprietate-
Law of Property Act din 1925), S.U.A. (secţiunea 9 din Codul Comercial
Uniform), Luxemburg, Olanda.
În Marea Britanie este suficientă înştiinţarea debitorului prin simpla
scrisoare.
În Luxemburg şi în Olanda se cere notificarea prin executorul
judecătoresc şi respective acceptarea debitorului în scris.
Practic însă, prin uzanţa create, societăţile de factoring olandeze
apelează la acest procedeu doar în cazul în care există îndoiala asupra
debitorului sau asupra seriozităţii aderentului, în orice altă situaţie fiind, de

396
regulă, suficientă o simplă menţiune efectuată de aderent pe factura prin care
debitorul este înştiinţat că trebuie să se elibereze în mâinile factorului.
În Italia (art. 1264, 1265 cod Civil) opozabilitatea faţă de debitor este
supusă condiţiei notificării acesteia sau acceptării de către el a cesiunii.
Doctrina şi jurisprudenţa au validat însă practica, în sensul că notificarea
poate fi făcută prin simpla recomandată sau orice alt mijloc adecvat, în
funcţie de împrejurări.
În S.U.A., Codul Comercial Uniform prevede că eficacitatea cesiunii
faţă de terţi este subordonată condiţiei completării unei declaraţii financiare
la o administraţie publică, după o procedură ce variază de la stat la stat. În
1961 a intervenit o modificare, în sensul că aceleaşi efecte le produce şi o
simplă moţiune efectuată pe factură.
În Franţa s-a optat pentru mecanismul subrogării convenţionale,
pentru că s-a urmărit evitarea formalităţilor greoaie cerute expres de art.
1690, Coc Civil francez, în cazul cesiunii de creanţă.
În acest fel, în Franţa, nu se poate spune că operaţiunea de factoring
implică cumpărarea creanţei, pentru că o asemenea operaţiune nu s-ar putea
săvârşi în dreptul francez decât prin transferarea creanţei prin cesiune şi
aceasta ar impune, tocmai, aplicarea art.1690, Cod Civil francez. Adoptând
sistemul subrogării convenţionale, factorul trebuie să respecte prevederile
art. 1249 si 1250 din Codul Civil francez şi o notificare nu mai este
necesară. Dacă debitorul, necunoscând intervenţia unei subrogaţii, plăteşte
aderentului sau creditorului originar (subrogatul), nu se va putea adresa
decât aderentului, pentru ca debitorul să se elibereze de obligaţia lui prin
plata făcută. Subrogaţia trebuie să fie expresă şi consimţită în momentul în
care creditorul primeşte plata. Deşi dreptul francez prezintă, după cum reiese
din cele de mai sus, unele particularităţi faţă de sistemele la care m-am

397
referit anterior, în practică, în Franţa, factorul încheie cu aderentul un
contract cadru ce cuprinde promisiunea referitoare la transferul tuturor
creanţelor comerciale ale aderentului sau, stipulând o clauză de exclusivitate.
Este de remarcat dreptul de opţiune pe care şi-l rezervă, de regulă,
factorul, în sensul admiterii sau înlăturării fiecărei creanţe în parte, dintre
cele care îi sunt propuse de aderent. În urma exercitării acestei opţiuni, luând
cunoştinţă de creanţele care au fost admise, aderentul trimite factorului un
borderou recapitulativ, adăugând facturile, duplicatele documentelor de
expediţie şi alte documente necesare, angajându-se, totodată, să transfere
factorului proprietatea creanţelor menţionate în borderou împreună cu toate
accesoriile şi îi cere factorului să realizeze acele facturi în schimbul unei
chitanţe subrogatorii.
În practică, factorul înscrie într-un cont curent ţinut în numele
aderentului un credit ce corespunde cuantumului creanţelor aprobate şi pentru
care a primit subrogarea. În debitul contului factorul înscrie « agio » şi
comisioanele ce-i sunt datorate. Acest mod de a proceda, comun diferitelor
societăţi franceze de factoring, realizează o subrogaţie convenţională, care
corespunde tuturor exigentelor din codul civil.
În măsura în care factorul refuză să dobândească creanţa oferită, el va
fi ţinut să continue acoperirea, acţionând ca un simplu mandatar pe seamă şi
în numele aderentului. Excepţiile sunt opozabile subrogatului, acesta fiind
valabil pentru excepţia de compensaţie, în cazul în care creanţele cedatului
împotriva furnizorului sunt anterioare notificării transferului creanţei. Acest
raţionament este valabil şi în cazul altor cauze de stingere a obligaţiilor.
Întrucât nu este vorba de un caz de vânzare de creanţe, ci de
consecinţa unei plăţi efectuate de un terţ, aderentul nu datorează garanţie
factorului, ci acesta din urma are împotriva aderentului, în ipoteza

398
inexistenţei totale sau parţiale a datoriei plătite, o acţiune în restituirea
nedatoratului, căci plata sa este fără cauză.
Dacă, în schimb, datoria este licită şi reală, factorul suportă carenta
financiară momentană sau definitivă a debitorului. Acţiunea în repetiţiune
este posibilă pentru aceleaşi motive în caz de executare necorespunzătoare
ori neexecutare. Subzista totuşi o problemă de probă, factorului revenindu-i
să demonstreze, înainte de a acţiona împotriva aderentului, realitatea şi
caracterul serios al contestaţiei ridicate de comparator. Totuşi, în dreptul
civil francez subrogarea nu constituie un mod de transfer al obligaţiilor, ci
doar un mijloc de a proteja terţul care a plătit în locul debitorului.
Alături de subrogarea convenţională, în dreptul francez, pentru
operaţiunea de factoring, poate fi, de asemenea, utilizat sistemul facturilor
transferabile şi protestabile prevăzute de ordonanţa nr. 67-838 şi care,
funcţional, poate fi pus în raport cu sistemul andosat în dreptul belgian. Se pare,
totuşi, că aplicarea sa în Franţa nu a avut succes ca mijloc adecvat de a transfera
creanţele în cadrul unei operaţiuni de factoring. Asemenea altor contracte
comerciale internaţionale, şi contractul de factoring poate fi analizat în raport
cu diferite instituţii de drept civil, dar aşa cum reiese din cele de mai sus,
tehnica factoring-ului îşi păstrează individualitatea.
Cesiunea de creanţă cu titlu oneros, prevăzută în art. 1391-1398 şi
1402-1404 din Codul Civil român, în raporturile dintre cedent şi cesionar,
produce şi efectul de a naşte în sarcina cedentului obligaţia de garanţie de
drept sau convenţională, cu observaţia că regulile din domeniul garanţiei de
drept sunt supletive, putând fi modificate, prin acordul părţilor, între anumite
limite.
Caracteristica pentru garanţia de drept este obligaţia cedentului de a
răspunde de existenţa în mod valabil a creanţei în momentul cesiunii, dacă el

399
nu este adevăratul titular sau în cazul în care creanţa s-a stins între timp, va
trebui să despăgubească pe cesionar, restituindu-i preţul cesiunii, eventual cu
daune-interese, dar nu şi solvabilitatea debitorului cedat. Cu toate acestea,
părţile pot restrânge sau agrava această garanţie de drept, convenind, de
pildă, să nu garanteze existenţa creanţei sau ca cedentul să garanteze şi
solvabilitatea debitorului cedat, fără a putea fi depăşite limitele preţului
cesiunii.
O altă caracteristică a cesiunii de creanţă cu titlu oneros este şi aceea
că validitatea ei nu depinde de consimţământul debitorului cedat, dar nu-i
este opozabilă acestuia ca şi terţilor, în general, decât după îndeplinirea
anumitor formalitati, notificarea făcută de cedent sau cesionar către debitorul
cedat ori acceptarea din partea debitorului cedat (în formă autentică, pentru a
fi opozabilă tuturor categoriilor de terţi sau printr-un act sub semnătura
privată, când este opozabilă doar debitorului cedat).
Înseamnă că, înainte de îndeplinirea acestor formalitati, debitorul
cedat se poate elibera plătind cedentului. Necesitatea şi rigurozitatea
formalităţilor arătate nu convin însă tehnicii factoring-ului, deşi, cât priveşte
obligaţia de garanţie, există asemănări ce nu pot fi neglijate. De aceea,
doctrina franceză, datorită formalităţilor impuse de cesiunea de creanţă,
apropie factoring-ul mai mult de subrogaţia convenţională. În literatura
juridică franceză se arată că subrogaţia convenţională este « suportul »
operaţiunii comerciale de factoring, iar ceea ce dă acesteia o mare
superioritate asupra cesiunii de creanţă este scutirea de formalităţile
prevăzute de art. 1690, Cod Civil francez. Este vorba, desigur, de subrogaţia
consimţită de creditor, potrivit căreia creditorul, care a primit plata de la o
altă persoană, îi dă acesteia drepturile, acţiunile, privilegiile ori ipotecile sale

400
contra debitorului (art. 1107, alineat 1, Cod Civil roman), în mod expres şi
concomitent cu plata.
Ca o ultimă menţiune, în privinţa efectelor, trebuie arătat faptul că,
spre deosebire de efectele cesiunii de creanţă, creditorul iniţial nu este ţinut
de o obligaţie de garanţie, iar subrogatul dobândeşte toate drepturile
creditorului plătit. Acest examen de drept comparat privind contractul de
factoring pune în evidenţă nu doar originalitatea acestei forme contractuale,
dar şi importanţa deosebită a acestui instrument juridic pentru amplificarea
cooperării economice internaţionale. Toate acestea justifică eforturile menite
să ducă la elaborarea unei reglementări uniforme conţinute în Convenţia
UNIDROIT asupra factoring-ului internaţional, adoptată la Ottawa, 26 mai
1988, de către Conferinţa diplomatică.
În preambulul său, această convenţie prezintă obiectivul, că prin
regulile uniforme pe care le cuprinde, să stabilească un cadru juridic care să
faciliteze factoring-ul international, cu menţinerea echilibrului între
interesele diferitelor părţi la operaţiunea de factoring.
Secţiunea 8. Factoringul în convenţiile internaţionale
8.1. Convenţia UNIDROIT asupra factoring-ului internaţional
În contextul interdependenţelor economice internaţionale, tehnicile de
unificare şi armonizare a reglementarilor din diferite domenii ale relaţiilor
economice internaţionale capătă un rol tot mai însemnat în crearea unei mai
mari stabilităţi în cadrul acestora, prin depăşirea obstacolelor ce stau în calea
reglementarii lor datorită diversităţii sistemelor juridice naţionale.
Prin ‘’’unificare’’ se înţelege, în general, orice tehnică juridică, având
drept scop să asigure ca norme juridice cu acelaşi conţinut să fie acceptate şi
aplicate în două sau mai multe state. Acest termen este folosit într-un sens
asemănător celui de ‘’’uniformizare’’, ceea ce implică menţinerea pluralităţii

401
formale a sistemelor juridice, ale căror norme se caracterizează însă, prin
uniformizarea totală sau parţială a conţinutului lor material.
În practica contemporană se foloseşte tot mai mult termenul de
unificare în sensul larg, ca incluzând şi armonizarea, pentru a exprima
aceeaşi idee generală ce decurge din necesitatea coordanării sistemelor
juridice naţionale. În asemenea concepţie, armonizarea constă în apropierea
normelor la nivelul conceptelor de interpretare şi prezentare sistematică,
implicând numai o afinitate a principiilor ce stau la baza reglementarilor
respective. Ori, tocmai această concepţie mai suplă a unificării a condus la
înnoirea tehnicilor, cât şi la apariţia unei adevărate metodologii moderne a
unificării, în cadrul căreia o importanţă deosebită prezintă însăşi compararea
metodică a diferitelor unificări şi sinteza rezultatelor acestora.
Aceste considerente permit totodată să se realizeze unificări în interiorul
conceptului unificării internaţionale, ce se distinge în mod net unificarea
naţională, în sensul că unificarea poate avea loc la nivel mondial, regional,
bilateral, poate fi generală, ori parţială, după cum regulile de drept material
uniform ar cârmui atât raporturile interne cu caracter naţional ale fiecărui
sistem juridic, cât şi raporturile cu caracter internaţional, coexistând astfel cu
cele ce guvernează raporturile de drept intern.
Din tehnicile şi căile unificării internaţionale folosite în general, cele
mai importante sunt: convenţiile internaţionale, legile –model (care deşi nu
implică un angajament internaţional, nu înlătură intervenţia normativă a
statelor). În funcţie de aceste tehnici, în literatura de specialitate s-a
considerat că unificarea se prezintă sub două forme:
- Unificare voluntară sau premeditată, privind un anumit
domeniu, ce va fi unificat pe calea unui acord internaţional.

402
 - Unificarea accidentală, spontană ca urmare fie a receptării
dreptului străin, ceea ce constituie mai mult o codificare internă, fie ca
rezultat al acţiunii sistematice a anumitor practicieni, căutând să rezolve
problemele relaţiilor internaţionale pe baza unor tipuri de comportament
juridic prin care să se şteargă diversitatea soluţiilor juridice interne, şi
implicit conflictelor de legi.
Din punct de vedere teoretic, în literatura juridică, mai ales cu ocazia
lucrărilor organismelor ce se ocupă cu elaborarea regulilor uniforme, ca de
exemplu: Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului privat-
UNIDROIT, s-a pus problema dacă cercetarea trebuie limitată doar la
unificarea şi armonizarea dreptului material, adică a regulilor de fond,
independent, de orice normă conflictuală, sau trebuie să se ia în considerare şi
dreptul internaţional privat, optându-se în final pentru folosirea expresiei’’
drept uniform ’’ pentru a desemna unificarea regulilor de fond.
Dintre tehnicile sus arătate, metoda cea mai răspândită şi în acelaşi
timp cea mai eficace pentru a realiza unificarea dreptului constă în
încheierea de către state a convenţiilor internaţionale având acest obiectiv.
În prezent, pregătirea lucrărilor privind unificarea nu are loc, practic,
decât în cadrul sau sub egida organizaţiilor internaţionale şi anume, pe lângă
UNIDROIT (creat ca organizaţie interguvernamentală în 1926, în baza unui
acord între guvernul italian şi Consiliul Societăţii Naţiunilor şi care
funcţionează în baza unui statut creat în 1940 şi modificat în 1957, 1958,
1963) a cărui activitate este consacrată în întregime problemelor de
unificare, atenţia acordată acestor principii, în cadrul competenţelor ce le
revin, de diferite instituţii O.N.U. şi în special, de Comisia Naţiunilor Unite
pentru Drept comercial internaţional.

403
 Tehnica de unificare pe cale de convenţii internaţionale, cuprinzând
reglementări pe care statele se obligă să le accepte pe teritoriul lor, se referă la
acele forme de unificare şi armonizare ce constituie conţinutul unui angajament
internaţional în sarcina statelor contractante, pentru aplicarea pe teritoriul lor a
normelor de drept uniform, cuprinse fie în anexa convenţiei, fie în textul
convenţiei.
Regulile de drept material, cuprinse sau anexate la convenţie, nu sunt
prin ele însele norme de drept internaţional şi deci angajamente internaţionale
pentru statele membre, ci ele reprezintă doar un model de reglementare într-un
anumit domeniu al relaţiilor economice internaţionale. Obligaţia internaţională
de uniformizare pentru statele contractante ia naştere doar din acea dispoziţie
cuprinsă în Convenţie, prin care ele însele se obligă să aplice reglementarea
uniformă în teritoriul lor, după îndeplinirea procedurii interne pentru intrarea în
vigoare, ratificare, aderare, acceptare a convenţiei respective care astfel devine
partea itegrantă a dreptului intern.
Astfel, potrivit Constituţiei României, art.11 statul român se obligă să
îndeplinească întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la
care este parte. Reglementarea internaţională în domeniul supus unificării se va
aplica doar raporturilor juridice cu caracter internaţional, ceea ce înseamnă ca
ea va putea coexista cu dreptul naţional aplicabil raporturilor juridice interne.
De aceea, în vederea delimitării câmpului de aplicare a regulilor de
uniformizare în raport cu dreptul intern, convenţia cuprinde, pe lângă regulile
de fond şi o normă instrumentală ce determină câmpul de aplicare al
reglementarilor uniforme şi care au un caracter derogatoriu de la normele de
drept internaţional privat din ţara respectivă.
8.1.1. Domeniul de aplicare

404
 Ţinându-se seama de faptul că unul din principiile obiective ale
Convenţiei constă în a facilita factoring-ul ca tehnică de finanţare a comerţului
internaţional, elementul internaţional al raportului comercial ce precede
contractul de factoring este cel ce conduce la caracterul internaţional al
operaţiunilor cârmuite de Convenţie.
Pentru a stabili caracterul internaţional al contractului de vânzare de
mărfuri şi respectiv de prestări servicii şi pornind de aici al contractului de
factoring, criteriul reţinut în Conventie după modelul paragrafului 1 al art. 1
din Convenţia de la Viena asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri este cel al părţilor în relaţii în cauză, respectiv furnizorul şi debitorul
şi care trebuie să se afle în state diferite, independent de locul în care se
găseşte sediul factorului.
În practică, acest sediu va fi situat cel mai adesea în ţara furnizorului,
în cazul în care este vorba de factorul de export şi în ţara debitorului pentru
factorului de import. Astfel, reiese în mod clar că dispoziţiile Convenţiei se
aplică doar creanţelor provenind din operaţiunile internaţionale cedate de
furnizor factorului în cadrul contractului de factoring şi nu are creanţe ce
izvorăsc din operaţiunile interne care ar putea fi cedate în baza aceluiaşi
contract.
În ceea ce priveşte determinarea punctelor de legătura în vederea
aplicării Convenţiei, complexitatea acestei probleme ţine în special din faptul
că, pe de o parte doar operaţiunile internaţionale sunt vizate, dar mai ales, pe de
altă parte, de particularităţile situaţiei considerate care pun în discuţie două
raporturi contradictorii.
Intr-adevăr, elementul de extraneitate al contractului, contract care
cel mai adesea, este intern se află în contractul de vânzare şi de prestări
servicii. Totodată, Convenţia conţine dispoziţii ce cârmuiesc unele efecte ale

405
contractului de vânzare faţă de factor (cesionar) şi altele ce privesc unele
efecte ale cesiunii faţă de debitor. Urmărindu-se ca reglementarea cuprinsă
în Convenţie să aibe un domeniu de aplicare mai larg pentru un număr de
operaţiuni, s-a avut în vedere ca atingerea acestui scop să nu fie în
detrimentul intereselor legitime ale părţilor.
În acest scop s-a reţinut soluţia prevăzută în cele două alineate ale
paragrafului 1 din art. 2 si anume;
-Lit. a enunţă criteriul obiectiv al locului părţilor pentru a da
Convenţiei un domeniu de aplicare autohton, ţinând seama că acesta
reprezintă un instrument ce unifică regulile de drept material. Lit. a dispune
că această Convenţie se aplică cesiunii creanţelor internaţionale când
furnizorul, debitorului ori cesionarul işi au sediul în state ce sunt părţi la
Convenţie, soluţie considerată a fi măsura să garanteze protecţia necesară
intereselor fiecărei părţi ce participe la operaţiunea de factoring. În special
debitorii işi pot vedea situaţia modificată ca urmare a cesiunii şi trebuie să
ştie care este legea susceptibilă de aplicare;
Lit. b oferă un criteriu alternativ în vederea aplicării Convenţiei,
bazat pe norme de conflictuale. Astfel când condiţiile cerute de lit. A nu sunt
îndeplinite, normele Convenţiei se vor aplica când contractul de vânzare de
mărfuri şi contractului de mărfuri şi contractul de factoring sunt cârmuite de
legea unui stat, ce este parte la Convenţie. Paragraful 2 al art. 2 conţine o
dispoziţie destinată să precizeze sediul ce urmează a fi luat în considerare în
sensul Convenţiei, când o parte are mai multe sedii.
Dat fiind că după modelul altor convenţii moderne de drept ale
comerţului internaţional, a fost reţinut sediul părţilor ca punct de legătură
pentru a determina caracterul internaţional al contractului de vânzare de
mărfuri şi al contractului de factoring şi ţinând seama de condiţiile de

406
aplicare a Convenţiei enunţate la lit. a paragraful 1 s-a considerat esenţial să
se prevadă o dispoziţie materială, indicând sediul pertinent în cazul
pluralităţii de sedii a uneia sau mai multe dintre cele trei părţi prezente.
În acest scop a fost adoptate o formulare asemănătoare cu cea din art.
10, alineatul a al Convenţiei de la Viena privind vânzarea, pentru a evita
orice risc reiese din soluţiile divergente privind sediul părţilor în contractul
de vânzare de mărfuri în contextual privind factoring-ul internaţional şi cel
al Convenţiei de la Viena asupra contractelor de vânzare internaţională de
mărfuri, evident cu adaptările necesare ce au fost aduse dispoziţiile
corespondente din Convenţia de la Viena, pentru a se evidenţia cele două
raporturi contractuale semnificative în operaţiunea de factoring.
Se prevede în acest sens că sediul, la care se face referire în
Convenţie, desemnează, dacă una dintre părţi are mai multe sedii, atunci
sediul care are cea mai strânsă legătura cu contractul de factoring şi
executarea sa, ţinând seama de împrejurările cunoscute de părţi ori avute în
vedere de ele la un anumit moment înainte de încheiere sau cu ocazia
încheierii acelui contract. Ţinând seama de principiul libertăţii contractuale
comerciale internaţionale, art.3 din convenţie prevede posibilitatea pentru
pârtile din contractele de factoring de a exclude aplicarea Convenţiei şi
împrejurările în care o asemenea excludere este permisă. Astfel aplicarea
convenţiei poate fi înlăturată de:
- Părţile contractului de factoring;
- Părţile contractului de vânzare cumpărare de bunuri.
Raţiunea pentru care o asemenea dispoziţie a fost prevăzută constă în
faptul că se referă la domeniul de aplicare al Convenţiei, fiind de astfel
reţinută şi în alte instrumente internaţionale adoptate în ultimii ani, aşa cum
este art.6 din Convenţia de la Viena.

407
 S-a avut în vedere şi situaţia în care părţile din contractul de vânzare
furnizorul şi debitorul, pot exclude prin contract aplicarea Convenţiei în
privinţa creanţelor născute, fie în momentul încheierii contractului, fie după
ce notificarea scrisă a acestei excluderi a fost făcută cesionarului. Pornindu-
se de la ideea generală că regulile cuprinse în Convenţie formează un tot
coerent şi, ca atare, nu pot fi suprimate sau modificare fără a aduce atingeri
echilibru dintre drepturile şi obligaţiile părţilor interesate în factoring, la
paragraful 2 se precizează că atunci când aplicarea Convenţiei este exclusă
conform paragrafului precedent, această excludere nu poate purta decât
asupra ansamblului Convenţiei.
Referitor la regulile de interpretare ale Convenţiei, acestea sunt
precizate în art.4, asemănător dispoziţiile cuprinse în art.7 din convenţia de la
Viena privind vânzarea .
Paragraful 1 pune accent pe necesitatea promovării uniformităţii în
aplicarea Convenţiei, ţinând seama de caracterul ei internaţional, cum şi al
asigurării respectării bunei-credinţe în comerţul internaţional. Sunt totodată
precizate criterii care trebuie să conducă interpretarea, respective obiectul şi
scopul Convenţiei, aşa cum sunt enunţate în preambulul Convenţiei.
Paragraful 2 completează prima parte a paragrafului 1 prin aceea că
vizează nu numai interpretarea dispoziţiilor Convenţiei ci şi principiile care
se aplică problemelor privind materialele reglementate de convenţie, dar
care nu sunt reglementate expres de aceasta. Se precizează că astfel de
probleme urmează a fi cârmuite potrivit principiilor generale ale Convenţiei,
iar lipsa acestora conform legii aplicabile în baza normelor de drept
internaţional privat.
8.1.2. Drepturile şi obligaţiile părţilor
A. Validitatea cesiunii creanţelor între furnizori şi factor.

408
 Dispoziţiile ce reglementează această problemă sunt cuprinse în art.5
care poate fi considerat ca reprezentând baza juridică pentru că, prin
contractul de factoring să se poată transfera în mod efectiv creanţele de la
furnizor la factor, ţinând seama că unele legislaţii se opun cesiunii globale a
creanţelor şi în special a creanţelor viitoare.
De la început se precizează că tocmai pentru a se înlătura orice
ambiguitate, dispoziţiile respective se limitează doar la raporturile interne
dintre părţile contractului de factoring, respectiv furnizorului şi factorul.
Cu alte cuvinte, în art.5 după ce se stabileşte principiul validităţii între
părţile contractului de factoring a clauzei din contract în baza căreia
creanţele existente sau viitoare sunt cedate sub rezerva unei identificări
suficiente a acesteia, se precizează momentul în care intervine transferul
creanţei viitoare. În vederea promovării factoring-ului, lit.b a art.5 stabileşte
regula ca o clauză din contractul de factoring, în baza căreia creanţele
viitoare sunt cedate, operează transferul lor către (cesionar) din momentul
naşterii lor fără a fi necesar un nou act de transfer.
Această dispoziţie apare ca fiind un progres considerabil faţă de acele
legislaţii în care este necesar un act material referitor la creanţe în mod
specific desemnate şi care trebuie să fie distinct de contractul propriu-zis
pentru ca cesiunea efectivă a creanţelor către factor să aibă loc. Ori, tocmai
avându-se în vedere că asemenea legislaţii nu cunosc cesiunea globală a
creanţelor viitoare, s-a considerat necesar să se precizeze momentul în care
operează transferul, în scopul de a determina, independent de orice problemă
de prioritate, dată de la care factorul (cesionarul) este titularul anumitor
drepturi.

409
 Având în vedere domeniul de aplicare generala al Convenţiei, regulile
stabilite de art. 5 nu aduc atingeri legii naţionale, ce se referă la cesiunea
creanţelor născute din operaţiunile interne .
De remarcat este faptul că acest articol nu priveşte condiţiile de formă
ale cesiunii, în sensul a ceea ce este necesar pentru a face o cesiune valabilă
în raport cu legea naţională. Această problemă continuă să fie cârmuită de
legea aplicabilă cesiunii făcută de furnizor factorul la export sau între
factorul la export şi factorul la import, în cazul celei de-a doua cesiuni.
Principiul posibilităţii de a ceda factorului preţul creanţei, independent
de orice Convenţie între furnizor şi debitor care să interzică o asemenea
cesiune.
Una din dispoziţiile cele mai importante şi mai novatoare ale
Convenţiei este aceea care dispune că cesiunea unei creanţe de către
furnizorul factorului poate fi realizată chiar dacă între furnizor şi debitor s-a
convenit interzicerea cesiunii. Această dispoziţie, prevăzută în art. 6 pct. 1, a
făcut obiectul unei discuţii aprofundate cu ocazia sesiunilor Comitetului de
experţi guvernamentali în legătura cu suprimarea ori menţinerea ei.
Astfel, unii reprezentanţi, deşi recunosc valoarea unei asemenea
dispoziţii într-o convenţie vizând dezvoltarea operaţiunilor de factoring
internaţional, au subliniat că ea ar constitui o derogare de la principiul
autonomiei de voinţă şi în consecinţă ar fi inacceptabilă, chiar dacă
întinderea ei ar fi limitată la operaţiunile internaţionale şi au arătat că ea
stabileşte un dezechilibru în avantajul factorului atunci când pot exista
motive juste pentru debitor să interzică cesiunea creanţei.
În schimb, aceasta dispoziţie a fost sprijinită de un număr mare de
delegaţi care reprezintă fie ţări care aveau în legislaţia lor o normă
echivalentă (în special S.U.A), fie ţări care aplicau reguli contrarii pentru

410
operaţiunile interne în care recunoaşte efectul clauzei de interzicere a
cesiunii, dar care acceptau dispoziţiile sus menţionate pentru relaţiile
internaţionale.
Aceşti delegaţi au evidenţiat că această dispoziţie este foarte
importantă pentru promovarea factoring-ului internaţional şi asigurarea
securităţii operaţiunilor, pentru că factorul nu ar trebui să-şi consacre astfel
un timp preţios pentru a consulta contractele de vânzare, recunoscând că
această dispoziţie este în sensul intereselor factorilor care au precizat că
cesiunea creanţelor este diferita de cesiunea de datorii şi că ea nu aduce
vreun prejudiciu debitorului, care este protejat de o alta normă a Convenţiei
şi va putea opune excepţiile ce derivă din contractul de vânzare şi exercită
un drept de compensaţie pentru drepturile existente în momentul notificării
cesiunii.
S-a arătat că această regulă nu-l împiedică cu nimic pe client (debitor)
să obţină reparaţii din partea furnizorului pentru prejudicial pe care ar putea
să-l suporte ca urmare a încălcării de către furnizor a interdicţiei contractuale
fie că este vorba de un contract special, fie de o clauză din contractul de
vânzare ce cârmuieşte între ei operaţiunile viitoare.
Aceste poziţii opuse au condus experţii la luarea în considerare a unor
soluţii intermediare pentru a ajunge la un compromis, arătând că este
preferabil să nu se reglementeze această chestiune în Convenţie, urmând să
fie lăsată în competenţa legii naţionale ce cârmuieşte efectul cauzei de
interzicere conţinută în contractul de vânzare, căci o altă soluţie intermediară
imperativă ar constitui un regres în raport cu legea aplicabilă în ţara lor în
aceasta privinţă.

411
 Însă, după o amplă dezbatere s-a ajuns la concluzia că nici una dintre
ele nu constituie o soluţie satisfăcătoare acceptând posibilitatea menţinerii
acestei dispoziţii, dar însoţită de un text ce permite formularea unei rezerve.
În consecinţă, având ca model art.6. din Convenţia de la Viena şi
ţinându-se seama că în contextul Convenţiei privind factoring-ul
internaţional este pertinent doar sediul debitorului, întrucât numai aceasta
este partea vizată să fie protejată în statele a căror legislaţiei ar recunoaşte că
fiind opozabilă factorului interdicţia de cesiune încheiat de debitorul cu
furnizorul, a fost propus paragraful 2, a cărei ultimă formulare, aşa cum a
fost adoptată de Conferinţa diplomatică, este următoarea; «totuşi, respectiva
cesiune nu are efect faţă de debitorul care, cu ocazia încheierii contractului
de vânzare a mărfii, îşi are sediul într-un stat contractant care a făcut
declaraţii prevăzute de art. 18 din Convenţie ».
La rândul său art.18 prevede ca: ’’ un stat contractant poate în orice
moment să declare, conform paragraful 2 al art. 6, că o cesiune în baza
paragrafului 1 al art. 6 nu are faţă de debitorul care, în momentul încheierii
contractului de vânzare de mărfuri îşi are sediul în acel stat’’. Efectul
combinat al art.6 paragraful 2 şi al art.18 din Convenţie nu constă în a
introduce regula contrară celei care este prevăzută în art. 6, paragraful 1, ci
de a sustrage complet această problemă de la dispoziţiile Convenţiei, astfel
încât judecătorul să aibă posibilitatea de a găsi soluţia cu privire la
consecinţele interdicţiei cesiunii în normele dreptului naţional aplicabil.
Totuşi, la paragraful 3 al art.6 – ca răspuns la unele observaţii
formulate în cursul lucrărilor pregătitoare se precizează ca dispoziţiile
paragrafului 1 nu aduc atingere obligaţiei de bună credinţă ce incuba
furnizorului faţă de debitor sau răspunderea furnizorului faţă de debitor cu

412
privire la cesiunea făcută cu încălcarea clauzelor contractului de vânzare a
mărfurilor.
B. Validitatea transferului dreptului furnizorului provenind din
vânzarea bunurilor.
Potrivit art. 7 din Convenţie, în raporturile interne dintre pârtile
contractului de factoring, contractul poate să prevadă în mod valabil
transferul direct sau printr-un act al tuturor sau numai al unei părţi din
drepturile furnizorului provenind din vânzarea bunurilor, incluzive
beneficiul oricărei dispoziţii în contractul de vânzare a mărfurilor rezervând
furnizorului proprietatea mărfurilor sau conferindu-i oricare altă garanţie.
Acest articol îndeplineşte o funcţie asemănătoare celei a art. 5 prin
aceea că anunţă validitatea şi eficacitatea clauzei din contractul de factoring
prevăzând transferul către factor, nu doar al creanţelor ci şi al drepturilor
furnizorului provenind din vânzarea mărfurilor.
Se urmăreşte astfel să se asigure că drepturile derivate din vânzările
viitoare pot fi transferate-contrar soluţiei reţinute în unele sisteme juridice, dar
dispoziţiile acestui articol privesc şi transferul drepturilor existente .Din
interpretarea acestui articol rezultă că singurele probleme avute în vedere sunt
raporturile între părţile contractului de factoring, tocmai pentru a face să apară
clar, conform art. 5, că problemele de opozabilitate transferului faţă de terţi sunt
în afara obişnuitelor reglementari.
Instituind principiul validităţii transferului drepturilor, art. 7 indică
totodată modalităţile după care acest transfer are loc, în sensul ca poate fi
efectuat în mod direct, fără a interveni un nou act de transfer, ceea ce
corespunde formei indicate anterior în regulile pentru cesiunea creanţelor;
pârtile pot totuşi conveni ca transferul să aibă loc numai dacă se încheie un
act distinct în acest scop.

413
 Art. 7 are deci caracter de opţiune întrucât s-ar putea să nu fie în
interesul părţilor să prevadă un transfer automat de drepturi. Evident,
libertatea lăsată părţilor de a alege modalitatea de transfer a drepturilor nu
produce efecte decât în relaţiile reciproce şi acesta independent de
dispoziţiile legii naţionale aplicabile. În schimb, dacă pârtile încearcă să facă
transferul opozabil terţilor, ceea ce Convenţia nu reglementează, în acest caz
ele vor trebui să se conformeze condiţiilor de formă sau de publicitate cerute
de legea aplicabilă.
Conţinutul noţiunii ‘’’drepturi’’ aşa cum rezultă din dispoziţiile art.7,
include beneficiul dispoziţiilor contractului de vânzare rezervând
furnizorului proprietatea mărfurilor. Aceasta nu încearcă în nici un caz să
valideze o clauză de rezervă a proprietăţii în contractul dintre furnizori şi
clientul lui şi nici să reglementeze problemele legate de recunoaştere sau
executarea acestei clauze.
O indicaţie suplimentară a fost totuşi adusă pentru a acoperii şi acele
situaţii în care garanţia furnizorului îmbracă un alt caracter, aşa cum este, de
exemplu în continentul nord-american, cel al unei garanţii mobiliare şi în
consecinţă poate fi transferat beneficiul tuturor dispoziţiilor din contractul de
vânzare a mărfurilor, conferind furnizorului orice altă garanţie
C. Unele efecte ale cesiunii, în special în relaţiile dintre factor şi
debitor.
Obligaţia debitorului de a plăti factorul dacă notificarea cesiunii s-a
făcut după formele prevăzute în Convenţie, pe de o parte şi efectul plăţii de
pe altă parte, sunt prevăzute la art. 8. Astfel, potrivit paragrafului 1 al art. 8,
debitorul este ţinut să plătească cesionarului dacă nu a avut cunoştinţa de un
drept de preferinţă şi dacă notificarea în scris a cesiunii a fost făcută în
condiţiile scrise la alineatul a.,c..

414
 În cazul în care debitorul accepta cesiunea, s-a exprimat opinia că
această acceptare ar putea să producă aceleaşi efecte ca notificarea şi anume
obligaţia pentru debitor de a plăti. Această primă condiţie prevăzută de lit. A,
este ca notificare în scris a cesiunii să fie făcută debitorului de către furnizor
sau de factor, în baza unei împuterniciri conferită de furnizor. Această condiţie
se referă la autorul notificării şi anume la furnizorul care este de fapt creditorul
originar contractant al debitorului.
În al doilea rând, factorul are şi el un interes legitim ca debitorul să
primească notificarea cesiunii întrucât plata va trebui să-i fie făcută lui, iar în
sistemele juridice în care rangul creditorului este determinat de ordinea
notificării, el va executa o diligenţă sporită celei a furnizorului. În consecinţă, s-
a reţinut că factorul e autor al notificării, dar numai dacă el acţionează în baza
unei împuterniciri conferite de furnizor, ceea ce înseamnă că debitorul trebuie
să fie în măsură să cunoască existenţa împuternicirii factorului, informându-se
la furnizor, când este cazul. Problema formei împuternicirii şi posibilitatea ca
notificarea să fie făcută de alte persoane acţionând în numele furnizorului sau
autorului sunt lăsate în competenta legii aplicabile .
A doua condiţie prevăzută la lit. b al paragrafului1, este ca notificare
în scris a cesiunii să precizeze în mod clar creanţele cedate şi cesionarului
căruia ori pe seama căruia debitorul trebuie sa facă plata.
Această dispoziţie vizează să asigure ca debitorul să fie informat de
obiectul precis al cesiunii (lit.c, aduce o condiţie suplimentară privind creanţele
a căror cesiune este notificată), ca şi persoană căreia trebuie să i se plătească
aceasta poate fi însuşi factorul sau o bancă ce încasează pe seama factorului.
Lit.c condiţionează ca notificarea scrisă a cesiunii să se refere la creanţele ce
izvorăsc dintr-un contract de mărfuri care a fost încheiat fie înainte, fie în
momentul în care notificarea este făcută.

415
 Rezultă că în timp ce clauza cu efect din contractul de factoring este
suficientă pentru a opera transferul respectiv al creanţelor viitoare de la
furnizor la factor în temeiul art.5 din Convenţie, notificarea cesiunii unei
creanţe care se va naşte în baza unui contract de vânzare viitoare, nu va naşte
pentru debitor obligaţia de a plăti. Efectul plăţii este prevăzut la paragraful 2
al art. 8 în sensul că orice plată este liberatorie, fără a prejudicia nici o altă
formă de asemenea liberatorie.
Înseamnă că în afară de plata făcută în conformitate cu paragraful 1 al
art. 8 debitorul nu va răspunde chiar dacă el nu a fost obligat în baza
Convenţie să efectueze plată, pentru că cerinţele paragrafului 1 nu erau
îndeplinite de cate ori asemenea plată l-ar putea libera potrivit legii
aplicabile. În timpul lucrărilor pregătitoare s-a discutat dacă în Convenţie
este cazul a se face referiri la legea naţională aplicabilă.
S-a subliniat însă că o asemenea referire ar fi inutilă dacă nu se indică
şi cum urmează să fie determinată aceasta. În consecinţă, într-o primă fază s-
a optat pentru desemnarea legii ce guvernează plata şi care ar putea fi
considerată că este legea ţarii în care debitorul îşi are sediul.
Împotriva acestei soluţii s-au ridicat două obiecţii:
- Prima se referă la problema de principiu, în sensul introducerii
unei norme conflictuale într-o convenţie ce stabileşte norme uniforme de
drept material;
- În a doua obiecţie s-a arătat că ar fi dificil de a se lua o decizie
privind punctul de lege în vederea determinării legii aplicabile plăţii fără a
exista riscul de a se ignora inegalitatea regulilor conţinute în alte instrumente
juridice aplicabile sau care au fost alese de părţi.
D. Opozabilitatea faţă de factor a exceptiilor de care debitorul
dispune faţă de furnizor.

416
 În completarea paragrafului 2 al art.8 din Convenţie, la art.9 se enunţă
drepturile debitorului în notificării efectuate conform paragrafului 1 al art.8.
Dispoziţiile acestui text se referă la măsura în care debitorul poate
opune factorului excepţiile conexe creanţei pe de altă parte şi excepţiile
exterioare creanţei bazate pe raporturile sale cu furnizorii pe de altă parte.
Astfel, paragraful 1, conţine regula care practic, este comună tuturor
sistemelor juridice, potrivit căreia o cesiune nu poate să-l pună pe debitor
intr-o situaţie defavorabilă faţă de factor decât situaţia pe care ar fi vrut-o
faţă de cedent.
Se prevede în acest sens că în cazul în care factorul formulează o pretenţie
împotriva debitorului în plata unei creanţe rezultând dintr-un contract de vânzare
de mărfuri, debitorul poate invoca împotriva factorului toate mijloacele de
apărare ce derivă din contractul pe care ar fi putut să-l opună dacă cererea ar fi
fost făcute de furnizor.
Doar interzicerea cesiunii stipulate în contractul de vânzare între
furnizor şi debitor nu ar putea fi opusă factorului, art.6 din Convenţie. La
rândul său, paragraful 2, al art. 9 se ocupă de problema conexă, dar distinctă
a condiţiilor în care debitorul poate exercita împotriva factorului dreptul de
compensaţie pe care debitorul să-l aibă faţă de furnizor.
În al doilea rând, compensaţia invocată de debitor împotriva factorului
trebuie să se refere la drepturile şi acţiunile împotriva furnizorului în
favoarea căreia creanţa este născută, căci altfel un debitor ar putea revendica
un drept de compensaţie faţă de cererile formulate împotriva unui furnizor
diferit privind creanţe care au fost cedate aceluiaşi factor.
Sintetizând aceste aspecte, paragraful 2, art.9 dispune că debitorul
poate exercita împotriva factorului orice drept de compensaţie referitor la
drepturile şi acţiunile existente împotriva furnizorului în favoarea căruia

417
creanţa este născută şi el poate invoca momentul în care notificarea în scris a
cesiunii a fost făcută conform dispoziţiile paragrafului1. art.8.
E. Cazul special în care debitorul a plătit factorului, deşi furnizorului
nu şi-a executat în mod corespunzător prestaţia prevăzută în contractului de
vânzare.
Pentru această ipoteză la art.10, paragraful 1 din Convenţie se prevede
că, fără prejudicierea drepturilor conferite debitorului de art.9, neexecutarea
ori executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a contractului de vânzare
de mărfuri nu permite debitorului sa recupereze plata pe care el a făcut-o
factorului, dacă dispune de o acţiune în repetiţie a sumelor plătite
furnizorului.
Această dispoziţie are în vedere situaţia în care debitorul caută să
recupereze de la factor o sumă ce i-a fost plătită, deşi furnizorului nu şi-a
executat prestaţia aşa cum era prevăzut în contractul de vânzare: în baza
regulilor enunţate debitorului trebuie să se mulţumească cu acţiune
împotriva furnizorului afară de cazul în care el are posibilitatea de a exercita
drepturile sale împotriva factorului, aşa cum sunt conferite de art.9.
În legătură cu acest text, cu ocazia primei sesiuni a Comitetului de
experţi guvernamentali reprezentând statele membre au exprimat rezerve,
considerând că o asemenea dispoziţie l-ar clasa pe debitor într-o poziţie
defavorabilă, lipsind-ul de orice recurs în cazul în care, furnizorul a dat
faliment înainte de a-şi fi executat obligaţiile sale şi daca factorul care a
primit plata cunoaşte excepţia de neexecutare.
S-a făcut observaţia că apare astfel injust şi chiar ilogic de refuzat
posibilitatea debitorului de a recupera plata pe care el a făcut-o factorului
înainte de a fi primit mărfurile sau înainte de a le fi examinat, deşi el ar fi
putut invoca dispoziţia paragrafului 1.art. 9, în cazul în care trebuie să

418
intervină după executarea de câtre furnizor. Ţinând seamă de obiecţiile
ridicate, Comitetul a intervenit în sensul suprimării totale a acestui articol şi
a-l lansării acestei probleme în competenţa legii naţionale aplicabile .
Pentru a se ajunge la o soluţie acceptabilă, respectând interesele şi
drepturile atât ale factorului cât şi ale debitorului Comitetul de experţi
guvernamentali a hotărât la a doua sesiune să reintroducă regula reţinută
anterior, dar însoţită de două excepţii:
- Prima excepţie prevăzută la paragraful 1, după enunţarea
principiului general, limitează aplicarea principiului la situaţia în care
debitorul dispune de o acţiune în repetiţiunea preţului împotriva furnizorului.
- A doua excepţie, aşa cum a fost adoptată în textul Convenţiei,
este prevăzută la paragraful 2 al art.10, în care se precizează că debitorul
care dispune de o acţiune împotriva furnizorului, poate recupera totuşi plata
pe care el a făcut-o factorului, în măsura în care:
- a) Factorul nu s-a achitat de obligaţia de a plăti furnizorului
creanţele cedate;
- b) Cesionarul a plătit la un moment în care el avea
cunoştinţă de neexecutarea sau executarea corespunzătoare sau întârziere a
contractului de vânzare când legătura cu mărfurile de la care a primit plata
din partea debitorului.
Lit. a se referă la ipoteza în care o îmbogăţire fără justa cauză a factorului,
pentru că nu a vărsat furnizorului preţului creanţelor cedate, deşi avea această
obligaţie în raport cu funcţia sa de finanţare a furnizorul şi, pe care, trebuia să o
îndeplinească.
Cealaltă situaţie de care se ocupa lit. b în care debitorul poate cere
restituirea unei sume pe care el a plătit-o factorului a fost adăugată la cererea
unor reprezentanţi care au remarcat că, dacă factorul plăteşte furnizorului

419
 înainte ca aceasta să fi prestat serviciul sau să livreze mărfurile pentru care
plata a fost făcută, având cunoştinţă că executarea nu a avut loc, factorul şi nu
debitoare este cel care trebuie să-şi asume riscul neexecutarea, executării
necorespunzătoare sau cu întârziere din partea furnizorului, cu atât mai mult
cu cât factorul cere furnizorului ea prevăd garanţiile în privinţa executării,
care sunt stipulate în contractul de factoring .
Cesiuni succesive
Un capitol întreg este rezervat de Convenţie problemei cesiunilor
succesive, ţinând seama că în cadrul operaţiunilor de factoring internaţional,
cesiunea de origine făcută de furnizor factorului este urmată de una sau mai
multe cesiuni între factorii la export şi import.
S-a convenit astfel ca cesionarul succesiv să fie pus în situaţia
factorului, parte la contractului de factoring, în special faţă de debitor, dar
fără a se stabili o regulă privind validitatea contractului de cesiune
succesibila care urmează să fie supusă legii naţionale aplicabile şi fără a
guverna raporturile existente între factori. Se înţelege că ’’cesiuni
succesivă’’ se referă la transferul creanţei de către cel căruia creanţa i-a fost
cedată şi nu, evident, la o a doua cesiune făcută în mod fraudulos de acelaşi
cedent. Scopul dispoziţiilor privind cesiunile succesive fiind precizat,
problema care s-a pus ulterior a fost de a stabili criteriul în raport cu care
cesiunile succesive urmează a fi guvernate de Convenţie.
În această privinţă, Comitetul de experţi guvernamentali a decis în
final că singurul criteriu pertinent ar fi ca în prealabil Convenţia să fi fost
aplicabilă primei cesiuni cu excluderea oricărei referinţe la caracterele
contractului de cesiune succesivă sau la calitatea în acest contract. Comitetul
şi-a pus întrebarea dacă ar fi oportun să se enunţe o normă conflictuală
bazată pe sediul cesionarului succesiv sau de aplicare a legii unui stat

420
contractant la contractul de cesiune succesivă în virtutea normelor
conflictuale ale forului.
Unii reprezentanţi au apreciat că, dacă situaţia debitorului faţă de
cesionarului succesiv nu ar fi modificată în comparaţie cu cea pe care o avea
în raport cu factorului de origine, în schimb ar putea fi justificat să se
limiteze la beneficiul art. 10 numai la cesionarii care îşi au sediul în state
contractante.
Alţi reprezentanţi au arătat că, această exigenţă nu era necesară în
principiu, întrucât, în regula generală, în cadrul operaţiunilor de factoring
internaţional cesionarul succesiv este factorul la import, care îşi are sediul în
statul în care trebuie situat sediul debitorului; ori dacă Convenţia se aplică
primei cesiuni în baza lit. a din paragraful 1art. 2, acest stat este parte la
Convenţie.
Criteriul enunţat mai sus, stabilit de alineatul 1, paragraful 1, al art.11,
prevede că sub rezerva dispoziţiile lit. b, regulile enunţate în art.5 şi art.10 se
aplică oricărei cesiuni succesive de creanţe făcute de factor sau de un
cesionar succesiv. Lit. b precizează că dispoziţiile art. 8 şi art 10 se aplică ca
şi cum cesionarul succesiv este întreprinderea de factoring.
Pentru a facilita înţelegerea mecanismului, cesionarului succesiv este
pus în poziţia primului cesionar (factorul) şi aceasta în privinţa dispoziţiilor
art. 8 privind obligaţia debitorului de a plăti noului titular al creanţei,
incluzive forma şi conţinutul notificării şi condiţiile în care debitorul este
eliberat în privinţa dispoziţiilor art.9, referitor la invocarea de către debitor a
excepţiilor (mijloace de apărare) şi dreptul de compensaţie din dispoziţiile
art.10.
Ţinând seama că, furnizorul notifică debitorul că trebuie să plătească
unei alte persoane care în fapt este cesionarul succesiv, fără a se face vreo

421
notificare primului factor (cesionar), la paragraful 1 al art.11 se precizează
notificarea cesiunii succesive făcute debitorului reprezentat şi notificarea
cesionarului de factoring.
Art. 12 din capitolul referitor la cesiunile succesive reflectă punctul de
vedere formulat de o delegaţie guvernamentală la cea de a doua sesiune a
Comitetului de experţi guvernamentali, în sensul ca legislaţia din ţară să nu
autorizeze, ca o creanţă ce a făcut obiectul unei cesiuni să fie cedată a doua
oară şi prin urmare contractile de factoring conţin o clauză prin care factorul
se angajează să nu cedeze din nou creanţa, iar în cadrul operaţiunilor
internaţionale, furnizorul recedează unui factor la import situat în statul în
care debitorul îşi are sediul. În consecinţă, dispoziţiile art.12 precizează că
această Convenţie nu se aplică unei cesiuni succesive interzisă de
contractului de factoring.
Reglementarea uniformă la care m-am referit prezintă astfel un interes
deosebit teoretic şi practic, pentru că, contractul de factoring, fiind o
operaţiune comercială complexă, cu caracteristici proprii şi un regim juridic
de sine stătător, pe planul dreptului intern este prea puţin reglementată în
majoritatea legislaţiilor naţionale, ceea ce este de natură să creeze dificultăţi
la nivelul dreptului material şi pe planul conflictelor de legi.
Trebuie avut în vedere, faptul că pentru a umple lacuna unei
reglementari juridice speciale, în numeroase state contractul de factoring
operează prin instituţiile din dreptul civil sau comercial, cum sunt regulile
prevăzute pentru cesiunea de creanţă sau subrogaţia convenţional, dar care
nu au fost concepute pentru a-l integra, astfel încât de multe ori, în practică,
statele recurg la adapostul unor măsuri de simplificare a tehnicilor
instituţiilor respective, dar care prin diversitatea şi caracterul lor eterogen, nu

422
sunt suficiente pentru crearea unui cadru juridic adecvate contractului
internaţional de factoring.
Concluzii şi propuneri
Contractul de factoring şi-a demonstrat cu prisosinţă utilitatea în
desfăşurarea relaţiilor comerciale, fiind atât un instrument de finanţare pe
termen scurt, cât şi un instrument de gestiune comercială.
Factoring-ul permite scurtarea ciclului de rotaţie a fondului de rulment
ceea ce conduce la o mărire a cifrei de afaceri şi a beneficiilor. În ceea ce
priveşte comerţul internaţional, factoring-ul prezintă o deosebită importanţă
pentru că facilitează accesul la pieţele internaţionale şi deci favorizează
exportul.
Aceasta explică de altfel şi rapida dezvoltare a acestei tehnici moderne
juridice în slujba managementului. Marea diversitate de legislaţii naţionale
cu privire la transmiterea creanţelor şi mai cu seama în ceea ce priveşte
formalităţile cerute pentru a face opozabilă cesiunea (în Belgia, s-a efectuat
o cesiune de creanţă prin andosarea facturii, operaţiune valabilă în dreptul
belgian, aceasta nu va fi opozabilă unui debitor cedat dintr-o ţară în care
legea cere ca notificarea debitorului să se facă prin act autentic) constituie un
puternic obstacol în calea dezvoltării operaţiunilor de factoring, datorită
problemelor conflictuale ce se nasc.
La aceasta se adaugă şi faptul că, în relaţiile comerciale internaţionale,
intervin şi alte aspecte, precum controlul schimburilor, riscurile monetare,
autorizaţii de export şi import.
Pentru a înlătura asemenea obstacole ce intervin în calea operaţiunilor
comerciale internaţionale, practic a creat uzanţe menite să faciliteze
operaţiunile de factoring, mai ales în ceea ce priveşte opozabilitatea cesiunii.
Dar exigenţele comerţului internaţional impun şi în această materie o

423
uniformizare a reglementarii, fie pe calea unei convenţii internaţionale fie sub
forma unei legi uniforme. Deşi creat de practică engleză încă din secolul XVIII,
factoring-ul a dobândit o amploare deosebită în S.U.A. în condiţiile comerţului
cu coloniile, mai târziu intervenind o reglementare legală ‘’’the factor act’’ din
1889 şi mai apoi o lege în 1925. În sfârşit, ‘’’The Comercial Code’’ cuprinde
dispoziţii menite să faciliteze operaţii efectuate prin intermediul factoring-ului.
Factoring-ul este tot mai mult folosit în diferite ţări europene, chiar în pofida
legislaţiilor care nu sunt de natură să-i faciliteze dezvoltarea. Amploarea
impresionantă pe care a luat-o această instituţiei, deşi nu a atins încă
maturitatea juridicul impusă de cerinţele curente, este suficientă pentru a
demonstra măsura în care instituţia de factoring corespunde exigenţelor unui
comerţ internaţional modern.
Mari societăţi comerciale, instituţiile financiare şi de credit s-au
specializat în operaţiuni de factoring pe plan intern şi internaţional,
constituind chiar grupuri de societati în acest scop ‘’’factory house’’ ori au
creat filiale ale stabilimentelor financiare sau departamente în bănci,
specializate în operaţiuni de factoring.
În condiţiile organizatorice ale comerţului exterior din ţara noastră,
aplicarea în practică a operaţiunilor de factoring s-ar putea realiza în dublu
sens, atât pentru import cât şi pentru export. La operaţiunile de export se poate
avea în vedere posibilitatea organizării în cadrul Băncii Române de Comerţ
Exterior a unui compartiment specializat în operaţiuni de factoring, ce ar putea
prezenta următoarele avantaje:
- Societăţile comerciale române ce desfăşoară comerţ
internaţional, în baza contractului de factoring tradiţional (old line), ar încasa
imediat valoarea facturilor cedate;

424
 - Ca urmare, decontarea faţă de societăţile producătoare de
mărfuri sau prestatoare de servicii care desfăşoară operaţiuni de export, s-ar
face într-un termen considerabil mai mic, fapt ce s-ar reflecta pozitiv în
propria lor gestiune economice, prin scurtarea perioadei de creditare a
produselor de export;
- Simplificarea evidenţei contabile a societăţilor comerciale ce
efectuează operaţiunile de comerţ exterior şi reducerea cheltuielilor
administrative ar compensa din timp organizarea unei evidente mecanizate a
clienţilor în cadrul Băncii Române de Comerţ Exterior;
- Prin relaţiile bancar-comerciale pe care le are Banca Româna de
Comerţ Exterior cu corespondenţii străini, relaţiile ce s-ar extinde prin
contractele ce ar urma să se încheie cu societăţile de factoring din ţările
partenerilor comerciali, informaţiile asupra bonităţii acestora ar fi mult
consolidate, iar ca urmare, compartimentul de factoring preconizat ar fi un
adevărat consilier cu privire la clienţii întreprinzătorilor exportatori.
La operaţiuni de importuri, aceleaşi compartiment de factoring din
cadrul Băncii Romana de Comerţ Exterior ar putea să preia de la societăţile
de factoring din ţara vânzătorilor facturile pe care acestea le deţin de la
aderenţii lor, realizând încasarea acestora de la societăţi comerciale
româneşti importante.
Este cunoscut faptul că pe plan internaţional, intervin doi factori: unul
în ţara exportatorului, celalalt în ţara importatorului. Factorul din ţara
exportatorului acceptă să cumpere creanţele pe care unul din clienţii săi
exportatori, de regulă, aderentul le are asupra unui compărător din străinătate
şi să le cedeze apoi corespondentului sau din ţara importatoare (factorul la
import), dar aceasta numai în măsura în care factorul la import le acceptase
în prealabil.

425
 De altfel, acesta din urmă, adică factorul la import, are rolul important
în această operaţiune, pentru că el va trebui să procedeze la încasarea
creanţelor respective şi să suporte riscurile insolvabilităţii debitorului,
obligându-se în acest scop faţă de aderent, adică cedent. În condiţiile de
organizare a comerţului internaţional din ţara noastră, factorul de import îşi
asumă aceste riscuri, pentru că România tinde să devină o ţară capitalistă, cu
economie de piaţa avansată, unde comerţul exterior nu este monopol de stat.
Banca româna de Comerţ Exterior, preluând creanţele cedentului,
adică ale factorului de import, contra unui comision, va realiza un aport
valutar din serviciile prestate, suportând însă riscul ca, cumparatorul, adică o
societate comerciala româna ce desfăşoară operaţiuni de comerţ
internaţional, să nu fie solvabil.

426
 CONTRACTUL DE LEASING
Secţiunea 1. Apariţia şi evoluţia operaţiunilor de leasing
Apariţia operaţiunilor de leasing a fost determinată de ritmul alert al
comerţului, al cererii şi al ofertei, al progresului tehnic, care implică decizii şi
investiţii imediate, ce depăşesc uneori posibilităţile de autofinanţare ale
comerciantului şi capacităţile de creditare de care acesta dispune. Progresul
tehnic, precum şi nevoia de a beneficia în procesul de producţie de avantajele
pe care le oferă utilizarea unor tehnologii avansate, au orientat comercianţii
către găsirea unor soluţii cât mai echitabile, care să le permită accesul la
procedeele moderne şi eficiente de lucru, chiar şi în condiţiile în care nu
dispuneau de mijloacele financiare necesare.

S-a găsit astfel, ca eficient, leasingul, operaţiune ce reuneşte

finanţarea, producţia şi comercializarea, în special în cadrul relaţiilor
comerciale internaţionale.
Leasingul a reprezentat un pas deosebit de important în finanţarea
întreprinderilor care doreau să îşi achiziţioneze utilaje şi echipamente, dar
care nu aveau posibilităţi financiare, dând astfel satisfacţie agenţilor
economici care nu doreau să apeleze la credite bancare ori să îşi greveze
bunurile mobile sau imobile prin constituirea unor gajuri sau ipoteci.

Leasingul a fost folosit pentru prima dată în SUA, când, în anul 1877,
societatea Bell Telephone Comp. a oferit abonaţilor săi posibilitatea de a le
închiria aparatele telefonice, în locul vânzării acestora. Ulterior, în anii 30, au
apărut şi primele forme de leasing imobiliar, având ca obiect exploatarea unor
imobile pe o perioadă îndelungată. Toate formele de leasing folosite în această
perioadă reprezentau în fapt simple locaţiuni, însă condiţiile şi scopurile pentru

427
care au fost încheiate contractele în cauză, au făcut posibilă abordarea
leasingului sub latura sa de operaţiune de credit.
Prima formă de leasing născută din necesitatea obţinerii unei finanţări,
în vederea desfăşurării unei activităţi productive, a apărut în anul 1950, tot
în SUA, când directorul unei fabrici de produse alimentare din California a
primit o comandă profitabilă, însă nu deţinea fondurile pentru achiziţionarea
echipamentelor necesare onorării comenzii447. În această situaţie, managerul
în cauză s-a adresat unei instituţii financiare, solicitându-i acesteia
achiziţionarea echipamentelor de care avea nevoie şi închirierea imediată a
acestora către firma sa. După încheierea tranzacţiei în aceste condiţii şi
livrarea produselor comandate către client, managerul societăţii de produse
alimentare, încurajat de beneficiile şi avantajele pe care le realizase prin
metoda folosită, a pus bazele primei societăţi specializate de leasing,
denumită United States Leasing Corporation.
După anul 1952, odată cu înfiinţarea United States Leasing
Corporation, leasingul a început să fie folosit pe scară largă, în special
pentru închirierea unor echipamente (finance equipment leasing), însă şi sub
forma operaţiunilor de „sale and lease-back”, puternic susţinute de
companiile de asigurări. A urmat implicarea băncilor comerciale, care
dispuneau de fonduri financiare importante, contribuind astfel, în mod
esenţial la dezvoltarea operaţiunilor de leasing, fie indirect, prin intermediul
unor societăţi specializate de leasing, fie,ulterior, în mod direct, după ce au
fost autorizate să desfăşoare astfel de operaţiuni. De asemenea, legislaţia
americană, concretizată într-o fiscalitate încurajatoare, coroborată cu
dezvoltarea activităţilor lucrative pe fondul unei economii în plină
expansiune, a dus la folosirea de către întreprinderi, a leasingului. Această
447
D. A. P. Florescu, T. Mrejeru, Contractul de comerţ internaţional, ed. Coresi, Bucuresti, 1999, pag. 84.

428
alternativă de finanţare a crescut constant de-a lungul timpului, astfel că, în
prezent, 80% din firmele americane au apelat la ea, volumul anual al
leasingului depăşind 200 de miliarde de dolari şi 30% din totalul capitalului
investit în echipamente448.
Operaţiunile de leasing au fost preluate imediat de Marea Britanie, în
special datorită similitudinilor legislaţiei acestui stat cu legislaţia americană.
Astfel, prima formă de leasing folosită în economia englezească a fost „sale
and lease-back”, iar înfiinţarea şi dezvoltarea rapidă a acestui tip de
operaţiuni a fost posibilă tot prin implicarea societăţilor bancare. Prin
adoptarea United Kingdom Consumer Credit Act 1974, operaţiunile de
leasing au cunoscut o largă răspândire.
În Franţa, primul contract de leasing a fost încheiat de societatea
LOCOFRANCE, însă operaţiunea a apărut sub denumirea de „credit-bail”,
care era definită de legislaţia acestui stat pornind de la locaţiunea unor
bunuri mobile sau imobile (mai târziu şi locaţiunea unui fond de comerţ), în
scopul exercitării unor activităţi cu caracter profesional.
Ulterior, leasingul a început să fie folosit şi în alte ţări, fie în baza
principiilor de comerţ internaţional, fie în baza normelor de drept intern. De
menţionat însă că nu în toate statele leasingul cunoaşte o consacrare
legislativă expresă, astfel că regulile privind încheierea şi executarea
contractului de leasing, precum şi cele care privesc raporturile juridice ce iau
naştere în cadrul unei operaţiuni complexe de leasing se stabilesc în funcţie
de principiile ce guvernează raporturile juridice obligaţionale în general,
respectiv, de regulile aplicabile anumitor contracte reglementate expres de
lege, cum ar fi locaţiunea-vânzare, vânzarea la termen, vânzarea în rate, etc.

448
Gh. Ialomiţeanu, L. Voinescu, Aspecte juridice, fiscale şi contabile privind leasingul, Ed. Ecran
Magazin, Bucureşti, 2000, pag 6.

429
 Ca urmare a folosirii pe scară largă a operaţiunilor de leasing la nivel
internaţional, fapt ce a dus şi la apariţia unor divergenţe determinate de
deosebirile dintre reglementările statelor în care îşi aveau sediul sau
domiciliul părţile contractante, în anul 1988, s-a încheiat la Ottawa,
Convenţia privind leasingul financiar internaţional, în care comisia
UNIDROIT a redactat anumite reguli uniforme, în scopul elaborării unor
principii de egalitate între părţile care iau parte la operaţiune şi care îşi au
sediul în state diferite.
În România, leasingul a fost pentru prima oară reglementat prin
Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi
societăţile de leasing449.
1.1. Etimologia noţiunii de leasing
Termenul de leasing este susceptibil de mai multe interpretări, precum
şi de extindere la alte operaţiuni asemănătoare ca mod de funcţionare, cum ar
fi, de pildă, închirierea de drept comun ori vânzarea afectată de un termen.
Chiar în ţările anglo-saxone, unde şi-a făcut apariţia termenul de leasing
desemnează mai multe tranzacţii, însă doar finance lease (sau finance leasing)
corespunde sensului care ne interesează. Astfel, finance lease (în care iau
parte trei părţi: supplier, lessor şi lessee) se deosebeşte de operating lease,
prin acest ultim termen definindu-se în legislaţiile statelor europene o simplă
locaţiune cunoscută şi sub numele de renting450.În SUA contractul numit

449
Publicată în M.Of. nr. 224/30.08.1997 modificată prin Legea nr. 90/1998 pentru aprobarea OG nr.
51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, publicată în M.Of. nr. 170/30.04.1998 şi
prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în M.Of. nr.
236/27.05.1999. republicată în M. Of. Nr. 9/12.01.2000, în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999, dându-se
textelor o nouă numerotare
450
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operaţiunile de leasing, ediţia a II-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000,
pag. 16

430
lease desemna o locaţiune a unor bunuri imobile451, ulterior extinzându-se şi
asupra unor bunuri mobile, pentru ca în prezent, acest termen să definească
orice modalitate de închiriere. Termenul de leasing a fost preluat treptat şi de
alte ţări, însă mai există legislaţii care folosesc alte denumiri, cum ar fi,
locaţiune-finanţare, locaţiune de capital sau credit-locaţiune.
Astfel, termenul francez credit-bail se traduce credit-locaţiune,
desemnând practic o închiriere a unui bun pe termen lung, o închiriere privită
ca o operaţiune de creditare, denumire mai exactă decât cea uzitată în dreptul
anglo-saxon. De altfel, literatura juridică franceză a atras atenţia că termenul
lease este „înşelător”, deoarece ca şi cuvântul rent, el desemnează o
închiriere, ori contractul de leasing şi contractul de renting nu sunt similare, şi
mai mult, nici unul dintre aceste două contracte nu constituie cu adevărat o
operaţiune de credit-locaţiune. În Franţa nu se poate face prin urmare confuzia
între utilizator (credit-preneur) şi locatarul din cadrul unui contract de
locaţiune de drept comun (preneur), confuzie care este posibilă în SUA sau în
Marea Britanie, unde lessee desemnează atât un utilizator cât şi un locatar.
Tot astfel, în Franţa finanţatorul poartă numele de credit-bailleur, iar locatorul
de drept comun se numeşte bailleur, pe când în ţările anglo-saxone termenul
lessor defineşte atât finanţatorul din cadrul unui contract de leasing, cât şi
locatorul. Stabilirea exactă a calităţii pe care o are o întreprindere la un
moment dat în derularea unui contract comercial, este necesară în perspectiva
delimitării naturii juridice a contractului pentru a identifica obligaţiile legale
care îi incumbă, în special cele de ordin fiscal.
În legislaţia germană se mai foloseşte alături de termenul leasing şi
contractul numit konsumgűterleasing (închirierea bunurilor destinate

451
Substantivul comun lease se mai traduce ca arendă, chirie, concesiune.(V. Hanga, R. Calciu, Dicţionar
juridic româno-englez, englez-român. Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag. 311).

431
consumului), adică o formă de leasing operaţional reglementat şi de
legislaţia noastră, în special cu privire la bunurile de folosinţă îndelungată.
Apariţia lease-back – ului imobiliar a delimitat însă caracterul
specific al operaţiunilor de leasing faţă de alte operaţiuni şi anume caracterul
de operaţiune de finanţare, întrucât această primă formă de leasing financiar
presupune o vânzare urmată de o închiriere între aceleaşi părţi(de altfel,
denumirea completă dată de americani a fost sale and lease-back, adică
vinde şi închiriază înapoi).
1.2. Definiţia leasingului în doctrină
Înainte de a trece la definirea în ansamblu a noţiunii de leasing,
trebuie să precizăm că acest tip de operaţiune poate fi privit atât din punct de
vedere economic, cât şi din punct de vedere juridic.

Astfel, leasingul privit ca formă de comerţ şi de finanţare, ori ca

operaţiune de credit, face obiectul unor discipline economice, stabilirea
elementelor definitorii ale acestuia fiind necesare în contextul
managementului eficient şi a analizelor financiare ale întreprinderilor
orientate către o rentabilitate a activităţii comerciale. Sub acest aspect,
închirierea unor bunuri este privită numai ca un suport juridic pentru
operaţiunea de finanţare la termen, specialiştii definind leasingul ca fiind o
formă de comerţ şi de finanţare prin locaţiune, de către societăţi financiare
specializate în aceste operaţiuni, de către instituţii financiare sau direct de
către producători, oferită întreprinderilor a căror motivaţie pentru recurgerea
la această tehnică de comerţ rezidă în specificul unor operaţiuni pe care le
realizează - pe termen scurt şi nerepetabile – sau în faptul că nu dispun de
suficiente fonduri proprii ori împrumutate pentru a le cumpăra452. Leasingul

452
Al. Puiu, Management în afacerile economice internaţionale. Tratat, Ed. Independentă Economică,
Bucureşti, 1997, pag. 376.

432
a mai fost definit ca o formă modernă de comerţ exterior, de import-export,
un sistem original de finanţare, sub forma închirierii unor mijloace de
producţie, sau ca un acord prin care locatorul transmite locatarului, în
schimbul unei plăţi sau serii de plăţi, dreptul de a utiliza un bun pentru o
perioadă convenită de timp.
Sub aspect juridic, în definirea leasingului trebuie pornit de la caracterul
complex al acestei operaţiuni, care cuprinde mai multe acte juridice ce converg
către delimitarea corectă a întinderii drepturilor şi obligaţiilor părţilor care
participă la operaţiune.
Doctrina juridică românească a început relativ recent definirea noţiunii
de leasing prin prisma dreptului comercial român, odată cu reglementarea
acestui tip de operaţiune în sistemul de drept de la noi din ţară. Menţionăm însă
că şi înainte de adoptarea O.G. nr. 51/1997 au existat autori care au definit
conceptul în cauză, însă acest lucru a fost făcut în principal din perspectiva
dreptului comerţului internaţional, ori în baza legislaţiilor statelor în care acest
tip de operaţiune era reglementat.
Astfel, avându-se în vedere dispoziţiile Codului Comercial Uniform al
SUA, leasingul a fost definit ca fiind o operaţiune de finanţare la termen,
având ca suport juridic principal un contract ce conferă unei persoane
posesia şi folosinţa unui bun453, sau ca o operaţiune juridică prin care o
persoană fizică sau juridică (o societate specializată) cumpără un anumit bun
– de regulă maşini sau utilaje – în vederea închirierii unei alte persoane –
societate care utilizează bunul respectiv.
Leasingul a mai fost definit ca fiind „operaţiunea prin care o parte
denumită finanţator se angajează la cererea unui utilizator să-i asigure
posesia spre folosinţă a unui bun, cumpărat sau realizat de finanţator, contra
453
V. M. Ionescu, Aspecte generale privind leasingul, în Revista de drept comercial nr. 9/1996, pag 59.

433
unei redevenţe, iar la sfârşitul perioadei de leasing convenite, să respecte
dreptul de opţiune al utilizatorului de a dobândi proprietatea bunului la un
preţ rezidual sau de a prelungi contractul de leasing, ori de a înceta
raporturile contractuale”454.
Tot astfel, în literatura juridică, s-a arătat că leasingul este „acea
operaţiune juridică prin care o persoană(de obicei o societate specializată)
cumpără un bun spre a-l închiria imediat unei alte persoane numită
utilizator(de obicei o întreprindere) care la sfârşitul contractului de locaţiune
are un drept de opţiune şi anume: de a continua contractul de locaţiune, de a-
l rezilia ori de a cumpăra bunul respectiv contra unui preţ convenit în aşa fel
încât să se ţină seama, cel puţin în parte, de vărsămintele efectuate cu titlu de
chirie(adică de amortizarea lui pe această cale) şi deci valoarea lui
reziduală”455.
Pornindu-se de la elementele Convenţiei UNIDROIT, leasingul a fost
definit ca „o operaţiune prin care o parte(finanţatorul) încheie la indicaţia
altei părţi(utilizatorul) un contract de furnizare cu o a treia parte(furnizorul)
în virtutea căruia dobândeşte un material în condiţiile aprobate de utilizator,
în partea care îl priveşte pe el şi încheie un contract de leasing cu utilizatorul
prin care îi dă dreptul să folosească materialul în schimbul unei chirii”456.
1.3. Reglementarea leasingului în România
Aşa cum s-a arătat, leasingul a fost reglementat pentru prima oară la noi
în ţară prin Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing
şi societăţile de leasing, care, după ce a suferit două modificări a fost
republicată în Monitorul Oficial în forma sa finală. Anterior consacrării
454
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag 15.
455
I. Dogaru, C. Mocanu, T. Popescu, M. Rusu, Principii şi instituţii în Dreptul Comerţului Internaţional,
Ed. Scrisul Românesc, Craiova, 1980, pag. 258
456
Mona-Lisa Belu-Magdo, Contracte comerciale tradiţionale şi moderne, Ed. Tribuna Economică,
Bucureşti, 1996, pag.183.

434
legislative a operaţiunilor de leasing în România, primele referiri la leasing s-
au făcut în Hotărârea Guvernului nr. 72/1993 privind regimul vamal al
bunurilor importate ce fac obiectul tranzacţiilor de leasing.457 Aceasta a fost
urmată de Ordonanţa Guvernului nr. 12/1995 privind unele măsuri referitoare
la regimul vamal al maşinilor, utilajelor şi instalaţiilor importate în cadrul
tranzacţiilor de leasing, precum şi la regimul vamal al materiilor prime,
pieselor de schimb, materialelor şi componentelor folosite în producţia
proprie a unor agenţi economici458.
După apariţia Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997, alte acte normative
au legiferat aplicaţii ale contractului de leasing, începând cu Ordonanţa
Guvernului nr. 88/1997, privind privatizarea societăţilor comerciale, care
reglementa posibilitatea încheierii unor contracte de leasing imobiliar cu
clauză irevocabilă de vânzare având ca obiect active aparţinând societăţilor
comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este
acţionar majoritar, sau regiilor autonome. În prezent, de lege lata, contractul
de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare mai este reglementat de
HG nr. 577/2002 privind aprobarea normelor metodologice de aprobare a
Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997459, care prevede în concret
elementele pe care trebuie să le conţină un astfel de contract, precum şi de
Legea nr. 133/1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru
înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii.
457
Publicată în M. Of. Nr. 44/26.02.1993. Actul normativ reglementa aplicarea regimului de import
temporar pentru bunurile intrate în ţară în baza unor contracte de leasing, însă cu obligaţia utilizatorului de
achita o sumă de bani reprezentând garantarea plăţii taxelor vamale(art 1). În cazul în care utilizatorul opta
în sensul cumpărării bunului, taxele vamale se calculau la valoarea bunurilor de la data încheierii
contractului de vânzare-cumpărare(art.2).
458
Publicată în M. Of. Nr. 26/03.02.1995. Ordonanţa a permis pentru prima dată aplicarea regimului vamal
de import temporar,fără garantarea taxelor vamale, pentru bunurile introduse în ţară în baza unui contract
de leasing (art.1). Acest act normativ a fost aprobat prin Legea nr. 59/17.06.1995 şi abrogat,împreună cu
HG nr. 72/1993 de art. III din Legea nr. 90/1998 pentru aprobarea O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de
leasing şi societăţile de leasing
459
Publicată în M. Of. Nr. 4343/21.06.2002.

435
 Din punct de vedere contabil, operaţiunile de leasing sunt reglementate
de Ordinul Ministerului Finanţelor nr. 686/25.06.1999 pentru aprobarea
Normelor privind înregistrarea în contabilitate a operaţiunilor de leasing460 şi
de Circulara BNR nr. 3/10.01.2000 privind înregistrarea în contabilitatea
băncilor a operaţiunilor de leasing461. Reglementările vamale referitoare la
operaţiunile de leasing extern sunt prevăzute de HG nr. 1114/2001 pentru
aprobarea Regulamentului de aplicare al Codului Vamal al României462. De
asemenea, pentru leasingul extern vor fi avute în vedere şi prevederile
Regulamentului Băncii Naţionale a României nr. 3/23.12.1997 privind
efectuarea operaţiunilor valutare463, care, pe lângă delimitarea inechivocă a
noţiunilor de leasing financiar şi leasing operaţional (art1 pct. 1.7)
reglementează condiţiile de efectuare a plăţilor de către utilizatorul
rezident(persoană fizică sau juridică cu domiciliul sau sediul în România)
către nerezidenţi.
În fine, Codul Fiscal conţine reglementări exprese cu privire la
operaţiunile de leasing. Astfel, în art. 7, alin (1), indice 7. şi 8. se definesc
noţiunile de contract de leasing financiar şi contract de leasing operaţional,
abrogându-se totodată art. 2, lit. e) şi f) din OG nr. 51/1997 care cuprindeau
vechile definiţii ale acestor două contracte. De asemenea, art. 25 Cod fiscal
prevede că în cazul leasingului financiar utilizatorul este tratat din punct de
vedere fiscal ca proprietar, în timp ce în cazul leasingului operaţional,
locatorul are această calitate. Amortizarea bunului care face obiectul unui
contract de leasing se face de către utilizator, în cazul leasingului financiar,
şi de către locator în cazul leasingului operaţional, cheltuielile fiind

460
Publicat în M. Of. Nr. 333/14.07.1999, modificat prin OMF nr.1784/2002, M. Of. Nr. 21/16.01.2003
461
Publicată în M. Of. Nr. 23/24.01.2000
462
Publicată în M.of. nr. 735/19.11.2001
463
Publicată în M.Of. nr.395/31.12.1997

436
deductibile. În cazul leasingului financiar utilizatorul deduce dobânda, iar în
cazul leasingului operaţional locatarul deduce chiria (rata de leasing).

Secţiunea 2. Modul de formare al operaţiunilor de leasing

2.1. Relaţia operaţiune de leasing - contract de leasing
Leasingul este un termen generic, folosit atât pentru denumirea
operaţiunii în ansamblul său, cu toate raporturile juridice pe care le include,
cât şi pentru denumirea contractului de leasing încheiat între finanţator şi
utilizator.
Operaţiunea de leasing este o operaţiune complexă care cuprinde, pe
lângă contractul de leasing propriu-zis, şi alte raporturi juridice ce iau
naştere ca urmare a încheierii unor alte convenţii scrise sau verbale între
părţile ce se implică în cadrul operaţiunii, ori ca urmare a naşterii unor
drepturi sau obligaţii în patrimoniul uneia dintre părţi, prin anumite
mecanisme juridice. Dintre acestea, rolul cel mai important şi condiţia sine
qua non pentru încheierea unui contract de leasing, este contractul de
vânzare-cumpărare încheiat între furnizor şi finanţator. Operaţiunea de
leasing vizează, prin urmare o tranzacţie tripartită, la care iau parte un
producător sau furnizor de bunuri, un finanţator (societate de leasing) şi un
utilizator, persoană fizică sau juridică. Astfel, în literatura juridică de
specialitate s-a arătat că operaţiunea de leasing cuprinde, în mod obligatoriu,
pe lângă dreptul de opţiune al utilizatorului, două elemente: cumpărarea unor
bunuri de către o societate specializată, care devine proprietara acestor
bunuri, cumpărate numai în vederea închirierii lor imediate şi punerea
acestor bunuri, prin intermediul unui contract de locaţiune, la dispoziţia unei
persoane, care le va utiliza contra unei chirii.464 De asemenea, în cadrul unei

464
D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, op. cit., pag 84

437
operaţiuni trebuie să avem în vedere contractele adiacente care se încheie
pentru aducerea la îndeplinire a scopului pentru care s-a ales o astfel de
alternativă, şi anume, contractul de asigurare a bunului care face obiect al
contractului de leasing, contractul de creditare încheiat între finanţator şi o
societate bancară, având ca obiect împrumutarea fondurilor necesare pentru
achiziţionarea bunurilor în cauză.
Contractul de leasing este un contract bilateral, care se încheie între
un proprietar (finanţator sau locator) şi utilizator, având ca obiect un bun pe
care proprietarul îl deţine sau pe care l-a cumpărat de la un furnizor, cu
scopul de a-l da în leasing utilizatorului. Contractul de leasing este o
tranzacţie bipartită (şi nu tripartită ca operaţiunea de leasing), întrucât el se
încheie între cele două părţi chiar dacă până la momentul semnării acestuia
(sau după semnare) au existat (sau vor exista) demersuri ale celor două părţi,
care au dus (sau vor duce) la naşterea unor alte raporturi juridice între ele
sau între ele şi terţe persoane. Ignorarea acestor demersuri este utilă numai
pentru a delimita exact întinderea obligaţilor pe care părţile şi le-au asumat
prin semnarea contractului de leasing propriu-zis.
Însă disocierea rigidă a operaţiunii de leasing de contractul de leasing
nu este întotdeauna pertinentă, întrucât nu se poate face abstracţie de
totalitatea drepturilor dobândite şi a obligaţiilor asumate chiar şi numai de
cele două părţi (finanţator şi utilizator) înainte sau după încheierea
contractului de leasing. Aceste drepturi şi obligaţii sunt în strânsă
interdependenţă, astfel că numai abordarea lor ca un întreg poate duce la
soluţii conforme scopului încheierii contractului. Apreciem că o astfel de
disociere o putem face – fără riscul de a denatura sau de a influenţa
calificarea contractului sau delimitarea exactă a drepturilor şi obligaţiilor
părţilor – în situaţia în care nu există un finanţator propriu-zis, astfel că cel

438
care dă în leasing un bun nu apelează la o societate specializată. Este cazul
de pildă, al contractului de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de
vânzare, reglementat de legislaţia noastră ca alternativă de privatizare. În
acest caz, de altfel, nici nu mai putem vorbi de o operaţiune de leasing
propriu-zisă întrucât bunul ce constituie obiect al contractului a existat şi va
exista în proprietatea locatorului până la exercitarea opţiunii de către
utilizator în sensul cumpărării acestuia.
Pentru interpretarea exactă a noţiunilor cu care lucrăm, este necesar să
definim părţile care se implică într-o operaţiune de leasing.

Producătorul este o persoană fizică sau juridică ce realizează un

produs, pe care îl vinde unei societăţi de leasing.
Furnizorul este o noţiune mai largă, întrucât acesta poate fi atât
producătorul bunului, obiect al operaţiunii de leasing, pe care îl vinde
finanţatorului, cât şi reprezentantul acestuia într-un anumit stat (sau într-o
anumită zonă), ori un distribuitor (dealer), care a încheiat cu producătorul un
contract de distribuţie. În această situaţie, contractul de vânzare-cumpărare
având ca obiect bunul ce urmează a face obiectul contractului de leasing se va
încheia – după caz – între reprezentantul (filiala, sucursala sau reprezentanţa)
producătorului şi finanţator, respectiv între distribuitorul producătorului
(societate comercială cu personalitate juridică proprie care nu este în nici un
fel legată de producător) şi finanţator. Cu toate acestea, trebuie să menţionăm
că prin reglementările din ultimul deceniu, în majoritatea statelor, răspunderea
producătorului subzistă, în anumite condiţii, cu privire la viciile şi defecţiunile
bunului, chiar dacă el nu a luat parte nici la încheierea contractului de
vânzare- cumpărare şi nici la încheierea contractului de leasing. Furnizor mai
poate fi şi constructorul unui imobil, care este pus la dispoziţia unui utilizator

439
fie în mod direct, prin încheierea unui contract de leasing între cei doi, fie
indirect, prin vânzarea imobilului în cauză unui finanţator, care la rândul său
încheie cu utilizatorul un contract de leasing având ca obiect imobilul
respectiv.
Finanţatorul este întotdeauna sinonim cu societatea de leasing,
desemnând acea persoană juridică ce îndeplineşte condiţiile prevăzute de
lege şi care se interpune în mod efectiv între furnizorul bunurilor şi
utilizatorul acestora. El poate interveni în tranzacţie fie folosind fondurile
proprii, fie împrumutându-se la rândul său de la o bancă, pentru a achita
furnizorului contravaloarea bunurilor, urmând să restituie creditul prin
încasarea şi vărsarea în contul împrumutătorului a sumelor de bani primite
de utilizator cu titlul de rate de leasing. Finanţatorul cumpără bunul cu
scopul de a-l da în leasing utilizatorului.
Locatorul este cel care pune la dispoziţia utilizatorului bunul ce
constituie obiect al contractului de leasing, în calitate de proprietar. De lege
lata putem folosi noţiunea de locator în cazul contractelor de leasing
imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, însă şi în cazurile în care
societatea de leasing are în patrimoniul său bunuri pe care le dă în leasing
sau când însuşi producătorul bunurilor asigură finanţarea, încheind contracte
de leasing cu utilizatorii465. De menţionat că, potrivit art. 3 din OG nr.
51/1997, calitatea de finanţator o poate avea numai societatea de leasing,
ceea ce înseamnă că producătorii bunurilor nu pot avea calitatea de
finanţator, prin încheierea de contracte de leasing direct cu utilizatorii. Se
consideră că - având în vedere finalitatea legiferării operaţiunilor de leasing

465
Astfel de contracte sunt încheiate la noi în ţară de SC Daowoo Automobile SA, SC Roman SA, SC
Automobile Dacia SA, etc.

440
– legiuitorul nu a intenţionat interzicerea implicării directe a producătorilor
în contracte de leasing (fiind vorba numai de o omisiune).
Observăm astfel că noţiunile de finanţator şi locator sunt distincte,
întrucât însăşi etimologia primei noţiuni ne relevă o activitate de finanţare,
adică susţinerea financiară a unei persoane în achiziţionarea unui bun, pe când
cea de-a doua noţiune trimite la ideea transmiterii folosinţei asupra unui bun,
fără intervenţia unei terţe persoane. Aşa se explică şi terminologia folosită de
legiuitor, care, în cuprinsul Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 privind
operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing face referire la “ locator/
finanţator”, ceea ce înseamnă că în anumite situaţii avem de-a face cu un
finanţator, pe când în alte situaţii este vorba de un locator. Prin interpretarea
actului normativ menţionat precum şi a legilor de privatizare, ajungem la
concluzia că locatorul nu poate lua parte la o operaţiune de leasing tripartită
(aşa cum a fost definită anterior), ci putem vorbi de el numai în cadrul unui
contract de leasing bilateral. Interpretarea nu este însă valabilă şi invers, astfel
că ne aflăm în prezenţa unui contract de leasing stricto sensu nu numai când
dreptul de folosinţă asupra unui bun este transmis utilizatorului de către un
locator, ci şi atunci când acest lucru îl face o societate de leasing, în calitatea sa
de finanţator.
Utilizatorul este o persoană fizică sau juridică ce ia în folosinţă bunul
care constituie obiect al contractului de leasing, fie de la un finanţator, fie de
la un locator. Uneori, pentru a desemna acest lucru se mai folosesc şi
noţiunile de beneficiar sau de locator. Nu există confuzii sau interpretări
echivoce în legătură cu această noţiune.
În practică nu există consecvenţă în ceea ce priveşte terminologia
folosită pentru denumirea părţilor prezente în cadrul unei operaţiuni de leasing,
astfel că uneori societatea de leasing este numită “furnizor”, sau se foloseşte

441
noţiunea de “locator” pentru societăţile de leasing care efectuează în mod real o
operaţiune de finanţare.
În concluzie, contractul de leasing şi operaţiunea de leasing sunt
două noţiuni distincte, însă contractul, stricto sensu nu poate fi înţeles ca
atare decât prin raportarea sa la multitudinea raporturilor juridice ce iau
naştere în cadrul operaţiunilor de leasing. Datorită acestui fapt, se impune
tratarea contractului de leasing în contextul mai larg al mecanismelor
specifice ce definesc şi delimitează operaţiunile de leasing, cu care se află în
relaţie de la parte la întreg.

2.2. Raporturile juridice ce iau naştere în cadrul unei operaţiuni de

leasing
Aşa cum am arătat, operaţiunile de leasing au un caracter complex,
incluzând, pe lângă contractul de leasing încheiat între finanţator şi
utilizator; şi alte raporturi juridice specifice altor contracte ori rezultând din
specificul poziţiilor pe care le ocupă părţile. Pe de altă parte, trebuie să
arătăm că, dincolo de latura juridică a tranzacţiei, operaţiunile de leasing
sunt privite ca o realitate economică, chiar şi în statele care le-au legiferat în
mod expres, astfel că delimitarea exactă a raporturilor juridice specifice ce
iau naştere în jurul contractului de leasing (contract principal, de bază) nu
trebuie să aducă atingere finalităţii unice a operaţiunilor de leasing.

Raporturile juridice ce iau naştere în cadrul unei operaţiuni de leasing

au la bază următoarele contracte:
Contractul de vânzare-cumpărare încheiat între finanţator şi furnizor,
care are ca obiect bunurile ce urmează a fi date în leasing. Acest contract
creează drepturi şi obligaţii specifice între cele două părţi conform regulilor

442
generale în materie de vânzare-cumpărare şi a clauzelor convenite între
finanţator(în calitate de cumpărător) şi furnizor(în calitate de vânzător).
Specific acestui contract este însă clauza referitoare la obligaţia vânzătorului
de a pune la dispoziţie bunul ce constituie obiect al contractului(obligaţia de
a da).
Contractul de mandat încheiat între finanţator şi utilizator. Atât
jurisprudenţa cât şi literatura juridică au precizat că în baza acestui contract,
mandantul(finanţator) îl împuterniceşte pe mandatar(utilizator) să verifice
conformitatea bunului livrat de furnizor. Acest mandat poate fi verbal sau
sub forma unei clauze inserate în contractul de leasing, conform căreia, la
intrarea în posesia bunului, utilizatorul este obligat să întocmească un
proces-verbal de recepţie(ori de punere în funcţiune) care să constate starea
echipamentelor sau utilajelor livrate de furnizor. Mandatul mai intervine şi
în alte etape ale derulării operaţiunii de leasing, cum ar fi împuternicirea
dată de utilizator finanţatorului să cumpere bunul conform specificaţiilor
sale, de la furnizorul pe care l-a ales, sau la încheierea contractului de
asigurare a bunului ce constituie obiect al contractului de leasing de către
utilizator în numele finanţatorului.
Contractul de leasing încheiat între finanţator şi utilizator, care are ca
obiect bunul pe care finanţatorul l-a cumpărat de la furnizor, conform
specificaţiilor utilizatorului. Acesta este contractul principal în jurul căruia se
formează celelalte contracte accesorii. Contractul de leasing cuprinde însă
clauze particulare, ce dau naştere la alte raporturi juridice specifice, ce definesc
caracteristicile operaţiunii de leasing în ansamblul ei. Este vorba de dreptul de
acţiune directă a utilizatorului împotriva furnizorului, care poate îmbrăca forma
unei clauze exoneratoare de răspundere pentru finanţator în contractul de
leasing, de promisiunea unilaterală de vânzare asumată de finanţator sau de

443
dreptul de opţiune al utilizatorului, clauze care, deşi nu au natură legală, sunt
apte să producă raporturi juridice obligaţionale specifice466.
Contractul de asigurare a bunurilor ce constituie obiect al
contractului de leasing, se încheie între o societate de asigurare, pe de-o
parte, şi finanţator sau utilizator, pe de altă parte. Indiferent de cine ia parte
la încheierea contractului de asigurare, în calitate de asigurat, în contractul
de leasing va trebui obligatoriu să se prevadă cine va plăti primele de
asigurare.
Legea mai prevede că utilizatorul are dreptul de a-şi alege societatea
de asigurare, însă numai cu acordul finanţatorului.

2.3. Mecanismul formării operaţiunilor de leasing

Pentru a înţelege mai bine mecanismul încheierii contractului de leasing,
precum şi raporturile juridice specifice ce iau naştere în cadrul unui contract
de leasing va trebui să ne referim mai întâi la modul complex de formare al
operaţiunilor de leasing, în cadrul cărora se include şi contractul de leasing
propriu-zis, bilateral. Desigur, ne referim la complexitatea operaţiunilor de
leasing în situaţiile în care finanţatorul şi furnizorul sunt două persoane
distincte, precum şi la obligativitatea asigurării bunului dat în leasing, fapt
care presupune, în anumite cazuri, prezenţa activă a asigurătorului.
Operaţiunile de leasing presupun o succesiune de etape, iar autorii
atrag atenţia că va trebui avută în vedere nu numai procedura de încheiere a
contractului de leasing propriu-zis, ci şi toate etapele care premerg, însoţesc
şi succed acestui proces, în conţinutul cărora intră raporturile ce se nasc în

466
În acest sens, Comisia de Arbitraj Comercial Interanţional de pe lângă Camera de Comerţ şi industrie a
României a statuat prin sentinţa nr. 79/28.04.2000, că inserarea într-un contract de locaţiune a unei
promisiuni unilaterale de vânzare şi stipulare dreptului de opţiune al locatarului duc la calificarea acestuia
ca fiind contract de leasing

444
structura tripartită, până la momentul în care utilizatorul devine proprietar al
bunului467.
De menţionat faptul că un rol foarte important în procesul de formare
a unui contract comercial este negocierea, care a fost definită ca o activitate
complexă întreprinsă de comercianţi, persoane fizice şi societăţi comerciale,
în scopul obţinerii unor rezultate reciproc avantajoase în procesul derulării
raporturilor contractuale468. În cazul contractului de leasing, obiectul
negocierilor va avea ca puncte de referinţă, în principal, următoarele aspecte:
- perioada şi condiţiile contractului de leasing
- cuantumul ratelor de leasing şi modul de plată
- valoarea rămasă la expirarea contractului de leasing şi modul de
transferare al dreptului de proprietate
- clauze precise pentru eventualitatea deteriorării, pierderii sau
distrugerii totale a bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing
- clarificarea detaliată a părţii responsabile pentru plata taxelor
faţă de stat şi faţă de terţi
- responsabilităţi în domeniul service-ului şi asigurarea
condiţiilor optime de exploatare
- condiţii de prelungire a contractului de leasing şi de reziliere a
acestuia
- condiţii de garantare colaterală a prevederilor contractuale.
În practică, există mai multe situaţii care îşi pun amprenta asupra
modului de formare al operaţiunilor de leasing, create în special de poziţia
finanţatorului şi de originea fondurilor necesare pentru cumpărarea bunurilor

467
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit. pag 63
468
D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional.Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag.33

445
obiect al contractului de leasing. Acestea au un impact direct asupra
cuantumului ratelor de leasing, după cum urmează:
- societatea de leasing dispune de resurse financiare proprii, pe
care le antrenează în achiziţionarea bunurilor ce constituie obiect al contrac-
tului de leasing; deşi aceasta este poziţia clasică a finanţatorului, în practică
este întâlnită numai la operaţiunile de leasing ce au ca obiect bunuri de o
valoare mai redusă;
- societatea de leasing achiziţionează bunurile care constituie
obiect al contractului de leasing, cu ajutorul unor surse financiare atrase de
regulă de la bănci comerciale; aceasta este situaţia cea mai întâlnită în
practică, datorită volumului operaţiunilor de leasing, care depăşeşte
potenţialul societăţilor de leasing specializate;
- societatea de leasing finanţează doar o parte din valoarea
bunurilor, cealaltă parte fiind acoperită de diferiţi creditori(societăţi
financiare); această formă de finanţare(denumită şi leasing leverage) este
utilizată în mod frecvent în operaţiunile care au ca obiect echipamente de
mare valoare, cum ar fi aeronavele;
- producătorul bunurilor pune la dispoziţia unui utilizator, în baza
unui contract de leasing, bunurile sale; în această situaţie nu mai sunt
necesare fonduri pentru achiziţionarea bunurilor de către societatea de
leasing, care de fapt, nici nu mai există; finanţarea este asigurată direct de
producător, prin creditul acordat utilizatorului în achitarea contravalorii
integrale a bunurilor în cauză;
Realizarea unei operaţiuni de leasing implică, de regulă, trei părţi:
- un potenţial utilizator – lessee în SUA/ le credit-preneur în
Franţa, persoană fizică sau juridică;
- un furnizor de bunuri – supplier în SUA/ le furniseur în Franţa;

446
 - o societate de leasing – lessor în SUA/ credi-bailleur în Franţa,
instituţie financiară specializată.
Dacă avem în vedere prevederile Convenţiei UNIDROIT asupra
leasingului financiar internaţional, operaţiunea de leasing ia naştere prin
încheierea de către finanţator,(locator în terminologia folosită de convenţie)
a două contracte succesive şi anume:
- un contract de furnizare încheiat la indicaţia utilizatorului cu o
terţă parte (furnizorul), în virtutea căruia achiziţionează echipament, materiale
sau utilaje, în termenii aprobaţi de către utilizator
- un contract de leasing încheiat cu utilizatorul, în virtutea căruia
acordă acestuia dreptul de a utiliza bunul respectiv în schimbul plăţii ratelor de
leasing.
Caracteristicile leasingului îşi pun amprenta asupra operaţiunii
triunghiulare de leasing, succesiunea etapelor depinzând de acela căruia îi
aparţine iniţiativa469. De regulă însă, această iniţiativă aparţine utilizatorului,
care, având nevoie de anumite maşini, utilaje sau echipamente, procedează
la prospectarea pieţei pentru identificarea eventualului furnizor, precum şi a
societăţii de leasing.
Aşadar, etapele care dau naştere unei operaţiuni de leasing propriu-
zise (tripartite) şi care apar pe parcursul derulării acesteia, sunt următoarele:
a) Alegerea furnizorului de către utilizator. În primul rând, viitorul
utilizator, în vederea desfăşurării în bune condiţii a activităţii sale şi a
rentabilităţii afacerii, după efectuarea unor studii de piaţă, hotărăşte asupra
bunurilor unui producător, ce-i sunt necesare. El solicită producătorului(sau
furnizorului) caracteristicile tehnice ale bunului, termenul şi preţul de livrare, în
funcţie de aceste elemente urmând a lua o hotărâre. Observăm astfel că viitorul
469
Mona-Lisa Belu Magdo, op. cit., pag 184

447
utilizator se comportă ca şi când ar urma să cumpere bunul deşi societatea de
leasing îl va achiziţiona şi va deveni proprietară; această atitudine a
utilizatorului are însă o bază legală şi anume prevederile art. 5 din OG nr.
51/1997, care îi dau dreptul de a-şi alege furnizorul, cu acordul societăţii de
leasing, iar corelativ, societatea de leasing va trebui să respecte alegerea făcută
de utilizator (art.9 lit a.). Aşa cum s-a reţinut şi în practica comercială
internaţională, în cazul în care utilizatorul este hotărât asupra bunurilor pe care
le poate oferi furnizorul, înţelegerea dintre ei îmbracă forma unui antecontract
în care stipulează în calitate de viitor cumpărător o terţă persoană, în speţă
finanţatorul470.
b) Selectarea societăţii de leasing şi contractarea acesteia, în vederea
încheierii contractului de leasing, prin trimiterea unei oferte scrise(cerere de
ofertă), în care se arată în mod concret bunurile care îl interesează471.
În prima fază utilizatorul, îl informează pe finanţator asupra datelor
sale de identificare, precum şi a capacităţii financiare de a restitui creditul
sub forma ratelor de leasing, respectiv a preţului rezidual, înaintându-i în
acest sens documente contabile şi alte înscrisuri relevante. Nu ar fi lipsit de
interes nici un plan al afacerii preconizate de utilizator, care să prezinte
perspectivele de exploatare eficientă a bunului achiziţionat472. Societatea de
leasing va stabili, în baza unor criterii stricte, gradul de risc al finanţării,

470
Comisia de Arbitraj Bucureşti, Hotărârea nr. 15/1972, în V. Pătulea, C. Turianu, Drept comercial
Practica judiciară adnotată, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, pag. 590. În acest caz, promitentul vânzării
(furnizorul) se obligă sub sancţiunea angajării sale directe faţă de terţa persoană (beneficiarul promisiunii -
finanţatorul) să încheie cu acesta, în condiţiile stipulate de utilizator, viitorul contract de vânzare-
cumpărare.
471
Potrivit legislaţiei americane, oferta adresată de către utilizator societăţii de leasing se va putea face
numai după ce, în prealabil, utilizatorul a identificat furnizorul şi echipamentul necesar, stipulându-se în
mod expres că finanţatorul nui selectează, produce ori furnizează buunuri (art. 2A-103, lit g. şi l. din Codul
Comercial Uniform al SUA)
472
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit. pag. 66

448
rolul cel mai important jucându-l însă bonitatea utilizatorului privită sub
două aspecte: activitatea anterioară şi planul de exploatare a bunului.
Societatea de leasing acceptă oferta şi comunică utilizatorului că îl va
finanţa în vederea achiziţionării bunurilor respective. Totodată, aceasta îi va
prezenta şi elementele esenţiale ale contractului de vânzare-cumpărare, pe
care îl va încheia cu furnizorul bunurilor, desemnat de utilizator. Utilizatorul
poate participa, dacă doreşte, la negocierile dintre finanţator şi furnizorul
bunurilor. Tot în această fază, furnizorul eliberează factura proformă către
finanţator.
Acordul intervenit între societatea de leasing şi utilizator, înainte de
încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul, reprezintă un
antecontract în care societatea de leasing îşi asumă obligaţia de a încheia
contractul de leasing cu utilizatorul, căruia îi va transmite toate drepturile
derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de
dispoziţie (art. 9 lit c.).
Încheierea contractului de leasing propriu-zis între finanţator şi
utilizator este precedată de o serie de negocieri privind elementele esenţiale
ale contractului, cum ar fi: calculul, termenele şi modalitatea de plată a
ratelor de leasing, stabilirea garanţiilor, a drepturilor şi obligaţiilor părţilor
contractante, a cazurilor şi modurilor de răspundere a acestora, stabilirea
procedeelor şi a duratelor de amortizare, delimitarea şi incidenţa cauzelor de
forţă majoră, exonerări de răspundere, etc.
c) Finanţatorul încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul, în
condiţiile specificate de utilizator (art.9, lit. b.). De menţionat că atât la
negocierea, cât şi la încheierea acestui contract, poate participa şi utilizatorul.
Întrucât furnizorul negociase cu utilizatorul înainte de a încheia contractul de
leasing şi căzuseră de acord asupra bunurilor în cauză, pentru a se realiza

449
contractul de vânzare-cumpărare, este suficient ca societatea de leasing să se
adreseze furnizorului cu o comandă prin care să îşi manifeste intenţia de a
achiziţiona bunul ales de utilizator473.
d) Încheierea contractului de leasing între finanţator şi utilizator.
Contractul de leasing se poate încheia şi înaintea contractului de vânzare-
cumpărare, neexistând o normă onerativă în ceea ce priveşte ordinea
semnării celor două contracte474. Încheierea contractului de leasing înaintea
contractului de vânzare-cumpărare a bunului de constituie obiect al
contractului de leasing se întâlneşte în cadrul leasingului internaţional, în
literatura juridică arătându-se că pentru toate celelalte operaţiuni de leasing
regula este că acordul de voinţă între finanţator şi utilizator se realizează la
un moment ulterior contractului de vânzare-cumpărare475. De menţionat că
este posibil ca societatea de leasing să încheie contractul de leasing cu o
societate comercială, însă utilizatorul va fi o altă persoană juridică sau chiar
o persoană fizică. Acest lucru se poate datora fie lipsei bonităţii
utilizatorului, solicitate de societatea de leasing, fie necesităţii folosirii
bunurilor în cauză de către mai mulţi utilizatori. Într-o astfel de situaţie, în
contract va trebui să se prevadă permisiunea subleasingului ori a exploatării
în comun.
e) Încheierea contractului de asigurare a bunurilor care formează
obiect al contractului de leasing între finanţator şi o societate de asigurare
aleasă de utilizator cu acordul finanţatorului (art.5 şi art.9, lit. f.). Contractul

473
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag. 76
474
În acest sens sunt prevederile Convenţiei UNIDROIT privind leasingul financiar interanţional, care
prevede că achiziţia echipamentului revine locatorului în virtutea unui contract de leasing încheiat sau
urmând a fi încheiat între locator şi locatar, contract despre care furnizorul are cunoştinţă (art.1, alin 2, lit
p.)
475
V.M. Ionescu, Aspecte generale privind leasingul.Cadrul de reglementare, aplicaţii, în Revista de drept
comercial, nr. 9/1996, pag.61

450
de asigurare se încheie în conformitate cu prevederile legii nr.136/1995,
privind asigurările şi reasigurările în România476.
f) Punerea bunurilor la dispoziţia utilizatorului de către
furnizor(livrarea bunurilor) la termenul stipulat în contractul de leasing. Cu
această ocazie, se va întocmi şi un proces-verbal de recepţie a bunurilor
respective, document care atestă faptul că bunurile corespund specificaţiilor
aferente comenzii. În cazul în care contractul de leasing are ca obiect utilaje
şi echipamente industriale, instalarea acestora se consemnează într-un
proces-verbal separat, care confirmă starea lor de funcţionare. Conform
art.10, lit. a. din OG nr. 51/1997 utilizatorul este obligat să efectueze
recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing.
Se observă şi în această fază existenţa unui mandat acordat de către
societatea de leasing(proprietara bunului) utilizatorului, în sensul ce a-l
îndreptăţi pe acesta din urmă să preia bunurile de la furnizor.
g) Plata ratelor de leasing, de către utilizator, finanţatorului, conform
clauzelor contractuale.
h) Manifestarea dreptului de opţiune la sfârşitul perioadei
contractuale(sau înainte de aceasta, în anumite condiţii).
De menţionat că, în practică, finanţatorul poate întruni şi calitatea de
producător, furnizor sau locator, caz în care parcurgerea etapelor menţionate
mai sus nu mai este obligatorie, acestea reducându-se la negocierile necesare
între cele două părţi, întrucât nu mai apare şi o terţă persoană477.
De asemenea, acelaşi lucru se întâmplă în cazul lease-back-ului, când
societatea de leasing cumpără bunul de la utilizator, căruia i-l pune la
dispoziţie în baza unui contract de leasing şi în cazul leasingului acţionar,
476
Publicată în M. Of. 303/30.12.1995
477
De pildă, SC Roman SA, care produce autocamioane, încheie contracte de leasing direct cu utilizatorii,
prin intermediul unui departament specializat din cadrul intreprinderii, numit Centru de Profit Leasing

451
care are ca obiect vânzarea unor acţiuni de către o societate comercială unui
finanţator, pe care le ia înapoi în baza încheierii unui contract de leasing.
Aşa cum s-a mai arătat, operaţiunile de leasing presupun un grad
ridicat de risc, atât pentru furnizorii bunurilor, cât şi pentru societăţile de
leasing. În acest context, este necesar ca, înainte de declanşarea operaţiunii,
să fie temeinic cercetat beneficiarul, capacitata sa tehnică, probitatea morală,
deoarece acestuia i se dau în folosinţă bunuri de valori foarte mari478.
Secţiunea 3. Avantajele şi limitele leasingului
3.1. Avantajele leasingului pentru utilizator
În literatura juridică s-a arătat că leasingul este o operaţiune complexă,
clădită pe interesele complementare ale celor care participă la aceasta, de aşa
natură încât fiecare dintre participanţi trage un folos, care depinde şi de
comportarea celorlalţi şi de nevoile lor economice, care sunt complementare479.
Interesul fiecăreia din părţi depăşeşte limitele clasice ale scopului pentru care s-
a încheiat contractul respectiv (vânzare-cumpărare între finanţator şi furnizor,
sau leasing între finanţator şi utilizator), întrucât se completează cu alte
elemente ce ţin de ansamblul operaţiei şi de interferenţa şi condiţionarea
reciprocă a intereselor tuturor participanţilor.
Trăsăturile caracteristice ale leasingului, care au stat la baza
răspândirii acestuia ca mijloc principal de susţinere şi dezvoltare a
activităţilor comerciale şi a producţiei, au dus la elaborarea unor „principii”,
care determină importanţa lui:
- nu proprietatea asupra mijloacelor fixe, ci utilizarea lor efectivă
este cea care aduce profit;

478
Al. Puiu, op. cit. pag. 398
479
D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, op. cit., pag 85.

452
 - a fi proprietarul unor echipamente vechi sau depăşite moral nu
foloseşte nimănui şi nu constituie un avantaj pentru o companie;
- obţinerea în folosinţă, cu un minim de capital investit, a unor
echipamente moderne şi performante, măreşte eficienţa şi determină creşterea
volumului afacerii şi al activităţii, aducând în final mai mult profit480.
Pentru un întreprinzător principala problemă care se ridică este dacă
un contract de leasing este preferabil unui contract de vânzare-cumpărare,
fapt pentru care va trebui să aibă în vedere următoarele elemente: durata de
viaţă a bunurilor ce fac obiectul contractului; condiţiile contractului de
leasing şi în special cele de plată a ratelor de leasing; diferenţa valorică a
contractului de vânzare-cumpărare comparativ cu contractul de leasing;
dobânzile percepute în cazul celor două contracte;beneficiile obţinute din
facilităţile fiscale.
De asemenea, o persoană fizică sau juridică poate opta între
achiziţionarea unui anumit bun cu sumele puse la dispoziţie de către o societate
bancară prin intermediul unui contract de credit bancar481, ori achiziţionarea
bunului respectiv prin încheierea unui contract de leasing financiar. În cazul în
care va alege prima variantă, persoana fizică sau juridică în cauză va trebui să
constituie o garanţie personală, iar remuneraţia societăţii bancare include, pe
lângă dobândă, şi un comision pentru serviciile prestate în legătură cu utilizarea
creditului, sau pentru confirmarea creditului, când creditul nu a fost utilizat
conform clauzelor contractuale. În plus, contractele bancare sunt contracte de
adeziune şi conţin, de regulă, clauze prin care banca îşi rezervă dreptul de a
modifica unilateral unele din prevederile acestora, cum ar fi creşterea dobânzii
480
Gh. Ialomiţeanu, L. voinescu, op. cit., pag. 6
481
Contractul de credit bancar este o convenţie unilaterală şi intuitu personae, prin care o bancă sau o altă
instituţie de credit similară se obligă în schimbul unei remuneraţii să pună la dispoziţia unei persoane
fonduri băneşti pe un termen şi în cuantum determinat, sau să îşi asume în interesul unei persoane, un
angajament bănesc prin aval, sau prin scrisoare de garanţie

453
ori retragerea sau limitarea creditului. Aceste condiţii cerute pentru contractarea
unui credit bancar justifică avantajele recurgerii la achiziţionarea de bunuri
mobile prin intermediul unui contract de leasing.
În ceea ce priveşte leasingul imobiliar, acesta este evident mai
avantajos în condiţiile legislaţiei privatizării decât achiziţionarea unui imobil
prin credit ipotecar. Astfel, potrivit Legii nr. 190/1999 privind creditul
ipotecar pentru investiţii imobiliare482, pentru acordarea unui astfel de
credit483, beneficiarul trebuie să depună o garanţie sub forma constituirii unei
ipoteci, garanţie care nu este cerută, de pildă, în cazul contractului de leasing
imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare (reglementat de art. 24 şi 27 din
OUG nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale).
Sintetizând, avantajele leasingului pentru utilizator constau în:
- posibilitatea de a beneficia în procesul de producţie de
mijloacele cele mai moderne şi eficiente de lucru, deşi nu dispune de sumele
de bani necesare pentru cumpărarea acestora; în acest fel se realizează o
economie importantă a fondurilor de care dispune utilizatorul, prin folosirea
pentru o perioadă relativ scurtă a unor maşini pentru care nu se justifică
cumpărarea;
- modalitatea de plată a ratelor de leasing, care reprezintă un
avantaj prin economisirea reală în faza iniţială a capitalului propriu, plata
unui avans nefiind obligatorie; totodată, valoarea constantă a ratei de leasing
facilitează programarea mai riguroasă a cheltuielilor;

482
Publicată în Monitorul Oficial nr. 6111/14.12.1999
483
Legea defineşte creditul ipotecar ca fiind acel tip de credit acordat de instituţii financiare autorizate,
destinat să finanţeze construirea, cumpărarea, reabilitarea, consolidarea sau extinderea imobilelor cu destinaţie
locativă, industrială sau comercială (art. 1). Contractul de credit ipotecar se încheie pe o durată de minim 5 ani
pentru persoane juridice şi de minim 10 ani pentru persoane fizice.

454
 - posibilitatea stabilirii duratei de leasing, astfel încât
întreprinderea să fie dotată în permanenţă cu mijloacele de producţie care
oferă cel mai bun randament;
- posibilitatea convenirii cu furnizorul ca acesta să înlocuiască
utilajul ce constituie obiect al contractului de leasing cu altul mai modern,
utilizatorul fiind astfel ferit de efectele negative ale uzurii morale, care a
devenit foarte intensă, în condiţiile revoluţiei tehnico-ştiinţifice actuale;
- posibilitatea de a opta, după expirarea duratei contractuale
pentru cumpărarea bunului în cauză la un preţ rezidual, ori pentru folosirea
lui în continuare, plătind însă o rată de leasing în cuantum redus.
.2. Avantajele leasingului pentru furnizor
Întrucât legea nu distinge, furnizorul poate fi o persoană fizică sau
juridică ce doreşte să îşi găsească un cumpărător pentru produsele sale. El
are interesul să îşi asigure o producţie(sau distribuţie) rapidă şi variată,
pentru a putea răspunde cu operativitate cererilor formulate de clienţii
actuali sau potenţiali. Pentru furnizorul bunurilor, operaţiunea de leasing
prezintă următoarele avantaje:
- contribuie în mod hotărâtor la promovarea şi dezvoltarea
producţiei, a vânzărilor şi exporturilor, furnizorul având astfel posibilitatea
de a realiza, pe lângă vânzările tradiţionale şi pe cele rezultate în urma
derulării unui contract de leasing, reducând stocurile şi permiţând extinderea
cererii la bunuri cu valoare mare;
- atragerea de noi beneficiari, care nu pot plăti integral preţul, în
cazul vânzărilor, ori avansul în cazul vânzărilor pe credit; de asemenea,
câştigarea de noi clienţi se realizează şi prin faptul că utilajul este mai întâi
închiriat, iar în cazul în care clientul este mulţumit de randamentul său,
acesta va achiziţiona bunul respectiv;

455
 - obţinerea unor beneficii financiare, întrucât profitul este, de
regulă, superior celui rezultat din vânzările tradiţionale.
În cazul leasingului folosit ca formă de privatizare, avantajele există
atât pentru stat, care păstrează temporar proprietatea asupra activelor
respective, ele putând fi efectiv vândute după ce întreprinzătorul şi-a dovedit
calităţile manageriale, cât şi pentru întreprinzător, întrucât acesta intră în
activităţi economice complexe, pe care nu le-ar fi putut desfăşura fără acest
procedeu.
3.3.Avantajele leasingului pentru finanţator
Finanţatorul (societatea de leasing) intervine în cadrul unei operaţiuni
de leasing din considerente exclusiv financiare, în scopul plasării capitalului
propriu sau împrumutat. Rentabilitatea şi siguranţa plasamentului este
determinată în primul rând, de garanţia oferită prin dreptul de proprietate
asupra bunului ce constituie obiect al contractului de leasing. Avantajele
oferite de încheierea unui contract de leasing de către finanţator sunt:
- plasarea capitalului în investiţii pe termen mediu sau lung, prin
interpunerea între furnizor şi utilizator, finanţatorul fiind de regulă o
societate financiară sau o societate special constituită de către băncile
comerciale;
- obţinerea de beneficii reale, prin perceperea unor comisioane
sau dobânzi de la utilizatori, pentru creditul acordat; alte beneficii
importante mai pot fi obţinute prin vânzarea sau reînchirierea bunurilor după
expirarea duratei de bază, când în cele mai multe cazuri creditul a fost
recuperat;
- garantarea creditului acordat în modul cel mai eficient şi anume
prin păstrarea dreptului de proprietate asupra bunului dat în leasing.

456
 3.4. Limitele leasingului
Dezvoltarea leasingului depinde în mod esenţial de gradul de
dezvoltare al economiei, precum şi de sistemul fiscal existent la un moment
dat, astfel că în lipsa unor facilităţi fiscale şi mai cu seamă în lipsa unor
facilităţi vamale, implicarea într-o operaţiune de leasing presupune
dezavantaje pentru toate părţile. Pe lângă avantajele menţionate mai sus,
leasingul prezintă şi anumite riscuri, care trebuie avute în vedere în alegerea
acestei operaţiuni.
Astfel, pentru utilizator leasingul este eficient numai în condiţiile în
care poate exploata bunurile ce constituie obiect al contractului, pe toată
durata acestuia şi, având în vedere că este mai costisitoare decât vânzarea pe
credit, operaţiunea devine realmente rentabilă numai în cazul leasingului
financiar. De asemenea, întrucât leasingul este mai oneros decât creditul
bancar, utilizatorul va recurge la o astfel de operaţiune numai în cazul în
care sumele economisite pot fi plasate în investiţii mai profitabile sau în
cazul în care nu dispune de alte resurse de finanţare. Contractul de leasing
încheiat de către un utilizator persoană fizică este dezavantajos şi mult mai
costisitor decât un contract de vânzare-cumpărare în rate, cu atât mai mult cu
cât el nu are posibilitatea amortizării bunurilor respective sau deducerii
cheltuielilor reprezentând ratele de leasing, dobânda, beneficiul ori alte taxe
şi comisioane.
Pentru finanţator, riscul major rezidă în transmiterea folosinţei asupra
bunului, fapt ce poate duce la deteriorarea lui de către utilizator, printr-o
exploatare necorespunzătoare (dar pentru care utilizatorul nu este
răspunzător), având drept consecinţă imposibilitatea găsirii unui nou
utilizator, după expirarea primei durate de leasing. Totodată, riscurile cresc
pe măsura creşterii numărului de utilizatori şi implicit a eventualelor cazuri

457
de insolvabilitate, fapt ce poate duce la imposibilitatea restituirii creditului
contractat de o societate de leasing pentru cumpărarea bunurilor care au
format obiect al contractului de leasing.
Secţiunea 4. Contractul de leasing
4.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de leasing
Contractul de leasing se defineşte ca fiind acel contract în baza căruia o
parte, denumită locator/ finanţator transmite pentru o perioadă determinată de
timp dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe care îl
va produce ori îl va achiziţiona de la un terţ furnizor, unei alte părţi, denumită
utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, cu dreptul
utilizatorului de a opta pentru cumpărarea bunului, restituirea sa ori,
continuarea folosirii acestuia.

Contractul de leasing este un contract sinalagmatic (bilateral),

întrucât dă naştere la obligaţii reciproce între cele două părţi contractante.
Astfel, locatorul/finanţatorul se obligă să asigure utilizatorului folosinţa
pentru o perioadă determinată de timp a bunului dat în leasing, iar
utilizatorul se obligă să plătească locatorului/finanţatorului rata de leasing.
Deşi contractul de leasing dă naştere, în principiu, la obligaţii corelative şi
interdependente în sarcina ambelor părţi, apare o importantă particularitate
faţă de dreptul comun, în sensul diminuării caracterului sinalagmatic prin
imposibilitatea introducerii de către utilizator a acţiunii în reziliere sau
invocării excepţiei de neexecutare, în cazul în care bunul îi este pus la
dispoziţie de furnizor484
Contractul de leasing este un contract cu titlu oneros, întrucât ambele
părţi contractante urmăresc un interes patrimonial, cu alte cuvinte „fiecare

484
Potrivit art. 14, alin 2 din OG nr.51/1997, finanţatorul nu răspunde dacă bunul care face obiectul
contractului de leasing nu este livrat utilizatorului.

458
parte voieşte a-şi procura un avantaj” (art. 915 Cod civil).
Locatorul/finanţatorul primeşte periodic de la utilizator sume de bani cu titlu
de rată de leasing, la care îşi adaugă un comision şi dobândă sau un
beneficiu iar utilizatorul beneficiază de folosinţa bunului pe toată perioada
derulării contractului, cu posibilitatea ca la sfârşitul acestuia să achiziţioneze
bunul la o valoare reziduală. Caracterul oneros al contractului de leasing este
de însăşi esenţa sa, astfel că, dacă se transmite folosinţa unui bun cu titlu
gratuit, contractul nu mai este de leasing, ci de comodat, dacă bunul s-a
predat (comodatul fiind un contract real) şi dacă sunt îndeplinite şi celelalte
condiţii de validitate485.
Leasingul este un contract comutativ, întrucât existenţa şi întinderea
prestaţiilor la care părţile s-au obligat nu depind de hazard, fiind strict
stipulate prin lege şi prin convenţia părţilor.
Contractul de leasing este un contract consensual, simpla manifestare
de voinţă a părţilor fiind suficientă pentru formarea consimţământului în
mod valabil486.Sub aspect probatoriu însă, precum şi pentru opozabilitatea
faţă de terţi, forma scrisă a contractului de leasing este obligatorie,
necesitatea unui înscris (instrumentum) care să constate existenţa
contractului, rezultând fără echivoc din prevederile legale.
Contractul de leasing este un contract cu executare succesivă, întrucât
din însăşi definiţia dată de lege rezultă că dreptul de folosinţă se transmite
pentru o perioadă determinată de timp, iar rata de leasing se plăteşte periodic
(art.1)..Prin urmare, finanţatorul/locatorul asigură utilizatorului folosinţa
bunului dat în leasing, până la încetarea contractului, iar rata de leasing,

485
Fr. Deac, St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag.89
486
În practica juridică s-a susţinut în mod constant caracterul consensual al contractelor comerciale,
arătându-se că acestea se consideră încheiate în condiţiile realizării acordului de voinţă între părţi A se
vedea C.S.J, s. com., dec. nr.46/1995, în Dreptul nr 12/1995 p.85.

459
calculată în funcţie de anumiţi indicatori487, se plăteşte periodic. În
consecinţă, în caz de neexecutare culpabilă a unor obligaţii de către una din
părţi, desfiinţarea contractului are efecte pentru viitor (ex nunc), aplicându-
se regulile specifice rezilierii contractului.
În ceea ce priveşte durata contractului, aceasta este cea stabilită de
părţi în contract, dar nu poate fi mai mică de un an (art7)488.
Contractul de leasing este un contract numit (tipic), întrucât în prezent
este expres reglementat de legislaţia în vigoare în ţara noastră, ceea ce
înseamnă că unui asemenea contract i se vor aplica regulile prevăzute de OG
nr. 51/1997 republicată şi regulile specifice prevăzute în alte acte normative
cum ar fi OG nr. 88/1997, Legea nr. 133/1999 etc. iar în subsidiar, regulile
comune în materie de contracte.
Contractul de leasing este un contract intuitu personae în privinţa
utilizatorului deoarece acesta va trebui să transmită finanţatorului, pe lângă
lista cu bunurile care vor constitui obiect al contractului şi documente din
care să rezulte situaţia sa financiară. De asemenea şi în cazul utilizatorilor
persoane fizice, societăţile de leasing solicită îndeplinirea unor condiţii, cum
ar fi existenţa unui anumit nivel al venitului realizat de către utilizator. În
urma aprecierii şi evaluării acestor cerinţe, rezultă că o situaţie financiară
precară a potenţialului utilizator persoană fizică sau juridică, este de natură
a-l determina pe finanţator să nu încheie contractul de leasing, având
incertitudini în ceea ce priveşte îndeplinirea de către utilizator a obligaţiei
principale de plată a ratelor de leasing.

487
Principalii indicatori care se au în vedere la calcularea cuantumului ratei de leasing sunt valoarea de
intrare a bunului şi durata medie de utilizare a acestuia.
488
Legea prevede numai o limită minimă a duratei contractului de leasing, astfel că acesta poate fi încheiat
pentru orice perioadă limitată de timp, de cel puţin un an.

460
 Întrucât contractul este încheiat de către finanţator în consideraţia
persoanei utilizatorului, acesta nu poate cesiona contractul şi nu poate
înstrăina în nici un fel drepturile sale către o terţă persoană, fără acordul
finanţatorului. Totuşi, în cazul succesiunii universale sau cu titlu universal,
indiferent de forma în care se produce (fuziune, divizare), drepturile şi
obligaţiile părţilor nu se sting, transmiţându-se la succesori489.
Spre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare în rate, prin
contractul de leasing se transmite numai dreptul de folosinţă asupra bunului,
nu şi proprietatea. Cu toate acestea, prin excepţie de la dreptul comun (art.
1423 şi 1439 C. Civil), riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de către
utilizator, în lipsa unei stipulaţii contrare (art. 10, lit. f).
4.2. Natura juridică a contractului de leasing
4.2.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiune
La o primă şi superficială analiză, leasingul se aseamănă cu o
locaţiune, datorită, în primul rând, transmiterii dreptului de folosinţă pentru
o perioadă determinată de la locator/finanţator către utilizator, în schimbul
unei plăţi periodice490. Privind însă mai atent efectele pe care le produce
încheierea unui contract de leasing, în lumina prevederilor OG nr. 51/1997
comparativ cu raporturile juridice care iau naştere în baza unui contract de
locaţiune, reglementat de art. 1410-1490 C. civ., observăm diferenţieri de
esenţă.
Astfel, în primul rând, utilizatorul se foloseşte de bun ca şi locatarul în
timpul derulării contractului, însă este ţinut a-l restitui în starea în care l-a
primit mai puţin uzura normală, pe când locatarul trebuie să restituie lucrul
închiriat în starea în care l-a primit, conform inventarului. De aici rezultă o
489
St. Cărpenaru, Drept Comercial Român, ed. a lll-a, Ed. All Beck, Bucureşti 2000, pag. 244
490
Art. 1411 C. civ. Defineşte locaţiunea ca fiind un contract prin care una din părţile contractante se îndatoreşte
a asigura celeilalte folosinţa unui lucru pentru un timp determinat, contra unui preţ determinat.

461
altă diferenţiere importantă, în sensul că dacă chiria reprezintă
contravaloarea dreptului de folosinţă al locatarului, rata de leasing cuprinde
şi cota-parte din valoarea de intrare a bunului (în cazul leasingului financiar)
respectiv din valoarea de amortizare (în cazul leasingului operaţional). Cu
alte cuvinte – aşa cum s-a arătat în literatura de specialitate – chiria este un
fruct pe care locatorul îl culege în urma închirierii bunului, pe când rata de
leasing poate fi considerată un product, întrucât prin amortizările cuprinse,
substanţa lucrului se consumă până la nivelul unei valori reziduale, la
sfârşitul contractului491
Pe de altă parte, în cadrul leasingului (şi cu preponderenţă în leasingul
financiar, riscurile se transferă la utilizator în momentul încheierii
contractului, spre deosebire de locaţiune, unde riscul îl suportă debitorul
obligaţiei imposibil de executat, deci riscul pieirii fortuite este suportat de
locator492
Leasingul se mai deosebeşte de locaţiune şi prin faptul că acesta din
urmă nu include promisiunea de vânzare la sfârşitul contractului, stabilindu-
se astfel în practica judiciară franceză că, în cazul în care locatarul nu are
facultatea de a deveni cumpărător, suntem în prezenţa unei locaţiuni.
Dintre numeroasele deosebiri existente între cele două contracte mai
menţionăm pe cele referitoare la obligaţiile finanţatorului, respectiv ale
locatorului. Astfel, locatorul în cadrul unui contract de locaţiune, răspunde,
potrivit art. 1420 C. civ., de predarea bunului către locatar, pe când finanţatorul
dintr-un contract de leasing este exonerat în mod expres de răspundere, în cazul
în care bunul nu este predat utilizatorului (art. 14, alin 2). De asemenea,
locatorul de drept comun trebuie să menţină bunul în stare de întrebuinţare,

491
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag. 24
492
Fr. Deac, St. Cărpenaru, op. cit. pag 90

462
obligaţie care nu-i incumbă şi finanţatorului sau locatorului dintr-un contract de
leasing; locatorul este obligat să asigure locatarului folosinţa liniştită şi utilă a
lucrului închiriat, pe când finanţatorul este obligat să-i asigure utilizatorului
numai folosinţa liniştită a lucrului, însă numai în condiţiile în care utilizatorul
şi-a respectat toate clauzele contractuale (art. 9, lit. e)493.
În fine, elementul esenţial de diferenţiere dintre cele două contracte
constă în dreptul de opţiune de care beneficiază utilizatorul la sfârşitul
perioadei contractuale (sau în timpul derulării contractului, în anumite
condiţii), drept care nu poate fi exercitat şi de locatar în cadrul unui contract
de locaţiune.
4.2.2 Delimitarea contractului de leasing faţă de vânzarea-
cumpărarea în rate şi de vânzarea afectată de un termen.
Leasingul se deosebeşte de vânzarea cu plata preţului în rate, contract
prin care cumpărătorul îşi asumă obligaţia de a plăti preţul unui bun din
veniturile salariale realizate, prin perceperea unor reţineri lunare494. Mai mult,
în cazul vânzării-cumpărării în rate dreptul de proprietate se transmite din
momentul încheierii contractului (art. 6 din HG 280/1990495 privind vânzarea
de mărfuri, prestarea de servicii şi executarea de lucrări cu plata preţului în
rate), pe când prin încheierea contractului de leasing se transmite numai dreptul
de folosinţă, proprietatea transmiţându-se ulterior, numai în cazul în care
utilizatorul îşi manifestă intenţia în acest sens. Odată cu proprietatea asupra
bunului, prin vânzare se transmite şi riscul contractului, pe când în cazul
leasingului, transmiterea proprietăţii şi a riscurilor se disociază.
Contractul de leasing prezintă asemănări importante cu vânzarea
cumpărarea la termen, reglementată în mod expres în anumite state. Aceasta
493
Textul de lege citat dă naştere la subiectivism în interpretare şi arbitrariu în favoarea finanţatorului.
494
St. Cărpenaru op. cit. pag 422
495
Publicată în M. Of. P I. Nr. 46/1990

463
presupune amânarea transmiterii dreptului de proprietate asupra bunului
până la o anumită dată, care poate corespunde cu data achitării preţului sau -
după caz – a ultimei rate din preţ. În Spania, Legea nr. 50/1965 prevede însă
că vânzarea la termen este perfectă în momentul în care vânzătorul remite
lucrul, iar cumpărătorul a achitat avansul; în cazul contractului de leasing,
luarea în primire a bunului nu condiţionează momentul încheierii şi
valabilitatea contractului, întrucât nu este vorba de un contract real.
4.2.3. Concluzii privind natura juridică a contractului de leasing
În concluzie, având în vedere consideraţiile şi delimitările menţionate
mai sus, leasingul este un contract complex, original, de sine stătător, fiind
reglementat de legislaţia în vigoare în România şi presupunând raporturi
juridice specifice care se nasc între părţile contractante.
Contractul de leasing este un contract comercial şi intră în categoria
faptelor de comerţ chiar dacă nu a fost menţionat în enumerarea făcută în art. 3
C. com., întrucât această enumerare are caracter enunţiativ. Pe de altă parte,
comercialitatea contractului de leasing este evidentă atât timp cât legea însăşi
prevede că una din părţile contractante este comerciant496, iar prin coroborarea
cu prevederile art. 56 C. com. concluzionăm că este irelevantă calitatea de
comerciant sau necomerciant a celeilalte părţi, contractului urmând a i se aplica
legea comercială (cu limitările cunoscute).
4.3. Formele contractului de leasing
4.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său
După obiectul său, contractul de leasing poate fi mobiliar sau
imobiliar.

496
Art. 3, alin 1 din OG nr.51/1997 precizează că în cadrul unei operaţiuni de leasing poate avea calitatea
de finanţator o societaqte de leasing, persoană juridică română sau străină.

464
 Potrivit art. 1 alin 2 din OG nr. 51/1997, operaţiunile de leasing pot
avea ca obiect „ bunuri mobile de folosinţă îndelungată, aflate în circuitul
civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi video, a pieselor de teatru,
manuscriselor, brevetelor şi a drepturilor de autor”.

Se observă că legea exclude brevetele497 şi drepturile de autor care sunt

elemente incorporale ale fondului de comerţ, în timp ce în dreptul francez sunt
permise contractele de leasing care au ca obiect fondul de comerţ, fiind
reglementate în mod expres de lege (art. 1, pct. 3 din Legea nr. 66-455/1966)
Legea prevede că obiect al operaţiunilor de leasing îl poate constitui şi
un bun imobil fără a impune alte condiţii ca în cazul bunurilor mobile. Prin
urmare, bunurile imobile, atât prin destinaţia cât şi prin natura lor, pot forma
obiect al unui contract de leasing.
În România, leasingul imobiliar este reglementat de OG nr. 51/1997
privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, OG nr. 88/1997 privind
privatizarea societăţilor comerciale, şi de Legea nr. 133/1999 privind
stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea
întreprinderilor mici şi mijlocii ca urmare a eforturilor legiuitorului şi
executivului de a găsi o modalitate eficientă de privatizare a societăţilor şi
companiilor naţionale, precum şi a Regiilor Autonome
4.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul ratelor
După conţinutul ratelor, leasingul apare sub forma leasingului
financiar şi operaţional.
Contractul de leasing financiar
Leasingul financiar a fost practic forma de comerţ şi creditare pe care au
îmbrăcat-o operaţiunile autentice de leasing, Convenţia UNIDROIT arătând că

497
Cel mai probabil că legea a avut în vedere brevetele de invenţie eliberate de către OSIM şi reglementate
de Legea nr. 64/1991

465
leasingul financiar are ca obiect echipamente industriale. Doctrina economică,
precum şi cea de drept al comerţului internaţional au definit leasingul financiar
ca fiind leasingul prin care, în principiu, în perioada de închiriere de bază(prima
închiriere) se realizează întregul preţ de export al obiectului contractat, inclusiv
costurile auxiliare, precum şi un beneficiu498. În perioada leasingului de bază
(care este de regulă mai scurtă decât durata normală de folosinţă a bunului),
părţile nu au dreptul să rezilieze contractul, fiind ţinute să îşi îndeplinească
toate obligaţiile asumate, iar riscurile economico-financiare se transferă la
utilizator, prin încheierea contractului.
Legea defineşte leasingul financiar, ca fiind operaţiunea de leasing care
îndeplineşte una sau mai multe din următoarele condiţii(art. 7, alin 1, indice 7
Cod Fiscal):
a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului
care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la
care contractul de leasing produce efecte;
b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de
proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la
momentul expirării contractului;
c) perioada de leasing depăşeşte 75% din durata normală de
utilizare a bunului ce face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii,
perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing
poate fi prelungit.
De asemenea, legea mai precizează că, în cazul leasingului financiar,
rata de leasing reprezintă cota-parte din valoarea de intrare a bunului şi a
dobânzii de leasing, arătând că aceasta este egală cu rata medie a dobânzii
bancare pe piaţa românească (art. 2, lit. e), iar contractul de leasing financiar
498
D. Mazilu, op. cit., pag 301

466
trebuie să cuprindă obligatoriu valoarea iniţială a bunului, precum şi clauza
privind dreptul de opţiune al utilizatorului cu privire la cumpărarea bunului
şi la condiţiile în care acesta poate fi exercitat (art. 6, alin 2)

În opinia unor autori499 criteriul de bază pentru stabilirea caracterului

financiar al contractului de leasing este cauza contractului500,. Ceea ce
înseamnă că din contract trebuie să reiasă finalitatea, obiectivul urmărit de
părţi la încheierea lui.
Astfel, dacă încă de la încheierea contractului utilizatorul are în vedere
achiziţionarea bunului, contractul este de leasing financiar; scopul de a
cumpăra bunul ce constituie obiect al contractului rezultă din ansamblul
clauzelor contractuale, un rol determinant jucându-l care dintre părţi
urmează a calcula şi evidenţia în contabilitatea proprie amortizarea
bunului501. Dacă acest lucru este făcut de utilizator contractul de leasing este
financiar, întrucât posibilitatea amortizării bunului facilitează acoperirea
cheltuielilor cu rate de leasing, cheltuieli care sunt mai mari decât în cazul
leasingului operaţional, însă utilizatorul are perspectiva certă a cumpărării
bunului. De altfel, regula privind amortizarea bunului este prevăzută expres
de lege (art. 20, alin 1, lit. c) şi, având în vedere claritatea şi pragmatismul ei
o putem considera ca un veritabil criteriu de delimitare a operaţiunilor de
leasing financiare faţă de cele operaţionale.
Mai menţionăm că, în practică, leasingul financiar este folosit în
majoritatea operaţiunilor de leasing, lucru încurajat şi de legislaţia fiscală în
vigoare, care permite utilizatorului de a deduce ratele de leasing la nivelul

499
G. Tiţa- Nicolescu, Regimul juridic al operaşiunilor de leasing, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003, pag 98
500
Cauza sau scopul este acel element al actului juridic civil care constă în obiectivul urmărit la încheierea
unui asemenea act. (Gh. Beleiu, op. cit., pag. 146)
501
Modul de amortizare a bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing este un criteriu de bază
pentru calificarea contractului de leasing ca fiind de leasing financiar în majoritatea legislaţiilor din lume

467
cheltuielilor cu amortizarea, precum şi a dobânzilor plătite, conform
contractului.
Contractul de leasing operaţional.
Leasingul operaţional se caracterizează prin faptul că, în perioada de
bază (prima închiriere) nu poate fi recuperat integral preţul de producţie,
respectiv preţul de export.
În această formă de leasing, de cele mai multe ori, finanţatorul este de
fapt şi producătorul sau furnizorul bunurilor ce constituie obiect al
contractului, bunuri care sunt foarte căutate şi folosite la un moment dat pe
piaţa mondială (copiatoare, computere, aparate de măsură, etc.). Contractul
de leasing este încheiat pe o perioadă mai mică decât durata vieţii economice
a echipamentelor închiriate, ceea ce permite ca acestea să fie date în leasing,
succesiv, la mai mulţi clienţi sau chiar la acelaşi client, valoarea reziduală
rămânând însă destul de ridicată la expirarea fiecărei durate.
În contractul de leasing operaţional, accentul cade şi pe serviciile
oferite de societatea de leasing, neexistând, de regulă, o relaţie directă între
preţul la care a fost achiziţionat echipamentul de către aceasta şi cuantumul
ratei percepute. Proprietarul (de regulă producătorul) îşi asumă riscurile
uzurii morale a bunului în cauză şi răspunde de furnizarea pieselor de
schimb, efectuarea reparaţiilor şi plata diverselor taxe şi impozite. Leasingul
operaţional este reziliabil, la cererea utilizatorului, formulată înainte de data
expirării termenului contractual, dată la care fiecare dintre părţi are dreptul
să prelungească durata contractului de leasing.
În literatura de drept al comerţului internaţional, s-a arătat că, în cazul
leasingului operaţional nu este posibilă transmiterea proprietăţii bunului

468
către utilizator, operaţiunea rezumându-se astfel la o simplă locaţiune502. Şi
din textul OG. Nr. 51/1997 reiese că numai în cazul leasingului financiar
există posibilitatea stipulării dreptului de transmitere a proprietăţii asupra
bunului (art. 2, lit. e, pct. 2), iar în contract trebuie să se prevadă obligatoriu
dreptul de opţiune al utilizatorului, cu clauza expresă de transferare, la
expirarea contractului, a dreptului de proprietate către utilizator (art. 6, alin
2, lit. b); per a contrario, rezultă că în cazul încheierii unui contract de
leasing operaţional, dreptul de opţiune nu poate fi stipulat, sau dacă este
stipulat, el nu poate fi exercitat.
După părerea unor autori503, această optică este greşită întrucât dreptul
de opţiune al utilizatorului este de însăşi esenţa contractului de leasing,
indiferent sub ce formă apare acesta, lucru care reiese de altfel şi din definiţia
dată de lege acestui tip de contract. Prin urmare, şi în contractul de leasing
operaţional poate fi prevăzut acest drept. Mai mult, se apreciază că părţile pot
să nici nu-l prevadă datorită faptului că ţine de esenţa contractului pe care îl
încheie, prin simpla calificare a acestuia ca fiind de leasing, el putând fi
exercitat, în condiţiile legii. Argumentul rezidă în caracterul de contract numit
al contractului de leasing, ceea ce înseamnă că acestuia i se vor aplica normele
prevăzute de legea care îl reglementează (OG nr. 51/1997), ori aceasta, chiar
în definiţia ce o dă operaţiunilor de leasing trimite la dreptul de opţiune al
utilizatorului. Natura legală a dreptului de opţiune al utilizatorului rezultă şi
din prevederile art. 9, lit. d din OG nr. 51/1997 potrivit cărora,
locatorul/finanţatorul se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului
(indiferent dacă este vorba de un contract de leasing financiar sau operaţional)

502
D. Mazilu, op. cit., pag. 301
503
G.Tiţa Nicolescu, op. cit., pag139

469
 În ceea ce priveşte definiţia dată de legiuitor, dispoziţiile Codului
Fiscal care abrogă art. 2, lit. e şi f din OG nr. 51/1997 prevăd că este contract
de leasing operaţional orice contract de leasing încheiat între locator şi
locatar, care nu îndeplineşte condiţiile contractului de leasing financiar.
Legea mai precizează că rata de leasing, în cazul leasingului
operaţional, este compusă din cota de amortizare calculată în conformitate
cu actele normative în vigoare şi un beneficiu stabilit de părţile contractante,
iar calculul şi evidenţierea amortizării bunului ce constituie obiect al
contractului se efectuează în acest caz de către finanţator (art. 2, lit. d şi art.
20, lit. c).
În literatura de drept al comerţului internaţional, s-a mai arătat că
leasingul operaţional (denumit şi leasing funcţional) cunoaşte, la rândul său
următoarele forme504:
- true lease, care este de fapt o veritabilă locaţiune, contractul
fiind reziliabil şi având ca obiect utilaje, maşini şi echipamente folosite
temporar de către utilizator în activitatea sa comercială;
- service and maintenance lease, care are ca obiect posibilitatea
utilizatorului de a beneficia pe lângă echipamentele oferite de locator (care
este şi producătorul bunului) şi de anumite servicii aferente şi asistenţă
tehnică de specialitate;
4.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata
contractului
Contractul de leasing pe termen scurt estre acela care implică închirierea
echipamentelor pentru o perioadă redusă de timp, în cadrul unor contracte

504
D. Mazilu, op. cit., pag 302;V. M. Ionescu, Aspecte generale privind leasingul, în Revista de drept
comercial, nr. 9/1996, pag. 67

470
încheiate succesiv. Acesta este similar leasingului operaţional, prezentând
caracteristici asemănătoare
Contractul de leasing pe termen lung defineşte contractul de leasing
care se încheie o singură dată, pe o perioadă mai mare de timp, prezentând
elementele specifice leasingului financiar
4.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa
părţilor
Contractul naţional de leasing (contractul de leasing intern)
presupune că părţile contractante aparţin aceluiaşi stat, ceea ce înseamnă că
finanţatorul şi utilizatorul sunt persoane juridice având aceeaşi naţionalitate,
unui asemenea contract aplicându-i-se legislaţia internă în domeniu.
Contractul internaţional de leasing (contractul de leasing extern)
există atunci când în cadrul lui intervine un element de extraneitate şi anume
sediul finanţatorului505. Consecinţele sunt atât de natură juridică – având
relevanţă sub aspectul normelor de drept internaţional privat – cât şi de
natură fiscală şi vamală506.
4.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul tehnicii
de realizare
Contractul de lease-back.
Contractul de lease-back defineşte acele raporturi juridice prin care
proprietarul unor utilaje sau chiar al unei întreprinderi vinde unei societăţi de
leasing utilajele respective sau întreprinderea, după care le preia cu titlu de
închiriere, obţinând promisiunea societăţii de leasing de a i le revinde la
expirarea termenului contractului de închiriere. Contractul mai poartă

505
Sediul sau domiciliul constituie elemente de internaţionalitate pentru raportul juridic de comerţ internaţional
determinat de contractul încheiat între părţi (D. Mazilu, op. cit., Partea Generală, pag. 153)
506
Art. 27 din OG nr. 51/1997 reglementează situaţiile în care intervine un element de extraneitate, precum
şi regulile de drept vamal aplicabile

471
numele de sale and lease-back, datorită specificului acestui procedeu
financiar de a vinde un bun pentru a-l reînchiria. În dreptul francez
contractul poartă denumirea de cession-baille dacă are ca obiect imobile şi
leasing-adosse pentru bunurile mobile.
După cum se observă, în contractul de lease-back, proprietarul
bunurilor întruneşte totodată şi calitatea de furnizor şi utilizator,cea de-a
doua parte fiind instituţia de credit (societatea de leasing).
Prin vânzarea bunurilor, utilizatorul (proprietarul) obţine mijloacele
financiare care îi sunt necesare şi pe care le restituie eşalonat sub forma ratelor
de leasing (chirie), iar la expirarea termenului contractual utilizatorul achită
diferenţa de preţ, redobândindu-şi astfel bunurile care au făcut obiectul
operaţiunii. Scopul încheierii acestui contract este obţinerea de fonduri băneşti,
întrucât, spre deosebire de celelalte operaţiuni de leasing prin care se urmăreşte
procurarea de către o întreprindere a unor echipamente de care are nevoie,în
cazul operaţiunilor de lease-back, întreprinderea are echipamentul respectiv,
fiind chiar proprietarul acestora, însă mijloacele financiare lichide nu-i sunt
suficiente pentru desfăşurarea activităţii comerciale.
O variantă a contractului de lease-back este leasingul combinat
(denumit şi lease back furnizor), utilizat în relaţiile dintre comercianţii
francezi. Potrivit convenţiei de leasing combinat, o întreprindere vinde unei
societăţi de leasing produsele pe care le-a realizat, iar aceasta din urmă le
pune la dispoziţie în baza unui contract de leasing întreprinderii
producătoare, dându-i totodată posibilitatea să le închirieze la rândul său
unor terţi în baza unor contracte de locaţiune (în fapt, sublocaţiune) de drept
comun.
De lege lata, OG nr. 51/1997 defineşte contractul de lease-back ca
fiind contractul prin care o persoană juridică îşi vinde echipamentul

472
industrial unei societăţi de leasing pentru a-l utiliza în sistem de leasing cu
obligaţia de răscumpărare (art. 22)
Contractul de leasing experimental
Leasingul experimental este o tehnică folosită de producători pentru
promovarea vânzărilor. În baza acestui tip de contract bunurile sunt
închiriate pentru o perioadă scurtă de câteva luni, în mod experimental, cu
condiţia ca la expirarea duratei contractuale utilizatorul să îşi manifeste
opţiunea în sensul cumpărării bunurilor dacă sunt corespunzătoare cerinţelor
sale, respectiv, în sensul restituirii acestora, dacă prezintă neajunsuri.
Acest tip de contract prezintă unele similitudini cu contractul de
vânzare pe încercate folosit în raporturile juridice civile sau comerciale, în
care transmiterea dreptului de proprietate este afectată de o condiţie
suspensivă507. Considerăm însă că spre deosebire de contractul de vânzare pe
încercate, în cazul leasingului experimental, utilizatorul bunurilor poate
refuza cumpărarea acestora şi în baza unor motive subiective.
Contractele time-sharing
Contractele time-sharing sunt cele care se caracterizează prin
închirierea în comun de către mai mulţi beneficiari a anumitor echipamente
în timpi partajaţi. Această formă de leasing a fost adoptată în practică din
considerente economice, în special datorită costului ridicat al unor
echipamente sau utilaje, precum şi uzurii morale rapide a acestora. Avantajul
financiar al acestei operaţiuni rezidă în nivelul scăzut al ratelor de leasing pe
care fiecare utilizator le plăteşte.
Contractul de time-sharing are ca obiect, în principal calculatoare
electronice (fapt pentru care a mai fost denumit şi leasingul ordinatoarelor)
dar şi alte echipamente, fiind folosit pentru prima dată de către firma
507
St. Cărpenaru, op. cit. pag 421

473
General Electric, în anul 1965. Ulterior, alte mari întreprinderi au apelat la
operaţiune, în prezent peste 100.000 de întreprinderi având în derulare
contracte de time-sharing, iar peste 80% din parcul mondial de mari
computere este exploatat prin acest sistem.
În legislaţia noastră, leasingul în timpi partajaţi este condiţionat de
existenţa unui contract între utilizatori, încheiat în scopul folosirii comune a
echipamentului industrial, iar obiectul îl poate constitui şi o construcţie, în
scopul realizării unei investiţii (art. 23 din OG nr. 51/1997).
Contractul de renting
Rentingul reprezintă – aşa cum arată şi denumirea – acele contracte de
leasing încheiate pe termen scurt sau foarte scurt şi cuprind închirierile cu
ziua sau cu ora a unor bunuri în special a mijloacelor de transport sau a unor
utilaje de construcţie. Rentingul este un contract de origine americană, care a
fost preluat şi în relaţiile comerciale europene. Acest tip de leasing (denumit
şi operaţiune de hire) este de fapt o simplă închiriere neprezentând
caracteristici specifice leasingului, cum ar fi dreptul de opţiune al
utilizatorului sau problema calculării şi evidenţierii amortizării bunurilor
care constituie obiectul său.
Contractul de leasing acţionar (credit-baill d´action).
Leasingul acţionar reprezintă o tehnică financiară folosită pentru
prima dată în Franţa, de Groupement Francais D´Entreprise, în scopul
satisfacerii cerinţelor tot mai mari ale întreprinderilor mici şi mijlocii pentru
atragerea de fonduri.
Operaţiunea este oarecum asemănătoare contractului de lease-back
folosit pentru bunuri mobile sau imobile, presupunând în concret următoarele
etape: o societate pe acţiuni mică sau mijlocie îşi majorează sau îşi constituie
capitalul propriu prin emiterea de (noi) acţiuni care sunt subscrise de un fond de

474
investiţii; fondul de investiţii cedează în locaţie acţiuni societăţii emitente, care,
în schimb, va vărsa periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, la expirarea
contractului societatea emitentă având posibilitatea de a-şi răscumpăra propriile
acţiuni la un preţ convenit cu fondul de investiţii, ţinându-se cont şi de
vărsămintele efectuate prin plata chiriei508.
Întrucât legea nu interzice, considerăm că încheierea unui contract de
leasing acţionar este posibilă şi în dreptul nostru, cu îndeplinirea condiţiilor
prevăzute de legea societăţilor comerciale, ordinele şi regulamentele
eliberate de CNVM. De altfel, în forma iniţială (fără modificările aduse prin
Legea nr. 99/1999) OG nr. 51/1997 stipula în mod expres că valorile
mobiliare pot constitui obiect al contractului de leasing509.
4.3.6. Alte forme de leasing
Leasingul a mai fost clasificat în literatura juridică şi economică după
cum urmează:
În funcţie de sursa de finanţare:
- leveraged lease, în care societatea de leasing finanţează doar o
parte din valoarea bunului, diferenţa fiind acoperită de diferiţi creditori (care
sunt tot societăţi financiare); acest contract de leasing este utilizat în cazul în
care obiectul său îl formează echipamente de mare valoare:
- leasing la producător, care presupune asigurarea unei finanţări
totale de către societatea de leasing, prin achiziţionarea de la producător,
exclusiv cu fondurile sale a bunurilor date în leasing
În funcţie de subiectele de drept care participă la operaţiune, în:
- leasing public, utilizatorul fiind o instituţie publică

508
Al. Puiu, op. cit., pag. 388
509
Art. 1, alin 2, lit a din OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing prevedea:
operaţiunile de leasing au ca obiect utilizarea bunurilor mobile, inclusiv a valorilor mobiliare

475
 - leasing privat, utilizatorul este o persoană fizică sau o persoană
juridică de drept privat510.
4.4. Capacitatea părţilor contractante
4.4.1. Capacitatea finanţatorului
În ceea ce priveşte capacitatea de a contracta a finanţatorului, din
textul legii rezultă că această calitate o poate avea numai o societate de
leasing, persoană juridică română sau străină(art. 3 alin 1).
Din textul legii rezultă că finanţatorul poate fi numai comerciant, şi
anume, o societate comercială care, pe lângă condiţiile cerute pentru
desfăşurarea unei activităţi de către orice societate comercială, trebuie să mai
îndeplinească şi alte condiţii prevăzute de lege, în cazul în care ia parte la
încheierea unui contract de leasing.
Astfel, întrunind cerinţele imperative ale Legii nr. 31/1990 privind
societăţile comerciale, republicată511, societatea de leasing persoană juridică
română trebuie să îndeplinească şi următoarele condiţii prevăzute de OG nr.
51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing:
- să aibă în obiectul de activitate desfăşurarea operaţiunilor de
leasing
- să aibă capital social minim, subscris ţi vărsat integral la
înfiinţare, de 500 milioane de lei.
Se consideră că, întrucât contractul de leasing nu transmite dreptul de
proprietate, finanţatorul poate să nu fie proprietar al bunului dat în leasing,
împrejurare destul de frecventă în practică, având în vedere că, uneori,
contractul de vânzare-cumpărare între furnizor/producător şi finanţator se

510
V. M. Ionescu, Aspecte generale privind leasingul, în Revista de drept comercial nr. 9/1996, pag. 67
511
Publicată în M.Of., PI, nr. 126-127/17.11.1990. Republicată în M.Of. nr. 33/29.01.1998 dîndu-se
articolelor o nouă numerotare, în temeiul art X din OUG nr. 32/1997. Prin acest ultim act normativ, procedura
de constituire a fost simplificată, eliminându-se necesitatea obţinerii hotărârii judecătoreşti.

476
încheie ulterior, în baza contractului de leasing semnat de acesta din urmă cu
utilizatorul. Se observă că, sub acest aspect, leasingul se aseamănă cu
locaţiunea, unde locatorul poate să nu fie proprietarul bunului dat în
locaţiune512.
Legea leasingului instituie ca primă condiţie pentru societăţile de
leasing menţionarea operaţiunilor de leasing în capitolul privind obiectul de
activitate, cuprins în actul constitutiv al societăţii comerciale. Această primă
cerinţă este în deplină concordanţă cu principiul specialităţii capacităţii de
folosinţă a persoanei juridice, consacrat prin art. 34 din Decretul nr. 31/1954,
potrivit căruia „persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care
corespund scopului ei, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut.
Din textul legii reiese că o societate de leasing poate avea în obiectul
de activitate (deci poate desfăşura) şi alte activităţi, dacă pe lângă celelalte,
are prevăzut în statut ca obiect de activitate şi desfăşurarea de operaţiuni de
leasing; cu alte cuvinte, obiectul de activitate al finanţatorului nu trebuie să
fie exclusiv efectuarea de operaţiuni de leasing.
Potrivit legii, nu se cere o autorizaţie specială, ci, aşa cum s-a arătat,
numai actul constitutiv sau actul adiţional la acesta să prevadă în obiectul de
activitate desfăşurarea operaţiunilor de leasing. Există însă o excepţie, şi
anume, în cazul societăţilor de leasing constituite de băncile comerciale;
astfel, potrivit art. 8 din Legea nr. 58/1998 (legea bancară)513, o bancă poate
fi finanţator în cadrul unui contract de leasing numai dacă acesta este de
leasing financiar şi numai în condiţiile în care îşi constituie o societate
distinctă în acest scop. De asemenea, se mai prevede că operaţiunile de
leasing vor fi desfăşurate numai în limitele autorizaţiei acordate (alin 1, lit.
512
Fr. Deak., St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 91
513
Publicată în M.Of. nr. 121/23.03.1998. Modificată prin OUG nr. 24/1999, publicată în M.Of. nr.
130/31.03.1999.

477
e), ceea ce înseamnă că Banca Naţională a României, care eliberează
autorizaţiile de funcţionare ale băncilor comerciale poate să permită sau nu
acestora desfăşurarea de operaţiuni de leasing514.
Se observă un tratament diferenţiat între societăţile de leasing
înfiinţate pe lângă băncile comerciale şi societăţile de leasing vizate de OG
nr.51/1997, în sensul că primele trebuie autorizate de Banca Naţională a
României, iar pentru societăţile din cea de-a doua categorie nu se prevede în
mod expres o autorizare specială din partea băncii centrale sau a unei alte
instituţii de supraveghere.
Legea bancară mai prevede că banca va trebui să constituie o
societate distinctă în scopul desfăşurării operaţiunilor de leasing, ceea ce
înseamnă că o astfel de societate va putea desfăşura numai operaţiuni de
leasing, pe când, din lecturarea OG nr. 51/1997 nu reiese că societăţilor de
leasing, vizate de acest act normativ, le este interzisă desfăşurarea altor
activităţi comerciale.
Referitor la condiţia referitoare la capitalul social minim de 500
milioane lei, trebuie arătat în primul rând, că acesta va trebui subscris şi
vărsat integral la înfiinţare, cu excepţia societăţilor de leasing care erau deja
înfiinţate la data apariţiei Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice, care vor trebui să îşi majoreze capitalul
social în termen de 12 luni de la data publicării legii în Monitorul Oficial.
Prin urmare, suma de 500 milioane lei va trebui vărsată încă de la înfiinţarea
societăţii de leasing, în caz contrar societatea neputând să funcţioneze legal.
Apar aici două importante excepţii de la prevederile Legii nr. 31/1990

514
Conform art. 26 alin 1 din Legea nr. 101/1998, privind Statutul Băncii Naţionale a României, publicată
în M.Of. nr. 203/01.06.1998, Banca Naţională a României are competenţa exclusivă de autorizare a
funcţionării băncilor şi răspunde de supravegherea prudenţială a băncilor pe care le-a autorizat să
opereze în România, în conformitate cu prevederile legii bancare.

478
privind societăţile comerciale, unde se dă posibilitatea societăţilor pe acţiuni
şi societăţilor în comandită pe acţiuni de a vărsa, la constituire, numai 30%
din capitalul social subscris, restul trebuind vărsat în termen de 12 luni de la
înfiinţarea societăţii. De asemenea, pentru societăţile comerciale înfiinţate în
baza Legii nr. 31/1990, capitalul social minim este de 25 milioane lei pentru
societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, respectiv de 2 milioane lei
în cazul societăţilor cu răspundere limitată.
4.4.2. Capacitatea locatorului
Folosim noţiunea de locator în cazul în care operaţiunea de leasing nu
implică şi existenţa unui terţ furnizor sau producător, cum ar, fi de pildă,
contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat
în legislaţia noastră ca o alterativă de privatizare, contractul de leasing care
are ca obiect un bun existent în patrimoniul societăţii de leasing sau
contractul de leasing încheiat direct de producătorul sau furnizorul bunurilor
cu utilizatorul. Pentru aceste situaţii enumerate se consideră că nu se cere
condiţia menţionării operaţiunilor de leasing în obiectul de activitate al
societăţii locatoare şi nici condiţia capitalului social minim ca în cazul
societăţilor de leasing vizate de OG nr. 51/1997, întrucât scopul pentru care
a fost reglementat acest tip de contract este privatizarea societăţilor
comerciale, iar persoana juridică proprietară a activelor nu este o societate
de leasing, în sensul actului normativ menţionat. Din aceste considerente
derivă, de altfel şi deosebirea dintre locator şi finanţator, în fapt acesta din
urmă fiind o societate de leasing propriu-zisă.
4.4.3. Capacitatea utilizatorului
Cea de-a doua parte în contractul de leasing este utilizatorul, care,
potrivit legii, poate fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină.
Observăm astfel că legea nu mai stipulează (ca în cazul finanţatorului), că

479
utilizatorul trebuie să fie o societate comercială, ci acesta poate fi o persoană
fizică sau o persoană juridică, care la rândul ei poate fi comerciant sau
necomerciant.
Comerciantul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui
contract de leasing în baza OG nr.51/1997. În temeiul prevederilor Codului
Comercial şi ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice,
o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate
deplină de exerciţiu, capacitate care se dobândeşte la vârsta de 18 ani; de
asemenea, pentru a dobândi calitatea de comerciant, o persoană fizică
trebuie să facă acte de comerţ obiective, iar comerţul trebuie să fie o profesie
obişnuită515.
Utilizatorul persoană fizică poate lua parte la încheierea unui contract
de leasing şi ca necomerciant, bunul care face obiect al contractului de
leasing fiindu-i necesar pentru nevoile sale sau ale familiei. Condiţia
capacităţii este îndeplinită în acest caz, numai prin împlinirea vârstei de 18
ani, necesară dobândirii capacităţii de exerciţiu depline, dacă, bineînţeles,
persoana fizică respectivă nu este declarată sub interdicţie judecătorească. Şi
minorul între 14-18 ani poate lua un bun în leasing, însă numai cu
încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal, conform art.9 din Decretul nr.
31/1954 şi încuviinţarea autorităţii tutelare.
Calitatea de utilizator în cadrul unui contract de leasing o poate avea
şi o persoană juridică comerciantă (societate comercială sau cooperativă de
consum ori meşteşugărească, etc.) ori necomercială (fundaţie sau organizaţie
non-profit, biserică şi altele). În acest caz, aspectele privind capacitate de a
încheia un contract se stabilesc în funcţie de actul normativ care
reglementează înfiinţarea şi organizarea persoanei juridice respective, cu
515
St. Cărpenaru, op. cit., pag 66 şi urm.

480
menţiunea că, la înfiinţare, persoana juridică îşi dobândeşte şi capacitatea de
exerciţiu, necesară pentru a-şi asuma drepturi şi obligaţii în cadrul unor
raporturi juridice
4.5. Obiectul contractului de leasing
Aliniatul 2 al art. 1 din OG nr. 51/1997 prevede că operaţiunile de
leasing pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de
folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe
bandă audio şi video, a pieselor de teatru, manuscriselor şi a drepturilor de
autor.
Aşa cum rezultă din prevederile Codului Civil, pentru a forma obiect
al contractului de leasing, în primul rând, bunul trebuie să existe şi să fie în
circuitul civil. Bunul trebuie să fie corporal; el poate fi determinat sau
determinabil, însă trebuie să îndeplinească condiţia de a fi posibil şi licit.
Bunurile imobile pot forma obiect al unui contract de leasing atât
cele prin natura lor, cât şi cele prin destinaţia lor. Contractele de leasing care
au ca obiect bunuri imobile pot îmbrăca, de lege lata, două forme:
a) contractul de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare,
reglementat de OUG nr.88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale şi
vânzarea de active, respectiv de Legea nr.133/1999 privind stimularea
întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici
şi mijlocii;
b) contractul de leasing în timpi partajaţi (operaţiunile de time-
sharing), reglementat de art. 23 din OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de
leasing şi societăţile de leasing şi contractul de leasing imobiliar prevăzut de
art. 24 din acelaşi act normativ.
Bunurile mobile pot, de asemenea forma obiect al unui contract de
leasing, fie că sunt considerate aşa prin natura lor ori prin determinarea legii,

481
fie prin anticipaţie. Se cere însă o condiţie esenţială, şi anume, bunul trebuie
să fie de folosinţă îndelungată516.
Bunul dat în leasing poate fi prezent, dar şi viitor, în cazul în care
acesta urmează a fi produs sau livrat de un furnizor. Rezultă că, întrucât prin
contractul de leasing se transmite numai dreptul de folosinţă, nu este
obligatoriu ca finanţatorul să fie proprietarul bunului dat în leasing, la data
încheierii contractului.
Conform legii, nu pot face obiect al unui contract de leasing,
înregistrările audio şi video, piesele de teatru, manuscrisele, precum şi
brevetele şi drepturile de autor, reglementate prin Legea nr. 64/1991 privind
brevetele de invenţie517 şi legea nr. 8/1996 privind drepturile de autor şi
drepturile conexe518.
Potrivit regulilor generale, preţul trebuie să fie stabilit în bani, să fie
determinat sau determinabil şi să fie real. În cazul contractului de leasing,
preţul este stipulat în contract sub forma valorii totale a contractului de
leasing, a valorii reziduale şi a ratelor de leasing.
Valoarea totală a contractului de leasing reprezintă valoarea totală a
ratelor de leasing, la care se adaugă valoarea reziduală (art.2 lit. b) din OG
nr. 51/1997)
Valoarea reziduală reprezintă valoarea la care, la expirarea
contractului de leasing, se face transferul dreptului de proprietate asupra
bunului către utilizator (art. 2 lit. c) din OG nr. 51/1997). În cazul în care
opţiunea utilizatorului în sensul cumpărării bunului nu se exercită, valoarea
516
Potrivit HG nr.394/1995, privind obligaţiile ce revin agenţilor economici în comercializarea produselor
de folosinţă îndelungată destinate consumatorilor, prin produse de folosinţă îndelungată se înţeleg acele
produse (cuprinse în anexa la hotărâre)care îşi păstrează caracteristicile proprii şi sau declarate pe
durata medie de utilizare, precum şi piesele de schimb aferente bunurilor respective, a căror durată este
obligatoriu să o stabilească producătorul produsului finit (art.1).
517
Publicată în M:Of. Nr.212/21.10.1991. Republicată în M. Of. Nr 752/15.10.2002
518
Publicată în M.Of. nr. 60/26.03.1996

482
reziduală nu mai există, mai exact nu mai există obligaţia utilizatorului de a
plăti acest element al preţului din contractul de leasing. Cu toate acestea, el
este stipulat încă de la încheierea contractului, sub aspectul cuantumului său
şi al datei plăţii. Valoarea reziduală corespunde, de regulă, cu ultima rată de
leasing, însă aceasta poate fi achitată şi în avans (integral sau parţial) ori
eşalonat, adăugându-se la cuantumul ratei de leasing.
Elementul cel mai important la stabilirea preţului într-un contract de
leasing poartă numele de rată de leasing. Menţionăm aici că, deşi art. 1 din
OG nr.51/1997 foloseşte această noţiune, în art. 25 se foloseşte şi denumirea
de redevenţă, pentru a desemna preţul leasingului.
În ceea ce priveşte modul de calcul al ratelor de leasing, acesta are la
bază anumiţi indicatori economici, dintre care cei mai importanţi sunt preţul
de producţie şi cheltuielile efectuate de către finanţator cu privire la bun, iar
pentru conţinutul ratei de leasing vor fi avute în vedere criteriile stabilite de
lege în funcţie de natura financiară sau operaţională a contractului de
leasing. Potrivit legii, rata de leasing reprezintă:
- în cazul leasingului financiar, cota-parte din valoarea de intrare
a bunului şi a dobânzii de leasing;
- în cazul leasingului operaţional, cota de amortizare stabilită în
conformitate cu actele normative în vigoare, şi un beneficiu stabilit de către
părţile contractante (art.2 lit. d) din OG nr. 51/1997).
Rata de leasing mai poate cuprinde prima de asigurare, anumite
comisioane practicate de societatea de leasing, precum şi contravaloarea
cheltuielilor ocazionate de vămuirea bunurilor sau de înmatricularea
autovehiculelor ce constituie obiect al contractului.
De menţionat că OG nr. 51/1997 nu face nici o referire la avans, un
element frecvent întâlnit în practică în conţinutul contractelor de leasing.

483
 Avansul reprezintă o sumă de bani, calculată procentual din valoarea
totală a contractului, pe care utilizatorul o plăteşte la începutul derulării
contractului de leasing. Avansul nu este însă obligatoriu, astfel că rămâne la
latitudinea părţilor dacă acesta trebuie plătit, ori cuantumul acestuia urmează
a se distribui proporţional în ratele de leasing ce urmează a fi achitate de
utilizator. Plata unei sume de bani cu titlu de avans are consecinţe asupra
întregului credit acordat prin contractul de leasing, influenţând cotele de
amortizare şi diminuând gradul de risc.
4.6. Efectele contractului de leasing
4.6.1. Obligaţiile locatorului/finanţatorului
Potrivit art.9 din OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi
societăţile de leasing, locatorul/finanţatorul are următoarele obligaţii:
a) să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit
necesităţilor;
b) să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul
desemnat de utilizator, în condiţiile expres formulate de acesta;
c) să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită
acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din
contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;
d) să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului care constă în
posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului sau pentru
achiziţionarea ori restituirea bunului;
e) să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în
condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
f) să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în
leasing.
Respectarea dreptului utilizatorului de a-şi alege furnizorul.

484
 Utilizatorul îşi alege furnizorul potrivit propriilor sale necesităţi, ca
urmare a cerinţelor impuse de procesul de producţie sau de nevoile familiale
ori profesionale. Dreptul utilizatorului de a-şi alege furnizorul este însă
limitat, întrucât potrivit prevederilor art. 5, acest lucru se face cu acordul
societăţii de leasing, deci al finanţatorului. Convenţia UNIDROIT privind
leasingul financiar internaţional sancţionează însă finanţatorul pentru
intervenţia sa în alegerea furnizorului şi a echipamentelor de către utilizator,
prin instituirea răspunderii sale pentru viciile bunului astfel contractat.519
Încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu furnizorul
desemnat de utilizator.
Contractul de vânzare-cumpărare se va încheia în condiţiile expres
formulate de către utilizator (preţ, termen şi condiţii de livrare, asistenţă
tehnică şi service oferit, servicii adiacente, etc.), condiţii care, prin ipoteză
au fost stabilite înainte de către acesta, în urma negocierilor avute cu
furnizorul. În cazul în care utilizatorul nu negociase cu furnizorul bunurilor,
sau când furnizorul nu fusese ales de către utilizator la data emisiunii ofertei,
acesta adresându-se direct finanţatorului (situaţie întâlnită relativ frecvent în
practică), urmează ca utilizatorul să ia parte la încheierea contractului de
vânzare-cumpărare dintre finanţator şi furnizor.
În cazul în care contractul de leasing a fost încheiat anterior
contractului de vânzare-cumpărare, finanţatorul acţionează ca un mandatar al
utilizatorului în ceea ce priveşte cumpărarea bunului de la furnizor, ţinând
cont de caracteristicile şi preţul descris în contractul de leasing.
Încheierea contractului de leasing cu utilizatorul.
Potrivit legii, finanţatorul are obligaţia de a încheia cu utilizatorul
contract de leasing având ca obiect bunul cumpărat de la furnizor, conform
519
Art. 2 lit a) din convenţie

485
specificaţiilor utilizatorului şi de a-i transmite acestuia toate drepturile
rezultând din contractul de vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de
dispoziţie. În concret, transmiterea are ac obiect dreptul de folosinţă asupra
bunului, precum şi acţiunile pe care finanţatorul, în calitate de cumpărător le
are împotriva furnizorului, în calitate de vânzător.
Transmiterea dreptului de folosinţă.
Transmiterea dreptului de folosinţă reprezintă efectul principal al
încheierii contractului de leasing, pornind de la definiţia dată în lege
operaţiunilor de leasing, potrivit căreia, finanţatorul va transmite utilizatorului
numai dreptul de folosinţă asupra bunului. Noţiunea de folosinţă trebuie
înţeleasă în sens larg, ceea ce înseamnă că finanţatorul va transmite nu numai
elementul usus dar şi elementul fructus. Utilizatorul beneficiază, prin urmare,
de dreptul de a poseda bunul (ius utendi) şi de dreptul de a-i culege fructele
(ius fruendi), însă nu şi de dreptul de dispoziţie (ius abutendi), astfel că el nu
poate dispune de bunul luat în leasing, înstrăinându-l sau grevându-l cu
sarcini fără acordul finanţatorului. Dreptul de folosinţă al utilizatorului mai
este stipulat de lege prin obligaţia corelativă a finanţatorului de a-i transmite
utilizatorului toate drepturile ce derivă din contractul de vânzare-cumpărare
încheiat cu furnizorul, cu excepţia dreptului de dispoziţie (art. 9 lit. c.).
Transmiterea numai a dreptului de folosinţă de la finanţator către
utilizator, în cadrul unui contract de leasing, este elementul de diferenţiere între
acesta şi un contract de vânzare-cumpărare în rate, unde se transmite
proprietatea asupra bunului, nu doar folosinţa. Dreptul care se transmite deci
prin încheierea contractului de leasing este un drept de creanţă, chiar dacă
prezintă anumite trăsături caracteristice dreptului real. Argumentele ne sunt
oferite de înseşi prevederile OG nr. 51/1997 prin art. 13, în care se arată fără
echivoc rămânerea dreptului real de proprietate asupra bunului utilizat în baza

486
unui contract de leasing în patrimoniul finanţatorului, în cazul în care
utilizatorul se află în reorganizare judiciară sau faliment. Transmiterea dreptului
de folosinţă asupra bunului dat în leasing se poate transforma într-o transmitere
a dreptului de proprietate, prin exercitarea dreptului de opţiune al utilizatorului
în sensul manifestării dorinţei de a cumpăra bunul pe care l-a folosit.
Se observă însă, că printre obligaţiile finanţatorului nu se prevede că
acesta va trebui să asigure efectiv transmiterea dreptului de folosinţă asupra
bunului către utilizator, prin punerea lui la dispoziţie. Deci, în tăcerea
părţilor semnatare ale contractului de leasing, reglementarea actuală din
România nu permite stabilirea unei răspunderi în sarcina finanţatorului în
legătură cu punerea la dispoziţie a bunului, acesta fiind exonerat în mod
expres de lege.
Respectarea dreptului de opţiune al utilizatorului.
Dreptul de opţiune al utilizatorului are natură legală, fiind prevăzut în
mod expres de lege, în însăşi definiţia dată operaţiunilor de leasing520.
Corelativ, respectarea dreptului de opţiune este o obligaţie ce îi incumbă
finanţatorului, în caz contrar, acesta datorând daune-interese în cuantum egal
cu valoarea reziduală a bunului sau cu valoarea sa de circulaţie calculată la
data expirării contractului de leasing(art. 16 din OG nr. 51/1997).
În doctrină s-a exprimat părerea că,521 dreptul de opţiune poate fi
exercitat chiar dacă nu este stipulat în mod expres în contractul de leasing
întrucât ţine de însăşi esenţa acestui tip de contract. De asemenea,
utilizatorul îşi poate manifesta dreptul de opţiune, indiferent de forma
contractului de leasing pe care îl încheie: financiar, operaţional (în acest caz,
cuantumul valorii reziduale urmând a fi stabilit în funcţie şi de cuantumul
520
În Marea Britanie sau Germania, dreptul de opţiune al utilzatorului nu este de esenţa contractului de
leasing
521
Gabriel Tiţa-Nicolescu, op. cit., pag. 180

487
ratelor de leasing achitate până la data manifestării dreptului de opţiune) sau
imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare (întrucât clauza irevocabilă este
stipulată în favoarea utilizatorului).
Dreptul de opţiune al utilizatorului poate fi exercitat numai la sfârşitul
perioadei de leasing, cu excepţia optării pentru achiziţionarea bunului, care
se poate face şi pe parcursul derulării contractului.
În concret, dreptul de opţiune al utilizatorului constă în una din
următoarele trei posibilităţi:
- cumpărarea bunului
- prelungirea contractului de leasing
- restituirea bunului
Cu alte cuvinte, manifestarea dreptului de opţiune poate avea drept
consecinţă transmiterea proprietăţii, menţinerea raporturilor contractuale
existente între utilizator şi finanţator, ori încetarea acestora.
Obligaţia de garanţie
Finanţatorul este obligat să îi asigure utilizatorului folosinţa liniştită a
bunului dat în leasing, ceea ce înseamnă că el va răspunde pentru evicţiunea din
partea uni terţ, însă numai pentru evicţiunea care se bazează pe un drept,
întrucât, pentru altă tulburare, utilizatorul se poate apăra singur, prin folosirea
acţiunilor posesorii.
Obligaţia este în concordanţă cu prevederile convenţiei UNIDROIT,
în care se prevede că finanţatorul răspunde în faţa oricărei instanţe judiciare
pentru evicţiunea din partea unui terţ care ar pretinde un drept de proprietate
sau un alt drept subiectiv, dacă acest drept sau această pretenţie nu decurge
din acţiunea sau inacţiunea finanţatorului însuşi522. Potrivit convenţiei, prin

522
Art. 8 alin 2 şi 3 din convenţie.

488
contract nu se poate deroga de la această răspundere decât în sensul unei
obligaţii mai extinse a finanţatorului pentru evicţiune sau tulburare523.
Asigurarea bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing.
Potrivit legii, finanţatorul are obligaţia de a asigura, printr-o societate
de asigurare, bunurile oferite în leasing. Deşi OG nr. 51/1997 conţine
prevederi din care reiese obligativitatea încheierii contractului de asigurare a
bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing, contractul intră în
categoria asigurărilor facultative, în sensul Legii nr. 136/1995 privind
asigurările şi reasigurările în România, astfel că drepturile şi obligaţiile
părţilor vor fi stabilite prin contractul de asigurare, conform art. 2 din acest
act normativ. La încheierea contractului de leasing care are ca obiect un
automobil, se vor încheia, prin urmare, contractul de asigurare de răspundere
civilă pentru pagubele produse prin accidente de autovehicule şi contractul
de asigurare a bunului.
În contractul de asigurare a bunului ce constituie obiect al
contractului de leasing, asiguratul (finanţatorul) se obligă să plătească o
primă asigurătorului (societatea de asigurare), iar aceasta se obligă ca, la
producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului
desemnat de acesta (utilizator), despăgubirea sau suma asigurată, denumită
indemnizaţie de asigurare, în limitele şi în termenele convenite524. Contractul
de asigurare va fi încheiat întotdeauna de către finanţator, însă primele de
asigurare pot fi plătite de utilizator, dacă s-a stipulat în mod expres acest
lucru în contractul de leasing. Clauza privind partea care are obligaţia plăţii
primelor de asigurare este o menţiune obligatorie a contractului de leasing,

523
Art. 8 alin 4 din convenţie.
524
M.N. Costin, D.Tătaru, Contractul de asigurare.Concept.Elemente, în Revista de drept comercial nr.
6/2000, pag. 23

489
urmând ca această parte să îşi deducă fiscal contravaloarea sumelor
plătite(art. 6 alin 1, lit. f şi art. 26 din OG nr. 51/1997).
Dovada încheierii contractului de asigurare se face, potrivit legii, cu
poliţa sau certificatul de asigurare. Plata primelor de asigurare se va face de
finanţator sau, după caz, de către utilizator, la sediul asigurătorului sau al
împuterniciţilor săi, în lipsa unei alte clauze înscrise în contractul de
asigurare.
De menţionat că asigurătorul are dreptul de a verifica modul în care
bunul asigurat este întreţinut de către utilizator (art. 26 alin 2 din Legea nr.
136/1995).
4.6.2 Obligaţiile utilizatorului
Obligaţiile utilizatorului sunt stipulate în art. 10 din ordonanţă, după
cum urmează:
a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat
în contractul de leasing;
b) să exploateze bunul conform specificaţiilor elaborate de către
furnizor şi să asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze;
c) să nu greveze de sarcini bunul ce face obiect al contractului de
leasing fără acordul finanţatorului;
d) să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing în cuantumul
valoric stabilit şi la termenele prevăzute în contractul de leasing;
e) să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli ce decurg
din contractul de leasing;
f) să îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa
unei stipulaţii contrare, totalitatea obligaţiilor ce decurg din folosirea bunului
direct sau prin prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii

490
bunului utilizat, din cauze fortuite, şi continuitatea plăţilor cu titlu de rată de
leasing, până la achitarea integrală a valorii contractului de leasing;
g) să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi a
modului de exploatare a bunului care face obiect al contractului de leasing;
h) să îl informeze pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare
a dreptului de proprietate venită din partea unui terţ;
i) să nu aducă modificări bunului, fără acordul finanţatorului;
j) să restituie bunul, în conformitate cu prevederile contractului de
leasing.
Recepţia şi primirea bunului.
Potrivit legii, utilizatorul este obligat să efectueze recepţia şi să
primească bunul la termenul stipulat în contractul de leasing.
Recepţia, ca operaţiune de verificare, sub aspect cantitativ şi calitativ
a bunurilor obiect al contractului de leasing, se constată printr-un înscris
(proces-verbal sau protocol), încheiat între utilizator şi furnizor, iar în cazul
în care necesităţile impun, se va întocmi separat şi un proces-verbal de
punere în funcţiune. Dacă utilizatorul refuză să primească bunul la termenul
stipulat în contractul de leasing, societatea de leasing are dreptul de a rezilia
unilateral contractul, cu daune-interese (art.14 alin 1 din OG nr.51/1997).
Exploatarea bunului conform instrucţiunilor elaborate de către
furnizor.
Utilizatorul trebuie să exploateze bunul conform instrucţiunilor
elaborate de furnizor, ceea ce înseamnă că el trebuie să respecte condiţiile de
exploatare a maşinilor sau utilajelor, prescrise în cartea tehnică a acestora.
Nerespectarea acestei obligaţii duce la suportarea de către utilizator a
reparaţiilor bunului, în cadrul termenului de garanţie, sau la respingerea

491
acţiunii privind calitatea şi service-ul bunurilor, după expirarea termenului
de garanţie.
Prin lit. f. a art. 10 din ordonanţă se instituie o prezumţie de asumare
a tuturor obligaţiilor care decurg din folosirea bunului de către utilizator,
direct sau prin prepuşii săi, precum şi de suportare a riscului, în cazul
pierderii, distrugerii sau avarierii fortuite a bunului, în măsura în care el nu a
fost exonerat expres printr-o clauză contractuală. Se impune, astfel, o mare
atenţie a utilizatorului referitoare la inserarea unei clauze exprese de
exonerare, la încheierea contractului de leasing.
Obligaţia de a nu greva de sarcini bunurile luate în leasing.
Potrivit legii, utilizatorul nu poate greva de sarcini bunul ce
constituie obiect al contractului de leasing şi nu-i poate aduce modificări fără
acordul finanţatorului. Prin urmare, utilizatorul nu poate cesiona contractul
de leasing şi nu poate constitui, fără acordul finanţatorului, un gaj sau o
garanţie reală imobiliară asupra bunului, în cazul în care contractul de
leasing are ca obiect un bun mobil, respectiv, nu poate constitui o ipotecă
asupra bunului imobil, obiect al contractului de leasing. Spre deosebire de
situaţia locatarului, care nu poate în nici un fel, în timpul locaţiunii, să
schimbe forma lucrului închiriat (art. 1424 C. civ.) şi este obligat să restituie
bunul în starea în care l-a primit (art. 1431 C. civ.), utilizatorul poate aduce
modificări bunului luat în leasing dacă are acordul finanţatorului, iar la
restituire bunul se va preda în starea în care se află, întrucât ratele de leasing
achitate de el acoperă uzura bunului sub forma amortizării525.

525
În acest sens, Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional prevede că utilizatorul
trebuie să aibă grijă de bunul respectiv, să-l folosească în mod raţional şi să-l păstreze în starea în care i-a
fost predat, făcând excepţie pentru uzura fizică şi pentru orice modificare adusă bunului prin acord între
părţi (art. 9 alin 1)

492
 În cazul în care părţile sunt de acord, se poate proceda la
transmiterea drepturilor şi obligaţiilor utilizatorului către o terţă persoană
agreată de societatea de leasing, în urma cesiunii, terţul subrogându-se
utilizatorului526.
Cesiunea leasingului poate reprezenta o soluţie convenabilă pentru
ambele părţi şi se realizează printr-un contract care trebuie să cuprindă, în
principal, clauze privind identificarea părţilor, acordul finanţatorului,
motivaţia cesiunii, preţul cesiunii, precum şi obligaţiile ce revin cedentului şi
cesionarului. Întrucât Codul Civil Român nu reglementează cesiunea
obligaţiilor, rezultă că obiect al cesiunii îl pot constitui doar drepturile
utilizatorului, care rămâne în continuare obligat faţă de finanţator şi nu
contractul de leasing în întregul său. Dacă finanţatorul şi-a dat acordul
asupra cesiunii, cedentul (utilizatorul iniţial) şi cesionarul (noul utilizator)
răspund solidar pentru plata ratelor de leasing ce urmează a fi efectuate.
Plata ratelor de leasing.
Elementul esenţial al preţului în contractul de leasing îl constituie
rata de leasing. Alături de aceasta, avansul şi valoarea reziduală joacă un rol
important în derularea contractului, contribuind la stabilirea valorii totale a
preţului în contractul de leasing.
Utilizatorul este obligat să efectueze plăţile cu titlu de rată de
leasing, în cuantumul şi la termenele prevăzute în contractul de leasing.
Ratele de leasing, sub aspectul valorii lor şi a termenelor de plată, sunt
menţionate în practică, într-un grafic sau tabel, anexă la contractul de
leasing. Neplata ratelor de leasing dă dreptul finanţatorului de a cere

526
Posibilitatea cesiunii dreptului de folosinţă al utilizatorului asupra echipamentului, unei terţe persoane,
rezultă şi din prevederile art.14 alin 2 din Convenţia UNIDROIT privind leasingul financiar internaţional.

493
rezilierea contractului cu daune-interese, însă el poate să menţină în vigoare
contractul de leasing.
În principiu, plata poate fi efectuată de către orice persoană (art.1093
C. civ.), dacă în contractul de leasing nu s-a stipulat expres că plata poate fi
efectuată numai de către utilizator. Plata ratelor de leasing este supusă,
potrivit regulilor generale, principiului indivizibilităţii, ceea ce înseamnă că,
la termenele stipulate în contractul de leasing, utilizatorul trebuie să
plătească întregul cuantum al ratelor, neputându-l obliga pe finanţator să
primească o plată fracţionată527. Dacă în contractul de leasing s-a stipulat un
anumit loc în care va fi efectuată plata, atunci utilizatorul se poate descărca
de obligaţia sa numai în acel loc, iar în cazul în care nu s-a stabilit locul
plăţii (ori locul plăţii nu rezultă tacit din natura operaţiunii sau intenţia
părţilor), urmează ca plata să se efectueze la sediul utilizatorului, ceea ce
înseamnă că plata va fi cherabilă (art. 1104 C. civ. şi art. 59 C. com.).
Pentru plata ratelor de leasing, utilizatorul poate fi obligat şi la
aducerea unor garanţii la încheierea contractului, care trebuie însă
menţionate în mod expres în conţinutul acestuia. Garanţia executării
obligaţiilor de către utilizator poate fi reală sau personală şi poate avea ca
obiect bunuri mobile sau imobile, în condiţiile regulilor în materie prevăzute
în Codul civil sau în Legea nr. 99/1999, privind unele măsuri pentru
accelerarea reformei economice528.
Avansul nu este obligatoriu în contractul de leasing, însă în practică
se întâlneşte relativ frecvent. El poate fi achitat înainte de plata primei rate
de leasing sau odată cu aceasta, în funcţie de stipulaţia părţilor,
527
C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All
Educaţional, Bucureşti,1998, pag. 302-303
528
Titlul IV din acest act normativ reglementează regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare. Legea
stipulează în mod expres că prevederile sale sunt aplicabile şi contractelor de leasing pe termen mai mare
de un an, având ca obiect bunuri mobile corporale sau necorporale.

494
reprezentând, de regulă, un procent din valoarea totală a contractului de
leasing.
Valoarea reziduală este un element obligatoriu în contractul de
leasing, reprezentând preţul la care se face transferul dreptului de proprietate
din patrimoniul finanţatorului în patrimoniul utilizatorului, la expirarea
contractului. Ea poate fi achitată parţial în avans sau odată cu plata ratelor de
leasing, în funcţie de clauzele contractuale, neexistând o normă onerativă în
acest sens. Întotdeauna însă, cuantumul său este stabilit încă de la încheierea
contractului de leasing, neputând fi modificat decât prin convenţia părţilor.
În fine, utilizatorul va trebui să mai plătească şi prima de asigurare
dacă această obligaţie a fost prevăzută în mod expres în contract.
Suportarea cheltuielilor.
Potrivit art. 10 lit. e, utilizatorul suportă cheltuielile de întreţinere şi
alte cheltuieli ce decurg din contractul de leasing; din această prevedere a
legii rezultă că el va suporta şi cheltuielile cu reparaţiile necesare care,
potrivit art. 1421 C. civ., sunt în sarcina locatorului. Explicaţia rezidă în
rolul societăţii de leasing, care desfăşoară o activitate financiară, fără a-şi
asuma o obligaţie tehnică privitoare la bunul utilizat în sistem de leasing529.
Legea nu prevede însă cine suportă cheltuielile de transport sau de
predare-primire a bunului. Această problemă trebuie stabilită cu exactitate încă
de la încheierea contractului de leasing, prezentând o mare importanţă în
special în contractele de leasing internaţional. În tăcerea legii, părţile vor
conveni asupra acestor cheltuieli prin stipularea unor clauze, potrivit regulilor
INCOTERMS sau RAFDT 41, în cazul în care utilizatorul aparţine unui alt stat
decât furnizorul ori finanţatorul. În raporturile de leasing intern se pot invoca şi
prevederile art. 1420 C.civ. şi anume că, aceste cheltuieli sunt în sarcina
529
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag. 94

495
locatorului, dacă în contract nu s-a prevăzut în mod expres că vor fi suportate
de utilizator sau de furnizorul bunului respectiv.
Apărarea dreptului de proprietate al finanţatorului.
Utilizatorul este obligat să îl anunţe pe finanţator despre orice tulburare
a dreptului de proprietate provenită din partea unui terţ. Dacă nu îl anunţă pe
finanţator despre o tulburare a dreptului de proprietate, utilizatorul răspunde
pentru uzurpare, chiar dacă a încercat să apere, în numele finanţatorului,
proprietatea asupra bunului dat în leasing, întrucât acesta din urmă poate invoca
excepţio mali processus, arătând că ar fi avut mijloacele necesare să înlăture
pretenţiile terţului530. Anunţarea uzurpării trebuie să se facă în timp util, astfel
încât finanţatorul să aibă posibilitatea de a-şi pregăti apărarea.
Pentru tulburările provenite de la terţi care nu se bazează pe un drept,
utilizatorul se poate apăra singur prin acţiunile posesorii. Dacă terţul invocă
însă dreptul de proprietate sau un alt drept real asupra bunului, atunci
utilizatorul este obligat să îl informeze pe finanţator despre tulburare531, în
caz contrar răspunzând pentru pierderea sau reducerea folosinţei.
Restituirea bunului.
Utilizatorul este obligat să restituie bunul ce constituie obiect al
contratului de leasing, conform clauzelor contractuale. Prin urmare, dacă la
sfârşitul perioadei contractuale utilizatorul nu solicită prelungirea
contractului de leasing sau cumpărarea bunului, ori dacă în cadrul
termenului stipulat intervine rezilierea contractului, utilizatorul trebuie să
restituie bunul lipsit de orice sarcini, în starea în care se află la momentul
restituirii. În cazul în care utilizatorul refuză restituirea bunului, contractul

530
Fr. Deak, St. D. Cărpenaru, op. cit., pag. 96
531
Utilizatorul poate chema în garanţie pe finanţator în procesul dintre el şi terţul evingător (art. 60-63 C.
proc. Civ.) sau poate ieşi din proces, arătând că finanţatorul este cel împotriva căruia se invocă dreptul de
către terţ (art. 64-66 C. proc. Civ.)

496
de leasing constituie titlu executoriu, astfel că finanţatorul îl poate obliga la
restituire.
4.7. Riscul contractului de leasing
Problema delicată a riscului prezintă o importanţă deosebită având în
vedere că acest aspect stabileşte cine suportă riscul pieirii fortuite a bunului
care constituie obiect al contractului de leasing. Cazul fortuit are în vedere o
serie de împrejurări care presupun lipsa vinovăţiei, în literatura juridică
arătându-se că în materie contractuală cazul fortuit şi forţa majoră sunt
expresii sinonime,ambele desemnând un fapt care face imposibilă executarea
obligaţiei, fără ca acest fapt să fie imputabil debitorului532.
Regula generală în materie arată că riscul unui contract este suportat
de debitorul obligaţiei imposibil de executat, regulă care se aplică
corespunzător şi în cazul locaţiunii.
Art. 971 C.civ. stabileşte o regulă specială în cazul în cazul în care
prin contractul încheiat se transmite dreptul de proprietate asupra unui bun
individual determinat, şi anume, riscul este suportat de proprietarul bunului
– res perit domino. Astfel, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, riscul
se transmite asupra cumpărătorului odată cu dreptul de proprietate, din
momentul încheierii contractului, chiar dacă lucrul nu a fost predat şi preţul
nu s-a plătit. (art.1295 C.civ.) cu excepţia cazului în care vânzătorul a fost
pus în întârziere cu privire la obligaţia de predare şi nu poate face dovada că
ar fi pierit şi la cumpărător dacă l-ar fi predat la timp (art. 1156 alin 2,
C.civ).
Art. 10 lit f din OG nr. 51/1997 instituie o prezumţie relativă (iuris
tantum) de suportare a riscului contractului de leasing de către utilizator.

532
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol II. Ed. All,
Bucureşti, 1998, pag.321

497
Astfel, utilizatorul va suporta riscul pierderii, distrugerii sau avarierii
bunului utilizat din cauze fortuite, continuând efectuarea plăţilor cu titlu de
rată de leasing până la achitarea integrală a valorii contractului, în lipsa unei
stipulaţii contrare.
Totodată, analizând dispoziţiile legale relative la criteriile de
delimitare a leasingului financiar, potrivit cărora, în cazul acestui tip de
leasing riscurile trec asupra utilizatorului, considerăm că nu s-a avut în vedere
accepţiunea tradiţională de risc (ca fiind suportarea consecinţelor neexecutării
contractului sinalagmatic ca urmare a unei imposibilităţi fortuite), ci s-a vizat
conceptul de risc financiar. În acest sens, în literatura juridică de specialitate
s-a arătat că în afaceri, orice comerciant este supus unui risc de altă natură
decât cel care rezultă din pieirea fortuită a lucrului şi anume riscul de
exploatare sau riscul financiar533. Autorii au mai precizat că acest risc este
prezent în şi mai mare măsură în cazul contractelor de leasing internaţional
încheiate pe termen lung, care sunt supuse – între momentul încheierii şi cel al
executării lor – unor riscuri care pot influenţa prestaţia uneia sau a ambelor
părţi, perturbând echilibrul stabilit la data încheierii contractului.534
Prezumţia legală de suportare a riscului contractului de leasing de către
utilizator nu are la bază, prin urmare, nici regula res perit domino, întrucât ar
trebui ca, odată cu transmiterea riscurilor, să se transmită şi proprietatea, ori
definiţia contractul de leasing financiar arată că se transmit beneficiile aferente
dreptului de proprietate şi nu proprietatea. Prin coroborare cu prevederile art. 9
lit c din OG nr.51/1997 reţinem că transmiterea beneficiilor aferente dreptului
de proprietate nu include şi dreptul de dispoziţie, esenţial pentru definirea şi
exercitarea dreptului de proprietate.
533
V.M.Ionescu, Mecanisme de gestiune a riscului financiar. Hadging-ul, în Revista de drept comercial, nr.
3/1996, pag. 119-139.
534
D.A.Sitaru, Dreptul comerţului internaţional. Tratat, vol II. Ed. Actami, Bucureşti 1996, pag.72 şi urm.

498
 Se poate admite astfel, ca unică soluţie, faptul că prevederile OG
nr.51/1997 fac aplicarea regulii res perit creditori consfinţite prin art. 1074 alin
2 C.civ. potrivit căruia „lucrul este în rizico-pericolul creditorului, afară numai
când debitorul este pus în întârziere; în acest caz, rizico-pericolul este al
debitorului”. Cu alte cuvinte, riscul contractului de leasing este suportat de
creditorul obligaţiei de a da, adică utilizatorul, cu excepţia cazului în care
finanţatorul a fost pus în întârziere de către utilizator, situaţie în care riscul îl
suportă finanţatorul, ca debitor al obligaţiei de a da.
Problema intervine însă cu privire la interpretarea obligaţiei de a da a
finanţatorului, întrucât aceasta cuprinde obligaţia de a preda bunul şi de a-l
conserva până la predare – art. 1074 alin 1 C.civ. – or legea îl exonerează în
mod expres pe finanţator de obligaţia de predare.
4.8. Încetarea contractului de leasing
4.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing
Cauzele de încetare a contractului de leasing sunt asemănătoare celor
prevăzute de dreptul comun în materie de locaţiune535, dar datorită
raporturilor juridice specifice ce iau naştere în cadrul leasingului, apar
anumite particularităţi.
De lege lata, OG nr.51/1997 prevede încetarea contractului de
leasing în situaţia în care bunul ce formează obiect al contractului este
restituit de utilizator finanţatorului, la sfârşitul contractului536.
Aşadar, exercitarea dreptului de opţiune al utilizatorului în sensul
restituirii bunului luat în leasing la data stipulată în contract, duce la

535
Locaţiunea încetează prin acordul de voinţă al părţilor, denunţare unilaterală, rezilierea contractului
pentru neexecutare, pieirea lucrului, desfiinţarea titlului locatorului şi, în anumite condiţii, prin efectul
înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular, a lucrului dat în locaţiune
536
Încetarea efectelor contractului de leasing în urma restituirii bunului rezultă din prevederile art. 1 din
ordonanţă, conform cărora dreptul de opţiune al utilizatorului constă în cumpărarea bunului, prelungirea
contractului de leasing, ori încetarea raporturilor contractuale.

499
încetarea efectelor contractului de leasing, cu alte cuvinte, contractul de
leasing încetează prin ajungerea la termen. Dacă utilizatorul optează pentru
cumpărarea bunului, contractul de leasing încetează de asemenea să-şi mai
producă efectele, din momentul transferării dreptului de proprietate de la
finanţator la utilizator, prin achitarea valorii reziduale. Manifestarea
dreptului de opţiune acordat de lege utilizatorului, în sensul folosirii în
continuare a bunului luat în leasing, nu duce la încetarea efectelor
contractului de leasing, acesta continuându-şi efectele, în condiţiile stipulate
în contract sau în noile condiţii stabilite de părţi.
Contractul de leasing îşi poate înceta efectele şi prin consimţământul
părţilor (mutuum dissensus) în condiţiile art. 969 alin 2 C.civ.
Relativ la situaţia desfiinţării titlului proprietarului finanţator prin
rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu furnizorul, potrivit
principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis, rezoluţiunea
contractului de vânzare-cumpărare are ca efect rezilierea contractului de
leasing, întrucât în această situaţie, finanţatorul nu mai poate asigura
utilizatorului folosinţa bunului.
Spre deosebire de locaţiune, înstrăinarea cu titlu particular a bunului
ce constituie obiect al contractului de leasing nu duce în nici un caz la
încetarea contractului, acesta menţinându-şi efectele (art. 17 din OG
nr.51/1997).
4.8.2. Rezilierea contractului de leasing
De lege lata, contractul de leasing este reziliat în următoarele
situaţii:
1. Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul
stipulat în contractul de leasing (art.14 alin 1).

500
 Contractul de leasing va prevedea, printre alte clauze, şi obligaţia
utilizatorului de a primi bunul care constituie obiect al contractului, la un
moment determinat şi într-un anumit loc. Dacă bunul respectiv nu este
ridicat de utilizator la termenul stipulat, finanţatorul poate cere rezilierea
contractului pentru neexecutare, cu daune-interese, însă va trebui să facă
dovada refuzului utilizatorului de a-l ridica. Dacă neexecutarea obligaţiei de
primire a bunului de către utilizator se datorează unei cauze care exclude
culpa acestuia, el poate primi de la finanţator un alt termen în cadrul căruia
poate proceda la primirea bunului. Refuzul utilizatorului poate fi explicit sau
tacit, însă, întrucât este un fapt juridic, poate fi dovedit prin orice mijloc de
probă.
Finanţatorul poate renunţa la dreptul său de a cere rezilierea
contractului, în cazul refuzului utilizatorului de a primi bunul; el poate
solicita executarea contractului de către utilizator, obligându-l totodată, la
restituirea cheltuielilor făcute cu depozitarea şi întreţinerea bunului, peste
termenul prevăzut în contract.
2. Cazul în care utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară
şi/sau faliment (art.14 alin 1, teza a II-a).
Instituirea procedurii de reorganizare judiciară şi/sau faliment la
societatea utilizatoare se face în conformitate cu prevederile Legii
nr.64/1995537, cu modificările ulterioare, şi dă posibilitatea finanţatorului de
a solicita rezilierea contractului de leasing, cu daune-interese. Problema
daunelor-interese trebuie tratată însă nuanţat. Astfel (admiţând dreptul
finanţatorului de a cere rezilierea contractului), se consideră că utilizatorul

537
Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului a fost pulicată în M.Of.
nr.30/29.06.1995, şi republicată în M.Of. nr. 608/13.12.1999, dându-se textelor o nouă numerotare. Ultima
modificare a legii s-a realizat prin OG nr. 38/2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995
privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, publicată în M.Of. nr. 95/02.02.2002.

501
nu ar trebui să plătească daune-interese în situaţia în care instituirea
procedurii de reorganizare judiciară sau faliment nu îi este imputabilă sau în
situaţia în care procedura există la momentul încheierii contractului şi
finanţatorul a acceptat-o ca atare.
Dreptul finanţatorului de a denunţa unilateral contractul de leasing în
această situaţie, pretinzând şi daune-interese, este foarte dezavantajos pentru
utilizator şi creează posibilitatea apariţiei unor situaţii neconforme cu
principiile generale de drept, întrucât daunele-interese pot constitui, în
anumite cazuri, o îmbogăţire fără just temei pentru finanţator. Avem în
vedere cazul în care finanţatorul, cu rea-credinţă (cunoscând situaţia în care
se află utilizatorul), încheie contractul de leasing după care, la scurt timp,
profitând de insolvenţa utilizatorului, solicită rezilierea unilaterală a
contractului, reprimind bunul precum şi daune-interese. Tot astfel, în situaţia
în care procedura se instituie pe parcursul derulării contractului, dar
utilizatorul îşi plăteşte la timp, conform clauzelor contractuale, ratele de
leasing, finanţatorul poate cere, pe lângă rezilierea contractului şi daune-
interese. Poziţiile celor două părţi contractante sunt cu atât mai inegale cu
cât, indiferent de situaţie, drepturile reale ale finanţatorului asupra bunului
utilizat în baza unui contract de leasing sunt opozabile judecătorului sindic,
în situaţia în care utilizatorul se află în lichidare judiciară şi/sau faliment,
precum şi lichidatorului, în situaţia instituirii procedurii de dizolvare şi/sau
lichidare (art.8). În schimb, utilizatorul nu este în nici un fel protejat în
aceste cazuri.
3. Cazul în care utilizatorul nu îşi execută obligaţia de plată a ratei de
leasing timp de două luni consecutiv.
Potrivit art. 10 din ordonanţă, în cazul în care utilizatorul nu execută
obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutiv, finanţatorul

502
are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să
restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese, dacă în contract
nu se prevede altfel.
Condiţiile cerute pentru rezilierea contractului de leasing în cazul
neplăţii ratelor de leasing urmează regulile generale în materie de contracte
comerciale. Un aspect de noutate îl constituie însă procedura somaţiei de
plată538, care se desfăşoară la cererea societăţii de leasing, în scopul realizării
de bunăvoie sau prin executare silită a ratelor de leasing.
La cerere se anexează contractul de leasing, ambele înscrisuri fiind
depuse în atâtea exemplare câte părţi sunt, plus unul pentru instanţă. Dacă
părţile nu se înţeleg cu privire la plata datoriei, judecătorul emite ordonanţa
care conţine somaţia de plată şi un termen de plată cuprins între 10 şi 30 de
zile.
De menţionat că pot exista situaţii în care finanţatorul să stipuleze o
clauză de reziliere a contractului, chiar şi în cazul în care utilizatorul nu plăteşte
o singură rată.
4. Cazul în care finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al
utilizatorului.
Art. 11 din ordonanţă arată că dacă finanţatorul nu respectă dreptul
de opţiune al utilizatorului, acesta datorează daune-interese în cuantum egal
cu valoarea reziduală a bunului sau valoarea sa de circulaţie, calculată la
data expirării contractului de leasing.
Referitor la textul articolului menţionat, se observă că legea nu
prevede rezilierea contractului în cazul nerespectării dreptului de opţiune, ci
numai plata unor daune-interese, însă în această situaţie contractul se

538
Procedura specială a fost introdusă prin OG nr. 5/2001 privind procedura somaţiei de plată, publicată ăn
M.Of. nr. 429/30.07.2001.

503
consideră reziliat, întrucât utilizatorul nu îşi mai poate exercita drepturile
asupra bunului luat în leasing conform dorinţei sale exprimate în contract, în
sensul utilizării sau achiziţionării bunului. Respectarea dreptului de opţiune
al utilizatorului este o obligaţie importantă pe care şi-o asumă finanţatorul
prin încheierea contractului de leasing, astfel că neîndeplinirea acestei
obligaţii duce la rezilierea contractului. Prin urmare, utilizatorul are dreptul
de a cere rezilierea contractului, cu daune interese, în cuantum egal fie cu
valoarea reziduală a bunului, fie cu valoarea de circulaţie a bunului,
calculată la data expirării contractului de leasing .
În ceea ce priveşte cauzele de reziliere a contractului de leasing
prevăzute de lege, trebuie precizat că acestea nu au caracter limitativ, astfel că
rezilierea se poate cere şi în cazul nerespectării culpabile a altor clauze
contractuale de către una din părţi539.Rezilierea nu va opera de drept, însă
părţile vor putea stipula în contractul de leasing şi un pact comisoriu, în scopul
reducerii sau înlăturării rolului instanţei în pronunţarea rezilierii contractului. În
cazul în care rezilierea contractului se datorează vinei exclusive a utilizatorului,
iar acesta refuză să restituie bunul, contractul de leasing constituie titlu
executoriu (art. 8, teza a II-a din OG. Nr. 51/1997).
În situaţia în care finanţatorul solicită rezilierea pentru neexecutarea
culpabilă a contractului de leasing de către utilizator, instanţa de judecată
poate acorda un termen de graţie, în condiţiile art.1021 C.civ., dar numai
când utilizatorul ia parte la contractul de leasing în calitate de
necomerciant540.

539
Neexecutarea obligaţiei trebuie să fie destul de importantă, revenind instanţei judecătoreşti dreptul de
apreciere asupra măsurii în care neexecutarea parţială justifică rezilierea contractului. C. Stătescu, C.
Bârsan, op. cit., pag 88
540
Potrivit art. 44 C.com, în obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda termenul de graţie permis
de art. 1021 din Codul civil.Prin urmare, una din condiţiile neadmiterii termenului de graţie este ca
obligaţia debitorului să aibă caracter comercial.

504
 Sub aspect procedural, acţiunea în reziliere a contractului de leasing
poate fi introdusă fie la instanţa sediului finanţatorului sau utilizatorului, ori
la domiciliul utilizatorului, dacă acesta este persoană fizică (art. 5 C.
proc.civ.) fie la instanţa locului prevăzut în contract pentru executarea, chiar
în parte, a obligaţiei (art. 10 pct. 1 C. proc. civ.).
Secţiunea 5. Contractul internaţional de leasing
5.1. Noţiunea contractului internaţional de leasing
Avantajele oferite tuturor părţilor implicate în operaţiunile de leasing,
dezvoltarea producţiei mondiale, necesitatea găsirii unor noi pieţe de
desfacere de către producători şi perspectiva realizării pieţei comune,
diversificarea tehnicilor de creditare folosite de societăţile financiare
multinaţionale precum şi nevoile crescânde de tehnologie modernă şi
eficientă ale societăţilor comerciale, au dus inevitabil la recurgerea la leasing
pe scară din ce în ce mai largă. Astfel, în condiţiile în care anumite bunuri
produse în ţară nu au mai satisfăcut pe deplin pe comercianţi sau aceste
bunuri nu erau produse la nivel naţional, ori în cazul în care producătorii au
saturat piaţa internă cu bunurile pe care le realizau, operaţiunile de leasing
au început să se formeze la nivel internaţional, implicând părţi din mai multe
state, sau tranzitarea graniţelor unor state de către bunurile ce constituiau
obiectul lor. Marii producători de utilaje, echipamente industriale,
autocamioane şi aeronave şi-au extins vânzările prin intermediul leasingului
internaţional, reuşind în acest fel să pătrundă şi pe pieţele din ţările în curs
de dezvoltare.

Contractul internaţional de leasing este contractul de leasing în care

apare un element de internaţionalitate, şi anume, sediul uneia din părţile
contractante sau obiectul contractului de leasing. Acest contract mai este

505
cunoscut în literatura juridică de specialitate şi în practică şi sub denumirea de
contract de leasing extern, formând obiectul de studiu al dreptului comerţului
internaţional, fapt pentru care el a fost abordat de către autori şi anterior
legiferării operaţiunilor de leasing în România. Ordonanţa Guvernului nr. 51/
1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing conţine însă –
alături de reglementarea contractului de leasing intern, ca obiect de studiu al
dreptului comercial român – prevederi speciale relative la contractul
internaţional de leasing. Astfel, legea are în vedere două situaţii distincte

- contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau

juridică română şi o societate de leasing persoană juridică străină (art. 27,
alin. 1)

- contractul de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau

juridică română şi o societate de leasing persoană juridică română, având ca
obiect un bun mobil introdus în ţară de către societatea de leasing (art. 27,
alin. 2)

În prima situaţie, condiţia care trebuie îndeplinită pentru a ne afla în

prezenţa unui astfel de contract este ca societatea de leasing să îşi aibă sediul
într-un alt stat, întrucât, potrivit art. 40 din Legea nr. 105/ 1992 privind
reglementarea raporturilor de drept internaţional privat541, în funcţie de acest
criteriu se stabileşte personalitatea juridică a unei societăţi comerciale.

În schimb, ceea ce interesează în a doua situaţie prevăzută de lege este

faptul dacă bunul ce constituie obiect al contractului de leasing este introdus în
România, fiind deci supus formalităţilor specifice vămuirii. De menţionat că, în
acest caz, nu personalitatea juridică a furnizorului este relevantă, ci tranzitarea
bunului mobil obiect al contractului, dintr-un stat străin pe teritoriul României.
541
Publicată în Monitorul Oficial nr. 245/ 01.10.1992

506
Facem această precizare întrucât există posibilitatea ca furnizorul să fie
persoană juridică română, însă bunul ce constituie obiect al contractului de
leasing să fie importat. Este cazul, de pildă, al contractelor de vânzare-
cumpărare ce au ca obiect bunuri mobile ce vor fi date în leasing, încheiate de
societăţi de leasing persoane juridice române cu dealeri sau distribuitori ai
producătorilor dintr-un alt stat. Aceşti distribuitori pot fi sucursale sau filiale ale
societăţilor producătoare străine, dar pot să ia şi forma unor societăţi comerciale
independente, cu sediul în România, având deci personalitate juridică română.
În practică, aceste societăţi comerciale încheie, în calitate de reprezentant al
producătorului, contractul de vânzare-cumpărare cu finanţatorul din România,
iar în cazul în care nu are în stoc toate bunurile solicitate de către utilizator,
producătorul extern urmează a livra bunurile necesare către finanţator. Astfel,
putem spune că, în acest caz, societatea de leasing sau utilizatorul, altfel spus
sediul său real (în înţelesul art. 40, alin 2 din Legea nr. 105/1992) se află pe
teritoriul altui stat.

În această situaţie însă, nu putem vorbi despre un contract

internaţional de leasing propriu-zis, întrucât atât societatea de leasing cât şi
utilizatorul au sediul (sau domiciliul) în România. Este adevărat că
operaţiunea de leasing lato-sensu are un caracter internaţional, însă, întrucât
în contractul de leasing nu există elementul de extraneitate relativ la sediul
părţilor contractante, înseamnă că numai contractul de vânzare-cumpărare
încheiat între societatea de leasing şi furnizor (sau producător) are caracter
internaţional, nu şi contractul de leasing bilateral încheiat între societatea de
leasing şi utilizator.

Singura asemănare între cele două contracte o reprezintă regimul

vamal aplicabil bunurilor introduse în ţară, şi anume, scutirea de plata

507
taxelor vamale. Practic, costurile ocazionate de introducerea în ţară a
bunurilor ce constituie obiect al contractului de leasing se reduc numai la:

- plata sumei de 8 euro către biroul vamal, reprezentând folosirea

sistemului informaţional vamal;

- plata unei sume (cuprinsă de regulă între 20 şi 50 USD),

reprezentând serviciile prestate de comisionarul în vamă542;

- plata sumei de 0,5 % din valoarea bunurilor în vamă, în cazul în

care utilizatorul nu prezintă organului vamal un certificat de origine a
mărfurilor.

În majoritatea ţărilor, contractul internaţional de leasing este supus

prevederilor Convenţiei UNIDROIT privind leasingul financiar
internaţional, adoptată la Ottawa la data de 28.05.1998, însă el este
reglementat şi de norme de drept material intern.

Contractul internaţional de leasing poate fi definit ca fiind acel contract

de leasing încheiat între un utilizator persoană fizică sau juridică română şi o
societate de leasing persoană juridică străină. Operaţiunea de leasing
internaţional presupune, pe lângă această situaţie, şi situaţia în care contractul
de leasing are ca obiect un bun introdus în România de către o societate de
leasing persoană juridică română.

În ceea ce priveşte caracterele juridice ale contractului internaţional de

leasing, acestea sunt aceleaşi ca şi în cazul contractului de leasing intern,şi
anume:

- contract sinalagmatic (bilateral)

542
Potrivit art. 62, alin.1 din Codul Vamal, operaţiunile de prezentare a mărfii, depunerea declaraţiei vamale
precum şi păstrarea şi manipularea mărfurilor în depozit pot fi efectuate, cu autorizarea Direcţiei Generale a
Vămilor, şi de persoane juridice române care au calitatea de comisionar în vamă.

508
 - contract cu titlu oneros comutativ
- contract cu executare succesivă
- contract negociat.
În plus, trăsătura specifică a acestui tip de contract este caracterul său
de internaţionalitate, iar determinarea acestui caracter are o mare importanţă
în calificarea şi interpretarea lui. Aşa cum s-a arătat în literatura de drept al
comerţului internaţional, consecinţa internaţionalităţii contractelor
comerciale constă în faptul că raportul juridic căruia îi dă naştere iese de sub
guvernarea unui anumit sistem de drept naţional, contractului respectiv
fiindu-i aplicabile mai multe izvoare de drept: tratatele internaţionale,
uzanţele comerciale uniforme sau, unul din sistemele de drept naţional543.
Determinarea caracterului internaţional al contractului de leasing se
realizează după cum urmează:

- dacă toate trei părţile implicate în operaţiunea de leasing sunt

din acelaşi stat, rezultă fără îndoială şi caracterul naţional al contractului de
leasing bilateral

- dacă finanţatorul şi utilizatorul sunt din acelaşi stat, dar

producătorul îşi are sediul într-un alt stat, contractul de leasing este tot
intern, urmând a fi supus legislaţiei statului în care s-a încheiat; în acest caz,
numai contractul de vânzare-cumpărare dintre finanţator şi producător (sau
reprezentantul acestuia - furnizorul) este internaţional;

- dacă societatea de leasing şi utilizatorul îşi au sediul(sau

domiciliul, în cazul utilizatorului persoană fizică) în state diferite, contractul
de leasing este internaţional.

543
D.A.P. Florescu, T. Mrejeru, op. cit., pag. 13

509
 Stabilirea naturii juridice a contractului internaţional de leasing
porneşte de la particularităţile sale, care îl diferenţiază de alte contracte
numite, folosite în activitatea de comerţ internaţional, fiind un contract
complex, de sine stătător, chiar dacă nu este reglementat juridic în multe ţări.

5.2. Contractul internaţional de leasing în lumina dreptului intern

5.2.1. Situaţia prevăzută de O.G. nr. 51/1997 cu modificările

aduse de legea nr. 571 din 22 dec. 2003, legea nr. 533/2004 şi legea 287
din 2006. Situaţia prevăzută de art. 27, alin 1 din O.G. nr. 51/1997

5.2.1.1.Consideraţii generale

Pentru contractul de leasing prevăzut in OG nr. 51/1997– contractul

internaţional de leasing propriu-zis − urmează a se avea în vedere pe lângă
prevederile de drept intern, şi principiile de drept internaţional privat român,
precum şi cele ale comerţului internaţional.

Capacitatea utilizatorului persoană juridică română de a încheia un

contract de leasing internaţional este supusă, conform art. 40 şi 41 din Legea
nr. 105/1992, legii statutului său organic, care reprezintă legea sa naţională.
Prin urmare, utilizatorul persoană juridică cu sediul în România, trebuie să
îndeplinească condiţiile cerute de legislaţia română pentru a putea încheia un
astfel de contract − lex societatis. Aceeaşi soluţie este valabilă şi în cazul
utilizatorului persoană fizică română, care, având calitatea de cetăţean
român, se va supune lex patriae, astfel că va trebui să îndeplinească
condiţiile de capacitate pentru încheierea actelor juridice cerute de legislaţia
din România, potrivit art. 11 şi 12 din Legea nr. 105/1992.

Potrivit art. 84, alin 1 din Legea nr. 105/1992, contractul dintre părţi
care îşi au domiciliul sau sediul în state diferite, se consideră încheiat la data

510
când acceptarea a ajuns la cunoştinţa ofertantului544, ceea ce înseamnă că
momentul încheierii contractului internaţional de leasing este momentul la
care acceptarea societăţii de leasing străine a ajuns la cunoştinţa ofertantului
utilizator persoană fizică sau juridică română. Locul formării contractului
internaţional de leasing este locul în care utilizatorul îşi are sediul sau
domiciliul.

Legea aplicabilă contractului internaţional de leasing (lex causae) este

legea aleasă prin consens de către părţile contractante − lex voluntatis (art.
73 din Legea nr. 105/1992) sau, în lipsa unei astfel de alegeri, contractul va
fi cârmuit de legea statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse(art. 77
din Legea nr. 105/1992), adică legea statului în care debitorul prestaţiei
caracteristice îşi are sediul. Având în vedere prevederile art. 78 alin 1, lit b
din Legea nr. 105/1992545, în cazul contractului internaţional de leasing,
prestaţia caracteristică este reprezentată de obligaţia societăţii de leasing
străine de a pune la dispoziţia utilizatorului persoană fizică sau juridică
română, folosinţa bunurilor ce constituie obiect al contractului, astfel că dacă
părţile nu au înţeles să recurgă la electio juris, legea aplicabilă contractului
internaţional de leasing va fi legea statului în care societatea de leasing îşi
are sediul. Acelaşi criteriu a fost reţinut şi de Convenţia de la Roma privind
legea aplicabilă obligaţiilor contractuale546.

544
Teoria recepţiei este aplicabilă şi contractului intern încheiat inter absentes şi este întâlnită în
majoritatea legisalţiilor din alte state, precum şi în contractele de comerţ internaţional. Există totuşi ţări care
aplică teoria emisiunii (SUA, Argentina, Brazilia, Japonia şi în aproape toate ţările din America Centrală)
potrivit căreia contractul se consideră încheiat în momentul în care destinatarul ofertei îşi manifestă
acceptul.
545
Potrivit art. 78, alin 1, lit b din Legea nr. 105/1992, prin prestaţie caracteristică se înţelege prestaţia
părţii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare, pune la dispoziţia unei persoane, pe o
durată determinată, folosinţa unui bun.
546
Convenţia a fost adoptată la data de 19.06.1980 şi a intrat în vigoare la data de 01.04.1991, aderând
Marea Britanie, Germania, Belgia, Danemarca, Franţa, Luxemburg, Olanda, Grecia, Spania şi Portugalia

511
 În ceea ce priveşte efectele contractului internaţional de leasing,
consecinţele neexecutării obligaţiilor contractuale, modul de stingere al
obligaţiilor izvorâte din contract şi cauzele de nulitate ale contractului,
acestea sunt determinate de legea aplicabilă fondului contractului, aleasă de
părţi sau determinată de lege, în condiţiile arătate mai sus. Aceeaşi lege
cârmuieşte şi condiţiile de formă ale contractului de leasing (art. 71 şi art.
86, alin 1 din Legea nr. 105/1992)547

Specific contractului internaţional de leasing sunt modalităţile şi

condiţiile de efectuare a plăţilor de către societatea de leasing ce îşi are
sediul într-un alt stat. Astfel, în comerţul internaţional sunt folosite
acreditivul şi incasso-ul documentar.

Acreditivul documentar este aranjamentul prin care o bancă, denumită

bancă emitentă sau ordonatoare, se obligă în numele unui client, denumit
ordonator, să efectueze plata direct sau să autorizeze efectuarea de plăţi de
către o altă bancă către un beneficiar indicat de către un ordonator şi să
accepte sau să negocieze cambii trase asupra sa de către terţul indicat.

Incasso-ul documentar este acea modalitate de plată prin care o bancă

încasează la ordinul unui client, valoarea mărfii expediate, în schimbul
remiterii documentelor de expediţie548.

Pentru plăţile efectuate către societatea de leasing persoană juridică

străină, utilizatorul rezident trebuie să probeze natura operaţiunii valutare, prin
completarea formularelor Dispoziţie de Plată Valutară Externă (DPVE) sau

547
În cazul în care fondurile sunt puse la dispoziţie de o societate de leasing străină pentru realizarea unei
construcţii în România, condiţiile de publicitate vor fi întotdeauna cele prevăzute de dreptul român pentru
publicitatea imobiliară, întrucât acestea sunt supuse legii locului unde se află bunul imobil − lex rei
sitae(art. 87 din Legea nr. 105/1992)
548
D. Mazilu, op. cit., pag 380

512
Cerere de Deschidere Acreditiv (CDA)549, pe baza contractului de leasing,
întrucât numai în aceste condiţii banca execută ordinele de plată550.Banca va
executa plăţile cu titlu de rată de leasing pe baza facturii externe şi a
documentului de transport(scrisoare de trăsură, conosament maritim sau fluvial,
fracht aerian, etc.) în cazul acreditivului, respectiv pe baza documentelor de
transport sau prezentării de către ordonatorul plăţii, a facturii externe şi a
Declaraţiei Vamale de Import, în cazul incasso-ului.

Normele valutare impun în mod expres că, în cazul contractului

internaţional de leasing, utilizatorul rezident are obligaţia să prezinte spre
justificare băncii prin care s-a efectuat plata avansului la extern, în termen
de 15 zile calendaristice de la intrarea bunurilor pe teritoriul României,
documentele care fac dovada importului551.În acest caz, utilizatorul va trebui
să prezinte băncii, declaraţia vamală IM 5, procesul-verbal de predare-
primire sau de punere în funcţiune a bunurilor şi, după caz, factura proformă.

Pentru efectuarea plăţilor cu titlu de rată de leasing către finanţatorul

extern, utilizatorul îşi poate deschide şi un cont în străinătate, însă numai cu
autorizaţia emisă de BNR în faza depunerii unor acte, între care şi contractul
de leasing. Autorizaţia este valabilă pe termen de un an, cu posibilitate de
prelungire.

5.2.1.2. Procedura vamală specifică

Potrivit art. 27 alin 1 din legea leasingului, bunurile mobile care sunt
introduse în ţară de către utilizatori, persoane fizice sau juridice române, în
baza unor contracte de leasing încheiate cu societăţi de leasing persoane
549
Art. 7 din Regulamentul BNR nr. 3/1997. În cazul utilizatorului persoană fizică se cere numai
completarea DPVE pe baza principiului bona fides
550
Pct. 1.1 din NRV 4 (Norme privind efectuarea plăţilor externe pentru importurile de mărfuri, executarea
de lucrări şi prestările de servicii)
551
Pct. 1.2 din NRV 4

513
juridice străine, se încadrează în regimul vamal de admitere temporară, pe
toată durata contractului de leasing, cu exonerarea totală de la obligaţia de
plată a sumelor aferente drepturilor de import, inclusiv a garanţiilor vamale.

Observăm că această situaţie reflectă întocmai trăsăturile caracteristice

ale contractului internaţional de leasing propriu-zis, elementul de
extraneitate constituindu-l sediul părţilor contractante. În baza contractului
de leasing, utilizatorul dobândeşte dreptul de folosinţă a bunurilor introduse
în ţară552, însă, întrucât nu există certitudinea cumpărării acestora, nu se
poate aplica regimul vamal de import, astfel că bunurile vor fi admise
temporar.

Potrivit Legii nr. 141/1997 privind Codul Vamal al României553,

regimul de admitere temporară este un regim vamal suspensiv554 şi permite
utilizarea pe teritoriul României, cu exonerare totală sau parţială de drepturi
de import şi fără aplicarea măsurilor de politică comercială, a mărfurilor
străine destinate a fi reexportate în aceeaşi stare, cu excepţia uzurii lor
normale (art. 119)

Drepturile de import de la a căror plată este scutit utilizatorul,

reprezintă taxele vamale, TVA-ul, accizele şi orice alte sume care se cuvin
statului la importul de mărfuri, iar garanţia vamală se constituie printr-un
depozit bănesc sau printr-o scrisoare de garanţie bancară, emisă de o bancă
agreată de autoritatea vamală

552
Potrivit art. 33 Cod Vamal, bunurilre se introduc sau se scot din ţară numai prin birourile vamale
553
Publicată în M. Of. Nr. 180/01.08.1997
554
Regimurile vamale suspensive sunt operaţiuni cu titlu temporar, care au drept efect suspendarea plăţii
taxelor vamale (art. 91 din Codul Vamal)

514
 Taxa vamală reprezintă un impozit indirect perceput de către stat
asupra bunurilor, atunci când acestea trec graniţele ţării respective555 şi se
calculează în baza tarifului vamal. Taxa vamală se exprimă în procente şi se
aplică la valoarea în vamă556 a bunurilor, exprimată în lei (art.66 Cod
Vamal)

Taxa pe valoare adăugată reprezintă venit al bugetului de stat, din

categoria impozitelor indirecte.

Accizele reprezintă taxe speciale de consumaţie care se datorează

bugetului de stat, pentru anumite produse din ţară şi din import557.

Pentru a beneficia de avantajele oferite de regimul vamal de admitere

temporară, utilizatorul trebuie să solicite acest lucru, în scris, biroului vamal
în a cărui rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul. În cerere va menţiona
termenul limită pentru care se solicită admiterea temporară a bunurilor,
conform contractului de leasing pe care îl va anexa, împreună cu declaraţia
vamală de tranzit şi, eventual, cu factura proformă. În urma depunerii cererii,
organul vamal va elibera autorizaţia de admitere temporară, care îl scuteşte
pe utilizator de la plata obligaţiilor vamale, până la termenul solicitat şi
aprobat, dată la care va trebui să închidă operaţiunea, în sensul schimbării
destinaţiei vamale a bunurilor. Utilizatorul va întocmi prin comisionarul
vamal, declaraţia vamală de import IM 5, în care va descrie caracteristicile
bunului introdus în ţară şi admise temporar. El poate solicita organului
vamal prelungirea termenului de închidere a operaţiunii, în baza unui act

555
Gh. Caraiani, Lexicon de termeni în domeniul transporturilor şi vămuirii, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,
2000, pag 315
556
Valoarea în vamă reprezintă acea valoare care constituie baza de calcul a taxelor vamale prevăzute în
Tariful Vamal de Import al României (art.76 Cod Vamal)
557
Art. 1 din OUG nr. 158/2001 privind regimul accizelor, publicată în M.Of. nr. 767/30.11.2001. Potrivit
pct. 7 din Anexa nr. 2 la ordonanţă, sunt supuse accizelor şi autoturismele

515
adiţional la contractul de leasing, care să constate prelungirea termenului
contractual stipulat iniţial, fiind obligat ca la expirarea acestui termen să
restituie bunurile sau să le plaseze sub regimul vamal de import. Termenul
iniţial solicitat de utilizator pentru admiterea temporară a bunurilor sau
durata cumulată ca urmare a aprobării prelungirii termenului de către
organul vamal, este cel stipulat în contractul de leasing, respectiv în actele
adiţionale, însă nu poate fi mai mare de 7 ani de la data introducerii în ţară a
bunurilor.

Pe timpul utilizării pe teritoriul României a bunurilor ce constituie obiect

al contractului de leasing, organul vamal exercită supravegherea vamală şi
controlul vamal ulterior, efectuând orice acţiune în vederea asigurării
respectării normelor vamale şi a altor norme aplicabile bunurilor. Cu 15 zile
înainte de expirarea termenului acordat, organul vamal comunică în scris
utilizatorului că are obligaţia de a se prezenta la vamă pentru închiderea
operaţiunii. Dacă în termenul fixat, utilizatorul nu se prezintă la biroul vamal
pentru închiderea operaţiunii, organul vamal întocmeşte un act constatator, în
care stabileşte datoria vamală ce trebuie achitată de utilizator, reprezentând
taxele vamale calculate la valoarea bunurilor de la data introducerii lor în ţară
şi, eventual, penalităţi de 0,15% pe zi de întârziere din valoarea datorată. De
asemenea, organul vamal întocmeşte un proces-verbal de contravenţie, în
conformitate cu prevederile Regulamentului de aplicare a Codului Vamal,
aprobat prin HG nr. 1114/2001. În caz de neplată a datorie vamale şi a amenzii
contravenţionale aplicate, utilizatorul va fi executat silit, conform procedurii
prevăzute de OG nr. 61/2002 privind colectarea creanţelor
bugetare558.Termenul de prescripţie a dreptului de a cere plata taxelor vamale

558
Publicată în M.Of. nr. 644/30.08.1996

516
estre de 5 ani şi curge de la data înregistrării declaraţiei vamale de import (art.
187, alin 1 Cod Vamal).

Potrivit art.27, alin 3 şi alin. 4 din O.G. nr. 51 /1997 privind

operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, taxele sunt plătite de
utilizator la valoarea reziduală a bunurilor, care nu poate fi mai mică de 20
% din valoarea lor de intrare, în următoarele situaţii:

- în cazul în care utilizatorul, din vina societăţii de leasing sau a

furnizorului nu şi-a exercitat dreptul de opţiune prevăzut în contract, privind
prelungirea termenului de leasing sau achiziţia bunului, iar bunul nu a fost
restituit;

- în cazul în care utilizatorul şi-a manifestat dreptul de opţiune în

sensul cumpărării bunului.

Se observă că, din exprimarea legii, rezultă că valoarea reziduală nu

poate fi mai mică de 20 % din valoarea de intrare a bunurilor. În literatura de
specialitate559 se consideră că, în virtutea principiilor libertăţii contractuale şi
a libertăţii comerţului, legiuitorul a intenţionat să stabilească un plafon
minim la care urmează a fi calculate taxele vamale (pentru a evita
diminuarea obligaţiilor sau sustragerea totală de la plata acestor obligaţii de
către utilizator), şi nu intervenţia în convenţia dintre utilizator şi finanţator,
prin care să impună stabilirea valorii reziduale la un anumit procent din
valoarea de intrare a bunurilor, întrucât acest lucru este dreptul exclusiv al
părţilor. Într-adevăr, potrivit art. 969 şi art. 5 Cod civil, contractul este legea
părţilor, cu condiţia de a nu se încălca ordinea publică şi bunele moravuri,
astfel că statul nu poate modifica conţinutul acestui contract, întrucât el
trebuie să asigure libertatea comerţului (art. 134, alin. 2, lit. a din Constituţia
559
Gabriel Tiţa-Nicolescu, op. cit., pag. 240

517
României). Prin urmare, părţile semnatare ale contractului internaţional de
leasing pot stabili, ca şi în cazul contractului de leasing intern, cuantumul
valorii reziduale la orice sumă, conform voinţei lor, însă taxele vamale, în
situaţia nerestituirii bunurilor se vor calcula întotdeauna la valoarea de 20 %
din valoarea de intrare a bunurilor, dacă valoarea reziduală este inferioară
acestei valori560.

Modul de calculare al taxelor vamale pentru bunurile introduse în ţară

în baza unui contract de leasing, potrivit prevederilor art. 27, alin 1 din OG
nr. 51/1997, ca reprezentând minimum 20 % din valoarea de intrare a
bunurilor, constituie o excepţie de la prevederile art. 122 Cod Vamal,
conform cărora, în cazul în care bunurile aflate în regim de admitere
temporară cu exonerare de drepturi de import sunt importate, elementele de
taxare sunt cele în vigoare la data înregistrării declaraţiei vamale de import.

5.2.2. Situaţia prevăzută de art. 27, alin (2) din O.G. nr. 51/1997

5.2.2.1.Consideraţii generale

În această situaţie, contractul de leasing are ca obiect bunuri pe care

societatea de leasing le introduce în ţară exclusiv cu scopul de a le da în
leasing. Societatea de leasing devine, în urma încheierii contractului de
vânzare-cumpărare a bunurilor în cauză, proprietara acestora, astfel că
bunurile sunt importate, adică introduse în ţară definitiv. Prin urmare,
societatea de leasing trebuie să aibă capacitatea de a efectua acte de import-
export. Principiul general actual în economia noastră este libertatea
efectuării actelor de import-export, astfel că o societate poate efectua astfel
560
În forma sa iniţială, înainte de modificările aduse prin Legea nr. 99/1999, în cazul achiziţionării bunului
de către utilizator, sau în cazul neexercitării dreptului de opţiune în sensul schiziţionării bunului sau
prelungirii contractului de leasing şi nerestituirea acestuia din vina societăţii de leasing sau a furnizorului,
utilizatorul era obligat la plata taxelor vamale calculate la valoarea reziduală a bunului, fără a impune un
procent din valoarea de intrare

518
de acte, fără a fi necesară o autorizaţie specială, cu singura condiţie a
menţionării în obiectul de activitate a operaţiunilor de import-export561.De
menţionat însă că o societate de leasing persoană juridică română care
acordă finanţare pe termen lung unui nerezident, trebuie să obţină în
prealabil autorizarea Băncii Naţionale a României562.

Aspectele relative la celelalte condiţii de validitate ale contractului de

leasing (consimţământul, obiectul, cauza), la încheierea şi efectele pe care le
produce contractul de leasing, precum şi încetarea acestuia, nu prezintă
trăsături specifice, întrucât contractului de leasing, fiind un contract de drept
intern, urmează a i se aplica prevederile OG nr.51/1997 privind operaţiunile
de leasing şi societăţile de leasing şi ale altor acte normative în vigoare.

În ceea ce priveşte contractul de vânzare-cumpărare încheiat între

societatea de leasing persoană juridică română şi furnizorul persoană juridică
străină având ca obiect bunurile introduse în ţară, acesta urmează a fi supus
regulilor uniforme care guvernează vânzarea internaţională de mărfuri563. De
asemenea, vor fi avute în vedere uzanţele comerciale în materie564, precum şi
convenţiile internaţionale relative la transportul de mărfuri, în funcţie de care
se vor stabili în concret obligaţiile părţilor şi costurile pe care le implică

561
Art. 1 din H.G. nr. 215/30.04.1992 privind regimul licenţelor de export şi import al României, publicată,
în M.Of. nr.91/13.05.1992. Art 3 din acest act normativ prevede şi situaţiile de excepţie în care este
necesară licenţa de import-export.
562
Obligaţia obţinerii unei autorizaţii prealabile din partea BNR a existat pentru toate operaţiunile de
leasing desfăşurate de finanţatorii români. Potrivit prevederilor regulamentului BNR nr.3/1997, leasingul
financiar este o operaţiune de capital, iar potrivit art.5 din acelaşi regulament, operaţiunile valutare de
capital pot fi efectuate numai cu autorizarea prealabilă a BNR. Noile modificări aduse reglementărilor
valutare exclud de la autorizarea BNR operaţiunile de leasing pe termen scurt reprezentând credite acordate
de rezidenţi nerezidenţilor, precum şi operaţiunile de leasing desfăşurate pe teritoriul României.
563
Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la Viena,
la 11.04.1980, la care România a aderat prin Legea nr. 24/06.03.1991, publicată în M.Of. nr.54/19.03.1991.
564
Uzanţele comerciale cele mai folosite în materie de vânzare internaţională de mărfuri sunt
INCOTERMS 1990 şi RAFDT 1941.

519
transferul de bunuri dintr-un stat într-un alt stat, costuri care îşi pun
amprenta şi asupra contractului de leasing.

5.2.2.2. Procedura vamală specifică

Potrivit art. 27 alin 2 din OG nr. 51/1997, bunurile mobile care sunt
introduse în ţară de societăţile de leasing, persoane juridice române, în baza
unor contracte de leasing încheiate cu utilizatori, persoane fizice sau juridice
române, se încadrează în regimul vamal de import, cu exceptarea de la plată
a sumelor aferente tuturor drepturilor de import.

Aşa cum am arătat anterior, în această situaţie nu putem vorbi de un

contract internaţional de leasing propriu-zis, întrucât atât finanţatorul cât şi
utilizatorul sunt persoane juridice (sau utilizator, persoană fizică) române,
astfel că raporturile juridice ce iau naştere în urma încheierii contractului de
leasing între cele două părţi sunt supuse prevederilor legii române.

Regimul vamal aplicabil nu mai este cel de admitere temporară, ci

regimul vamal de import, întrucât societatea de leasing devine proprietara
bunurilor introduse în ţară, ca efect al încheierii contractului de vânzare-
cumpărare cu furnizorul sau producătorul bunurilor din afara României. De
menţionat că, în forma sa iniţială (înainte de modificările aduse prin Legea
nr.99/1999), pentru cazul în care bunurile ce constituiau obiect al
contractului de leasing erau introduse în ţară de societăţi de leasing,
persoane juridice române, nu se prevedea nici o facilitate vamală, astfel că
utilizatorii persoane fizice sau juridice române erau nevoiţi să recurgă la
încheierea contractului de leasing cu societăţi de leasing persoane juridice
străine, beneficiind de exonerarea totală de la plata drepturilor de import.
Noua reglementare elimină tratamentul diferenţiat dintre contractele de
leasing încheiate de utilizatori cu societăţi de leasing străine şi cele încheiate

520
cu societăţi de leasing române, permiţând înfiinţarea de societăţi de leasing
în România şi dezvoltarea activităţii societăţilor de leasing existente, precum
şi stabilirea unor costuri similare pe care le implică leasingul intern sau
extern în patrimoniul utilizatorului.

Astfel, deşi regimul vamal aplicabil bunurilor introduse în ţară în

condiţiile art. 27, alin 2 din OG nr. 51/1997 este cel de import565, legea îl
exceptează pe finanţator de la plata tuturor sumelor de bani aferente
drepturilor de import şi pe cale de consecinţă, valoarea de intrare, în funcţie
de care se calculează cuantumul ratelor de leasing ce urmează a fi plătite de
utilizator, este mai mică.

În această situaţie, rezultă fără echivoc necesitatea încheierii

contractului de leasing anterior încheierii contractului de vânzare-cumpărare
a bunurilor ce urmează a fi introduse în ţară, întrucât, pentru a beneficia de
exceptarea de la plata drepturilor de import, finanţatorul trebuie să depună la
organul vamal, înscrisul constatator al contractului de leasing, împreună cu
factura proformă. În urma cererii formulate de societatea de leasing, biroul
vamal în a cărui rază teritorială acesta îşi are sediul, va elibera, în baza
înscrisurilor depuse şi verificării poziţiei tarifare, autorizaţia de exceptare de
la plata drepturilor de import566. Spre deosebire de situaţia prevăzută de
art.27 alin 1 din OG nr. 51/1997, finanţatorul (şi nu utilizatorul) va fi în acest
caz declarantul bunurilor la import, astfel că el va întocmi, prin comisionarul

565
Importul constă în intrarea în ţară a mărfurilor străine şi introducera acestora în circuitul economic (art.
64 alin1, Cod Vamal)
566
Autorizaţia se eliberează în conformitate cu prevederile art. 390-394 şi a anexelor nr. 27 şi 28 din
Regulamentul de alicare a Codului Vamal, aprobat prin HG nr. 1114/19,11,2001, publicat în M.Of. nr.
735/2001

521
vamal, declaraţia vamală în detaliu567,IM 4, şi va fi pasibil de sancţiune
contravenţională în cazul neînchiderii operaţiunii în termenul aprobat de
organul vamal potrivit contractului de leasing. Organul vamal exercită
supravegherea vamală pe o durată de 5 ani.

În cazul în care utilizatorul cumpără bunurile ce constituie obiect al

contractului de leasing, taxele vamale se vor calcula la valoarea reziduală a
bunurilor din momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare, dar nu
mai puţin de 20 % din valoarea de intrare a acestora.

Regimul de import cu exceptarea de la plata taxelor vamale şi a

taxei pe valoare adăugată este aplicabil şi subansamblurilor şi
componentelor introduse în ţară de societăţile de leasing, în scopul
producerii de bunuri care vor face obiectul unor contracte de leasing.(art. 27,
alin 6, din OG nr. 51/1997).

5.2.3. Situaţia prevăzută de legea nr. 533/2004

Articol unic. - Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile

de leasing şi societăţile de leasing, republicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 9 din 12 ianuarie 2000, cu modificările ulterioare, se
modifică şi se completează după cum urmează:
1. După alineatul (2) al articolului 1 se introduce alineatul (3) cu
următorul cuprins:
"(3) Prin derogare de la prevederile alin. (2), dreptul de utilizare a
programelor pentru calculator, ca drept patrimonial de autor asupra
programelor pentru calculator, poate face obiectul operaţiunilor de leasing,
dacă titularul dreptului de autor a autorizat această operaţiune. În acest caz
567
Declaraţia vamală se întocmeşte în 4 exemplare, din care unul se trimite autorităţii vamale din ţara de
destinaţie, unul rămâne la utilizator, unul la comisionarul în vamă, iar ultimul exemplar se reţine pentru
statistică la Direcţia Generală a Vămilor

522
locatorul/finanţatorul transmite către utilizator, pentru o perioadă
determinată, dreptul de utilizare a unui program pentru calculator asupra
căruia deţine un drept definitiv de utilizare. Transmiterea se realizează la
solicitarea utilizatorului, contra unei plăţi periodice, denumită rată de
leasing, la sfârşitul perioadei de leasing locatorul/finanţatorul obligându-se
să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a dobândi dreptul definitiv
de utilizare asupra programului pentru calculator, de a prelungi contractul de
leasing ori de a înceta raporturile contractuale. Utilizatorul poate opta pentru
dobândirea dreptului definitiv de utilizare asupra programului pentru
calculator, înainte de sfârşitul perioadei de leasing, dacă părţile convin
astfel şi dacă utilizatorul achită toate obligaţiile asumate prin contract."
2. După litera d) a articolului 2 se introduce litera d1) cu următorul
cuprins:
"d1) drept definitiv de utilizare a programului pentru calculator - dreptul
de utilizare asupra programului pentru calculator, obţinut pe o perioadă
nedeterminată;"
3. După articolul 8 se introduce articolul 81 cu următorul cuprins:
"Art. 81. - Contractele de leasing având ca obiect dreptul de utilizare a
programelor pentru calculator constituie titlu executoriu, dacă utilizatorul nu
renunţă la dreptul de utilizare, nu procedează la dezinstalarea programului şi
la ştergerea copiilor de siguranţă, precum şi, după caz, la restituirea
suporturilor şi documentaţiei aferente programului pentru calculator, în
următoarele situaţii:
a) la sfârşitul perioadei de leasing, dacă utilizatorul nu a formulat
opţiunea cumpărării bunului, respectiv opţiunea dobândirii dreptului
definitiv de utilizare a programului pentru calculator sau a prelungirii
contractului;

523
 b) în cazul rezilierii contractului din vina exclusivă a utilizatorului."
4. Articolul 9, va avea următorul cuprins:
Locatorul/finanţatorul se obliga:
a) să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit
necesităţilor;
b) să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat
de utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta, sau, după caz, să
dobândească dreptul definitiv de utilizare asupra programului pentru
calculator;
c) să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în
temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de
vânzare-cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie, iar în cazul
programelor pentru calculator, să transmită dreptul de utilizare asupra
programului pentru calculator către utilizator, fără a-şi mai putea exercita acest
drept în perioada derulării contractului de leasing;"
d) să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului, care constă în
posibilitatea de a opta pentru prelungirea contractului, sau pentru achiziţionarea
ori restituirea bunului;
e) să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în
condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale;
f) să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în
leasing.
5. Articolul 17 va avea următorul cuprins:
"Art. 17. - Dacă în timpul derulării contractului de leasing finanţatorul
vinde bunul, respectiv cesionează dreptul definitiv de utilizare asupra
programului pentru calculator, care face obiectul contractului de leasing,
unui alt finanţator, noul finanţator este legat de aceleaşi obligaţii

524
contractuale ca şi vânzătorul, respectiv transmiţătorul, care rămâne garant al
îndeplinirii obligaţiilor faţă de utilizator."
5.3. Contractul internaţional de leasing în reglementarea
Convenţiei de la Ottawa 1988

În perioada 9-28 mai 1988 s-a desfăşurat la Ottawa, conferinţa

diplomatică pentru adoptarea Proiectelor convenţiilor UNIDROIT cu privire
la leasingul financiar internaţional şi, respectiv, factoringul internaţional568.
Cele două Convenţii, adoptate la 26 mai 1988, au fost deschise spre
semnare la 28 mai 1988. Obiectul Conferinţei a fost acela de a elabora reguli
uniforme pentru prevenirea dificultăţilor inerente conflictelor de legi din acest
domeniu, prin stabilirea unui sistem aflat între regimul ţărilor de common law
şi a celor de sorginte romanistă în vederea echilibrării intereselor diferiţilor
participanţi la operaţiile în discuţie.
Cele două Convenţii, pregătite timp de peste 10 ani, au intrat în vigoare
la 1 mai 1995, adică după şapte ani de la adoptare. Până în prezent Convenţia
de la Ottawa asupra leasingului financiar internaţional a fost semnată de 13
state (Belgia, Cehoslovacia (la 16 mai 1990 când era încă federaţie), Finlanda,

568
La Conferinţa diplomatică de la Ottawa au fost reprezentate 55 de state: Algeria, Angola, Antigua şi
Barbuda, Australia, Austria, Belgia, Brazilia, Bulgaria, Burundi, Camerun, Canada, Cehoslovacia, Chile,
China, Columbia, Coreea, Cuba, Danemarca, Republica Dominicană, Egipt, El Salvador, Elveţia, Finlanda,
Franţa, Republica Federală Germania, Ghana, Grecia, Guineea, India, Irlanda, Italia, RSF Iugoslavia,
Japonia, Liban, Maroc, Mexic, Nigeria, Norvegia, Olanda, Philippines, Polonia, Portugalia, Regatul Unit al
Marii Britanii şi Irlandei de Nord, Senegal, Spania, SUA, Sudan, Suedia, Tanzania, Thailanda, Turcia,
Ungaria, URSS, Venezuela, şi Zair. La Conferinţă au mai participat cu statut de observator: patru state
(Malaisia, Peru, Uganda, Uruguai) şi o serie de orgaanizaţii guvernamentale (The Bank for Internaţional
Settlements, Comisia Comunităţilor Europene, secretariatul Commonwealth, Conferinţa de Drept
Internnaţional Privat de la Haga şi neguvernamentale (două organizaţii internaţionale: The Banking
Federaţion of European Communitz şi The Internaţional Chamber of commerce; două asociaţii profesionale
internaţionale European Federation of Equipment Leasing Corporation association (Leaseurope) precum şi
două asociaţii profesionale naţionale (Ilalian Leasing Associaţion, Japan Leasing Association) pentru
detalii a se vedea şi C. Gavalda - Acte finale de la Conferennce diplomatique pour l`adoption de
Conventions du droit sur l`affacturages internaţional et sur le credit - bail internaţional. Petit affiches - no.
84, 15 juillet 1988) şi Martin J.Stanford “International leasing developments” în revista Italiană del Leasing
- Anno II, 1986, fac.2, pp. 303-314).

525
Franţa, Ghana, Guineea, Italia, Maroc, Nigeria, Panama, Filipine, SUA şi
Tanzania). Dintre acestea numai 4 au ratificat-o (Franţa, Italia, Nigeria, şi
Panama, aceasta din urmă la 26 martie 1997).
La Convenţie mai sunt părţi, prin aderare, Ungaria, la 7 mai 1996;
Letonia, la 6 august 1997, Federaţia Rusă, la 3 iunie 1998 şi Belarus, la 18
august 1998. Elementul esenţial de extraneitate cerut de Convenţie este sediul
locatorului şi, respectiv, sediul locatarului, care trebuie să fie situate în state
diferite (art. 3 paragraf 1).
Împlinită această condiţie, Convenţia se va aplica în două situaţii.
Prima situaţie este aceea în care statele pe teritoriul cărora au fost
înfiinţate sediile locatorului şi locatarului precum şi statul în care este situat
furnizorul bunului care face obiectul contractului de leasing, sunt state la
Convenţie (situaţie mult mai des întâlnită în practică). Se face apel, în acest
caz, la regulile de drept internaţional privat ale forului569.
Pentru contractul de leasing propriu-zis, regulile de conflict de legi
aplicabile sunt cele prevăzute de Convenţia asupra legii aplicabile
obligaţiilor contractuale (Roma, 19 iunie 1980)570. Această Convenţie se

569
De exemplu, în dreptul francez sunt aplicabile în materie de vânzare internaţională de bunuri mobile
corporale, prevederile Convenţiei asupra legii aplicabile vânzării cu caracter internaţional de bunuri mobile
corporale (Haga, 15 iunie 1955), care în art. 2 stipulează că vânzarea este guvernată de legea internă a ţării
desemnate de părţile contractante, desemnare expresă sau care să rezulte fără putinţă de tăgadă din cauzele
contractului. În lipsa alegerii legii de către părţi, reglementările Convenţiei prevăd cel mai adesea, aplicarea legii
ţării statului în care îşi are sediul vânzătorul (art. 3 din Convenţie). Dacă acesta se află în Franţa, desemnarea
dreptului francez este impusă de legea unui stat parte la Convenţie. Este totuşi de remarcat că aria de aplicare a
Convenţiei de la Haga exclude vânzările de nave, aeronave şi titluri, precum şi vânzările dispuse de justiţie sub
sechestru. Ca atare leasingul care are drept obiect, spre exemplu nave, aeronave scapă de sub aplicarea
Convenţiei de la Haga din 1955, dar este supus dispoziţiilor Convenţiei asupra legii aplicabile contractelor de
vânzare internaţională de mărfuri (Haga, 22 dec, 1986) care a înlocuit Convenţia de la Haga 1955, pentru statele
părţi la această din urmă Convenţie şi care au consimţit să fie legate de Convenţia din 1986. Convenţia din 1986
în art.3 include în categoria mărfurilor navele maritime şi aeronautice şi electricitatea. În cauză sunt desigur
incidente şi dispoziţiile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri
(Viena 11 aprilie 1980). România nu este membră la cele două convenţii de la Haga, dar a aderat, la 20.III 1992,
prin L.24, la Convenţia ONU (Viena 1980).
570
Convenţia, în regim închis, a fost deschisă spre semnare, ratificare, acceptare sau aprobare la 19 iunie
1980 numai statelor Comunităţii Economice Europene (art.28). Statele asociate la UE au obligaţia de a-şi

526
aplică oricărei obligaţii contractuale în orice situaţie care implică o alegere
între legi ale diferitelor ţări (art.1). În lipsa acestei alegeri de către părţi, art.
4 al acestui din urmă instrument invită judecătorul să aplice legea ţării care
are legăturile cele mei strânse cu operaţia şi prezumă că această lege este
aceea a statului în care îşi are sediul debitorul prestaţiei celei mai
caracteristice. În contractul de leasing, debitorul prestaţiei care dă operaţiei
fizionomia specifică - prestaţia caracteristică - este locatorul (crèdit-
bailleur, lessor). Se remarcă deci o juxtapunere a celor două situaţii pentru
contractul de vânzare şi pentru contractul de leasing, şi anume, în cazurile
cele mai frecvente în care furnizorul bunului şi locatorul îşi au sediul în
acelaşi stat, legea acestui din urmă stat se va aplica contractului.
Dreptul comun în materie, îl reprezintă regulile înscrise în L
105/11992 consacră în materie de obligaţii contractuale, principiul libertăţii
de voinţă al părţilor (art. 73: “contractul este supus legii alese prin consens
de părţi”).
Câmpul de aplicare juridică a Convenţiei din 1988 de la Ottawa este
limitat la leasingul financiar sau locaţia financiară. Leasingul financiar este
operaţia de leasing cea mai întâlnită în comerţul internaţional. Acesta se
distinge după cum s-a arătat mai sus, de leasingul operaţional, propus de
întreprinderi, care în mod general sunt legate de fabricanţi care aleg ei-înşişi
bunul şi îl închiriează imediat. Acest din urmă tip de operaţie nu este vizat
de convenţia de la Ottawa, care în art. 1 defineşte operaţia de care se ocupă.
Este vorba de operaţia în care “locatarul alege bunul şi furnizorul, fără să
recurgă în mod determinat la competenţa locatorului” [art. 2 lit.a]. Locatorul
cumpără apoi bunului, potrivit contractului de leasing care prevede şi

armoniza legislaţia internă cu dispoziţiile convenţiilor din sistemul UE, pentru a putea adera la acestea la
momentul obţinerii statutului de membru UE.

527
închirierea acestuia, în beneficiul locatarului, furnizorul având cunoştinţă de
această operaţie.
Specificul acestei operaţii are drept consecinţă crearea de drepturi şi
obligaţii intermediare situate între raporturile financiare şi relaţiile de
închiriere. Închiriind, locatorul trebuie să-i furnizeze locatarului garanţii cu
privire la folosirea liniştită a lucrului. El va trebui să-l asigure împotriva
oricărei persoane care şi-ar valorifica un drept cu privire la acelaşi bun. În
mod egal, locatarul poate refuza un bun care nu este conform. Cum însă bunul
a fost ales de locatar, acesta din urmă dispune de o acţiune directă împotriva
vânzătorului. În mod corelativ, locatorul este exonerat de orice
responsabilitate legată de bunul în discuţie. Convenţia de la Ottawa pune în
aplicare, în mod nuanţat principiul simbiozei între mai multe operaţii juridice
care compun leasingul. Convenţia instituie pentru locatar condiţii favorabile
de plată a ratelor, fiind de dorit ca locatarul pârât să nu fie asaltat de o
acumulare de sancţiuni. Se consacră astfel principiul potrivit căruia locatorul
nu poate primi mai mult, cu titlu de daune interese, decât acelea care l-a adus
în situaţia în care s-ar fi aflat dacă locatarul ar fi executat în mod satisfăcător,
în conformitate cu termenii acestuia, contractul de leasing [(art.13.2.b) din
Convenţie].
Un aport original al Convenţiei constă în elaborarea de reguli precise
pentru a proteja dreptul de proprietate al locatorului în caz de faliment al
locatarului, faţă de eventualele pretenţii pe care le-ar putea ridica sindicul de
faliment (lichidatorul, administratorul sau orice altă persoană desemnată să
administreze bunurile locatarului) şi creditorii locatarului571.

571
Circulaţia acestui gen de bunuri în ţări cu sisteme diferite, face ipotetice garanţiile originare asupra
materialelor şi, mai ales cele rezultând din operaţii de leasing. Din păcate Convenţia nu face o ierarhizare a
garanţiilor. Siguranţa garanţiilor asupra echipamentului mobiliar constituie o preocupare majoră. Sunt ăn
curs de studiu (BIRD) o serie de proiecte în această materie.

528
 Principiul este că drepturile locatorului sunt protejate dacă el a
îndeplinit măsurile de publicitate impuse572. “Aceste drepturi vor fi
opozabile dacă au fost respectate condiţiile fixate prin aceste reguli”, în
termenii expreşi ai art. 7.2 din Convenţie. Regulile sunt determinate de
diferite legi declarate competente în raport de bunul ce face obiectul
contractului de leasing.
Convenţia indică în paragraful 3 al art. 7 ca lege aplicabilă, legea
statului care, la momentul în care locatorul este în drept să invoce regulile
publicităţii, este:
- pentru nave şi vapoare înmatriculate, legea statului de
înmatriculare pe numele proprietarului;
- pentru aeronavele înmatriculate conform Convenţiei referitoare
la aviaţia civilă internaţională semnată la Chicago la 7 decembrie 1994 legea
statului în care aeronava este în acest fel înmatriculată573;
- pentru echipamentele care pot fi deplasate normal dintr-un stat
în altul (inclusiv motoare de aeronave), legea statului în care se află sediul
principal al locatarului;
- pentru celelalte echipamente, adică cele fixe şi maşinile care nu
sunt în situaţia de a fi trecute peste frontieră, legea statului situării lor
materiale. Se mai poate remarca că îndepărtarea de la aplicare a Convenţiei
din 1988 - spre deosebire, de exemplu, de Convenţia de la Viena asupra
vânzării internaţionale de bunuri - nu este lăsată în întregime la libera discreţie
572
O asemenea publicitate este mai ales în Franţa, în SUA, în provincia Quebec şi în unele provincii
anglocanadiene. Ea se bazează pe însăşi caracterul leasingului, utilizat ca caracter de finanţare a
întreprinderii.
573
Convenţia privind Aviaţia Civilă Internaţională (Chicago 7 decembrie 1944) la care România a aderat
prin Decretul nr. 194 din 24 aprilie 1965 (B. Of. Nr. 14 din 24 aprilie 1965) şi cu privire la care a ratificat
protocoalele ulterioare de modificare a Convenţiei (Roma 1962 - D332/1966; New York 1971 - D 17/1971;
Viena 1971 - D132/1974; Montreal 1974 - D67/1975; Montreal 1980 - 410/1995; Montreal 1984 - L
107/1998).

529
a părţilor din contractul de leasing. Trebuie într-adevăr să existe acordul
tuturor părţilor la contractul de leasing, pe de o parte şi al părţilor din
contractul de furnizare pe de altă parte, pentru excluderea aplicării ei. Este de
presupus că cel puţin unul din protagonişti va fi interesat în aplicarea textului
Convenţiei. Dacă există un acord al tuturor părţilor, Convenţia va putea fi
înlăturată în totalitatea ei şi înlocuită cu un document contractual autonom.
Dacă părţile doresc însă un punct de legătură cu Convenţia, ele trebuie să
respecte anumite reguli pe care autorii Convenţiei le-au considerat a fi
elemente cheie în menţinerea echilibrului contractului: obligaţia de garanţie a
locatorului, pentru evicţiune sau orice altă tulburare, posibilă reducere
forfetară a daunelor-interese, interdicţia pentru locatorul care reziliază
contractul, să reclame chiriile scadente574.
În alţi termeni, Convenţia indică limitele în care părţile pot deroga de
la prevederile acesteia. Art. 5.2. permite părţilor fie să deroge, fie să
modifice oricare din dispoziţiile Convenţiei, cu trei excepţii, anume
prevăzute [nu se poate deroga de la art. 8.3, art. 13.3 b) şi art.13.4]. În
acelaşi sens se prevede în art. 22 că “nici o altă rezervă nu este autorizată
decât acelea expres prevăzute”.
Deşi redactarea art. 5.2. este imperativă, una din excepţiile anume
prevăzute, cea referitoare la conţinutul art. 8.3. îngăduie două excepţii care o
fac inaplicabilă şi care permit, în termenii art. 20 al Convenţiei, unui “stat
contractant parte, în momentul semnării, ratificării, acceptării sau aderării să
declare că va substitui paragraful 3 al art. 8, dreptul său intern dacă acesta nu

574
3 Art. 5.1 “Aplicarea prezentei Convenţii poate fi exclusă doar dacă fiecare parte la contractul de
furnizare şi fiecare parte la contractul de leasing consimte la excluderea sa.
2. În caz că aplicarea prezentei Convenţii nu a fost exclusă în conformitate cu paragraful precedent, părţile
pot în cadrul relaţiilor lor reciproce să deroge de la oricare din dispoziţiile acesteia sau să le modifice, cu
excepţia celor prevăzute la art. 8.3, la paragraful 3 alin. b şi la paragraful 4 al articolului 13”.

530
permite locatorului să se exonereze de responsabilitatea pentru nerespectarea
obligaţiilor sau ca urmare a negiljenţei sale”575.
Se observă o contradicţie în termeni.
În art. 8.3 se vorbeşte despre “culpa gravă a locatorului”, iar în art. 20
se vorbeşte despre “neglijenţa sa”. Iată un caz în care părţile vor trebui să
recurgă la dispoziţiile art. 6 al Convenţiei care oferă un ghid pentru
interpretarea sa. Credem că textele trebuie interpretate în redactarea dată de
art. 8.3, “culpă gravă”, text plasat în nucleul dur al Convenţiei, în capitolul
“drepturi şi obligaţii”. Art. 20 plasat în capitolul “dispoziţii finale”, se referă
la posibilele declaraţii şi care reluând situaţia de drept prevăzută de art. 8.3,
o menţionează facil, în termenul de “neglijenţă” deşi art. 8 se referă la culpa
gravă (“grossly negligent” în versiunea engleză a textului şi, respectiv,
“faute lourde” în versiunea franceză).
Convenţia cuprinde în art. 6 dispoziţii pentru interpretarea ei,
recomandând ca regulă o interpretare unitară coerentă şi care să ţină cont de
circumstanţele pertinente (obiectul şi scopurile sale aşa cum sunt enunţate în
preambul, caracterul ei internaţional, necesitatea promovării uniformităţii în
aplicarea, respectarea bunei credinţe în comerţul internaţional). În măsura în
care materiile guvernate de Convenţie nu sunt reglementate în mod expres,
se dispune completarea dispoziţiilor convenţionale cu principiile generale pe
care se întemeiază, iar în lipsa acestora, cu legea aplicabilă în virtutea
regulilor de drept internaţional privat.

575
1 Art. 8.2. “Locatorul garantează pe locatar de evicţiune sau de oricare altă tulburare a posesiei de fapt a
unei persoane având un drept de proprietate sau un drept superior, sau care se prevalează de un aseemenea
drept în cadrul unei proceduri judiciare, dacă acel drept sau pretenţie nu reziltă din acţiunea sau omisiunea
locatarului”.
Art. 8.3. “Părţile nu pot deroga de la dispoziţiile paragrafului precedent nici să modifice efectele în cazul în
caare dreptul sau pretenţia rezultă din acţiunea sau omisiunea intenţionată a locatorului sau din culpa sa
gravă”.

531
 A. Regimul juridic al contractului de leasing internaţional guvernat
de Convenţia de la Ottawa.
Extinderea internaţională a operaţiilor de leasing, în contextul
diversităţii sistemelor juridice, a impus o încadrare juridică oficială, pe calea
unei convenţii diplomatice internaţionale, menită să stabilească un minim de
puncte de apropiere ale acestui tip de contract576.
Ne îngăduim să analizăm, în cele ce urmează, conţinutul Convenţiei
de la Ottawa, asociind, unde va fi cazul, unele comentarii cu privire la
reglementările din dreptul românesc în materie577.
În acest context ne vom opri la:
1. Câmpul de aplicare al Convenţiei, analizând:
a) caracterul internaţional al operaţiei de leasing;
b) caracterul facultativ al aplicării Convenţiei.
2. Drepturile şi obligaţiile părţilor la contract, identificând:
a) drepturile şi obligaţiile locatorului;
b) drepturile şi obligaţiile locatarului;
c) poziţia furnizorului.
1. Câmpul de aplicare al Convenţiei. Acesta este reglementat în
articolele de la 1 la 6.
a) Caracterul internaţional al operaţiilor de leasing.
Determinarea domeniului de aplicare al Convenţiei implică definirea
unei operaţii de leasing, fixarea unor anumite caracteristici şi a unei
localizări internaţionale a participanţilor.
i) Caracteristicile operaţiei.

576
Noul Cod civil al Quebec-ului a preluat din Convenţia UNIDROIT o serie de reguli pe care le-a integrat
în Cartea a cincea “Obligaţii”, Capitolul III, consacrat în întregime Leasingului (art. 1842 la 1850)
577
România, nu este încă parte la Convenţia în discuţie.

532
 Definiţia dată de Convenţie operaţiei tripartite, de natură complexă,
este largă. Ea vizează operaţiile cu privire la bunurile mobile de utilitate
profesională - echipamente, materiale sau utilaje - şi nu se extinde la bunuri
imobile. Încorporarea într-un imobil a materialului închiriat sau, a fortiori,
simpla lui fixare, nu are drept consecinţă excluderea câmpului de aplicare al
convenţiei. Art. 4 alin. 1 al Convenţiei o stipulează expres indicând în alin. 2
soluţia. În domeniul de aplicare al Convenţiei mai sunt incluse echipamente
industriale, hoteliere şi spitaliceşti.
Definiţia dată de Codul civil Quebec în art. 1842 în ideea de a
armoniza dreptul intern cu reglementarea Convenţiei UNIDROIT, modifică
vechea reglementare şi elimină cerinţa ca locatorul să fie o persoană care
face comerţ prin acordarea de împrumuturi sau credite. S-a menţinut totuşi
obligaţia ca leasingul să fie încheiat “în scop de afaceri”578. Cât priveşte
obiectul contractului de leasing, în art. 1843 al aceluiaşi cod s-a preluat
soluţia art. 4.1. al Convenţiei.
Reglementarea din dreptul românesc în materie, Ordonanţa 51/1997,
cu modificările aduse prin L 99/1999 (denumită în continuare Ordonanţă) cu
modificările şi completările aduse de: LEGEA nr. 571 din 22 decembrie
2003; LEGEA nr. 533 din 25 noiembrie 2004; LEGEA nr. 287 din 6 iulie
2006 este mult mai largă în privinţa obiectului operaţiilor de leasing. În
acest sens art. 1 alin. 2 (modificat) asociază bunurilor mobile “de folosinţă
îndelungată aflate în circuitul civil” - cu cinci excepţii expres prevăzute - şi
bunurile imobile.

578
Art. 1842: “leasingul este contractul prin care o persoană (crèdit-bailleur/lessor) pune un mobil la
dispoziţia unei alte persoane (crèdit-preneur/lesse) pe o perioadă de timp determinată, în schimbul unei
plăţi.

533
 O altă precizare adusă de Convenţie pentru determinarea câmpului ei de
aplicare este făcută de art. 3 paragraful 4 care exclude operaţiile care au ca
obiect bunuri utilizate de locatar cu titlu principal pentru uzul său personal,
familial sau casnic.
Deşi asemenea exceptare nu este prevăzută de Ordonanţă,
reglementarea există în dreptul românesc în art. 5 din C. comercial care
exclude faptelor de comerţ cumpărarea de produse sau mărfuri ce s-ar face
pentru uzul sau consumaţia cumpărătorului sau familiei sale.
Convenţia se aplică indiferent că locatarul are sau nu la momentul
încheierii contractului sau ulterior opţiunea de cumpărare a bunului sau de
reînchiriere a acestuia, chiar şi pentru un preţ simbolic (art. 3 paragraful 3).
Art. 1 alin. 1 al Ordonanţei prevede obligaţia pentru finanţator de a
respecta dreptul utilizatorului de a cumpăra, de a prelungi contractul de
leasing sau de a înceta raporturile contratului.
Convenţia se aplică şi operaţiunilor de sublocaţiune a aceluiaşi obiect în
condiţiile prevăzute de articolul 1.1. Deşi Ordonanţa în urma modificărilor nu
mai conţine o prevedere expresă în acest sens, operaţia nu este interzisă în
dreptul românesc.
Deşi multe contracte-tip de leasing prevăd clauzele exprese de
neaplicare a regulilor de leasing contractelor de subînchiriere, Convenţia în
art. 2 oferă unor astfel de situaţii o soluţie precisă. Convenţia se aplică
fiecărui contract de sublocaţie în parte, considerându-se că locatorul de la
care se primeşte bunul are figura furnizorului, suprapunându-se astfel pe
contractul de leasing propriu-zis contractul de vânzare (furnizare) care, de
regulă, precede în această operaţie triunghiulară, contractul de locaţie în
leasing.
ii) Localizarea juridică a contractelor

534
 Potrivit art. 3 paragraful 1 atât locatorul cât şi lacatarul trebuie mai întâi
să îşi aibă sediul în state diferite. Dacă ei îşi au sediul în acelaşi stat, nu ne mai
aflăm în prezenţa unei operaţii internaţionale de leasing. În acelaşi art. 3
Convenţia introduce un criteriu alternative. Bunul care face obiectul leasingului
este dobândit în proprietate de locator de la un terţ la cererea locatarului şi
potrivit instrucţiunilor acestuia din urmă. Leasingul nu poate fi încheiat decât în
scop de afaceri” care urmează a fi avut în vedere pentru aplicabilitatea ei, şi
anume, fie că statele cărora le aparţin locatorul, locatarul sau furnizorul sunt
părţi la Convenţie (art. 3 1.a.) fie că cele două contracte, de leasing şi de
furnizare, sunt guvernate de legea unui stat contractant (art. 3.1.b.)
Este de observat că pentru determinarea legii aplicabile vânzărilor cu
character internaţional de obiecte mobiliare corporale sunt incidente
reglementările de Convenţie de la Haga din 15 iunie 1955 asupra legii
aplicabile vânzărilor cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale
înlocuită prin Convenţia asupra legii aplicabile contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri (Haga 22.XII 1986) pentru statele părţi la ambele
convenţii.
Pentru contractele internaţionale de leasing, determinarea legii
aplicabile este reglementată de Convenţia de la Roma din 19 iunie asupra
legii aplicabile obligaţiilor contractuale, în vigoare din 1 aprilie 1991 şi
ratificată de statele membre ale Uniunii Europene (convenţie cu caracter
închis, deoarece potrivit art. 28 ea a fost deschisă spre semnare, urmată de
ratificare, acceptare sau aprobare numai statelor membre ale Tratatului
stabilind Comunitatea Economică Europeană)579. Convenţia de la Roma, la

579
În 1958 au fost semnate la Roma două tratate, unul instituind Comunitatea Economică Europeană şi
altul instituind Comunitatea Europeană a Energiei Atomice (Euratom). În 1991 prin Tratatul de la
Maastricht s-a înfiinţat Comunitatea Europeană (EC), titlul oficial a ceea ce a fost CEE (ţările participante
la aceaste tratate, în 1958 numai 6, apoi 12, şi în prezent 15)

535
rândul ei, înscrie în art. 3 principiul libertăţii părţilor de a alege legea
aplicabilă contractului. Sunt de asemenea reglementate reguli aplicabile în
lipsa acestei alegeri (art.4). Deşi Convenţia de la Roma este o convenţie
limitată la spaţiul Uniunii Europene, art. 2 procedează la o extindere a
efectelor Convenţiei stipulând că “orice lege menţionată de această
Convenţie se va aplica indiferent dacă este sau nu legea unui stat
contractant”.
Convenţia mai prevede că prin dispoziţiile ei nu se poate restrânge
aplicarea regulilor legii forului, în situaţia în care acestea sunt obligatorii
fără a ţine seama de legea care altfel sar aplica contractului (art. 7.2).
Convenţia exclude retrimiterea (art. 15), precizând că aplicarea legii
oricărei ţări, arătate de Convenţie se referă la aplicarea reglementărilor legii
în vigoare în acea ţară, altele decât reglementările de drept internaţional
privat.
b)(a doua situaţie) Caracterul facultativ al aplicării Convenţiei de la
Ottawa.
Părţile pot prefera să evite aplicarea convenţiei de la Ottawa, la o
operaţiune de leasing, chiar dacă ar fi întrunite condiţiile de aplicare ale
acesteia. Înlăturarea aplicării Convenţiei trebuie însă să se facă prin voinţa
tuturor celor trei participanţi la tranzacţia de leasing (art.5.1.). Sunt rare
situaţiile în care excluderea aplicării Convenţiei întruneşte consensul celor trei
participanţi. Dacă convenţia nu este exclusă în totalitate, în relaţiile bilaterale
sunt posibile anumite derogări (art.5.2). aria de modificare este însă restrânsă,
existând aşa cum s-a arătat dispoziţii convenţionale de la care nu se poate
deroga (art. 8.3, 13.3.b şi 13.4) şi care deci trebuie preluate ca atare1. Este

536
vorba de dispoziţii referitoare la consecinţele neexecutării obligaţiilor
contractuale de către locatar şi, respectiv, rezilierii contractului.
Ordonanţa 51/1997 cu modificările ulterioare cuprinde câteva
dispoziţii supletive de la care părţile pot deroga, prin stabilirea unor clauze
contractuale care să înlăture dispoziţiile legale, legea română lasă în general
stabilirea conţinutului contractului la libera voinţă a părţilor (art.6 alin. 3),
impunând însă un număr de clauze obligatorii (art.6 alin.1).
Caracterul facultativ al aplicării Convenţiei este marcat de dispoziţiile
art. 19 care lasă statelor contractante deplina libertate în a da preeminenţa în
caz de reglementare identică sau apropiată reglementărilor din dreptul intern
chiar şi pentru situaţia când acest drept ar fi al unui stat necontractant580.
2. Drepturile şi obligaţiile părţilor participante la contractul de leasing
1 Art. 8.3 prevede “situaţia în care dreptul sau pretenţia rezultă din
acţiunea sau omisiunea intenţionată a locatorului, ori din culpa sa gravă ”.
Art. 13.1 “În caz de nerespectare a obligaţiei contractuale de către locatar,
locatorul poat percepe ratele restante şi neachitate, dobânzi de întârziere şi
daune interese.
2 Când nerespectarea obligaţiilor contractuale de către locatar este
substanţială, şi sub rezerva dispoziţiilor paaragrafului 5, locatorul poate
deasemenea solicita plata anticipată a valorii chiriilor viitoare, dacă
contractul de leasing le menţionează, sau să rezilieze contractul de leasing şi,
după reziliere:
a) să preia echipamentul; şi

580
Art. 19.1. “Două sau mai multe state contractante care, în materii guvernate de prezenta Connvenţie,
aplică reglementării juridice identice saau apropiate pot, în ori ce moment, să declare că nu se aplică
Convenţia în cazul în care furnizorul, locatorul şi locatarul au sediile în aceste state. Astfel de declaraţii pot
fi făcute de comun acord sau pot fi unilaterale şi reciproce.

537
 b) să perceapă daune-interese care l-ar pune în situaţia corespunzătoare
aceleia în care locatarul şi-ar fi executat în mod corespunzător contractul de
leasinng.
3. a) Contractul de leasing poate defini modalitatea de calcul a
daunelor-interese care pot fi percepute în virtutea alin. b) al paragrafului 2.
b) Această dispoziţie este valabilă între părţi cu condiţia ca ea să nu
conducă la o despăgubire excesivă în raport cu daunele-interese prevăzute la
paragraful 2. b). Părţile nu pot deroga de la dispoziţiile prezentului alineat,
nici să-I modifice efectele.
4.În cazul în care locatorul a reziliat contractul de leasing el nu poate
valorifica o clauză a acestuia prin care s-ar prevedea plata cu anticipaaţie a
valorii chiriilor viitoare, însă valoarea acestor chirii poate fi luată în
consideraţie pentru calculul daunelor-interese care pot fi percepute în
virtutea paragrafului 2 b) ţi paaragraful 3. Părţile nu pot să deroge de la
dispoziţiile prezentului paragraf nici să-i modifice efectele.
5. Locatorul nu poate cere plata anticipată a valorii chiriilor viitoare
nici rezilia contractul de leasing în virtutea paaragrafului 2 decât dacă a dat
locatarului posibilitatea efectivă să-şi remedieze nerespectarea obligaţiilor
contractuale, în măsura posibilului.
6. Locatorul nu poate cere daune-interese în măsura în care el nu a
luat toate precauţiunile necesare pentru a limita prejudiciul”.
2. Orice stat contractant care, în materii guvernate de prezenta
Convenţie, aplică reglementări juridice identice sau apropiate de cele ale
unuia sau mai multor state necontractante, poate, în orice moment, să declare
că nu se aplică Convenţia în cazul în care furnizorul, locatorul şi locatarul îşi
au sediile în aceste state.

538
 3. În cazul în care un stat, cu privire la care a fost făcută o declaraţie
în temeiul paragrafului precedent, devine ulterior stat contractant, declaraţie
menţionată, cu începere de la data la care prezenta Convenţie va intra în
vigoare, va avea-cu privire la acest nou stat-efectele unei declaraţii făcute în
temeiul paaragrafului 1, cu condiţia ca noul stat contractant să se asocieze la
aceasta, sau să facă o declaraţie ulterioară cu titlu reciproc”.
Convenţia consacră acestora un întreg capitol (cap. 2 art. 7-14).
Această structură a fost urmată şi de reglementările recente din dreptul
românesc, spre deosebire de reglementările mai vechi, cum este cazul legii
franceze nr. 66-455 din 2 iulie 1966581.
O primă remarcă se cuvine a fi făcută în legătură cu împrejurarea că,
potrivit Convenţiei, nu se pretinde ca locatorul să aibă statut de aşezământ de
credit. Reglementarea românească este în sensul convenţiei în privinţa
statutului societăţii de credit. Ordonanţa în art. 3 prevede că o societate de
leasing, persoană juridică română sau străină, poatea avea calitatea de
finanţator582.
În succesiunea prezentării lor drepturile individualizate de Convenţie în
persoana locatorului, utilizatorului şi, respectiv, furnizorului sunt desigur cele
specifice operaţiei complexe pe care o reprezintă contractul de leasing.
Convenţia nu îşi propune să facă o enumerare exhaustivă, nici nu ar putea acest

581
Ordonanţa 51/1997 prevede în detaliu drepturile şi obligaţiile participanţilor la operaţiunile de leasing
(art. 9 pentru obligaţiile locatorului/furnizorului; art. 10 pentru obligaţiile utilizatorului/locatar; art.12
pentru drepturile locatarului; art 13 pentru drepturile finanţatorului)
582
O situaţie diferită este în dreptul francez. Potrivit legii 66-455 din 2 iulie 1966, în cazul în care locatorul
îşi are sediul în Franţa, societatea trebuie să fi primit o autorizaţie pentru pentru funcţionare ca aşezământ
de credit. În practică, marea majoritate a societăţilor franceze de leasing au adoptat statutul de societăţi
financiare, dar ele ar putea să se prezinte şi sub forma unor bănci. Autorizaţia este dată de Comisia
aşezămintelor de credit şi aceste societăţi trebuie să respecte norme prudenţiale specifice.

539
lucru având în vedere caracterul facultativ al aplicării sale cât şi dominanta
voinţei părţilor în raporturile contractuale.
Ca în orice contract sinalagmatic drepturile unei părţi corespund
obligaţiilor celeilalte părţi şi vice-versa.
a) Drepturile şi obligaţiile locatorului în succesiunea prezentată de
Convenţie în cap. 2 sunt următoarele:
Drepturi:
- drepturi reale (art. 71. a) asupra echipamentelor pe care le dă în
leasing. Când este cazul spre exemplu într-o procedură de faliment a
întreprinderii locatarului - locatorul îşi poate valorifica aceste drepturi
împotriva terţilor (creditori ai locatarului sau sindic de faliment, în înţelesul
art.7.1.b) prin simpla îndeplinire a regulilor de publicitate cum s-a prezentat
în detaliu, mai sus;
- “dreptul să remedieze neexecutarea obligaţiei de livrare a
echipamentului în conformitate cu contractul de furnizare”. Deşi (art. 12.
1.b) prezintă în categoria drepturi, acţiunea locatorului de a lua măsuri
pentru livrarea conformă a echipamentului credem că mai degrabă este
vorba de o obligaţie şi anume aceea principală pe care o are locatorul faţă de
locatar într-un asemenea contract, punerea la dispoziţie a bunului dat în
leasing. Aceasta, indiferent de particularităţile operaţiei de leasing grevată
pe un contract de vânzare-cumpărare angajat cu furnizorul, contract în care
figura centrală continuă să aibă utilizatorul-locatar;
- dreptul de a pretinde, în calitate de proprietar, restituirea
obiectului, la sfârşitul contractului, neurmat de cumpărarea sau reânoirea
împrumutului pentru o nouă perioadă;

540
 - dreptul de a încasa chiriile asupra bunului dat în leasing
precum şi de a percepe chiriile scadente neplătite, împreună cu dobânzi de
întârziere şi daune-morale (art. 13.1);
- dreptul de a deduce - în cazul în care locatarul a reziliat
contractul şi a recuperat toate chiriile şi alte sume plătite în avans - o sumă
rezonabilă corespunzătoare profitului pe care l-a putut obţine din echipament
(12.4)583.
Această regulă corespunde celei înscrise în art. 1420 c. civ. român
(art.1719 c.civ. fr., art. 1704 c. civ. Quebec) deoarece în materie de leasing,
obligaţia locatorului de a procura în folosul locatarului folosinţa bunului
poate fi considerată ca obiect principal al prestaţiei acestuia.
- dreptul de a cere plata în avans a chiriilor viitoare în caz de
neexecutare, esenţială de către locatar a obligaţiilor asumate prin contract
(art.13.2);
- dreptul de a cere rezilierea contractului;
- dreptul de a consimţi garanţii asupra bunului dat în leasing;
- dreptul de a cesiona în tot sau în parte, drepturile sale asupra
bunului, cu particularitatea că locatorul cedent îşi păstrează obligaţiile ce îi
revin din contractul de leasing (art. 14.1). Este de altfel soluţia - anunţată
încă în art. 2 al convenţiei - de a păstra aplicabilă convenţia şi în cazul
operaţiunilor de sub-leasing sau de sub-închiriere referitoare la acelaşi
echipament, fiecare această operaţie fiind considerată ca o operaţie distinctă
de leasing.
Obligaţii:

583
În acelaşi sens este art.1841 Codul civil Quebec care, inspirându-se din art. 12.4 al Convenţiei de la
Ottawa, aduce precizarea că în caz de rezoluţiune a contractului de leasing, locatorul poate să păstreze o
sumă rezonabilă care să ţină cont de avantajul pe caare l-a obţinut locatarul din contract adică din utilizarea
bunului până la momentul rezilierii

541
 - de a răspunde pentru prejudiciul rezultat prin recurgerea la
competenţa sa pentru alegerea bunului şi determinarea caracteristicilor
acestuia (art. 8.1);
- de a garanta pe locatar de evicţiune sau de orice tulburare de
fapt (în condiţiile arătate de art. 8.2);
- de a restituii chiriile şi sumele percepute în avans, în cazul
rezilierii contractului de către locatar (art. 12. 4).
Locatorul este exonerat de orice răspundere faţă de terţi pentru daune
cauzate de bunul care este de facto, în mâinile şi la dispoziţia utilizatorului, în
paza acestuia (în acest sens sunt şi dispoziţiile art.18 din O. 51/1997). Pagubele
legate de calitatea de proprietar a locatorului nu sunt cuprinse în aria de aplicare
a convenţiei (art. 8.1.c). Deşi Convenţia conţine această prevedere, este greu
totuşi să se facă o asemenea distincţie, situaţia fiind reglementată prin alte
convenţii ca de pildă Convenţia de la Bruxelles din 1960 asupra poluării cu
hidrocarburi, modificată în 1984 la Londra, în care responsabilitatea este
determinată de simpla calitate de proprietar.
b) Drepturile şi obligaţiile locatarului.
Utilizatorul are o prezenţă centrală în cadrul contractului şi, ca atare,
Convenţia îi consacră numeroase dispoziţii.

Drepturi:
- dreptul de a alege echipamentul şi furnizorul;
- dreptul de a utiliza în liniştită posesie bunul luat în leasing;
- dreptul de a refuza echipamentul când acesta nu este
corespunzător criteriilor impuse de el furnizorului;

542
 - dreptul de a rezilia contractul de leasing prin nerespectarea
obligaţiilor contractuale ale locatorului şi rezilierea contractului de
furnizare, cu acordul locatorului (art. 10.2)584;
- dreptul de a pretinde furnizorului îndeplinirea obligaţiilor
asumate de acesta faţă de locator (art. 10.1) din Convenţie şi art. 13.1 din
Ordonanţa nr.51/1997. În legătură cu acest drept noul cod civil Quebec
pentru a clarifica relaţia dintre vânzător locatar şi pentru a asigura acestuia
din urmă o garanţie eficientă aduce în art. 1845 o modificare prin înlocuirea
cesiunii convenţionale a garanţiilor cu o nouă dispoziţie legală care prevede
că vânzătorul este ţinut direct faţă de locatar la garanţiile legale şi
convenţionale inerente vânzării585;
- dreptul de a rezilia contractul pentru neîndeplinirea obligaţiilor
din vina locatorului (art.12.5)586;
- dreptul de a reţine chiriile până la remedierea neexecutării
obligaţiei din partea locatorului (art.12.3);
- dreptul de a ceda folosinţa echipamentului sau orice alt drept
dedus din contractul de leasing, cu condiţia ca locatorul să consimtă la
cesiune [art. 14. 2 din convenţie; art. 10. lit.c] din Ordonanţa 51/1997.
Obligaţii:
- de a exploata echipamentul, în condiţii rezonabile (art. 9.1.
Convenţie; art. 10.b Ordonanţa 51/1997);
- de a restitui, în caz de reziliere sau la sfârşitul contractului,
bunul în starea de la momentul livrării, ţinând cont de uzura consecutivă
584
Ordonanţa nr. 51/1997, în art. 12, nu condiţionează dreptul locatarului de a uza de acţiunile locatorului
împotriva furnizorului sau terţilor, de acordul dat în prealabil de locator. Desigur că nimic nu se opune ca o
clauză specială în acest sens să figureze în contractul de leasing.
585
Art. 1845 c. civ. Quebec “vânzătorul bunului este direct ţinut faţă de locatar la garanţiile legale şi
convenţionale inerente contractului de vânzare”.
586
În acelaşi sens, art. 14.2 Ordonanţa 51/1997 şi art. 1848 c. civ. Quebec
586
Ordonanţa 51/1999 prevede şi cazul fortuit iar c. civ. Quebec şi forţă majoră.

543
unei utilizări normale (art. 9.2 Convenţie; art. 10.j Ordonanţa 51/1997),
evident dacă bunul nu este cumpărat sau reânchiriat;
- de a plăti, la termen chiriile stabilite (art. 10 lit. d Ordonanţa
51/1997);
- de a plăti chiriile viitoare, daune-interese şi dobânzi de
închiriere în caz de nerespectare a obligaţiilor contractuale (art. 13
Convenţie);
- de a suporta riscurile de pierdere a bunului. Convenţia nu o
supune în mod expres în privinţa locatarului cum o face Ordonanţa 51/1997
în [art. 10 lit.f) sau art. 1846 Cod civ. Quebec], dar se poate deduce această
regulă din economia art. 8 şi 9 interpretate, desigur, în condiţiile arătate de
art.6587.
c) Poziţia furnizorului.
Furnizorului îi incumbă drepturi şi obligaţii deduse din contractul de
furnizare pe care îl încheie cu locatorul, dar pe care îl negociază în fapt cu
locatarul. Faţă de acesta din urmă îşi va raporta obligaţiile contractuale (cu o
singură excepţie, plata preţului achiziţiei bunului de către locator). Figura
juridică a leasingului grefat pe contractul de furnizare îi conferă
utilizatorului locator toate drepturile pe care locatorul le are faţă de furnizor
[art. 10 Convenţie; art 12.lit. a) Ordonanţă 51/ 1997; 1845 c. civ. Quebec].
Cum s-a arătat, într-un singur caz furnizorul este exonerat de răspunderea
contractuală faţă de locatar, şi anume în situaţia în care neexecutarea sau
executarea defectuasă se datorează faptei sau omisiunii locatorului588.
Furnizorul nu poate modifica termenii contractului de furnizare, fără
a-şi angaja răspunderea, în lipsa acordului locatarului.

588
Luzescu C – Contractul de leasing, teza de doctorat, pag.191

544
 B. Regimul juridic al contractului de leasing care nu este guvernat
de convenţia de la Ottawa
Deşi după apariţia Convenţiei de la Ottawa s-a înregistrat o anumită
lentoare în ratificarea acesteia, este incontestabil că prin reglementarea unui
contract de leasing financiar internaţional, în punctele sale sensibile foarte
răspândit şi de o importanţă specială tehnicomaterială s-au creat premizele
unificării reglementărilor în acestă materie.
Această influenţă se înregistrează deja nu numai în cadrul clauzelor
contractuale, din ce în ce mai frecvent inspirate din prevederile Convenţiei,
dar şi în cadrul reglementărilor naţionale. Analiza întreprinsă în capitolul
anterior a relevat punctual convenţia de la Ottawa ca sursă de inspiraţie
pentru Ordonanţa 51/1997 şi capitolul privind leasingul din C. civ. Quebec.
La determinarea regimului juridic al contractului de leasing nesupus
Convenţiei priveşte determinarea caracterului internaţional al contractului.
Dacă toţi participanţii sunt situaţi în aceeaşi ţară, contractul nu este
internaţional, chiar dacă bunul la care se referă, este “bun internaţional”589.
Nu suntem în prezenţa unui contract internaţional nici dacă instituţia de
credit şi utilizatorul sunt localizaţi în aceeaşi ţară, iar furnizorul este stabilit
într-o altă ţară. În acest caz numai vânzarea este internaţională. Pentru ca
leasingul să fie internaţional e necesar ca finanţatorul şi utilizatorul să fie
stabiliţi în ţări diferite. Este de altfel şi soluţia convenţiei de la Ottawa
1998 (art.3).
A doua problemă care se cere a fi rezolvată, priveşte reglementarea
conflictului de legi. Cu privire la aceasta, reglementările naţionale diferă.

589
“Bun internaţional” este în practică, bunul care se deplasează (o aeronavă, unn vas o barjă) Francois
Collart Dutilleul, Philippe Delebeque “Contrats civils et commerciaaux 43 ed Ed. Dalloz Paris 1998 p. 693;
T.R. Popescu, Dreptul Comerţului Internaţional 1976 p. 375.”

545
Unii autori se pronunţă în favoarea legii situării bunului care este aceea a
locatarului şi accea a locului de executare, considerând că prestaţia
caracteristică a contractului este locaţiunea590. Alţi autori consideră însă că
prestaţia caracteristică a operaţiei de leasing este aceea de finanţare pe care o
asigură locatorul591. Aceasta ar permite să dea competenţă de aplicare, ca lex
causae, legii de la sediul instituţiei de finanţare. Soluţia apare mai aproape
de esenţa însăşi a leasingului care este, înainte de toate, este o tehnică de
finanţare.
Legea 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat, în lipsa legii aleasă de părţi, indică regulile pentru
determinarea legii aplicabile ca fiind incidentă relaţiilor contractuale. Astfel,
contractul este supus, cât priveşte fondul legii statului cu care el are
legăturile cele mai strânse [art. 77 (alin.1)]. Se consideră că există asemenea
legături cu statul în care debitorul prestaţiei caracteristice are, după caz,
domiciliul sau reşedinţa, fondul de comerţ sau are sediul statutar la data
încheierii contractului. Art. 78 instituie prezumţii legate cu privire la
prestaţia caracteristică. Dacă nu se poate localiza contractul în funcţie de
prestaţia caracteristică, el este supus legii locului de încheiere (art. 79) cât
priveşte condiţiile de formă, se aplică legea care-i guvernează fondul. Este
aplicabilă totuşi şi legea locului încheierii contractului (art. 86).
3.2 UNCTAD (Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comeţ şi
Dezvoltare).
Preocupări de reglementare în materie de leasing al navelor.
Într-un raport întocmit de UNCTAD în materie de leasing al navelor
în ţările în dezvoltare, au fost relevate o serie de aspecte importante pentru
590
Printre aceştia, cu titlu de exemplu: C. Gavalda Jurisclasseur Internaţional Dalloz 1985.
591
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit. p. 246; F.C. Dutilleul, Ph. Delebeque op. cit.p. 694, Curtea de
Casaţie franceză a înclinat spre o analiză financiară a operaţiei (cass. 3e civ. 10 iunie 1980).

546
analiza operaţiunilor de leasing (în acest sector special) şi evoluţia lor
viitoare.
S-a constatat că în majoritatea sistemelor de drept, contractul de
leasing financiar ca atare, nu este reglementat. În schimb însă, efectele sale
fiscale au fost reglementate în marea majoritate a ţărilor dezvoltate. Lipsa de
reglementare a contractului de leasing ca atare se datorează în parte întinsei
răspândiri a unor “standarde” (contracte-tip) folosite la încheierea
contractului. S-a putut constata însă că aceste standarde nu oferă soluţii
pentru înregistrarea contractului pentru opozabilitate, sau pentru cazul
falimentului.
Studiul întreprins de UNCATD a relevat împrejurarea că, în raport cu
lipsa de reglementare a tranzacţiilor de leasing592 având ca obiect nave, şi
lipsa de experienţă în această materie, o serie de state593 au adoptat recent
decizii ale structurilor guvernamentale prin care se recunoaşte în mod expres
că este necesar ca aceste state să adopte o legislaţie comună în vederea
facilităţii leasingului financiar al navelor594.
Secretariatul UNCTAD a sugerat necesitatea adoptării unor măsuri
legislative în vederea promovării leasingului navelor în ţările în dezvoltare.
S-a sugerat ca element important pentru activitatea de leasing pe plan
naţional, necesitatea de a crea garanţii legale pentru locatorul navei, aflat de
regulă într-o ţară dezvoltată - care este interesat să folosească nava nu în
interesul său propriu, ci să permită folosirea acesteia de către un terţ.
592
Reglementările existente, puţin numeroase, cu privire la leasing sunt practic greu de aplicat în materie
navală ţi adesea cu efecte îndoielnice.
592
Aşa- numitul Pact Andin format din Bolivia, Columbia, Ecuador, Peru, şi Venezuela.
30 Pactul Andin, pe baza Consiliului Acordului de la Cartegina (Cartagina Agreement Council), pregăteşte
un proiect de reglementări în privinţa leasingului cu opţiunea de cumpărare a navelor folosite de societăţile
de navigaţie din acea regiune. Rezoluţia V-50 a Comitetului Andin al Autorităţilor Transportului pe Apă -
“Fomento a las marines mercantes del Grupo Andino” – 4 noiembrie 1994.

547
 Având în vedere clasificarea generală obişnuită a operaţiilor de
leasing financiar şi leasing operaţional, distincţia are conotaţii speciale în
cazul operaţiilor de leasing având ca obiect nave fluviale sau maritime.
Leasingul financiar este definit ca o formă de locaţie, pe termen lung,
în care utilizatorul nu poate anula contractul, locaţie urmată de o opţiune de
cumpărare şi în care plăţile locaţiunii pot fi considerare ca preţ al navei.
Această operaţie permite amortizarea totală deoarece rata stabilită este
calculată în aşa fel încât să acopere preţul de cumpărare a echipamentului
dat în locaţie, cheltuielile adiţionale ale locatorului şi o parte din profitul
acestuia din urmă.
Leasingul operaţional este folosit în mod uzual pentru perioade mai
scurte de timp şi se caracterizează prin aceea că utilizatorul acţionează ca şi
când nava i-ar aparţine în proprietate. În acest caz, plăţile locaţiunii nu
conduc la amortizarea echipamentului luat în locaţiune. Dreptul fiecărei părţi
de a rezilia contractul este considerat de regulă ca o caracteristică a acestui
tip de leasing care-l opune leasingul financiar. O altă caracteristică care
deosebeşte cele două forme este aceea că, de regulă, proprietatea ce face
obiectul leasingului operaţional nu este cumpărată de locator potrivit
instrucţiunilor locatarului.
În această privinţă potrivit reglementărilor UNCTAD ar fi necesare
reglementări relative la:
a) o modernă şi eficientă înregistrare a navelor, care să permită
proprietarului să înregistreze contractul de leasing într-un registru public
pentru a-l face opozabil terţilor;
b) posibilitatea locatorului - în caz de suspendare a plăţii ratelor,
insolvabilităţii sau falimentului utilizatorului, de a-şi recupera nava care nu
ar trebui să fie inclusă în masa credală;

548
 c) stabilirea unei răspunderi a locatorului, cu foarte puţine excepţii,
pentru vicii ascunse ale navei.
În practică, leasingul unei nave implică de regulă un contract de
închiriere a unei nave goale595. Potrivit acestui contract nava se închiriează
pe timp determinat, fără echipaj sau materiale. Cel care închiriează nava în
acest mod, numit navlositor-locatar, obţine astfel şi controlul asupra navei pe
durata închirierii, devenind “armator locatar” . Părţile pot conveni ca nava
să-şi păstreze comandantul şi echipajul care în acest caz se supune
armatorului-chiriaş.
Navlositorul-locatar se ocupă de echipaj, de întreţinerea, repararea,
andocarea596, aprovizionarea şi navlosirea navei, adică în general, de
întreaga exploatare, fără nici un amestec din partea proprietarului sau vreo
răspundere a acestuia faţă de terţi.
Raportul întocmit de UNCTAD în această materie precizează că
distincţia, în cazul leasingului naval, între natura leasingului financiar sau
operaţional, va fi determinată de împrejurarea dacă contractul include sau nu
clauze de interzicere a rezilierii (noncancellation clauses), cunoscute sub
denumirea de hell/high water clauses597. Dacă o asemenea clauză există în
contract, acesta va fi un contract de leasing financiar. Absenţa unei
asemenea clauze determină caracterizarea contractului, ca unul obişnuit de
leasing operaţional.
595
În engleză “bareboat charter”; în franceză “affretemennt à coque nue”; în germană “Charter eines
Schiffes ohne Mannschaft”; în spaniolă “fletamento de un buque sin dotacion”. Pentru caracteristicile
acestui contract a se vedea Rene Rodiere, Emmanuell du Pontavice “Droit Maritime 12 ed. Ed. Dalloz Paris
1997 pp. 276-278 precum şi M. Pape, D. Richter, DMF 1973.387” acolo citat pentru compararea
contractului de închiriere a unei nave nude cu contractul de leasing.
596
Operaţie de urcare a navei pe un doc plutitor sau de intrare într-un loc uscat, în vederea controlului
carenei şi efectuării lucrărilor de întreţinere şi reparaţii la opera vie.
597
Asemenea clauze implică continuarea plăţilor ratelor în cazul locaţiei unei nave nude, în caz de pieirea
navei. Obligaţia de continuare a plăţii ratelor este înlăturată numai în două situaţii: dacă locatorul este
dezdăunat de societatea de asigurări în cazul pieirii totale a navei şi în cazul în care termenul stabilit pentru
locaţiune a expirat (v. G.V. Royan “Lesing for European Shipowners - Sealtrade publication” 1973 p.65).

549
 Un dezavantaj semnificativ în utilizarea leasingului naval de către
societăţi navale, de regulă situate în ţări dezvoltate, este acela al riscurilor
inerente înregistrării proprietăţii navei. Societăţile de leasing naval mai sunt
preocupate şi de răspunderea lor comună în caz de poluare marină598. O
asemenea răspundere, adesea asumată de locator împotriva voinţei lui, poate
fi diminuată printr-o asigurare corespunzătoare pe perioada locaţiei navei aşa
cum de altfel este impus de clauzele contractului de leasing naval599.Este
însă de reţinut că asigurarea nu acoperă toate riscurile inerente leasingului.
Spre exemplu sunt excluse plângerile născute din răspunderea contractuală a
locatarului care nu sunt acoperite prin asigurarea de Protecţie şi
Indemnizaţie.
Concluziile UNCTAD, în raportul amintit, s-au canalizat pe punctarea
de recomandări pentru iniţierea unor măsuri legislative menite să faciliteze
leasingul navelor în ţările în dezvoltare. Domeniile principale vizate de
asemenea reforme legislative ar trebui să privească:
1. Fiscalitatea. Regimul juridic al impozitelor pe transferul
proprietăţii navelor (şi al aeronavelor), la baza acestora urmând a sta
valoarea reziduală stabilită prin contract.
2. Registrele navale. O clară evidenţă a închirierilor de nave sau a
schimbării temporare de pavilion. Practica a demonstrat că numeroase

598
Art.3.1. din Convenţia Internaţională de Răspundere Civilă pentru Pagube determinate de Poluarea cu
Petrol (Maaarpol) - modificat prin Protocolul din 1984, dă în mod expres responsabilitatea pentru astfel de
pagube în sarcina proprietarului înregistrat al navei, indiferent de cel care utilizează nava. Legislaţia
aamericaană Oil Polluation Act 1990 (0PA 1990) stabileşte o răspundere comună, pentru pagube create de
poluarea cu petrol, în sarcina locatorului navei şi a utilizatorului acesteia.
599
Spre exemplu clauza 12 din Standardele Baareboat Chaarter (BARECOM 89) elaborate de Conferinţa
Maritimă Internaţională Baltică (Baltic and Internaţional Maaritime Conference - BIMCO); clauza 14 din
Standardele Shelldemise, care prevîd obligaţia pentru utilizator de a încheia o poliţă de asigurare a navei pe
cheltuiala sa împotriva riscurilor maritime, de război, de Protecţie şi Indemnizaţie. Această asigurare este
menită să protejeze interesele atât ale locatorului cât şi ale locatarului navei.

550
operaţii de leasing financiar implică o schimbare temporară a pavilionului
navei600.
3. Publicitatea contractului de leasing necesară pentru determinarea cu
precizie a riscurilor şi răspunderii pentru acestea faţă de terţi, a persoanelor
angajate în derularea operaţiei de leasing. De la principiul că faţă de terţi
proprietarul încetează să fie ţinut responsabil pentru reclamaţii născute din
utilizarea navei din momentul încheierii contractului de leasing există o serie
de excepţii:
a) aşa-numitele “clauze maritime” a căror punere în executare se face
in rem, asupra navei, indiferent dacă proprietarul navei este sau nu debitor şi
care nu vor fi stinse printr-o schimbare de proprietar sau de drapel al navei;
b) răspunderea proprietarului pentru anumite reclamaţii (ex. pentru
poluare) - indiferent de existenţa unei locaţiuni a navei;
c) răspunderea proprietarului pentru anumite situaţii ce ţin de calitatea
sa de proprietar.
Obligaţii în sarcina utilizatorului cu privire la realizarea publicităţii, în
materie de contract de leasing, sunt înscrise nu numai în standardele
închirierilor de nave nude dar şi în unele legi naţionale care impun contracte
scrise în această materie. Spre exemplu legea franceză din 1967 privind statutul
legal al vaselor - în regimul Vămii; Regulile Generale ale Marinei Comerciale
Boliviene - în registrul Naţional al vaselor; Legea turcă privind leasingul
financiar (1985) - în Registrul navelor; Legea Navigaţiei maritime sub steag
elveţian (1953) - în Registrul elveţian al navelor.

600
O asemenea practică este prevăzută în paragraful V al Standardelor BARECON 89; în art. 11 şi 12 din
Convenţia ONU privind condiţiile pentru înregistrarea navelor; în art. 16 din Convenţia Internaţională
privind sechestrul şi ipotecile maritime.

551
 4. Proceduri de faliment Există numeroase dificultăţi practice cu care se
confruntă creditorul ipotecar care doreşte să înlăture de la folosinţă o navă
ipotecată. Dificultatea sporeşte dacă statul de înregistrare a navei nu este parte
la Convenţia pentru unificarea anumitor reguli privind sechestrul şi ipotecile
maritime1. Unul din avantajele operaţiunii de leasing financiar al navelor este
tocmai acela că proprietatea navei nu se transmite pe perioada locaţiei acesteia
şi, ca efect, în caz de neplată de către utilizator, locatorul este în principiu în
măsură să-şi recupereze nava fără ajutorul unei proceduri juridice îndelungate
şi costisitoare.
Pentru a-l apăra pe proprietar de posibilitatea de faliment al
utilizatorului, e important ca legislaţia naţională să permită locatorului să-şi
recupereze posesia navei dacă debitorul falit (utilizatorul) nu e în măsură să
furnizeze garanţii adecvate în interesul locatorului.
Aceasta implică, în caz de faliment, ca locatorul să fie îndreptăţit să
exercite: “separatio ex iure domino” pentru a putea sustrage nava din averea
falită.
Este de precizat, în acest sens, că în art. 7 al Convenţiei UNIDROIT
asupra leasingului financiar internaţional se recunosc în mod expres drepturile
locatorului împotriva creditorului locatarului şi se stabileşte că legea aplicabilă
va fi legea statului în care este înregistrată nava - “statul de înregistrare” în
termenii Convenţiei. Paragraful 5 al acestui articol înlătură protecţia
prevăzându-se în mod expres că regula instituită prin art. 7 nu afectează rangul
creditorilor titulari ai oricărui drept de sechestru, deţinere sau dispoziţie, care a
fost conferit special în legătură cu nava, potrivit legii aplicabile în virtutea
regulilor de drept internaţional privat incidente.
Altminteri este clar că locatorul nu este în măsură să se apere în cazul
în care creditorii falitului deţin un sechestru maritim sau solicită autorizarea

552
sechestrării şi vânzării silite a navei, cu toate că proprietarul navei nu
răspunde personal faţă de creditorii falitului. În toate celelalte cazuri este
nevoie de stabilirea de reguli care să permită retragerea navei de la masa
credală.
5. Răspunderea locatorului pentru o acţiune în deposedare. Leasingul
financiar naval implică în general trei părţi: locatorul, locatarul (utilizatorul)
şi constructorul sau vânzătorul navei, care e în general ales de utilizator. Din
punct de vedere juridic, specifică oricărei operaţii de leasing, deci şi în acest
caz, este încheierea a două contracte şi anume: contractul de construire sau
vânzare încheiat între locator şi şi constructorul de nave sau vânzător,
precum şi contractul de leasing încheiat între locator şi locatar (utilizator).
1 România a fost membră a Convenţiei internaţionale pentru
unificarea unor reguli juridice privind drepturile de retenţie maritimă şi
ipotecile (încheiată la Bruxelles la 10 aprilie în M. Of. 60 din 13 martie
1937. Convenţia a fost însă denunţată de R. S. România la 12 august 1959,
pentru a se evita retenţia navelor comerciale proprietate de stat. Ca urmare,
întrucât navele româneşti sunt bunuri mobile (art.490 Cod comercial) iar
inscripţia ipotecară priveşte numai bunurile imobile (art. 1750 – 1751 Cod
civil), practica noastră judiciară a împrumutat procedura gajului. O nouă
convenţie internaţională asupra privilegiilor şi ipotecilor maritime a fost
adoptată în 1993, însă România nu a ratificat-o încă.
În orice contract de leasing naval este stipulat, ca regulă generală, că
locatorul nu este răspunzător pentru funcţionarea necorespunzătoare a
vasului, deoarece el acţionează, în privinţa alegerii, la sfatul şi decizia,
utilizatorului. Art. 8 din Convenţia de la Ottawa din 1988 asupra leasingului
financiar internaţional absolvă şi ea pe locator de orice răspundere.

553
 Această răspundere este atenuată de un număr de excepţii menite să
protejeze pe de o parte pe utilizator şi pe de altă parte pe furnizor. Astfel, în
[art. 8.1.a).], convenţia de la Ottawa prevede că locatorul este răspunzător în
măsura în care utilizatorul a suferit o pierdere ca rezultat al încrederii sale în
abilităţile locatorului şi s-a bazat pe judecata acestuia din urmă în
selecţionarea furnizorului sau parametrilor echipamentului. Art. 12. 1.a) din
Convenţie recunoaşte dreptul locatarului, exercitat împotriva locatorului, de
a refuza echipamentul său de a pune capăt contractului de leasing. Art. 10. 1.
al Convenţiei prevede că furnizorul trebuie să-şi îndeplinească obligaţiile
potrivit contractului de furnizare. Răspunderea furnizorului faţă de locatar
exclude răspunderea lui faţă de locator.
Dispoziţiile convenţiei de la Ottawa în privinţa acestor excepţii şi
directa acţiune pe care o are locatarul împotriva furnizorului oferă o soluţie
alternativă la problema care, fără îndoială, merită o analiză mai atentă şi o
adaptare de rigoare specifică leasingului naval.
Se poate spune, în concluzie, că leasingul navelor este o formă
imperfectă şi, prin aceasta, atipică de leasing. Imperfectă deoarece se abate
adesea, după cum s-a observat, de la caracteristicile operaţiei juridice în
discuţie, închirierea de nave. Atipică, datorită, în principal, confuziei dintre
calitatea de proprietar şi aceea de armator.
Proprietarul de navă sau armatorul (shipowner) poate sta la “uscat”,
poate numi pe comandant, poate trata cu încărcătorii. Răspunderea sa este
limitată în general la nava în sine şi la navlu până la valoarea acestora. La
bordul navei proprietarul este reprezentat de comandantul navei. Calitatea
armatorului se confundă adeseori cu cea a proprietarului navei.
Totuşi sunt cazuri când cele două calităţi se separă. Astfel, prin
închirierea navei nude (affrètement à coque nue, bareboat charter) persoana

554
care ia cu chirie nava devine armatornavlositor (locatar), adică armator
neproprietar. Armatorul are posesia, respectiv conducerea completă a
exploatării navei.
Proprietarul rămâne însă răspunzător faţă de terţii străini de contractul
de închiriere pentru orice reclamaţii în legătură cu nava şi are apoi drept de
regres împotriva armatorului.
Această formă de leasing - leasingul navelor - nu este prevăzută în
mod expres de dreptul românesc actual, dar ea poate opera juridic în relaţiile
de drept maritim sau fluvial internaţional dacă părţile convin în acest sens,
potrivit libertăţii lor de voinţă, principiu consacrat de Principiile relative la
contractele de comerţ internaţional - UNIDROIT 1994601.
3.3 Leaseurope (European Federation of Equipment Leasing
Company Association).
Primul pas în crearea acestei instituţii a avut loc în iunie 1971, când
aproximativ 100 reprezentanţi ai societăţilor europene de leasing au hotărât să
creeze o federaţie. În martie 1973 Federaţia a primit statut legal urmând a fi
guvernată de legea belgiană. Obiectivul principal al federaţiei, care nu se
implică în activitatea comercială, este acela de a monitoriza şi verifica
propunerile legislative care ar putea influenţa leasingul în Europa şi de a furniza
informaţii şi statistici în legătură cu activităţile de leasing. În numele membrilor
ei din Comunităţile Europene, organizaţia s-a implicat în studierea proiectelor
de directive, a redactat documente publicate de Comisia Uniunii Europene şi a
prezentat oficialităţilor importante aspecte în materie.
Printre reglementările comunitare este de semnalat directiva din 15
decembrie 1989 (publicată în jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 30

601
Principiul libertăţii contractuale a părţilor în contractul de leasing este consacrat de Ordonanţa 57/1997
cu modificările ulterioare

555
decembrie 1989) – transpusă deja în dreptul francez prin 1. 361/1999 - menită
să permită unei instituţii de finanţare, acreditată într-un stat membru al CEE să-
şi exercite activitatea în oricare alt stat membru, prin crearea de sucursale sau
prin libera prestare de servicii. Textul directivei se bazează pe două principii pe
care autorităţile comunitare încearcă să le pună în aplicare pentru a grăbi în mai
multe domenii realizarea Pieţei comune, şi anume armonizarea minimă şi
recunoaşterea reciprocă.
Principiul armonizării minime presupune ca activitatea de acreditare şi
exercitarea activităţii de creditare să fie subordonată în toate statele membre
ale CEE unei reglementări uniforme, considerată esenţială pentru protecţia
publicului. Printre numeroasele reguli impuse cităm: un capital minim de 5
milioane euro pentru acreditare; fondurile proprii nu pot scădea sub
cuantumul capitalului iniţial; supunerea participanţilor la întreprinderea de
creditare la un control prealabil de către autorităţile competente.
Un aşezământ de finanţare, titular al unei acreditări unice în ţara sa de
origine, potrivit regulilor de armonizare minimă, beneficiază de principiul
recunoaşterii reciproce şi, poate să-şi exercite activitatea în alte state
membre, pentru categoriile de operaţiuni care figurează într-o listă anexă la
directivă, printre aceste operaţii situându-se şi leasingul.
3.4 UNIDO (United Nations Industrial Development Organization).
A organizat în mai 1978 o conferinţă la Viena pe teme de leasing.
Această organizaţie împreună cu IFC s-a situat printre primele instituţii care
au întreprins eforturi pentru a stabili dacă leasingul poate conduce la
rezultate pozitive, care să concorde cu nevoile ţărilor dezvoltate.
3.5 Asian Leasing Association (Asialease).
A fost creată în 1981 şi cuprinde reprezentanţi din cel puţin 10 ţări
asiatice. Scopul ei este să promoveze leasingul ca metodă profitabilă pentru

556
finanţare de echipament în Asia, să promoveze dezvoltarea relaţiilor dintre
societăţile regionale de leasing, să pună la dispoziţie un cadru organizaţional
pentru studii, cooperare şi cercetare.
3.6 Alte organizaţii private de leasing.
În afară de societăţile de leasing creeate în plan naţional au fost
înfiinţate numeroase asociaţii internaţionale care au reunit societăţi sau
asociaţii din diferite ţări. Au apărut în acest fel aşa numitele “leasing clubs”
ca de exemplu Multilease, Ebiclease, Leaseclub, Interlease SA care oferă
servicii membrilor săi ca de pildă asistenţă tehnică în leasingul internaţional.
În acelaşi scop semnalăm şi Internaţional Finance Corporation care printer
altele furnizează asistenţă legislativă pentru reglementarea operaţiunilor de
leasing.
5.4. Reglementarea leasingului în legislaţiile altor state
Aspecte de drept comparat
5.4.1. Leasingul în SUA
În SUA, nevoia unui corp de legi clare, aplicabile relaţiilor comerciale
interstatale, a condus la elaborarea anumitor legi uniforme, adoptate în mod
progresiv de majoritatea statelor, dintre care cele mai importante pentru
întreprinderi sunt: Model Bussiness Corporation Act, Uniform Partenership
Act si Revised Uniform Limited Partenership Act. Cu toate acestea, în cazul
în care o societate comercială se implică în relaţii de afaceri pe teritoriul mai
multor state, cel mai frecvent se aplică legea-model a statului Delaware,
aleasă de societăţi ca fiind cea mai rezonabilă. De asemenea, în materie de
vânzare-cumpărare şi obligaţii comerciale, se aplică Codul comercial

557
uniform (UCC), adoptat de majoritatea statelor din federaţie şi izvorul de
drept cel mai utilizat.602
În SUA, leasingul este reglementat de o combinaţie de drept cutumiar,
de legi referitoare la proprietate şi de anumite texte din Codul Comercial
Uniform, care tratează vânzarea, locaţiunea şi tranzacţiile la termen, precum
şi de reglementările fiscale.
Normele financiar-contabile nr. 13 (SFAS 13), reglementează două
tipuri de operaţiuni de leasing, şi anume leasingul operaţional (care este
tratat ca o locaţiune ordinară) şi leasingul financiar(asimilat vânzărilor şi
cumpărărilor pe credit). În delimitarea celor două tipuri de operaţiuni,
legislaţia fiscală porneşte de la criteriul scopului pentru care a fost încheiat
contractul de leasing, arătând că pentru a se considera că părţile au urmărit
transferul dreptului de proprietate încă de la semnarea contractului, şi prin
urmare un contract să fie definit ca leasing financiar, trebuie îndeplinită una
din următoarele patru condiţii:

- să se transfere automat proprietatea asupra bunului către

locatar, la expirarea duratei contractului de leasing;
- contractul include o opţiune de cumpărare la o valoare netă
inferioară valorii de piaţă (bargain purchase option);
- perioada locaţiunii reprezintă 75% sau mai mult din durata
vieţii economice a bunului ce constituie obiect al contractului:
- valoarea actualizată a ratelor de leasing este superioară sau egală
cu 90% din valoarea de piaţă a bunului, calculată la încheierea contractului603

602
Louisiana, încă puternic influenţată de sistemul juridic francez, nu a intergrat în legislaţia sa, printre
altele, dispoziţiile Codului Comercial Uniform privind vânzarea.
603
*** Dossiers Internationaux.Etats-Unis.Juridique,fiscal,socil,comptable.Ed.Francis Lefebre, Paris,
aprilie,1994, pag314-315 în G. Tiţa-Nicolescu, op. cit., pag 22

558
 Tot legislaţia fiscală, şi anume, Normele financiar-contabile
nr.28(SFAS 28) şi Normele financiar-contabile nr. 98 (SFAS 98)
reglementează şi contractul de lease-back.
5.4.2. Leasingul în Franţa
În Franţa, operaţiunile de leasing sunt reglementate expres de două
acte normative şi anume Legea nr. 66 - 455/02.07.1966 privind
întreprinderile care practică credit-locaţia (modificata prin Ordonanţa
guvernului nr. 67-837/28.09.1967, Legea nr. 86-12/06.01.1986 şi Legea nr.
84-184/01.03.19840 şi Decretul nr. 72-665/04.07.1972 privind publicitatea
operaţiunilor de credit-locaţie în materie imobiliară şi mobiliară.

Potrivit legii, clasificarea de bază a operaţiunilor de credit-locaţie

porneşte de la natura bunului ce constituie obiect al contractului bilateral de
locaţiune, existând astfel, trei tipuri de credit-locaţie: mobiliară, imobiliară şi
creditul-locaţia fondului de comerţ1. Literatura juridică a arătat că elementele
esenţiale ale unei operaţiuni de credit-locaţie în dreptul francez sunt
cumpărarea unui bun, locaţiunea acestui bun pentru o durată determinată şi o
promisiune unilaterală de vânzare. În cazul în care operaţiunea are ca obiect un
bun mobil care nu este destinat activităţii profesionale ci folosinţei familiale,
vor fi aplicabile prevederile Legii nr. 78-22/10.01.1978 privind creditul
mobiliar. Societăţile care se pot implica în calitate de finanţator în activităţi de
credit-locaţie sunt stabilimente financiare asimilate societăţilor bancare, fiind
obligate să se supună dispoziţiilor şi ordinelor Consiliului Naţional al
Creditului şi prevederilor Legii nr. 84-86/24.01.1984 privind reglementarea şi

1
În forma iniţială şi legislaţia română reglementa leasingul fondului de comerţ. Astfel,potrivit art. 1 alin 2,
lit d), din OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing, modificată prin Legea nr.(90/1998 (dar fără
modificările aduse prin Legea nr.99/1999), operaţiunile de leasing au ca obiect utilizarea fondului de
comerţ sau a unuia dintre elementele sale necorporale.

559
organizarea profesiunii de bancher şi profesiunilor similare profesiunii de
bancher.
Publicitatea operaţiunilor de credit-locaţie este supusă dispoziţiilor
legii speciale şi trebuie să asigure identificarea părţilor şi bunurilor care fac
obiectul operaţiunii. Aceasta se realizează în principiu, printr-o inscripţiune
la grefa tribunalului de mare instanţă sau de comerţ, iar pentru creditul-
locaţia imobiliară, prin publicitatea funciară.
Conceptul de transfer al proprietăţii economice asupra bunului nu se
aplică în Franţa, astfel că finanţatorul, în calitatea sa de proprietar legal este
îndreptăţit la capitalizarea şi amortizarea bunului, în timp ce utilizatorul
înregistrează în contul de profit şi pierdere ratele, ca cheltuieli deductibile.
Operaţiunea de lease-back este şi ea cunoscută şi folosită în Franţa,
însa sub denumirea de cesiune-locaţiune (cession-bail), care reprezintă
contractul prin care un stabiliment de credit cumpără anumite echipamente
de la un proprietar, pe care i le pune la dispoziţie sub forma unei locaţiuni.
5.4.3. Leasingul în Germania
Legislaţia germană nu ne oferă o definiţie a leasingului, astfel încât
contractele de leasing vor fi percepute fie ca închirieri, fie ca vânzări în rate.
Pentru a fi recunoscut ca un contract de închiriere – preferabil din punct de
vedere fiscal – important este dacă proprietatea economică se transferă sau
nu chiriaşului.604.

604
Potrivit decretului fiscal din 21.03.1972, proprietarul economic este acela care are dreptul exclusiv de
folosinţă asupra unui activ, pe toată durata lui normală de viaţă, în acelaşi mod în care deţinătorul titlului
legal este exclus de la folosinţa acelui activ.

560
 Există totuşi prevederi legale referitoare la leasing, şi anume, cele care
vizează regimul fiscal aplicabil acestor operaţiuni605, reglementându-se trei
tipuri de contracte:
- contractul standard, încheiat pentru o durată fixă, cuprinsă între
40 şi 90% din viaţa economică a bunului, la expirarea căruia finanţatorul reia
bunul, pentru a-l vinde pe piaţă;
- contractul reziliabil, care se încheie în aceleaşi condiţii ca
primul, dar utilizatorul are dreptul de a-l rezilia în orice moment, sub rezerva
efectuării unor vărsăminte;
- contractul cu opţiune de vânzare în favoarea finanţatorului, care
are facultatea, la expirarea unei perioade irevocabile, să constrângă pe
utilizator să cumpere bunul.
O aplicaţie a contractului de leasing în Germania, este reglementată
şi de Legea privind creditele acordate consumatorilor606, din 17.12.1990.
Legea priveşte toate contractele de credit cu titlu oneros care sunt încheiate
între un organism ce acordă credit şi un consumator persoană fizică, putând
îmbrăca forma contractului de finanţare prin leasing [art.1 alin (1)]. Potrivit
art 9. alin (1), pentru încheierea unui astfel de contract este necesară
îndeplinirea următoarelor condiţii:
- împrumutul să servească la finanţarea cumpărării unor bunuri
ori prestări de servicii;
- contractul de credit şi contractul de vânzare-cumpărare ori de
prestări servicii să formeze o “unitate economică”;
605
Decretul fiscal din 19.04.1971 (Mobilien Leasing Erlass), Decretul fiscal din 21.03.1972 (Imobilien
Leasing Erlass) si Decretul fiscal din 22.12.1975 (Teilamortisations Erlass). Până la intrarea în vigoare a
acestor acte normative, contractul de leasing prevedea o amortizare integrală a bunului, în timpul perioadei
de locaţie, ceea ce conferea o opţiune de cumpărare a bunului la o valoare reziduală foarte mică sau fară
nici o plată suplimentară (full-pay-out-leasing)
606
Ca şi în alte ţări europene, legea a fost adoptată în urma Directivei CE din 22.12.1986 (modificată prin
Directiva CE din 22.02.1990) şi a abrogat legea veche din 16.05.1984

561
 - creditul să fie afectat dezvoltării unei activităţi profesionale sau
independente, ori folosinţei private;
- limita de creditare este cuprinsă între 400 şi 100.000 DM;
- încheierea în scris a contractului, cu menţiunile obligatorii
prevăzute de art. 9 alin(4).
O trăsătură specifică derulării operaţiunilor de leasing în Germania,
ne-o oferă sistemul forfaiteriung, folosit de societăţile de leasing, care
cedează contractele încheiate cu utilizatorii, în favoarea băncilor.
5.4.4. Leasingul în Belgia
Belgia a recurs la modelul francez pentru reglementarea operaţiunilor
de leasing, adoptând Decizia Regală nr. 55/ 10.11.1967 privind statutul
juridic al întreprinderilor care practică creditul-locaţia (locaţia-finanţarea)607.
Art 1 defineşte trăsăturile caracteristice ale leasingului, după cum urmează:
- contractul trebuie să poarte asupra unor echipamente pe care
locatarul le afectează exclusiv unor scopuri profesionale;
- bunurile să fie cumpărate în mod special de către locator, în
vederea închirierii, după specificaţiile viitorului locatar;
- durata locaţiunii stabilită în contract trebuie să corespundă
duratei prezumate de utilizare economică a bunului;
- peţul locaţiunii trebuie să fie astfel stabilit încât să se asigure
amortizarea bunului închiriat pe perioada de utilizare determinată în contract;
- contractul trebuie să rezerve locatarului facultatea de a dobândi,
la sfârşitul închirierii, proprietatea bunului închiriat, prin intermediul unui
preţ prestabilit în contract, care corespunde valorii reziduale prezumate a
bunului.

607
Actul normativ a intrat în vigoare la data de 24.11.1967 şi a fost modificat prin Legea din 11.02.1994

562
 Ca şi în Franţa, societăţile care desfăşoară în mod obişnuit operaţiuni
de leasing, trebuie să obţină, în prealabil, autorizaţia eliberată de Ministerul
Afacerilor Economice, potrivit art.5 din Legea nr. 30/11/02.1994, în caz
contrar societatea în cauză fiind pasibilă de aspre sancţiuni penale şi
civile608.

Un rol foarte important în abordarea şi calificarea operaţiunilor de

leasing îl are stabilirea “realităţii economice a contractului, astfel că în cazul
leasingului financiar locatarul este considerat ca având proprietatea
economică şi, în consecinţă, echipamentele închiriate se înregistrează în
bilanţul său. În general, leasingul operaţional (sau funcţional) este privit în
legislaţia belgiană ca fiind acel contract în care nu se oferă utilizatorului nici
o opţiune de cumpărare ori în care - în cazul în care această opţiune există –
valoarea reziduală care trebuie achitată de utilizator pentru a deveni
proprietar este mai mare de 15% din valoarea activului.

5.4.5. Leasingul în Spania

Deşi a fost folosit încă din anul 1965, leasingul a fost reglementat
pentru prima oară în Spania, prin Decretul Lege nr. 15/25.02.1977, iar apoi
prin Legea nr. 26 – 1988/29.07.1998. Potrivit acestor acte normative,
arrendamiento financiero (leasingul financiar), presupune existenţa unei
operaţiuni care se desfăşoară în două faze: locaţia propriu-zisă a bunurilor,
cu o durată minimă de 2 ani pentru bunurile mobile şi 10 ani pentru bunurile
imobile, urmată de momentul exercitării dreptului de opţiune între a
608
Potrivit art. 3 din legea leasingului, persoanele care exercită cu titlu profesional activităţile descrise la
art. 1, fără a fi autorizate sau înregistrate la Ministerul Afacerilor Economice, sau fără a se conforma
condiţiilor acestei înregistrari sau autorizări, se pedepsesc cu închisoare de la 8 zile la 6 luni şi/sau cu
amendă de la 200 la 50.000 de franci. Persoanele juridice răspund civil şi solidar pentru amenzile şi
cheltuielile rezultând din condamnarea pronunţată împotriva persoanelor fizice care au acţionat în calitate
de administratori, lichidatori sau garanţi ai acestor persoane juridice.În plus, judecătorul mai poate pronunţa
interdicţia definitivă sau temporară de a practica operaţiuni de credit-locaţiune şi să ordone închiderea
parţială sau totală a stabilimentului financiar în care s-a săvârşit infracţiunea.

563
reînchiria bunul, a-l cumpăra, sau a rezilia contractul existent. Legea din
1988 prevede că ratele de leasing vărsate de locatar sunt compuse din două
părţi, din care una reprezintă cheltuielile financiare (remuneraţia societăţii de
leasing), iar cealaltă reprezintă efectiv rambursarea valorii bunului dat în
leasing. Acest ultim element trebuie să fie fix sau eventual progresiv, dar
niciodată regresiv, în scopul de a evita toate amortismentele deghizate ale
bunului de către locatar.. Leasingul financiar este atractiv pentru că
609
reprezintă o formulă mai suplă decât vânzarea la termen , întrucât el nu
presupune obligativitatea unui vărsământ iniţial, nu prevede o durată
maximă (de vreme ce contractul poate fi reînnoit), iar amortismentele
contabile sunt mai rapide.

În ceea ce priveşte contractele de leasing operaţional, acestea sunt

asimilate în dreptul spaniol închirierilor pe termen scurt, când există îndoiala
că opţiunea de cumpărare nu va fi exercitată, formând obiectul legii civile.

Indiferent de natura financiară sau operaţională a contractului

încheiat, riscul se transmite întotdeauna la utilizator, însă dreptul de
proprietate asupra bunului rămâne în patrimoniul societăţii de leasing.

5.4.6. Leasingul în Olanda

Leasingul nu este reglementat în mod special în Olanda, fiind asimilat fie
unui contract de locaţiune-vânzare, fie unui contract de locaţiune (în cazul în
care este însoţit de prestarea unor servicii în legătură cu bunul dat în leasing, ori

609
Vânzarea la termen a fost reglementată prin Legea nr. 50/17.07.1965 si Decretul nr. 2641/18.12.1985.
Vânzarea este perfectată când vânzătorul remite bunul, iar cumpărătorul achită avansul. Întârzierea
cumpărătorului în plata a două rate (sau chiar ultima) dă dreptul vanzătorului de a cere rezoluţiunea
contractului. În această situaţie, cumpărătorul este obligat să restituie bunul, iar vânzătorul sumele primite,
din care îsi va deduce avansul, 10% din vărsămintele efectuate, precum şi o indemnizaţie pentru
deteriorarea bunului. Contractul va imbrăca în mod obligatoriu forma scrisă si va cuprinde un număr de
clauze specifice, din care esenţiale sunt clauza de rezervă a proprietăţii şi clauza de a nu înstrăina bunul
până la achitarea integrală a preţului

564
când locatarul are dreptul de a întrerupe contractul la discreţia sa).Prin urmare,
pentru a înţelege întocmai mecanismul derulării operaţiunilor de leasing în
economia olandeză, va trebui să prezentăm prevederile legale referitoare la
contractul de locaţiune-vânzare.

Locaţiunea-vânzarea, huurkoop, este o formă particulară a vânzării la

termen610, în care vânzătorul păstrează proprietatea bunurilor până la plata
integrală a preţului convenit. Contractul de locaţiune-vânzare se încheie în mod
obligatoriu în scris (art. 1576i C. civ. olandez) şi stipulează obligaţia
locatorului de a preda bunul locatarului şi de a-l garanta pe acesta pentru
evicţiune şi pentru vicii ascunse (art. 1576 C. civ olandez), întocmai ca şi cum
bunul ar fi vândut. În caz de neexecutare a contractului de către locatar (în
special, în cazul neachitării ratelor de leasing), locatorul poate rezilia contractul
după ce l-a pus în întârziere pe locatar, solicitând restituirea bunului sau a unei
sume de bani corespunzătoare valorii acestuia.

O aplicaţie a leasingului, frecvent utilizată, o reprezintă prevederile Legii

privind creditul de consumaţie din 1990, care vizează contractele de leasing în
care utilizatorul este consumator şi care stipulează în mod expres că titlul de
proprietate va fi transferat în final utilizatorului.

Proprietatea economică a bunului ce constituie obiect al unui contract de

leasing este decisivă, astfel că în cazul leasingului financiar, utilizatorul
calculează şi înregistrează amortizarea, iar pentru leasingul operaţional acest
lucru este făcut de finanţator.

610
Potrivit legislaţiei olandeze, vânzarea la termen este acel contract de vânzare în care vanzătorul acordă
un credit cumpărătorului, care este îndreptăţit să achite contravaloarea unui bun în mai multe etape
(art.1576 C. civ. Olandez, Legea din 1961 privind plăţile la termen si Legea din 1990 privind creditul de
consumaţie, care a transpus Directiva CEE nr. 87/102 din 22.12.1986). În principiu, acest contract poate fi
încheiat oral, cu excepţia cazului în care cumpărătorul este consumator, când este obligatorie constituirea
unui înscris

565
 5.4.7. Leasingul în Italia
Nici legislaţia italiană nu ne oferă o definiţie a leasingului, însă în
baza principiului autonomiei contractuale, părţile semnatare ale unei
convenţii sunt libere să determine conţinutul acesteia, în limitele impuse de
lege. Pe baza uzanţelor create ca urmare a recurgerii pe scară largă la
operaţiunile de leasing timp de aproape trei decenii, s-au stabilit
caracteristicile leasingului financiar şi ale celui operaţional, după cum
urmează:

- locazione finanziaria (leasingul financiar) este leasingul

activelor circulante sau imobilizate, pentru o perioadă determinată de timp,
la sfârşitul căreia utilizatorul are o opţiune de cumpărare la un preţ
prestabilit;

- locazione operativa (leasingul operaţional) este leasingul

activelor circulante, pentru o perioadă scurtă de timp, la sfârşitul căreia
utilizatorul nu are o opţiune de cumpărare.

În Italia, disocierea proprietăţii juridice de proprietatea economică nu

este relevantă, astfel încât, în toate cazurile, finanţatorul, în calitate de
proprietar legal, este îndreptăţit la capitalizarea şi amortizarea activelor ce
constituie obiect al unui contract de leasing.

Piaţa italiană este dominată pe de-o parte de companii de leasing

nespecializate aparţinând băncilor, iar pe de altă parte, de companii integrate
de leasing, care operează cu precădere în industria de automobile şi de
calculatoare.

5.4.8. Leasingul în Elveţia

566
 Deşi în Elveţia leasingul şi-a făcut apariţia încă din anii `60 cu
comerţul de automobile, contractul de leasing este un contract nenumit, fiind
încheiat în baza unor decizii ale instanţelor comerciale sau cantonale,
jurisprudenţa recunoscând însa că el nu este un contract de vânzare-
cumpărare sau contract de locaţie întrucât transferă utilizatorului o
proprietate economică asupra bunului, proprietatea juridică rămânând la
finanţator611.

Operaţiunile de leasing au la bază două principii generale:

- leadership not ownership – importantă nu este proprietatea

bunului, ci faptul de a te folosi de el;
- pay as you earn – obligaţiile rezultând dintr-un contract de
leasing trebuie să fie achitate prin prelevare din veniturile curente.
În general, leasingul financiar este privit ca o cesiune a dreptului de
folosinţă612 asupra bunurilor mobile rentabile economic, iar leasingul
operaţional ca o pură locaţie reziliabilă după un anumit timp, adesea însoţită
de prestări de servicii efectuate de locator. Leasingul financiar (sau leasingul
de finanţare) este un contract de lungă durată, nereziliabil, consemnat în
contracte-tip, cu obligaţia pentru utilizator de a accepta condiţiile generale
ale finanţatorului. La sfârşitul contractului, utilizatorul are un drept de
opţiune constând în patru posibilităţi:

- restituirea bunului;
- prelungirea contractului de leasing (de regulă, cu plata a 1/12
din cuantumul ratei de leasing iniţiale);

611
Decizia Tribunalului Cantonal Vaud din 07.03.1979, în *** Centre de Droit de L`Entreprise de
L`Universite de Lausanne, op. cit., pag 14
612
Decizia Tribunalului de comert Zurich din 01.06.1977

567
 - încheierea unui nou contract de leasing având ca obiect un bun
similar mai avansat tehnologic sau un alt bun, situaţie în care finanţatorul va
vinde bunul iniţial, iar suma de bani încasată în urma vânzării va fi dedusă
din cuantumul noii valori a ratei de leasing;

- cererea către finanţator a unei oferte de vânzare a bunului.613

Pe parcursul derulării perioadei irevocabile a contractului de leasing

financiar, finanţatorul trebuie să asigure conservarea dreptului de proprietate
şi folosinţa bunului de către utilizator, iar utilizatorul îşi asumă totalitatea
riscurilor, inclusiv forţa majoră şi cazul fortuit 614.

5.4.9. Leasingul în Marea Britanie

Legislaţia civilă britanică este lacunară în ceea ce priveşte definirea
noţiunii de leasing, limitându-se să arate că acesta este un contract încheiat
între un proprietar şi un chiriaş, care are ca obiect închirierea unui anumit
bun.

În schimb, legislaţia contabilă (Declaraţia Practicării Contabilităţii

Standard -SSAP 21), pornind de la criteriul proprietăţii economice a bunului,
arată că leasingul financiar este acel contract în care riscurile şi beneficiile
aferente proprietăţii bunului se transmit către utilizator, toate celelalte
contracte fiind considerate de leasing operaţional. În Marea Britanie,
opţiunea utilizatorului care include dreptul său de a cumpăra bunul, obiect al
contractului, nu este esenţială, astfel că, atât la leasingul financiar cât şi la
cel operaţional, acest drept poate fi exercitat numai în funcţie de clauzele
convenite de părţi la încheierea contractului de leasing. Prin urmare, aşa cum
am arătat, important pentru tratamentul juridic şi contabil al operaţiunilor de

613
*** Centre de Droit de L`Entreprise de L`Universite de Lausanne, op. cit., pag 19-20
614
Decizia Curtii de Justitie din Geneva din 09.02.1979, în G.Tiţa-Nicolescu, op. cit., pag 21

568
leasing este transferul riscurilor şi beneficiilor către utilizator, însă – spre
deosebire de legislaţia noastră – acest criteriu este exact, prin aplicarea
“testului de 90%”.615

5.4.10. Leasingul în Japonia

În Japonia, prima societate care desfăşura activităţi de leasing a fost
înfiinţată în anul 1963, însă contractele încheiate de aceasta se bazau pe
prevederile legale referitoare la contractul de locaţiune. Industria leasingului
a evoluat treptat, de la înfiinţarea în anul 1971 a Asociaţiei de Leasing din
Japonia,însă nici în prezent nu există o lege specială care să reglementeze
acest domeniu. Ca şi în alte ţări în care leasingul nu este reglementat de lege
lata, literatura juridică a apelat la legislaţia financiar-contabilă pentru a
delimita trăsăturile caracteristice ale operaţiunilor de leasing. Astfel, potrivit
prevederilor legii impozitului pe societăţi şi a normelor de înregistrare în
contabilitate a operaţiunilor de leasing, formele pe care le îmbracă leasingul
în dreptul japonez sunt următoarele:

- leasingul financiar – contract de locaţiune cu caracter irevocabil

încheiat pe termen lung, cuprins între 70 şi 120 % din viaţa economică
legală a bunului, fără stabilirea unei valori reziduale;
- leasingul operaţional – contract de locaţiune pe termen scurt
care stipulează o valoare reziduală ridicată;
- leasingul de întreţinere – contract care are ca obiect, pe lângă
bunuri, şi servicii de întreţinere şi reparaţii asociate utilizării bunurilor.

615
SSAP 21 arată că, pentru a fi considerat ca leasing financiar, contractul trebuie sa treacă testul de 90%
în sensul că dacă la încheierea contractului valoarea totală a plaţilor este egală sau mai mare de 90% din
valoarea reală a bunului, se prezumă că riscurile şi beneficiile se transmit la utilizator. Acest criteriu a fost
îmbunataţit prin Raportul Financiar Standard (FRS 5), care permite contractelor de leasing care nu au trecut
testul de 90%, să fie considerate de leasing financiar dacă substanţa tranzacţiei implică amortizarea bunului
de către utilizator.;

569
 Leasingul de întreţinere este cea mai răspândită formă de leasing
utilizată în relaţiile comerciale japoneze, reprezentând peste 60 % din totalul
contractelor de leasing încheiate la nivel naţional, datorită avantajelor pe
care le oferă. Astfel, în preţul locaţiei sunt incluse reparaţiile de accidente,
asigurarea pieselor de schimb, obţinerea certificatului japonez periodic de
permis, precum şi inscripţiile periodice.

5.4.11. Leasingul în Brazilia

În Brazilia (ca şi în celelalte ţari sud americane) leasingul este
considerat o operaţiune financiară, putând fi desfăşurată numai de către
societăţi de închiriere comercială, supuse autorizării băncii centrale, sau de
către băncile comerciale care au un compartiment special pentru închiriere
comercială.

Brazilia a legiferat operaţiunile de leasing prin Ordonanţa Guvernului

nr. 2309/28.08.1996, potrivit căreia societăţile de închiriere comercială se
pot implica în două tipuri de tranzacţii:

- locaţiune comercială financiară (leasing financiar), care

presupune următoarele elemente: ratele de leasing acoperă costul suportat de
locator pentru achiziţionarea bunului închiriat, în perioada de execuţie;
întreţinerea, suportul tehnic şi serviciile auxiliare legate de bunul închiriat
vor fi suportate de locatar; preţul la care se poate exercita opţiunea de
cumpărare va face obiectul unui acord liber şi poate fi stabilit la valoarea de
piaţa (art. 5 din O.G. nr. 2309/1996);

- locaţiune comercială operaţională (leasing operaţional), definit

prin următoarele caracteristici: plăţile efectuate de utilizator cuprind, pe lângă
cota-parte din valoarea bunului şi costul serviciilor inerente, iar totalul acestora
nu va depăşi 90% din valoarea bunului închiriat; contractul se încheie pentru o

570
perioadă mai mică de 75% din viaţa economică a bunului; preţul la care se
poate exercita opţiunea de cumpărare se va situa întotdeauna la nivelul valorii
de piaţă a bunului (art. 6)1.

Potrivit art. 8 din legea braziliană a leasingului, contractele de leasing

financiar se pot încheia pe o perioadă minimă de 2 ani pentru bunurile care
au o durată de viaţă mai mică de 5 ani, respectiv, pentru o perioadă minimă
de 3 ani, pentru celelalte bunuri, iar contractele de leasing operaţional se pot
încheia pe o durată de cel puţin 90 de zile.

Legea mai obligă părţile să prevadă în contractul de leasing anumite

clauze, printre care şi aceea privind condiţiile în care bunul poate fi înlocuit
(art.7).

5.4.12. Leasingul în fostele ţări comuniste

În raporturile comerciale din statele aflate sub regimul comunist,
leasingul nu era cunoscut, întrucât nu se putea vorbi despre un ansamblu de
relaţii contractuale de natură comercială, permis între persoanele private.
După anul 1990, fostele ţări comuniste au început trecerea la economia de
piaţă, adoptând acte normative care reglementează expres sau care permit
implicarea persoanelor fizice şi a persoanelor juridice private în activitatea
de comerţ interior şi exterior, statul urmărind, în principal, oferirea unor
facilităţi acestora, în vederea promovării producţiei interne.

Dintre ţările din estul Europei, aflate în tranziţie, alături de România,

numai Rusia a legiferat regimul juridic al operaţiunilor de leasing.

616
Art 6 din OG nr. 2309/28.08.1996 privind îinchirierea comercială a fost modificat prin prevederile OG
nr. 2465/19.02.1998. În forma sa iniţiala, leasingul opaerational presupunea efectuarea unor plaţi de către
utilizator, care să nu depaşească 75% din valoarea bunului, neprezentând importanţă raportul dintre durata
contractului şi viaţa economică a bunului.

571
 Potrivit Legii Federale din 11.09.1998 privind leasingul, în Rusia,
contractul de leasing este acea formă de investiţii prin care proprietarul unui
bun îl transferă în schimbul unui onorariu către persoane fizice sau juridice,
pentru o anumită perioadă de timp şi sub anumite condiţii stipulate în
contract, la sfârşitul căreia locatarul are dreptul de a cumpăra bunul [art. 2
alin (1)]. Operaţiunile de leasing reprezintă o serie de contracte necesare
pentru executarea unui contract de leasing de către locator, locatar şi
vânzătorul (furnizorul) bunului care constituie obiect al contractului de
leasing [art.2 alin (2)]. Calitatea de locator, potrivit art. 4 din lege, o poate
avea o persoană fizică sau juridică care, folosind fonduri împrumutate sau
proprii, ia în proprietate un anumit bun, pentru a-l închiria, cu condiţia
obţinerii în prealabil a unei autorizări a băncii centrale (art. 5).

Legea rusă permite încheierea a trei tipuri de contracte de leasing:

- leasing financiar – contractul care se încheie pentru o perioadă egală

sau mai mare decât durata de depreciere a bunului;

- peraţiunea de cesiune-locaţiune, care este o varietate a

leasingului financiar, prin care vânzătorul (furnizorul) bunului obiect al
contractului de leasing acţionează simultan şi ca utilizator617;

- easing funcţional – locatarul cumpără un bun pe riscul său şi îl

transferă locatarului pentru o perioadă convenită în contract, fără dreptul
acestuia din urmă de a cumpăra bunul.

Alte clasificări importante oferite de legea rusă se mai referă pe de-o

parte la leasingul domestic, când toate cele trei părţi sunt considerate
rezidenţi ai Federaţiei Ruse şi leasingul internaţional, când finanţatorul sau

617
Aceasta este identică operaţiunii cunoscute sub denumirea de lease-back, însă legiuitorul rus a ales
terminologia franceză (cession-bail – cesiune-locaţiune)

572
locatorul nu sunt rezidenţi ai Federaţiei Ruse, iar pe de altă parte, la
leasingul pe termen scurt cu o durată de până la un an şi şase luni, pe termen
mediu cu o durată cuprinsă între 1 an şi şase luni şi 3 ani, şi leasingul pe
termen lung cu o durată de peste 3 ani.

În Cehia, deşi nu există o reglementare de lege lata, sunt prezente

două tipuri de leasing:

- ontractul de locaţie care stipulează că la expirarea duratei

contractuale bunurile vor fi restituite locatarului (leasing operaţional);

- ontractul de locaţie care stipulează dreptul locatarului de a

cumpăra bunurile închiriate, conform clauzelor contractuale (leasing
financiar).

Alte criterii de diferenţiere dintre cele două tipuri de contracte de

leasing sunt stabilite de legea impozitului pe venit, însa în Cehia nu există
reguli contabile specifice pentru înregistrarea operaţiunilor de leasing,
aplicându-se regulile locaţiunii de drept comun.

Facilităţile principale oferite de către stat vizează deductibilitatea

integrală a ratelor de leasing de către locatar, în cazul leasingului operaţional
(cu îndeplinirea anumitor condiţii), amortizarea valorii bunului de către
locatar, în cazul leasingului financiar, şi aplicarea cotei reduse de TVA (5
%) pentru contractele de leasing care au ca obiect autovehicule. În schimb,
leasingul extern nu este avantajos, întrucât utilizatorii au obligaţia de a
constitui un depozit la data introducerii în ţară a bunului, reprezentând
garanţia achitării taxelor vamale, a TVA-ului şi a altor drepturi de import.

573
 Nici în Polonia nu există o reglementare legală a leasingului însă şi
aici legile fiscale definesc trăsăturile caracteristice ale formelor pe care le
poate îmbrăca un contract de leasing.

Astfel, un contract este considerat ca fiind de leasing operaţional, dacă

este îndeplinită una din următoarele condiţii:

- ontractul se încheie pe o perioadă nedeterminată;

- ontractul se încheie pe o perioadă determinată, însă nu asigură

utilizatorului o opţiune de cumpărare sau, în cazul în care se asigură, ea
poate fi revocată;

- ontractul se încheie pe o perioadă determinată şi asigură

utilizatorului o opţiune irevocabilă de cumpărare, însă obiectul contractului
îl constituie bunurile mobile, iar durata este egală cu cel puţin 40 % din
perioada standard de amortizare.

În Polonia leasingul este dezavantajos din punct de vedere fiscal

pentru utilizator. Leasingul intern presupune o cotă ridicată de TVA, iar
contractul de leasing internaţional operaţional presupune plata, de către
utilizator atât a taxelor vamale, cât şi a unei cote (22%) de TVA duble (una
aplicată valorii bunului la import, iar cealaltă, valorii ratelor de leasing).
Singura facilitate fiscală privind operaţiunile de leasing o reprezintă
posibilitatea utilizării, începând cu anul 1994, a metodei de amortizare
accelerată a bunurilor ce constituie obiect al contractului.

5.4.13. Leasingul în ţările islamice

Ţările islamice nu au cunoscut leasingul, însă, ca urmare a eforturilor
depuse de Societatea Financiară Internaţională (IFC) din Washington, s-a
reuşit implementarea acestei tehnici de comerţ în Pakistan, prin crearea în

574
anul 1984 a Corporaţiei Naţionale de Leasing, care a ajuns sa cuprindă, în
anul 1996, un număr de 36 de companii specializate, atingând o cotă de piaţă
de 7 %.

În paralel, specificul sistemului juridic şi politic existent a permis

implicarea în operaţiuni de leasing şi a companiilor financiare autohtone,
deţinute de musulmani, astfel că, în prezent, piaţa de leasing este împărţită
între fondurile islamice deschise (numite MODARBAS) şi societăţile de
leasing. Dintr-un număr de 52 de MODARBAS înregistrate, 16 sunt
implicate în activităţi de leasing, constituind o puternică concurenţă a
companiilor specializate, cu atât mai mult cu cât ele se bucură de importante
avantaje fiscale, cum ar fi perioadele de scutire sau de reducere a
impozitelor. Fondurile MODARBAS prezintă însă şi inconveniente, întrucât
sunt înfiinţate pe principii islamice, ceea ce nu le permite să ofere
împrumuturi pe bază de dobândă. Prin urmare, ele depind de contribuţiile pe
termen scurt ale participanţilor (musharika), ceea ce implică participarea
acestora la beneficii sau la pierderi.

Guvernul pakistanez a impus Băncii de Stat (SBP) supravegherea

prudenţială a tuturor instituţiilor financiare, care vizează mărimea şi forma
capitalului social, gestiunea companiei, precum şi rentabilitatea, lichiditatea
şi solvabilitatea acesteia. În plus, societăţile de leasing îşi pot desfăşura
activitatea numai în urma obţinerii Certificatului de Investiţii, eliberat de
SBP.

CONCLUZII
Abordarea teoretică şi practică a operaţiunilor de leasing sub aspect
juridic prezintă o deosebită importanţă în contextul dezvoltării relaţiilor
economice actuale

575
 Leasingul s-a dovedit a fi cel mai eficient mijloc de finanţare a
investiţiilor orientate către producţia de bunuri şi prestarea de servicii.
Leasingul ocupă un loc extrem de important în economia modernă, făcând
posibilă disocierea între cei care deţin mari capitaluri şi cei care au nevoie de
mari capitaluri si le folosesc în mod eficient. Pe plan internaţional, leasingul
este un mijloc de sprijinire a exportului ori de finanţare a societăţilor cu
proiecte de dezvoltare, dovedindu-şi eficienţa atât în statele capitaliste cât şi
în ţările în curs de dezvoltare.
Dacă până la reglementarea juridică în România problema era tratată
în exclusivitate de dreptul comerţului internaţional, prin adoptarea O.G. nr.
51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, şi aprobarea
cesteia de către Parlament s-au creat premisele recurgerii la această
operaţiune şi în cadrul raporturilor comerciale interne, astfel că studiul
operaţiunilor de leasing ar trebui să facă în prezent şi obiectul dreptului
comercial, alături de celelalte contracte comerciale tradiţionale.
Leasingul a început să cunoască o largă utilizare şi în ţara noastră.
Dacă în anul 1993 existau numai două societăţi specializate în astfel de
operaţiuni, în prezent sunt înregistrate peste 7 000 de astfel de firme, însă
numai 25-30 % dintre acestea desfăşoară activitate consistentă în domeniu.
Activităţile profesionale, comerciale şi de producţie devin realizabile
într-un mod avantajos prin recurgerea la această tehnică juridică şi de
comerţ, care relevă un caracter complex şi inedit. Acest fapt impune tratarea
regimului juridic al operaţiunilor de leasing în ansamblu, pornind de la
mecanismele specifice care definesc operaţiunea analizată, pentru a putea
astfel particulariza elementele definitorii ale contractului de leasing stricto
senso.

576
 Finalitatea lucrării de faţă o constituie delimitarea trăsăturilor
caracteristice ale contractului de leasing, precum şi efectele pe care le
produce încheerea unui astfel de contract. Acest lucru este realizabil numai
în urma identificării locului şi a importanţei pe care contractul de leasing îl
ocupă în cadrul unei operaţiuni de leasing. Contractul bilateral de leasing şi
operaţiunile de leasing se află în relaţie de la parte la întreg, contactul
neputând fi înţeles ca atare, decât prin raportarea raporturilor juridice ce iau
naştere în cadrul operaţiunilor de leasing, în care apar particularităţi esenţiale
şi veritabile excepţii de la regulile dreptului comun.
Având în vedere raportul existent între operaţiunea de leasing, o
abordare pertinentă a problemei se poate face numai prin prezentarea în
ansamblu a tuturor raporturilor juridice ce se formează în cadrul operaţiunii,
urmată de tratarea amănunţită a elementelor contractului de leasing bilateral.
Primul capitol al lucrării abordează conceptul mai larg al operaţiunilor
de leasing şi cuprinde o expunere a evoluţiei acestora, definirea noţiunii de
către literatura juridică şi reglementarea leasingului la nivel naţional. Sunt
prezente, de asemenea, avantajele pe care le presupune folosirea
operaţiunilor de leasing şi care se reflectă în patrimoniul părţilor implicate,
precum şi modul de formare a operaţiunilor de leasing.
Cel de-al doilea capitol îşi propune o analiză a contractului de leasing,
începând cu noţiunea şi formele pe care le poate îmbrăca acesta şi
continuând cu condiţiile de valabilitate, încheierea, efectele şi încetarea
contratului de leasing.
Un capitol aparte este rezervat contractului internaţional de leasing,
iar ultimul capitol prezintă aspecte de drept comparat privind reglementarea
regimului juridic al operaţiunilor de leasing, pentru a stabili elementele de
bază aplicabile acestui tip de operaţiuni pe plan mondial.

577
 Analiza juridică efectuată în prezenta lucrare porneşte de la
prevederile legislaţiei speciale din România, oferind o imagine detaliată a
problemei din perspectiva dreptului comercial intern. Au fost, însă,
prezentate acolo unde s-a considerat pertinent, aspecte financiar-contabile,
fiscale şi de drept vamal în scopul unei mai bune înţelegeri a conceptului de
leasing.
5.5. Modificari privind operatiunile de leasing
In Monitorul Oficial nr. 606 din 13 iulie 2006 a fost publicata Legea
nr. 287/2006 pentru modificarea si completarea Ordonantei Guvernului nr.
51/1997 privind operatiunile de leasing si societatile de leasing.
Legea modifica si perfectioneaza cadrul legal al leasingului. Mentionam
cateva modificari:
- se stabileste un termen minim de 12 luni dupa expirarea caruia
locatarul/utilizatorul isi poate exercita dreptul de a opta pentru cumpararea
bunului inainte de sfarsitul perioadei de leasing
- OG nr. 51/1997 se va aplica si in care locatarul/utilizatorul unui
bun care face obiectul unui contract de leasing incheie cu un alt
locatar/utilizator (final), un contract de leasing avand ca obiect acelasi bun
- dobanda de leasing se stabileste pe baza ratei dobanzii
convenite prin acordul partilor
- locatorului/finantatorului are libertatea in privinta alegerii
asiguratorului daca partile nu au convenit altfel
- contractele de leasing, fara nici un fel de distinctie, precum si
garantiile reale si personale, constituite in scopul garantarii obligatiilor asumate
prin contractul de leasing, constituie titluri executorii
- nerespectarea de catre locator/finantator a dreptului de optiune al
locatarului/utilizatorului permite acestuia din urma sa solicite daune-interese

578
egale cu totalul prejudiciului produs prin incalcarea acestei obligatii, iar
instanta judecatoreasca investita cu stabilirea daunelor-interese va putea
pronunta o hotarare care sa tina loc de act de vanzare-cumparare
- se majoreaza valoarea capitalului social minim pentru infiintarea unei
societati de leasing, de la 500 milioane lei vechi la echivalentul in moneda
nationala al sumei de 200.000 euro, capital care trebuie sa fie subscris si
varsat integral in numerar. Obligatia de majorare a capitalului social la noul
nivel pentru societatile de leasing existente trebuie indeplinita pana la data
de 31 decembrie 2006.
Cursul 8
. Contractul internaţional de publicitate comercială
Secţiunea 1. Noţiuni generale privind activitatea publicitară............... 2
Secţiunea 2. Regimul juridic................................................................. 5
Secţiunea 3. Obligaţiile părţilor.......................................................... 10
3.1. Obligaţiile anunţătorului ...................................................... 10
3.2. Obligaţiile agenţiei de publicitate ........................................ 11
Secţiunea 4. Etapele contractului........................................................ 13
4.1. Elaborarea strategiei de publicitate...................................... 13
4.2. Elaborarea elementelor de publicitate.................................. 14
4.3. Difuzarea elementelor de publicitate ................................... 14
4.4. Evaluarea publicităţii ........................................................... 14
Secţiunea 5. Publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă ...... 16

Contractul de asigurare
Secţiunea 1. Contractele aleatorii ....................................................... 20
Secţiunea 2. Contractul internaţional de asigurări.............................. 23
2.1. Noţiune. Caractere juridice .................................................. 23

579
 2.2. Elementele contractului de asigurare ................................... 27
2.3. Clasificarea asigurărilor ....................................................... 32
2.3.1. Clasificarea asigurărilor după obiectul lor ................ 32
2.3.2. Asigurări obligatorii sau facultative.......................... 34
2.3.3. Alte asigurări ............................................................. 35
Secţiunea 3. Părţile contractului de asigurare..................................... 61
3.1. Asiguratorul.......................................................................... 61
3.2. Intermediarii în asigurări. Comisia de Supraveghere a Asigurărilor
..................................................................................................... 62
3.3. Asiguratul............................................................................. 66
Secţiunea 4. Încheierea contractului de asigurare. Declaraţia de asigurare
......................................................................................................... 67
Secţiunea 5. Conţinutul, durata, şi proba contractului de asigurare ... 69
Secţiunea 6. Efectele contractului de asigurare .................................. 73
6.1. Obligaţiile asiguratului......................................................... 74
6.2. Obligaţiile asigurătorului ..................................................... 75
Secţiunea 7. Încetarea contractului de asigurare ............................ 78
Secţiunea 8. Norme conflictuale..................................................... 79

CONTRACTUL INTERNATIONAL
DE PUBLICITATE COMERCIALA
Secţiunea 1. Noţiuni generale privind activitatea publicitară
Din punct de vedere etimologic, publicitatea este un termen de origine
latină, provenind de la verbul „ publico- publicare”, care înseamnă a aduce la
cunoştinţa publicului, şi de la substantivul „ publicaţie”, adică acţiunea de a se
adresa publicului.

580
 Primele reclame scrise au fost descoperite în Egipt care atestă că în urmă
cu 3000 ani, pe afişe din papirus se lăudau diferite produse proprii şi de
asemenea se acordau recompense pentru readucerea sclavilor fugiţi de la
proprietarii lor. La începutul producţiei de mărfuri vânzătorul, cumpărătorul şi
marfa se găseau într-o dependenţă şi un contact permanent. Diversificarea şi
multiplicarea pieţelor, a mărfurilor, vânzătorilor şi cumpărătorilor a creat
necesitatea găsirii unor mijloace de comunicare de influenţare a cumpărătorilor
pentru o anumită marfă sau un anumit serviciu.
În acest context au apărut în Europa aşa numiţii „strigători” care făceau
publice diferite noutăţi, iar apoi „pristavii” (neguţătorii de tot felul) care îşi
anunţau produsele în pieţe, târguri sau în alte locuri publice unde se făcea
comerţ. Au apărut apoi voiajorii comerciali şi tipografii care în ultimele pagini
listau alte cărţi pe care ei le publicau sau prezentau alte produse. Treptat, aceste
mijloace şi metode se dovedesc a fi insuficiente şi nesatisfăcătoare, trecându-se
la o activitate specificată în acest sens.
Parte distinctă a mixului de marketing, politica promoţională prin
activitatea publicitară asigură informarea publicului în legătură cu produsele,
serviciile unui agent economic şi a-l determina să procure acel bun.
Obiectivele publicităţii comerciale trebuie să vizeze în principal
următoarele aspecte:
a) informarea în vederea promovării unor produse şi servicii;
b) constituirea unei imagini favorabile a produsului şi firmei
urmărind convingerea publicului cu privire la potenţialul economic,
constanţa calităţii, seriozitatea în angajamentele luate;
c) crearea şi menţinerea unor canale eficiente de comunicaţie cu
piaţa de desfacere;

581
 d) sprijinirea membrilor canalelor de desfacere în cadrul exportului
indirect.
Odată cu dezvoltarea relaţiilor de piaţă şi în condiţiile creşterii
concurenţei între agenţi s-au diversificat şi formele de realizare a
publicităţii. În funcţie de o serie de criterii, putem avea:
1. În funcţie de obiect, distingem:
a) publicitate de produs;
b) publicitate de marcă;
c) publicitate instituţională.
1 a) Publicitatea de produs poate îmbrăca următoarele forme
particulare:
- publicitatea de informare – urmăreşte informarea publicului
despre existenţa şi apariţia unui produs;
- publicitatea de condiţionare – unitatea de produs
comercializabil care prin conţinut, formă, ambalaj, etichetare, devine
identificabil în masa ofertei;
- publicitatea comparativă – folosită pentru compararea unor
produse aflate într-o relaţie de concurenţă pe o anumită piaţă;
- publicitatea de reamintire – în scopul păstrării interesului
pentru un anumit produs.
1 b) Publicitatea de marcă are în atenţie marca sub care produsul
este oferit pe piaţă.
1 c) Publicitatea instituţională urmăreşte instaurarea în rândul
consumatorilor a unei atitudini de ataşament faţă de firma sau oferta
acesteia.
2. După tipul mesajului difuzat, publicitatea poate fi de natură
facturală, scoţând în evidenţă doar caracteristicile produsului sau de natură

582
emoţională prin care se exploatează trăsături şi resorturi emoţionale ale
consumatorilor.
3. După aria geografică de răspândire a mesajului, publicitatea poate fi
locală, regională, naţională, internaţională.
Transmiterea informaţiilor se poate face prin intermediul următoarelor
mijloace de comunicare: presă, radio, televiziune, cinematograf, cataloage,
pliante, broşuri, prospecte, agende, calendare etc.
În literatura de specialitate au fost formulate mai multe definiţii,
precum:
„Conceptele, metodele şi procedeele utilizate pentru a face cunoscute
produsele, serviciile şi ideile pentru a trezi interesul clienţilor potenţiali, în
vederea cumpărării lor imediate sau în perioada imediat următoare618”.
„Un apel, un punct sensibil între un emiţător (producător, exportator)
şi un receptor (public, clienţi, consumatori619)”.
„Orice cheltuială efectuată în scopul prezentării şi promovării
impersonale a unor idei, produse şi servicii de către o organizaţie
individualizată620”.
Secţiunea 2. Regimul juridic
Nu există norme specifice consacrate nemijlocit contractului. În
reglementarea contractului vom folosi dispoziţiile generale din Codul
comercial, Codul civil şi anumite reglementări izolate cu privire la
publicitate, astfel:
- art. 30 şi 31 din Constituţie care reglementează libertatea de
exprimare (inclusiv prin folosirea mijloacelor curente de difuzare în masă) şi
dreptul la informare;

618
Al. Puiu, Management în afacerile economice internaţionale, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1992, pag. 97.
619
Robert Leduc¸La publicité, une force au service de l`entreprise, Editura Dunod, Paris, 1971, pag. 1.
620
Asociaţia americană de marketing.

583
 - Legea privind combaterea concurenţei neloiale nr. 11/1992;
- Decizia nr. 105/1993 pentru aprobarea normelor obligatorii
privind realizarea publicităţii în cadrul programelor audiovizuale, radiodifu-
zate sau distribuite prin cablu elaborate de Consiliul Naţional al
Audiovizualului, intrate în vigoare la 18 august 1993 şi având ca model
Convenţia Europeană asupra Televiziunilor Transfrontaliere încheiată la 5
mai 1989;
- Legea taxelor locale intrată în vigoare la 1 iunie 1994, Capitolul
VII care cuprinde taxele pentru folosirea mijloacelor de publicitate şi afişaj,
stabilindu-se o taxă în funcţie de suprafeţele obiectului publicitar, o taxă de
10% din valoarea contractului vărsată la bugetele locale şi o taxă majorată
cu 500% pentru reclama produselor de tutun şi a băuturilor alcoolice.
Dintre reglementările internaţionale putem aminti:
- Directiva nr. 85-480 din 10 septembrie 1984 a Uniunii
Europene cu privire la apropierea dispoziţiilor legislative în materie de
publicitate înşelătoare ale statelor membre;
- În sistemul de drept francez găsim:
* decretul nr. 76-148 din 14 februarie 1976 privitor la
publicitate şi la firmele vizibile de pe drumurile deschise circulaţiei publice;
* decretul nr. 80-923 din 25 septembrie 1980 care supune
anumite dispozitive publicitare unui regim de autorizare;
* decretul nr. 82-764 din 7 septembrie 1982 care
reglementează folosirea vehiculelor în scopuri publicitare.
De asemenea, publicitatea comercială se bucură de importante
reglementări profesionale care pot sta la baza realizării acordului de voinţă a
părţilor contractante, astfel:

584
 - Codul Uzanţelor Publicităţii, din 1958, elaborat de federaţia
franceză de publicitate;
- Un Contract tip realizat în 1961 de un grup de experţi care au
reunit reprezentanţi ai anunţătorilor şi ai agenţiilor de publicitate. Acest
contract nu prezintă un caracter obligatoriu, dar poate servi ca referinţă
pentru posibilii contractanţi. Acest contract tip cuprinde următoarele clauze:
a) principii ce se constituie în reguli de deontologie
profesională cu privire la angajamentele părţilor agenţiei;
b) condiţii generale;
c) uzanţe în materie;
d) proprietatea literară şi artistică;
e) rezilierea contractului cu durată nedeterminată printr-un
preaviz de 6 luni.
- Codul internaţional de practici loiale în materie de publicitate,
adoptat de comitetul Executiv al Camerei de Comerţ Internaţional din Paris
în 1937 revizuit în 1949, 1955, 1966 şi 1973.
Pentru anumite produse, regimul publicitar cuprinde reglementări
speciale, astfel:
- publicitatea băuturilor alcoolice;
* în Franţa există decretul din 1955 cu modificările
ulterioare potrivit căruia publicitatea este fie limitată strict, fie interzisă.
Astfel, pentru whisky şi vodka publicitatea este strict interzisă iar pentru
lichioruri şi aperitive se pot face doar publicităţi limitate. De asemenea este
interzisă publicitatea pe stadioane, terenuri şi săli unde au loc manifestări
sportive;

585
 * în România – decizia 105/1993 cuprinde reglementări
numai pentru televiziune, în sensul că nu trebuie să încurajeze consumul de
băuturi alcoolice, nu trebuie să se adreseze minorilor etc.
- publicitatea pentru produsele din tutun;
* în Franţa, România, Italia este interzisă publicitatea la
televiziune
* în Franţa, pe lângă televiziune sunt interzise anunţurile
publicitare în sălile de spectacol, locuri publice, afişe, panouri şi înscrierea
pe pachete a menţiunii „abus dangereux”;
* în SUA este obligatorie inserarea avertismentului că
tututnul dăunează grav sănătăţii.
- publicitatea pentru arme, muniţii explozivi nu poate fi făcută
decât cu aprobarea Ministerului Administraţiei şi Internelor;
- folosirea copiilor în publicitate trebuie să fie moderată, să nu
cauzeze prejudicii morale.
O altă problemă se referă la timpul afectat publicităţii. În Kuweit se
acordă numai seara 32 minute; în Germania, duminica şi în zilele de
sărbători publicitatea este interzisă iar în celelalte zile nu poate depăşi 20
minute; în Mexic publicitatea nu poate depăşi 18% din emisiunea de
televiziune iar un anunţ nu poate depăşi 2,5 minute; în ţara noastră
publicitatea nu poate depăşi 7% din timpul de emisiune pentru posturile
publice şi 15% pentru posturile private şi nu poate depăşi 10% respectiv
20% dintr-o oră de program.
Alte reglementări specifice în materie se referă la:

586
 - ca o reacţie la ofensiva societăţilor transnaţionale, participarea
străinilor la capitalul agenţiilor de publicitate autohtonă este limitat621.
Opoziţia faţă de elementele străine în publicitate se manifestă şi prin
restricţiile impuse în ceea ce priveşte mesajele electronice realizate în alte
ţări şi alte limbi în scopul promovării intereselor naţionale sau a protejării
produselor proprii622.
În lipsa unor reglementări specifice, contractul de publicitate este
considerat a fi un contract nenumit. De asemenea, este un contract
consensual, sinalagmatic, cu titlu oneros.
Natura sa juridică diferă în funcţie de întinderea obligaţiilor asumate de
agenţie. În acest sens, publicitatea comercială poate fi realizată de anunţător
prin forţele proprii sau să apeleze la serviciile unor specialişti. În prima
variantă, anunţătorul îşi organizează un serviciu propriu de publicitate, care
presupune un consum de efort intelectual, managerial, financiar pentru o
activitate îngustă, în defavoarea activităţii principale de producţie sau
comercializare. În cea de-a doua variantă, întreprinderea interesată în
publicitate poate recurge la o metodă directă şi una indirectă.
Publicitatea directă presupune ca anunţătorul să contacteze creatorii de
mesaje publicitare (creatori de desene, modele, spoturi) iar apoi suporţii
(mediile de difuzare în masă), încheind cu fiecare dintre aceştia contracte
separate. La acest tip de publicitate atenţia poate fi distrasă de la activitatea
normală, rezultatele obţinute pot să nu fie dintre cele mai bune datorită lipsei de
experienţă şi informaţii în domeniu.

621
Ţările membre ale Pactului Andin (Venezuela, Columbia, Ecuador, Peru, Bolivia) interzic străinilor
deţinerea a peste 19% din capitalul agenţiilor publicitare autohtone.
622
În Peru reglementările insistă asupra promovării culturii naţionale. În Australia, mesajele publicitare
care nu fac apel la actori australieni pentru susţinerea lor sunt limitate la 20% din totalul mesajelor
publicitare. În Filipine, Indonezia, Malayesia sunt promovate limbile autohtone majoritare în comparaţie cu
engleza, în scopul creării unei identităşi naţionale a produselor.

587
 Publicitatea indirectă se desfăşoară având la bază un contract încheiat
de anunţător cu o agenţie de publicitate. Agenţia de publicitate, în schimbul
unei remuneraţii, va realiza pentru anunţător crearea atât a mesajelor de
publicitate cât şi difuzarea acestora prin intermediul suporţilor. Această
activitate presupune încheierea de către agenţia de publicitate a unui număr
de contracte complementare cu creatorii de mesaje şi suporţii publicitari.
În măsura în care agenţia se mărgineşte la funcţia tipică de
intermediere, contractul de publicitate poate fi asimilat contractului de
mandat sau de comision. De cele mai multe ori, atribuţiile agenţiei pot
deveni mai extinse, contractul luând forme atipice.
Secţiunea 3. Obligaţiile părţilor
Subiectele contractului de publicitate sunt anunţătorul (numit şi client)
şi agenţia de publicitate.
3.1. Obligaţiile anunţătorului
Anunţătorul, în mod obligatoriu, trebuie să aibă calitatea de
comerciant, care poate desfăşura o activitate productivă, comercializarea
bunurilor, prestarea unor servicii sau executarea unor lucrări.
Anunţătorul recurge la activitatea publicitară pentru a realiza beneficii
superioare. Un efect psihologic al activităţii publicitare este acela că un
comerciant se simte obligat să facă publicitate deoarece şi concurenţii săi
fac acest lucru şi crede că în caz contrar beneficiul său ar fi afectat.
Pe plan internaţional, societăţile cu cele mai mari cheltuieli în
publicitate sunt deseori multinaţionale, aparţinând unui număr mic de
sectoare rămase constante mulţi ani623.
Cu toată importanţa activităţii publicitare, majoritatea comercianţilor
alocă pentru această activitate sume mici (exemplu: în Franţa, societăţile

623
Fabricanţii de produse de întreţinere menajere (Colgate, Palmolive, Procter &Gamble etc), de
automobile, de produse alimentare, de servicii.

588
mici şi mijlocii alocă în medie 0,5% din cifra lor de afaceri pentru
publicitate într-un sens strict624.
O primă obligaţie a anuţătorului este aceea care rezultă din art. 26 din
Legea nr. 36/1990 care obligă ca numărul sub care este înmatriculată firma
şi anul să figureze în orice anunţ, reclamă, mesaj, afiş întocmit sub formă
scrisă.
Anunţătorul va alege acea agenţie care se va ocupa cel mai bine de
afacerile sale, compară dosarele diverselor agenţii, reuşita lor cu clienţii mai
vechi şi cu cei actuali, analizează creativitatea şi imaginaţia de care au dat
dovadă.
Anunţătorul va fi obligat să pună de dispoziţia agenţiei toate
informaţiile privitoare la activitatea desfăşurată de client sau cu privire la
calităţile produsului pentru ca acesta să-şi execute în cele mai bune condiţii
obligaţiile profesionale.
Datele astfel precizate trebuie să rămână secrete şi drept urmare,
agenţia îşi va asuma obligaţia de confidenţialitate iar în cazul încălcării
acesteia îşi degajează răspunderea contractuală.
Clientul trebuie să plătească remuneraţia agenţiei de publicitate. Plata
se poate face astfel: integral la semnarea contractului; în tranşe lunare; în
sistem barter. În condiţiile nerespectării termenelor de plată, clientul poate fi
obligat la plata unor penalităţi.
3.2. Obligaţiile agenţiei de publicitate
În faza apariţiei activităţii publicitare, agenţiile de publicitate îmbrăcau
forma curtierilor de spaţiu publicitar. Începând cu secolul XIX şi până în anii

624
Jean Lendrevie, B. Brochand¸ Le Publicitor, Editura Dalloz, Paris, 1993, pag. 30.

589
`30625. În anii `30 se creeaă în Franţa agenţii care prefigurează cu adevărat pe
cele actuale. Prima jumătate a secolului XX este perioada trecerii de la reclamă
la publicitatea modernă. Mass media se diversifică şi creşte audienţa la radio şi
reviste. Publicitatea de marcă pt televiziune va fi autorizată după 1960. marii
producători europeni descoperă marketingul importat direct din SUA.
Publicitatea se face fără a fi frânată de o reglementare strictă sau de contestaţiile
consumatorilor.
Dificultăţile şi crizele economice accentuează concurenţa şi determină
apariţia agenţiilor flexibile. În principiu, o agenţie publicitară are următoarea
structură organizatorică: serviciu de creaţie (redactare, artistic), studii de
piaţă (cercetare), medii publicitare (cumpărare de timp şi spaţiu), servicii
funcţionale generale (contabilitate, personal, administraţie etc)626.
Având în vedere forma cea mai frecventă a unei agenţii, putem spune
că ea este un prestator de servicii care furnizează anunţătorului o gamă largă
de servicii diverse din care amintim:
- servicii de consultant în comunicaţii (determinarea strategiei,
concepţia companiei publicitare);
- servicii de creaţie, realizare a anunţurilor;
- servicii de intermediere (cumpărare de spaţiu, sau în editare);
- în unele situaţii, şi servicii de difuzare a spoturilor publicitare.
Suportul este mijlocul prin care se difuzează mesajul publicitar
(exemplu: ziar, afiş, radio, televiziune, cataloage, ambalaje, etichete etc).
Suporţii nu sunt parte directă într-un contract de publicitate, dar participă la
campania publicitară printr-un contract de difuzare încheiat direct cu
625
În SUA, primul agent publicitar se instalează în Philadelphia în 1841, care de fapt este un curtier de
spaţiu pentru că vindea în toată ţara spaţiul a 1300 de ziare pentru un comision de 25%.
626
În prezent, în România funcţionează peste 300 societăţi comerciale cu preocupări în domeniul
publicităţii. Principalele agenţii autohtone au devenit membre ale Asociaţiei Internaţionale a Publicităţii.
Cu sediul la New York, reuneşte peste 300 de membri din 90 de ţări.

590
anunţătorul sau prin intermediul agenţiei. Suportul se obligă în schimbul
unei remuneraţii să difuzeze fidel mesajul anunţătorului, să respecte
termenele de difuzare.
Angajamentul contractual dintre suport şi anunţător nu-l împiedică pe
primul să încheie alte contracte cu alţi anunţători care se află în concurenţă cu
cel iniţial.
Obligaţiile agenţiei pot fi grupate în două categorii:
a) elaborarea campaniei publicitare – situaţie în care acţionează în
calitate de prestator direct şi personal de servicii. Acţiunile ce trebuie
întreprinse se referă la:
- analiza poziţiei pe piaţă a produselor sau serviciilor cărora le va
face publicitate;
- analiza condiţiilor de competiţie a produselor sau serviciilor;
- studiul structurii consumatorului şi al practicii consumului;
- formularea obiectivelor de publicitate pe baza scopurilor de
piaţă stabilite de anunţător;
- dezvoltarea strategiei de comunicare;
- elaborarea liniilor directoare în domeniul cercetării de publicitate;
- crearea de mijloace de publicitate;
- dezvoltarea propunerilor pentru diferite evenimente de piaţă,
promovări, sponsorizări, precum şi coordonarea internaţională a activităţilor
de publicitate.
b) intermedierea între anunţător şi suporţi
- agenţia va pregăti planificarea mediilor publicitare pe baza
unei strategii şi va încheia contracte cu acestea;
- supraveghează modul de executare a angajamentului de difuzare
a mesajelor publicitare.

591
 Secţiunea 4. Etapele contractului
Derularea contractului se realizează în patru etape:
4.1. Elaborarea strategiei de publicitate
În cadrul acestei etape, anunţătorul prezintă toate informaţiile cu
privire la produsul sau serviciile cărora vrea să le facă publicitate,
concurenţii, etc.
În continuare au loc discuţii între anunţător şi agenţie şi se încearcă
emiterea de idei, variante de publicitate. Etapa se finalizează cu alegerea de
către client a strategiei considerate optime.
4.2. Elaborarea elementelor de publicitate
În această etapă, agenţia este obligată să întocmească fie prin salariaţii
proprii fie prin subcontracte încheiate în numele şi pe seama
anunţătorului, cu diferiţi executanţi.
De asemenea, agenţia este obligată să asigure în ţara de difuzare
protecţia dreptului de creaţie intelectuală pentru creatorii elementelor de
publicitate şi să achite prestaţia acestora.
Suporţii sunt obligaţi să nu transmită aceleaşi elemente de publicitate
spre alţi anunţători sau să facă prestaţii similare pentru comercianţii
concurenţi.
4.3. Difuzarea elementelor de publicitate
Difuzarea se realizează pe baza încheierii unor subcontracte cu
elemente de mass media sau alţi comercianţi. Subocntractarea se face pe
contul anunţătorului, iar subcontractanţii sunt obligaţi să nu facă
publicitate concomitent pentru firme concurente. Nimic nu opreşte agenţia
să realizeze ea difuzarea dacă dispune de mijloacele necesare.
4.4. Evaluarea publicităţii
Cuprinde obligaţii numai pentru agenţie, care prin sondaje de opinie,
anchete de piaţă testează atitudinea consumatorilor.
Analizează audienţa, penetraţia şi randamentul publicităţii, pentru o
corectă strategie viitoare de publicitate.

592
 4.5. Plata
În urma activităţii de intermediere, agenţia asigură anunţătorului o
difuzare optimă a mesajului către clienţi, iar suporţilor, pe lângă faptul că
le asigură anunţătorii, îi ajută în folosirea cât mai eficientă a spaţiilor şi
mijloacelor publicitare de care dispun.
Datorită acestor servicii, agenţia va fi plătită atât de către suporţi cât şi de
anunţător. Agenţia are dreptul să primească remuneraţia corespunzătoare de la
suportul a cărui activitate profesională o sprijină şi o extinde. Plata constă, de
regulă, într-un comision procentual. Nu se exclud nici raporturi de cooperare
între agenţi şi suporţi, în măsura în care aceştia îşi aduc propria contribuţie nu
numai la difuzarea ci şi la crearea materialului publicitar, caz în care se impune
o plată separată.
Creanţa agenţiei faţă de suport ia naştere numai dacă, în calitate de
intermediar, a contribuit efectiv la mărirea numărului de clienţi. Pentru
stingerea creanţei de comision, suportul poate să achite el însuşi agenţiei
suma respectivă ca debitor nemijlocit al acesteia. Datorită caracterului
accesoriu al contractului de difuzare faţă de contractul de publicitate,
suportul deţine o poziţie dublă, el este atât debitor al agenţiei (pentru
comision) cât şi creditor al anunţătorului (pentru difuzarea mesajului), în
practică, suportul facturează suma ce i se cuvine pentru operaţiunea de
difuzare, nu anunţătorului, ci agenţiei care la- reprezentat. Aceasta, la rândul
ei, obţine plata de la anunţător, însumând atât costul difuzării cât şi propriul
comision. Ulterior, pentru a lichida creanţa suportului, agenţia îi decontează
numai preţul datorat pentru difuzarea mesajului. Ca rezultat, restul
echivalent cu comisionul este reţinut de agenţie din totalul achitat de
anunţător.

593
 Plata agenţiei de publicitate se poate realiza într-una din următoarele
modalităţi:
- onorariu (o sumă fixă plătită la încheierea contractului);
- redevenţe (un procent negociat asupra cifrei de afaceri realizate
de anunţător ca rezultat al publicităţii);
- comision de medii (din plasarea de reclame în mass media);
- plata separată, prin devize.
Practica actuală (în afara onorariilor) aplică alte două modalităţi de
plată627.
Secţiunea 5. Publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă
Legislaţia naţională cât şi cea comunitară ce reglementează aceste forme
de publicitate au ca scop protejarea consumatorilor, agenţilor care desfăşoară o
activitate comercială, industrială sau care exercită o profesie liberală dar şi
protejarea interesului public general. La nivel naţional în cazul mesajelor şi
materialelor publicitare indife-rent de mijlocul de comunicare utilizat se aplică
legea nr. 148/2000. In cazul în care acestea se transmit prin cale radioelectrică,
cablu sau un mijloc tehnic asimilat acestora se vor aplica prevederile din Legea
nr. 504/2002 precum şi deciziile emise de CNA.
La nivel comunitar directiva nr. 84 / 450 / EEC ce reglementează
publicitatea înşelătoare ca urmare a caracterului transfrontalier dobândit de
către publicitate a fost modificată, completată şi ulterior republicată în anul
2006, în acest sens directiva 2006 / 114 / EC intrată în vigoare la 12
Decembrie 2007.
Atat legea nr. 148/2000 cât şi directiva comunitară stabilesc criteriile
avute în vedere pentru determinarea caracterului înşelător al publicităţii, după
cum urmează:
627
J. Lendrevier, B. Brochand, op. cit., pag. 439.

594
 • caracteristicile bunurilor şi serviciilor;
• preţurile;
• condiţiile ce guvernează furnizarea de bunuri sau prestarea de
servicii;
• natura, calitatea şi drepturile agentului economic ce îşi face
publicitate.
Pentru a controla acest domeniu al publicităţii împotriva abuzurilor,
cadrul legal pune la dispoziţia persoanelor dreptul de a acţiona împotriva
celor care răspund în cazul săvârşirii faptei de publicitate înşelătoare,
respectiv cei care îşi fac publicitate, fie prin introducerea unei acţiuni în faţa
instanţei de judecată în vederea recuperării prejudiciului cauzat prin fapta
respectivă, fie prin acţiune în faţa unei autorităţi administrative.
În România acţiunea de natură administrativă poate fi introdusă la
Autoritatea Naţionala de Protecţia a Consumatorilor sau la Direcţia de
Practici Neloiale din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.
Acestea vor putea să solicite retragerea/încetarea difuzării mesajului,
materialului publicitar înşelător, să interzică folosirea acestora chiar fără a se
face dovada unui prejudicu, dauna sau fără a se dovedi intenţia de
prejudiciere din partea celui care îşi face publicitate.
Cadrul legal comunitar preluat şi în Romania permite chiar
accelerarea acestor proceduri în vederea atingerii rezultatului final şi anume
nedifuzarea/ încetarea difuzării, transmiterii materialului în cauză. In
România se recurge în vederea urgentării procedurilor de la regulă la
procedura ordonanţei preşedinţiale în condiţiile prevăzute de Codul de
Procedură Civilă.
Atât cadrul legal naţional cât şi cel comunitar prevăd posibilitatea
exercitării autocontrolului de către organisme de autoreglementare în

595
materia publicităţii. În România un astfel de organ este Consiliul Naţional
pentru Publicitate . La nivel naţional în materia publicităţii se aplică
prevederile legii nr. 148/2000 iar la nivel comunitar Directiva 97 / 55 / EC.
Publicitatea comparativă este definită astfel: orice formă de publicitate care
direct sau indirect identifică un concurent sau bunurile sau serviciile oferite
de concurenţi.
Regula este că publicitatea comparativă nu este interzisă dacă
îndeplineşte următoarele condiţii:
- nu este înşelătoare;
- se compară bunuri sau servicii având aceleaşi scopuri sau
destinaţii;
- se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici
esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative - între care poate fi inclus
şi preţul - ale unor bunuri sau servicii;
- nu se creează confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate
şi un concurent sau între mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte
semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele
aparţinând unui concurent;
- nu se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ,
denumirile comerciale, alte semne distinctive, bunuri, servicii, activităţi sau
circumstanţe ale unui concurent;
- nu se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ,
de denumirea comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori
de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent;
- nu se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale
unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire
comercială protejată;

596
 În legătură cu reglementarile de mai sus se află şi Directiva 2005 / 29 /
EC privind practicile comerciale neloiale în piaţă ce modifică Directiva
84/450/EEC, Directiva 97/7/EC, 98/27/EC şi 2002/65/EC. Această Directivă
armonizează reglementările în materia practicilor neloiale, care diferă de la
un stat la altul. Stabileşte astfel o singură interdicţie comună şi anume de a
nu distorsiona comportamentul economic al consumatorului. Directiva
stabileşte astfel o listă a practicilor înşelătoare interzise la nivelul UE. Cele
două criterii utilizate pentru a determina dacă practicile sunt neloiale: dacă
practicile sunt contrarii bunelor uzanţe comerciale şi diligenţei profesionale
şi dacă distorsionează comportamentul economic al consumatorilor.
Directiva stabileşte astfel două tipuri de practici neloiale: cele înşelătoare şi
cele agresive.
CONTRACTUL DE ASIGURARE
Secţiunea 1. Contractele aleatorii
În România, asigurările sunt reglementate printr-o serie de acte
normative relativ noi, ce modifică vechea legislaţie de dinainte de 1989.
Astfel, acte precum Decretul nr.470/1971 cu privire la organizarea şi
funcţionarea Administraţiei Asigurărilor de Stat, Decretul nr.471/1971 cu
privire la Asigurările de Stat sau, mai aproape de noi, legea privind
constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale din
domeniul asigurărilor, Legea nr. 47 din 16 iulie 1991, publicată în Monitorul
Oficial nr.151 din 19 iulie 1991, au fost înlocuite de legi noi precum Legea
nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, Legea
nr.32/2000, privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor ca
şi Norma din 27 decembrie 2001, privind insolvabilitatea asigurătorului şi
administratorul special, emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor şi
publicată în Monitorul Oficial la data de 22 ianuarie 2002 în nr.43.

597
 În,, Tratat de drept civil – Contracte speciale “628, regretatul profesor
doctor Francisc Deak defineşte contractele aleatorii ca fiind,, contracte cu titlu
oneros în care – spre deosebire de cele comutative – întinderea sau chiar şi
existenţa obligaţiei pentru una din părţi ori pentru ambele părţi contractante
nu se cunoaşte în momentul încheierii contractului deoarece depinde de un
eveniment viitor şi incert, incertitudinea referindu-se la îndeplinirea sau
neîndeplinirea evenimentului ori numai la momentul îndeplinirii (termen
incert)”. Astfel, se poate spune că există posibilitatea pentru ambele părţi de a
câştiga sau de a pierde, şansele lor depinzând, aşadar, de o condiţie sau
termen, ambele incerte. O altă caracteristică este şi faptul că fiecare parte
urmăreşte realizarea unui câştig şi, bine-nţeles, evitarea unei pierderi. Tot ca o
trăsătură specifică a acestor convenţii speciale, şansele părţilor nu pot fi
evaluate la încheierea contactelor, ci numai în momentul realizării
evenimentului, realizare care trebuie să fie independentă de voinţa părţilor.

Această incertitudine poate fi atât unilaterală cât şi bilaterală ceea ce

înseamnă că existenţa obligaţiei, a prestaţiei poate fi incertă atât pentru o
singură parte cât şi pentru ambele părţi contractante.
Codul Civil, în articolul 947 menţionează la alineatul 2 că un
contract,,este aleatoriu când echivalentul depinde pentru una sau pentru
toate părţile, de un eveniment incert”.
Definiţia dată contractelor aleatorii de către legiuitorul civil o găsim la
articolul 1635 unde se prevede:
,,Contractul aleatoriu este convenţia reciprocă, ale cărei efecte, în
privinţa beneficiilor şi a pierderilor pentru toate părţile sau pentru una sau
mai multe dintre ele, depinde de un eveniment necert”.

628
Francisc Deak, Tratat de Drept Civil-Contracte Speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.481

598
 Astfel de contracte aleatorii sunt contractul de asigurare, împrumutul
nautic, jocul şi prinsoarea şi contractul de rendită pe viaţă.
Foarte important în contractul aleatoriu este faptul că în timp ce
obligaţia poate fi incertă numai pentru una din părţi, şansa de câştig-
pierdere, reală şi egală pentru părţi, există întotdeauna pentru ambele părţi
căci,,nu se poate concepe ca şansa să fie unilaterală”. Ca o consecinţă,
realizăm că un contract cu titlu gratuit nu va putea niciodată să aibă caracter
aleatoriu căci una din părţi nu poate pierde iar cealaltă câştiga. Aşadar, în
situaţia noastră şansa implică şi neşansa totul depinzând de îndeplinirea sau
neîndeplinirea evenimentului prevăzut în contract, eveniment care profită
unei părţi şi determină o pierdere pentru cealaltă parte.
În aceste condiţii, aruncând o nouă privire asupra articolului 1635,
observăm că definiţia dată contractelor aleatorii este inexactă, legiuitorul
confundând, potrivit prof. dr. Francisc Deak, incertitudinea privind existenţa
sau întinderea obligaţiilor cu şansa de a realiza un beneficiu sau de a suporta
o pierdere, fiind vizate nu prestaţiile datorate ci rezultatul final al
contractului.

Caracterul aleatoriu al contractelor implică două consecinţe:

- întrucât în contractele aleatorii şansa avută în vedere de către
părţi la încheierea contractului reprezintă cauza obligaţiei asumate, în
absenţa ei contractul va fi lipsit de efecte;
- deoarece părţile au contractat în cunoştinţa şanselor de câştig -
pierdere, iar hazardul poate determina o disproporţie vădită între prestaţii, nu
se pot plânge de leziunea suferită în caz de pierdere.
În ceea ce priveşte contractul de asigurare, caracterul aleatoriu al
acestui contract este contestat de unii autori pe motiv că asiguratul, cel care

599
plăteşte primele de asigurare, primeşte de îndată o contraprestaţie şi anume
asigurarea, adică siguranţa că va primi, el sau altul o sumă de bani dacă se
întâplă evenimentul asigurat. Dar şi asigurătorul are o certitudine asupra
posibilităţilor de a plăti indemnizaţia de asigurare, deoarece a calculat
primele în aşa fel încât să poată acoperi toate aceste posibilităţi.

Totuşi, este un contract aleatoriu în considerarea faptului că la

încheierea contractului nu se ştie dacă se va întâmpla evenimentul păgubitor
sau cel puţin data la care se va întâmpla. Certitudinea primirii unei sume de
bani în cazul realizării evenimentului este o eventualitate care nu poate fi
asimilată cu contraprestaţia specifică în cazul contractelor cu titlu oneros
comutative.
Suntem în prezenţa caracterului aleatoriu chiar şi în situaţia asigurărilor
mixte de persoane, în care asigurătorul plăteşte în mod sigur suma asigurată,
deoarece decesul poate surveni la un moment atât de apropiat de încheierea
contractului, încât primele plătite nu acoperă încă indemnizaţia ce se plăteşte
de asigurător .
Secţiunea 2 . Contractul internaţional de asigurări
2.1. Noţiune. Caractere juridice
Contractul de asigurare este contractul prin care asiguratul se obligă să
plătească asigurătorului o sumă determinată numită primă, iar acesta ia
asupra sa riscul producerii unui anumit eveniment viitor denumit eveniment
sau caz asigurat, obligâdu-se ca, la producerea sa, să plătească asiguratului
sau unei terţe persoane, numită beneficiar, o indemnizaţie, despăgubire sau
sumă, asigurată în limitele convenite629. Analizând definiţia contractului de

629
Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Pedagogică şi Ştiinţifică
Bucureşti, 1978, p.292

600
asigurare, enunţată mai sus, desprindem următoarele trăsături juridice630
ale acestuia:
- este un contract bilateral (sinalagmatic), deoarece dă naştere
la obligaţii atât pentru asigurător cât şi pentru asigurat;
- este un contract cu titlu oneros, deoarece fiecare parte
urmăreşte obţinerea unui avantaj patrimonial, dobândirea primei de asigurare
de către asigurător şi obţinerea indemnizaţiei de asigurare de către asigurat;
- este un contract aleatoriu, deoarece existenţa şi întinderea
obligaţiilor asigurătorului depind de un eveniment viitor şi nesigur,
survenirea evenimentului păgubitor pentru asigurat;
- este un contract consensual întrucât se formează prin simplul
acord de voinţă al părţilor, fără să fie nevoie de îndeplinirea vreunei forme
speciale de manifestare al acestuia. Forma contractului este cea scrisă, dar
aceasta nu se cere,,ad validitatem” ci numai,,ad probationem. În practică,
poliţa sau certificatul de asigurare, precum şi decontul de primă trimis
asiguratului fac dovada contractului de asigurare;
- caracterul de contract de adeziune este specific contractului
de asigurare, caracteristica unui asemenea contract constituind-o faptul că
clauzele sunt stabilite numai de una din părţi, asigurătorul, cealaltă parte
neavând decât facultatea de a le accepta ca atare sau să nu contracteze. Dar,
în economia de piaţă asigurarea nu mai reprezintă un monopol, ci asiguratul
are posibilitatea de a alege acele societăţi şi condiţii pe care le consideră ca
fiind cele mai avantajoase pentru el, la un moment dat;
- caracterul de unicitate a contractului de asigurare înseamnă
că acesta se menţine unic pentru întreaga sa durată, chiar şi atunci când ar
suferi o împărţire pe termene periodice. În cadrul unei perioade de asigurare
630
Vezi Brânduşa Ştefănescu, op.cit., p.292

601
determinată, contractul de asigurare poate fi modificat prin cererea
asiguratului pentru includerea unui risc suplimentar. În acest caz se cotează
şi se aplică o primă suplimentară faţă de prima de bază;
- de asemenea, contractul este susceptibil de executare
succesivă, adică nu are loc dintr-o dată, printr-o singură prestaţie, ci
asiguratul este obligat a plăti primele în termenele stabilite, iar asigurătorul
acordând continuu protecţie asiguratului, prin acoperirea riscului.
Pentru înţelegerea actelor normative privind asigurările este necesar să
clarificăm în prealabil semnificaţia juridică631 a noţiunilor speciale
întrebuinţate în această materie. Astfel:
1. Activitatea de asigurare este activitatea exercitată în sau din
România, care desemnează, în principal, oferirea, intermedierea, negocierea,
încheierea de contracte de asigurare şi reasigurare, încasarea de prime,
lichidarea de daune, activitatea de regres şi de recuperare, precum şi
investirea sau fructificarea fondurilor proprii şi atrase prin activitatea
desfăşurată .
2. Agentul de asigurare este persoana fizică sau juridică abilitată, în
baza autorizării unui asigurător, să negocieze sau să încheie în numele şi în
contul asigurătorului contracte de asigurare cu terţii, conform condiţiilor
stipulate în contractul de mandat încheiat, fără să aibă calitatea de asigurător
sau de broker de asigurare .
3. Asigurarea este operaţiunea prin care un asigurător constituie, pe
principiul mutualităţii, un fond de asigurare, prin contribuţia unui număr de
asiguraţi, expuşi la producerea anumitor riscuri, şi îl indemnizează pe cel care a

631
Legea nr.32/2000, privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M. of.
nr.148 din 10 aprilie 2000

602
suferit un prejudiciu pe seama fondului alcătuit din primele încasate precum şi
pe seama celorlalte venituri rezultate ca urmare a activităţii desfăşurate .
4. Asiguratul este persoana care are un contract de asigurare încheiat cu
asigurătorul. El este subiectul raporturilor juridice de asigurare care în cazul
producerii evenimentului asigurat este îndreptăţit să pretindă prestaţia pe care o
implică tipul respectiv de asigurare. Asiguratul poate fi orice persoană fizică
sau juridică.
5. Asigurătorul este persoana juridică, română sau străină, ori
societatea mutuală autorizată în condiţiile prezentei legi să exercite activităţi
de asigurare, sucursala sau filiala unui asigurator dintr-un stat terţ, precum şi
sucursala unei societăţi de asigurare sau a unei societăţi mutuale dintr-un stat
membru, care a primit o autorizaţie de la autoritatea competentă a statului
membru de origine. Este subiectul raporturilor juridice de asigurare care, în
cazul producerii evenimentului asigurat, este ţinut să îndeplinească prestaţia
pe care o implică tipul respectiv de asigurare. Asigurătorul este, în principiu,
o societate comercială.
6. Broker-ul de asigurare este persoana juridică, română sau străină,
autorizată în condiţiile prezentei legi, care, pentru clienţii săi negociază sau
încheie contracte de asigurare şi acordă alte servicii în legătură cu protecţia
împotriva riscurilor sau cu regularizarea daunelor.
7. Catastrofa este un eveniment sau serii de evenimente care provoacă
pagube substanţiale într-o perioadă scurtă de timp .
8. Coasigurarea este operaţiunea prin care doi sau mai mulţi
asigurători subscriu acelaşi risc, fiecare asumându-şi şi o cotă parte din
acesta.
9. Fondul de rezervă liber vărsat reprezintă totalul sumelor cu care
membrii societăţilor mutuale au contribuit la fondurile acestora .

603
 10. Acţionarii semnificativi sunt acţionarii care singuri sau prin
intermediul ori în legătură cu alte persoane deţin cel puţin 5% din totalul
drepturilor de vot în Adunarea Generală a Acţionarilor.
11. Persoane semnificative sunt administratorii şi directorul general.
12. Portofoliul de asigurări reprezintă totalitatea sau o parte din
contractele de asigurări încheiate de un asigurător .
13. Primele brute subscrise sunt primele încasate şi de încasat,
inclusiv primele de reasigurare încasate şi de încasat, aferente tuturor
contractelor de asigurare şi contractelor de reasigurare care intră în vigoare
în perioada de referinţă, înainte de deducerea oricăror sume din acestea .
14. Primele nete subscrise sunt primele brute subscrise din care se
deduc sumele plătite şi de plătit drept prime de reasigurare.
15. Primele brute încasate reprezintă totalul primelor
încasate,inclusiv primele de reasigurare încasate în perioada de
referinţă,înainte de deducerea oricăror sume din acestea .
16. Primele nete încasate sunt primele brute încasate din care se
deduc sumele plătite drept prime de reasigurare .
17. Reasigurarea este operaţiunea de asigurare a unui asigurător de
către alt asigurător, primul fiind reasigurat, iar al doilea reasigurator .
18. Reţinerea proprie reprezintă partea din risc care rămâne în sarcina
asigurătorului după deducerea reasigurării .
19. Societatea mutuală de asigurări poate fi definită ca persoană
juridică civilă ai cărei asociaţi sunt deopotrivă asiguraţi şi asigurători .
Aşadar, contractul de asigurare este contractul prin care, asiguratul se
obligă să plătească asigurătorului, o primă, iar acesta se obligă ca, la
producerea unui anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului

604
despăgubirea sau suma asigurată, denumită indemnizaţie, în limitele şi
termenele convenite632.
2.2. Elementele contractului de asigurare
Potrivit Legii nr.136/1995633 art.10:,,Contractul de asigurare se
încheie în formă scrisă şi va cuprinde:
1. Numele sau denumirea, domiciliul sau sediul părţilor
contractante;
2. Obiectul asigurării: bunuri, persoane, răspundere civilă, credite
şi garanţii, asigurări de pierderi financiare, alte asigurări;
3. Riscurile ce se asigură;
4. Momentul începerii şi cel al încetării răspunderii asigurătorului;
5. Primele de asigurare;
6. Sumele asigurate;
7. Alte elemente care se stabilesc prin norme adoptate în baza legii
de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.
Elementele principale ale contractului de asigurare634 sunt:
interesul asigurării, riscul asigurării, suma asigurată şi prima de asigurare.
Interesul asigurării prezintă particularităţi în raport cu formele
concrete ale asigurării: de bunuri, de persoane şi de răspundere civilă.
În ceea ce priveşte asigurarea de bunuri se face apel la două principii
care domină acest tip de asigurări: necesitatea existenţei unui interes
patrimonial cu privire la bunul asigurat şi caracterul indemnitar, care

632
art.9 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I,
nr.303
633
Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I, nr.303
634
Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului
internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.210-214

605
împiedică pe asigurat să primească o despăgubire superioară ca nivel,
pagubei asigurate.
Pe baza acestor principii, doctrina a definit interesul asigurabil ca
fiind interesul care se naşte din raporturile unei persoane cu privire la un
anumit bun ce poate fi asigurat. Prin interes trebuie înţeles valoarea
pecuniară a bunului, expusă pierderii, sau valoarea pecuniară ce poate fi
pierdută pentru asigurat sau beneficiar, ca urmare a producerii evenimentului
asigurat635. Pentru a fi asigurabil, un interes trebuie să fie economic şi
evaluabil în bani.
Privitor la asigurările de persoane, acestea au drept scop protecţia
economică pentru cazul decesului ori invalidităţii asiguratului, fie la
asigurat, fie la benefiarul asigurării. Deci, la acest tip de asigurări, interesul
însoţeşte evennimentul legat de persoană: decese, invaliditate din accidente
sau atingerea unei anumite vârste. Prin urmare, suma asigurată este datorată
de asigurător, la producerea evenimentului asigurat, independent de
existenţa unor daune. Contractarea unei astfel de asigurări, aşadar, apare, pe
lângă o măsură de prevedere şi ca un mijloc de economisire pe termen lung .
În cazul asigurării de răspundere civilă, interesul asigurării provine
din raporurile dintre terţele persoane şi asigurat, faţă de care asiguratul este
obligat pentru daunele provocate lor. Deci, în acest tip de asigurări,
despăgubirile pe care asiguratul trebuie să le acopere provin din necesitatea
de acoperire, cu patrimoniul său, a prejudiciilor pentru care este răspunzător.
Asigurarea de răspundere civilă protejează acest interes şi acoperă golul
produs în patrimoniul asiguratului. Natura juridică a interesului asigurării se
apreciază în raport cu caracterul subiectiv sau obiectiv al acestuia.

635
Vezi C. Alexa, E.Sebe,,Elementele contractului de asigurare”-,,Asigurări şi reasigurări în comerţul
internaţional”, Editura.ALL,Bucureşti,1992,P. 33

606
 Potrivit teoriei interesului de asigurare subiectiv636, prin contract se
asigură numai interesul asiguratului, nu şi interesul celorlalte persoane cu
privire la bunul asigurat. Aceste din urmă persoane nu pot pretinde
asigurătorului ca din suma despăgubirii să le fie achitate creanţele pe care le
au faţă de asigurat.
Teoria interesului de asigurare obiectiv consideră că, întrucât
interesul este obiectiv, acesta este încorporat bunului asigurat, deci este
independent de titularul interesului. În consecinţă, sunt interesate şi celelalte
persoane în existenţa bunului, chiar dacă nu sunt părţi la contractul de
asugrare637.
Riscul este elementul esenţial şi caracteristic al contractului de
asigurare. Riscul reprezintă însăşi cauza asigurării.
Riscul se defineşte ca un eveniment incert, posibil şi viitor, la
producerea căruia asigurătorul va achita asiguratului despăgubirea sau suma
asigurată638. Pentru ca un eveniment să poată fi încadrat în categoria de,,risc
asigurat” se cer a fi îndeplinite mai multe condiţii şi anume:
- producerea lui să fie posibilă;
- să aibă un caracter întâmplător, adică asupra lui să planeze
incertitudinea, atât ca moment, cât şi ca intensitate, excepţie constituind-o
decesul;
- producerea fenomenului să nu depindă de voinţa asiguratului
sau beneficiarului asigurării;
- riscul asigurat să prezinte caracter licit.

636
Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului
internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.211
637
A se vedea C. Alexa, op.cit., p. 34
638
Ibidem

607
 Suma asigurată reprezintă suma până la concurenţa căreia
asigurătorul răspunde faţă de asigurat, în cazul producerii evenimentului
acoperit prin asigurare, servind ca bază şi pentru calcularea primei, prin
aplicarea unui anumit procent la suma asigurată.
În cazul asigurărilor de bunuri, pentru stabilirea sumei asigurate se
procedează la operaţiunea numită evaluare de asigurare. Suma asigurată
poate fi mai mică sau cel puţin egală cu valoarea asigurării, evitându-se
supraasigurarea 639.
În cazul asigurării de persoane, contractul de asigurare are un
caracter indemnitar, adică în schimbul primelor de asigurare, asigurătorul nu
se obligă să acopere o pagubă, ci să plătească, la realizarea riscului, suma
asigurată, independent de orice prejudiciu, dat fiind faptul că atât viaţa cât şi
sănătatea omului nu sunt evaluabile în bani.
Suma asigurată poate fi modificată prin majorare sau reducere (la
asigurările de bunuri), modificarea trebuie să fie urmarea unor schimbări de
valoare a bunului.
Prima constituie obligaţia asiguratului şi reprezintă suma de bani pe
care o primeşte asigurătorul în schimbul prestaţiei promise: despăgubirea sau
suma asigurată. Prima este, aşadar, preţul pentru care asigurătorul ia asupra
sa riscul.
Există o corelaţie între risc şi prima de asigurare, aceasta din urmă
exprimând, de fapt, valoarea riscului, care este determinată pe baze
statistice640. În cuprinsul primei de asigurare se include, teoretic, o primă
pură, denumită primă netă sau cotă de bază, care se stabileşte pe bază de
date statistice şi adausul, care acoperă cheltuielile generale de administrare a
639
Astfel de cazuri apar în cazul asigurării navelor comerciale, caz în care nu este accpetată nici
subasigurarea
640
Vezi C. Alexa, Op.Cit., p. 36.

608
asigurătorului. În calculul primei nete se ţine seama de valoarea riscului,
privit ca probabilitate, cât şi ca intensitate a acestuia. Probabilitatea este
determinată prin calcule statistice ce au la bază aplicarea legii numerelor
mari, potrivit căreia, la un anumit număr de cazuri, probabilitatea producerii
unui fenomen se poate calcula cu o infimă aproximaţie. Intensitatea variabilă
a riscului se reflectă corespunzător în nivelul primei. De asemenea, în
calculul primei trebuie luate în considerare şi două elemente statistice:
durata asigurării şi suma asigurată.
În domeniul asigurărilor se utilizează mai multe categorii de primă,
potrivit unor criterii de clasificare: prima unică (scadentă într-o singură
sumă); prima periodică (scadentă în perioade egale, determinate în perioade
egale, pe perioade de asigurare); prima curentă sau efectivă (referitoare la
perioada anului în curs); prima fixată (care reprezintă prima pe o unitate de
sumă asigurată); tarifele de prime (cuprinzând primele fixate, pe feluri de
asugrări, riscuri); rabatul de primă (care constă în diminuarea primei cu o
anumită sumă stabilită).
Prima stabilită pentru perioada de asiguare este indivizibilă, deci, dacă
evenimentul se produce înainte de împlinirea duratei perioadei de asigurare,
asiguratul nu va putea să pretindă aplicarea unei prime proporţionale,
aferentă timpului ce a mai rămas, întrucât, probabilitatea de daună se
stabileşte pe întreaga perioadă de asigurare şi nu are relevanţă când se
produce evenimentul asigurat, sau dacă nu se produce deloc în cursul
perioadei. Asigurătorul foloseşte întreaga sumă aferentă perioadei de
asigurare în cadrul comunităţii de pericole641.

641
Vezi C. Alexa, op.cit., p. 37

609
 2.3. Clasificarea asigurărilor
2.3.1. Clasificarea asigurărilor după obiectul lor
După obiectul asigurării, asigurările se împart în asigurări de bunuri,
asigurări de răspundere civilă şi asigurări de persoane 642.
În cazul asigurării de bunuri obiectul asigurării îl constituie anumite
bunuri (o construcţie, autovehicule, bunuri ale gospodăriei casnice, animale)
pentru caz de pieire, furt sau alte evenimente .
În cazul asigurării de răspundere civilă (asigurare de
responsabilitate) obiectul asigurării constă într-o valoare patrimonială egală
cu despăgubirile ce ar urma să le plătească asiguratul ca urmare a unui
prejudiciu cauzat unei terţe persoane pentru care răspunde potrivit legii
civile. De exemplu, despăgubirile datorate terţilor păgubiţi prin accidente de
autovehicule ca urmare a vătămării sănătăţii sau cauzarea morţii ori
distrugerii sau deteriorării de bunuri.
Asigurările de bunuri şi de răspundere civilă sunt asigurări contra
pagubelor – (asigurări de daune), având drept scop repararea prejudiciului
care ameninţă patrimoniul asiguratului, fie prin pieirea - totală sau parţială –
a bunului asigurat, fie prin plata despăgubirilor civile datorate terţilor ca
urmare a faptelor ilicite cauzatoare de prejudicii ce angajează răspunderea
asiguratului. Drept urmare, aceste asigurări au caracter de despăgubire –
(indemnitar).
Rezultă că, în asigurarea de bunuri interesul asigurat constă în dauna
efectivă, evaluabilă în lei, pe care asiguratul o poate suferi în caz de pieire

642
Art.45 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea
I, nr.303 în care se face referire la,,cazul încheierii altor asigurări“ (vizând asigurările maritime, de aviaţie,
etc.,pentru care există anumite reglementări speciale), nu are semnificaţia existenţei unor,,alte asigurări“, în
afară de cele de bunuri, de persoane şi de răspundere civilă.Toate asigurările se încadrează în aceste trei
categorii, dar dispoziţiile legii se aplică numai în măsura în care, prin lege sau prin acorduri internaţionale
la care România este parte, nu se prevede altfel

610
sau degradare a bunului asigurat, iar în asigurarea de răspundere civilă
dorinţa de a evita plata despăgubirilor datorate terţilor. În ambele cazuri,
asigurarea este contra pagubelor (de daune) numai că, în primul caz paguba
se produce, ca urmare a cazului asigurat, nemijlocit în patrimoniul
asiguratului, iar în al doilea caz, în patrimoniul unei terţe persoane, dar – ca
urmare a răspunderii civile – această pagubă ar urma să fie suportată din
patrimoniul persoanei responsabile asigurate .
Obiectul asigurării de persoane îl constituie un anumit atribut al
persoanei fizice (viaţa, integritatea corporală, etc.). În aceste asigurări
asiguratul sau beneficiarul asigurării are dreptul – la survenirea cazului
asigurat – să primească indemnizaţia de asigurare fără relaţie cu prejudiciul
suferit şi chiar dacă nu ar fi încercat vreo pagubă. Asigurarea de persoane nu
are caracter de despăgubire, reprezentând o măsură de prevedere, de
capitalizare a unor sume de bani.
2.3.2. Asigurări obligatorii sau facultative
Potrivit Legii nr.136/1995, raporturile de asigurare se nasc în baza
contractului încheiat între asigurător şi asigurat (contractant). Asigurările
prin efectul legii, care se realizau de plin drept în condiţiile prevăzute de
lege (Decretul nr.471/1971 abrogat în prezent), au încetat să producă efecte
de la 1 februarie 1996, data intrării în vigoare a noii legi a asigurărilor. De la
această dată toate asigurările au devenit contractuale, societăţile de asigurare
fiind obligate să plătească indemnizaţie de asigurare (despăgubiri sau suma
asigurată) numai dacă creditorul indemnizaţiei dovedeşte existenţa
contractului de asigurare, în vigoare în momentul realizării cazului asigurat.
Asigurările contractuale pot fi de două feluri asigurări facultative şi
asigurări obligatorii .

611
 În asigurarea facultativă raporturile dintre asigurat şi asigurător,
drepturile şi obligaţiile fiecărei părţi se stabilesc prin contractul de asigurare
(art.2). Prin urmare, în asigurările facultative, încheierea contractului are loc
numai dacă părţile, prin libera lor voinţă se înţeleg să dea naştere raporturilor
de asigurare, ele stabilind, tot prin acordul lor de voinţă condiţiile
contractului (riscuri, suma asigurată, beneficiarul asigurării, etc.)643.
Tot facultativă este şi asigurarea bunurilor cu care se garantează
creditele acordate ori a bunurilor procurate din credite sau cu plata preţului
în rate. În aceste cazuri creditorul poate obliga pe debitor la contractarea de
asigurări drept garanţie a executării obligaţiilor în caz contrar refuzând
încheierea contractului. În raport cu unitatea care acordă creditul sau vinde
bunul cu plata preţului în rate, beneficiarul debitor este obligat la încheierea
unui contract de asigurare (asigurare, obligaţie de asigurare contractuală
impusă) dar relaţiile dintre ei nu influenţează natura raporturilor de asigurare
dintre asigurător şi asigurat, care se nasc numai după încheierea contractului
de asigurare facultativă.
În asigurarea obligatorie raporturile de asigurare se stabilesc tot prin
contractul încheiat între asigurător şi asigurat numai că ambele părţi au
obligaţia legală de a încheia contractul iar drepturile şi obligaţiile părţilor
rezultând din contractul încheiat sunt stabilite de lege (art.3).
Potrivit noii legi a asigurărilor singura varietate de asigurare
obligatorie este asigurarea de răspundere civilă pentru pagube cauzate prin
accidente de autovehicule (art.4). În acest sens, legea prevede obligaţia

643
Deşi în privinţa asigurărilor facultative legea nu prevede caracterul facultativ al normelor – nefiind
reprodus nici art.54, alin.2 din Decretul nr.471/1991 potrivit căruia “prin condiţiile de asigurare nun se
poate deroga de la dispoziţiile ce reglementează contractul de asigurare …decât în cazurile anume
prevăzute în acele dispoziţii iar în alte cazuri numai în favoarea asiguratului sau a beneficiarului” –
considerăm că normele care guvernează contractul de asigurare au caracter imperativ dacă contractul nu
rezultă din dispoziţia în cauză

612
persoanelor fizice şi juridice deţinătoare de autovehicule supuse
înmatriculării sau folosite pe teritoriul României de a le asigura pentru
cazurile de răspundere civilă ca urmare a pagubelor produse prin accidente
de autovehicule pe teritoriul României (art.48 şi art.56). Dar încheierea
contractului de asigurare de răspundere civilă pentru pagube cauzate prin
accidente de autovehicule este obligatorie nu numai pentru deţinătorii de
autovehicule dar şi pentru societăţile de asigurare autorizate să facă astfel de
asigurări care sunt obligate,,să realizeze asigurarea “(art.5). Încălcarea
obligaţiei de a contracta asigurarea de către deţinătorii de autovehicule sau
de către asigurătorii autorizaţi se sancţionează potrivit legii(art.63 şi 64).
2.3.3. Alte asigurări
În funcţie de subiectele raporturilor de asigurare se disting asigurări
directe şi reasigurări. Dacă în raportul de asigurare apar mai mulţi
asigurători, distingem coasigurarea şi asigurarea mutuală .
În asigurarea directă raportul de asigurare ia naştere întrre asigurător
şi o altă persoană, fizică sau juridică, care are calitatea de asigurat. De
exemplu între societatea de asigurare şi proprietarul casei de asigurare.
Tot asigurare directă este şi coasigurarea în care există mai mulţi
asigurători. Potrivit art.13 din Legea nr.47 /1991, societăţile din domeniul
asigurărilor,,pot încheia înţelegeri referitoare la coasigurare …în vederea
asigurării sau reasigurării unor riscuri deosebite, care nu pot fi preluate de o
singură societate “. În acest caz asiguratul contractează cu doi sau mai mulţi
asigurători între care obligaţia plăţii indemnizaţiei de asigurare se divide,
fiecare asumând numai o cotă parte de risc. În cazul coasigurării, raporturile
de asigurare sunt distincte chiar dacă aceste raporturi dintre asigurat şi
asigurător s-au stabilit dintr-un singur contract (poliţă) de asigurare
(instrumentum). Având în vedere raţiunea coasigurării nu se practică nici

613
 644
solidaritatea convenţională , deoarece este vorba de riscuri mari
(răspunderea civilă a utilizatorului de instalaţii nucleare, riscul pieirii unor
bunuri de valoare deosebită) şi nici unul dintre asigurători nu se poate
obliga, singuri sau în solidar cu alţi asigurători, la plata integrală a
despăgubirilor, cu toate că – potrivit principiilor solidarităţii – ar putea
recupera în regres, de la codebitor o parte din indemnizaţia primită. Dacă un
singur asigurător are posibiltatea să-şi asume obligaţia plăţii integrale a
indemnizaţiei, dar doreşte o mai mare dispersare a riscurilor asumate, este
preferabil să încheie contract de reasigurare.
În cazul asigurării de bunuri şi de răspundere civilă coasigurarea nu
trebuie să conducă la o supra asigurare, deoarece aceste asigurări sunt
asigurări de daune (contra pagubelor) având caracter de despăgubire
(indemnitar) şi pot fi încheiate, respectiv produc efecte, în principiu, numai
în limita valorii bunului asigurat sau a răspunderii civile a asiguratului,
indemnizaţia de asigurare neputând depăşi această valoare şi nici nu poate fi
încasată de mai multe ori, astfel încât să reprezinte o sursă de îmbogăţire, un
contract de joc sau prinsoare. Din ansamblul textelor care reglementează
materia se desprinde concluzia că, pentru acelaşi obiect (bun sau răspundere
civilă) şi pentru aceeaşi perioadă de asigurare, coasigurarea este permisă –
chiar dacă contractele sunt încheiate în calitate de asiguraţi de persoane
diferite – numai pentru riscuri sau interese diferite (de exemplu proprietar şi
uzufrucutar) ori părţi deosebite din valoarea de asigurare.
În ceea ce priveşte măsura suportării de către coasigurător a daunei
produse (împărţirea între ei a despăgubirilor, pentru ipoteza coasigurării de

644
Art.13 citat pare a exclude posibilitatea solidarităţii convenţionale, dar nu poate servi ca temei pentru o
concluzie fermă, pentru că este neclar redactat, sugerând ideea că, în cazul coasigurării “înţelegerea se
realizează între societăţile de asigurare, ceea ce desigur nu este aşa, fiecare dintre ele contractând cu
asiguratul, înţelegerea dintre asigurători nefiind o condiţie a coasigurării .

614
bunuri), legea precizează:,,în cazul existenţei mai multor asigurări pentru
acelaşi bun, fiecare asigurător este obligat la plată proporţional cu suma
asigurată şi până la concurenţa acesteia fără ca asiguratul să poată încasa o
despăgubire mai mare decăt prejudiciul efectiv, consecinţă directă a riscului
“(art.29alin.1).
În aplicarea dispoziţiei legale citatea deşi nu se prevede expres, în caz
de pagubă parţială trebuie să se ţină seama şi de sistemul de acoperire în
asigurare aplicabil în cauză .
Dacă în contractele de asigurare părţile au prevăzut o franciză, la
stabilirea măsurii în care asigurătorii urmează să suporte paguba se va ţine
seama şi de cuantumul francizei, mai ales a celei deductibile, cea
nedeductibilă având importanţă nuumai dacă cuantumul pagubei este mai
mic decât valoarea francizei (caz în care asigurătorii nu vor plăti
despăgubiri) .
Legea mai precizează că asiguratul are obligaţia să declare existenţa
altor asigurări pentru acelaşi bun la asigurători diferiţi, atât la încheierea
contractului de asigurare, cât şi pe parcursul executării acestuia (art.29
alin.2). Declararea este necesară pentru ca, prin metoda coasigurării,
asigurătorul să nu facă o supra asigurare şi să încaseze despăgubiri peste
valoarea pagubei sau mai multe despăgubiri pentru aceeaşi pagubă .
Legea nu prevede însă sancţiunea aplicabilă pentru nerespectarea
acestei obligaţii de informare. Astfel fiind, dacă prin încheierea mai multor
contracte de asigurare nu s-a ajuns la o supra asigurare, considerăm că
asigurările vor produce efecte potrivit celor arătate. În schimb dacă prin
coasigurare s-a depăşit valoarea bunului, despăgubirile vor fi plătite numai
în limita valorii bunului, respectiv a pagubei (art.27 alin.2). Legea nu

615
prevede nici dreptul asiguratului la restituirea diferenţei de prime plătite în
plus pentru supra asigurări .
Mai precizăm că, deşi art.29 prevede existenţa mai multor asigurări
încheiate pentru acelaşi bun, împărţirea proporţională a despăgubirilor între
coasigurători se va produce numai dacă este vorba nu numai de acelaşi bun
dar şi de aceleaşi riscuri. Dacă coasigurarea are ca obiect acelaşi bun, dar
pentru riscuri sau interese deosebite despăgubirea va fi plătită de
asigurătorul care şi-a asumat riscul producător a-l daunei .
Întrucât contractarea mai multor asigurări este posibilă nu numai în
materia asigurării de bunuri, dar şi în cazul asigurării de răspundere civilă şi
de persoane, urmează să analizăm în continuare soluţiile aplicabile în aceste
cazuri .
Cu privire la împărţirea despăgubirilor în materia asigurării obligatorii
de răspundere civilă pentru pagube produse prin accidente de autovehicule,
legea consacră regula egalităţii:,,În cazul în care, pentru acelaşi deţinător de
autovehicul, la data producerii accidentului există mai multe asigurări
valabile, despăgubirea se suportă în părţi egale de către toţi asigurătorii“
(art.52 alin.2) .
Regula împărţirii în mod egal a despăgubirii între doi sau mai mulţi
asigurători se explică prin faptul că în asigurarea obligatorie raporturile
dintre asiguraţi şi asigurători, drepturile şi obligaţiile părţilor sunt stabilite de
lege (art.3) deci există o egalitate perfectă între coasigurători inclusiv sub
raportul sumei asigurate care se stabileşte potrivit legii (art.53), prin
Hotărâre a Guvernului. Astfel fiind,,,suportarea în părţi egale “ a
despăgubirilor în cazul asigurării obligatorii înseamnă în fond o împărţire
proporţională cu suma asigurată (regula prevăzută pentru coasigurare de
bunuri art.29 alin.1).

616
 Cât priveşte obligaţia de informare art.52.alin.2 cu toate că redactarea
textelor este diferită (art.29 alin.2) nu există deosebiri de fond.
În cazul asigurării facultative de răspundere civilă legea nu
reglementează modul de împărţire între coasigurători a despăgubirilor
datorate. Cu toate acestea dacă sumele asigurate sunt identice nu sunt
probleme pentru că aşa cum repartizarea în mod egal a despăgubirilor
conduce la aceeşi soluţie ca şi repartizarea,, proporţional cu suma asigurată“.
Însă în asigurarea facultativă de răspundere civilă sumele asigurate
pot fi şi diferite ele stabilindu-se în contract potrivit înţelegerii dintre părţi.
În acest caz vom aplica regula egalităţii sau regula proporţionalităţii (art.29).
În materia asigurărilor de persoane problema analizată nu se pune
pentru că indemnizaţia de asigurare nu are caracter de despăgubire. Nici
problema asupra asigurării prin coasigurare nu se pune deoarece viaţa şi
sănătatea oamenilor nu au limită de valoare. Astfel fiind, nici posibilitatea
contractării de asigurări de persoane la mai mulţi asigurători nu cunoaşte
limitări (în afara posibilităţii asiguratului de a plăti primele de asigurare).
În consecinţă, dacă asiguratul a contractat mai multe asigurări de
persoane şi se produce cazul asigurat beneficiarul va avea dreptul de a încasa
de la fiecare asigurător întreaga sumă asigurată. Chiar dacă această soluţie
nu este consacrată expres în art.38 care prevede independenţa dreptului la
suma asigurată în raport de alte sume cuvenite asiguratului sau
beneficiarului din aceeaşi cauză ea rezultă din principiile care guvernează
materia asigurării de persoane.
Coasigurarea nu trebuie să fie confundată cu asigurarea mutuală.
Asigurarea mutuală se realizează între mai multe persoane expuse unor
riscuri similare toate părţile contractante obligându-se la plata primei de
asigurare numită în această materie cotizaţie, în vederea constituirii unui

617
fond comun din care urmează să se plătească la survenirea cazului asigurat
indemnizaţia de asigurare asociatului în cauză sau altor persoane îndretăţite .
Referitor la efectele contrtractului de asigurare mutuală se precizează
că asociaţii sunt obligaţi să contribuie (la constituirea fondului de asigurare)
numai cu partea determinată prin contract. Astfel fiind, dacă daunele de
asigurare nu pot fi acoperite prin fondul acumulat (şi părţile nu s-au obligat
pentru această ipoteză la majorarea obligaţiei) indemnizaţiile de asigurare se
reduc în mod proporţional. Iar faţă de terţi fiecare asociat răspunde numai în
proporţie cu contribuţia adusă în asociaţie (art.261 C.Com).
În afară de aceste reguli prevăzute în Codul Comercial spre
deosebire de asigurările nemutuale (cu prime) reglementate prin acte
normative speciale (care conţin norme cu caracter imperativ) asigurările
mutuale sunt guvernate de convenţia părţilor (art.258 alin.2 C.Com.)
completată cu regulile de drept comun, reglementările din materia
asigurărilor fiind aplicabile numai dacă sunt incompatibile cu natura
specială a asigurărilor mutuale.
2.4. Principalele tipuri de asigurări
2.4.1. Asigurarea de bunuri
Asiguratul poate fi orice persoană care are capacitate de a face acte de
conservare sau o persoană juridică. În ambele cazuri, asiguratul, iar dacă a
fost desemnat un beneficiar, acesta, trebuie să aibă un interes patrimonial
pentru conservarea bunului asigurat .
În lipsă de prevedere contrară în contractul de asigurare, în cazul în
care bunul asigurat este înstrăinat, contractul de asigurare se reziliază –
art.30 – cu restituirea primelor plătite pentru perioada ulterioară rezilierii
645
dacă nu s-a prevăzut altfel în contract (art21). Desigur, dobânditorul va
putea încheia un nou contract de asigurare. În caz de deces al asiguratului,

645
De exemplu, asigurarea CASCO continuă, de regulă, pe numele noului proprietar din momentul
înstrăinării autovehiculului şi până la sfârşitul perioadei pentru care au fost plătite sau se vor plăti primele
de asigurare

618
drepturile şi obligaţiile lui trec asupra moştenitorilor conform regulilor
generale 646.
Obiectul asigurării îl constituie bunurile menţionate în contractul de
asigurare. Bunurile vor putea fi asigurate prin determinarea lor individuală
sau prin indicarea unui grup de bunuri. Se pot asigura şi bunuri viitoare (de
exemplu, culturile agricole sau rodul viilor).
Asiguratul este obligat să întreţină bunurile asigurate în bune condiţii
şi în conformitate cu dispoziţiile legale, în scopul prevenirii producerii
riscului (art.26) . În caz de nerespectare a acestei obligaţii asigurătorul are
dreptul să denunţe contractul. Asigurarea va putea fi repusă în vigoare după
înlăturarea deficienţelor .
Asigurătorul are dreptul să verifice modul în care bunul asigurat este
întreţinut. Potrivit contractului, în cazul producerii evenimentului asigurat,
asiguratul este obligat să ia, pe seama asigurătorului şi în cadrul sumei
asigurate, măsuri pentru limitarea pagubei (art. 26).
Suma asigurată poate fi stabilită în limita valorii bunului asigurat,
valoare ce nu poate fi depăşită. Asigurarea în nici un caz nu va produce efecte
decât în limitele valorii bunului din momentul producerii cazului asigurat
(art.27). Supraasigurarea, fie şi sub forma coasigurării, nu se admite. Raţiunea
pentru care s-a plafonat suma asigurată a fost de a nu încuraja asigurarea
bunurilor peste valoarea lor, asemenea asigurare stimulând interesul
asiguratului pentru ca evenimentul să se producă.
Riscurile asigurate trebuie să fie stipulate în contract (art.10 lit.c).
Indemnizaţia de asigurare se plăteşte în limita sumei asigurate, dar
nu poate depăşi valoarea bunului din momentul producerii cazului asigurat
(chiar dacă suma asigurată este mai mare – supraasigurare – şi pieirea este
646
la partaj beneficiul reducerii primei de asigurare CASCO se atribuie soţului care obţine autovehicululul

619
totală) şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite de asigurat dacă nu s-a
prevăzut altfel în contractul de asigurare (art.27 alin.2). Beneficiul
nerealizat nu este supus reparării.
În cazul în care contractul de asigurare s-a încheiat pentru o sumă
asigurată, inferioară valorii bunului, despăgubirea cuvenită se reduce
corespunzător raportului dintre suma prevăzută în contract şi valoarea
bunului, dacă nu s-a convenit altfel prin contract (art.28).
Prin contractul de asigurare se poate prevedea însă aplicarea
sistemului primului risc, mai avantajos pentru asiguraţi (de exemplu, în
asigurarea facultativă complexă a gospodăriilor persoanelor fizice).
După fiecare pagubă parţială, suma asigurată se micşorează, pentru
restul perioadei asigurării, cu suma cuvenită drept despăgubire, asigurarea
continuând pentru suma asigurată şi cu prima redusă în mod proporţional. La
cererea asiguratului, suma rămasă poate fi completată printr-o asigurare
suplimentară, cu plata primei corespunzătoare. Asigurătorul poate alege
însă altă cale; să denunţe contractul după plata despăgubirii, restituind
primele plătite pentru perioada ulterioară denunţării.
Subrogarea asigurătorului . În cazurile în care pentru paguba cauzată
este responsabilă o terţă persoană 647, conform regulilor generale asiguratul ar
putea pretinde repararea prejudiciilor de la acea persoană. Asiguratul are însă o
acţiune directă izvorând din contractul de asigurare şi împotriva asigurătorului.
Dacă ambele acţiuni ar putea fi exercitate de asigurat, ar însemna că el obţine o
despăgubire care depăşeşte valoarea reală a bunului, ceea ce este inadmisibil în
cazul asigurărilor de bunuri, întrucât ar însemna o îmbogăţire, un beneficiu
nejustificat.

647
Este indiferent dacă răspunderea terţului are natură contractuală sau delictuală. Pe de altă parte,
subrogarea intervine indiferent că asigurarea este obligatorie sau facultativă.T J Cluj, Dec.Civ.1043/1968

620
 De aceea, asigurătorul, în limitele indemnizaţiei plătite şi din
momentul plăţii648 în asigurările de bunuri, este subrogat – de drept şi fără
nici o formalitate – în toate drepturile asiguratului sau beneficiarului
asigurării contra celor răspunzători de producerea pagubei649. Asiguratul
răspunde de prejudiciile aduse asigurătorului prin acte care ar împiedica
realizarea acestui drept.
Prin urmare, în măsura în care asiguratul a fost despăgubit de
asigurător, în această măsură numai asigurătorul va avea acţiune împotriva
terţului650. Dacă indemnizaţia de asigurare acoperă dauna numai în parte,
asiguratul – pentru rest – va avea acţiune împotriva terţei persoane
răspunzătoare pentru prejudiciile cauzate. Trebuie menţionat că în asigurarea
de bunuri asiguratul va putea avea acţiune împotriva terţului chiar şi în
ipoteza în care bunul a fost asigurat la întreaga valoare şi asigurătorul a plătit
suma asigurată integral. În această ipoteză asiguratul va putea reclama de la
terţ beneficiul nerealizat care nu este cuprins în asigurare, dar care este supus
reparării potrivit dreptului comun.
Subrogaţia asigurătorului în drepturile asiguratului este o subrogaţie
personală şi deci aceste drepturi se exercită de asigurător aşa cum ar fi putut
fi exercitate de asigurat în lipsa raporturilor de asigurare651, asigurătorul
beneficiind – în limita indemnizaţiei plătite de toate drepturile asiguratului
împotriva terţului, după cum şi terţul acţionat poate opune asigurătorului
toate apărările opozabile asiguratului. Legea mai prevede că asigurătorul

648
Vezi T S, S.Civ., Dec.Nr.4880/1971, în RRD NR.8/1972,P.165
649
Dacă moartea animalelor a fost cauzată de calitatea necorespunzătoare a furajelor, împotriva unităţii
furnizoare;dacă bununrile asigurate au fost delapidate, împotriva inculpaţilor
650
Asigurătorul îşi exercită dreptul de regres în nume propriu, ca titular al creanţei, iar nu ca reprezentantă
a asiguratului dreptul de regres al asigurătorului rezultând din subrogaţie poate fi valorificat în procesul
penal prin constituirea ca parte civilă
651
Acţiunea în regres se judecă după regulile care guvernează raporturile dintre asigurat şi terţ, iar nu după
regulile aplicabile în raporturile dintre asigurător şi asigurat

621
poate renunţa, în totalitate sau în parte, la exercitarea dreptului rezultând din
subrogaţie, conform contractului de asigurare, cu excepţia cazului când
paguba a fost produsă cu intenţie (art.22 alin.3).
În materia asigurărilor de bunuri întâlnim şi un caz de subrogaţie reală
cu titlu singular şi anume, suma indemnizaţiei de asigurare va lua locul
bunului pierit în patrimoniul asiguratului şi deci drepturile creditorilor cu
garanţii reale asupra bunului se exercită asupra indemnizaţiei de asigurare,
dacă nu va fi cheltuită pentru repararea bunului asigurat (art.1721 C.Civil).
Ceilalţi creditori se vor bucura de indemnizaţia de asigurare numai în
condiţiile conferite de gajul general asupra bunurilor urmăribile din
patrimoniul debitorului (patrimoniu din care debitorul a plătit primele de
asigurare).
2.4.2. Asigurarea de răspundere civilă
Asigurarea facultativă de răspundere civilă se încheie în legătură cu
activităţile economice, culturale, sanitare şi sportive, în legătură cu deţinerea
de clădiri sau altre construcţii, precum şi în legătură cu faptele persoanelor
fizice prevăzute în contract 652.
Această asigurare acoperă – în limita sumei asigurate stipulate în
contract – despăgubirile pentru prejudiciul de care asiguratul răspunde faţă
de terţe persoane în baza legii şi pentru cheltuielile făcute de asigurat în
procesul civil (art.41 alin.1). Asigurarea acoperă nu numai răspunderea
pentru fapta proprie a asiguratului, dar şi răspunderea lui pentru fapta altuia,
precum şi răspunderea pentru lucrul stipulat în contract. Se are în vedere
numai răspunderea civilă delictuală a asiguratului nu şi cea contractuală.

652
Deosebit de acestea, societăţile de asigurare mai încheie şi unele asigurări de răspundere speciale;
asigurarea facultativă de răspundere civilă pentru pagubele produse prin accidentele de autovehicule numai
în afara teritoriului României

622
Pentru acoperirea prin asigurare a răspunderii contractuale urmează să se
încheie un alt contract.
Asigurarea facultativă de răspundere acoperă numai răspunderea
civilă a asiguratului. Însă prin contractul de asigurare se poate cuprinde în
asigurare şi răspunderea civilă a altor persoane (art.41 alin.2), de exemplu,
soţul, respectiv soţia asiguratului sau persoanele care se află în întreţinerea
lui. În toate cazurile, asigurarea acoperă numai răspunderea civilă a
persoanelor cuprinse în asigurare şi constatate de organele competente,
neputând fi vorba de persoane neidentificate .

Deoarece legea nu prevede limitări, terţa persoană poate să fie orice

persoană (fizică sau juridică) păgubită prin atingerea adusă bunurilor ori prin
vătămarea sănătăţii sau cauzarea morţii. Evident, persoanele cuprinse în
asigurare nu au calitatea de terţi .
Despăgubirea se stabileşte, în condiţiile prevăzute în contractul de
asigurare, pe baza convenţiei dintre asigurat, persoana păgibită şi asigurător
(art.43 alin.1). Dacă această înţelegere tripartită nu se realizează, litigiul se
soluţionează, în cazul evenimetelor petrecute pe teritoriul României, de
organul de jurisdicţie român competent (art.43 alin.2).
Potrivit legii, drepturile persoanelor păgubite se exercită împotriva
celui răspunzător de producerea pagubei (art.42 alin.1), în condiţiile
dreptului comun. Ele beneficiază însă de acţiune directă şi împotriva
asigurătorului în limitele obligaţiilor ce-i revin acestuia din contractul de
asigurare (art.42 alin.2). Dacă acţiunea a fost intentată împotriva persoanei
responsabile, hotărârea va fi opozabilă asigurătorului numai dacă a fost şi el
introdus în proces.

623
 În toate cazurile, asigurătorul va fi obligat să plătească despăgubirile
datorate terţului numai în condiţiile şi în limitele prevăzute în contract.
Bineînţeles, drepturile persoanei păgubite împotriva persoanei responsabile
rămân neştirbite, potrivit dreptului comun, pentru tot ceea ce nu se va fi
plătit de asigurător .
Despăgubirile datorate de asigurător – indiferent că au fost stabilite de
pe cale de tranzacţie sau prin hotărâre judecătorească – se plătesc nemijlocit
terţului păgubit şi nu pot fi urmărite de de creditorii asiguratului (art.44 alin.1),
deci nu intră în patrimoniul acestuia pentru a servi gajului general al creditorilor
chirografari. Ei profită de plata făcută de asigurător numai indirect, prin
evitarea micşorării acestui patrimoniu cu despăgubirile datorate terţului
păgubit, care ar fi grevat acest patrimoniu.
Dacă asiguratul dovedeşte că l-a despăgubit pe terţul păgubit,
asigurătorul este obligat să plătească despăgubirea datorată asiguratului
(art.44 alin.2), patrimoniul acestuia fiind reîntregit cu indemnizaţia de
asigurare.
Pentru recuperarea despăgubirilor plătite, dacă asigurătorul nu a fost
introdus în procesul dintre persoana păgubită şi cea responsabilă, asiguratul
are dreptul la acţiunea în justiţie împotriva asigurătorului în temeiul
contractului de asigurare. Deşi asigurătorul nu răspunde pentru paguba
cauzată, el urmează să suporte, potrivit legii şi contractului, pagubele
cauzate de asigurat.
Asigurătorul poate refuza plata indemnizaţiei terţului păgubit sau
asiguratului numai dacă paguba a fost cuzată intenţionat de către asigurat sau
alte persoane prevăzute în contractul de asigurare (art.20).
În domeniul asigurării facultative de răspundere civilă, la fel ca şi în
materia asigurării de bunuri, asigurătorul se subrogă în drepturile asiguratului

624
plătit şi se poate întoarce cu acţiune în regres împotriva celor răspunzători de
producerea pagubei (art. 22). Dacă, de pildă, paguba a fost cauzată de un
prepus al asiguratului, asigurătorul va plăti despăgubirile datorate de
asigurat(art. 1000 alin.3 C.Civil), însă se subrogă în drepturile lui, recuperând
suma plătită de la prepus conform regulilor generale, dacă răspunderea civilă a
prepusului nu a fost cuprinsă în asigurare.
În cadrul dreptului comerţului internaţional asigurarea se practică
pentru acoperirea riscurilor datorate producerii unui fapt cauzator de
prejudicii pentru terţă persoană atât în domeniul transporturilor auto cât şi
aerian şi maritim.
În domeniul transportului rutier, pentru înlăturarea inconvenientelor
decurgând din diversitatea reglementărilor legislative referitoare la
compensarea pagubelor încercate de un posesor de autovehicul prin
accidentul pe care l-ar produce unui terţ, a fost elaborat un sistem în
conformitate cu care se recunoaşte în ţara unde s-a produs faptul cauzator de
prejudicii asigurării realizate în ţara de origine a asigurătorului .
2.4.3. Asigurarea de persoane
Prin contractul de asigurare facultativă de persoane asiguratul se
obligă să plătească prima de asigurare, cu titlu de indemnizaţie de asigurare,
suma asigurată653 în caz de deces, ajungere la o anumită vârstă, invaliditate
permanentă totală sau alte evenimente. În caz de invaliditate permanentă
parţială, suma asigurată se plăteşte, de regulă, proporţional cu gradul de
invaliditate.
Asigurările de persoane sunt de două feluri:
A. Asigurări asupra vieţii şi

653
Indemnizaţia de asigurare se plăteşte, de regulă, printr-o sumă globală dar poate fi stipulată şi plata unei
pensii (rentă viageră)

625
 B. Asigurări pentru cazurile de accidente corporale.
A. Asigurările asupra vieţii pot fi asigurări de deces şi asigurări
pentru caz de supravieţuire.
Asigurările de deces sunt, în principal, de două feluri:
1. Asigurarea temporară de deces, care se caracterizează prin aceea că
dacă asiguratul moare în perioada pentru care a fost încheiat contractul,
asigurătorul plăteşte suma asigurată beneficiarului, iar dacă asiguratul va fi
în viaţă la expirarea termenului contractual, asigurătorul va fi liberat de orice
obligaţie. Prima de asigurare se plăteşte, de regulă, dintr-o dată pe toată
perioada de asigurare .
2. Asigurarea viageră de deces, care se încheie până la sfârşitul vieţii
asiguratului, asigurătorul fiind obligat să plătească suma asigurată
beneficiarului la decesul asiguratului, oricare ar fi data. Prima se plăteşte, de
regulă, în rate până la expirarea duratei de plată a primelor stabilite în
contract (asigurarea viageră de deces cu plata primelor pe timp limitat), cel
mult până la decesul asiguratului .
Asigurările pentru caz de supravieţuire (ajunge la o anumită vârstă) se
încheie pe o perioadă determinată, la termenul convenit (împlinirea vârstei
prevăzute în contract) asigurătorul fiind obligat să plătească suma asigurată
asiguratului sau beneficiarului dacă asiguratul va fi în viaţă. Prima se
plăteşte, de regulă, în rate în cursul duratei de asigurare. Dacă asiguratul nu
atinge vârsta prevăzută, asigurătorul este eliberat de orice obligaţie.
B. Asigurările de accidente corporale .
Se caracterizează prin aceea că asigurătorul plăteşte suma asigurată ca
un procent din ea (de regulă, corespunzător gradului de invaliditate
permanentă) numai în caz de producere a vreunui accident – în perioada
asigurării – care are drept urmare decesul sau invaliditatea permanentă

626
(totală sau parţială) a asiguratului ori alte consecinţe prevăzute în contract.
Prima se plăteşte dintr-o dată pentru întreaga perioadă de asigurare sau în
rate dar în totdeauna anticipat.
În dreptul nostru, cele mai frecvente asigurări de persoane sunt
asigurările mixte de persoane (cu diferite variante: asigurare familială
mixtă de viaţă; asigurare mixtă de viaţă cu pensie pentru urmaşi) în care
asigurătorul plăteşte indemnizaţia de asigurare:
• În cazul supravieţuirii asiguratului, la termenul prevăzut în
contract;
• În cazul invalidităţii permanente (parţiale sau totale) ca urmare a
unui accident;
• În caz de deces al asiguratului,în perioada de asigurare,indiferent
de cauză;
Prin urmare, în asigurările mixte de persoane, suma asigurată se
plăteşte în mod cert pentru fiecare contract, fie la decesul survenit în cursul
perioadei de asigurare, fie în caz de supravieţuire la sfârşitul periadei
prevăzute în contract. În afară de aceasta, suma asigurată se plăteşte total sau
parţial în caz de pierdere permanentă a capacităţii de muncă (invaliditate
permanentă totală sau parţială) în urma unui accident, fără ca aceste plăţi să
influenţeze plata sumei asigurate la expirarea contractului sau la decesul
asiguratului. Astfel, asigurarea mixtă de persoane întruneşte trei feluri de
asigurări: pentru caz de supravieţuire, pentru caz de deces şi pentru cazuri de
accidente.
În asigurările de persoane, potrivit clauzelor din contract, suma
asigurată (respectiv o parte din aceasta) se plăteşte şi pe bază de amortizare
sau în alte modalităţi (art.39,câştigul prin tragere la sorţi). În aceste cazuri,
dacă plata sumei asigurate este parţială, asigurarea rămâne în vigoare pentru

627
restul sumei asigurate, cu prima redusă în mod proporţional, asiguratul
având dreptul să ceară menţinerea contractului pentru suma asigurată şi
prima iniţială, fiind obligat să plătească numai rezerva de prime
corespunzătoare sumei asigurate amortizate .
Caractere. Asigurările de persoane se caracterizează prin faptul că
reprezintă o măsură de prevedere şi de regulă un mijloc de economisire pe
termen mai îndelungat. Pe de altă parte ele nu au ca scop repararea
prejudiciului cauzat şi deci indemnizaţia de asigurare nu are caracter de
despăgubire. De aici următoarele consecinţe:
1. Suma asigurată nu este limitată la anumită valoare pentru
simplul motiv că valoarea vieţii şi sănătăţii omului nu poate fi limitată. Tot
astfel, la realizarea evenimentului prevăzut în contract, indemnizaţia de
asigurare se plăteşte independent de existenţa sau cuantumul daunelor
2. Asigurătorul nu se subrogă în drepturile asiguratului contra celui
de-al treilea, asiguratul beneficiind de toate drepturile pe care le-ar fi avut şi în
lipsa asigurării de persoane. În acest sens legea prevede că suma asigurată se
plăteşte independent de sumele cuvenite asiguratului sau beneficiarului din
asigurările sociale şi independent de repararea pagubei de către cei răspunzători
de producerea ei 654.
Beneficiarul asigurării . În asigurările de persoane suma asigurată se
plăteşte asiguratului ori beneficiarului desemnat de acesta. În cazul decesului
asiguratului, dacă nu s-a consemnat un beneficiar suma asigurată se plăteşte
moştenitorilor săi în calitate de beneficiari (art.32). În prima ipoteză care
poate avea aplicaţie în cazurile de invaliditate permanentă şi în asigurarea

654
,,În materia asigurării de persoane suma asigurată constituie un drept propriu al beneficiarului şi
încasarea ei nu stinge dreptul păgubitului de a pretinde autorului infracţiunii repararea integrală a
prejudiciului cauzat”(TS,S.Civ.,Dec.Nr.947/1971 în RRD Nr.12/1971,P.135)

628
pentru caz de supravieţuire nu se pun probleme speciale. Urmează să
analizăm, celelalte două ipoteze (beneficiari desemnaţi sau moştenitori).
Desemnarea benefiarului se poate face fie la încheierea contractului,
fie în cursul executării acestuia prin declaraţie scrisă comunicată
asigurătorului ori prin testament 655.
În acelaşi mod se poate face înlocuirea sau revocarea beneficiarului
oricând în cursul executării contractului (art. 33). Rezultă că asiguratul poate
exercita dreptul de revocare (prin derogare de la regulile stipulaţiei pentru
altul) chiar dacă terţul beneficiar ar fi acceptat stipulaţia în favoarea sa.
Revocarea este însă posibilă numai până la producerea evenimentului
asigurat şi cât timp asigurarea este în vigoare. Revocarea poate avea loc şi pe
cale indirectă a răscumpărării, dar nu poate fi exercitată de moştenitorii
asiguratului.
Când sunt mai mulţi beneficiari desemnaţi şi asiguratul nu a dispus
altfel ei au drepturi egale asupra sumei asigurate (art. 34). Dacă unul dintre
beneficiari nu există la survenirea cazului asigurat ori nu poate sau nu vrea
să exercite dreptul stipulat în favoarea sa considerăm că suma asigurată se va
plăti celorlalţi beneficiari. Această soluţie este prevăzută de legiuitor pentru
ipoteza când un beneficiar este decăzut din drepturi pentru că a produs
intenţionat decesul asiguratului, dar socotim că urmează a fi aplicată şi la
alte cazuri în care unul dintre beneficiari pierde această calitate.
Pentru că beneficiarul asigurării are, poziţia unui terţ beneficiar
dintr-o stipulaţie pentru altul el se bucură de o acţiune directă împotriva
asigurătorului. Deoarece suma asigurată nu provine din patrimoniul
asiguratului şi nu intră în acest patrimoniu nici în timpul vieţii, nici după
655
Desemnarea unui terţ beneficiar făcută animus donandi reprezintă o donaţie indirectă realizată pe calea
stipulaţiei pentru altul sau în legat cu titlu particular, în ambele cazuri cu specificul că suma asigurată nu
provine din patrimoniul asiguratului (contractantului)

629
moartea asiguratului,,creditorii asiguratului nu au dreptul să urmărească
suma asigurată cuvenită beneficiarului “(art.38 alin.2). Pentru identitatea de
motive considerăm că suma asigurată nu este supusă nici reducţiunii, ca
libertate excesivă, nici raportului ca donaţie indirectă .
Dacă asiguratul nu a desemnat nici un beneficiar sau acesta nu există
la producerea cazului asigurat ori nu poate sau nu vrea să exercite dreptul
suma asigurată se cuvine asiguratului iar dacă el nu mai trăieşte intră în masa
succesorală. În acest sens legea prevede că,,în cazul decesului asiguratului
dacă nu s-a desemnat un beneficiar suma asigurată se plăteşte moştenitorilor
asiguratului în calitate de beneficiari“ (art.32).
Cu toate că legea le atribuie şi moştenitorilor calitatea de beneficiari,
cât priveşte repartizarea între ei a indemnizaţiei de asigurare ea se face în
mod egal numai în cazul beneficiarilor desemmnaţi (art.34). Înseamnă că în
cazul moştenitorilor repartizarea între ei a indemnnizaţiei se face potrivit
regulilor devoluţiunii succesorale .
În calitate de beneficiari moştenitorii vor fi şi ei la adăpost de
urmărirea sumei asigurate de către creditorii asiguratului (art.38 alin.2).
În sfărşit, menţionăm că asigurătorul are dreptul să opună
beneficiarului (inclusiv moştenitori) toate apărările pe care le putea opune
asiguratului în temeiul contractului de asigurare (art.23).
2.5. Reasigurarea
Spre deosebire de asigurarea directă, reasigurarea reprezintă o asigurare
a asigurătorului direct, ambele părţi fiind societăţi comerciale de asigurare. În
baza contractului de reasigurare, reasigurătorul, în schimbul primei de
reasigurare, contribuie, corespunzător cu riscurile preluate, la suportarea
indemnizaţiilor de asigurare pe care reasiguratul le plăteşte la producerea

630
evenimentului care a făcut obiectul reasigurării656. Reasigurarea contribuie deci
la o mari mare dispersare a riscurilor657.
Reasigurarea poate fi de mai multe feluri şi anume: reasigurarea de
cotă fixă şi reasigurarea de excedent.
Reasigurarea de cotă fixă este reasigurarea în care reasigurătorul
preia o anumită fracţiune din riscurile de acelaşi fel contractate de reasigurat,
suportând cota-parte corespunzătoare din indemnizaţiile de asigurare plătite
de asigurătorul direct asiguraţilor658.
În cazul reasigurării de excedent, reasigurătorul preia partea din
riscurile care determină plata unei indemnizaţii peste limita prevăzută în
contractul de reasigurare. Astfel, în cadrul fiecărui contract de asigurare
cuprinsă în reasigurare, asigurătorul direct suportă definitiv şi singur
indemnizaţia de asigurare până la limita sumei prevăzuute în contractul de
reasigurare, iar diferenţa plătită asiguratului se recuperează de la asigurător.
Prima de reasigurare se stabileşte prin contractul de reasigurare şi
reprezintă, de regulă, partea corespunzătoare din primele încasate de
reasigurat659, mai puţin aşa-numitul,,comision de reasigurare “, care
reprezintă contribuţia reasigurătorului la cheltuielile reasiguratului .
Obiectul reasigurării constă în riscurile asumate de reasigurat prin
asigurări de bunuri şi de răspundere civilă sau prin asigurări de persoane .
contractul de reasigurare este o asigurare de daune, şi anume, o asigurare a

656
Art.46 şi 47 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of.,
partea I, nr.303
657
Vezi V.V.Longhin, op.cit., pag.50-52; I.Zinveliu,,,Contrractele civile – instrumente de satisfacere a
intereselor cetăţenilor”
658
Reasigurarea poate fi, teoretic, şi totală dar, Legea nr.136/1995, se pare, că nu reglementează decât
situaţia reasigurării parţiale
659
În funcţie de felul reasigurării părţile pot stabili prima de reasigurare şi într-o sumă fixă, independent de
primele încasate de reasigurat

631
patrimoniului reasiguratului care urmează a fi reîntregit cu o parte a
indemnizaţiei plătită de el asiguraţilor.
Efectele contractului de reasigurare se produc numai între părţile
contractante – reasigurat şi reasigurător – fiind o res inter alios acta … faţă
de asiguraţi şi faţă de alţi terţi. În acest sens, legea precizează,
că,,reasigurarea nu stinge obligaţiile asigurătorului şi nu stabileşte nici un
raport juridic între asigurat şi reasigurător”660.
Cedarea în reasigurare a unei părţi din riscuri nu stinge obligaţia
asigurătorului direct de a plăti asiguratului – integral indemnizaţia de
asigurare datorată la survenirea cazului asigurat şi de a executa alte obligaţii
pe care le are faţă de asigurat. Astfel fiind, asiguratul nu poate cere plata
indemnizaţiei de asigurare de la reasigurător661. Pe cale de consecinţă, nici
reasigurătorul nu are drepturi asupra asiguratului .
Cu privire la terţul responsabil de producerea pagubei, calitatea de terţ
faţă de contractul de reasigurare o are nu numai asiguratul din contractul de
asigurare directă, dar şi alte persoane interesate în desfăşurarea raporturilor
de asigurare .
Contractul de raesigurare nu produce efecte nici faţă de terţele
persoane beneficiare ale asigurării directe. Astfel, dacă în asigurările de
bunuri sau de persoane a fost desemnat un beneficiar de către asigurat sau, în
lipsa unei asemenea clauze contractuale, de către lege, acesta nu are nici un
drept împotriva reasigurătorului, contractul de reasigurare fiind o res onter
alios acta …

660
Art.47 din Legea nr.136/1995 Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România,
publicată în M. Of., partea I, nr.303
661
Reasigurătorul suportă, în schimbul primei de reasigurare, numai partea corespunzătoare din
indemnizaţia de asigurare plătită de reasigurat asiguratului

632
 Tot astfel, în cazul asigurării de răspundere civilă asigurătorul direct
plăteşte indemnizaţia de asigurare nemijlocit persoanei păgubite, de regulă
ea având şi acţiune directă împotriva asigurătorului
2.6. Contractul de asigurare CARGO
Alături de asigurarea CASCO reprezintă unul dintre principalele
categorii de contracte internaţionale.
Acest contract662 are ca obiect încărcăturile (mărfurile) aflate în curs
de transport internaţional (import – export)şi se încheie pentru valoarea
bunurilor respective, inclusiv cheltuielile cu transportul acestora, precum şi
pentru un beneficiu separat care, de regulă, nu depăşeşte 10%. La mărfurile
de export, în funcţie de reglementările vamale în vigoare, în ţara de
destinaţie se pot include în asigurare şi taxele vamale în cazul în care aceste
taxe trebuie plătite chiar dacă în timpul transportului mărfurile respective au
fost avariate sau pierdute.În practica internaţională, asigurarea Cargo se
poate face în următoarele condiţii:
1. Fără avarie particulară (free from particular average)-F.P.A.
2. Cu avarie particulară (with particular average)-W.P.A.
3. Toate riscurile (all risks)-A.R.
În condiţia F.P.A. asigurătorul îşi asumă obligaţia de a despăgubi pe
asigurat pentru pagubele suferite atât în cazurile de avarie comună cât şi
pentru avarie particulară dacă asemenea daune sunt provocate de una dintre
următoarele cauze: incendiu, trăznet, răsturnare, scufundare, ciocnirea sau
contactul cu alte nave, cu obiecte fixe sau plutitoare (inclusiv gheaţa),
prăbuşirea podurilor dispariţia navei, avionului. Asigurătorul mai acordă
despăgubiri pentru cheltuielile şi contribuţiile la avaria comună pentru

662
Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Pedagogică şi Ştiinţifică,
Bucureşti, 1978, p.298-300

633
cheltuielile rezonabile făcute în scopul salvării bunurillor asigurate pentru
prevenirea unui pericol iminent, pentru cheltuielile de constatare a pierderilor
sau avariei dacă în asemenea cazuri, pentru care se fac cheltuieli paguba însăşi
urmează a fi despăgubită în condiţiile de asigurare. La cererea asiguratului şi
dacă s-a stabilit în mod special, asigurarea încheiată în condiţia F.P.A. poate fi
extinsă în schimbul unei prime suplimentare pentru a acoperi aruncarea în apă
şi luarea de valuri a bunurilor transportate pe punte sau pe nave fără punte
precum şi pierderile cauzate de furt, jaf. În conformitate cu condiţia F.P.A.
avaria particulară se deosebeşte numai pentru cazurile expres enumerate. Nu
pot fi, prin urmare, pretinse despăgubiri pentru alte daune cum ar fi cele
cauzate prin pătrunderea apei în hambarele navei în timpul furtunii, contactul
mărfurilor între ele. Caracterul limitativ al cauzelor în care se datorează
despăgubiri rezultă astfel din enunţarea completă a denumirii acestei condiţii
de asigurare:,,fără avarie particulară, în afară de cazul că aceasta este datorată
unuia din următoarele accident…”. În cazul mărfurilor transportate în
lingouri, ţevi, bare, daunele provocate prin furt, jaf şi din nelivrare de către
expeditor se despăgubesc numai dacă în documentul de transport mărfurile
sunt specificate pe număr de bucăţi şi dacă la descărcare lipsurile au fost
constatate tot pe număr de bucăţi împreună cu transportul. Sub aspectul
asigurării nu sunt relevante lipsurile normale sau diferenţele de greutate
rezultate din diferenţele de cântar. În cazul condiţiei F.P.A. daunele se plătesc
fără francize.
În condiţia W.P.A. se stabileşte ca asigurătorul îşi asumă obligaţia de
a despăgubi pe asigurat pentru pagubele suferite atât în condiţia F.P.A. cât şi
pentru stricăciunea parţială cauzată de următoarele riscuri ce se pot întâmpla
în perioada asigurată: incendiu, trăznet, explozie, eşuare, scufundare,
împotmolirea navei precum şi alte accidente ale oricăror mijloace de

634
transport; prăbuşirea podurilor sau altor construcţii, dispariţia navei,
accidente la încărcarea, stivuirea şi descărcarea încărcăturii sau în timpul
alimentării navei cu combustibil. La cererea asiguratului şi dacă s-a stipulat
în mod expres asigurarea încheiată în condiţia W.P.A. poate fi extinsă în
schimbul unei prime suplimentare şi asupra următoarelor riscuri: furt, jaf,
ruginirea, oxidarea, spargerea, îndoirea, ruperea ambalajelor, umezirea prin
umiditate atmosferică sau udarea cu apă dulce, contaminarea ca urmare a
contactului cu alte încărcături, aruncarea în apă şi luarea de valuri a
bunurilor transportate pe punte sau pe nave fără punte, alterarea în contactul
cu aerul.
În condiţia de asigurare A.R. se prevede că asigurătorul îşi asumă
obligaţia de a despăgubi pe asigurat de orice risc la care este expusă
încărcătura în perioada asigurată, cu excepţia riscurilor expres excluse.
Astfel, nu se acordă despăgubiri pentru pierderile sau avariile cauzate de:
operaţii sau măsuri de război, avarii şi distrtugeri provocate de mine, torpile,
bombe, piraterie, reţinerea sau distrugerea încărcăturii din ordinul
autorităţilor civile sau militare, intenţia sau neglijenţa contractantului
asigurării sau asiguratului, încălcarea regulilor privind exportul, importul,
tranzitul prevăzut în regulamentul pentru transportul bunurilor, lipsa sau
defecţiunile ambalajului, încărcarea sau stivuirea necorespunzătoare,
scăderea preţurilor şi orice alte pierderi indirecte ale asiguratului precum
pierderile din diferenţele de curs, pierderea dobânzilor, cheltuieli de
carantină chiar dacă acestea sunt datorate întârzierilor transportului,
cheltuieli suplimentare de navlu pentru trransportul pe apele interioare
provocate de pericolele de navigaţie de iarnă sau altele asemenea chiar dacă
sunt repartizate în avarie comună. În cazul în care se produce paguba
asigurătorul nu este îndreptăţit să refuze plata despăgubirii decât dacă

635
dovedeşte că acea pagubă se datorează uneia din cauzele excluse în mod
expres de condiţia de asigurare respectivă .
2.7. Contractul de asigurare CASCO.
Acest contract663 are ca obiect navele comerciale maritime, navele de
pescuit oceanic sau navele auxiliare ce deservesc porturile (macarale
plutitoare, şalupe, şlepuri) şi se încheie pentru valoarea bununrilor
respective (nave, maşini sau alte părţi componente), putând include şi navlul
sau cheltuielile prilejuite de exploatarea navelor. Contractul de asigurare se
încheie pentru pagubele cauzate navelor de accidentele şi întâmplările
navigaţiei şi exploatării. Pot fi asigurate şi navele primite spre folosinţă,
păstrare sau cu titlu de închiriere. Contractul de asigurare se încheie în
următoarele condiţii:
• Cu răspundere pentru pierdere şi avarii(W.A. sau W.P.A.)
• Fără răspundere pentru avarii în afară de cazurile de naufragii, eşuare,
incendii, incendii, ciocniri (F.P.A.)
• Cu răspundere numai pentru pierderea totală a navei inclusiv
cheltuielile de salvare (T.L.S.)
În condiţia W.A. asigurătorul acordă despăgubiri pentru pagubele
produse de: pierderea totală a navei, pieredrea unor obiecte din inventarul fix
al navei, calamităţi ale naturii, naufragiu, eşuare, ruperea sau desprinderea
axelor, neglijenţă sau greşeală a comandantului ori a pilotului, avarii
pricinuite navei de măsurile de salvare, avariile provocate de navă
instalaţiilor portuare în afară de încărcătura navei asigurate. În virtutea
acestei condiţii, asigurătorul acordă despăgubiri şi pentru contribuţia navei la
avria comună remuneraţia de salvare chiar dacă nava salvatoare aparţine

663
Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Academiei , Bucureşti, 1978,
p.300-301

636
asiguratului sumele pe care asiguratul le negociază ori este obligat să le
plătească cu tiltu de despăgubiri şi cheltuieli de judecată, cheltuieli necesare
şi economicoase făcute pentru salvarea şi conservarea navei, pentru aducerea
acesteia într-un port de refugiu, ori pentru micşorarea pagubei produse,
stabilirea cauzelor şi a cuantumului acesteia, cheltuielilor de judecată şi
altele asemănătoare făcute de asigurat cu acordul asigurătorului în scopul
respingerii sau reducerii pretenţiilor terţilor faţă de asigurat sau în scopul
valorificării pretenţiilor asigurătorului faţă de terţi. Avariile navei se
despăgubesc numai dacă depăşesc franciza nereductibilă fixată în aceste
condiţii în raportt de valoarea asigurată a navei. Franciza nu se aplică în
cazul contribuţiei la avarii comună sau dacă paguba s-a produs datorită
coliziunii, eşuării, incendiului la bordul navei, naufragiul, ciocniri cu
instalaţii portuare, obiecte sau bunuri.
Condiţia F.P.A. asigurătorul despăgubeşte limitativ pierderea totală a
navei precum şi stricăciunile provocate de evenimente deosebite survenite în
timpul călătoriei, răspunderea faţă de terţi în cazul abordajului şi al coliziunii
precum şi cheltuielile raţionale de salvare sau pentru micşorarea pagubei.
În condiţia T.L.S. asigurătorul se obligă să despăgubească pagubele
survenite datorită pierderii totale sau dispariţiei navei ca şi cheltuielile
necesare şi rezonabile pentru salvarea navei, independent de rezultatul
acestora .
2.8. Fondurile de protecţie
În vederea protejării asiguraţilor, prin contribuţia asigurătorilor, se
constituie Fondul de protejare a asiguraţilor destinat plăţilor de
despăgubiri şi sume asigurate în caz de faliment al societăţilor comerciale
din domeniul asigurărilor.

637
 Fondul se constituie şi se administrează de către Oficiul de
supraveghere a activităţii de asigurare şi reasigurare din Ministerul
Finanţelor, care va stabili anual o cotă procentuală ce se va aplica asupra
volumului de prime brute încasate de societăţile de asigurare, de asigurare-
reasigurare şi de reasigurare şi va elabora norme privind utilizarea
acestuia664.
De asemenea, pentru protejarea victimelor accidentelor de circulaţie
auto, soldate cu vătămări corporale sau decese, în care autorul a rămas
neidentificat şi autovehicolul este neasigurat, se constituie Fondul de
protecţie a victimelor străzii.
Fondul se va constitui şi se va administra de către Biroul
asigurătorilor de autovehicule, care va stabili o cotă procentuală ce se va
aplica asupra volumului de prime brute încasate pentru asigurarea
obligatorie de răspundere civilă auto de către societăţile autorizate şi va
elabora norme privind utilizarea fondului, cu avizul Ministerului
Finanţelor665.
Secţiunea 3. Părţile contractului de asigurare
3.1. Asiguratorul
Asigurătorul este societatea comercială obligată a plăti anumite sume de
bani, indemnizaţia de asigurare, la realizarea evenimentului prevăzut în
contractul de asigurare. Înlăturând monopolul asigurărilor deţinut de
Administraţia Asigurărilor de Stat (ADAS), prin HG nr.1279/1990 privind
înfiinţarea unor societăţi comerciale pe acţiuni în domeniul asigurărilor,
preluând activul şi pasivul ADAS, s-au înfiinţat primele societăţi de
asigurare.
Legea care stabileşte cadrul juridic al asigurătorilor este Legea
nr.32/2000, legea care stabileşte condiţiile pentru înfiinţarea de noi
664
Art.60 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea
I, nr.303
665
Art.61 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea
I, nr.303

638
societăţi comerciale în domeniul asigurărilor care să funcţioneze pe
principiul concurenţei specifice economiei de piaţă.
În vederea protejării asiguraţilor, Legea nr.136/1995 a prevăzut
constituirea, prin contribuţia societăţilor de asigurare, a Fondului de
protejare a asiguraţilor, destinat plăţilor de despăgubiri şi sume asigurate
în caz de faliment al acestor societăţi. Fondul se constituie şi se
administrează de către Oficiul de supraveghere a activităţii de asigurare
şi reasigurare din Ministerul Finanţelor, care stabileşte cota din primele
brute încasate de societăţile de asigurare şi reasigurare cu care se
alimentează fondul şi normele privind utilizarea acestuia. Oficiul va
stabili anual o cotă procentuală ce se va aplica asupra volumului de prime
brute încasate de societăţile de asigurare, de asigurare – reasigurare şi de
reasigurare şi va elibera norme privind utilizarea acestuia.
În vederea protejării victimelor accidentelor de circulaţie auto, soldate cu
vătămări corporale sau decese, în care autorul a rămas neidentificat şi
autovehiculul este neasigurat, se constituie Fondul de protecţie a
victimelor străzii. Acest fond se va constitui şi se va administra de către
Biroul asigurătorilor de autovehicule, care va stabili o cotă procentuală ce
se va aplica asupra volumului de prime brute încasate pentru asigurarea
obligatorie de răspundere civilă auto de către societăţile autorizate şi va
elabora norme privind utilizarea fondului, cu avizul Ministerului
Finanţelor.
Sunt prevăzute şi sancţiuni pentru neplata la termen a sumelor destinate
fondurilor menţionate astfel că se vor calcula majorări de întârziere,
conform normelor elaborate de către Ministerul Finanţelor. Majorările de
întârziere vor fi virate în contul fondurilor respective.
3.2. Intermediarii în asigurări. Comisia de Supraveghere a
Asigurărilor
În condiţiile legii nr.32/2000, art.2 (55) „intermediarii în asigurări sunt
persoane fizice sau juridice, denumite în continuare broker de asigurare,
agent de asigurare, subagent sau agent de asigurare subordonat, care
desfăşoară activitate de intermediere în asigurări în schimbul unui/unei
comision/remuneraţii, autorizat sau înregistrat în condiţiile stabilite de
prezenta lege şi de normele emise în aplicarea acesteia, precum şi
intermediarii din statele membre care desfăşoară pe teritoriul României
activitate de intermediere în asigurări”. Sunt consideraţi intermediari în
asigurări, agenţii de asigurare şi brokerii de asigurare .

639
Potrivit art.34,,(1) O persoană fizică sau juridică poate desfăşura o activitate
ca agent de asigurare, dacă deţine o autorizaţie valabilă, scrisă, din partea
unui asigurător, denumită în prezenta lege contract de agent, pentru a
acţiona în numele acestuia.
(2) agenţii de asigurare, persoane fizice, au dreptul să se înregistreze la
Camera de Muncă în a cărei rază teritorială domiciliază, pentru a li se
calcula vechimea în muncă şi pentru a achita taxele necesare în vederea
constituirii, fondurilor de pensii şi de asigurări sociale.
(3) un agent de asigurare nu poate intermedia aceleaşi clase de asigurări
decât pentru un singur asigurător.
(4) dacă un asigurat a încheiat o asigurare printr-un agent de asigurare,
asigurătorul în numele căruia acţionează agentul este răspunzător faţă de
asigurat pentru toate actele sau omisiunile agentului de asigurare “.
În cazul persoanelor juridice acestea pot desfăşura o activitate de broker
de asigurare, dacă au o autorizaţie de funcţionare din partea Comisiei de
Supraveghere a Asigurărilor .
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor va decide cu privire la eliberarea
autori-zaţiei de funcţionare în termen de cel mult 30 de zile de la data
primirii documentelor din care să rezulte că solicitantul va respecta
prevederile alin. 5 lit. a-d din prezenta lege. Un broker de asigurare nu poate
fi înmatriculat în registrul comerţului fără autorizaţia de funcţionare emisă de
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.
Orice broker de asigurare trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:
- să fie persoană juridică;
- să aibă un capital social vărsat în formă bănească, a cărui
valoare nu poate fi mai mică de 150 milioane lei; această valoare va fi
actualizată prin norme de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor;
- să aibă în vigoare un contract de asigurare de răspundere civilă
profesională;
- să aibă ca obiect de activitate numai activitatea de broker de
asigurare;
- să păstreze şi să pună la dispoziţie Comisiei de Supraveghere a
Asigurărilor, la cerere, registrele şi înregistrările contabile care să
evidenţieze şi să explice operaţiunile efectuate în timpul desfăşurării
activităţii, incluzând informaţii asupra contractelor de asigurare încheiate
şi asupra înţelegerilor cu asigurătorii;

640
 - să se conformeze solicitărilor Comisie de Supraveghere a
Asigurărilor în ceea ce priveşte raportările, precum şi activităţile pe care
le desfăşoară, astfel cum vor fi stabilite prin norme
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor poate refuza o cerere de
autorizare de funcţionare pentru un broker de asigurare dacă constată că:
- acţionarul semnificativ sau persoana semnificativă a
solicitantului are cazier judiciar;
- conducătorul executiv nu îndelineşte condiţiile privind
pregătirea şi experienţa pentru a deţine această poziţie, în conformitate cu
normele elaborate de Comisia de Supraveghere a Asiogurărilor;
- numele solicitantului induce în eroare publicul;
- solicitantul nu respectă condiţiile prevăzute la alineatul 5 .
Autorizaţia de funcţionare acordată unui broker de asigurare poate fi
retrasă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor în cazul în care:
- aceasta constată că broker-ul de asigurare se află în una din
situaţiile prevăzute la alineatul 6
- broker-ul nu a achitat pentru brokerii de asigurare taxele
prevăzute la articolul 36.
Comisia de Supraveghere a Asigurărilor va publica cel puţin o dată pe an
în Monitorul Oficial al României precum şi într-o publicaţie de largă
circulaţie lista actualizată cuprinzând brokerii de asigurare autorizaţi şi
orice alte informaţii pe care le consideră necesare în aplicarea prezentei
legi .
Brokerii de asigurare sub condiţia împuternicirii primite din partea
asigurătorilor sunt îndreptăţiţi să colecteze primele în numele acestora şi
să emită documente de asigurare .
Brokerii de asigurare se pot asocia în uniuni profesionale şi pot adera la
uniuni internaţionale de profil, cu respectarea obligaţiilor ce decurg din
actele constitutive ale acestora.
Potrivit art.36:,, un broker de asigurare care solicită autorizare conform
art.35 achită la depunerea cererii de autorizare, o taxă de autorizare de 30
de milioane de lei; cuantumul taxelor de autorizare se actualizează
periodic prin decizie a Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, în
funcţie de indicele preţurilor, comunicat de Comisia Naţională pentru
Statistică.

641
 În cazul respingerii cererii de autorizare taxa de autorizare nu se restituie.
Brokerii de asigurare achită, din momentul acordării autorizaţiei de
funcţionare, pe durata valabilităţii acesteia, o taxă de funcţionare, stabilită
anual de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor, de maxim 0,3 procente
din comisoanele încasate în perioadele pentru care sunt datorate.
Brokerii de asigurare achită taxa de funcţionare la termenul stabilit prin
norme. Pentru nevirarea la termen a taxei de funcţionare prevăzute la alin.
3 se calculează majorări de întârziere în conformitate cu reglemetările în
vigoare referitoare la sumele nevirate la termen în bugetul de stat”666.

3.3. Asiguratul
Asiguratul este persoana fizică sau juridică care intră în raporturi juridice
cu asigurătorul prin încheierea contractului de asigurare. De regulă,
asiguratul are şi calitatea de parte contractantă şi este titularul interesului
asigurat ori persoana asupra căreia poartă asigurarea (riscurile vizând
patrimoniul său sau persoana sa) şi totodată titularul indemnizaţiei de
asigurare în ipoteza survenirii cazului asigurat.
Dacă evenimentul care provoacă pentru asigurător obligaţia de plată a
indemnizaţiei de asigurare priveşte persoana sau patrimoniul unei alte
persoane decât aceea a contractantului, se numeşte asigurat (persoana
asigurată) titularul interesului asigurat sau persoana asupra căreia poartă
asigurarea, iar persoana care încheie contractul şi se obligă să plătească
primele de asigurare se numeşte în astfel de cazuri contractant.
În raporturile de asigurare mai poate interveni şi o altă persoană;
beneficiarul asigurării. Se numeşte beneficiar, terţa persoană căreia – în
virtutea contractului sau a legii - asigurătorul urmează să plătească
indemnizaţia de asigurare la realizarea evenimentului prevăzut în contract.
Dacă contractul este încheiat în favoarea beneficiarului, contractantul
(asiguratul) se mai numeşte stipulantul asigurării .
În materia asigurării de răspundere civilă mai putem menţiona persoana
cuprinsă în asigurare – a cărei responsabilitate civilă faţă de terţii
păgubiţi este acoperită prin asigurare – deşi nu are calitatea de asigurat,
contractant sau terţ beneficiar şi care nu are nici obligaţia de a plăti prime
de asigurare.

666
Art.36, alin.3 din Legea nr.32/2000, privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor,
publicată în M.Of. nr.148 din 10 aprilie 2000

642
 Secţiunea 4. Încheierea contractului de asigurare. Declaraţia de
asigurare
Pentru a încheia un contract de asigurare este necesar a fi parcurse
unele etape. Una dintre ele o constituie,,declaraţia de asigurare”.
Declaraţia (cererea) de asigurare constă în completarea de către asigurat
a unui formular special al asigurătorului, prin care îşi manifestă voinţa de a
încheia un contract. Aceasta se redactează separat şi anterior contractului de
asigurare în majoritatea formelor de asigurări de persoane şi în cazul
asigurărilor externe şi în unele asigurări de bunuri care se încheie cu
întreprinderile. În celelalte asigurări, declaraţia se întocmeşte concomitent
cu contractul de asigurare.
Declaraţia de asigurare, care permite asigurătorului să-şi facă o opinie
asupra riscului, pe baza răspunsurilor asiguratului la întrebările din formular,
fiind un act unilateral de voinţă nu produce efecte juridice până ce nu se
acceptă de către asigurător.
În cazurile prevăzute în condiţiile de asigurare, dacă împrejurările
privind riscul se schimbă în cursul executării contractului, asiguratul este
obligat să declare schimbarea, imediat ce a cunoscut-o. Dacă declaraţia
cuprinde răspunsuri inexacte sau incomplete sau dacă asiguratul nu a făcut
comunicarea cu privire la schimbarea împrejurărilor esenţiale privind riscul,
asigurătorul are îndreptăţirea, anterior producerii evenimentului asigurat,
să propună asiguratului modificarea corespunzătoare a contractului sau să-l
denunţe în cazul în care, cunoscând exact împrejurările, nu ar fi încheiat
contractul.
După producerea evenimentului asigurat, asigurătorul are îndreptăţirea
să reducă indemnizaţia cuvenită corespunzător raportului dintre prima

643
stabilită şi cea care, cunoscându-se exact împrejurările, ar fi fost cuvenită,
sau să refuze plata indemnizaţiei, dacă faţă de acele împrejurări contractul
nu s-ar fi încheiat. În cazul în care declaraţia inexactă sau incompletă a fost
făcută cu rea credinţă, asigurătorul, înainte de producerea evenimentului
asigurat, va denunţa contractul, iar după producerea acelui eveniment va
refuza plata indemnizaţiei. În asigurarea de persoane asupra vieţii,
asigurătorul va putea să exercite drepturile de denunţare a contractului sau
refuzul plăţii indemnizaţiei numai înăuntrul unui termen de doi ani de la
încheierea contractului sau de la repunerea în vigoare a acestuia .
În materie de asigurări667, buna credinţă constituie un principiu de
bază, asiguratul trebuind, în interesul general, să facă declaraţii complete,
chiar şi atunci când, pe parcurs, împrejurările esenţiale privind riscul s-au
schimbat. În caz contrar, asigurătorul îşi rezervă dreptul, fie de a modifica
sau denunţa contractul, fie de a refuza despăgubirea solicitată de asigurat.
De regulă, contractul de asigurare se încheie prin plata primelor de
asigurare şi emiterea documentului de asigurare (poliţa de asigurare) pentru
asigurările de persoane, şi contractul (certificatul) de asigurare, la asigurările
de bunuri. Condiţiile încheierii contractului, emiterea poliţei şi plata primei,
se realizează în acelaşi timp, astfel încât declaraţiile de voinţă care se
contopesc în contract iau naştere concomitent. Sunt însă şi situaţii când
declaraţia de voinţă a asiguratului precede acceptarea ofertei de către
asigurător. Un astfel de caz este acela când, de exemplu, plata primei se face
ulterior declaraţiei de asigurare, prin dispoziţie de plată, urmând ca
documentul de plată, urmând ca documentul de asigurare să fie emis de
asigurător după încasarea primei.
667
Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului
internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.214-215

644
 Între absenţi, contractul de asigurare se consideră încheiat din
momentul în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre acceptare – teoria
informaţiei. Deci, se va lua în considerare data primirii poliţei, respectiv a
contractului de asigurare, la asigurările de bunuri.
În asigurările maritime, cererea de asigurare este înaintată
asigurătorului prin intermediari (brokeri) care devin mandatari ai
asiguraţilor şi agenţi ai asigurătorilor. În astfel de cazuri, contractul între
absenţi se perfectează conform teoriei recepţiei, poliţa fiind considerată
acceptată dacă în două zile lucrătoare de la înmânare, asiguratul nu ridică
obiecţiuni.
În sistemul transmisiei declaraţiei, contractul de asigurare se
consideră încheiat de la data indicată în cererea de asigurare sau de la data
declaraţiei de asigurare, dacă asigurătorul o confirmă în scris668.
Momentul perfectării contractului poate să nu coincidă cu cel al
intrării sale în vigoare, după cum momentul intrării în vigoare poate să nu
coincidă cu cel de la care începe răspunderea asigurătorului. În astfel de
situaţii diferenţierea este în funcţie de plata primei şi de natura riscului.
Secţiunea 5. Conţinutul, durata, şi proba contractului de asigurare
În principiu, contractul de asigurare cuprinde două părţi: clauzele
imprimate (sub forma unor extrase din condiţiile generale care
reglementează raporturile dintre asigurat şi asigurător, menite să atragă
atenţia asiguratului asupra drepturilor şi obligaţiilor sale) şi părţile
neimprimate ale documentului (care se referă, în principal, la indicarea
părţilor contractante, denumirea riscurilor, suma asigurată şi durata
contractului cu indicarea datei intrării în vigoare).
În afara celor două părţi principale, contractul de asigurare mai conţine şi
alte menţiuni proprii (specifice) fiecărei ramuri de asigurare.

668
Vezi C. Alexa, op.cit., P.41

645
Durata pentru care asigurarea se încheie sunt prevăzute în regulamentele
de asigurare (condiţiile de asigurare). Ele se stipulează în contract.
După criteriul întinderii în timp, contractele de asigurare pot fi pe durată
determinată (sau fixă) şi nelimitată (sau nedeterminată).
În asigurările de bunuri şi de răspundere civilă, contractele pot fi încheiate pe
o perioadă de maxim 1 an (asigurările contractate pe o perioadă mai mică
decât cea admisă se consideră încheiate pe durată minimă, cu plata
corespunzătoare a primei).
În ceea ce priveşte asigurările de persoane, contractele pe durată
nelimitată se practică numai în asigurările pentru cazurile de accidente
încheiate de întrepinderi pentru personalul propriu .
Când contractul de asigurare a fost încheiat pe o durată determinată, la
împlinirea termenului el se reînnoieşte de drept, pentru o noua perioadă,
egală cu cea anterioară, dacă nici una din părţi nu preavizează sau denunţă
contractul, potrivit clauzelor sale.
Reînnoirea asigurărilor se poate efectua şi fără emiterea unui nou
contract de asigurare, în funcţie de natura riscului respectiv, condiţiile de
plată a primei şi dacă asigurarea se face în acelaşi termen şi condiţii. Dacă
asiguratul solicită, asigurătorul trebuie să emită un nou contract de
asigurare.
Consimţământul valabil al părţilor contractante se cere a fi exprimat în
scris (neputând fi dovedit cu martori, chiar dacă există un început de
dovadă scrisă). Dar, forma scrisă este cerută numai,,ad probationem” şi
nu,,ad validitatem”. În consecinţă, cerinţa formei scrise a contractului de
asigurare se referă la proba contractului şi nu la existenţa lui (care poate fi
recunoscută de asigurător dacă rezultă din registre sau alte acte emise de
asigurător). Forma scrisă face posibilă stabilirea certă a momentului
încheierii contractului, la intrării sale în vigoare, a începutului şi încetării
răspunderii asigurătorului iar elementele esenţiale ale contractului sunt
precizate cu exactitate.
Poliţa de asigurare este înscrisul prin care se dovedeşte contractul de
asigurare. Poliţa cuprinde: denumirea şi sediul asigurătorului, precum şi
celelalte menţiuni care, potrivit legii, trebuie să figureze în actele
asigurătorului, numele sau domiciliul sau sediul asiguratului, obiectul
asigurat, riscurile asigurate, durata asigurării, suma asigurată, prima de
asigurare. Asigurătorul este obligat să elibereze celeilalte părţi
contractante poliţa sau orice alt document subscris de acesta. De

646
 asemenea, la cererea şi pe cheltuiala asiguratului, asigurătorul este ţinut să
elibereze duplicate sau copii ale poliţei. În acest caz însă, asigurătorul este
îndreptăţit să ceară prezentarea sau restituirea originalului. Dacă poliţa
este pierdută, furată sau distrusă, asigurătorul este obligat să elibereze, la
cererea şi pe cheltuiala asiguratului, o nouă poliţă.
În dreptul comparat se remarcă tendinţa ca stipulaţiile care stabilesc
nulităţi sau decăderi, altele decât cele prevăzute de lege, cuprinse în
poliţă, să nu fie valabile, dacă nu sunt înscrise cu caractere mai evidente,
astfel încât să reiasă clar în raport cu restul condiţiilor de asigurare.
În relaţiile comerciale internaţionale, poliţa are valoarea unui titlu de
credit, putând fi, după caz, nominativă, la purtător şi la ordin şi va fi
transmisă sau dată în gaj, conform regulilor generale prevăzute pentru
fiecare din aceste titluri.
Uneori, asigurătorul poate emite asiguratului, în locul poliţei de asigurare, un
certificat de asigurare care, este un înscris care cuprinde în liniile sale
esenţiale conţinutul contractului de asigurare. În anumite legislaţii, legislaţia
Germaniei, certificatul de asigurare are o semnificaţie specială, el fiind
înscrisul prin care se dovedeşte contractul de asigurare în cazul în care prin
contract se asigură mai multe obiecte. Asiguratul are îndreptăţirea să ceară o
confirmare a acestui unic contract de asigurare, printr-un certificat de
asigurare eliberat pentru fiecare din obiectele asigurate.
Legiuitorul român a prevăzut în legea privind asigurările şi reasigurările669
că,,dovada încheierii contractului de asigurare rezultă şi din emiterea şi
trimiterea unui document de asigurare, cum ar fi poliţa sau certificatul,
cererea de plată a primei ori din înscrisul prin care se manifestă voinţa
asigurătorului de a încheia contractul”.
Dacă înainte de a începe obligaţia asigurătorului, riscul asigurat s-a
produs sau producerea lui a devenit imposibilă, precum şi în cazul în care,
după începerea obligaţiei asigurătorului, producerea riscului asigurat a
devenit imposibilă, contractul se reziliază de drept.
Plata primelor se face la sediul asigurătorului sau al împuterniciţilor săi, în
lipsa unei alte clauze înscrise în contractul de asigurare, stabilită între
părţi.
Dovada plăţii primelor de asigurare revine asiguratului, înscrisul
constatator fiind poliţa de asigurare, chitanţa, dispoziţia de plată sau alt
document probator al plăţii.
669
Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I, nr.303

647
 Dacă nu s-a convenit altfel, contractul de asigurare se reziliază în cazul în
care sumele datorate de asigurat, cu titlu de primă, nu sunt plătite în
termenul prevăzut în contrractul de asigurare .
Asigurătorul are dreptul de a compensa primele ce i se datorează până la
sfârşitul anului de asigurare, în temeiul oricărui contract, cu orice
indemnizaţie cuvenită asiguratului sau beneficiarului .
Asiguratul este obligat să comunice asigurătorului producerea riscului
asigurat în termenul prevăzut în contractul de asigurare. În caz de
neîndeplinire a obligaţiei respective asigurătorul are dreptul să refuze
plata indemnizaţiei dacă din acest motiv nu a putut determina cauza
producerii evenimentului asigurat şi întinderea pagubei.
În cazul în care contractul de asigurare este modificat, prin acordul
părţilor, denunţat ori este reziliat, plata ori, după caz, restituirea primelor
se va face conform contractului de asigurare sau hotărârii judecătoreşti.
În limitele indemnizaţiei plătite în asigurările de bunuri şi de răspundere
civilă, asigurătorul este subrogat în toate drepturile asiguratului sau ale
beneficiarului asigurării contra celor răspuntători de producerea pagubei .
Asiguratul răspunde de prejudiciile aduse asigurătorului prin acte care ar
împiedica realizarea dreptului mai sus menţionat.
Asigurătorul poate renunţa, în totalitate sau în parte, la exercitarea
dreptului prevăzut, conform contractului de asigurare, cu excepţia cazului
când paguba a fost produsă cu intenţie.
Secţiunea 6. Efectele contractului de asigurare
Ca orice contract sinalagmatic, contractul de asigurare dă naştere la
drepturi şi obligaţii corelative în sarcina părţilor contrtactante. Trebuie
distins între perioada scursă până la ivirea evenimentului asigurat şi cea
după producerea evenimentului asigurat.
În perioada până la ivirea evenimentului asigurat, celui asigurat îi revin
anumite obligaţii şi drepturi şi anume:
6.1. Obligaţiile asiguratului:
1. Plata primelor de asigurare;
2. Întreţinerea bunurilor asigurate şi luarea măsurilor pentru
prevenirea pagubelor;

648
 3. Comunicarea către asigurător a împrejurărilor care se ivesc în
cursul executării contractului şi care modifică avizarea iniţială a riscului de
către asigurat
Drepturile asiguratului:
1. Dreptul de a modifica contractul;
2. Dreptul de a încheia asigurări suplimentare;
3. Dreptul de răscumpărare;
4. Dreptul de a obţine împrumuturi asupra poliţelor de asigurare;
5. Dreptul de a participa la tragerile lunare de amortizare,prin sistemul
combinaţiilor de litere, în cazul asigurărilor pe viaţă;
În ceea ce-l priveşte pe asigurător, şi acestuia îi revin drepturi şi obligaţii
în această perioadă după cum urmează:
Drepturile asigurătorului:
1. Dreptul de a verifica existenţa bunului asigurat şi a modului în
care acesta este întreţinut;
2. Dreptul de a aplica sancţiuni legale când asiguratul a încălcat
obligaţiile privind întreţinerea, folosirea şi paza bunurilor asigurate.
Obligaţiile asigurătorului:
1. Obligaţia de a elibera, la cerere, duplicatul documentului de
asigurare, dacă asiguratul la pierdut pe cel original;
2. Obligaţia de a elibera, la cererea asiguratului, certificate de
confirmare a asigurării, în cazul asigurării de răspundere a cărăuşului faţă de
pasageri pentru bagajele şi mărfurile transportate, precum şi faţă de terţi, cu
indicarea sumelor asigurate.
În perioada după producerea evenimentului asigurat, părţilor din
contractul de asigurare le revin următoarele obligaţii:
Obligaţiile asiguratului:

649
 1. Combaterea calamităţilor pentru limitarea pagubei şi salvarea
bunurilor asigurate;
2. Păstrarea şi paza bunurilor rămase pentru prevenirea
degradărilor ulterioare;
3. Avizarea asigurătorului, în termenele prevăzute în condiţiile de
asigurare, cu privire la producerea evenimentului asigurat;
4. Participarea la constatarea cazului asigurat produs şi a pagubei
rezultate;
5. Furnizarea de date şi acte referitoare la evenimentul asigurat.
6.2. Obligaţiile asigurătorului
Trebuie să stabilească situaţia de fapt din care să rezulte dreptul
asiguratului la beneficiul indemnizaţiei, astfel că asigurătorul va proceda
la constatarea producerii evenimentului asigurat şi la evaluarea pagubelor,
iar, pe de altă parte, la stabilirea şi plata indemnizaţiei de asigurare .
În îndeplinirea obligaţiilor sale, asigurătorul va stabili cauzele daunelor şi
împrejurărilor în care acestea s-au produs, pentru determinarea obligaţiei
sale de plată şi a mărimii indemnizaţiei. Pentru aceasta este necesar să se
verifice: dacă asigurarea era în vigoare la data producerii riscului; dacă
primele de asigurare au fost plătite şi perioada de timp pentru care au fost
achitate; dacă bunurile în cauză sunt cuprinse în asigurare; dacă
evenimentul producător de daune este datorat unui risc împotriva căruia s-
a încheiat asigurarea. De asemenea, se are în vedere şi acţiunea
asiguratului în prevenirea daunelor sau în oprirea extinderii acestora .
Evaluarea pagubelor se face în funcţie de preţurile de pe piaţă ale unor
bunuri asemănătoare, ţinându-se seama de uzura lor.
Despăgubirea este limitată de suma asigurată şi mărimea pagubei, în
funcţie de sistemul de acoperire: sistemul acoperirii primului risc,
sistemul acoperirii proporţionale, sistemul acoperirii limitate.
Sistemul acoperirii primului risc se caracterizează prin aceea că
despăgubirea se stabileşte în limita sumei asigurate şi nu poate depăşi
cuantumul pagubei şi nici valoarea bunului din momentul producerii
riscului asigurat.

650
 Sistemul acoperirii proporţionale se practică în situaţiile în care valoarea
bunului la data producerii evenimentului asigurat este mai mică. În astfel
de cazuri, se plăteşte doar o parte din pagubă, corespunzătoare raportului
dintre suma asigurată şi valoarea bunului din momentul realizării riscului.
Despăgubirea de asigurare este determinată atât de mărimea daunei, cât şi
de raportul dintre suma asigurată şi valoarea de asigurare.
Sistemul acoperirii limitate este acela potrivir căruia despăgubirea se
plăteşte numai dacă paguba depăşeşte o anumită limită, numită fransiză.
Pagubele mici sau o parte fixă din pagubele efectiv cauzate vor fi
suportate de asigurat. Fransiza se stabileşte anticipat şi este de două tipuri:
absolută, deductibilă, care se poate deduce din orice pagubă, şi simplă,
când despăgubirea se acordă în întregime pentru pagubele ce depăşesc
suma sau procentul prevăzut670.
Un alt efect al contractului de asigurare îl constituie subrogarea
asigurătorului în drepturile asiguratului. Explicaţia subrogării
asigurătorului în toate drepturile asiguratului sau beneficiarului asigurării,
contra celor răspunzători de producerea pagubei, este dublă: în primul
rând, este necesară menţinerea unui echilibru financiar între primele
încasate şi despăgubirile acordate, iar, în al doilea rând, subrogarea se
justifică şi din punct de vedere social, cel care a pricinuit în mod ilegal o
pagubă trebuind să fie obligat să o repare.
Prin subrogare, asigurătorul exercită acţiunea în nume propriu, ca titular al
dreptului de creanţă, respectiv acţiunea pe care asigurătorul ar fi intentat-o
împotriva autorului pagubei. Sarcina probei culpei terţului în producerea
pagubei o are asigurătorul subrogat în drepturile asiguratului.
Asigurătorul se poate constitui parte civilă în procesul penal dacă terţul a fost
urmărit pe această cale, sau se poate substitui asiguratului care s-a constituit
parte civilă.
Asiguratul are dreptul să exercite, în temeiul art. 992 C. Civil, împotriva
asiguratului, acţiunea în restituirea despăgubirilor plătite, dacă în cadrul
acţiunii sale împotriva terţului acesta I-a opus excepţia plăţii de bună
credinţă făcută asiguratului.
Terţul poate invoca faţă de asigurător apărările pe care le putea opune
persoanei păgubite, dar aceasta nu se poate apăra decât în măsura calităţii
sale juridice şi a interesului său legitim. El nu va putea, de exemplu, să
invoce tardivitatea sau prescripţia, dacă asigurătorul a plătit despăgubirea

670
A se vedea C. Alexa ş.a.,op.cit,P. 43-47

651
 pentru o daună avizată tardiv, sau pentru o pretenţie de asigurare
prescrisă. Aceasta, întrucât asigurătorul este acela care ia locul
asiguratului faţă de terţ şi nu terţul ia locul asigurătorul faţă de asigurat671.
Există şi cazuri în care nu se exercită dreptul de regres. De exemplu, în
asigurările facultative de bunuri aparţinând persoanelor fizice: în cazul în
care fapta terţului generatoare a pagubei nu constituie o culpă în
raporturile de asigurare, conform regulamentelor, condiţiilor de asigurare
sau instrucţiunilor de aplicare a acestora, indiferent dacă terţul autor al
faptei este minor .
Secţinea 7. Încetarea contractului de asigurare
În mod obişnuit, contractul de asigurare cu durată determinată încetează
prin ajungerea la termen, adică odată cu expirarea perioadei pentru care a
fost încheiat.
Un alt mod de încetare a contractului îl constituie producerea
evenimentului asigurat. După plata sumei asigurate, obligaţiile
asigurătorului faţă de asigurat se sting, ceea ce echivalează cu încetarea
automată a contractului. Această situaţie o întâlnim la asigurarea de viaţă
şi de accidente a persoanelor, când survine cazul asigurat. Pentru
asigurările de bunuri, contractul de asigurare încetează numai dacă, prin
realizarea riscului, bunul asigurat a fost distrus în totalitate. Dacă
distrugerea este parţială, contractul poate continua să-şi producă efectele,
în principiu, pentru o sumă asigurată redusă. Situaţia este asemănătoare în
cazul asigurării de răspundere civilă. Dacă suma asigurată nu se epuizează
prin achitarea despăgubirii terţului prejudiciat prin fapta asiguratului,
asigurătorul va răspunde în continuare până la concurenţa sumei
contractate.
Alte moduri de încetare a contractului de asigurare sunt: denunţarea,
rezilierea şi nulitatea contractului, considerate neobişnuite deoarece fac
să înceteze contractul înaintea expirării duratei sale, precum şi înaintea
expirării duratei sale, precum şi înaintea producerii cazului asigurat.
Denunţarea este o modalitate de încetare a contractului care constă în
exercitarea acesteia în mod unilateral, din cauze autorizate de lege şi
anume: dacă asiguratul nu a comunicat, în scris, modificările intervenite
în cursul contractului în legătură cu datele luate în considerare la
încheierea asigurării; când se constată neîndeplinirea de către asigurat a
obligaţiei de întreţinere corespunzătoare a bunurilor sau neluarea
671
C. Alexa,op.cit.,PAG. 48

652
măsurilor de prevenire impuse de lege, autorităţi, ori de natura însăşi a
bunurilor asigurate .
Contractul de asigurare fiind cu executare succesivă, denunţarea acestuia
nu produce, în principiu, efecte retroactive, ci numai efecte pentru viitor.
Rezilierea contractului de asigurare înseamnă desfacerea contractului pentru
viitor, datorită neexecutării obligaţiei uneia din părţi din cauze care-i sunt
imputabile. Efectele produse de contractul de asigurare până la data rezilierii
rămân valabile.
Nulitatea contractului este reglementată de condiţii de asigurare şi de
normele dreptului comun. Ea poate rezulta din declaraţiile inexacte sau
incomplete făcute de asigurat cu prilejul contractării asigurării, ca urmare
a încetării prevederilor cuprinse în condiţiile de asigurare, sau din lipsă de
interes la bununrile asigurate, în momentul contractării asigurării.
Nulitatea contractului de asigurare operează şi pentru trecut, nu numai
pentru viitor – aşa cum este cazul pentru denunţare şi reziliere. Ea readuce
pe contractanţi la situaţia juridică avută la data încheierii asigurării,
procedându-se la restituirea reciprocă a prestaţiilor efectuate.
Secţiunea 8. Norme conflictuale
Cu toate că asigurările internaţionale se bazează pe o serie de norme
juridice şi uzanţe uniforme, există încă suficiente deosebiri de
reglementare între legislaţiile diferitelor state, de natură a prilejui conflicte
de legi.
Norma conflictuală de bază în materie este principiul lex voluntatis. În
cazul în care părţile dintr-un contract de asigurare internaţională nu au
desemnat ele însele lex contractus, se va aplica legea sediului organizaţiei
de asigurare la momentul încheierii contractului, ca debitor al prestaţiei
caracteristice, practica asigurărilor internaţionale demonstrând cu succes
aceasta.
Iniţial practica arbitrală română a aplicat ca normă conflictuală
subsidiară nu legea asigurătorului, ci legea locului de încheiere a
contractului. Nu este însă mai puţin adevărat că în speţa la care ne referim
locul de încheiere a contrtactului coincide cu sediul organizaţiei
economice de asigurare. În toate cazurile, practica română de arbitraj
comercial internaţional este astăzi fixată ferm, în sensul că un contract
internaţional de asigurare maritimă este supus, dacă părţile nu au stabilit
nimic în această privinţă, legii statului unde se află sediul societăţii de
asigurare.

653
 Aplicabilitatea legii sediului asigurătorului la momentul încheierii
contractului se justifică prin puternice consideraţii. Astfel, legea
asigurătorului este legea părţii căreia îi incumbă prestaţia caracteristică,
obligaţiile sale conferind figură specifică contractului. Tot astfel,
asumarea riscului impune asigurătorului o planificare tehnică şi o
reglementare juridică unitară, bazată pe statistici economice şi condiţii
juridice similare, care să-i permită să efectueze calculul probabilităţilor
inerent acestei materii. De asemenea, cu toate că contracte de asigurare
individualizate nu lipsesc, marea majoritate a acestor contracte se încheie
pe baza unor contracte standard. Ansamblul contractelor dintr-o anumită
categorie formează o categorie tehnico-economică, condiţionată de
structura lor juridică esenţialmente identică. În această perspectivă
localizarea juridică în spaţiul unui anumit stat trebuie să aibă în vedere nu
un contract de asigurare izolat, ci o întreagă categorie de astfel de
contracte. Nu trebuie ignorat nici faptul că datorită însemnătăţii lor pe
plan economic şi financiar-valutar activităţile de asigurare, cu deosebire
cele externe, se desfăşoară sub supravegherea şi controlul organelor de
stat competente în fiecare ţară.
Se învederează astfel, din toate punctele de vedere, că operaţiile de
asigurare internaţională au legăturile cele mai intime cu legislaţia statului
unde se află sediul societăţii de asigurare, stat în care asigurătorul
utilizează tehnica şi condiţiile sale specifice de asigurări, sub controlul şi
supravegherea organelor cu atribuţii în acest domeniu. Sunt raţiunile
pentru care, întocmai ca practica arbitrajului comercial internaţional din
ţara noastră, majoritatea sistemelor de drept internaţional privat supun, în
tăcerea părţilor, contractul internaţional de asigurare legii ţării unde se
află sediul asigurătorului la data încheierii contractului 672.
Cursul 9
Arbitrajul comercial internaţional
Secţiunea 1. Arbitrajul comercial internaţional – importanţă în dezvoltarea
sistemului comercial mondial ............................................................... 2
1.1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi .......... 9
1.2. Clasificarea arbitrajului comercial internaţional.................. 11
Secţiunea 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial internaţional
672
Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului
internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.251-252

654
14
Secţiunea 3. Forme ale arbitrajului..................................................... 21
3.1.Arbitrajul ad-hoc ................................................................... 21
3.2. Arbitrajul instituţional.......................................................... 22
3.3. Arbitrajul de drept strict....................................................... 24
3.4. Arbitrajul în echitate ............................................................ 24
Secţiunea 4. Arbitrajul comercial internaţional în România .............. 25
4.1. Principiile reglementării legale ............................................ 25
4.2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră ........................... 26
4.3 Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului român
..................................................................................................... 28
Secţiunea 5. Convenţia de arbitraj ...................................................... 32
5.1. Investirea instanţei de arbitraj.............................................. 32
5.2. Caracteristici ........................................................................ 33
5.3.Autonomia convenţiei arbitrale............................................. 34
5.4. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale.................... 36
5.5. Compromisul........................................................................ 37
5.6. Clauza compromisorie ......................................................... 38
5.7. Efectele convenţiei de arbitraj ............................................. 39
Secţiunea 6. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale ............................. 40
6.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei arbitrale
..................................................................................................... 40
6.2. Determinarea legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei
opţiuni a părţilor.......................................................................... 41
6.3. Domeniul de aplicare al legii contractului ........................... 43
Secţiunea 7. Procedura arbitrală ......................................................... 43
7.1. Constituirea tribunalului arbitral.......................................... 43

655
 7.2. Desfăşurarea procesului arbitral .......................................... 44
7.2.1. Cererea de arbitrare ................................................... 44
7.2.2. Întâmpinarea.............................................................. 46
7.2.3. Cererea reconvenţională............................................ 46
7.3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale ................................... 50
7.4. Hotărârea arbitrală................................................................ 51
7.4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale..................... 53
7.4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale......................... 56
ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL
Secţiunea 1. Arbitrajul comercial internaţional – importanţa în
dezvoltarea sistemului comercial mondial
Deseori, în derularea contractelor comerciale apar abateri de la
obligaţiile reciproce asumate de către parteneri: oricare ar fi sursa acestora,
însă, ele trebuie soluţionate în condiţii de echitate, fără a se aduce atingeri
reputaţiei comercianţilor, căci relaţiile dintre aceştia pot continua, iar o
discreditare conduce la reacţii în lanţ, ceea ce nu poate decât să afecteze
dezvoltarea economică.
Pe lângă posibilitatea stingerii litigiilor apărute pe calea negocierilor
între părţi sau în cazul în care acestea eşuează, partenerii pot recurge la o
situaţie ce a devenit, din ce în ce mai mult, o practică a relaţiilor comerciale
şi anume: arbitrajul comercial.
În special în domeniul raporturilor comerciale internaţionale, pentru
avantajele pe care le prezintă, arbitrajul este considerat a fi „mijlocul
corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile ce pot să rezulte din

656
tranzacţii comerciale în domeniul schimburilor de servicii şi din contractele
de cooperare industrială”.673
De altfel, este recomandat, de către convenţiile internaţionale, ca în
contractele comerciale încheiate, partenerii să prevadă posibilitatea stingerii
litigiilor pe calea arbitrajului prin inserarea în contract a unei clauze de
arbitraj.674
Desigur, în lipsa unsei asemenea opţiuni, părţile pot recurge la
procedura jurisdicţională de drept comun; însă, comparând cele două căi, se
disting net avantajele procedurii arbitrajului.
Astfel, cauzele care ar explica dezvoltarea aplicării arbitrajului ar
putea fi sintetizate în două categorii, aşa cum o face literatura de
specialitate:
a) Contradicţia dintre natura litigiilor şi natura jurisdicţiilor
desemnate să le soluţioneze, în lipsa arbitrajului comercial;
b) Dezavantajele jurisdicţiei de drept comun faţă de cerinţele şi
dinamica vieţii economice şi a relaţiilor de afaceri.
În virtutea autonomiei de voinţă, părţile pot alege atât legea aplicabilă
contractului dintre ele, cât şi legea aplicabilă soluţionării conflictelor ce ar
apare din derularea acestuia, ca şi modul efectiv de soluţionare, având în
vedere faptul că participanţii la raporturile comerciale internaţionale au tot
interesul ca problemele lor să fie rezolvate de către legislaţii cunoscute, în
care să aibă deplină încredere.

673
„Conferinţa pentru securitate şi cooperare în Europa.
674
O formulă standard de clauză de arbitraj este recomndată de ICC: „All disputes arising in conection
with the present contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the
International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said
rules.”
De asemena, este posibilă inserarea unei clauze de arbitraj fără nominalizarea arbitrajului. Aceste „norme
în alb” rezolvă însă numai parţial conflictul de jurisdicţii, în sensul excluderii competenţei instanţelor
judecătoreşti (cf. D. Sitaru, în RRSR nr. 3/1984, pag. 245).

657
 În plus, procedura arbitrală oferă posibilităţi de informare egale
părţilor litigante care provin din ţări diferite. Acestea se supun de regulă
unor regulamente de arbitraj, pentru că ele sunt deopotrivă cunoscute sau se
bucură de o largă răspândire în cercurile comerciale, evitându-se, astfel,
riscurile unor decăderi sau nulităţi formale.
Prin clauza de arbitraj, părţile pot alege organe arbitrale care, prin
situaţia lor geografică, se află la distanţe acceptabile pentru fiecare din
părţile litigante, iar arbitrii pot fi, de asemenea, aleşi de către părţi, prin
opţiunea lor ele oferindu-le calitatea de „mediatori”, în interesul ambelor
părţi.
Procedura arbitrală asigură un caracter confidenţial dezbaterilor,
reputaţia părţilor pe piaţa comercială nefiind cu nimic afectată.
Există si alte avantaje, cum ar fi faptul că soluţionarea litigiului prin
sentinţa arbitrală permite executarea acesteia într-un cadru special, guvernat
de convenţii internaţionale, care prevăd simplificări şi înlesniri ce nu sunt
posibile în cazul executării unei hotărâri judecătoreşti pronunţate de o
instanţă de drept comun, pentru care procedura este mai lungă şi costisitoare.
Pe de altă parte, cheltuielile de timp şi bani ocazionate de procedura
arbitrală sunt mult inferioare celor din procedura de drept comun.
Toate acestea impun arbitrajul ca modalitate eficientă şi utilă de
rezolvare a diferendelor rezultate din neîndeplinirea obligaţiilor contractuale
comerciale.
Ce este de fapt arbitrajul ?
Ca instituţie juridică impusă pentru soluţionarea litigiilor apărute în
cadrul relaţiilor economice internaţionale, de către persoane investite cu
această sarcină şi chiar de către părţile litigante, arbitrajul prezintă, aşa cum
am arătat, o caracteristică esenţială: prorogarea convenţională de

658
competenţă, prin sustragerea litigiilor de sub incidenţa jurisdicţiilor de drept
comun, spre a fi supuse, pentru soluţionare, unor persoane care nu au
calitatea de judecători şi care dau o sentinţă obligatorie pentru părţi.
Denumirea de „arbitraj comercial internaţional” a fost generalizată
de Convenţia de la Geneva – 1961 (ratificată de România prin Decretul
281/1963), acesta fiind cârmuit de o diversitate de reglementări naţionale şi
internaţionale, în continuă perfecţionare şi adaptare la cerinţele comerţului
internaţionale.
Principalul izvor în materie l-a reprezentat, la început, normele
cuprinse în dreptul naţional al ţărilor implicate în relaţiile comerciale.
Treptat, pe măsura dezvoltării sistemului comerţului mondial, a devenit
din ce în ce mai evidentă necesitatea elaborării unor acte normative care să
sintetizeze dispoziţiile cuprinse în dreptul naţional, pentru simplificarea
procedurală, ceea ce a dus în timp, la impunerea din ce în ce mai pregnantă a
dreptului pozitiv convenţional, concretizat în convenţii internaţionale, ca
instrumente juridice adoptate în cadrul organizaţiilor internaţionale, iniţial
bilaterale, apoi cu caracter multilateral.
Astfel, preocupări deosebite în direcţia dezvoltării şi perfecţionării
arbitrajului comercial s-au manifestat încă din perioada interbelică, fosta
Ligă a Naţiunilor asigurând încheierea a două acte, a căror dispoziţii au fost
ulterior preluate şi ameliorate de alte convenţii internaţionale. Acestea s-au
constituit ca bază a tendinţei continue de a transforma arbitrajul într-un
instrument general de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale.
Este vorba de:
- Protocolul de la Geneva privind clauzele de arbitraj (1923), la
care România a aderat în 1925;

659
 - Convenţia de la Geneva pentru executarea sentinţelor arbitrale
străine (1927), la care România a aderat în 1931.
În anii de după cel de-al doilea război mondial, sub egida ONU, au
fost elaborate alte convenţii universale sau regionale, care aplicabile şi în
prezent, şi-au dovedit utilitatea în domeniul arbitrajului comercial
internaţional:
- Convenţia de la New York privind recunoaşterea şi executarea
sentinţelor arbitrale străine (1958), ratificată de România prin Decretul
186/1961, care a reprezentat un pas înainte faţă de Convenţia de la Geneva
din 1927, sub aspectul conţinutului şi al universalităţii sale.
- Convenţia Europeană de Arbitraj Internaţional (1961), adoptată la
Geneva şi ratificată de România prin Decretul 281/1963, care cuprinde
dispoziţii de o mare importanţă pentru „înlăturarea, în măsura posibilităţilor, a
unor dificultăţi susceptibile a împiedica organizarea şi funcţionarea arbitrajului
comercial internaţional”675, referindu-se la organizarea arbitrajului, procedura
arbitrală, motivarea sentinţei, anularea acesteia etc.
În acelaşi timp, au fost încheiate şi alte convenţii, cu caracter regional,
din care, cu titlu de exemplu, amintim:
- Regulamentul unitar al instanţelor de arbitraj de pe lângă
Camerele de Comerţ din ţările membre CAER, adoptată sub formă de
recomandare în 1974 şi care, în prezent, odată cu desfiinţarea acestui
organism, a devenit desuet;
- Convenţia Europeană de la Strassbourg (1966), cuprinzând o
lege uniformă în materie de arbitraj, elaborată de statele membre ale Pieţei
Comune Europene;

675
Convenţia de la Geneva, 1961, Preambul.

660
 - Regulamentul de Arbitraj al Comisiei Naţiunilor Unite pentru
drept comercial internaţional UNCITRAL (1976), care cuprinde o codificare
a arbitrajului comercial internaţional;
- Reguli-model de conciliere şi arbitraj, recomandate de a fi aplicate.
În România, arbitrajul comercial internaţional cunoaşte, de asemenea, o
reglementare cuprinzătoare, începând cu Codul de Procedură Civilă Cartea a
IV-a, denumită „Despre arbitraj”, care reglementează arbitrajul privat sau ad-
hoc, cu regulile proprii de organizare şi funcţionare a tribunalelor arbitrale,
normele procedurale pe care acestea trebuie să le aplice, conţinutul şi forma
hotărârii arbitrale etc.
De asemenea, aliniindu-se reglementărilor internaţionale în materie, a
fost înfiinţată, de către CCIR, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional,
care pe baza Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea sa şi a
Regulilor de procedură aplicabile în arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor
de comerţ internaţional, se constituie ca „organism permanent de arbitraj,
neguvernamental, fără personalitate juridică, independent în exercitarea
atribuţiilor jurisdicţionale ce îi revin potrivit competenţei sale”676.
Aşa cum este prevăzut în Convenţia de la Geneva 1961, arbitrajul se
poate realiza prin instituţii specializate permanente, caz în care acesta se
va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate677. Aceste
instituţii au o organizare prestabilită, cu structuri permanente tipice:
autoritatea de desemnare a arbitrilor, lista nominală, secretariatul.
Astfel de instituţii permanente sunt Curtea de Arbitraj de la
Bucureşti (CAB), care, conform Regulamentului său, desfăşoară o

676
Regulamentul CAB, Art. 1.
677
Convenţia de la Geneva, 1961, Art. IV, (1), (a)

661
procedură obligatorie pentru părţi, care nu poate fi modificată sau eludată de
acestea.
Un alt tip de instituţie permanentă de arbitraj este cea organizată prin
Curtea de Arbitraj de la Paris, care, de fapt, este cea mai veche şi mai
importantă dintre instituţiile permanente. Datorită regulamentului său
deosebit de flexibil, care cuprinde dispoziţii facultative privind procedura
urmată, aceasta a căpătat o vocaţie mondială, ce se afirmă din ce în ce mai
mult.
Aşa cum am menţionat, părţile la o convenţie de arbitraj pot prevede
că „litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc; în acest caz,
părţile vor avea în special facultatea”: de a desemna arbitrii sau modalităţile
în care ei vor fi desemnaţi în cazul apariţiei unui litigiu, locul arbitrajului şi
regulile de procedură care vor fi aplicate678.
În această situaţie, arbitrajul este structurat, în fiecare caz concret, prin
acordul de voinţă al părţilor, lipsind orice elemente de structură
preconstituite.
Această formă de arbitraj, deşi acceptată în România prin dispoziţiile
Codului de Procedură Civilă, în fapt a fost practic inexistentă în perioada
comunistă. Abia în temeiul Decretului-lege 139/1990, privind Camerele de
Comerţ şi Industrie din România, s-a statuat expres posibilitatea Camerei de
a organiza la cerere, arbitrajul ad-hoc, pe baza convenţiei arbitrale încheiate
între părţi.
Soluţionarea litigiului aparţine exclusiv tribunalului arbitral; se
constată, în acest caz, o dependenţă suficient de accentuată faţă de instanţele
judecătoreşti, mai ales în ceea ce priveşte constituirea tribunalului arbitral,

678
Convenţia de la Geneva, 1961, Art. IV, (1), (b)

662
dacă părţile nu au ales o altă autoritate de nominare („appointing
authority”)679.
Din alt punct de vedere, prin convenţia lor, părţile pot conveni
(expres) dacă vor recurge, în soluţionarea litigiului, la arbitrajul de drept
strict (caz în care arbitrii vor judeca după normele de drept, ca şi
judecătorii), sau la arbitrajul în echitate, soluţia, în acest caz, dându-se
conform chibzuinţei arbitrilor, bazată pe principiile de echitate.
Încheind prezentarea generală a arbitrajului comercial internaţional,
trebuie subliniată importanţa înţelegerii formelor ţi evoluţiei arbitrajului,
pentru a putea sintetiza scopul acestuia: realizarea unei aprecieri
echitabile şi corecte a litigiului şi a soluţiei pronunţate, exprimată prin
sentinţa arbitrală.
1.1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi
Definiţie. Conceptul de arbitraj comercial internaţional este
susceptibil de mai multe accepţiuni, şi anume:
Într-o primă accepţiune, acest concept desemnează mijlocul
corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile internaţionale care
pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri
şi servicii şi din contractele de cooperare industrială680.
Într-o altă accepţiune conceptul la care ne referim poate fi definit ca
metodă de soluţionare a litigiilor născute din relaţiile comerciale
internaţionale681.
În fine, arbitrajul comercial internaţional se analizează ca jurisdicţie
specială şi derogatorie de la dreptul comun procesual, menită să asigure

679
C.P.Civ., Art. 342.
680
M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comercial internaţional, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994,
p. 148.
681
Idem, p. 148

663
rezolvarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale internaţionale şi
totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a muncii682.
Preferinţa părţilor la contractele de comerţ internaţional pentru
arbitrajul comercial are numeroase raţiuni, precum simplitatea procedurii,
caracterul confidenţional al dezbaterilor, cheltuieli de arbitrare reduse,
rapiditatea rezolvării, specializarea arbitrilor care în soluţionarea cauzelor
fac aplicarea normelor proprii comerţului internaţional şi a instanţelor
comerciale internaţionale adesea evitate de judecători; arbitrajul comercial
internaţional oferă în plus posibilitatea egală de informare pentru ambele
părţi la contract cu privire la procedura de urmat, fiind mai accesibil şi mai
apropiat părţilor care pot alege arbitrii, fapt de neconceput cu privire la
judecători683.
Doctrina juridică a formulat şi alte definiţii conceptului în discuţie,
dintre care cea mai corectă mi se pare a fi aceea ce dă acestui concept
semnificaţia de instituţie juridică pentru soluţionarea litigiilor internaţionale,
de către persoane investite cu această sarcină, chiar de către părţile
contractante aflate în litigiu.
1.2 Clasificarea arbitrajului comercial internaţional
Arbitrajul comercial internaţional se prezintă în forme variate.
Doctrina juridică, utilizând diverse criterii de coordonare a acestor forme a
făcut următoarele clasificări684:
a) În funcţie de competenţa materială a arbitrajului se disting:
• Arbitraje de competenţă generală în materie de comerţ internaţional;
din această categorie fac parte arbitrajele cu sferă generală de activitate
682
Idem, p. 148
683
B. Ştefănescu, I. Rucăreanu, Dreptul comercial internaţional, Editura Didactică şi Pedagogică,
Bucureşti, 1983, p. 126
684
C. Bârsan, D.A. Ştefănescu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Universitatea din Bucureşti, 1988,
p. 185 şi urm.

664
jurisdicţională în ce priveşte litigiile izvorâte din raporturile de comerţ
internaţional şi cooperare economică internaţională, ca de exemplu: Curtea de
arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ internaţională de la Paris, Curtea de
Arbitraj de la Londra, Institutul Olandez de Arbitraj, Asociaţia Americană de
Arbitraj (A.A.A..), Curtea Permanentă de Arbitraj de pe lângă Comisia
germană pentru probleme de arbitraj, etc. şi
• Arbitraje care au competenţă specială în domeniul comerţului
internaţional, arbitrajele specializate pe soluţionarea unor litigii, de regulă
cele izvorâte din comerţul cu anumite mărfuri (sau produse) precum:
Camera arbitrală de bumbac din Le Havre sau Tribunalul de arbitraj al
Bursei de bumbac din Bremen (soluţionează litigii din domeniul comerţului
internaţional cu textile), London Corn Trade Association (specializat pe
litigii de comerţ internaţional cu produse alimentare) etc.
b) În funcţie de competenţa teritorială a instanţei de arbitraj se
disting:
• Arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenţii internaţionale
bilaterale au competenţa să soluţioneze numai litigiile izvorâte din raporturile
de comerţ internaţional dintre subiecţii de drept aparţinând ordinii juridice
naţionale a statelor părţi la acele convenţii; aşa sunt bunăoară: Camera arbitrală
franco-germană pentru produsele solului şi Comisia americano-canadiană de
arbitraj comercial etc;
• Arbitraje de tip regional constituite printr-o convenţie multilaterală
perfectată între statele dintr-o anumită zonă geografică care sunt competente
să soluţioneze litigii de comerţ internaţional ivite între subiecţii de drept
aparţinând ordinii juridice naţionale din statele semnatare ale acelei
convenţii; fac parte din această categorie de pildă, Comisia scandinavică de
arbitraj pentru piei, Comisia Internaţională de arbitraj comercial a cărei

665
competenţă include pe partenerii comerciali din cadrul Organizaţiei Statelor
Americane (O.S.A..) etc;
• Arbitraje având vocaţie universală, a căror competenţă teritorială
se extinde la scară planetară, ele fiind abilitate să soluţioneze litigii dintre
participanţii la raporturile de comerţ internaţional din toate ţările lumii
(indiferent de zona geografică în care acestea sunt situate); menţionăm în
acest sens, Curtea De Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional
din Paris.
c) În funcţie de structura organizatorică se fac distincţie între:
• Arbitrajul instituţionalizat având caracter permanent, a cărui
existenţă nu este dependentă de durata unui anumit litigiu concret
determinat; el îşi exercită atribuţiile jurisdicţionale neîntrerupt şi cu caracter
de continuitate ori de câte ori este sesizat, fiind organizat sub forma unor
centre permanente de arbitraj ce funcţionează în cadrul unor organizaţii
profesionale, sau pe lângă o cameră de comerţ naţională ori internaţională, şi
• Arbitrajul ad-hoc (ocazional), care are o durată efemeră şi e organizat
în conformitate cu iniţiativa părţilor, asemenea instanţe funcţionează numai în
vederea soluţionării unui litigiu bine determinat cu care au fost investite,
existenţa lor încetând o dată cu pronunţarea hotărârii sau cu expirarea
termenului în care trebuiau să decidă.
d) În funcţie de atribuţiile conferite arbitriilor există:
• Arbitraj de drept strict (sau de iure), care se distinge prin aceea că
arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul în care ei sunt
obligaţi să le respecte; acest arbitraj constituie regulă, fiind arbitrajul de
drept comun în materia raporturilor de comerţ internaţional; ori de câte ori
părţile nu fac o menţiune specială privind arbitrajul drept strict, şi

666
 • Arbitraj de echitate (sau ex aequa et bono), de specificul căruia
este faptul că se realizează după principiile de echitate şi nu potrivit
normelor de drept; este deci un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligaţia să
aplice normele legale de drept material şi nici pe cele de procedură.
e) În funcţie de aderenţele (naţionale sau internaţionale) pe care le are
obiectul litigiului se disting:
• Arbitraj naţional (sau intern), ce are obiect soluţionarea unui litigiu
izvorât dintr-un contract lipsit de aderenţe internaţionale întrucât elementele
susceptibile de a-l conferi asemenea aderenţe (precum locul încheierii lui,
cel al executării obligaţiilor de către părţi, domiciliul, reşedinţa, cetăţenia
persoanei fizice, ori sediul, naţionalitatea persoanei juridice, etc.) se află
într-un singur stat, au legătură cu un singur stat;
• Arbitraj străin (sau internaţional), ce are ca obiect litigii izvorâte
din contracte cu aderenţe internaţionale, adică legături cu cel puţin două
state diferite, cu cel puţin două sisteme de drept.

Secţiunea 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului

comercial internaţional
Caracterele definitorii ale arbitrajului comercial internaţional sunt
sugerate prin însăşi denumirea acestei instituţii, respectiv: caracterul arbitral,
caracterul comercial şi caracterul internaţional.
a) Caracterul arbitral, exprimă consensul părţilor de a încredinţa
litigiul spre rezolvare unor arbitrii şi de a accepta să execute hotărârea pe
care aceştia o vor pronunţa. Rezultă deci că sursa puterii arbitrilor de a
rezolva o anumită pricină nu este legea, cum se întâmplă în cazul instanţelor
de drept comun, ci voinţa părţilor litigante exprimată în convenţia de arbitraj

667
sau mai corect, în concluzia compromisorie ori în actul de compromis
intervenit între ele.
În literatura juridică s-a arătat că verbul „a arbitra” desemnează
operaţia de verificare şi constatare a unei situaţii juridice preexistente asupra
căreia există dezacord între părţi685. În exercitarea atribuţiilor cu care este
investit de părţi arbitrul se comportă ca un judecător. Deşi desemnat de părţi
arbitrajul nu acţionează în numele uneia sau alteia dintre ele, ci trebuie să se
pronunţe asupra pretenţiilor formulate de acestea manifestând imparţialitate.
b) Caracterul comercial decurge din faptul că litigiile supuse spre
rezolvare se nasc din operaţiuni de comerţ internaţional.
Conform art.1 pct.a din Convenţia Europeană asupra arbitrajului
Comercial Internaţional (Geneva 1961) are caracter comercial arbitrajul
având ca obiect litigii născute sau care vor naşte din operaţiuni de comerţ
internaţional între persoane fizice sau juridice ce în momentul încheierii
convenţiei de arbitraj au reşedinţe sau sediul în state diferite.
c) Caracterul internaţional, se exprimă în faptul că arbitrajul se
realizează în cadrul comerţului internaţional şi conţine un element de
extraneitate care îl leagă de un sistem de drept străin. Aşadar, ceea ce
conferă arbitrajului un caracter internaţional este, în principal, natura
raportului juridic în litigiu, elementele intrinseci ale operaţiunii comerciale,
în principal de natură economică fiind precumpănitoare în această
privinţă686. În literatura juridică se admite că internaţionalitatea raporturilor
comerciale dintre părţile contractante este condiţionată de existenţa unor
elemente de extraneitate specifice acestor raporturi. Astfel, schimburile
internaţionale de mărfuri, de servicii, de devize sau de alte valori, conţinând
685
T.R. Popescu, C. Bârsan, Dreptul Comerţului Internaţional, vol. IV, Universitatea Bucureşti, 1983, p. 3
686
T.R. Popescu s.a., Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Scrisul Românesc, Craiova
1980, p.350

668
astfel de elemente de extraneitate conferă un caracter internaţional
raporturilor juridice în discuţie şi prin consecinţă, însăşi situaţiilor litigioase
născute din aceste raporturi687. Concluzia autorilor citaţi este că elementele
intrinseci ale operaţiunilor comerciale, deşi sunt de natura preponderent
economică, sunt determinate în stabilirea caracterului internaţional al
arbitrajului, afară de cazurile în care prin acordurile internaţionale, au fost
adoptate alte indicii de definire a internaţionalităţii; şi astfel de acorduri sau
convenţii există:
Un prim exemplu în acest sens îl constituie CONVENŢIA DE LA
GENEVA din 1961 care foloseşte pentru definirea caracterului internaţional
al situaţiei litigioase, un criteriu obiectiv, care cere ca fondul litigiului să
derive din operaţii de comerţ internaţional şi un criteriu subiectiv, care cere
atât compromisul cât şi clauza compromisorie să fi intervenit „între
persoane fizice sau juridice având, în momentul încheierii Convenţiei,
reşedinţă sau sediul în state contractante diferite”. Aceste criterii trebuie
întrunite cumulativ.
Un alt exemplu îl constituie CONVENŢIA DE LA VIENA din 11
aprilie 1980, referitoare la vânzarea comercială internaţională.
Potrivit art.1 din această Convenţie caracterul internaţional al vânzării
rezultă din faptul că părţile îşi au sediile în state diferite. CONVENŢIA
NAŢIUNILOR UNITE privitoare la transportul de mărfuri pe mare,
încheiată la Hamburg la 31 martie 1978. REGULILE DE LA HAMBURG
stabilesc criterii specifice după care se determină internaţionalitatea
caracterului: situarea porturilor de încărcare şi de destinaţie, locul emiterii
documentului de transport.

687
Octavian Căpătână, op.cit. p. 18

669
 În dreptul român, criteriul în raport de care se determină caracterul
internaţional al raportului comercial şi implicit al convenţiei arbitrale este
statuat în art. 2 din REGULILE DE PROCEDURĂ ALE CURTŢII DE
ARBITRAJ COMERCIAL INTERNAŢIONAL DE PE LÂNGĂ CAMERA
DE COMERŢ ŞI INDUSTRIE A ROMÂNIEI, care precizează că prezintă
acest caracter „raporturile juridice care interesează comerţul
internaţional”.
Criteriile care servesc la determinarea caracterului internaţional al
raporturilor comerciale servesc în ultimă instanţă şi la determinarea
arbitrajului, caracterul internaţional al arbitrajului decurgând din faptul că se
realizează în cadrul raporturilor comerciale internaţionale.
Interesul practic al distincţiei dintre arbitrajul naţional şi cel
internaţional este evident. Caracterul internaţional al situaţiei litigioase
implică eventualele conflicte de legi.
Arbitrajul comercial internaţional are anumite caracteristici proprii,
care îl deosebesc de activitatea jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti.
În primul rând se poate menţiona caracterul nestatal, privat, al
arbitrajului, deoarece în timp ce instanţele judecătoreşti sunt instituţii de stat,
care distribuie justiţia în numele suveranităţii care le-a creat, aceasta
realizează acelaşi lucru cu caracter privat.
De aceea, numai judecătorii se bucură de „IMPERIUM” posibilitatea de
a recurge la constrângere împotriva părţilor pentru aducerea la îndeplinire a
unor măsuri.
Arbitrii, dacă sunt nevoiţi să recurgă la constrângere apelează la
instanţe judecătoreşti, fiind obligaţi să facă acest lucru inclusiv pentru
executarea silită a propriilor sentinţe arbitrale.

670
 În al doilea rând trebuie precizat caracterul voluntar al activităţii pe
care o avem în vedere. Pe când sesizarea instanţei judecătoreşti se face liber,
independent de acordul pârâtului, sesizarea legală a arbitrajului are nevoie de
acordul ambelor părţi, care se concretizează în Convenţii arbitrale. Cu alte
cuvinte, dreptul de a sesiza arbitrajul decurge din convenţia părţilor în timp
ce dreptul de a sesiza instanţa e prevăzut în lege.
Competenţa specializată reprezintă expresia unei alte caracteristici.
În timp ce instanţele judecătoreşti au cuprins în sfera de jurisdicţie orice
domeniu, inclusiv cel al comerţului internaţional, arbitrajul poate soluţiona
numai anumite categorii de legi. Acest fapt nu vizează instanţele de arbitraj
cu competenţă limitată la anumite domenii (cum ar fi Curtea de Arbitraj
Maritim de la Moscova, care se ocupă numai de litigii rezultate din
activitatea de comerţ maritim), ci acelea despre care se spune că au o
competenţă generală, dar care, în realitate nu acoperă decât o anumită parte a
litigiilor, născute din comerţul internaţional (le lipseşte de exemplu
competenţa în materie de stare civilă, succesiuni, faliment).
Trebuie făcută de asemenea menţiune şi în privinţa caracterului
vremelnic al instanţei. Tribunalul arbitral se constituie pentru soluţionarea
unui proces şi încetează să mai existe din momentul pronunţării hotărârii, în
timp ce instanţa judecătorească desfăşoară o activitate cu caracter de
continuitate şi poate soluţiona un număr nelimitat de litigii. Chiar şi
arbitrajele instituţionalizate au caracter de permanenţă numai sub aspectul
unei structuri administrative organizate pentru soluţionarea diferendelor de
comerţ internaţional, părţile putând să li se adreseze în scopul angajării unui
tribunal care să soluţioneze eventualul litigiu. Elementul administrativ
organizatoric are caracter de permanenţă şi permite părţilor să desemneze în

671
acest cadru tribunalul arbitral. De aceea s-a şi spus că în fond orice arbitraj
comercial internaţional are caracter ad-hoc688.
Nu în ultimul rând este cazul să se menţioneze statutul persoanelor care
sunt arbitrii. Aceştia îndeplinesc ocazional această activitate, cu caracter de
permanenţă exercitând în fapt alte profesii: profesori, cercetători ştiinţifici,
avocaţi. Judecătorii în schimb sunt angajaţi ai statului pe toată durata funcţiei
lor. De aceea, la instanţele de judecată, completul se formează independent de
voinţa părţilor şi fără participarea lor, în timp ce arbitrii sunt desemnaţi de părţi.
În aceste condiţii, arbitrajul este plătit din taxele de arbitraj sau din onorariul
plătit de părţi (în cazul arbitrajului instituţionalizat, respectiv al celui ad-hoc),
judecătorul fiind salarizat de către stat, de la buget.
Natura juridică a arbitrajului comercial internaţional
Stabilirea naturii juridice a arbitrajului comercial internaţional
constituie obiect de controversă. În literatura juridică s-au conturat trei
puncte de vedere:
1. Potrivit unui punct de vedere arbitrajul comercial internaţional are
caracter jurisdicţional;
2. Potrivit punctului de vedere opus arbitrajul comercial internaţional
are caracter contractual;
3. Potrivit celei de a treia opinii arbitrajului comercial internaţional
are o figură juridică mixtă prezentând atât elemente de natură comercială
cât şi elemente de natură jurisdicţională.
În concepţia jurisdicţională arbitrajul rezidă în voinţa statului, care, în
virtutea dreptului său suveran de a asigura realizarea justiţiei pe întreg
teritoriul ce-i aparţine, poate autoriza părţile ca, în anumite domenii, să

688
Branduşa Ştefănescu, I. Rucăreanu – Dreptul comerţului internaţional, pag. 129.

672
recurgă la arbitraj ca modalitate de realizare a justiţiei, delegată de puterea
suverană.
Teza jurisdicţională, susţine cu precădere în literatura juridică
franceză, engleză şi elveţiană, îşi găseşte suportul într-o serie de
particularităţi ce denotă similitudinea arbitrajului cu activitatea instanţelor
judecătoreşti:
1. Sentinţa arbitrală are aceeaşi natură ca şi o hotărâre pronunţată de
judecător, ceea ce îi conferă autoritatea lucrului judecat şi posibilitatea punerii
ei în executare;
2. Posibilitatea recunoscută părţii nemulţumite de sentinţa arbitrală de
a exercita anumite căi de atac împotriva sentinţei a căror soluţionare este de
competenţa instanţelor judecătoreşti;
3. Posibilitatea judecătorului de a interveni în procedura arbitrală fie
pentru a desemna un arbitru, fie pentru a rezolva o cerere de recuzare a unui
arbitru.
În concepţia tezei contractuale arbitrajul este privit ca un ansamblu
de acte juridica a căror natură este predominant contractuală. Părţile în
exercitarea libertăţii lor dispun de facultatea de a organiza în limitele
stabilite de lege, soluţionarea litigiilor lor de către persoane care le inspiră
încredere, puterile pe care le exercită arbitrii decurgând din voinţa părţilor.
În această teza se recunoaşte voinţa părţilor, valoarea normativă, fără a se
nega, totuşi, elementul autoritar întemeiat pe puterea statală care conferă în
ultima instanţă eficacitate regulilor instituite prin voinţa părţilor. Autorii care
susţin această teză consideră că sentinţa arbitrală nu se bucură de puterea
lucrului judecat ca şi sentinţele pronunţate de instanţele justiţiei statale ci de
o simplă irevocabilitate în raporturile dintre părţi, ca efect al voinţei lor
exprimate în convenţia arbitrală.

673
 Teza eclectică (mixtă), potrivit căreia arbitrajul comercial
internaţional are o figură juridică complexă, prezentând atât elemente de
natură comercială cât şi elemente de natură jurisdicţională, ia în considerare
faptul că nici teza contractualistă nici cea jurisdicţională nu pot fi susţinute şi
explicate integral prin criterii obiective, ceea ce face ca nici una dintre ele să
nu poată fi integral admisă sau integral respinsă.
În literatura noastră juridică această teză a fost larg acceptată
considerându-se că „în timp ce izvorul juridic al arbitrajului comercial
internaţional este de natură contractuală, rezolvarea litigiului şi hotărârea în
care aceasta se finalizează au caracter jurisdicţional”. În delimitarea celor două
laturi ale arbitrajului, literatura de specialitate a reţinut ca elemente definitorii
ale caracterului contractual: „condiţiile de validitate a convenţiei arbitrale,
precum capacitatea părţilor, declaraţiile lor de voinţă, determinarea caracterului
licit al arbitrajului”, în timp ce „cuprinsul acţiunii şi întâmplării, mecanismele
de desemnare a arbitrilor, desfăşurarea dezbaterilor, pronunţarea hotărârii, căile
de atac împotriva ei şi modalităţile de executare”, ţin de sfera jurisdicţională.
Modul în care a evoluat instituţia arbitrajului comercial internaţional
în timp şi faptul că, deşi voinţa părţilor constituie elementul fundamental de
care depinde soluţionarea unui litigiu pe calea arbitrajului, intervenţia
statului în reglementările acestei instituţii, precum şi garantarea execuţiei
sentinţelor arbitrale sunt necesare, ne conduc la concluzia că teza mixtă
explică într-un mod convingător natura juridică a instituţiei arbitrajului
comercial internaţional.
Secţiunea 3. Forme ale arbitrajului.
Arbitrajul comercial internaţional se prezintă în forme variante. Doctrina
juridică, utilizând diverse criterii de ordonare a acestor forme, a făcut
următoarele clasificări:

674
 Arbitraj ad-hoc şi arbitraj instituţionalizat
3.1. Arbitrajul ad-hoc (ocazional) este cel instituit de părţi prin
acordul lor, în vederea rezolvării unui anumit litigiu între ele, decurgând din
raporturi comerciale internaţionale, a căror activitate încetează odată cu
pronunţarea hotărârii. Prin acordul lor părţile desemnează persoanele
(arbitrii) pe care le investesc cu rezolvarea litigiului şi stabilesc limitele
puterii acestora.
Arbitrajul ad-hoc este enunţat în art. 2 al Convenţiei de la Geneva
(1961) ca o modalitate de „reglementare a litigiilor de către arbitri
numiţi pentru cauze determinate". Întrucât arbitrajul ad-hoc funcţionează
numai pentru soluţionarea unui litigiu determinat, concret, instanţa
încetându-şi existenţa odată cu pronunţarea hotărârii, caracterul ocazional
este definitoriu pentru această formă de arbitraj. Specific arbitrajului ad-hoc
este faptul că părţile dispun de libertate deplină de a-l organiza şi de a-i
stabili procedura potrivit înţelegerii dintre ele, concretizată în convenţia
arbitrală. În lipsa unor astfel de prevederi în convenţia arbitrală, însuşi
tribunalul arbitral constituit de părţi îşi va reglementa modul de desfăşurare a
procedurii689. Potrivit recentelor reglementări române în materia arbitrajului,
dacă nici părţile nu convin prin convenţie arbitrală şi nici arbitrii desemnaţi
nu-şi stabilesc modul de reglementare a procedurii, decizia asupra acestei
probleme va fi luată potrivit art. 341 c.pr.civilă de instanţă judecătorească de
drept comun ce ar fi competent să rezolve litigiul pe fond, care acţionează ca
„appointing authority”.
Trăsăturile distinctive ale arbitrajului ad-hoc în raport cu arbitrajul
instituţionalizat sunt următoarele:

689
Pentru detalii a se vedea Victor Babiuc, Octavian Căpăţână, „Situaţia actuală a arbitrajului comercial
internaţional”

675
 1. Are caracter facultativ şi esenţialmente voluntar;
2. Funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu
determinat, încetându-şi activitatea odată cu pronunţarea sentinţei;
3. Atât structura cât şi regulile de procedură pe care trebuie să le
urmeze sunt stabilite, de regulă, de părţi prin convenţie arbitrală;
4. Depinzând de voinţa părţilor, structura şi procedura arbitrajului
ad-hoc sunt valabile de la un litigiu la altul.
3.2. Arbitrajul instituţional (instituţionalizat) este o formă a
arbitrajului comercial internaţional a cărui existenţă nu depinde de durata
unui anumit litigiu şi care presupune exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale în
mod neîntrerupt, fiind organizat într-un cadru instituţionalizat prin lege şi
având caracter de permanenţă şi continuitate. Aşadar arbitrajul se
caracterizează printr-o organizare prestabilită pe baza unui regulament
propriu, care determină structurile permanente, tipice unei asemenea
instituţii. El a căpătat o mare extindere îndeosebi după cel de al doilea război
mondial, fiind organizat de instituţii specializate, cu activitate permanentă,
în general de tip asociativ (centre, asociaţii, comisii sau curţi pe lângă
camerele de comerţ şi industrie, etc.). Aceste centre sau instituţii de arbitraj,
de regulă nu soluţionează ele însele litigiul, această atribuţie revenind
tribunalului arbitral, ce îl organizează sau îl administrează din împuternicirea
părţilor şi conform voinţei lor. De regulă instituţiile sau centrele permanente
de arbitraj, au următoarele funcţii:
1. Participă la constituirea tribunalului arbitral, ca autoritate de
nominare a arbitrilor (appointing authority), dacă părţile nu desemnează ele
însele arbitrii;
2. Pune la dispoziţia părţilor o listă a arbitrajelor şi un regulament de
procedură arbitrală;

676
 3. Asigură condiţiile necesare desfăşurării procesului arbitral (secretariat,
locul de întrunire a tribunalului arbitral, etc)690.
În acest sens subliniem prevederile art. 2 din Regulile de Arbitrare ale
prestigioasei Curţi de Arbitraj a C.C.I.-Paris din care să rezulte că nu
soluţionează ea însăşi litigiile; ea numeşte sau confirmă arbitrii, rezolvă cererile
de recuzare sau de înlocuire a lor, urmăreşte ca desfăşurarea litigiului să se facă
în conformitate cu Regulile Curţii, verifică actul de misiune, supervizează
proiectul de hotărâre arbitrală.
Curtea de Arbitraj a C.C.I.-Paris este exemplul cel mai elocvent de
instituţie de arbitraj comercial internaţional care organizează şi administrează
soluţionarea pe cale arbitrală a litigiilor decurgând din raporturile de comerţ
internaţional. Din această categorie pot fi amintite „American Arbitration
Association” (A.A.A.), Curtea de Arbitraj Internaţional de la Londra, Centru
Internaţional de Arbitraj al Camerei de Comerţ din Zürich, Institutul de Arbitraj
al Camerei de Comerţ din Stockholm.
Toate aceste instituţii de arbitraj internaţional asigură, în principal admi-
nistrarea arbitrajului fără a soluţiona ele însele litigiile, aceasta fiind sarcina
tribunalului arbitral constituit conform regulamentelor respectivelor instituţii şi
voinţei părţilor.
Din această categorie a instituţiilor permanente de arbitraj face parte şi
Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României (C.A.B.). Această Curte, pe lângă activităţile de
organizare a arbitrajului, îndeplineşte şi funcţia jurisdicţională a litigiilor.
Arbitraj de drept strict şi arbitraj în echitate

690
Pentru dezvoltări: I. Băcanu, noua reglementare a arbitrajului în codul de procedură civiliă român,
DREPTUL nr. 1/1994, p.13-24; Mircea Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura
LEX, Bucureşti 1994, p.154-158.

677
 Această clasificare se face în funcţie de regulile aplicate de arbitri la
soluţionarea litigiului.
3.3. Arbitrajul de drept strict (sau de jure), se distinge prin aceea că
arbitrii sunt susţinuţi să soluţioneze litigiul cu aplicarea riguroasă a dreptului
material şi procedural determinat de părţi sau de tribunal potrivit normelor
conflictuale. Arbitrajul de jure constituie regula fiind arbitrajul de drept comun
în raporturile de comerţ internaţional. Ori de câte ori, părţile nu precizează în
convenţia arbitrală felul arbitrajului şi puterile acordate arbitrilor, acesta va fi
un arbitraj de drept strict.
3.4. Arbitrajul în echitate (ex aequo et bono sau amiable
compositeur), se realizează după principiile de echitate, nu potrivit normelor
de drept. Totuşi arbitrajul în echitate nu poate fi în afara dreptului deoarece,
deşi soluţiile date de arbitri trebuie să ţină seama cu precădere de exigentele
echităţii, ele trebuie totuşi să fie conforme şi principiilor fundamentale de
drept material şi procedural, întrucât echitatea nu se poate plasa în afara
dreptului.
Aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate, scopul arbitrajului
în echitate este mai degrabă acela de a simplifica procedurile de soluţionare
a litigiilor şi de a conferi arbitrilor o mai mare libertate decât acela de a plasa
activitatea de arbitraj în afara legii. Independenţa şi libertatea procedurală
acordată arbitrilor de arbitrajul de echitate nu poate ignora unele principii
fundamentale ale procesului arbitral cum sunt respectul dreptului de apărare
al părţilor şi respectul ordinei publice a statelor interesate691. Nerespectarea
acestor principii ar face dificilă şi chiar imposibilă executarea sentinţei
arbitrale, ştiut fiind că, potrivit Convenţiei de la New York (1958), statele

691
T.R. Popescu s.a., Principii şi instituţii în dreptul comerţului internaţional, Scrisul Românesc, Craiova,
1981, p. 352

678
pot refuza executarea sentinţelor dacă acestea contravin ordinei publice din
ţara în care se cere executarea.
Secţiunea 4. Arbitrajul comercial internaţional în România
4.1. Principiile reglementării legale
Legislaţia României conţine mai multe dispoziţii normative aplicabile
în materia arbitrajului. Unele din acestea sunt cuprinse în Cartea a IV-a din
Codul de procedură civilă. Ele se completează cu Normele cuprinse în
Regulamentul şi Normele de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial
Internaţional din Bucureşti (C.A.B.) care funcţionează ca instituţie de
arbitraj permanent pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României. De
asemenea prezintă o oarecare importanţă în acest domeniu şi reglementările
adoptate în 1993, ale comisiilor de arbitraj de pe lângă Camerele de Comerţ
şi Industrie din capitalele de judeţ692.
Dreptul comun în materia arbitrajului comercial internaţional îl
formează normele ce reglementează arbitrajul comercial intern. Fizionomia
juridică a arbitrajului comercial internaţional din România poate fi corect
conturată numai prin coroborarea normelor speciale care îl vizează cu acelea
care formează dreptul comun în domeniul arbitrajului.
Pentru raporturile de comerţ internaţional prezintă interes deosebit şi
Legea nr. 105 din 1 octombrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor
de drept internaţional privat. Unele din dispoziţiile acestei legi au anumite
contingenţe.
Există de asemenea câteva Convenţii Internaţionale în care România
este parte şi prin care se stabilesc norme de drept uniform în materia
arbitrajului comercial internaţional. Aceste norme primesc incidenţă şi în ce
priveşte activitatea arbitrajului comercial internaţional din România. Dintre
692
A se vedea în acest sens I. Băcanu, Renaşterea arbitrajului ad-hoc, în Dreptul nr. 9/1991, p. 17-33.

679
ele menţionăm ca fiind mai importante: Convenţia europeană asupra
arbitrajului comercial internaţional adoptată la 21 aprilie 1961 la Geneva693;
Convenţia de la New York din 10 iunie 1958 pentru recunoaşterea şi
executarea sentinţelor arbitrale străine694; Convenţia de la Washington din
18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între
state şi persoane ale altor state695.
4.2. Evoluţia arbitrajului privat în ţara noastră696
Prevederile cărţii a IV-a din codul de procedură civilă „Despre
arbitrii” (art. 340-371), au constituit timp îndelungat singura reglementare
privind arbitrajul privat în ţara noastră. Aceste prevederi au suferit o singură
modificare mai semnificativă, intervenită în cadrul revizuirii din 1990 a
Codului de procedură civilă, iar în 1993 au suferit modificări restrânse prin
legea 59/1993, lege ce a modificat Codul de procedură civilă.
În baza vechii reglementări, în perioada economiei de piaţă arbitrajul,
sub forma celui ad-hoc, a folosit cu precădere în litigiile comerciale. A
existat la noi şi un arbitraj instituţional, anumite camere ed arbitri instituite
pe lângă fiecare bursă, cu competenţa de a judeca litigii izvorâte din
operaţiuni de bursă697.
După mai mult de opt decenii de viaţă, o dată cu instaurarea regimului
comunist, cartea a IV-a şi-a încetat aplicarea. Ca formă de justiţie privată,
arbitrajul era incompatibil cu ideologia monopolului de stat asupra justiţiei.
În consecinţă, arbitrajul privat a fost total exclus în litigii interne şi
rareori folosit în litigiile de comerţ exterior. Printr-un miracol, cartea a IV-a nu

693
Ratificată prin Decretul nr. 281 din 25 iunie 1963.
694
Ratificată prin Decretul nr. 186 din 24 iulie 1961.
695
Ratificată prin Decretul nr. 62 din 7 iunie 1975.
696
Revista de drept comercial, nr. 1/1992, p. 32.
697
A se vedea: Legea asupra burselor, publicată în „Monitorul Oficial al Romăniei”, partea I, nr. 178 din 13
august 1929 (art. 106-123).

680
a fost abrogată, însă în toate ediţiile oficiale era însoţită o notă care, potrivit
formulării din 1979, se sublinia că „instituţia arbitrajului particular nu mai
este practic, folosită în prezent, cetăţenii adresându-se exclusiv instanţelor
judecătoreşti sau altor organe de stat sau obşteşti cu atribuţii jurisdicţionale
pentru rezolvarea litigiilor lor”.
Sub impulsul cerinţelor de extindere a relaţiilor comerciale ale
României cu alte ţări, ia fiinţă, în 1953, pentru prima dată la noi, arbitrajul
instituţional pentru comerţul exterior sub forma Comisiei de Arbitraj de pe
lângă Camera de Comerţ şi Industrie Bucureşti698.
Timp de aproape patru decenii această Comisie a constituit singura
formă de arbitraj nestatal din România, o insulă în care Codul Comercial din
1887 şi, în general, legislaţia comercială s-a îmbogăţit, constituind seva unor
valoroase lucrări de drept al comerţului internaţional constituite pe trunchiul
peren al instituţiilor clasice de drept comercial.
Spiritul dreptului comercial şi al arbitrajului privat nu s-a stins,
continuând ca, cel puţin într-un singur segment, să rămână viu. Sub această
formă -a arbitrajului pentru comerţul exterior- evoluţia arbitrajului în ţara
noastră a ţinut pasul cu evoluţia arbitrajului pe plan internaţional.
Specialiştii români – arbitrii la Comisia de Arbitraj- au făcut parte din
prestigioase organisme internaţionale de arbitraj, au participat cu lucrări la
congrese internaţionale, au contribuit la elaborarea unor importante documente.
698
A se vedea Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Comisiei de Arbitraj de pe lângă Camera
de Comerţ a Republicii Populare Române, aprobată prin Decretul nr. 495/1953. Acest Regulament a fost
înlocuit prin Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Comisiei de Arbitraj pentru Rezolvarea
Litigiilor de Comerţ Exterior de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Republicii Socialiste România,
aprobat prin Decret nr. 623/1973, care, la rândul său, a fost înlocuit prin Regulamentul privind organizarea
şi funcţionarea Comisiei de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Republicii Socialiste
România, aprobată prin Decret nr. 18/1976. Această ultimă reglementare a fost abrogată prin Decretul-Lege
nr. 139/1990 privind Camerele de Comerţ şi Industrie din România, potrivit căruia pe lângă Camera de
Comerţ şi Industrie a României funcţionează Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional. Regulamentul de
organizare şi funcţionare al Curţii s-a aprobat de adunarea membrilor Camerei în şedinţa din 16-17 iulie
1990.

681
Ne limităm a evoca faptul că eminentul şi regretatul jurist Ion Nestor a fost
raportor special al O.N.U., întocmind un raport, unanim apreciat, asupra
arbitrajului comercial internaţional care a constituit baza elaborării
Regulamentului UNCTRAL699.
4.3. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului
român700
Potrivit art. 369 C. pr. civ. „... un litigiu arbitral care se desfăşoară în
România e socotit internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept
privat cu element de extraneitate”.
În armonie cu această prevedere legală -căreia îi atribuim valoare de
dispoziţie normativă cu caracter de principiu- art. 3 pct. 2 din Regulile de
procedură ale comisiilor de arbitraj teritoriale statuează ca litigiul este
teritorial când decurge dintr-un contract de comerţ exterior.
Mult mai concordante cu realităţile juridice din domeniul comerţului
internaţional sunt prevederile art. 2 din Regulile de procedură C.A.B.
conform cărora au caracter internaţional, „... litigiile patrimoniale născute
din raporturile de comerţ exterior sau din alte asemenea raporturi de
comerţ exterior sau din alte asemenea raporturi, dacă una dintre părţi sunt
străine”.
Caracterul internaţional al litigiului conferă implicit caracter
internaţional arbitrajului investit cu soluţionarea lui prin convenţia de
arbitraj.
În concepţia legiuitorului român arbitrajul comercial internaţional are
vocaţie de a soluţiona prin excelenţă litigii comerciale, adică litigii ce
izvorăsc din raporturi juridice comerciale. În acest sens art. 3 pct. 1 din

699
Document O.N.U. –UNCTRAL A/CN9/64 din 10 aprilie 1972.
700
M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p. 196-201.

682
Regulile de procedură ale Comisiilor de arbitraj teritorial precizează că este
comercial orice litigiu care izvorăşte dintr-un contract comercial, inclusiv
litigiile privind validitatea, interpretarea, executarea sau desfiinţarea
contractului precum şi acelea care derivă din alte raporturi juridice în
legătură cu comerţul.
După cum s-a remarcat în doctrina juridică701, aceste precizări „... se
încadrează în domeniul ratione materiae pe care într-o formulare mai
generală art. 240 (C. pr. civ.) îl reprezintă arbitrajul...” statuând că
jurisdicţia arbitrală e competentă să soluţioneze”... litigii patrimoniale... în
afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se
face tranzacţie”. De aici concluzia că în prezent toate litigiile comerciale
(interne sau internaţionale) fiind susceptibile de a forma obiect de tranzacţie
au vocaţie de a fi soluţionate de un tribunal arbitral.
Conform dreptului comun părţile litigante au libertatea unei opţiuni
între arbitrajul instituţional şi arbitrajul ocazional sau ad-hoc. Art. 3411 C. pr.
civ. Dispune că indiferent de opţiunea manifestată de părţi, arbitrajul se
organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale. Sub rezerva
respectării ordinii publice, a bunelor moravuri şi a dispoziţiilor imperative
prevăzute de lege, părţile pot stabili prin convenţia de arbitraj sau prin act
scris sau ulterior încheiat, fie direct, fie prin referire la o anumită reglementare
având ca obiect arbitrajul, normele privind constituirea tribunalului arbitral,
numirea revocarea, şi înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului,
normelor de procedură pe care tribunalul arbitral să le urmeze în judecarea
litigiului, repartizarea între părţi a cheltuielilor arbitrale, conţinutul şi forma
hotărârilor arbitrale, precum şi orice alte reguli privind desfăşurarea
procedurii arbitrale. În cazul în care părţile nu stabilesc prin convenţia
701
V. Babiuc, O. Căpăţână, op. cit., p. 6.

683
arbitrală asemenea norme, tribunalul arbitral poate reglementa procedura de
urmat în felul în care o consideră mai potrivită. Dacă nici tribunalul arbitral nu
a stabilit aceste norme urmează să primească aplicare reglementările Codului
de procedură civilă în materie.
Conform art. 341 C. pr. civ. Părţile pot conveni ca arbitrajul să fie
organizat de o instituţie permanentă de arbitraj sau de o terţă persoană.
În cazul arbitrajului ad-hoc, atunci când primesc aplicare dispoziţiile
subsidiare interpretative de voinţă ale Codului de procedură civilă -şi aceasta
are loc dacă nici părţile prin conveţia de arbitraj şi nici tribunalul arbitral nu
reglementează procedura de soluţionare a litigiului- funcţia de appointing
authority revine instanţelor judecătoreşti cu condiţia ca părţile să nu fi optat
pentru o altă autoritate de nominare. De regulă este competentă să exercite o
atare funcţie instanţa ce va avea competenţa de soluţionare a litigiului în fond în
absenţa unei convenţii de arbitraj, adică, după caz, judecătoria pentru litigii în
valoare de până la zece milioane lei inclusiv sau tribunalul judeţean, pentru
litigii cu valoare mai mare de zece milioane lei.
Dacă perfectarea convenţiei de arbitraj de către părţi s-a făcut în
cursul judecării diferendului lor la o instanţă judecătorească, exercitarea
funcţiei de apponting authority e de atribuţia acelei instanţe.
În cadrul arbitrajului internaţional din România, exercitarea funcţiei de
autoritate de nominare se realizează prin structuri permanente, prestabilite.
Astfel, potrivit art. 8 din Regulile de procedură ale C.A.B., în cazul acestei
instanţe, aceste atribuţii revin preşedintelui Curţii, iar conform art. 6, pct. 3
din Regulamentul de organizare a comisiilor teritoriale, respectivele atribuţii
ţin de competenţa preşedinţilor acelor comisii. Textele menţionate reconfirmă
odată mai mult, soluţia legislativă consacrată prin dispoziţiile art. 3531 C. pr.
civ. potrivit căruia arbitrajul organizat de o instituţie permanentă se

684
caracterizează şi prin faptul că toate atribuţiile ce revin instanţelor
judecătoreşti pe baza dispoziţiilor legale privitoare la constituirea tribunalului
arbitral se exercită de acea instituţie conform regulamentului propriu, în afară
de cazurile când prevede altfel. Rămân însă de competenţa exclusivă a
instanţelor judecătoreşti măsurile de executare, ca şi orice alte măsuri de
constrângere judiciară, deoarece structurile arbitrale cu caracter permanent
menţionate şi tribunalul arbitral însuşi nu au puterea de a decide asemenea
măsuri.
Localizarea arbitrajului reprezintă de asemenea o facultate a părţilor.
Este ceea ce rezultă din cuprinsul art. 3691 C. pr. civ. care dispune că prin
convenţia referitoare la un arbitraj internaţional, părţile pot decide ca aceasta
(adică arbitrajul) să se desfăşoare în România sau într-o altă ţară. În cazul în
care părţile au localizat arbitrajul în România şi au convenit ca acesta să fie pus
în operă la o instituţie permanentă de arbitraj conform art. 12 din Regulamentul
comisiilor teritoriale de arbitraj, ele sunt obligate să ţină seama de delimitarea
în teritoriu instituită în acest text702.
Orice litigiu la care numai una din părţi e o regie autonomă sau o
societate generală cu capital integral de stat, iar cealaltă parte e un alt subiect
de drept (ca de pildă, societate comercială cu capital privat sau capital mixt,
ori persoană fizică etc.) rămâne de competenţa exclusivă a instanţelor
judecătoreşti. În raporturile de comerţ internaţional regiile autonome şi
societăţile cu capital integral de stat au dreptul să încheie convenţii de
arbitraj, la fel ca ceilalţi participanţi. Ele beneficiază în acest domeniu de
prevederile art. 340 C. proc. civ. căci li se recunoaşte capacitatea juridică de

702
În acest sens textul menţionat dispune că o comise de arbitraj organizată la nivelul judeţului sau a
municipiului Bucureşti poate organiza un arbitraj ad-hoc numai când competenţa de a interveni, potrivit
legii, în procedura de arbitraj revine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia se află sediul Camerei
de Comerţ şi Industrie ori altei instanţe din raza judeţului său.

685
a încheia asemenea convenţii. Este ceea ce de altfel rezultă şi din conţinutul
art. 15 pct. 1 din Regulile de procedură ale arbitrajelor teritoriale.
Secţiunea 5. Conveţia de arbitraj
5. 1. Investirea instanţei de arbitraj
Soluţionarea unui litigiu pe cale arbitrală presupune, ca o condiţie
inerentă şi obligatorie, existenţa unei convenţii scrise între părţi prin care
acestea să deroge de la competenţa jurisdicţională de drept comun şi să
încredinţeze judecarea litigiului izvorât din raporturile lor de comerţ
internaţional unei instanţe de arbitraj comercial internaţional. Printr-o astfel
de convenţie, părţile interesate convin să soluţioneze un litigiu determinant
sau determinabil prin mijlocirea arbitrajului ocazional ori permanent,
renunţând la dreptul de a se adresa în acest scop organelor jurisdicţionale de
stat.
Prin convenţia arbitrală părţile desemnează una sau mai multe persoane,
denumite arbitri, întotdeauna în număr impar, cărora le încredinţează spre
rezolvare litigiul.
Convenţia de arbitraj, astfel cum s-a remarcat în literatura de specialitate,
este o noţiune complexă care se poate înfăţişa sub forma a două acte juridice
distincte: compromisul şi clauza compromisorie. Instanţa de arbitraj, după
judecarea cauzei, pronunţă o hotărâre definitivă şi obligatorie pentru părţile
aflate în litigiu.
5.2. Caracteristici
Convenţia de arbitraj se înfăţişează sub forma unui contract bilateral,
consensual şi comutativ. Ea este un act de dispoziţie, pentru că părţile
litigante renunţă la garanţiile justiţiei statale, obligându-se să execute o
hotărâre arbitrală, prin care se poate dispune şi plata unor despăgubiri (prin
plata unei sume de bani sau transfer de bunuri).

686
 În prezent, convenţia arbitrală beneficiază în dreptul nostru, de un
ansamblu de reguli subliniate prin art. 343-343703 c.pr.civ., care se aplică atât
litigiilor interne cât şi celor internaţionale.
Potrivit art. 343 c.proc.civ., convenţia arbitrală se poate încheia fie
sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal, fie sub
forma unei înţelegeri separate denumită compromis. Art. 343 şi art. 343
c.proc.civ. marchează diferenţele de conţinut dintre cele două forme ale
convenţiei arbitrale. Ţinându-se seama de evoluţiile din relaţiile comerciale
internaţionale, caracterizate prin utilizarea tot mai frecventă a clauzei
compromisorii ca modalitate de exprimare a convenţiei arbitrale, noua
reglementare a înlăturat caracterul oarecum secundar ce-i era rezervat
clauzei compromisorii în vechea reglementare.
Forma şi conţinutul convenţiei arbitrale au fost simplificate. S-a
păstrat forma scrisă a convenţiei sub sancţiunea nulităţii, înlăturându-se însă
forma autentică cerută anterior pentru compromis.
Noua reglementare consacră principiul autonomiei clauzei
compromisorii a cărei validitate este independentă de validitatea contractului
în care este înscris (art. 3431 alin. 2 c.proc.civ.). Sub acest aspect clauza
compromisorie este tratată ca „un contract într-un contract”. Drept urmare
motivele de nulitate sau rezoluţiune a contractului comercial nu afectează, în
principiu, validitatea clauzei compromisorii. Există însă anumite cazuri de
nulitate cum sunt lipsa capacităţii de exerciţiu sau viciile de consimţământ
care se repercutează asupra clauzei compromisorii. În general, însă, nulităţile
privesc contractul principal nu şi clauza compromisorie înscrisă în contract,
exceptând, aşa cum am arătat deja, condiţiile esenţiale cerute de lege pentru

703
Pentru dezvoltări a se vedea I. Băcanu, Noua reglementare a arbitrajului în codul de procedură civilă
român, în „Dreptul” nr. 1, 1994, p. 20-21.

687
validitatea oricărei convenţii, respectiv: capacitatea de a contracta
consimţământul valabil al părţilor, un obiect determinat şi o cauză licită.
Cât priveşte capacitatea de a consimţi la o convenţie arbitrală, am
semnalat mai sus o limitare ce pare să rezulte din prevederile legii nr. 15/1990
şi am prezentat acolo, punctul de vedere exprimat în literatura de specialitate
asupra acestei limitări704.
5.3.Autonomia convenţiei arbitrale
Între contractul comercial şi convenţia de arbitraj există o conexiune
evidentă deoarece, convenţia de arbitraj, nu poate fi concepută fără existenţa
unui contract comercial. Cu toate acestea, legătura evidentă dintre afacerea
comercială şi convenţia de arbitraj nu exclude autonomia acesteia faţă de
contractul comercial. Unul din aspectele sub care se poate manifesta această
independenţă îl constituie LEX VOLUNTARIS aplicabilă convenţiei
arbitrale care poate fi diferită de ELECTIO JURIS care se aplică afacerii
comerciale. Pornindu-se de la aceste premize reale, în doctrina franceză, unii
autori susţin independenţa totală a convenţiei arbitrale faţă de contractul
principal, considerând că se impune abandonarea metodei conflictuale de
soluţionare a problemelor care au ca obiect existenţa şi validitatea unei
convenţii arbitrale internaţionale. Acest punct de vedere şi-a găsit
consacrarea într-o recentă decizie a Curţii de Casaţie din Franţa705. În
opoziţie cu concepţia evocată, susţinătorii metodei conflictuale
argumentează că prin renunţarea globală la normele conflictuale se sacrifică

704
Decizia din 20 dec. 1993, în Journal du droit international, nr. 2/194 p. 432 (Speta „Dalico
705
”) B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat
după V. Babiuc şi O. Capatina, op.cit. p.5.

688
dreptul internaţional privat fără a se realiza din punct de vedere ştiinţific un
progres. Dimpotrivă, demersul semnalat, denotă în fapt o involuţie706.
În legătură cu controversa menţionată trebuie să remarcăm soluţia pe
care o dă art. 178 al Legii elveţiene de drept internaţional privat. Potrivit
acestui text, convenţia arbitrală este valabilă pe fond „dacă îndeplineşte
condiţiile prevăzute fie de sistemul de drept ales de părţi, fie de cel care
guvernează obiectul litigiului şi îndeosebi de dreptul aplicabil contractual
principal, fie încă de dreptul elveţian”707. Textul legii elveţiene permite o
pluritate de soluţii care, în principal decurg din aplicarea metodei
conflictuale, regulile de drept material ale fondului devenind componente
numai în mod subsidiar.
Reglementările recente din dreptul nostru nu oferă soluţii explicite în
controversa la care ne referim. Este motivul pentru care autorii citaţi
consideră în mod judicios recomandabil „să ne orientăm spre soluţii de
drept internaţional privat care să asigure cât mai deplin validitatea
convenţiei arbitrale”.
5.4. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale
Dată fiind conexiunea existentă între contractul comercial şi convenţia
arbitrală determinarea caracterului de internaţionalitate al convenţiei arbitrale
nu se poate face decât în raport cu contractul principal. În condiţiile în care
contractul principal poate fi considerat ca internaţional, aceeaşi calificare are
şi convenţia arbitrală. Din acest punct de vedere în dreptul nostru, criteriul
uzual decurge din Relaţiile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial
Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, care în
art. 2 precizează că ea este competentă să soluţioneze litigii decurgând din
706
B. Goldman, La convention arbitrale, în „Juris-Classeur de droit international” fascicula 586, citat după
V. Babiuc şi O. Capatina, op.cit. p.5
707
Citat după B. Babiuc şi O. Căpăţână op.cit. p. 5.

689
raporturile juridice care „interesează comerţul internaţional”. De aici decurge
internaţionalitatea contractului comercial şi implicit natura internaţională a
convenţiei arbitrale corelative. În cazul în care operaţiunea comercială se
încadrează în prevederile unei convenţii bilaterale sau multilaterale la care
România este parte şi respectiva convenţie enunţă propriile sale criterii de
internaţionalitate, vor fi aplicate acele criterii. Astfel se prezintă situaţia în
cazurile care privesc operaţiunile comerciale ce cad în incidenţa Convenţiei
de la Viena din 11 aprilie 1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri şi a
„regulilor de la Hamburg”708. În concluzie, poate fi rezolvat de către un
tribunal arbitral în stadiul actual al legislaţiei noastre orice litigiu intern, fie
internaţional. Conform reglementărilor actuale ale arbitrajului internaţional
din România, părţile litigante au libertatea unei opţiuni între arbitrajul
instituţional şi arbitrajul ad-hoc. Indiferent însă de opţiunea părţilor, art. 342
c.proc.civ. dispune că „arbitrajul se organizează şi se desfăşoară potrivit
convenţiei arbitrale”.
Capacitatea părţilor
Pentru ca un litigiu să poată fi supus rezolvării pe calea arbitrajului art.
340 c.proc.civ. cere explicit ca partea interesată să aibă „capacitatea deplină
de exerciţiu a drepturilor”, condiţie valabilă atât pentru persoanele fizice cât şi
pentru persoanele juridice. Aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate
această regulă pare să fie îngrădită de o singură limitare conţinută în art. 51
din Legea nr. 15/1990 care prevede că „litigiile de orice fel în care sunt
implicate regii autonome şi societăţi comerciale cu capital de stat sunt de
competenţa instanţelor judecătoreşti709.

708
Cu privire la Criteriile de internaţionalitate stabilite prin aceste convenţii a se vedea Victor Babiuc şi
Octavian Căpăţână, op.cit. p. 4.
709
Victor Babiuc, Octavian Căpăţână op.cit. p.8-9.

690
 În opinia autorilor citaţi, restricţia menţionată nu este operantă
arbitrajului comercial internaţional deoarece aceasta este contrară spiritului
şi reglementărilor Convenţiei de la Geneva din 1961, care are prioritate, faţă
de reglementările interne şi care fiind ratificată de România face parte din
dreptul său intern710.
În concluzie, în relaţiile economice internaţionale atât regiile
autonome, cât şi societăţile comerciale de stat trebuie considerate că au
capacitatea de a încheia valabil convenţii arbitrale.
5.5. Compromisul
Compromisul poate fi definit ca un acord prin care părţile supun spre
rezolvarea arbitrajului un litigiu preexistent. Condiţia ca litigiul să fie născut
anterior încheierii compromisului caracterizează această convenţie.
Din definiţie rezultă că compromisul trebuie să îndeplinească
următoarele condiţii:
- să se refere la un litigiu existent, actual, iar nu eventual.
Dacă un astfel de litigiu nu există încă, convenţia părţilor are
valoarea unei clauze compromisorii. Părţile pot încheia însă un compromis
în cazul în care s-a produs faptul litigios deoarece un atare fapt este
susceptibil să genereze un litigiu.
- compromisul trebuie să exprime clar voinţa părţilor ca litigiul
respectiv, să fie supus spre rezolvare arbitrajului;
- în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze
arbitrul (arbitrii) care urmează să soluţioneze litigiul şi să facă precizările
necesare privind organizarea arbitrajului şi procedura de arbitrare, precum şi
asupra termenului în care trebuie să aibă loc arbitrajul.

710
Ibidem p. 9.

691
 În ceea ce priveşte natura juridică a compromisului în literatura
juridică s-a subliniat că aceasta produce efectele unui contract.
5.6.Clauza compromisorie
Clauza compromisorie este acordul părţilor prin care părţile dintr-un
contract comercial stabilesc ca litigiile eventuale ce s-ar naşte în viitor între
ele în legătură cu contractul respectiv, vor fi soluţionate pe cale arbitrală.
Cerinţa ca litigiul să fie viitor şi eventual constituie elementul caracteristic
ce deosebeşte clauza compromisorie de compromis.
Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii:
1. obligând părţile contractului să rezolve eventualele litigii pe calea
arbitrajului le obligă implicit la acceptarea şi la executarea sentinţei arbitrale;
2. înlătură competenţa instanţelor de drept comun de a soluţiona
litigiile decurgând din contractul comercial;
3. conferă arbitrilor competenţa şi puterea de a rezolva litigiile
decurgând din contractul respectiv;
4. permite organizarea unei proceduri care are ca finalitate
pronunţarea unei sentinţe susceptibile de a fi executată silit.
De regulă clauza compromisorie se inserează în cuprinsul contractului
la care se referă. Este însă posibil ca părţile să o adauge contractului ulterior,
ele având libertatea să-l complecteze cu orice clauză doresc.
Adăugarea sa ulterioară trebuie făcută însă până la ivirea litigiului,
deoarece după acest moment o atare clauză ar constitui un compromis.
Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie se
înfăţişează, cel puţin din punct de vedere formal, distinct de contractul
comercial, având un obiect specific şi o fizionomie proprie. Prin acest
contract părţile îşi asumă reciproc obligaţia ca în eventualitatea ivirii unui

692
contencios între ele cu privire la contractul principal, să-l rezolve pe calea
arbitrajului.
Încheierea convenţiei arbitrale în ambele variante, lasă intact dreptul
la acţiune şi fondul dreptului contestat; părţile nu renunţă nici la dreptul la
acţiune, nici la fondul dreptului. Dreptul la acţiune se va exercita însă într-un
mod specific şi anume în faţa instanţei de arbitraj şi după procedurile
specifice acesteia, iar nu în faţa instanţelor de drept comun.
Cât priveşte fondul dreptului, el rămâne intact, prin arbitraj părţile
urmărind tocmai valorificarea acestui drept.
5.7. Efectele convenţiei de arbitraj
Convenţia arbitrală produce efectul pozitiv de a investi pe arbitri cu
dreptul de a rezolva litigiul şi totodată, efectul negativ de a exclude pentru
litigiul respectiv, competenţa instanţelor judecătoreşti. Pentru a se atinge
această finalitate este necesar ca organul de jurisdicţie sesizat de către una
din părţi, fie tribunalul arbitral, fie instanţa de drept comun să-şi verifice în
prealabil competenţa de a soluţiona litigiul. Tribunalul arbitral decide asupra
competenţei sale printr-o încheiere care poate fi atacată de partea
nemulţumită printr-o acţiune în anulare pentru care competenţa aparţine
potrivit art. 365 c.pr.civ. instanţei judecătoreşti.
Instanţa judecătorească în faţa căreia una dintre părţi se prelevează de
convenţia arbitrală va reţine litigiul spre rezolvare în următoarele situaţii:
1. dacă pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă
cu privire la convenţia arbitrală;
2. convenţia arbitrală este lovită de nulitate sau este inoperantă;
3. tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit
imputabile pârâtului în arbitraj.

693
 În celelalte cazuri la cererea unei din părţi, constatând existenţa unei
convenţii arbitrale instanţa se va declara necompetentă să soluţioneze
litigiul. Dacă se ajunge la un conflict de competenţă între instanţa
judecătorească şi tribunalul arbitral, dreptul de a rezolva conflictul aparţine
instanţei judecătoreşti superioare în faţa căreia s-a ivit conflictul.
Secţiunea 6. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale
6.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei
arbitrale
Întrucât convenţia arbitrală are un pronunţat caracter contractual sistemul
normelor conflictuale recunoaşte părţilor dreptul de opţiune asupra legii
aplicabile acesteia. În acest sens art. 73 din Legea nr. 105/1993 consacră
principiul conform căreia „contractul este supus legii alese prin consens de
părţi”, principiu care are în vedere atât legea aplicabilă contractului comercial
cât şi legea aplicabilă convenţiei arbitrale.
Aşa cum am precizat deja într-o secţiune anterioară părţile au
facultatea de a supune convenţia arbitrală fie aceleaşi legi căreia îi este supus
contractul comercial, fie unei legi diferite.
În conformitate cu concepţia dominantă în literatura noastră juridică,
orice lege română sau străină, are vocaţia de a guverna convenţia arbitrală,
chiar dacă nu prezintă nici o legătură cu naţionalitatea părţilor în cauză. Se
asigură astfel o deplină egalitate a părţilor în plan juridic evitându-se
impunerea legii uneia din părţi care ar pune cealaltă parte într-o situaţie de
inferioritate.
Soluţia consacrată de dreptul român corespunde unui punct de vedere
larg acceptat şi în doctrina străină conform căreia „nu este necesar ca legea
aleasă de părţi să aibă neapărat un raport rezonabil cu litigiul...tocmai absenţa
unei atare legături constituie, în materie de arbitraj un raport rezonabil, în

694
sensul că grija de a menţine echilibrul dintre părţi poate fi îndestulătoare pentru
a justifica alegerea, ca lege a arbitrajului, a sistemului de drept dintr-o ţară fără
nici un raport cu diferendul”711. Convenţia de la New York, 10 iulie 1959
pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, şi Convenţia
Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional (Geneva 1961) consacră în art. 5
alin. 1 lit.a şi respectiv art. 6 pct. 2 lit.a şi b, dreptul părţilor de a desemna ele
însele legea aplicabilă convenţiei arbitrale (LEX VOLUNTATIS).
6.2. Determinarea legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei
opţiuni a părţilor
Legislaţia noastră nu conţine prevederi exprese care să rezolve
problema legii aplicabile convenţiei arbitrale în cazul în care părţile n-au
desemnat ele însele această lege (LEX VOLUNTATIS). Totuşi prevederile
art. 77-79 din Legea nr. 105/1992 permit identificarea soluţiilor posibile în
cazul unei convenţii arbitrale lipsită de lex voluntatis.
Astfel potrivit principiului proximităţii consacrat de art. 77 alin. 1, în
absenţa de lex voluntatis „contractul este supus legii statului cu care prezintă
legăturile cele mai strânse”. Această regulă deşi are în vedere în mod special
contractul comercial, poate fi extinsă şi la convenţia arbitrală.
Dacă convenţia arbitrală se prezintă sub forma clauzei compromisorii,
dat fiind faptul că această convenţie are legături foarte strânse cu contractul
comercial şi a fost convenită odată cu acesta, este firesc să fie supusă
aceleiaşi legi căreia părţile i-au supus contractul comercial. Soluţia îşi
găseşte suportul în prevederile art. 70 din Legea nr. 105/1992 potrivit cărora
„actul juridic accesoriu este cârmuit de legea care se aplică fondului actului
juridic principal, în lipsa unei manifestări de voinţă diferite”.

711
Pierre Lalive, Problemes relatives a l’arbitrage international comercial, în „Recueil des cours de
l’Academie de Droit International de La Haye, t. 120/1968, p. 66.

695
 Dacă prin contractul comercial, părţile n-au determinat nici legea
aplicabilă acestuia (ELECTIO JURIS), legea aplicabilă atât contractului cât
şi convenţiei arbitrale se va determina potrivit art. 77 alin. 2 şi va fi legea
corespunzătoare prestaţiei caracteristice (la contractele susceptibile a fi
localizate după acest criteriu) sau legea locului unde a fost încheiat
contractul (LEX LOCI ACTUS) în cazul contractelor ce nu pot fi localizate
după criteriul prestaţiei caracteristice.
În cazul în care convenţia arbitrală îmbracă forma compromisului, în
lipsa de lex voluntatis pentru determinarea legii aplicabile compromisului se
aplica în principiu regula enunţată de art. 77 alin .1, care trimite la legea
statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Considerăm însă că,
întrucât pe de o parte, compromisul este un act ulterior contractului
comercial, iar pe de altă parte, prin compromis potrivit art. 3432 c.proc.civ.,
părţile trebuie să precizeze arbitrii, există o strânsă legătură a compromisului
cu instanţa de arbitraj căreia îi este supus litigiul, ceea ce conduce la
concluzia aplicării legii forului.
6.3. Domeniul de aplicare al legii contractului
Legea aplicabilă contractului comercial, aleasă de părţi sau desemnată
în conformitate cu normele conflictuale, guvernează, în principal condiţiile
de fond ale actului juridic respectiv, exceptând aspectele referitoare la
capacitatea părţilor care sunt supuse legii naţionale a părţilor contractante.
În subsidiar însă, LEX CONTRACTUS, are incidenţă şi asupra
convenţiei arbitrale.
Astfel, potrivit art. 80 din Legea nr. 105/1992, lex contractus include
în sfera sa de guvernare şi problemele privind:
1. interpretarea convenţiei arbitrale;

696
 2. executarea obligaţiilor asumate de părţi, inclusiv aceea de a
supune litigiile spre rezolvare arbitrajului;
3. consecinţele neexecutării obligaţiilor;
4. modul de stingere a obligaţiilor;
5. cauzele de nulitate a convenţiei arbitrale şi consecinţele acestei
nulităţi.
Secţiunea 7. Procedura arbitrală
7.1. Constituirea tribunalului arbitral
Potrivit art. 3532 c.pr.civ „tribunalul arbitral se consideră constituit pe
data ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau, după caz, de
arbitru unic”. Se consideră ca dată a acceptării, ziua în care a fost expediată prin
poştă comunicarea acceptării însărcinării de arbitru. În ceea ce priveşte calitatea
de arbitru, noua reglementare nu impune criterii sau condiţii speciale pentru
numirea acestora.
În arbitrajul intern poate fi arbitru (potrivit art. 344 c.pr.civ.); orice
persoană fizică care are capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor. Nimic
nu se opune ca părţile să prevadă în convenţia arbitrală anumite condiţii de
calificare şi expertiză pe care să le îndeplinească arbitrii. Încălcarea unor
astfel de condiţii stabilite prin convenţia arbitrală atrage recuzarea arbitrului
(art. 351 c.pr.civ.).
În litigiile internaţionale ce se soluţionează în România, tribunalul
arbitral se compune, obligatoriu, dintr-un număr impar de arbitri. Fiecare
parte are dreptul să numească un număr egal de arbitri. O clauză arbitrală
care ar prevede dreptul uneia dintre părţi de a numi un arbitru în locul
celeilalte părţi sau de a avea mai mulţi arbitri decât cealaltă parte este nulă
(art. 346 şi art. 3652 c.pr.civ.). Partea străină poate numi arbitri de cetăţenie

697
străină. Părţile pot conveni de asemenea ca arbitrul unic sau supraarbitrul să
fie cetăţean al unui stat terţ.
7.2. Desfăşurarea procesului arbitral
Procedura de arbitrare în litigiul de comerţ internaţional se desfăşoară,
de regulă, conform cu reglementările de drept comun. Reglementările
cuprinse în art. 355 şi 35813 c.pr.civ. stabilesc conţinutul cererii de arbitrare,
conţinutul întâmpinării modului de comunicare a înscrisului, dreptul părţilor
de a participa la dezbaterea litigiului (personal sau prin reprezentant) şi de a
fi asistate de orice persoane, administrarea probelor şi regimul măsurilor
asiguratorii.
7.2.1. Cererea de arbitrare
Procedura de arbitrare începe prin sesizarea instanţei de arbitraj cu o
cerere scrisă, semnată de reclamant. Cererea de arbitrare constituie, deci,
mijlocul legal prin care una din părţile contractului comercial solicită
arbitrajului protejarea intereselor sale legitime. Conţinutul cererii este
asemănător acţiunii introduse la instanţele de drept comun.
Ea trebuie să menţioneze în plus convenţia arbitrală anexându-se
copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un
compromis, copie după acesta. Cererea se depune în atâtea exemplare câte
sunt necesare pentru a fi comunicate pârâtului şi fiecărui arbitru.
Cât priveşte valoarea obiectului litigiului noua reglementare
precizează următoarele:
1. dacă se reclamă valoarea unor bunuri se ia în considerare
valoarea acestora în momentul introducerii cererii de arbitrare;
2. în cazul cererilor (acţiunilor) în constatare, se are în vedere
valoarea obiectului raportului juridic din momentul introducerii cererii;

698
 3. dacă obiectul cererii îl constituie o obligaţie de a face sau a nu
face, se ia în considerare valoarea indicată de reclamant;
4. în cazul în care cererea cuprinde mai multe capete de cerere,
valoarea obiectului litigiului se stabileşte prin adăugarea capetelor de cerere.
Dacă reclamantul omite să stabilească valoarea litigiului sau stabileşte
inexact această valoare, tribunalul arbitral din oficiu, sau la cererea pârâtului
va stabili el această valoare pe baza criteriilor precizate mai sus. Cererea de
arbitrare se consideră introdusă la data înregistrării ei la Curtea de Arbitraj
sau la data înscrisă pe ştampila oficiului poştal de expediere, dacă cererea a
fost trimisă prin poştă. Ea se redactează în limba română sau în limba
contractului ori în limba în care părţile au purtat corespondenţa.
Dacă cererea este redactată într-o limbă străină Curtea poate obliga pe
reclamant din oficiu sau la cererea pârâtului să prezinte o traducere a
acesteia şi a înscrisurilor însoţitoare, în limba română sau într-o altă limbă.
În cazul în care cererea de arbitrare nu conţine toate elementele menţionate
mai sus, reclamantul poate fi invitat s-o completeze neîntârziat (art. 21 din
Regulile de procedură). Până la completarea sau refacerea cererii, litigiul
rămâne în nelucrare. Dacă reclamantul nu se conformează invitaţiei de
completare a cererii de arbitrare sau stăruie ca aceasta să fie judecată în
forma în care a fost depusă, tribunalul va închide procedura arbitrală
pronunţând o sentinţă sau, după caz, o încheiere.
7.2.2. Întâmpinarea, este mijlocul procedural prin care pârâtul
trebuie să depună întâmpinarea în scris apărările cu privire la pretenţiile
reclamantului şi probele pe care îşi întemeiază apărarea. Potrivit Regulilor
de procedură, pârâtul trebuie să depună întâmpinarea în termen de 30 de zile
de la data comunicării cererii de arbitrare. La cererea justificată a pârâtului
acest termen poate fi prelungit.

699
 Prin întâmpinare pârâtul trebuie să răspundă în fapt şi în drept
pretenţiilor formulate de reclamant şi să indice excepţiile pe care să le
invoce împotriva cererii de reclamant. Totuşi, excepţiile vor putea fi ridicate
cel mai târziu la primul termen de înfăţişare sub sancţiunea decăderii (art.
3561 c.pr.civ.). Prin întâmpinare pârâtul va comunica numele arbitrului (şi
un eventual un supleant), ori va solicita numirea arbitrului de către
preşedintele Curţii de Arbitraj.
În cazul în care reclamantul propune soluţionarea litigiului de către un
arbitru unic, pârâtul trebuie să se pronunţe prin întâmpinare dacă acceptă
arbitrul unic şi cu privire la arbitrul propus. Dacă pârâtul nu-şi propune
arbitrul prin întâmpinare sau printr-o comunicare ulterioară, acesta va fi
desemnat de preşedintele Curţii. Dacă pârâtul nu depune întâmpinare în
termen de 30 de zile de la comunicarea cererii de arbitrare şi datorită acestui
fapt dezbaterea şi soluţionarea litigiului se amână, el va putea fi obligat la
plata cheltuielilor de arbitrare cauzate prin această amânare712.
7.2.3. Cererea reconvenţională
Conform art. 357 c.pr.civ. dacă pârâtul are pretenţii împotriva
reclamantului derivând din acelaşi raport juridic el poate să le ridice prin
cererea reconvenţională, ca şi în procedura comună. Astfel, cererea
reconvenţională este o veritabilă cerere de arbitrare formulată pe cale
incidentă sau, cum s-a spus în literatura de specialitate, mijlocul procedural
prin intermediul căruia pârâtul ridică pretenţii proprii faţă de reclamant.
Pârâtul devine astfel reclamant iar demersul său procedural se
înfăţişează ca o adevărată cerere de arbitrare. Prin formularea unei cereri
reconvenţionale se poate realiza fie anihilarea totală sau parţială a
pretenţiilor reclamantului fie compensarea pe calea arbitrajului a pretenţiilor
712
Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, op.cit. p. 213.

700
reciproce sau chiar paralizarea completă a acţiunii reclamantului şi obligarea
lui la plata totală sau parţială a pretenţiilor ridicate de pârât prin acţiunea
reconvenţională.
Din punct de vedere procedural, potrivit art. 357 alin. 2 c.pr.civ.
cererea reconvenţională trebuie introdusă în cadrul termenului fixat de lege
pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu până la primul termen de
înfăţişare. Semnalăm însă că art. 25 din Regulile de procedură al CAB
prevede ca cererea reconvenţională poate fi introdusă până la închiderea
dezbaterilor asupra cererii principale. Dată fiind forţa juridică superioară a
normelor din Codul de procedură civilă credem că Regulile de procedură
juridică trebuie să se armonizeze cu prevederile art. 357 alin. 2 din Codul de
procedură civilă.
Semnalăm ca o caracteristică a procedurii arbitrale în litigiile de
comerţ internaţionale dublarea unor termene procedurale cu cele din dreptul
comun. Astfel, conform art. 3583 şi 3693 c.pr.civ., intervalul dintre data
primirii citaţiei şi termenul de dezbatere trebuie să fie de cel puţin 30 de zile.
Art. 3694 c.pr.civ. dispune ca dezbaterea litigiului de comerţ
internaţional în faţa tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin
convenţia arbitrală sau, dacă prin convenţie nu s-a stabilit nimic în acest sens
ori nu a intervenit o înţelegere ulterioară în limba contractului din care s-a
născut acel litigiu, ori într-o limbă de circulaţie internaţională stabilită de
tribunalul arbitral. În cazul în care una din părţi nu cunoaşte limba în care se
desfăşoară dezbaterea, la cererea ei şi pe cheltuiala ei, tribunalul arbitral îi
asigură serviciile unui traducător. Părţile au însă libertatea să participe la
dezbateri fiecare cu traducătorul ei.
Părţile litigante pot stabili prin convenţie arbitrală termenul până la
care tribunalul va trebui să pronunţe hotărârea. Art. 353 c.pr.civ. precizează

701
că în cazul în care părţile nu au stabilit un termen, tribunalul arbitral trebuie
să pronunţe hotărârea în cel mult cinci luni de la data constituirii lui, art. 74
din Regulile de procedură arbitrală fixând ca termen limită pentru
pronunţarea hotărârii arbitrale, 9 luni de la data constituirii tribunalului
arbitral. Termenul în discuţie se suspendă pe timpul judecării unei cereri de
recuzare sau a oricărei alte cereri incidente. Pe de altă parte părţile au
posibilitatea de a decide să extindă termenul de arbitrare.
La rândul său, chiar tribunalul poate dispune si el din oficiu prelungirea
termenului prestabilit de părţi dar cu cel mult două luni. În anumite situaţii
termenul stabilit pentru desfăşurarea procedurii arbitrale se prelungeşte de drept
dar şi în aceste cazuri prelungirea nu poate fi mai mare de două luni713.
Expirarea termenului de arbitrare nu constituie un motiv de caducitate a
arbitrajului exceptând situaţia în care una din părţi a notificat atât tribunalului
arbitral cât şi celeilalte părţi, până la primul termen de înfăţişare când se
înţelege să evoce caducitatea.
Înscrisurile ce privesc litigiul arbitral se comunică între sau către părţi
prin scrisoare recomandată cu recipisa de predare sau confirmare de primire.
Tot astfel se comunică citaţiile, hotărârile arbitrale şi încheierile de şedinţă.
Art. 3581 c.pr.civ. admite că informaţiile şi înştiinţările se pot face şi prin
telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care permite
stabilirea probei comunicării şi a textului transmis. Înscrisurile pot fi
înmânate şi personal părţii sub semnătură.
Conform art. 3582 c.pr.civ. după ce termenul pentru depunerea
întâmpinării a expirat, tribunalul verifică stadiul pregătirii litigiului pentru
dezbatere şi ori de câte ori consideră că este necesar dispune măsurile pentru
completarea dosarului şi apoi citează părţile pentru dezbaterea litigiului.
713
A se vedea art. 3603 c.pr.civ. şi art. 353 c.pr.civ.

702
 Neprezentarea părţilor legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului,
afară de cazul în care partea lipsă a cerut, cel mai târziu până în ziua
dezbaterii amânarea pentru motive temeinice. Cererea de amânare trebuie
adusă la cunoştinţa arbitrilor şi a celeilalte părţi. Amânarea se poate acorda o
singură dată. Tribunalul arbitral va soluţiona litigiul chiar în lipsa ambelor
părţi dacă acestea, deşi legal citate nu se prezintă la termenul stabilit. Face
excepţie situaţia în care una din părţi a cerut amânarea soluţionării litigiului
pentru motive temeinice. Chiar în lipsa unei cereri de amânare, dacă ambele
părţi sunt lipsă, tribunalul arbitral poate decide amânarea dacă apreciază că
prezenţa părţilor este necesară pentru o corectă rezolvare a litigiului (art. 358
7
c.pr.civ.).
Pe parcursul desfăşurării procesului arbitral, tribunalul poate încuviinţa
măsuri asiguratorii, măsuri vremelnice şi constatarea anumitor împrejurări de
fapt, măsuri ce pot fi aduse la îndeplinire în baza unei dispoziţii dată de instanţa
judecătorească. Cu privire la acest aspect trebuie subliniat că potrivit art. 3588
c.pr.civ., oricare dintre părţi se poate adresa direct instanţei de judecată –
înaintea începerii procedurii de arbitraj sau în cazul desfăşurării acesteia –
solicitând luarea unor măsuri asiguratorii, a unor măsuri vremelnice sau
constatarea anumitor împrejurări de fapt cu referire la obiectul litigiului. Ca şi
în procedura comună, tribunalul arbitral are libertatea să dispună administrarea
oricăror probe admise de lege, pe care le consideră utile soluţionării cauzei,
apreciindu-le potrivit convingerii sale.
Excepţiile privind existenţa şi validitatea convenţiei de arbitraj,
constituirea tribunalului arbitral, însărcinările arbitrilor şi desfăşurarea
procedurii până la primul termenul de înfăţişare, trebuie să fie ridicate, sub
sancţiunea decăderii, cel mai târziu la acest termen. Spre deosebire de
dreptul comun orice cereri şi orice înscrisuri ale părţilor trebuie depuse de

703
asemenea până la primul termen de înfăţişare; în cursul procesului nu vor
putea fi invocate probele care n-au fost propuse până la primul termen de
înfăţişare.
De la această regulă sunt următoarele excepţii:
1. necesitatea probei rezultă din desfăşurarea procesului;
2. administrarea probelor nu implică amânarea soluţionării litigiului.
Ca şi în procedura comună, potrivit art. 36813 c.pr.civ. dezbaterile se
consemnează în încheierea de şedinţă, părţile având dreptul să ia cunoştinţă
de conţinutul acestora şi să sesizeze tribunalului arbitral eventualele erori şi
omisiuni.
7.3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale
Natura complexă a arbitrajului comercial internaţional – contractuală
şi jurisdicţională – influenţează şi determinarea legii care guvernează
procedura. Adepţii tezei contractuale consideră că se aplică legea convenţiei
arbitrale (LEX VOLUNTATIS), pe când adepţii tezei jurisdicţionale au
preferinţă pentru legea organului arbitral (LEX FORI).
În legătură cu legea aplicabilă procedurii arbitrale există deosebiri
substanţiale de la o legislaţie la alta. Astfel, sistemul de COMMON LAW
englez face distincţie între legea convenţiei arbitrale şi legea procedurală. În
sistemele juridice continentale legea convenţiei arbitrale poate guverna şi
procedura corespunzătoare, mai ales în arbitrajul ocazional.
Practica soluţionării litigiilor confirmă faptul că în arbitrajul ocazional
normele de procedură sunt de cele mai multe ori stabilite prin convenţia
părţilor, iar legea care le guvernează coincide, de regulă, cu legea aplicabilă
convenţiei arbitrale. În această formă de arbitraj, se consideră totodată ca în
măsura în care părţile n-au stabilit prin convenţie normele de procedură,
arbitrii au competenţa de a stabili ei aceste norme.

704
 Cât priveşte arbitrajul instituţionalizat, normele sale de procedură sunt,
de regulă, predeterminate, stabilite prin regulamente. Aceasta este şi situaţia
Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi
Industrie a României. Faptul că părţile au acceptat competenţa unei instituţii de
arbitraj instituţionalizat, implică şi achiesarea la procedura prestabilită de acea
instituţie prin Regulamentul său de funcţionare714. Procedura de arbitraj
prezintă un specific aparte în cazul arbitrajului în echitate. În această formă de
arbitraj, arbitrii au libertatea de a statua după o procedură care să evite
rigiditatea formelor, a termenelor, etc.
În concluzie, procedura arbitrală se caracterizează printr-o mare
supleţe, concretizată printre altele în posibilitatea conferită părţilor de a
stabili ele însele regulile procedurale, posibilitatea care este mai largă în
cazul arbitrajului ad-hoc şi în echitate şi mai restrânsă în cazul arbitrajului
instituţionalizat.
7.4. Hotărârea arbitrală
Litigiul arbitral supus spre soluţionare instanţei de arbitraj, ia sfârşit,
de regulă, prin pronunţarea unei hotărâri, iar uneori printr-o încheiere a
procedurii arbitrale. Finalizarea litigiului printr-o hotărâre intervine, potrivit
art. 40 din Regulile de procedură ale CAB, în trei situaţii:
1. când arbitrii soluţionează litigiul pe fond, prin admiterea sau
respingerea integrală sau în parte a acţiunii şi, sau cererii reconvenţionale;
2. când reclamantul renunţă la pretenţiile sale;
3. când arbitrii pronunţă la cererea părţilor prin care se constată
învoiala lor, obiectul hotărârii constituindu-l în acest caz tranzacţia
intervenită între părţi.

714
Pentru dezvoltări privind legea aplicabilă, a se vedea Octavian Căpăţână, op.cit. p. 97-99.

705
 Oricare dintre hotărârile menţionate este rezultatul unei deliberări în
şedinţă secretă, în care hotărârea se ia cu votul majoritar al arbitrilor.
Hotărârea pronunţată reprezintă o sinteză a întregii activităţi a tribunalului
arbitral şi totodată scopul final al procesului arbitral.
În litigiile rezolvate în complet de 3 arbitri, hotărârea se adoptă cu votul
a cel puţin 2 arbitri. Votul supraarbitrului are putere juridică egală cu votul
fiecăruia dintre ceilalţi membrii ai completului însă el se va exprima după ce
vor fi fost exprimate voturile celorlalţi arbitrii. Deliberarea se finalizează prin
întocmirea dispozitivului hotărârii. În caz de necesitate deliberarea şi
pronunţarea hotărârii pot fi amânate cu cel mult 30 de zile, iar uneori tribunalul
arbitral poate decide redeschiderea dezbaterilor, deci repunerea litigiului pe rol,
dacă se găseşte ca necesare noi lămuriri.
Ca şi în procedura instanţelor de drept comun, dispozitivul hotărârii se
semnează de toţi membrii completului de arbitri, precum şi de asistentul
arbitral. Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în
dispozitiv cu motivarea sa proprie, chiar dacă opinia minoritară aparţine
supraarbitrului.
Hotărârea arbitrală se pronunţă în numele Curţii de Arbitraj, fiind
considerată ca hotărâre a respectivei Curţi, după care, în termen de 30 de zile
se comunică părţilor. La redactarea hotărârii tribunalului arbitral trebuie să
observe prevederile art. 43 din Regulile de procedură, potrivit cărora
hotărârea trebuie să cuprindă, în mod obligatoriu menţiunile expres precizate
în articolul citat.
În cazul în care completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la
un capăt de cerere, oricărei dintre părţi, va putea solicita, în termen de 30 de
zile de la pronunţarea sentinţei, o hotărâre de completare, ce se va putea da

706
cu citarea părţilor. În acest caz hotărârea iniţială se întregeşte cu hotărârea
completatoare.
Potrivit prevederilor art. 363 alin.3 c.pr.civ., hotărârea arbitrală
comunicată are efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Fiind
obligatorie ea este totodată şi executorie putând fi adusă la îndeplinire, fie de
bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat, fie pe calea silită,
ca orice hotărâre judecătorească, însă printr-o procedură de executare
specifică, diferită în anumite aspecte de procedura de executare a hotărârii
judecătoreşti.
7.4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale
Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de
pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României care au fost în vigoare între
12 mai 1990 şi 31 decembrie 1993, prevedeau în art. 53, că sentinţa arbitrală
este definitivă, ea putând fi însă atacată numai pe calea extraordinară a cererii
de reexaminare, introdusă la această Curte, pentru motivele expres şi limitativ
precizate de text.
Noile Reguli de procedură ale aceleaşi Curţi, intrate în vigoare la 1
ianuarie 1994, nu cuprind nici o prevedere expresă cu referire la căile de atac
împotriva hotărârii arbitrale. Art. 52 din noile „Reguli” face însă trimitere la
dispoziţiile de drept comun de procedură civilă, precizând că „prevederile
prezentelor Reguli se completează cu dispoziţiile de drept comun, de
procedură civilă română, în măsura în care acestea sunt aplicabile ţinând
seama de natura comercială a litigiilor şi de caracterul internaţional al
competenţei Curţii de arbitraj”.

707
 Aşa cum s-a precizat în literatura de specialitate715, aceste norme de
trimitere fac referire – din punctul de vedere care interesează în această
secţiune – la capitolul VIII din Cartea a IV-a Codului de procedură civilă,
intitulat „Desfiinţarea hotărârii arbitrale”. Textul art. 364 alin.3 c.pr.civ.,
plasat în acest capitol, prevede că „hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată
numai prin acţiune în anulare”, pentru unul din următoarele motive:
- litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe cale arbitrală;
- tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie
arbitrală, sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;
- tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia
arbitrală;
- partea a lipsit de la termenul când au avut loc dezbaterile şi
procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;
- hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului până la
care litigiul trebuia să fie soluţionat;
- tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au
cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a
cerut;
- hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată
data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitrii;
- dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot
aduce la îndeplinire;
- hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri şi
dispoziţii imperative ale legii.

715
Gheorghe Belciu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale, în
„Dreptul” nr. 9/1995, 9.14-16.

708
 Potrivit aceluiaşi articol, părţile nu pot renunţa anticipat, prin
convenţia arbitrală, la dreptul de a introduce acţiunea în anulare împotriva
hotărârii arbitrale.
Renunţarea la acest drept se poate face însă, potrivit art. 3641, după
pronunţarea hotărârii arbitrale. Competenţa soluţionării acţiunii în anulare
aparţine instanţei judecătoreşti imediat superioare celei în circumscripţia
căreia a avut loc arbitrajul şi poate fi promovată în termen de o lună de la
data comunicării hotărârii arbitrale. Primind acţiunea în anulare instanţa
judecătorească poate să suspende „cu sau fără cauţiune”, executarea hotărârii
atacate716.
Admiterea acţiunii în anulare produce efectele prevăzute de art. 366
c.pr.civ., respectiv:
- dacă litigiul este în stare de judecată, instanţa de judecată se va
pronunţa şi asupra fondului, în limitele convenţiei arbitrale;
- dacă în prealabil este nevoie de noi probe, se va pronunţa
asupra fondului după administrarea lor.
Potrivit art. 366 alin. 2, c.pr.civ. „hotărârea instanţei judecătoreşti cu
privire la acţiunea în anulare poate fi atacată numai cu recurs”. În ceea ce
priveşte natura juridică a acţiunii în anulare a unei hotărâri arbitrale autorii
citaţi717, o califică „drept o cale de atac civilă, autonomă şi extraordinară”.
Este cale de atac civilă pentru că este integrată în procesul civil, este
autonomă întrucât nu se subsumează recursului, având o reglementare
proprie. Este considerată o cale de atac extraordinară pentru că, împotriva
hotărârii arbitrale nu pot fi pronunţate căile de atac ordinare, respectiv apelul
şi recursul.
716
Victor Babiuc, Octavian Căpăţână, Situaţia actuală a arbitrajului comercial internaţional în România, în
RDC NR. 6/1993, p. 12
717
Gheorghe Belciu, Elena Osipenco, Mihaela Cozmanciuc, op.cit. p.15.

709
 Pe de altă parte, susţin autorii citaţi, acţiunea în anulare a hotărârii
arbitrale mai poate fi calificată „drept o cale de atac de control judecătoresc, de
reformare718”.
7.4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale
Regimul juridic al executării hotărârilor arbitrale diferă după cum
hotărârea arbitrală este o hotărâre străină sau naţională. Cât priveşte
definirea hotărârea arbitrale străine, art. 370 c.pr.civ. precizează că „prin
hotărârea arbitrală străină se înţelege o hotărâre dată pe teritoriul unui stat
străin sau care nu este considerată ca hotărârea naţională în România”.
Executarea hotărârilor arbitrale date pe teritoriul României (sau asimilate
acestora) nu comportă probleme deosebite în ceea ce priveşte punerea lor în
executare.
În cazul în care o astfel de hotărâre nu este executată de bună voie de
cel împotriva căruia a fost dată, hotărârea arbitrală poate fi investită cu
formula executorie la cererea părţii câştigătoare.
Potrivit art. 3671 c.pr.civ. competenţa investirii cu formula executorie
aparţine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul.
Această instanţă poate acorda formula executorie a hotărârilor arbitrale
pronunţate în România, în literatura juridică s-a exprimat opinia că investirea
este necesară numai în cazul hotărârilor arbitrale pronunţate în cadrul
arbitrajului ad-hoc.
Dimpotrivă, cât priveşte hotărârile arbitrale pronunţate de Curtea de
Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie
a României, hotărâri prin care s-a soluţionat un litigiu arbitral născut din

718
Ibidem.

710
raporturi comerciale internaţionale, în raport cu reglementările în vigoare n-
ar fi necesară investirea cu formulă executorie719.
În susţinerea acestei opinii se invocă prevederile art. 13 alin. 4 din
Decretul-Lege nr. 139/1990, conform cărora „hotărârile Curţii de Arbitraj
Comercial Internaţional se execută în ţară fără investirea cu formulă
executorie”. Autorul citat trage această concluzie din faptul că art. 13 alin. 4 din
Decretul-Lege nr. 139/1990 nu a fost abrogat nici expres nici implicit prin
Legea nr. 59/1993. Pe de altă parte se invocă faptul că Convenţia de la New
York (1958) nu include printre ipotezele în care se poate refuza executarea unei
sentinţe arbitrale „neinvestirea cu formula executorie”.
În ceea ce ne priveşte, considerăm că art. 3671 c.pr.civ. se aplică şi
hotărârilor arbitrale pronunţate de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional
de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, întrucât art. 13 alin.
4 din Decretul-Lege nr. 139/1990, a fost abrogat prin Legea nr. 59/1993.
Executarea hotărârilor arbitrale străine se realizează, în cazul în care cel
obligat nu execută de bună voie, printr-o procedură specifică, ce se
realizează în faţa instanţei de exequatar, astfel cum dispune art. 3702
c.pr.civ.
Potrivit prevederilor Convenţiei de la New York (1958), procedura de
exequatar este supusă legislaţiei statului unde are loc urmărirea, cu
precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi
cheltuielile mai mari decât pentru cele aplicate sentinţelor arbitrale interne.
Convenţia stabileşte prezumţia de regularitate a hotărârii arbitrale străine,
aceasta constituind prin ea însăşi un titlu căruia i se datorează deplina
încredere.
719
Şerban Beligrădeanu, Executarea silită a sentinţelor Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe
lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, prin care s-au soluţionat litigii de drept privat cu element
de extraneitate, în „Dreptul” nr. 9/1995, p. 9-13.

711
 Partea care invocă sentinţa nu trebuie să facă dovada că sunt îndeplinite
condiţiile de regularitate precizate de convenţie, trebuind numai să înfăţişeze
originalul hotărârii şi al convenţiei de arbitraj pe care se întemeiază. În cazul în
care ar exista motive care să justifice refuzul recunoaşterii şi executării, acestea
trebuie să fie invocate şi dovedite de partea adversă. Potrivit Convenţiei de la
New York (1958), recunoaşterea şi executarea hotărârii va putea fi refuzată
dacă se dovedeşte în faţa autorităţii competente a ţării unde se cere
recunoaşterea şi executarea:
- că părţile la convenţia de arbitraj, în virtutea legii aplicabile lor,
erau lovite de incapacitate sau că, convenţia nu este valabilă în virtutea legii
căreia părţile au subordonat-o, ori în lipsa unor indicaţii în acest sens în
virtutea legii ţării în care sentinţa a fost dată;
- sau că partea împotriva căreia se invocă hotărârea nu a fost
informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura
de arbitraj, ori că i-a fost imposibil, pentru alt motiv, să-şi pună în valoare
mijloacele sale de apărare;
- sau că hotărârea se referă la un diferend menţionat în compromis
sau care nu intră în prevederile clauzei compromisorii, sau că ar conţine
hotărâri care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei
compromisorii;
- sau că constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj
nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a
fost conformă cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul;
- sau că hotărârea nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost
anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după
legea căreia a fost dată sentinţa.

712
 Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale străine, vor putea fi
refuzate, de asemenea, dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere
recunoaşterea şi executarea constatate că:
- în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu
este susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului;
- sau recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii
publice a acestei ţări.
Din analiza prevederilor Convenţiei de la New York (1958), rezultă că
pentru recunoaşterea şi executarea unei hotărâri arbitrale străine în România
trebuie îndeplinite cumulativ o serie de condiţii ce rezultă implicit din
enumerarea de către convenţie a cazurilor în care recunoaşterea şi executarea
poate fi refuzată. Acordarea exquaturului implică deci o verificare a
regularităţii hotărârii arbitrale de către instanţa în faţa căreia se cere
recunoaşterea şi executarea.
Potrivit prevederilor art. 3702 c.pr.civ. şi celor ale Legii nr. 105/1992
(art. 168-169, 173-177, 181) procedura verificării regularităţii sentinţei se
desfăşoară cu citarea părţilor, iar competenţa aparţine tribunalului judeţean
în circumscripţia căruia urmează să aibă loc executarea. În legătură cu
executarea hotărârii arbitrale străine în România, semnalăm faptul că potrivit
legislaţiei noastre, aceasta este supusă condiţiei reciprocităţii formulată de
România prin Decretul nr. 186/1961 de ratificare a Convenţiei de la New
York.
Recunoaşterea unei hotărâri arbitrale străine implică recunoaşterea
efectelor acesteia cu excepţia puterii executorii, care se dobândeşte numai
prin obţinerea exequatorului. De aici distincţia ce trebuie făcută între
recunoaşterea hotărârii arbitrale, care operează de deplin drept, şi executarea
acesteia, care trebuie autorizată de autorităţile competente în statul în care se

713
cere executarea. Această distincţie rezultă atât din Convenţia de la New
York care face respectiva distincţie prin însuşi titlul său, cât şi din Convenţia
de la Washington, (din 18 martie 1965) pentru reglementarea diferendelor
privitoare la investiţiile între state şi resortisanţii altor state. Cu privire la
recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine în România,
apreciem că noile reglementări în materia arbitrajului comercial internaţional
se înscriu pe linia evoluţiei din ultimele decenii a reglementărilor şi
practicilor în acest domeniu.
Cursul 10
Falimentul
4.1. Generalităţi............................................................................. 1
4.2. Teoria unităţii şi a universalităţii ........................................... 3
4.3.Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor ....................................... 4
4.4. Legea aplicabilă falimentului................................................. 5
4.5. Deschiderea procedurii falimentului...................................... 6
4.6. Efectele şi administrarea falimentului ................................... 9
4.7. Legea nr. 637 din decembrie 2002....................................... 13
FALIMENTUL
4.1. Generalităţi
Dificultăţile întâmpinate de un comerciant se pot repercuta şi asupra
altora datorită interconexiunii raporturilor juridice în care se află această
breaslă. Comerciantul fie nu mai poate să-şi onoreze datoriile corelative din
cauza alterării calităţii de „bonus mercatores”, fie este victima unor
schimbări ale pieţei, concurenţei sau unor evenimente de forţă majoră.
În aceste situaţii, pentru protejarea mediului comercial, s-a pus
problema depăşirii prin diferite modalităţi a stării de criză în care se poate
afla un comerciant, la un moment dat. Dacă situaţia unui comerciant este

714
atât de gravă încât orice soluţii de reabilitare a acestuia eşuează, atunci
pentru salvarea intereselor creditorilor lui nu rămâne decât declanşarea
procedurii falimentului.
1. Prin faliment se înţelege o procedură judiciară specială de executarea
silită asupra patrimoniului debitorului aflat în stare de insolvenţă (încetare de
plăţi) în scopul satisfacerii creditorilor într-un mod colectiv, concursual,
unitar şi, în principiu, egalitar.
Reglementarea instituţiei falimentului comportă particularităţi de la un
stat la altul. Dispoziţii în materie întâlnim în Insolvency Act 1986 în dreptul
englez, Legea. nr. 85-98/1985 din Franţa, Codul comercial în Germania şi
SUA.
În dreptul nostru, întrucât reglementarea din Codul comercial adoptat în
1887 a fost depăşită de exigenţele actuale, a fost adoptată Legea nr. 85/2006
privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare. În domeniul bancar,
materia falimentului este guvernată de Ordonanţa nr.10/2004. Din analiza
reglementărilor de pretutindeni, se observă că falimentul este însoţit de
măsuri prealabile, alternative de salvare a situaţiei unui debitor greu încercat,
plecându-se de la considerentul că astfel soarta creditorilor va fi mai bine
ocrotită.
2. Întrucât comercianţii îşi extind activitatea dincolo de teritoriul
naţional, având reşedinţe sau sucursale, filiale ori reprezentanţe şi în alte
state, unde se regăsesc şi fracţiuni ale patrimoniului lor, apar inevitabil
conflicte de legi şi de jurisdicţii atunci când se pune problema declarării şi
organizării falimentului.
Conflictele de competenţă sunt sporite de particularităţile falimentului,
care prin consecinţele sale afectează persoana comerciantului, contractele pe
care le derulează, patrimoniul, interesele creditorilor aflaţi în faţa insolvenţei

715
comerciantului debitor. Aşadar, desfiinţarea calităţii de comerciant, dar şi
dizolvarea patrimoniului acestuia, produc consecinţe deosebite în mediul de
afaceri de sub jurisdicţia unui stat.
3. Determinarea instanţei competente.
Fiecare stat doreşte să-şi asigure un climat propice mediului de afaceri,
inclusiv prin stabilirea regulilor care cârmuiesc falimentul pe teritoriul
naţional, protejând astfel creditorii care contractează cu un debitor stabilit pe
teritoriul lor.
Acest scop este şi mai bine realizat atunci când unui stat i s-ar accepta
extinderea competenţei în materie de faliment dincolo de teritoriul naţional
unde debitorul ar deţine o fracţiune din patrimoniu. În acest fel s-ar asigura
egalitate de tratament tuturor creditorilor, procedura ar fi mult mai simplă,
uniformă şi s-ar evita soluţii contradictorii.
Necesitatea unei proceduri uniforme extrateritoriale se izbeşte de
dorinţa fiecărui stat de a realiza executarea silită asupra bunurilor de pe
teritoriul lor. Din această contradicţie s-au născut două concepţii, care numai
parţial au putut fi conciliate: teoria unităţii (universalităţii) falimentului şi
teoria pluralităţii (teritorialităţii) falimentului.
4.2. Teoria unităţii şi a universalităţii
Conform acestei teorii, competenţa de a declara falimentul este
limitată la tribunalul de la domiciliul / sediul social al
comerciantului/societăţii comerciale. Întrucât competenţa legislativă este
influenţată de cea jurisdicţională, ar urma ca legea competentă la domiciliul
sau sediul social al debitorului să reglementeze declararea, organizarea şi
efectele falimentului indiferent de ţara în care se extinde patrimoniul
debitorului. Această teorie este argumentată astfel:
a) dorinţa de a se asigura egalitatea creditorilor aflaţi în imposibilitatea
trecerii la urmărirea individuală asupra debitorului în virtutea gajului general,
indiferent pe ce teritorii s-ar afla fracţiuni ale patrimoniului. Astfel, se poate
realiza o singură masă credală, s-ar evita cumuluri frauduloase determinate de
falimente multiple.

716
 b) Numai un faliment unic ar confirma unitatea de patrimoniu a
oricărei persoane, indiferent de locul unde se află componente ale sale. În
consideraţia că falimentul are caracter general, adică vizează întreg
patrimoniul ca emanaţie a unei persoane, nu are relevanţă locul unde se află
bunurile debitorului. Dacă s-ar pronunţa câte un faliment în fiecare ţară unde
debitorul are bunuri, s-ar contrazice principiul unităţii patrimoniului.
c) Deoarece prin declararea falimentului se afectează capacitatea
debitorului care ţine de statutul personal, hotărârea de declarare a
falimentului produce efecte extrateritoriale fără exequator.
4.3.Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor
Potrivit acestei teorii, falimentul poate fi declarat în orice ţară în care
există un sediu secundar, o sucursală sau bunuri ale debitorului, cu
consecinţa declanşării în paralel a mai multor proceduri falimentare pentru
fiecare ţară în care debitorul deţine bunuri sau îşi are sediul secundar. Aceste
falimente sunt supuse legilor naţionale determinate de competenţa
jurisdicţională. În acest mod, efectele falimentului se produc numai faţă de
fracţiunea de patrimoniu aflată pe teritoriul statului în care acesta a fost
declarat, creditorii bucurându-se de un privilegiu asupra bunurilor
debitorului din ţara lor. Argumentele acestei teorii sunt:
a) drepturile de creanţă se nasc în considerarea gajului general
pe care l-ar asigura bunurile comerciale ale debitorului aflate într-un anumit
stat unde îşi are sediul sau domiciliul şi care fac obiectul falimentului -
bunurile debitorului din alte state nu sunt cunoscute creditorilor.
b) falimentul vizează patrimoniul, nu persoana debitorului.
Executarea silită colectivă se realizează asupra tuturor bunurilor de pe
teritoriul statului în care se produce falimentul cu consecinţa aplicării acestui
stat şi nu a statului a cărui naţionalitate o are debitorul.
c) prin declararea falimentului nu se afectează capacitatea
debitorului, ci acesta este desesizat de bunuri (are loc o indisponibilitate a
bunurilor, şi nu o incapacitate a debitorului). Acest efect are nevoie de
exequator care nu poate fi obţinut în toate ţările în acelaşi timp, fiind
posibile urmăriri individuale.

717
 d) necesitatea protejării intereselor creditorilor naţionali.
În ambele concepţii, competenţa legislativă este determinată de cea
jurisdicţională. Întrucât la momentul actual, nu s-a reuşit realizarea unui
cadru uniform şi unitar de aplicare a procedurii falimentului, fiecare stat
păstrându-şi prerogativele legislative şi jurisdicţionale în materie,
jurisprudenţa şi doctrina au încercat să concilieze cele două sisteme, creând
soluţii intermediare720.
În dreptul românesc, art.150 punctul 7 din Legea nr. 105/1992
atribuie competenţă jurisdicţională în materie de faliment instanţei române
de la sediul societăţii comerciale străine aflat în România, consacrând astfel
teoria universalităţii falimentului.
4.4. Legea aplicabilă falimentului
Legea falimentului este legea instanţei chemate să se pronunţe în această
cauză (lex fori). Această soluţie se impune datorită caracterului procedural al
falimentului, care este o cale specială de executare silită şi, drept urmare, este
apanajul legii forului. Numai legea instanţei sesizate (lex fori) „permite ca
falimentul, pe plan internaţional, să-şi poată îndeplini rolul care i-a fost menit
pe plan naţional”721.
4.4.1. Domeniul legii falimentului.
Lex fori, în calitate de lege a falimentului, are, într-adevăr, vocaţie
universală însă nu are competenţă exclusivă. Dacă în ce priveşte materiile ce ţin
de esenţa instituţiei falimentului, cum ar fi cele care asigură protecţia creditului,
egalitatea între creditori sau redresarea debitorului se va aplica lex fori, în alte
domenii se vor aplica legea societăţii (lex societatis), legea situării bunurilor
(lex rei sitae), a contractelor (lex contractus), etc. în funcţie de diverse puncte
de legătură.
4.5. Deschiderea procedurii falimentului.
Pentru deschiderea (declararea) falimentului se cer întrunite anumite
condiţii de fond, dar şi de procedură, şi anume:
a) în momentul încetării plăţilor, debitorul trebuie să fie comerciant,
calitate care subzistă şi pe perioada procedurii de redresare (reorganizare)
judiciară.

720
Victor Babiuc, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Atlas Lex, Bucureşti, 1994, pag.70
721
ibidem 1, pag. 71

718
 În concepţia legii române, procedura falimentului se aplică doar
debitorilor care au calitatea de comerciant (sistemul dualist al dreptului privat)
şi exclude necomercianţii care totuşi vor fi supuşi procedurii executării silite
reglementate de normele prevăzute în codul de procedură civilă. Sistemul
dualist al tratamentului aplicat debitorilor, este consacrat în state precum
Franţa, Belgia, Italia, Grecia etc. Necomercianţii, pot totuşi să fie supuşi
falimentului în sistemele bazate pe concepţia unitară a dreptului privat (Marea
Britanie, Germania, Austria, Olanda)722. Unele soluţii sunt nuanţate. Astfel în
Franţa, adeptă a sistemului dualist, sunt supuşi procedurii falimentului şi
agricultorii, şi artizanii (meseriaşi), care nu sunt comercianţi, dar se bucură, de
exemplu, de credite. În Germania şi Olanda, societăţile de drept public nu pot fi
declarate în stare de faliment. În Italia, pentru societăţile de asigurări, de
economii sau cooperative este posibilă numai o procedură de lichidare
administrativă.
Această diversitate de soluţii implică, bineînţeles, şi conflicte de legi.
Astfel, un necomerciant poate fi supus falimentului în statele care adoptă
soluţia unitară a dreptului privat. În România însă se opune lex fori, care
rezervă această procedură numai comercianţilor. De aici tragem concluzia că o
societate comercială poate face obiectul falimentului dacă lex fori admite,
indiferent de soarta ei în alte state.
Este necesar să se cunoască, de asemenea, ce lege este abilitată să
determine calificarea unei persoane în ce priveşte calitatea de comerciant.
Astfel, se poate şti dacă i se aplică procedura falimentului. Rezolvarea este
dată tot de lex fori, altfel s-ar ajunge la situaţia paradoxală, ca o persoană
care desfăşoară activitate comercială pe teritoriul forului să nu fie
considerată comerciant conform legii statutului său juridic (legii naţionale).
Această persoană nu ar putea fi supusă procedurii falimentului cu consecinţe
prejudiciabile pentru creditorii care contractează la sediul secundar din ţara
lor723.
b) încetarea plăţilor reprezintă a doua condiţie de fond a
declanşării procedurii falimentului. Această condiţie suferă interpretări
diferite, în funcţie de sistemul legislativ la care se raportează. Astfel, în
unele state (România, Franţa) este suficient ca debitorul să se afle în
insolvenţă comercială724, adică în imposibilitatea de a face faţă pasivului
exigibil cu activul său disponibil, iar această insolvenţă să rezulte din fapte
722
Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. Lumina Lex, 2000, pag.541
723
Victor Babiuc, op. cit., pag. 72
724
Împrejurare ce declanşează procedura falimentului şi care constă în imposibilitatea manifesta a
debitorului de a plătii datoriile sale comerciale.

719
concluzive, şi nu se cere, de exemplu, constatarea stării de insolvabilitate a
debitorului.
Dimpotrivă, în alte sisteme de drept, se aplică criteriul
insolvabilităţii725 (german, danez, spaniol, italian, englez), care constă într-o
stare precară a patrimoniului (pasivul depăşeşte valoric activul).
Insolvenţa nu trebuie confundată cu insolvabilitatea. Insolvenţa
poate apărea şi în cazul în care starea de insolvabilitate nu există, dar
debitorul nu are lichidităţi necesare pentru a-şi onora datoriile la scadenţă. În
ceea ce priveşte imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor
comerciale exigibile, legea română este destul de clară, referindu-se numai
la datoriile băneşti neonorate, nu şi la cele care au alt obiect.
În alte sisteme, criteriul încetării plăţilor este asociat cu cel al pierderii
încrederii creditorilor în debitorul comerciant (belgian, luxemburghez). În acest
context, criteriul aplicabil pentru evaluarea încetării plăţilor este determinat de
legea forului (a falimentului) pentru că numai aşa instanţa poate decide
declanşarea falimentului.
Pe lângă îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii de fond,
merită să fie discutate şi alte aspecte legate de deschiderea falimentului.
Pentru ca o instanţă să se pronunţe asupra deschiderii procedurii
falimentului trebuie sesizată în mod legal de către creditori, debitori sau de
către Camera de Comerţ şi Industrie teritorială (în România). De regulă,
procedura falimentului este declanşată în urma nereuşitei planului de
redresare, dar nu este exclusă nici deschiderea directă, la cererea debitorului,
sau când acesta nu şi-a exprimat intenţia de a parcurge o procedură de
redresare.
Calitatea procesuală a persoanelor îndrituite să ceară falimentul
precum şi condiţiile care reclamă recursul la această procedură sunt stabilite
de legea falimentului (lex fori), întrucât ţine de legea fondului (lex causes).
Lex societatis nu are vocaţie în această materie.
Măsurile preventive (concordat726, suspendarea plăţilor, procedura de
reorganizare, etc.) care pot interveni atât în faza prealabilă falimentului, dar

725
Starea deficitară a patrimoniului debitorului, concretizată în depăşirea valorică a elementelor active de
către elementele pasive, având drept consecinţă imposibilitatea, pentru creditorii acestuia, de a obţine prin
executare silită plata datoriilor ajunse la scadenţă.
726
Convenţie intervenită între debitor şi masa credală, care, după ce a fost omologată de către instanţa de
judecată, conferă debitorului dreptul de a reintra în posesia activului său, cu obligaţia de a plăti, integral sau
parţial (în cota concordată) datoriile sale, la termenele şi în condiţiile stabilite.

720
şi în cadrul acestei proceduri sunt reglementate de legea falimentului. Aceste
măsuri de favoare nu sunt rezervate numai naţionalilor, ci şi străinilor aflaţi
legal cu domiciliul sau sediul în România. Măsurile preventive dispuse de
instanţele străine produc efecte în România, chiar dacă nu sunt cunoscute de
legea noastră, considerându-se că nu este afectată ordinea publică.
c) Condiţia procedurală de declarare a falimentului constă în
necesitatea unei hotărâri judecătoreşti. Această hotărâre are caracter
constitutiv în sensul că, prin pronunţare, transformă o stare de fapt a încetării
plăţilor într-o stare de drept. Conţinutul, publicitatea, abilitarea judecătorului
sindic de a consfinţi declanşarea falimentului, dar şi căile de atac eventuale
sunt supuse legii forului.
4.6. Efectele şi administrarea falimentului.
Hotărârea de declarare a falimentului produce efecte nepatrimoniale
şi patrimoniale.
a) Efectele nepatrimoniale constau în aplicarea unei pedepse penale
debitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă (a
efectuat operaţiuni speculative pentru a-şi procura fonduri, a deturnat
activul, a sustras documente contabile, etc.), în publicitatea care însoţeşte
hotărârea judecătorească, în decăderea din anumite drepturi (de exemplu, nu
mai poate fi mandatar)727.
b) Efectele patrimoniale. Odată cu declararea falimentului, dreptul
de administrare şi de dispoziţie asupra bunurilor debitorului sunt transferate
la lichidatorul numit de judecătorul sindic care conduce procedura
falimentului.
În cazul unui faliment pronunţat în străinătate, prerogativele
judecătorului sindic, care dispune asupra executării silite asupra unui bun al
debitorului aflat în alt stat sunt subordonate exequator-ului hotărârii
declarative de faliment. Pentru actele de conservare sau acţiunile în justiţie
nu este necesar exequator-ul.
Efectul principal al declarării falimentului constă în desesizarea
debitorului, în urma căruia i se ridică acestuia dreptul de a-şi administra şi a
dispune de bunurile din averea sa, dacă nu şi-a declarat intenţia de
reorganizare, cum este în dreptul românesc.

727
Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999,
pag. 221

721
 Desesizarea poartă, de regulă, şi asupra bunurilor pe care le va
dobândi debitorul pe parcursul procedurii falimentului, dar există sisteme de
drept (german), în care bunurile dobândite de comerciant, după pronunţarea
hotărârii, reprezintă patrimoniul liber al acestuia faţă de care are dreptul de
administrare şi dispoziţie728.
Desesizarea are drept scop o bună administrare a debitorului de o
persoană competentă şi onestă pentru a satisface cât mai bine din masa
activă interesul creditorilor grupaţi în masa credală.
Legea competentă să reglementeze această problemă este
influenţată de natura juridică a desesizării. Dacă se admite că bunurile rămân
în proprietatea debitorului şi are loc numai o indisponibilitate în vederea
satisfacerii creanţelor creditorilor şi nu o incapacitate a debitorului, atunci se
va aplica lex fori (legea falimentului), care dă satisfacţie creditorilor
interesaţi. Nu se aplică, deci, legea naţională sau lex societatis aplicabile în
cazul capacităţii debitorului. Împărtăşim opinia indisponibilităţii bunurilor şi
nu a incapacităţii.
O altă consecinţă a declarării falimentului o reprezintă constituirea
masei credale (pasivă), alcătuită din creditorii falitului care se vor îndestula din
masa activă (a falimentului). Masa credală este expresia executării silite
colective asupra bunurilor debitorului în virtutea căreia creditorii se vor bucura
de un tratament egal. Masa credală se alcătuieşte după o procedură specială de
către lichidator şi sub controlul judecătorului sindic. Această procedură vizează
în prima fază prezentarea şi inventarierea creanţelor, iar în a doua fază,
verificarea acestora. Întrucât prezentarea şi inventarierea sunt chestiuni de
procedură, acestea sunt guvernate de lex fori. Verificarea creanţelor comportă
însă o dublă competenţă legislativă. Existenţa creanţelor şi garanţiile acestora
se analizează conform legii creanţei (lex contractus). Opozabilitatea
(publicitatea) garanţiilor care însoţesc creanţele este rezervată lui lex fori.
În cadrul procedurii falimentului se suspendă urmăririle individuale
ale creditorilor asupra debitorului; creanţele cu termen devin exigibile; se
suspendă curgerea dobânzilor; se anulează anumite acte juridice încheiate în
perioada anterioară falimentului; există posibilitatea denunţării contractelor
în curs de execuţie; se convertesc în monedă locală creanţele în valută.
Efectele evidenţiate mai sus, fiind de natura falimentului, sunt supuse
legii falimentului, însă pentru recunoaşterea extrateritorială este necesar
exequator. Anumite aspecte trebuie, totuşi, relevate. În unele state (Anglia,

728
Dumitru Mazilu, op.cit., pag. 222

722
Austria), falimentul străin nu produce nici un efect asupra imobilelor situate în
aceste ţări, unde vor putea fi continuate urmăririle silite individuale, în
conformitate cu lex rei sitae.
În cazul ipotecilor legale care grevează bunuri ale debitorului situate
într-o ţară străină are aplicabilitate în ceea ce priveşte formalităţile şi rangul
ipotecii lex rei sitae. Dacă ipoteca nu este constituită legal, conform lex rei
sitae, ea nu poate fi invocată în cursul falimentului străin pentru că, din
punctul de vedere al lex rei sitae, nu există nici un drept cu privire la bunul
în cauză.
Un alt efect al declarării falimentului constă în dizolvarea societăţii
comerciale spuse acestei proceduri (în sistemele de drept român, francez,
italian, german). Există şi sisteme care nu împărtăşesc această consecinţă. În
caz de divergenţă între legea falimentului şi lex societatis, se va aplica cea din
urmă, întrucât dizolvarea societăţii nu este de esenţa falimentului şi nu poate
afecta în vreun fel creditorii.
În cazul societăţilor comerciale de persoane, unde asociaţii răspund
nelimitat şi solidar pentru datoriile sociale, efectele hotărârii de declarare a
falimentului se extind şi asupra asociaţilor, fără însă ca falimentul unuia
dintre ei să determine falimentul societăţii.
În ipoteza în care există un conflict între legea falimentului şi lex
societatis, care nu prevede, de exemplu, şi falimentul asociaţilor, urmează să
decidă legea falimentului ce ocroteşte cel mai bine interesul creditorilor. În
principiu, creditorii debitorului supus procedurii falimentului se bucură de
un tratament egal. Anumite excepţii merită însă subliniate:
- acţiunea în revendicare utilizată de proprietarul unui bun aflat în
detenţia debitorului are ca efect redobândirea bunului. Acţiunea în
revendicare exercitată în anumite condiţii poate conduce la un conflict de
legi. Este vorba despre cazul revendicării bunurilor mobile sau valorilor
mobiliare aflate în altă ţară decât aceea în care s-a declarat falimentul. În
această situaţie, sunt în conflict lex rei sitae şi lex fori. Lex rei sitae
stabileşte dacă reclamantul este sau nu proprietarul bunului, iar legea
falimentului guvernează admisibilitatea şi condiţiile de exercitare a acţiunii
în revendicare. Poate exista şi situaţia când contractele supuse unei legi
străine de cea a falimentului au stat la baza constituirii unor drepturi de
proprietate care fac obiectul revendicării. Au incidenţă în acest caz lex
contractus şi lex concursus. Prima arată calitatea de proprietar al bunului
revendicat, iar cea de-a doua condiţiile de exercitare a acţiunii de
revendicare.

723
 - garanţiile reale (privilegii, ipoteci, garanţii mobiliare) sunt, de
regulă, opozabile masei credale şi oferă titularilor posibilitatea de a urmări
bunul grevat în mod individual. Dacă lex rei sitae, legea falimentului şi
legea contractului intră în conflict, lex contractus este cea care stabileşte
existenţa garanţiei şi caracterul privilegiat al creanţei. Dreptul pretins nu va
putea fi realizat decât dacă lex rei sitae permite acest lucru, stabilind
condiţiile necesare. Dreptul real de garanţie este limitat şi se exercită în
anumite condiţii, conform legii falimentului, care are scopul de a asigura o
mai bună şi echitabilă organizare a falimentului.
4.7. Legea nr. 637 din decembrie 2002
cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional
privat în domeniul insolvenţei (actualizată până la data de 28
decembrie 2006*)
Domeniul de reglementare.
În măsura în care există neconcordanţă între dispoziţiile prezentei legi
şi obligaţiile României izvorând din tratate, convenţii sau orice altă formă de
acord internaţional, bi- sau multilateral, la care România este parte,
prevederile tratatului, ale convenţiei sau ale acordului internaţional se vor
aplica cu prioritate.
Prevederile legii nr. 637 / 2002 nu sunt aplicabile raporturilor de drept
internaţional privat din domeniul insolvenţei care cad sub incidenţa
Regulamentului Consiliului (CE) NR. 1346 / 2000 privind procedurile de
insolvabilitate, publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 160
din 30 iunie 2000.
În interpretarea legi se va ţine seama de originea sa internaţională,
precum şi de necesitatea promovării uniformităţii în aplicarea sa şi a respectării
bunei-credinţe.
Raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei reprezintă
acele raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse

724
soluţionării ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolvenţă şi în condiţiile
stabilite de aceasta.
Legea nr. 637 din 07 decembrie 2002 cuprinde următoarele trei categorii
de norme:
- norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept
internaţional privat în materia insolvenţei;
- norme de procedură în litigii privind raporturile de drept
internaţional privat în materia insolvenţei;
- norme privind condiţiile în care autorităţile române competente
solicită şi, respectiv, acordă asistenţă cu privire la procedurile de insolvenţă
deschise pe teritoriul României sau al unui stat străin.
În ceea ce priveşte sfera de aplicare, menţionăm ca legea se va
aplica în următoarele situaţii:
- în cazul în care este solicitată asistenţă în România de către o
instanţă străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedură
străină de insolvenţă;
- în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în
legatură cu o procedură care se desfăşoară potrivit Legii 85 / 2006 şi O.U. nr
86 / 2006 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului.
- în cazul desfăşurării concomitente a unei proceduri române de
insolvenţă şi a unei proceduri străine de insolvenţă referitoare la acelaşi
debitor;
- în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un
stat străin sunt interesate să solicite deschiderea în România a procedurii
prevăzute de Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006 privind procedura
reorganizării judiciare şi a falimentului.

725
 Legea nu se aplică în cazul unei proceduri de insolvenţă care are ca
obiect:
- bănci, cooperative sau alte instituţii de credit;
- societăţi şi agenţii de asigurare;
- societăţi de servicii de investiţii financiare, organisme de
plasament colectiv în valori mobiliare, societăţi de administrare a
investiţiilor;
- societăţi de bursă, membri ai burselor de mărfuri, case de
compensaţie, membri compensatori ai burselor de mărfuri, societăţi de
brokeraj, traderi.
În sensul legi, termenii de mai jos se definesc astfel:
- procedura străină este procedura colectivă, judiciară sau
administrativă, care se desfăşoară în conformitate cu legislaţia în materie de
insolvenţă a unui stat străin, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile
şi activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei
instanţe străine, în scopul reorganizării sau lichidării activităţii acelui
debitor;
- procedura străină principală este procedura străină de
insolvenţă care se desfăşoară în statul în care se situeaza centrul
principalelor interese ale debitorului;
- procedura străină secundară este procedura străină de
insolvenţă, alta decât cea principală, care se desfăşoară în statul în care
debitorul îşi are stabilit un sediu, în sensul prevăzut la lit. p);
- centrul principalelor interese ale debitorului este, până la
proba contrarie, după caz:
- sediul principal al persoanei juridice;

726
 - domiciliul profesional al persoanei fizice care exercită o
activitate economică sau o profesiune independentă;
- domiciliul persoanei fizice care nu exercita o activitate
economică sau o profesiune independenta;
- reprezentant străin este persoana fizică sau juridică, incluzând
persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri
străine, să administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor şi a activităţii
debitorului sau să acţioneze ca reprezentant al unei proceduri străine;
- creditor străin este creditorul al cărui domiciliu sau, după caz,
sediu este stabilit într-un stat străin;
- reprezentant român este persoana fizică sau juridică desemnată
ca administrator sau lichidator judiciar, în cadrul unei proceduri române de
insolvenţă, în conformitate cu prevederile Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 /
2006;
- instanţa străină este autoritatea judecătorească sau de altă
natură, abilitată să deschidă şi să controleze sau să supravegheze o procedură
străină ori să adopte hotărâri în cursul derulării unei asemenea proceduri;
- hotărâre - atunci când este vorba de deschiderea unei proceduri
de insolvenţă sau de desemnarea unui reprezentant - este hotărârea oricărei
instanţe competente prin care se deschide o asemenea procedură sau se
desemnează un reprezentant;
- momentul deschiderii procedurii este momentul la care
hotărârea de deschidere a procedurii produce efecte, chiar dacă aceasta nu are
caracter definitiv;
- sediul principal este locul în care se află centrul principal de
conducere şi de gestiune a activităţii statutare a persoanei juridice, chiar dacă

727
hotărârile organului de conducere respectiv sunt adoptate potrivit directivelor
transmise de membri, acţionari sau asociaţi din alte state;
- sediul profesional este locul în care funcţionează conducerea
activităţii economice ori a exercitării profesiei independente a persoanei fizice;
- sediul este orice punct de lucru în care debitorul exercită, cu
mijloace umane şi materiale şi cu caracter netranzitoriu, o activitate
economică sau o profesie independentă;
- statul în care se găseşte un bun este:
- pentru bunurile corporale - statul pe teritoriul căruia este
situat bunul;
- pentru bunurile şi drepturile pe care proprietarul sau
titularul trebuie să le înscrie într-un registru public - statul sub a cărui
autoritate este păstrat registrul;
- pentru creanţe - statul pe teritoriul căruia se afla centrul
principalelor interese ale debitorului creanţei, astfel cum este determinat la
lit. d).
Instanţa sau autoritatea competentă.
Atribuţiile referitoare la recunoaşterea procedurilor străine şi
cooperarea cu instanţele străine, sunt de competenţa tribunalului, prin
judecătorul-sindic, precum şi a reprezentantului român, după cum urmează:
A. Tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul debitorului.
În sensul legi, se consideră că persoana juridică străină are sediul în
România şi în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală, agenţie,
reprezentanţă sau orice altă entitate fără personalitate juridică. În cazul în care
debitorul are mai multe sedii în România, competenta revine oricăruia dintre
tribunalele în circumscripţia cărora se află sediile respective;

728
 B. în cazul în care debitorul nu are nici un sediu în România, competent
este:
- tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se
află bunuri imobile aparţinând debitorului, atunci când în obiectul cererii se
regăsesc bunuri imobile în mod exclusiv sau alături de alte bunuri;
- tribunalul în circumscripţia căruia se păstrează registrul în care
este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii;
- tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul societăţii
comerciale române la care debitorul deţine valorile mobiliare care fac
obiectul cererii;
- Tribunalul Bucureşti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie
drepturi de proprietate intelectuală protejate în România, titluri de stat, bonuri
de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipale aparţinând debitorului;
- în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanţă
ale debitorului asupra unei persoane sau autorităţi publice, tribunalul în
circumscripţia căruia se află domiciliul sau reşedinţa, respectiv sediul
persoanei sau al autorităţii publice respective.
Autorizarea reprezentantului român în scopul acţionării într-un stat
străin.
Reprezentantul român este abilitat să acţioneze într-un stat străin, ca
reprezentant al procedurii deschise în România, în condiţiile stabilite de
legea străină aplicabilă.
Instanţele româneşti vor putea refuza recunoaşterea unei proceduri
străine, executarea unei hotărâri judecătoreşti străine adoptate în cadrul unei
asemenea proceduri, a hotărârilor care decurg în mod direct din procedura
de insolvenţă şi care prezintă o strânsă legatură cu aceasta ori încuviinţarea
oricărei alte măsuri prevăzute de prezenta lege, doar în situaţia în care:

729
 - hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura
urmată în străinătate;
- hotărârea încalcă dispoziţiile de ordine publică de drept
internaţional privat român;
- sunt încălcate dispoziţiile legale cu privire la competenţa
exclusivă de judecată a instanţelor româneşti.
Accesul reprezentanţilor şi al creditorilor străini la instanţele
româneşti.
Reprezentantul străin are dreptul de a se adresa direct instanţelor
româneşti. Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a
introduce o cerere de deschidere a procedurii, în conformitate cu dispoziţiile
Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006, în măsura în care toate celelalte condiţii
necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit legii
romane. Reprezentantul străin are calitate procesuală de a participa în cadrul
unei proceduri deja deschise impotriva debitorului, numai din momentul
recunoaşterii procedurii străine pe care o reprezintă.
Acţiunea formulată de reprezentantul străin în faţa instanţelor
româneşti, nu va conduce la extinderea competenţei instanţelor româneşti
asupra acestui reprezentant, a bunurilor şi a activităţii externe ale debitorului
decât pentru soluţionarea capetelor acţiunii formulate, fără a viza alte
scopuri. Creditorii străini se bucură de aceleaşi drepturi referitoare la
deschiderea şi participarea în cadrul procedurii deschise, ordinea de plată a
creanţelor nu este modificată.
În privinţa creanţelor creditorilor străini, acestea nu vor fi plasate pe un
loc inferior categoriei creanţelor chirografare729, cu excepţia acelor creanţe care
se încadrează în categoria creanţelor subordonate creanţelor chirografare.
729
Creditor chirografar - creditor a cărui creanţă nu este insoţită de nici o garanţie, reală sau personală;

730
Creanţelor nescadente şi celor sub condiţie li se vor aplica, în mod
corespunzător, prevederile Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006. Creanţelor
negarantate şi părţilor negarantate ale creanţelor garantate, care nu sunt
scadente la data înregistrării cererii de admitere a acestora, li se vor aplica în
mod corespunzător prevederile Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006.
Citarea, comunicarea şi notificarea oricărui act de procedura,
prevăzute de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006 către creditorii străini
Citarea creditorilor străini cunoscuţi, precum şi comunicarea şi
notificarea oricărui act de procedura către aceştia se vor realiza în condiţiile
Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006. Instanţele vor dispune luarea măsurilor
corespunzătoare pentru îndeplinirea actelor respective de procedură şi faţă de
creditorii străini cu adresa necunoscută.
Îndeplinirea actelor de procedura menţionate la alin. (1) se va face în
mod individual, cu excepţia cazului în care instanţa consideră ca, potrivit
circumstanţelor de fapt, folosirea unei alte modalităţi ar fi mai potrivită.
Instanţele nu sunt ţinute să apeleze, în mod obligatoriu, la comisii rogatorii730
sau la alte formalităţi similare.
Notificările transmise creditorilor străini prin care se comunică
deschiderea procedurii vor indica elementele prevăzute de dispoziţiile , Legii
85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006. inclusiv conţinutul minim obligatoriu al
cererii de admitere a creanţei asupra averii debitorului.
Recunoaşterea procedurii străine şi măsuri cu executare vremelnică
Cererea de recunoaştere a procedurii străine

730
Comisii rogatorii. Prevăzută in cap. II, t. III, art. 132, Cod de procedură penală, partea generală - este o
instituţie folosită de organul de urmărire penală sau instanţa de judecată pentru realizarea unui act
procedural de către un alt organ sau instanţa, de acelaşi grad, din altă localitate, atunci când nu are
posibilitatea de a efectua nemijlocit actul procedural respectiv.

731
 Reprezentantul străin are calitate procesuală activă pentru a formula în
faţa instanţei româneşti competente o cerere de recunoaştere a procedurii
străine în care acesta a fost desemnat. Cererea de recunoaştere va fi însoţită
de unul dintre următoarele documente:
- o copie certificată a hotărârii de deschidere a procedurii străine
şi de desemnare a reprezentantului străin;
- o adeverinţă emisă de instanţa străină, prin care se certifică
existenţa unei proceduri străine şi desemnarea reprezentantului străin;
- în lipsa mijloacelor de probă menţionate la primele două aliniate,
orice altă dovadă de deschidere a procedurii străine şi de desemnare a
reprezentantului străin, admisibilă în condiţiile prevăzute de Ordonanţa
Guvernului nr. 66 / 1999 pentru aderarea României la Convenţia cu privire la
suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la
5 octombrie 1961, aprobată prin Legea nr. 52 / 2000, ori de alte tratate,
convenţii sau orice altă forma de acord internaţional, bi- sau multilateral, la care
România este parte.
Cererea de recunoaştere va fi însoţită de o declaraţie prin care se vor
preciza toate procedurile străine cu privire la debitor, despre care
reprezentantul străin are cunoştinţă. Dacă consideră necesar, instanţa va
putea solicita traducerea în limba română a documentelor furnizate în scopul
susţinerii cererii de recunoaştere.
Prezumtiile referitoare la recunoaştere
Instanţa va putea considera că procedura străină care face obiectul
cererii de recunoaştere este o procedură în sensul celei prevăzute la art. 3 lit.
a) şi că reprezentantul străin este acea persoana sau autoritate prevăzută la
art. 3 lit. e), dacă hotărârea sau adeverinţa prevăzută la art. 16 alin. (2) indică

732
aceasta. Instanţa va putea considera că documentele furnizate în scopul
sprijinirii cererii de recunoaştere sunt veridice, chiar dacă nu sunt legalizate.
Hotărârea de recunoaştere a procedurii străine
Sub rezerva dispoziţiilor art. 7, procedura străină va fi recunoscută în
măsura în care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii:
- procedura străină reprezintă acea procedura prevăzută la art. 3
lit. a);
- eprezentantul străin care solicită recunoaşterea este acea
persoană sau autoritate prevăzută la art. 3 lit. e);
- cererea de recunoaştere îndeplineşte condiţiile stabilite la art. 16
alin. (2);
- cererea de recunoaştere a fost formulată în faţa instanţei
competente prevăzute la art. 5;
- există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor
străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.
Procedura străină va fi recunoscută ca:
- procedura străină principala, dacă aceasta se desfăşoară într-un
stat străin în care debitorul îşi are stabilit centrul principalelor sale interese;
- procedura străină secundară, dacă aceasta se desfăşoară într-un
stat străin în care debitorul îşi are stabilit un sediu, în înţelesul prevăzut de
art. 3 lit. p).
Cererea de recunoaştere a procedurii străine va fi soluţionată cu
precădere şi celeritate. Când procedura de citare este legal îndeplinită, judecata
poate continua în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în
cunoştinţa părţilor. Instanta se pronunţă asupra cererii de recunoaştere, după
citarea părţilor, prin pronunţarea unei hotărâri definitive, care poate fi atacată cu
recurs. Hotărârea de recunoaştere a procedurii străine se bucură de autoritate

733
relativă a lucrului judecat; instanţa o va putea retracta sau modifica, în măsura
în care se dovedeşte, ulterior pronunţării sale, ca temeiurile şi condiţiile
recunoaşterii lipseau, în tot sau în parte, ori că au încetat să existe.
Informarea ulterioară
Ulterior sesizării instanţei române cu cererea de recunoaştere,
reprezentantul străin va aduce de îndată la cunoştinţa acesteia următoarele
informaţii:
- orice modificare importantă survenită în derularea procedurii
străine supuse recunoaşterii ori recunoscută sau în statutul său de
reprezentant al acelei proceduri;
- deschiderea oricăror alte proceduri străine referitoare la acelaşi
debitor, de care reprezentantul a luat cunoştinţă.
Măsuri cu executare vremelnică, încuviinţate pe durata soluţionării
cererii de recunoaştere
La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea încuviinţa, la data
formulării cererii de recunoaştere a procedurii străine sau în cursul soluţionării
acesteia, următoarele măsuri cu executare vremelnică, în măsura în care acestea
sunt de extremă necesitate pentru protejarea bunurilor debitorului sau a
intereselor creditorilor:
- suspendarea actelor, a operaţiunilor şi a oricăror alte măsuri de
executare individuală asupra bunurilor debitorului;
- însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane
desemnate de instanţă cu administrarea, conservarea ori valorificarea tuturor
sau a unora dintre bunurile debitorului situate în România, care, prin natura
acestora sau din alte cauze, sunt perisabile, supuse deteriorării sau
devalorizării ori periclitate în orice alt mod;

734
 - orice altă măsura dintre cele prevăzute la art. 22 alin. (1) lit. c), d)
şi g).
Judecarea cererii prevăzute la alin. (1) se face cu citarea părţilor
interesate. Măsurile încuviinţate în condiţiile prevăzute de alin. (1) încetează
la momentul pronunţării de către instanţă a hotărârii asupra cererii de
recunoaştere a procedurii străine, cu excepţia cazului în care durata acestor
măsuri este prelungită în conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) lit. f).
Instanţa va putea refuza încuviinţarea măsurilor prevăzute la alin. (1)
în măsura în care aceasta ar împiedica desfăşurarea în bune condiţii a unei
proceduri străine principale.
Efectele recunoaşterii unei proceduri străine principale
De la data recunoaşterii procedurii străine principale este împiedicată
pornirea următoarelor cereri şi acţiuni, judiciare sau extrajudiciare, iar dacă
acestea sunt deja pornite, ele se suspendă de drept:
- cererile sau acţiunile cu caracter individual, vizând bunuri,
drepturi şi obligaţii ale debitorului;
- actele, operaţiunile şi orice alte măsuri de executare individuală
asupra bunurilor debitorului.
La solicitarea unui creditor titular al unei creanţe garantate cu ipoteca,
gaj sau cu altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie, de orice fel,
instanţa va putea ridica suspendarea prevăzută la alin. (1), în condiţiile
prevăzute de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006.
Începând cu data prevăzută la alin. (1) exerciţiul dreptului de a
înstrăina, greva sau dispune în orice alt mod de bunurile debitorului este
suspendat. Actele efectuate cu încălcarea acestor prevederi sunt nule de
drept.

735
 Face excepţie de la aplicarea alin. (3) exercitarea dreptului unui
comerciant de a efectua acte, operaţiuni şi plăţi care se încadrează în
condiţiile obişnuite de exercitare a activităţii curente, pentru care instanţa va
putea decide suspendarea în condiţiile prevăzute la art. 22.
Recunoaşterea procedurii străine principale impiedică începerea
curgerii termenului de prescripţie a cererilor şi acţiunilor prevăzute la alin.
(1), iar dacă acestea sunt deja pornite, recunoaşterea procedurii străine
principale reprezintă cauza de întrerupere a termenului de prescripţie a
cererilor şi a acţiunilor respective. Prevederile alin. (1) nu impiedică
formularea unei acţiuni de deschidere a procedurii prevăzute de Legea 85 /
2006 şi O.U. nr 86 / 20006 ori înregistrarea cererii de admitere a creanţelor
în cadrul acestei proceduri.
Adoptarea măsurilor cu executare vremelnică ulterior recunoaşterii
procedurii străine
La solicitarea reprezentantului străin instanţa poate încuviinţa, ulterior
recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, orice măsură cu
executare vremelnică necesară pentru protejarea bunurilor debitorului sau a
intereselor creditorilor acestuia, precum:
- suspendarea acţiunilor ori a cererilor cu caracter individual
referitoare la bunurile, drepturile şi obligaţiile debitorului, în măsura în care
acestea nu au fost oprite sau suspendate în condiţiile prevăzute la art. 21 alin.
(1) lit. a);
- suspendarea măsurilor de executare purtând asupra bunurilor
debitorului, în măsura în care oprirea sau suspendarea nu a intervenit ca
urmare a aplicării art. 20 alin. (1) lit. a);

736
 - suspendarea exerciţiului dreptului de a înstrăina, greva sau
dispune în orice alt mod de bunurile debitorului, în măsura în care suspendarea
nu a intervenit în condiţiile prevăzute la art. 21 alin. (2);
- administrarea de probe referitoare la bunurile, actele juridice,
drepturile sau obligaţiile debitorului, precum şi asigurarea dovezilor şi
constatarea unei stări de fapt prin executor judecătoresc;
- însărcinarea reprezentantului străin sau a altei persoane
desemnate de instanţă cu administrarea sau valorificarea tuturor sau a unora
dintre bunurile debitorului, situate în România;
- prelungirea duratei măsurilor încuviinţate în condiţiile
prevăzute la art. 20 alin. (1);
- aprobarea oricărei alte măsuri care poate fi îndeplinită de
reprezentantul român, în condiţiile stabilite de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr
86 / 2006.
La solicitarea reprezentantului străin instanţa va putea împuternici,
ulterior recunoaşterii procedurii străine principale sau secundare, pe
reprezentantul străin sau pe o altă persoană desemnată de instanţă cu
administrarea şi realizarea tuturor sau a unora dintre bunurile debitorului,
situate în România, în măsura în care instanţa va considera că interesele
creditorilor români sunt protejate în mod corespunzător.
În vederea încuviinţării măsurilor prevăzute în favoarea
reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura că,
potrivit legii române, aceste măsuri poartă numai asupra bunurilor
susceptibile a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect
numai informaţii necesare în acea procedură.
Protecţia creditorilor şi a altor persoane interesate.

737
 În vederea aprobării sau a respingerii cererilor de încuviinţare a
măsurilor menţionate la art. 20 sau 22 ori a modificării sau încetării
măsurilor menţionate la alin. (3), instanţa se va asigura că interesele
creditorilor, ale debitorului şi ale altor persoane interesate sunt protejate în
mod corespunzător. Instanţa poate condiţiona încuviinţarea oricărei măsuri,
în temeiul art. 20 sau 22, de îndeplinirea oricăror cerinţe pe care le consideră
necesare.
La solicitarea reprezentantului străin sau a altei persoane interesate ori
din oficiu, instanţa va putea dispune modificarea sau încetarea măsurii
încuviinţate în condiţiile art. 20 sau 22.
Acţiunile de anulare a actelor juridice încheiate în dauna
drepturilor creditorilor.
De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are
calitate procesuala pentru a formula acele acţiuni de anulare a actelor juridice
încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor săi, cu care este
împuternicit administratorul sau, după caz, lichidatorul judiciar, în condiţiile
stabilite de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006.
În cazul cererilor de anulare formulate de reprezentantul unei proceduri
străine secundare instanţa se va asigura că acestea au ca obiect numai bunuri
care, potrivit legii române, sunt susceptibile a fi administrate în procedura
străină secundară.
Intervenţia reprezentantului străin în cadrul cererilor şi acţiunilor
cu caracter individual desfăşurate în România.
De la data recunoaşterii procedurii străine reprezentantul străin are
calitate procesuala pentru a interveni în cadrul oricărei cereri sau acţiuni cu
caracter individual, judiciare sau extrajudiciare, în care debitorul are

738
calitatea de parte, în măsura în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii
prevăzute de legea română.
Cooperarea şi comunicarea directă dintre instanţele româneşti, pe
de o parte, şi instanţele şi reprezentanţii străini, pe de altă parte.
Instanţele româneşti vor coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini
într-o măsura cât mai extinsă, în privinţa aspectelor prevăzute la art. 2;
cooperarea se va putea realiza direct sau prin intermediul reprezentantului
român. Instanţele sunt abilitate să comunice sau să solicite informaţii ori
asistenţa în mod direct de la instanţele sau reprezentanţii străini.
Cooperarea şi comunicarea directă dintre reprezentantul român şi
instanţele sau reprezentanţii străini.
În exercitarea atribuţiilor sale şi sub supravegherea instanţei
reprezentantul român va coopera cu instanţele şi reprezentanţii străini într-o
măsură cât mai extinsă, în privinta aspectelor prevăzute la art. 2. În
exercitarea atribuţiilor sale şi sub supravegherea instanţei reprezentantul
român este abilitat să comunice în mod direct cu instanţele şi reprezentanţii
străini.
Forme de cooperare
Cooperarea prevăzută la art. 26 şi 27 va putea fi pusă în aplicare prin
orice mijloace adecvate, precum:
- desemnarea unei persoane sau a unui organ care să acţioneze
potrivit indicaţiilor instanţei;
- comunicarea de informaţii prin orice mijloace pe care instanţa
le consideră adecvate;
- coordonarea administrării şi supravegherii bunurilor şi a
activităţii debitorului;

739
 - aprobarea sau punerea în aplicare de către instanţe a acordurilor
de coordonare a procedurilor;
- coordonarea procedurilor concomitente, referitoare la acelaşi
debitor.
Proceduri concomitente.
Deschiderea procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr
86 / 2006 ulterior recunoaşterii unei proceduri străine principale.
Ulterior recunoaşterii unei proceduri străine principale, deschiderea
procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006. împotriva
aceluiaşi debitor se poate realiza în condiţiile prevăzute de această lege şi
numai în măsura în care debitorul are stabilit un sediu în România. Efectele
procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006 se vor
limita numai la bunurile situate pe teritoriul statului roman şi, în măsura
necesară aplicării cooperării şi coordonării prevăzute la art. 26-28, la alte
bunuri ale debitorului, care, potrivit legii romane, trebuie să fie administrate
în această procedură.
Coordonarea procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr
86 / 2006 şi a procedurii străine.
În cazul în care o procedură străină şi procedura prevăzută de de
Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006 se desfăşoară concomitent cu privire la
acelaşi debitor, instanţa va intreprinde măsurile vizând cooperarea şi
coordonarea, prevăzute la art. 26-28, şi va proceda în felul următor:
A. atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este
formulată ulterior deschiderii procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi
O.U. nr 86 / 2006:

740
 - orice măsura cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul
art. 20 sau 22 va trebui să fie compatibilă cu prevederile procedurii
prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006;
- art. 21 nu se aplică în măsura în care procedura străină este
recunoscută ca procedură străină principală;
B. atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine este
admisă ori numai formulată anterior deschiderii procedurii prevăzute de de
Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006:
- orice măsura cu executare vremelnică, încuviinţată în temeiul
art. 20 sau 22, va fi reexaminată de instanţă, care va dispune modificarea sau
încetarea acesteia, dacă este incompatibilă cu dispoziţiile procedurii
prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006 ;
- în măsura în care procedura străină este recunoscută ca
procedură străină principala, se va dispune, în conformitate cu prevederile
art. 21 alin. (2), modificarea sau încetarea măsurilor de suspendare ori de
oprire, prevăzute la art. 21 alin. (1) şi (3), dacă aceste măsuri sunt
incompatibile cu derularea procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi
O.U. nr 86 / 2006 ;
C. atunci când va decide asupra încuviinţării, respectiv a modificării
sau prelungirii duratei măsurilor cu executare vremelnică, încuviinţate
reprezentantului unei proceduri străine secundare, instanţa se va asigura ca,
potrivit legii române, aceste măsuri poartă numai asupra bunurilor
susceptibile a fi administrate în cadrul procedurii secundare ori au ca obiect
numai informaţii necesare în acea procedură.
Coordonarea mai multor proceduri străine.
În măsura existenţei mai multor proceduri străine vizând acelaşi
debitor, instanta va întreprinde măsurile vizând cooperarea şi coordonarea,

741
prevăzute la art. 26-28, în ceea ce priveşte aspectele menţionate la art. 2, şi va
proceda în felul următor:
- orice măsura cu executare vremelnică încuviinţată în temeiul
art. 20 sau 22 reprezentantului unei proceduri străine secundare ulterior
recunoaşterii unei proceduri străine principale trebuie să fie compatibilă cu
derularea procedurii străine principale;
- atunci când cererea de recunoaştere a procedurii străine
secundare este admisă ori numai formulată anterior recunoaşterii procedurii
străine principale, orice măsura cu executare vremelnică încuviinţată în
temeiul art. 20 sau 22 va fi reexaminată de instanţa, care va dispune
modificarea sau încetarea acesteia, în măsura în care este incompatibilă cu
derularea procedurii străine principale;
- în măsura în care mai multe proceduri străine secundare sunt
recunoscute succesiv, instanţa va încuviinţa, va modifica ori va dispune
încetarea măsurilor cu executare vremelnică într-o manieră care să
înlesnească coordonarea procedurilor respective.
Prezumţia de insolvenţă întemeiată pe recunoaşterea procedurii
străine principale.
Recunoaşterea unei proceduri străine principale constituie, până la proba
contrarie, o prezumţie a stării de insolvenţă a debitorului, în temeiul căreia se
poate deschide procedura prevăzută de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006.
Prevederile alin. (1) nu se aplică în cazul în care procedura străină recunoscută
este secundară.
Ordinea de plată în procedurile concomitente.
Creditorul care a primit o plată parţială pentru creanţa sa, în cadrul
unei proceduri de insolvenţă desfăşurate în conformitate cu dispoziţiile
legislaţiei unui stat străin, nu va mai putea primi plăţi suplimentare în contul

742
aceleiaşi creanţe, în cadrul procedurii deschise potrivit de Legea 85 / 2006 şi
O.U. nr 86 / 2006, cu privire la acelaşi debitor, în măsura în care partea
proporţională pe care ar primi-o în această procedură creditorii din aceeaşi
clasă cu creditorul respectiv este mai mică decât plata creditorului primită în
procedura străină.
Prevederile alin. (1) nu afectează drepturile creditorilor titulari de
creanţe garantate cu ipoteca, gaj sau cu altă garanţie reală mobiliară ori drept
de retenţie, de orice fel.
DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL
TESTE DE VERIFICARE

1. Femeia minoră, prin căsătorie poate dobândi:

a. capacitatea de exerciţiu deplină ;
b. calitatea de comerciant;
c. nu are legătură cu capacitatea persoanei fizice;
d. capacitate de exerciţiu restrânsă. R. a.
2. Vânzarea mărfii gajate din depozit se face prin:
a. girarea warantului;
b. girarea recipisei de depozit;
c. girarea warantului şi a recipisei de depozit.
d. nu poate fi efectuată o astfel de tranzactie comercială. R. b.
3. Vânzarea mărfii din depozit se realizează prin:
a. girarea recipisei de depozit;
b. girarea warantului;
c.. girarea recipisei de depozit şi a warantului împreună;
d. nici um răspuns correct. R. c.
4. Înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are ca efect:
a. dobândirea calităţii de comerciant;
b. dobândirea personalităţii juridice;
c. un rol de publicitate cu efecte opozabil terţilor.
d. nici un răspuns correct. R. b.
5. Consignatarul are drept de retenţie pentru că:
a. este şi vânzător;
b. este şi comisionar;
c. este şi depozitar;
d. nici un răspuns correct. R. d.
6. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul:
a. contractului de depozit;
b. contractului de vânzare în consignaţie;
c. contractului de mandate;

743
 d. contractul de commission. R. a.
7. Minorii pot încheia contracte individuale de muncă:
a. de la vîrsta de 15 ani;
b. de la vârsta de 16 ani;
c. de la majoratul civil;
d. nici un răspuns corect. R. b.
8. Înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are ca efect:
a. dobândirea calităţii de comerciant;
b. dobândirea personalităţii juridice;
c. un rol de publicitate cu efecte opozabil terţilor.
d. nici un răspuns correct. R. b.
9. Preţul serviciilor şi produselor la întreprinderile de furnitură este stabilit:
a. anticipat;
b. în momentul livrării;
c. după consumarea serviciilor sau produselor;
d. nici un răspuns correct. R. a.
10. Condiţiile răspunderii civile delictuale sunt:
a. prejudicial,
b. cazul fortuit;
c. fapta victimei,
d. fapta terţei persoane. R a.
11. Cauzele care înlătură răspunderea civilă delictuală:
a. forţa majoră;
b. fapta ilicită;
c. culpa delictuală,
d. raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu. R. a.
12. Prezumţia de răspundere a părinţilor pentru faptele copiilor lor minori presupune:
a. lipsa de educaţie a copilului minor;
b. lipsa de supraveghere;
c. copilul să nu locuiască cu părinţii;
d. nici un răspuns corect. R. a.b.
13. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu
acesta prin intermediar:
a. curtierul;
b. comisionarul;
c. mandatarul cu reprezentare;
d. comis-voiajorul. R. b.
.14. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în
cazul:
a. contractului de licenţă de brevet;
b. contractului de cesiune de brevet;
c. contractului de leasing;
d. contractului de comunicare de know-how. R. d.
15. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul:

744
 a contractului de depozit;
b contractului de vânzare în consignaţie;
c contractului de know-how;
d. contractul de curtaj. R. a.
16. Nu are drept de retenţie:
a. procuristul;
b. comisionarul ;
c. depozitarul;
d. mandatarul fără repreazentare. R. a
17. . Clauza de nonconcurenţă caracterizează:
a. contractul de leasing;
b. contractul de comunicare de know-how;
c. contractul de licenţă de brevet;
d. nici un răspuns valabil. R. b.
18. Este proprietarul mărfii pe care o comercializează:
a. consignatarul;
b. depozitarul;
c. comisionarul;
d. nici un răspuns valabil. R. d.
19. În cadrul intermedierii încheie contractul cu terţul:
a. curtierul;
b. comisionarul;
c. consignatarul;
d. nici un răspuns valabil. R. b
20. Asigurarea instalaţiei folosite în regim de leasing este în sarcina:
a. vânzătorului;
b. unităţii de leasing;
c. utilizatorului;
d. nici un răspuns valabil. R c.
21. Din marfa aflată în depozit are dreptul să se îndestuleze cu precădere:
a. giratarul recipisei de depozit;
b. giratarul warantului;
c. deponentul;
d. depozitarul. R. d.
22. Nu are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat
cu acesta:
a. procuristul;
b. cesionarul;
c. comisionarul;
d. mandatarul fără reprezentare. R. a.
23. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în
cazul:
a. contractului de licenţă de brevet;
b. contractului de cesiune de brevet;
c. contractului de comunicare de know-how.
d. contractul de curtaj. R. c

745
24. Gajarea mărfii aflate în depozit se face prin girarea:
a. a recipisei de depozit, a warantului şi a talonului;
b. a warantului şi a recipisei de depozit;
c. numai a recipisei de depozit;
d. warantului. R. d
25. În cadrul contractului de cesiune de brevet, cedentul:
a. transmite proprietatea asupra brevetului;
b. transmite dreptul personal nepatrimonial de autor al invenţiei;
c. transmite dreptul de folosinţă asupra brevetului;
d. nici un răspuns valabil. R. a
26. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu
acesta prin intermediar:
a. curtierul;
b. mandatarul cu reprezentare;
c. comis-voiajorul ;
d. nici un raspuns nu este valabil. R. d.
27. Suspendarea contractului individual de muncă poate intervenii:
a. de drept;
b. în caz de forţă majoră;
c. în urma faptei unei terţe persoane;
d. nici un răspuns corect. R a
28. Are drept de retenţie:
a. depozitarul;
b. consignatarul;
c vânzătorul;.
d. utilizatorul. R. a.
29. În dreptul comercial, de regulă, garanţii personali ai debitorului răspund:
a. în subsidiar dacă debitorul principal nu face plata;
b. solidar;
c. în funcţie de înţelegerea părţilor interesate;
d. nici un răspuns corect. R. b.
30. Încetarea contractului individual de muncă poate intervenii:
a. în caz de forţă majoră;
b. prin acordul de voinţă al părţilor;
c. în cazul fortui;
d. nici unrăspuns corect. R. b.
31. În dreptul comercial datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă:
a. de drept din ziua când devin exigibile;
b. de la o anumită dată prevăzută de legiuitor;
c. de la stabilită de părţile contractante;
d. prin punerea debitorului în întârziere. R. a.
32. Proba unui contract comercial se poate face:
a. prin cerinţa „dublului exemplar”;
b. prin formula „bun şi aprobat”;
c. prin orice mijloc de probă;

746
 d. nici un răspuns correct. R. c.
33. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad probaţionem în cazul:
a. contractului de depozit;
b. contractului de vânzare în consignaţie;
c. contractului de licenţă de brevet;
d. contractului de cesiune de brevet. R. b.
34. Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale unei societăţi comerciale
sunt considerate fapte de comerţ:
a. datorită faptului că sunt cumpărate în scopul revânzării;
b. prin natura lor;
c. nu au legătură cu faptele de comerţ.
d. nici un răspuns correct. R. b.
35. Suspendarea contractului colectiv de muncă poate avea loc:
a. pe durata grevei;
b. la terminarea lucrării;
c. la data dizolvării sau lichidării juduciare a angajatorului;
d. la împlinirea termenului.
R. a.
36. Încetarea contractului colectv de muncă poate avea loc:
a. în caz de forţă majoră;
b. pe durata grevei;
c. la data dizolvării sau lichidării juduciare a angajatorului;
d. nici un răspuns corect. R.
c.
37. Condiţiile răspunderii pentru prejudiciile cauzate de lucruri sunt:
a. forţa majoră;
b. raportul de cauzalitate între fapta lucrului şi prejudiciu;
c. cazul fortuit;
d. nici un răspuns corect. R.
b.
38. Constituie un mod voluntar de stingere a obligaţiilor:
a. compensaţia;
b. novaţia;
c. confuziunea;
d. moartea uneia dintre părţi. R. b.
39. Constituie un mod legal de stingere a obligaţiilor:
a. remiterea de datorie;
b. compensaţia;
c. novaţia;
d. nici un răspuns corect. R. b.
40. Poate dobândi calitatea de comerciant:
a. minorul între 14 şi 18 ani;
b. femeia căsătorită la 16 ani care dobândeşte capacitate deplină de
exerciţiu;
c. minorul de 16 ani care este angajat prin contract de muncă;

747
 d.nici un răspuns correct.
R d.
41. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad probaţionem în cazul:
a. contractului de depozit;
b. contractului de vânzare în consignaţie;
c. contractului de licenţă de brevet;
d. contractului de cesiune de brevet. R. b.
42 Înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are ca efect:
a. dobândirea calităţii de comerciant;
b. dobândirea personalităţii juridice;
c. un rol de publicitate cu efecte opozabil terţilor.
d. nici un răspuns correct.
R. b.
43. În dreptul comercial, de regulă, garanţii personali ai debitorului răspund:
e. în subsidiar dacă debitorul principal nu face plata;
f. solidar;
g. în funcţie de înţelegerea părţilor interesate;
h. nici un răspuns corect. R. b.
44. Proba unui contract comercial se poate face:
a. prin cerinţa „dublului exemplar”;
b. prin formula „bun şi aprobat”;
c. prin orice mijloc de probă;
d. nici un răspuns correct. R. c.
45. Cauzele care înlătură răspunderea civilă delictuală:
e. forţa majoră;
f. fapta ilicită;
g. culpa delictuală,
h. raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu. R.
a.
46. Cumpărările sau vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale unei societăţi comerciale
sunt considerate fapte de comerţ:
b. datorită faptului că sunt cumpărate în scopul revânzării;
b. prin natura lor;
c. nu au legătură cu faptele de comerţ.
d. nici un răspuns correct. R. b.
47. În cadrul intermedierii încheie contractul cu terţul:
a. curtierul;
b. comisionarul;
c. consignatarul;
d. nici un răspuns valabil. R.
b
48. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu
acesta prin intermediar:
a. curtierul;
b. comisionarul;

748
 c. mandatarul cu reprezentare;
d. comis-voiajorul. R. b.
49. Vânzarea mărfii din depozit se realizează prin:
a. girarea recipisei de depozit;
b. girarea warantului;
c.. girarea recipisei de depozit şi a warantului împreună;
d. nici um răspuns correct. R. c.
50. Nu are drept de retenţie:
a. procuristul;
b. comisionarul ;
c. depozitarul;
d. mandatarul fără repreazentare. R. a
51. Este proprietarul mărfii pe care o comercializează:
a. consignatarul;
b. depozitarul;
c. comisionarul;
d. nici un răspuns valabil. R. d.
52. Din marfa aflată în depozit are dreptul să se îndestuleze cu precădere:
a. giratarul recipisei de depozit;
b. giratarul warantului;
c. deponentul;
d. depozitarul. R. d.
53. Gajarea mărfii aflate în depozit se face prin girarea:
a. a recipisei de depozit, a warantului şi a talonului;
b. a warantului şi a recipisei de depozit;
c. numai a recipisei de depozit;
d. warantului. R.
d
54. Minorii pot încheia contracte individuale de muncă:
e. de la vîrsta de 15 ani;
f. de la vârsta de 16 ani;
g. de la majoratul civil;
h. nici un răspuns corect. R. b.
55. Încetarea contractului individual de muncă poate intervenii:
e. în caz de forţă majoră;
f. prin acordul de voinţă al părţilor;
g. în cazul fortui;
h. nici unrăspuns corect. R. b.
56. Încetarea contractului colectv de muncă poate avea loc:
a. în caz de forţă majoră;
b. pe durata grevei;
c. la data dizolvării sau lichidării juduciare a angajatorului;
d. nici un răspuns corect. R.
c.
57. Condiţiile răspunderii pentru prejudiciile cauzate de lucruri sunt:
a. forţa majoră;

749
 b. raportul de cauzalitate între fapta lucrului şi prejudiciu;
c. cazul fortuit;
d. nici un răspuns corect. R.
b.
58. Constituie un mod legal de stingere a obligaţiilor:
a. remiterea de datorie;
b. compensaţia;
c. novaţia;
d. nici un răspuns corect. R. b.

59. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul:

e. contractului de depozit;
f. contractului de vânzare în consignaţie;
g. contractului de mandat;
h. contractul de comision. R. a.

60. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul:

a contractului de depozit;
b contractului de vânzare în consignaţie;
c contractului de know-how;
d. contractul de curtaj. R. a.
61. Preţul serviciilor şi produselor la întreprinderile de furnitură este stabilit:
a. anticipat;
b. în momentul livrării;
c. după consumarea serviciilor sau produselor;
d. nici un răspuns correct. R. a.
62. În dreptul comercial datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă:
d. de drept din ziua când devin exigibile;
e. de la o anumită dată prevăzută de legiuitor;
f. de la stabilită de părţile contractante;
d. prin punerea debitorului în întârziere. R. a.
63. Condiţiile răspunderii civile delictuale sunt:
e. prejudicial,
f. cazul fortuit;
g. fapta victimei,
h. fapta terţei persoane. R a.
64. Prezumţia de răspundere a părinţilor pentru faptele copiilor lor minori presupune:
e. lipsa de educaţie a copilului minor;
f. lipsa de supraveghere;
g. copilul să nu locuiască cu părinţii;
h. nici un răspuns corect. R. a.b.
65. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu
acesta prin intermediar:
a. curtierul;
b. mandatarul cu reprezentare;

750
 c. comis-voiajorul ;
d. nici un raspuns nu este valabil. R. d.

66. Vânzarea mărfii gajate din depozit se face prin:

d. girarea warantului;
e. girarea recipisei de depozit;
f. girarea warantului şi a recipisei de depozit.
d. nu poate fi efectuată o astfel de tranzactie comercială. R. b.
67. Consignatarul are drept de retenţie pentru că:
e. este şi vânzător;
f. este şi comisionar;
g. este şi depozitar;
h. nici un răspuns correct. R. d.
68. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în
cazul:
a. contractului de licenţă de brevet;
b. contractului de cesiune de brevet;
c. contractului de leasing;
d. contractului de comunicare de know-how. R. d.
69. Clauza de nonconcurenţă caracterizează:
e. contractul de leasing;
f. contractul de comunicare de know-how;
g. contractul de licenţă de brevet;
h. nici un răspuns valabil. R. b.
70. Asigurarea instalaţiei folosite în regim de leasing este în sarcina:
a. vânzătorului;
b. unităţii de leasing;
c. utilizatorului;
d. nici un răspuns valabil. R c.
71. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în
cazul:
a. contractului de licenţă de brevet;
b. contractului de cesiune de brevet;
c. contractului de comunicare de know-how.
d. contractul de curtaj. R. c
72. În cadrul contractului de cesiune de brevet, cedentul:
a. transmite proprietatea asupra brevetului;
b. transmite dreptul personal nepatrimonial de autor al invenţiei;
c. transmite dreptul de folosinţă asupra brevetului;
d. nici un răspuns valabil. R. a
73. Are drept de retenţie:
a. depozitarul;
b. consignatarul;
c vânzătorul;.
d. utilizatorul. R. a.
74. Suspendarea contractului individual de muncă poate intervenii:

751
 e. de drept;
f. în caz de forţă majoră;
g. în urma faptei unei terţe persoane;
h. nici un răspuns corect. R a
75. Suspendarea contractului colectiv de muncă poate avea loc:
a. pe durata grevei;
b. la terminarea lucrării;
c. la data dizolvării sau lichidării juduciare a angajatorului;
d. la împlinirea termenului.
R. a.

76. Constituie un mod voluntar de stingere a obligaţiilor:

a. compensaţia;
b. novaţia;
c. confuziunea;
d. moartea uneia dintre părţi. R. b.
77. Nu are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat
cu acesta:
a. procuristul;
b. cesionarul;
c. comisionarul;
d. mandatarul fără reprezentare. R.
a.

78. Înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are ca efect:

a. dobândirea calităţii de comerciant;
b. dobândirea personalităţii juridice;
c. un rol de publicitate cu efecte opozabil terţilor.
d.nici un răspuns correct. R. b.

Şeful disciplinei
Conf.univ. dr.
Ioan Bindiu

752