Sunteți pe pagina 1din 127

DREPTUL COMERTULUI I TER ATIO AL

OTE DE CURS PE TRU UZUL EXCLUSIV AL STUDE TILOR

I. OŢIU EA DE DREPT AL COMERŢULUI I TER AŢIO AL

1. DEFI IREA DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

Dezvoltarea tehnico-ştiinţifică actuală a determinat amplificarea circuitului mondial de valori materiale şi spirituale şi consolidarea unui climat de colaborare între popoare. Importanţa relaţiilor economice internaţionale impune desfăşurarea lor numai în cadrul anumitor reglementări juridice, care au reţinut atenţia specialiştilor şi a unor organisme, care au reţinut atenţia specialiştilor şi a unor organisme internaţionale. Necesitatea conlucrării pe plan legislativ în vederea elaborării şi dezvoltării normelor de drept adecvate comerţului internaţional, a determinat Organizaţia Naţiunilor Unite să adopte o definiţie, care consideră dreptul comerţului internaţional ca fiind totalitatea normelor juridice prin care se reglementează raporturile ce se stabilesc în procesul de iniţiere, desfăşurare şi finalizare a operaţiunilor de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională. În mod sintetic s-a considerat că dreptul comerţului internaţional reprezintă ansamblul normelor care reglementează relaţiile comerciale internaţionale. Într-o accepţiune completă, dreptul comerţului internaţional este ansamblul de norme conflictuale, norme de drept civil, de drept comercial şi norme de drept material uniform, iar în anumite limite şi norme de drept internaţional public, prin care se reglementează raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică, stabilite între participanţii la circuitul mondial de valori şi de cunoştinţe. Raporturile juridice care iau naştere în organizarea şi înfăptuirea schimbului de valori materiale şi spirituale sunt reglementate atât de sistemele naţionale de drept

3

cât şi de dreptul internaţional public. În consecinţă, doctrina jurdiică a grupat aceste raporturi în:

- raporturi din sfera economică în incidenţă cu normele de drept internaţional public, stabilite între două sau mai multe state suverane şi egale în drepturi sau între state şi organizaţiile interguvernamentale;

- raporturi de drept constituţional, administrativ, financiar şi vamal, care intră sub incidenţa normelor juridice naţionale, la care participă statul suveran şi diferiţi agenţi economici, persoane fizice sau juridice.

- Raporturi patrimoniale semiinternaţionale (mixte), la care participă statul în dubla calitate de titular de suveranitate şi de persoană juridică, iar pe de altă parte agenţi economici din alt stat (acorduri de investiţii industriale, contracte de concesiune a unor zăcăminte etc.);

- Raporturi patrimoniale şi uneori cu caracter personal nepatrimonial între agenţi economici din diferite state, în calitatea lor de participanţi la comerţul internaţional.

2.OBIECTUL DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

Determinarea obiectului dreptului comercial presupune delimitarea domeniului în care acţionează, în raport cu alte discipline juridice. Analizarea dreptului comerţului internaţional denotă că are ca obiect raporturile de comerţ internaţional şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică. Acestea sunt raporturi patrimoniale stabilite între participanţii la circuitul de valori şi de cunoştinţe, care se caracterizează prin egalitatea juridică a părţilor şi prin echivalenţa prestaţiilor la care acestea se obligă. În consecinţă, obiectul dreptului comerţului internaţional îl formează acele relaţii sociale care au, concomitent, caracter comercial şi caracter internaţional. Existenţa unor elemente de extraneitate, cum ar fi participarea capitalului străin sau a unor cetăţeni străini la o societate constituită în România, nu sunt însă suficiente pentru a determina atributul de internaţionalitate, întrucât societăţile de acest gen au naţionalitatea română, determinată de locul existenţei sediului principal.

4

Stabilirea, derularea, modificarea şi stingerea raporturilor comerciale internaţionale generează însă o multitudine de domenii în care sunt aplicabile reglementările dreptului comercial internaţional, chiar în afara conţinutului unor contracte, cum ar fi: răspunderea civilă extracontractuală, faptele ilicite, statutul juridic al persoanelor juridice şi fizice care participă la aceste raporturi, soluţionarea litigiilor între participanţii la raporturile de comerţ internaţional etc. În concluzie, dreptul comerţului internaţional are ca obiect raporturile comerciale internaţionale, precum şi cele ce decurg din cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, orice alte raporturi juridice care au tangenţă cu operaţiunile de comerţ internaţional şi arbitrajul de comerţ internaţional.

3.CARACTERISTICI GE ERALE ALE DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

Rolul activităţii de comerţ exterior în dezvoltarea economico-socială a României 1. Colaborarea economică internaţională – imperativ al epocii contemporane. Epoca noastră cunoaşte o amplificare fără precedent a circuitului economic mondial, a dimensiunilor sale cantitative, dar mai ales calitative, la baza cărora stă procesul obiectiv al dezvoltării forţelor de producţie. Dezvoltarea impetuoasă a forţelor de producţie duce în mod necesar la adâncimea diviziunii internaţionale a muncii, care constituie fundamentul obiectiv al intensificării schimburilor internaţionale. În condiţiile epocii noastre, epoca avântului ştiinţei şi tehnicii, revoluţia tehnico-ştiinţifică – proces obiectiv complex, cu implicaţii profunde asupra dezvoltării economice a statelor ca şi asupra relaţiilor economice internaţionale – este un factor primordial al adâncirii diviziunii internaţionale a muncii, şi implicit, al unei continue lărgiri şi diversificări a schimburilor economice internaţionale, al apariţiei unor noi forme de cooperare. În condiţiile unui asemenea avânt al revoluţiei ştiinţifice şi tehnice, organizarea în fiecare ţară a producţiei tuturor tipurilor şi sortimentelor de produse este tehnic imposibilă şi economic ineficientă, chiar şi pentru acele ţări cu un potenţial economic ridicat. Astfel, nici o ţară, oricât de dezvoltată ar fi din punct de vedere economic, nu mai este în măsură să-şi satisfacă integral necesităţile în continuă diversificare doar prin efort propriu; ea nu poate rămâne în afara circuitului mondial de valori materiale

5

şi tehnico-ştiinţifice. Se impune deci – cu titlu de necesitate obiectivă – ca statele să colaboreze unele cu celelalte, să participe tot mai activ la diviziunea mondială a muncii.

În lumea contemporană, când cuceririle ştiinţifice şi tehnice pun la îndemâna popoarelor

imense posibilităţi de a-şi spori avuţia materială şi spirituală, de a valorifica resursele naturale în folosul societăţii, dezvoltarea relaţiilor economice între state, participarea la diviziunea internaţională a

muncii, promovarea şi lărgirea cooperării internaţionale se impun ca o necesitate obiectivă a progresului fiecărei ţări în parte, a dezvoltării civilizaţiei umane în general, ca o condiţie esenţială a instaurării unui climat de încredere între popoare, de securitate şi de pace în lume. 2. Principiile colaborării economice a României cu statele comunităţii internaţionale. Organizarea relaţiilor economice internaţionale trebuie să ţină însă seama de interesele legitime ale tuturor ţărilor, de întreaga complexitate a fenomenelor şi tendinţelor care se manifestă în lumea contemporană. Numai în felul acesta dezvoltarea relaţiilor economice dintre diferitele ţări ale lumii poate servi cauza progresului comun al omenirii.

O importanţă decisivă capătă astfel principiile pe care se întemeiază relaţiile dintre state,

măsura în care aceste relaţii de colaborare internaţională servesc efectiv, în practică, interesele tuturor

naţiunilor lumii, mari sau mici. În acest context, se afirmă tot mai puternic cerinţa promovării unui nou tip de relaţii între state, bazate pe respectul independenţei şi suveranităţii naţionale, neamestecul în treburile interne, avantajul reciproc, excluderea folosirii forţei sau a ameninţării cu forţa, rezolvarea tuturor problemelor litigioase exclusiv pe cale paşnică. De comandamentele acestui nou tip de relaţii trebuie să se călăuzească toate acţiunile tinzând spre realizarea practică a adâncirii cooperării internaţionale contemporane. Noile principii ale relaţiilor interstatale impun respectarea dreptului fiecărui stat la existenţă, independenţă şi suveranitate, a egalităţii în drepturi a tuturor statelor, indiferent de mărime, mod de dezvoltare şi sistem politic, economic şi social, a dreptului fiecărui stat de a-şi alege şi dezvolta liber sistemul său politic, social, economic şi cultural, abţinerea de la ameninţarea cu forţa sau folosirea forţei, respectarea integrităţii teritoriale şi inviolabilitatea frontierelor, neintervenţia – directă sau indirectă – sub nici un motiv în afacerile lor internaţionale pe cale paşnică, cooperarea în diverse domenii ale relaţiilor internaţionale, în scopul promovării păcii şi securităţii internaţionale şi al progresului economic şi social 1 .

1 Vezi, Grigore Geamănu, Dreptul internaţional contemporan, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981, vol. I; şi Imperativele noii ordini economice internaţionale. Raţiunea şi strategia cooperării, Bucureşti, Editura Academiei 1975, p.

41-49.

6

Numai respectarea acestor principii, care constituie norme fundamentale ale dreptului internaţional, poate asigura afirmarea spiritului de legalitate şi justiţie în raporturile dintre state, dreptul inalienabil al fiecărui popor de a-şi decide singur soarta. Îndatorirea statelor de a colabora unele cu altele, conform Cartei O.N.U. este proclamată şi în Declaraţia referitoare la principiile dreptului internaţional privind relaţiile de prietenie şi cooperare dintre state – care constată o mutaţie calitativă efectuată înăuntrul principiilor sale generale, atunci când proclamă că „Statele, oricare ar fi deosebirile existente între sistemele lor politice, economice şi sociale, au obligaţia de a coopera unele cu altele în diversele domenii ale relaţiilor internaţionale, pentru a menţine pacea şi securitatea internaţională şi a favoriza progresul şi stabilitatea economică internaţională, precum şi bunăstarea generală a naţiunilor, care să fie lipsită de discriminări bazate pe aceste deosebiri” 2 . Întreaga activitate internaţională a României se înscrie pe linia aplicării dreptului internaţional contemporan, a înfăptuirii principiilor fundamentale ale legalităţii internaţionale. România militează pentru promovarea lor, concepând existenţa diferitelor ţări pe aceeaşi planetă, nu drept o simplă juxtapunere de state, ci ca o realitate complexă ca impune cooperarea dintre ele în toate domeniile relaţiilor internaţionale, cooperare bazată pe imperativele raţiunii, pe comandamentele morale, pe principiile legalităţii internaţionale, destinată să servească interesele fiecărei naţiuni, ale independenţei, libertăţii şi progresului fiecărui popor. 3. oua ordine economică internaţională. Procesul istoric obiectiv de adâncire a interdependenţelor economice dintre toate statele în scopul accelerării progresului economic general şi al creării condiţiilor pentru fiecare participant de a ocupa un loc favorabil în diviziunea internaţională a muncii; impune înlăturarea discriminării sau bariere în calea schimbului liber de valori materiale ale statelor. Cerinţele progresului economic general, interesele dezvoltării economice ale tuturor statelor lumii, ale atenuării decalajelor şi cele ale rezolvării problemelor viitorului, impun o nouă organizare a relaţiilor economice, determină stringent necesitatea înfăptuirii unei noi ordini economice internaţionale. Problema conţinutului conceptului de nouă ordine economică internaţională, a precizării concrete, nu numai a principiilor dar şi a practicilor în care se pot concretiza acestea, constituie o preocupare actuală pentru organizaţiile internaţionale, pentru O.N.U., mai ales.

2 Vezi Rezoluţia 2625/XXV a Academiei Generale a O.N.U.

7

Instaurarea unei noi ordini economice internaţionale presupune, în acelaşi timp, promovarea unor raporturi cât mai largi de schimburi comerciale şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, pe baza deplinei echităţi şi egalităţi în drepturi, a avantajului reciproc, cu eliminarea restricţiilor şi barierelor artificiale, a oricăror discriminări şi obstacole tarifare sau netarifare, fără presiuni sau amestec al unor ţări în treburile interne ale altora. Fiind în interesul umanităţii, edificarea unei noi ordini economice mondiale presupune participarea egală a tuturor statelor mari sau mici – la realizarea acestui obiectiv, la dezvoltarea unor relaţii economice largi, nestânjenite, care să favorizeze creşterea şi îmbunătăţirea exporturilor ţărilor în curs de dezvoltare, să contribuie la amplificarea comerţului mondial şi lărgirea participării fiecărei ţări la diviziunea internaţională a muncii. În sprijinul acestor poziţii de principiu, România a participat activ la elaborarea şi adoptarea „Cartei drepturilor şi îndatoririlor economice ale statelor”. Exprimând cerinţe fundamentale, de largă audienţă internaţională, Carta, adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 12 decembrie 1974, pledează ferm în favoarea instaurării unei noi ordini economice internaţionale, „bazate pe echitate, egalitate suverană, interdependenţă, interese comune şi cooperare între toate statele, indiferent de sistemele lor economice şi sociale”. Subliniind necesitatea intrării cooperării internaţionale pentru dezvoltare, Carta precizează că o componentă a noii ordini economice internaţionale este eliminarea decalajelor economice prin accelerarea creşterii economice a ţărilor în curs de dezvoltare. În acest scop, statele au obligaţia de a coopera pentru promovarea progresului economic şi social în întreaga lume, în special în ţările rămase în urmă, pentru lărgirea continuă a schimburilor comerciale internaţionale. Obiectivul central al noii structuri a raporturilor economice – asigurarea dezvoltării libere a fiecărei naţiuni şi a comunităţii internaţionale în ansamblu – presupune în concepţia Cartei şi a României, coautoare la elaborarea documentului – necesitatea ca statele să dispună de ele însele, să-şi exercite plenar şi nestingherit dreptul asupra resurselor proprii, să-şi asume responsabilitatea progresului economic, dă dezvolte relaţii, pe bază de egalitate, cu toate statele lumii, indiferent de orientarea lor politico-economică. În viaţa internaţională în care colaborarea şi cooperarea dintre state se manifestă ca un mijloc obiectiv şi esenţial de slujire a păcii şi securităţii internaţionale, de cunoaştere reciprocă, relaţiile economice şi, îndeosebi, comerţul internaţional, în accepţiunea sa cea mai cuprinzătoare, ocupă un loc prioritar. 2. Comercialitatea raporturilor de drept al comerţului internaţional. Calificarea noţiunii de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărei ţări şi se face, în consecinţă, după criterii proprii.

8

Determinarea comercialităţii cunoaşte în diferite sisteme naţionale de drept două concepţii – concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă. Îmbrăţişând criteriul subiectiv, unele legislaţii naţionale fac să depindă caracterul comercial sau civil al actului ori faptului juridic de calitatea autorului, a subiectului – actul sau faptul juridic fiind comercial, dacă este săvârşit de un comerciant, calitatea de comerciant rezultând din lege sau din înscrierea într-un anumit registru 3 , registrul comerţului. Alte legislaţii, dând expresie concepţiei obiective, determină comercialitatea potrivit elementelor intrinseci actului juridic respectiv, naturii sale şi independent de calitatea părţilor la raportul juridic 4 . Acesta este, de altfel, criteriul de distincţie care caracterizează tot mai mult legislaţiile moderne. Natura obiectivă a actelor şi faptelor de comerţ exterior stă la baza precizării caracterului comercial al acestora şi în concepţia dreptului român. Potrivit reglementărilor în vigoare 5 sunt acte şi fapte de comerţ exterior; a) vânzarea, cumpărarea sau schimbul de mărfuri; b) prestările de servicii; c) transporturile şi expediţiile internaţionale; d) proiectarea şi executarea de lucrări; e) asistenţa sau colaborarea tehnică; f) vânzarea sau cumpărarea de licenţe pentru folosirea brevetelor de invenţii sau a procedeelor tehnologice; g) consignaţia sau depozitul; h) reprezentarea şi comisionul; i) operaţiunile financiar-valutare; j) asigurările; k) turismul. 6 Pentru definirea comercialităţii, Legea nr. 1/1971 reţine deci natura operaţiilor îndeplinite, acte juridice (livrări de mărfuri, prestări sau executări de lucrări) şi fapte juridice (prospectări, oferte, demersuri, tratative), aşadar un element obiectiv, înlăturându-se factorul subiectiv al calităţii de comerciant a participantului la raportul juridic. Acelaşi criteriu este reţinut şi de art. 3-6 din Codul comercial din 1887 încă în vigoare, care nici, nu dă o definiţie a comercialităţii, ci se mulţumeşte să facă o enumerare enunţiativă a unui număr de 20 de acte şi fapte juridice pe care le califică drept comerciale. 7 Dar, enumerarea actelor şi faptelor de comerţ din legislaţia în vigoare nu este şi nici nu poate fi exhaustivă, cauză pentru care practica şi literatura de specialitate şi-au pus problema criteriului fundamental care permite definirea comercialităţii unui act sau fapt juridic nemenţionat expres de lege. Opiniile majoritare converg spre a considera drept criterii pe baza cărora legea distinge între actele şi faptele juridice civile şi cele comerciale, următoarele idei: a) interpunerea în schimb; b)

3 Vezi de exemplu, art. 343 din Codul comercial german

4 Vezi de exemplu, Codul comercial spaniol, art. 3; Codul comercial francez, art. 632.

5 Vezi Legea nr. 1 din 17 martie 1971, cu privire la activitatea de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico- ştiinţifică a României, B.of. nr. 33, p. I, din 17 martie 1971, ca şi art. 61 din Legea nr. 71 din 1969.

6 Vezi art. 3 al Legii nr. 1/1971.

7 Vezi St. Cărpenaru.

9

activitatea economică organizată sub formă de întreprindere şi c) conexiunea economică a oricărui act sau fapt juridic cu cele din primele două categorii. 8

De menţionat că, aşa cum se desprinde din Legea nr. 1/1971, noţiunea de acte şi fapte de comerţ nu cuprinde numai actele şi faptele de comerţ propriu-zise şi „operaţiunile comerciale sau de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică în raporturile cu străinătatea” (art. 3). Stabilind posibilitatea unor forme variate de cooperare în raport de interesele economiei naţionale, de obiectul cooperării, de destinaţia produselor (art. 56), legea reglementează principalele modalităţi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică dintre agenţii economici români şi persoanele fizice sau juridice străine. Acestea sunt: a) cooperarea cu firme sau organizaţii economice străine pentru construirea în comun de obiective economice în ţara noastră sau în străinătate (art. 47) şi b) constituirea de societăţi mixte în ţară sau în străinătate. Precizăm că, în definirea comercialităţii, legislaţia noastră foloseşte şi un criteriu negativ, excluzând din categoria actelor şi faptelor de comerţ exterior „introducerea sau scoaterea din ţară”, definitivă sau temporară, prin colete sau de către cumpărători, de bunuri destinate uzului sau consumului personal sau familial, conform dispoziţiilor legale 9 , raporturi cărora le lipseşte tocmai elementul comercial.

3. Internaţionalitatea raporturilor de drept al comerţului internaţional.

Raporturile juridice de comerţ exterior se particularizează faţă de raporturile juridice de comerţ interior prin prezenţa elementului sau elementelor de extraneitate, adică prin internaţionalitate. Internaţionalitatea în sensul dreptului comerţului internaţional are o acţiune deosebită; altfel spus, nu este suficientă prezenţa oricărui element de extraneitate pentru ca prin aceasta un raport juridic comercial să cadă sub incidenţa dreptului comerţului internaţional. Astfel, de exemplu, aşa cum se precizează în raportul Secretarului general al O.N.U. la Sesiunea a XXI-a a Adunării Generale nu cad sub reglementarea dreptului comerţului internaţional „relaţiile comerciale internaţionale ţinând de dreptul public, precum cele care pun în joc atitudinea sau comportamentul statelor când, în exercitarea suveranităţii, reglementează tranzacţii comerciale interesând teritoriul lor” 10 Aşadar, nu este vorba despre internaţionalitate în sensul unor raporturi juridice stabilite între subiecte de drept internaţional public, ci, în accepţiunea dreptului comerţului internaţional, internaţionalitatea poartă asupra acelor elemente de extraneitate a căror prezenţă, adăugată

8 Vezi Al.Deteşan, I.Rucăreanu, B.Ştefănescu – Dreptul comerţului internaţional, supliment la revista „Viaţa economică”, 1976, p. 18 şi urm. O.Căpăţână, Regimul juridic al activităţii de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico- ştiinţifică a României, în R.R.D., nr. 5/1971.

9 Vezi art. 3, din Legea nr. 1/1971. 10 Vezi Documentele oficiale ale Adunării generale, sesiunea XXI, Anexe, pct. 88 al ordinei de zi, doc. A/6 396, §11.

10

comercialităţii, este de natură a face raportul juridic respectiv susceptibil de a fi reglementat de cel puţin două sisteme de drept, putând da naştere deci unui conflict de legi în spaţiu. Acest criteriu tehnico-juridic de definire a internaţionalităţii, element caracteristic raporturilor de comerţ exterior, este reţinut de aproape toate legislaţiile naţionale, de convenţii internaţionale în materie, ca şi de literatura de specialitate. 11 În dreptul român, internaţionalitatea raporturilor de comerţ se defineşte în economia Legii nr. 1/1971 cu privire la activitatea de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică ca rezultând din „raporturi cu străinătatea” (art. 3), acestea presupunând operaţii juridice comerciale încheiate cu „parteneri străini” (cum se precizează în art. 2), sau care au legătură cu „pieţe străine” (precum se menţionează în art. 7). Legea română reţine aşadar criteriul naţionalităţii deosebite a partenerilor la raportul de comerţ, exterior, cât şi ideea circuitului internaţional de valori. Dar, aşa cum s-a precizat şi în literatura de specialitate, întrucât Legea nr. 1/1971 nu cere explicit aplicarea cumulativă a criteriilor menţionate şi nici nu impune, în mod rigid, să se recurgă în anumite cazuri, limitativ determinate, la criteriul naţionalităţii partenerilor, iar în alte situaţii la cel al circuitului economic de la o ţară la alta, rezultă de aici, că un contract cuprinde „raporturi cu străinătatea”, dacă oricare dintre componentele sale de fapt vine în contact cu două sau mai multe legislaţii. Condiţia menţionată este îndeplinită dacă, de pildă, părţile sunt de naţionalităţi diferite sau domiciliază fiecare dintre ele în altă ţară, sau dacă actele referitoare la încheierea ori la executarea contractului prezintă punct de contact cu mai mult decât o singură legislaţie, sau dacă obiectul obligaţiilor se localizează pe teritoriul unor state diferite” 12 . O concepţie similară privind definirea internaţionalităţii raporturilor de comerţ exterior se desprinde şi din legislaţiile naţionale ale altor state. Spre exemplu, conform art. 2 § 1 din Codul de Comerţ Internaţional ceh, internaţionalitatea este definită în principal prin sediul sau domiciliul părţilor la raportul juridic respectiv ori prin locul executării obligaţiei care trebuie să se situeze pe teritorii statale diferite. 13

11 Vezi în acest sens, H.Batiffol, Droit international prive, paris, 1967, p. 628, Y. Loussouarn şi J.D. Bredin, Droit du commerce international, Paris, 1969, p. 649; O. Căpăţână, Regimul juridic al activităţii de comerţ exterior şi cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică a României în R.R.D., nr. 5/1971, p. 146; I.Rucăreanu, Fundamentarea teoretică a dreptului comerţului internaţional, în Instituţii de drept comercial internaţional, Ed. Academiei R.S.R., 1973, p. 5.

12 Vezi O.Căpăţână, „Contractele de comerţ exterior referitoare la vânzarea de mărfuri în dreptul internaţional privat român” în „Instituţii de drept comercial internaţional”, Ed. Academiei, 1973, p. 238; O.Căpăţână, Regimul juridic al activităţii de comerţ exterior, de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică a României, în Revista română de drept, 1971, nr. 5, p. 139 şi urm. 13 Vezi pentru detalii, otto Kunz, „La reglementation des relations commerciales internationales dans le droit tchecoslovaque” în Revista roumaine d’etudes internationales, 1973, nr. 2, nr. 2-3, p. 233 şi urm.

11

Criterii de definire a internaţionalităţii raporturilor de comerţ exterior sunt reţinute şi de convenţii internaţionale cuprinzând norme uniforme reglementând diferite domenii ale raporturilor

economice cu străinătatea. Astfel, Convenţia de la Haga din 1 iulie 1964 cuprinzând legea uniformă asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale, defineşte caracterul internaţional al raporturilor comerciale la care se referă, arătând că prezenta lege (art. 2) este aplicabilă contractelor de vânzare încheiate între părţi care îşi au sediul sau în lipsă de sedii, îşi au reşedinţa obişnuită pe teritoriul unor state diferite, în fiecare din următoarele cazuri:

a) când contractul prevede că, marfa vândută va face sau a făcut, atunci când a fost încheiat

contractul, obiectul unui transport din teritoriul unui stat pe teritoriul altui stat;

b) când toate actele care constituie oferta şi acceptarea nu au fost săvârşite pe teritoriul aceluiaşi

stat; în contractele încheiate prin corespondenţă, actele ce constituie oferta şi acceptarea sunt considerate ca încheiate pe teritoriul aceluiaşi stat, când corespondenţa care constituie contractul a fost expediată şi primită pe teritoriul acestui stat;

c) „când livrarea lucrului vândut se realizează pe teritoriul unui stat, altul decât acela în care au

fost încheiate actele care constituie oferta şi acceptarea contractului”. În concepţia legii uniforme asupra vânzării internaţionale de bunuri mobile corporale, deci, internaţionalitatea se defineşte pe baza a două criterii cumulative: „unul principal, subiectiv şi stabil – sediul comercial sau reşedinţa obişnuită a părţilor, iar altul complementar, obiectiv şi alternativ, cerând ca vânzarea să împlinească una din următoarele condiţii: să constea dintr-o ofertă şi o acceptare care se săvârşesc în state diferite, să se refere la bunuri care să fie transportate dintr-un stat în altul, livrarea să

se efectueze într-un alt stat decât acela în care s-a încheiat contractul”. 14 Potrivit art. 1(1) al Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena, la 11 aprilie 1980, aceasta se aplică menţionatelor contracte intervenite între părţi care îţi au sediul în state contractante diferite sau dacă normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant. Potrivit Convenţiei de la Varşovia, din 1929 pentru unificarea unor reguli privitoare la transportul aerian de mărfuri, este calificat ca fiind internaţional orice transport în care, potrivit cu stipulaţiile părţilor, punctul de plecare şi punctul de transbordare sunt situate fie pe teritoriul fiecărei părţi contractante, fie pe teritoriul unei singure părţi dacă se prevede o escală pe teritoriul unui alt stat (art. 1).

14 Vezi Vânzarea comercială internaţională, supliment la „Revista economică”, 1974, p. 17-19.

12

Potrivit Convenţiei de la Geneva, din 1956 referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele, (CMR) transportul auto este internaţional, dacă locul primirii mărfurilor şi locul prevăzut pentru eliberarea lor, potrivit contractului, sunt situate în două state diferite, independent de domiciliul sau naţionalitatea părţilor contractante. (art. 1§ 1). Se poate reţine, deci, că aderenţa internaţională a raporturilor de drept al comerţului internaţional este dată de prezenţa unui element de extraneitate de o asemenea intensitate încât să facă relaţia juridică respectivă de a fi reglementată de mai multe sisteme juridice. În literatura juridică se specifică întemeiat că „este suficient ca relaţia considerată să poată avea legătură cu mai multe ţări, pentru ca aspectul internaţional să apară; ori elementele de legătură sunt fără îndoială, în acest domeniu (al comerţului internaţional) mai numeroase şi mai complexe decât în oricare altul; se pot vedea – în fine – suprapunându-se elementelor juridice clasice constituind factori de extraneitate (naţionalitate, domiciliu, locul încheierii contractului, locul executării contractului etc.), elemente de legătură noi dintre care unele sunt de natură juridică, dar pe care dreptul internaţional privat nu le utilizează deloc în legătură generală ( ex.: noţiunea reşedinţă în reglementarea schimburilor) şi altele de natură economică pe care dreptul se străduieşte să le cuprindă (ex. noţiunea de reglemente internaţionale definite printr-un flux şi reflux de valori peste frontiere)” 15

4. SPECIFICUL DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

Comerţul internaţional se caracterizează prin anumite exigenţe, constând în:

celeritate, încredere, securitatea tranzacţiilor şi a creditului şi certitudine judiciară. Pe de altă parte, normele de drept material şi conflictual uniform, precum şi reglementările specifice din legislaţiile naţionale urmăresc o dublă finalitate, constând în simplificarea şi accelerarea operaţiunilor comerciale şi ocrotirea creditului şi a creditorilor. Rapiditatea activităţilor de comerţ internaţional comportă în mod necesar simplificarea acestora prin decizii immediate, ca în cazul operaţiunilor de bursă, unde se încheie tranzacţii de mare valoare fără garanţii imobiliare, prin acord verbal, urmând să se facă la nevoie dovada operaţiunii prin orice mijloc de probă.

15 Vezi Y. Loussouarn şi Jean denis Bredin, Droit du commerce international, Sirey, Paris, 1969, p. 4 şi urm.

13

Toate aceste aspecte presupune existenţa unui sistem juridic riguros, care să reglementeze cu precizie şi claritate materia obligaţiilor comerciale şi executarea lor cu bună credinţă. Normele juridice de comerţ internaţional consacră un set de reguli pentru simplificarea şi accelerarea operaţiunilor comerciale, care constau în:

- formalităţi minime şi uşor de îndeplinit (ex. gajul comercial nu comportă cerinţa unui înscris);

- nu se prevede o anumită formalitate pentru punerea în întârziere a debitorului (este suficient în acest sens orice înscris, scrisoare, înţelegere tacită);

- dovada unui contract comercial se poate face prin orice mijloace (chiar prin martori şi prezumţii);

- nu e necesară formula “bun şi aprobat” şi nici formalitatea dublului exemplar pentru anumite documente;

- proba datei certe a contractului comercial se poate face prin orice mijloc de probă;

- termenele de prescripţie au durate mai scurte în dreptul comercial decât în dreptul civil;

- în domeniul dreptului comerţului internaţional s-a organizat o jurisdicţie specială şi anume arbitrajul internaţional. În vederea ocrotirii creditului au fost consacrate reguli referitoare la garanţiile speciale, care constau în prezumţia legală de solidaritate, faliment, administrarea controlată etc.

4. Delimitarea dreptului comerţului internaţional de alte discipline juridice. Raporturile de drept al comerţului internaţional se caracterizează deci, deopotrivă, prin comercialitate şi extraneitate, specificitate care le deosebeşte de raporturile similare din dreptul intern, respectiv cele de drept comercial, ale cărui reglementări nu le sunt total satisfăcătoare sau suficiente. Dar raporturile de drept al comerţului internaţional se deosebesc şi de raporturile de drept internaţional privat; pe de o parte, dreptul comerţului internaţional reglementează şi unele raporturi ce se stabilesc cu participarea statelor, în timp ce dreptul internaţional privat reglementează numai raporturi stabilite între persoane fizice şi juridice, subiecte ale dreptului civil; pe de altă parte, dreptul internaţional privat reglementează raporturi de drept civil – în sens larg – având un element de extraneitate, în timp ce dreptul comerţului internaţional reglementează numai anumite raporturi

14

juridice cu elemente de extraneitate; respectiv pe acelea având concomitent şi caracterul de comercialitate; în sfârşit, dreptul internaţional privat cuprinde în principal norme conflictuale în timp ce dreptul comerţului internaţional cuprinde tot mai mult norme uniforme de drept substanţial. 16 Raporturile de drept ale comerţului internaţional se deosebesc, de asemenea, şi de raporturile ce fac obiectul de reglementare al normelor de drept internaţional public. În acest sens, remarcăm că, spre deosebire de dreptul internaţional public ale cărui subiecte sunt în principal – statele suverane şi egale în drepturi şi – în subsidiar, în anumite cazuri, organizaţiile internaţionale interguvernamentale, subiectele raportului de drept al comerţului internaţional sunt esenţialmente persoane fizice sau juridice (comercianţi) şi, numai rareori, state suverane; de asemenea, o parte însemnată a raporturilor de drept al comerţului internaţional cad sub incidenţa normelor de drept substanţial naţional sau de drept conflictual, norme absente din sistemul de drept internaţional public. 17 Nu este mai puţin adevărat însă, că tot mai mult în epoca contemporană creşte rolul dreptului internaţional public în reglementarea relaţiilor economice internaţionale. Dreptul internaţional contemporan tinde în măsură sporită să îmbrăţişeze nu numai raporturile politice dintre state dar şi relaţiile economice, în interdependenţa lor reciprocă, o pondere tot mai însemnată dobândind-o reglementările internaţionale menite să contribuie la eradicarea subdezvoltării, la instaurarea unei noi ordini economice internaţionale. Accentuarea acestor funcţii ale dreptului internaţional, manifestată în amplificarea fără precedent a numărului tratatelor economice bilaterale şi multilaterale, în crearea şi dezvoltarea organizaţiilor economice interguvernamentale, în statuarea unor noi norme şi principii în perspectiva instaurării unei noi ordini economice internaţionale a condus la constituirea a ceea ce literatura de specialitate numeşte dreptul internaţional economic şi dreptul internaţional al dezvoltării. 18 Dar atât dreptul internaţional economic, cât şi dreptul internaţional al dezvoltării, apar ca părţi ale dreptului internaţional public reglementând domenii speciale de relaţii ce se stabilesc, în ultimă instanţă, între state suverane şi egale în drepturi. Dreptul comerţului internaţional, şi atunci când reglementează raporturi comerciale interstatale sau, mai ales, raporturi mixte, legate între state şi comercianţi, persoane fizice sau juridice din alte

16 Vezi T.R.Popescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1976; N.Jacotă şi I.Filipescu, Drept internaţional privat, Bucureşti, 1991.

17 Vezi pentru detalii, grigore geamănu, Dreptul internaţional contemporan, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1981 (Lito).

18 Vezi G.Schwaezenberger, The principles and Standards of International Economic Law, Recueil 1966, I, vol. 117, p. 5- 98; M.Virelly, L’elaboration du droit economique international, în „Aspects du droit international economique”, Paris, 1972, p. 171-178; D.Carreau, P.Julliard, Th.Flory, Droit international economique, 2e ed. Paris, 1980, Maurice Flory, Droit international du developpement, Paris, 1977; A.Bolintineanu, B.Ştefănescu, Quelques considerations sur les traits specifiques du droit international economique et sa delimitation du droit du developpement, în R.R.E.I., 1984, nr. 2,(70), p.

95-100.

15

state, are în vedere statul suveran ca subiect de drept civil ce acţionează „jure gestiones” şi nu ca titular de suveranitate acţionând „jure imperii” 19 . 5. Denumirea. În literatura de specialitate s-au folosit în ultimele decenii mai multe denumiri şi anume: a) Drept internaţional privat comercial 20 ; b) drept internaţional comercial 21 ; c) Drept comercial internaţional. 22 Considerăm că nici una din aceste denumiri nu răspunde specificului materiei juridice pe care o studiem. Dacă am accepta denumirea de „drept internaţional privat comercial” – aceasta ar acoperi numai o parte a raporturilor juridice care fac obiectul de reglementare al dreptului comerţului internaţional ar fi vorba numai de un drept conflictual în materie, inevitabil şi util, dar insuficient pentru a cuprinde toate sau măcar cele mai importante instituţii ale comerţului internaţional 23 ; care înglobează şi numeroase raporturi ce se stabilesc în sfera dreptului civil sau comercial, administrativ, financiar-valutar etc.- deci în sfera dreptului naţional material – sau în sfera dreptului internaţional privat se defineşte ca ramură a dreptului intern al fiecărui stat. Nici denumirea de drept internaţional comercial nu pare mai adecvată. Această denumire ar sugera că dreptul comerţului internaţional este o parte a dreptului internaţional, ceea ce se dovedeşte eronat; dreptul comerţului internaţional reglementează, în principal, relaţii stabilite între persoane fizice sau juridice, între comercianţi străini, subiecte care depăşesc sfera titularilor de drepturi şi obligaţii din dreptul internaţional public, care pot fi numai statele suverane sau, în anumite limite, organizaţiile interstatale. În sfârşit, nici denumirea atât de folosită „drept comercial internaţional” nu este posibil a fi reţinută. Deşi este utilizată chiar în documentele Organizaţiei Naţiunilor Unite, denumirea enunţată nu pare a avea un solid suport ştiinţific. Pe de o parte, nu toate sistemele de drept cunosc dualitatea dreptului privat, existând numeroase state în care nu există un drept civil şi un drept comercial; or, şi aceste state în care este legiferată unitatea dreptului civil participă la circuitul internaţional de mărfuri, fiindu-le aplicabil dreptul comerţului internaţional; pe de altă parte, a vorbi de un drept comercial internaţional înseamnă a reveni în trecut, respectiv atunci când comerţul era apanajul unei categorii speciale, aceea a comercianţilor. Mai mult, denumirea de drept comercial internaţional sugerează ideea existenţei unui drept comercial cu aplicabilitate internaţională, peste suveranitatea statelor comunităţii

19 Vezi O.Căpăţână, Caracteristiques de scontrats conclus entre etats et personnes de nationalite etranger, R.R.S.I. nr. 2(70),

1984.

20 Vezi, P.Arminjon, Precis de Droit international prive commercial, Dalloz, 1948. 21 Vezi Maurice Travers, Le droit commercial international 1932-1939: Jurisclasseur de Droit documentele O.N.U.

menţionate mai sus

22 Vezi documentele O.N.U. menţionate mai sus.

23 Vezi Y. Loussouarn, J.D. Bredin, op.cit., p. 2-8.

16

internaţionale, un drept al căror subiecte sunt comercianţii, persoane fizice şi juridice, subiecte de drept intern, nepurtătoare de suveranitate. 24 În virtutea acestor considerente optăm pentru denumirea de drept al comerţului internaţional care ilustrează de la început caracterul de sine stătător al acestei materii interdisciplinare, având un obiect propriu de reglementare, respectiv comerţul internaţional în sens larg.

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI

I TER AŢIO AL

Caracterul interdisciplinar al dreptului comerţului internaţional, situarea sa la confluenţa dreptului internaţional public cu sistemele naţionale de drept, categoriile particulare de raporturi juridice care intră în obiectul său de reglementare, determină ca această materie să aibă atât izvoare internaţionale cât şi izvoare interne. Izvoarele internaţionale Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt tratatul şi cutuma. 1. Tratatul. Indiferent de denumirea sa 25 , tratatul este acordul de voinţă a două sau mai multe state prin care acestea reglementează într-un anumit mod o anumită sferă a relaţiilor internaţionale, creând sau modificând ori abrogând pe cele existente. 26 Ori de câte ori obiectul de reglementare al tratatului îl reprezintă relaţii interstatale stabilite în domeniul comerţului internaţional sau al cooperării economice şi tehnico-ştiinţifice internaţionale, respectivul tratat este şi izvor al dreptului comerţului internaţional. Dar, au această calitate şi alte tratate internaţionale – politice, juridice, culturale – care, stabilind raporturi de colaborare şi încredere între state, favorizează şi dezvoltarea relaţiilor economice dintre acestea, conţinând uneori chiar clauze exprese în acest sens. Este ilustrativ exemplul Cartei O.N.U. care, proclamând în preambulul său ca scop suprem al Naţiunilor Unite menţinerea păcii şi securităţii internaţionale, stabileşte ca unul din

24 Idem, p. 2-8. 25 Acord, act final, aranjament, armistiţiu, cartă, cartel, compromis, concordant, comunicat, memorandum, convenţie, declaraţie, gentlement’s agreement, mondus vivendi, pact, protocol, proces-verbal, notă diplomatică, aide memoire, statut.

26 Vezi pentru detalii, Gr. Geamănu, Drept internaţional public, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1981, vol. I, p. 90 şi urm.

17

obiectivele subordonate acestui scop realizarea colaborării interstatale în soluţionarea problemelor internaţionale cu caracter economic. 27 Şi tratatele de prietenie, colaborare şi asistenţă mutuală încheiate de ţara noastră cu alte state, statornicind cadrul politico-juridic al dezvoltării colaborării cu aceste state includ şi clauze privind intensificarea colaborării economice. Între tratatele internaţionale care au şi calitatea de izvor al dreptului comerţului internaţional o importanţă deosebită o au tratatele multilaterale care formulează norme uniforme de drept material sau conflictual reglementând anumite raporturi de comerţ exterior şi cooperare economică internaţională. Ca exemplu de asemenea tratate care realizează, în fond, unificarea normelor de drept conflictual şi material aplicabile în relaţiile economice internaţionale, menţionăm: Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 privind legea uniformă asupra cambiei şi biletului de ordin; Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 privind reglementarea unor conflicte de legi în materie de cambie şi bilet la ordin; Convenţia de la Geneva din 19 martie 1931 cuprinzând legea uniformă asupra cecului; Convenţia de la Geneva din 19 martie 1931 privind reglementarea unor conflicte de legi în materia cecului; Convenţia de la New York din 1958 privind recunoaşterea şi executarea şedinţelor arbitrale străine etc. O altă categorie de tratate internaţionale cu semnificaţie specifică pentru reglementarea raporturilor de comerţ exterior şi cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională o constituie tratatele economice şi, între acestea, îndeosebi, tratatele bilaterale. Ele au ca obiective concrete reglementarea colaborării interstatale în domeniul comercial, financiar-valutar, al cooperării în producţie, al folosirii în comun a apelor fluviilor internaţionale, al transferului de tehnologie etc. Însemnătatea cu totul deosebită acordată de ţara noastră tratatelor economice bilaterale care ocupă locul preponderent în practica convenţională a României, rezidă în faptul că acestea reprezintă mijlocul politico-juridic cel mai adecvat pentru formarea şi dezvoltarea unor norme de drept al comerţului internaţional care să îmbine armonios imperativele colaborării economice internaţionale cu comandamentul respectării depline a suveranităţii naţionale. În practica României 28 un rol tot mai important sunt chemate să aibă tratatele economice bilaterale de lungă durată menite să asigure o temelie solidă şi sigură aprovizionării economiei naţionale cu materii prime, materii energetice şi alte materiale, o creştere a calităţii mărfurilor şi serviciilor, o îmbunătăţire a eficienţei valutar-financiare a comerţului nostru exterior.

27 Vezi Carta O.N.U. în „O.N.U. şi instituţiile sale specializate”, Bucureşti, Editura Politică, 1970, art. 8, pct. 3, p. 10. 28 Vezi M.Jacotă, Reglementarea raportului de comerţ exterior în acordurile internaţionale încheiate de România, în:

Instituţii de drept comercial internaţional, vol. I, Bucureşti, Editura Academiei, 1973, p. 177-207.

18

Acordurile economice bilaterale încheiate de ţara noastră în domeniul comerţului exterior sau al cooperării şi tehnico-ştiinţifice stabilesc, în primul rând, obligaţii reciproce ale părţilor contractante în vederea promovării schimbului de mărfuri sau de servicii, ori a diferitelor forme de cooperare în domeniul producţiei, comercializării etc. În anumite cazuri, în afară de acordurile comerciale sau de cooperare, ori de comerţ şi navigaţie, România a încheiat acorduri speciale de plăţi pentru reglementarea relaţiilor financiare decurgând din operaţiile comerciale sau de cooperare. Pe acelaşi tărâm al colaborării în domeniul financiar, România a încheiat o serie de convenţii internaţionale bilaterale pentru evitarea dublei impuneri, convenţii prin care se tinde să se elimine sau să se diminueze efectele impozitării veniturilor obţinute în cadrul diferitelor forme de colaborare economică bilaterală atât în ţara de sursă cât şi în ţara de domiciliu ori sediu al beneficiarilor de venituri. 29 România este parte şi la Convenţia multilaterală în materia evitării dublei impuneri încheiată la 27 mai 1977 la Miskolc, ca şi la Convenţia multilaterală cu privire la evitarea dublei impuneri a veniturilor şi bunurilor persoanelor juridice încheiată la Ulan Bator la 19 mai 1978. Practica convenţională de drept internaţional a României s-a îmbogăţit şi cu o serie de acorduri de promovare şi garantare a investiţiilor, acorduri care tind, pe bază de reciprocitate, deopotrivă să stipuleze investiţiile unui stat contractant în celălalt şi să garanteze recuperarea lor în cazul unor eventuale riscuri necomerciale. Operaţiile de comerţ exterior şi cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, al căror cadru politico-juridic îl constituie acordurile economice internaţionale, nu se înfăptuiesc însă, în mod direct şi nemijlocit de către statele părţi la acestea, ci de către agenţii economici români, pe de o parte, şi organizaţii economice, persoane fizice sau persoane juridice, aparţinând celuilalt stat contractant, pe de altă parte. Se ridică, astfel, problema de a şti care este incidenţa acordurilor economice internaţionale încheiate de stat asupra contractelor de comerţ internaţional încheiate între subiecte de drept civil. Acordurile economice bilaterale nu realizează o uniformizare sau unificare a normelor de drept conflictual sau de drept material aplicabil condiţiilor de validitate şi efectelor contractelor de comerţ internaţional. Ele operează însă, o uniformizare a unor norme de drept administrativ, financiar, valutar, vamal, aplicabile aceloraşi contracte. Una din clauzele cele mai frecvent întâlnite în acordurile economice internaţionale ale României este aceea care prevede încheierea contractelor de comerţ internaţional în conformitate cu legile şi reglementările în vigoare în ţările respective. Clauza

29 Asemenea convenţii bilaterale au fost încheiate cu ţări ca Germania, Franţa, Statele Unite ale Americii, Marea britanie, Japonia, Italia, Belgia, Danemarca, Finlanda, Austria, Suedia, etc.

19

conformităţii contractelor de comerţ internaţional înfăţişează un deosebit interes politico-juridic deoarece exprimă principiul egalităţii legislaţiilor diferitelor ţări, independent de sistemul lor economico-social şi de nivelul dezvoltării lor economice, consecinţă necesară a egalităţii suverane a statelor. Aceeaşi clauză prezintă şi un interes practic deoarece prin ea se instituie o serie de facilităţi pe tărâm fiscal, valutar, vamal, de credit şi plăţi, pe care părţile la acordul economic internaţional convin să şi le confere reciproc în măsura în care sunt permise de legile şi reglementările lor teritoriale. Cu toate că, de regulă, acordurile economice bilaterale nu conţin norme de drept conflictual sau material uniform care să indice sau să statornicească regimul juridic al contractelor de comerţ internaţional încheiate pe baza lor de întreprinderile române de comerţ exterior şi partenerii din celălalt stat contractant, prevederile acestor acorduri pot înrâuri, în unele cazuri, validitatea şi chiar substanţa sau efectele juridice ale contractelor, ori pot prevedea soluţionarea prin mijloace adecvate a eventualelor litigii născute din sau în legătură cu executarea contractelor menţionate. 30 Observăm astfel, că acordurile economice bilaterale stabilesc că contractele de comerţ internaţional se încheie de întreprinderile române cu atribuţii de comerţ exterior şi persoanele juridice aparţinând celuilalt stat contractant. Această clauză prevede, în mod implicit, dar necesar, recunoaşterea de către părţile la acordul internaţional a personalităţii juridice a participanţilor nemijlociţi la raporturile economice reciproce. Clauzele discutate privesc validitatea contractelor de comerţ internaţional sub raportul capacităţii părţilor. Referitor la aceeaşi problemă, remarcăm că unele acorduri economice internaţionale, mai ales cele încheiate în domeniul cooperării economice şi tehnico-ştiinţifice condiţionează validitatea contractelor şi a altor acte de drept al comerţului internaţional, în care se finalizează cooperarea şi aprobarea prealabilă din partea organelor de stat competente din cele două state părţi la acord. Alte prevederi din acordurile economice bilaterale stabilesc obligativi8tatea înserării de către părţile la contractul de comerţ internaţional de lungă durată, a unor clauze de menţinere a valorii contractului, a echilibrului contra prestaţiilor. În sfârşit, alte clauze ale acordurilor economice internaţionale ale ţării noastre reglementează şi soluţionarea pe cale amiabilă sau arbitrală a litigiilor recurgând din contractele de comerţ internaţional încheiate pe baza lor.

30 Vezi V.Babiuc şi Gh.Florescu, Implicaţii ale acordurilor comerciale internaţionale asupra regimului juridic al contractelor comerciale internaţionale, în R.R.S.I., 1983, p. 328-337.

20

2. Cutuma reprezintă o practică generală îndelungată, repetată, urmată de state, pe planul raporturilor internaţionale, cu conştiinţa obligativităţii sale juridice. 31 Cu toate că tratatul a devenit astăzi principalul izvor al dreptului internaţional, rolul creator de drept al practicii internaţionale nu trebuie subestimat. Cutuma este izvorul cel mai vechi al dreptului internaţional, materii întregi ale acestuia formându-se pe cale cutumiară (dreptul diplomatic, dreptul maritim internaţional – inclusiv dreptul transportului de mărfuri pe mare). Pe măsura codificării dreptului internaţional şi a creşterii numărului de tratate ca instrumente ale colaborării interstatale, cutuma pierde din importanţa sa. Dar, deşi imperativele relaţiilor internaţionale contemporane consacră locul prioritar tratatului, cutuma are şi ea un rol în formarea dreptului internaţional public şi implicit – în măsura în care poartă asupra unor raporturi economice – în formarea dreptului comerţului internaţional. 32

1. IZVOARELE I TER E ALE DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

a) Dreptul comun general. Dreptul comerţului internaţional este influenţat de rolul pe care îl are legislaţia fiecărui stat în asigurarea cadrului juridic de desfăşurare a afacerilor. În situaţia aplicării legislaţiei naţionale a unui stat la un anumit raport juridic, este posibil ca legislaţia comercială a statului respectiv să se completeze cu legislaţia civilă. Acest principiu este consacrat şi în Codul comercial român, care prevede în art. 1 alin. 2 că acolo unde legea comercială nu dispune, este aplicabilă legea civilă. Dreptul comun general poate fi aplicabil numai în măsura în care legea română pe care el o completează, atunci când este cazul, constituie ea însăşi un asemenea izvor.

b) Legea comercială naţională. Legea comercială naţională desemnează ansamblul de norme juridice, care formează dreptul comercial naţional. Acest ansamblu se poate subclasifica în dreptul comun comercial şi în norme comerciale speciale.

31 Vezi Gr.Geamănu, op.cit., p. 93 şi urm; Ad’mato, The Concept of Custom in International Law, New York, 1971; Gh.Moca, Noţiunea şi însemnătatea cutumei internaţionale în procesul înfăptuirii unor noi relaţii între state, Revista română de studii internaţionale, 1975, nr. 3.

32 Astfel, au caracter cutumiar, în materia transportului de mărfuri pe mare, obligaţiile subînţelese ale părţilor în contractele de charter party sau regula „marfa aşteaptă nava”.

21

În România dreptul comun comercial este format din Codul comercial şi din Legea nr. 31/1990, care asigură reglementarea unitară a societăţilor comerciale.

Normele comerciale speciale reprezintă toate celelalte reglementări de drept comercial referitoare la anumite grupe de raporturi juridice comerciale sau la aspecte ce ţin de specificul raporturilor comerciale din diferite zone ale comerţului. În această categorie se include şi normele juridice destinate a se aplica raporturilor de comerţ internaţional, cum ar fi Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Această lege cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat şi norme de procedură în litigii privind raporturi de drept internaţional privat.

Dintre reglementările concrete referitoare la activitatea comercială pot fi exemplificate referirile la condiţiile de fond, de formă şi de publicitate ale comerţului, îmbogăţirea fără justă cauză, răspunderea pentru concurenţa neloială,

statutul juridic al persoanelor fizice şi al persoanelor juridice, arbitrajul de drept internaţional privat etc. Şi alte legislaţii naţionale cuprind acte normative aplicabile în comerţul internaţional, sub forma unor legi speciale sau a unor coduri, cum ar fi Uniform Comercial Code, aplicabil în Statele Unite ale Americii. Raporturile de comerţ internaţional pot fi reglementate în întregime prin norme juridice naţionale, când părţile desemnează o anumită lege naţională să guverneze raportul juridic pe care îl concep, în conformitate cu principiul “lex voluntatis”. În consecinţă, o lege naţională este aplicabilă la un anumit raport juridic de comerţ internaţional cu condiţia ca:

- subiecţii raportului juridic respectiv să nu fi desemnat ca “lege a contractului” o altă lege naţională sau o normă jurdiică de drept material uniform;

- unul din subiecţii acelui raport juridic să fie resortisant al ţării respective;

- aplicarea legii naţionale vizate să fie acceptată de ambii subiecţi ai raportului de comerţ internaţional. c) Uzanţele

22

Uzanţele sau obiceiul juridic, include întreaga gamă de acte sau de fapte care se exprimă sub formă de stipulaţii contractuale cu ocazia negocierilor, în vederea încheierii unui contract sau chiar împotriva unor stipulaţii contractuale şi împotriva unor dispoziţii legale.

Uzanţele comerciale pot fi clasificate după criteriul zonei geografice de aplicabilitate în:

- uzanţe locale, caracterizate prin aceea că sunt aplicate numai la anumite zone, localităţi sau pieţe comerciale;

- uzanţe speciale, aplicabile anumitor tipuri de contracte sau în comerţul cu anumite produse, cum ar fi: petrolul, cafeaua, cerealele, bumbacul etc.;

- uzanţe generale, care vizează totalitatea aspectelor comerciale, independent de zonă, natura contractului sau profesiunea celor implicaţi. După criteriul forţei juridice a uzanţelor este posibilă o altă clasificare în:

- uzanţe normative, care sunt consacrate şi dobândesc putere similară normei de drept, fiind integrate în cuprinsul acestora, aşa cum este cazul art. 970 din Codul civil român;

- uzanţe convenţionale, stabilite şprin voinţa părţilor, care se permanentizează treptat în anumite domenii sau zone geografice. Uzanţele normative pot fi deosebite de uzanţele convenţionale, întrucât primele urmăresc să completeze sau să suplinească legea, devenind parte integrantă a acesteia şi dobândind forţa jurdiică a ei. Ca urmare, aplicarea lor operează prin voinţa legii, fără a fi necesară stipularea de către părţi. Dacă acestea doresc însă înlăturarea unei uzanţe normative, o pot face prin introducerea unor clauze exprese în contract.

Având alt regim juridic, uzanţele convenţionale sunt aplicabile în contract numai prin voinţa părţilor, dar tot acestea pot introduce clauze care să facă inoperabile uzanţele care ar fi aplicabile în mod firesc. Sub aspectul probaţiunii, existenţei şi conţinutului lor, uzanţele normative au regim juridic similar cu legea din care fac parte, prezumându-se existenţa şi cunoaşterea lor de către părţi. Uzanţele convenţionale trebuie să fie probate de partea care le invocă prin atestare sau certificare eliberate de consulate, camerele de comerţ sau de organizaţiile profesionale.

23

Invocarea uzanţelor în contractele de comerţ internaţional poate genera conflicte între acestea sau între ele şi legile civile sau comerciale, care se rezolvă în modul următor:

- conflictul între două uzanţe convenţionale se rezolvă în favoarea celei mai apropriate de data încheierii contractului;

- conflictul dintre o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă existentă într-o lege supletivă, se soluţionează în favoarea uzanţei convenţionale, întrucât aceasta denotă voinţa părţilor de a deriga în acest sens de la uzanţa normativă;

- conflictul dintre o uzanţă convenţională şi o lege supletivă se rezolvă în mod similar, întrucât legea supletivă poate fi înlăturată prin voinţa părţilor;

- conflictul dintre o uzanţă convenţională şi o lege imperativă se soluţionează în favoarea acesteia din urmă, întrucât prevederile legale cu caracter imperativ nu pot fi înlăturate prin voinţa părţilor;

- conflictul între o uzanţă şi o lege comercială imperativă se rezolvă în funcţie de caracterul supletiv sau imperativ al legii pe care o completează uzanţa. Dacă legea respectivă are caracter supletiv, conflictul se rezolvă în favoarea legii imperative. Dacă uzanţa comercială completează o lege imperativă care este în conflict cu o lege civilă imperativă, va avea prioritate uzanţa comercială, care are caracter special în raport cu cealaltă. Dacă conflictul uzanţei normative din legea imperativă se realizează cu o altă lege imperativă din domeniul comercial, va avea aplicabilitate cea care are caracter special sau dată posterioară.

- Conflictul dintre o uzanţă comercială şi o lege uniformă dă prioritate celei dintâi, întrucât legile uniforme din domeniul comerţului internaţional au caracter supletiv.

- Conflictul între uzanţele comerciale de orice tip şi convenţia expresă a părţilor, se soluţionează în favoarea celei din urmă, întrucât părţile pot înlătura uzanţele comerciale.

2. IZVOARELE I TER AŢIO ALE ALE DREPTULUI COMERŢULUI

I TER AŢIO AL

24

a) Convenţiile internaţionale Convenţia internaţională reprezintă principalul izvor de drept comercial internaţional, purtând denumiri diversificate, cum ar fi: tratat, acord, convenţie, declaraţie, memorandum, aranjament, cartă, compromis, pact, protocol etc. Indiferent de denumirea concretă, convenţia internaţională presupune un acord de voinţă precis şi liber exprimat între două sau mai multe state, prin care se creează, se modifică sau se sting norme de drept internaţional sau raporturi juridice internaţionale. Reglementările de natură comercială pot fi cuprinse în convenţiile cu caracter comercial, economic, politic sau cultural, întrucât şi acestea din urmă pot cuprinde clauze comerciale exprese ori clauze de favorizare a operaţiunilor comerciale. Prin prisma semnificaţiei juridice, sintagma “convenţia internaţională” desemnează atât înţelegerea convenită de două sau mai multe state cât şi documentul formal întocmit cu acel prilej, care necesită uneori ratificarea sau aderarea din partea mai multor state. După criteriul numărului participanţilor, convenţiile internaţionale pot fi bilaterale sau multilaterale. Convenţiile bilaterale sunt perfectate între două state suverane şi reglementează aspecte privind evitatea dublei impuneri, promovarea schimburilor, reducerea taxelor vamale, acordarea clauzei naţiunii celei mai favorizate etc. Convenţiile multilaterale se realizează cu participarea mai multor state ca titulare de suveranitate, pentru reglementarea unor raporturi care interesează dezvoltarea relaţiilor dintre ele. La unele din acestea participă aproape toate statele, aşa cum este cazul Cartei O.N.U., care a stabilit un obiectiv prioritar cu privire la colaborarea internaţională în vederea soluţionării problemelor cu caracter economic. În domeniul comerţului internaţional există convenţii multilaterale cu privire la proprietatea industrială, taxele vamale, instrumentele de plată, transporturi, arbitrajul comercial etc. Criteriul referitor la natura normelor instituite prin convenţiile internaţionale, permite clasificarea acestora în convenţii prin care se formulează norme de drept material uniform şi convenţii prin care se instituie norme de drept conflcitual. Convenţiile din prima catagorie creează un drept substanţial sau material uniform iar

25

normele de drept conflictuale urmăresc să uniformizeze regulile de drept internaţional. Indiferent de obiectul reglementării, convenţiile multilaterale prezintă importanţă mai mare, favorizând concepţii normative unitare în domeniul comerţului internaţional. b) Uzanţale comerciale internaţionale uniforme Uzanţele din această categorie sunt asemănătoare cu cele din sistemul de drept naţional, fiind consacrate de paractica comercială internaţională. Standardizarea şi unificarea lor se realizează prin metode diferite, cum ar fi:

adoptarea de condiţii uniforme cu caracter general, elaborarea de contracte model pentru anumite grupe de mărfuri, stabilirea anumitor condiţii de livrare pentru unele categorii de contracte etc. Prin prisma regulilor de conduită, uzanţele comerciale se aseamănă cu obiceiul sau cutuma, fiind necesar să se aplice de un număr mare de participanţi, pentru a depăşi sfera practicilor comerciale din relaţiile reciproce ale unor părţi contractuale. Cele mai importante uzanţe comerciale uniforme internaţionale au fost standardizate sub egida Camerei Internaţionale de Comerţ din Paris sub denumirea INCOTERMS (Internaţional Rulea for the Interpretation of Trade Terms – Reguli internaţionale pentru interpretarea uzanţelor de comerţ). Aceste uzanţe au fost revizuite de mai multe ori, ultima oară în 1990 şi se exprimă prin anumite formule, care simbolizează forme de vânzare internaţională. Camera Internaţională de Comerţ din Paris a codificat şi alte uzanţe comerciale, cum ar fi cele referitoare la acreditivele documentare sau la încasarea unor plăţi. Operaţiuni similare au fost realizate şi sub egida Comisiei Economice Europene a O.N.U. cu privire la unele contracte tip şi condiţii generale de livrare.

26

CAP III. PRI CIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI I TER AŢIO AL

Desfăşurarea normală a circulaţiei bunurilor şi valorilor pe plan mondial a consacrat trei principii, care constau în eliberarea comerţului, libertatea convenţiilor şi libertatea alegerii legii aplicabile contractelor (lex voluntatis).

1. PRI CIPIUL LIBERTĂŢII COMERŢULUI

Orientările politice din a doua jumătate a acestui secol au avut tendinţa de a diminua sau de a înlătura obstacolele economice, vamale, fiscale sau administrative pentru participanţii la activitatea comercială. În ultimul deceniu, România s-a raliat în mod necondiţionat la această politică, iar Constituţia din anul 1991 a consacrat libertatea comerţului şi creearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie, în corelare cu protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară (art.

134).

Adâncirea interdependenţelor economice şi tendinţa asigurării pentru fiecare participant a accesului la tehnologie şi la pieţele de desfacere, necesită stabilirea unor politici vamale şi fiscale adecvate, apte să stipuleze producţia şi exportul de mărfuri. Pe toate continentele au existat preocupări pentru crearea unor structuri organizatorice apte să asigure promovarea şi extinderea libertăţii comerţului pe teritorii cât mai întinse. Aceste preocupări s-au materializat în acorduri

27

internaţionale multilaterale, pe baza cărora s-au constituit zone comerciale în care este liberă cirfculaţia oamenilor, a bunurilor şi a capitalurilor, dintre care pot fi exemplificate Uniunea Europeană şi Zona Nord Americană a Liberului Schimb. Spaţiul economic european, a fost iniţiat în anul 1957, prin Tratatul de la Roma şi extins treptat prin alte convenţii, cum a fost Tratatul de la Masstrich din anul 1992, care a realizat integrarea pe multiple planuri pentru aproape 400 milioane de oameni. Libertatea comerţului este deplină în acest spaţiu şi se concretizează în libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor, capitalurilor, oamenilor şi în libera concurenţă în 18 ţări din Europa, incluzând şi cele 6 ţări care făcuseră parte din Asociaţia Economică a Liberului Schimb. Pe continentul Nord-American s-a creat un spaţiu economic similar, în anul 1994, de către SUA, Canada şi Mexic, prin înfiinţarea Tratatului Nord-American de Liber Schimb (North American Free Trade Agrement – N.A.F.T.A.). O altă operaţiune de liberalizare a comerţului a reprezentat-o semnarea în anul 1994 a Actului final al Rundei Uruguay, de către 124 de state, prin care s-a convenit reducerea taxelor vamale în proporţie semnificativă. Totodată s-a decis creearea Organizaţiei Mondiale a Comerţului, cu rolul de a prelua şi de a amplifica atribuţiile Acordului General pentru Tarife şi Comerţ (GATT). Aplicarea principiului libertăţii comerţului a mai fost favorizată de creearea cadrului juridic adecvat în tot mai multe ţări şi de adoptarea unor uzanţe comerciale uniforme, care permit o mai mare rapiditate în încheierea şi derularea operaţiunilor comerciale.

2. PRI CIPIUL LIBERTĂŢII CO VE ŢIILOR

Raporturile juridice de comerţ internaţional se concretizează, în principal, în contracte comerciale internaţionale şi în titluri de valoare, a căror consistenţă depinde de întinderea puterii decizionale a subiecţilor de drept. În consecinţă, principiul libertăţii convenţiilor exprimă regula potrivit căreia fiecare subiect de drept se obligă prin propria lui voinţă numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul lui şi numai în măsura în care doreşte. Respectarea acestui principiu implică numeroase aspecte, dintre care pot fi enumerate:

- încheierea oricărui contract numai prin acordul de voinţă al părţilor;

28

- alegerea liberă a partenerilor contractuali;

- determinarea de către părţi a naturii juridice, a obiectului şi a conţinutului contractului;

- dreptul părţilor de a modifica sau de a rezilia contractul pe baza acordului de voinţă;

- dreptul părţilor de a desemna legea care să guverneze contractul sau o parte din clauzele lui;

- dreptul părţilor de a decide asupra jurisdicţiei aplicabile în cazul unor litigii. Drepturile părţilor nu sunt însă absolute, fiind necesar să se subordoneze unor legi cu caracter imperativ. Pentru a fi valabile, convenţiile trebuie făcute în mod legal, în conformitate cu prevederile art. 969 din Codul civil român. În consecinţă convenţiile trebuie să fie conforme cu legea şi să se armonizeze cu întreaga ordine juridică naţională cu caracter imperativ. Astfel, dreptul părţilor de a stabili conţinutul contractului nu este absolut în cazul unor genuri de contracte, cum este cel de societate, în care trebuie să se facă referire la toate clauzele necesare în conformitate cu dispoziţiile legale de natură imperativă. În aceste situaţii libertatea convenţiilor se manifestă nelimitat numai cu privire la alegerea clauzelor cu caracter facultativ.

În contractele comerciale internaţionale puterea voinţei părţilor este mai accentuată decât în convenţiile interne, fiind în acelaşi timp controversată şi axată pe două teorii, care au în vedere criteriul subiectiv şi respectiv cel obiectiv. Concepţia subiectivă consideră că izvorul primirdial al drepturilor şi obligaţiilor convenite prin contract este acordul de voinţă al părţilor. În consecinţă se apreciază că partenerii contractuali pot decide să evite incidenţa oricărei legislaţii naţionale asupra convenţiei lor, supunând-o numai principiilor comerciale de echitate sau numai ansamblului de uzanţe specifice comjunităţii comercianţilor (mercatoria universalis). Această concepţie este criticabilă sub mai multe aspecte, cum ar fi faptul că echitatea sau uzanţele practicate de comunitatea comercianţilor nu sunt suficiente pentru asigurarea eficienţei juridice a contractului de comerţ internaţional. Legea nr. 105-1992 prevede, de altfel, supunerea contractului “legii alese prin consens de părţi” ceea ce presupune că libertatea părţilor se limitează la alegerea legii şi nu la posibilitatea scoaterii contractului în afara oricărui sistem legislativ naţional.

29

Concepţia obiectivă susţine prioritatea legii în raport cu voinţa părţilor, cu motivarea că aceasta din urmă poate acţiona numai în corelaţie cu o anumită lege naţională. În consecinţă, libertatea convenţiilor este analizată ca o autonomie derivată şi nu ca o autonomie primirdială, fiind consacrată de ordinea juridică naţională şi neputând exista în afara ei. Această concepţie este consacrată atât de legislaţia României cât şi de legislaţiile din alte ţări, fiind acceptată şi de doctrina juridică.

3. PRI CIPIUL “LEX VOLU TATIS”

Acest principiu constituie un caz particular de aplicare a principiului libertăţii convenţiilor, materializat în dreptul părţilor de opta pentru legea aplicabilă condiţiilor de fond şi efectelor juridice ale contractului. Principiul este consacrat de Legea nr. 105/1992, care prevede că aspectele de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă de către autorul său (art. 69), iar contractele comerciale internaţionale sunt supuse legii alese prin consens de părţi (art. 73). Aplicarea acestui principiu este posibilă din cauza egalităţii legislaţiilor naţionale în domeniul comercial şi civil, fiind astfel permisă alegerea oricărei legi care să guverneze fondul contractului. Părţile pot opta în acest sens şi asupra unei legi care nu are nici o legătură obiectivă cu contractul, din punctul de vedere al cetăţeniei, naţionalităţii, locului de perfectare, executare, plată etc. De la această regulă face excepţie Codul Comercial Uniform al SUA, care restrânge posibilitatea de opţiune a părţilor numai la legile statelor cu care contractul are legătură rezonabilă. Principiul “lex voluntatis” are totuşi o limitare în cazul “fraudei la lege”, în care părţile stabilesc cu rea credinţă aplicarea unei legi care nu are legătură obiectivă cu contractul, cu intenţia de a-l sustrage de sub influenţa unei legi cu caracter imperativ ce i-ar fi aplicabilă în cazul unei opţiuni normale. Dovedirea acestei

30

situaţii sub aspect obiectiv şi subiectiv, atrage anularea opţiunii făcute de părţi şi decizia organului de jurisdicţie cu privire la sistemul de drept aplicabil.

CAPITOLUL IV PARTICIPA ŢI LA RAPORTURILE DE DREPT AL COMERŢULUI I TER AŢIO AL

1.Caracteristici generale. Clasificări.

Raporturile de drept al comerţului internaţional se stabilesc cu preponderenţă între persoane fizice şi juridice din diferite state şi, într-o măsură mai redusă şi uneori chiar cu caracter de excepţie, între state ori organizaţii interguvernamentale şi persoane juridice aparţinând altor state. a) Într-o primă clasificare, se impune a se distinge între subiecte de drept civil, persoane fizice şi juridice şi subiecte de drept internaţional public, state şi, în anume situaţii, organizaţii internaţionale guvernamentale, ca participanţi la activitatea de comerţ internaţional. Deoarece participarea subiectelor de drept internaţional public nu este semnificativă pentru ponderea raporturilor de schimb internaţional de valori şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică, ne vom limita să arătăm că în raporturi juridice de o astfel de natură, statul suveran apare în calitatea sa de subiect de drept civil, acţionând jure gestionis şi fiind reprezentsat, de regulă, de Ministerul de Finanţe. Este vorba – de regulă – de raporturi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, de raporturi stabilite în legătură cu investiţiile în străinătate, ori de raporturi legate de realizarea programelor pe termen lung de dezvoltare a unor ţări. Organizaţiile interguvernamentale – care, în anumite situaţii, în raport de voinţa statelor componente, au calitatea de subiect de drept internaţional – sunt totdeauna subiecte de drept intern, persoane juridice ale statului pe teritoriul cărora îşi au sediul şi, în această calitate, pot participa, în

31

limita dispoziţiilor exprese prevăzute în actul lor constitutiv, la raporturi de drept al comerţului internaţional. 33 Persoanele fizice şi juridice din diferitele state, fiind participanţi frecvenţi la raporturile de comerţ internaţional, vor constitui şi obiectul analizei noastre în continuare. b) O a doua clasificare a acestei din urmă categorii de participanţi la raporturile de drept al comerţului internaţional este întemeiată pe criteriul naţionalităţii lor şi, din acest punct de vedere, distingem între participanţi de naţionalitate română şi participanţi străini. Participanţii de naţionalitate română la raporturile de comerţ internaţional sunt: comercianţii persoane fizice, societăţile comerciale cu sediul în România, regiile autonome şi cooperativele. Participanţii străini sunt, în principal, persoane fizice având calitatea de comercianţi cu firmă individuală, societăţile comerciale constituite şi având sediul în străinătate şi, în unele ţări, unităţi economice cu atribuţii de comerţ exterior.

2.Comerciantul – persoană fizică

1. oţiune. Potrivit legislaţiilor în vigoare, pot să apară ca participanţi la raporturile juridice de comerţ exterior – este adevărat, în măsură mai redusă – şi persoanele fizice având calitatea de comerciant. Luând în considerare această realitate a relaţiilor economice internaţionale, legislaţia română în materie prevede condiţiile în care o persoană fizică poate avea calitatea de comerciant. Dreptul comparat evidenţiază două concepţii de definire a comerciantului, respectiv concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă. În optica concepţiei subiective, de inspiraţie germană, calitatea de comerciant este recunoscută persoanei fizice care-şi înregistrează o firmă în registrul de comerţ; independent de înscrierea firmei în registrul de comerţ, au calitatea de comercianţi şi persoanele fizice care deţin o întreprindere comercială expres stabilită de lege, respectiv întreprinderi destinate cumpărării de mărfuri pentru revînzare, cele efectuând operaţii bancare, de asigurări, de transport şi de editură. Potrivit concepţiei obiective, de inspiraţie franceză, calitatea de comerciant este recunoscută persoanei fizice care săvârşeşte în nume propriu acte şi fapte de comerţ calificate astfel de lege, pe baza naturii lor obiective, exercitând această activitate cu titlu obişnuit, profesional, aşadar, cu caracter de continuitate şi în scopul de a-şi asigura mijloacele de existenţă. Toate sistemele de drept cer ca persoana fizică în cauză să aibă capacitatea de exerciţiu prevăzută de lege spre a putea săvârşi acte de comerţ.

33 Vezi, pentru dezvoltări, O.Căpăţână, B.Ştefănescu, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. I, Editura Academiei României, Bucureşti, 1985, p. 48 şi 50-51.

32

Potrivit principiilor de drept internaţional privat, statutul personal al persoanei fizice – respectiv starea civilă şi capacitatea juridică – vor fi guvernate de legea personală (lex personalis) 34 care se determină ca fiind lex patriae (respectiv legea statului de cetăţenie) – în sistemele de drept de influenţă franceză (şi al statelor de emigraţie) – şi lex domicilii (legea statutului domiciliului permanent) în sistemele de common-law (şi al statelor de imigraţie); pentru apatrizi, lex personalis este lex domicilii. Reţinem, în această privinţă, că o persoană capabilă să săvârşească acte şi fapte de comerţ cub imperiul legii sale personale, va fi reputată drept capabilă în orice stat terţ şi-ar desfăşura activitatea; la rândul său, o persoană incapabilă potrivit legii sale personale, va fi considerată astfel în orice stat s-ar afla.

Principiul enunţat mai sus îşi are, desigur, aplicabilitate şi cu privire la determinarea legii aplicabile statutului personal al comerciantului persoană fizică. În această materie îşi găseşte aplicaţiune mai largă, însă, şi o excepţie relevată iniţial de jurisprudenţa franceză şi, ulterior, reglementată expres de unele legislaţii mai recente (germană, italiană, elveţiană, română) şi reţinută de unele instrumente internaţionale. 35 Potrivit acestei excepţii, o persoană incapabilă, conform legii sale naţionale, dar capabilă potrivit legii locului de încheiere a actului, dacă a încheiat acte juridice cu resortisanţi de bună credinţă, ai statului locului de încheiere, aflaţi în exerciţiul profesiei lor obişnuite, este reputată capabilă. 36 Comerciantul cu firmă individuală are capacitatea de a săvârşi acte şi fapte de comerţ. Această capacitate de exerciţiu deplină începe la o vârstă de regulă superioară vârstei majorităţii civile (18 ani) şi este diferită şi de la o ţară la alta sub acest aspect; există însă, fie procedura de emancipare a minorului prin hotărâre a instanţei tutelare (precum în legislaţia franceză), fie aceea de a se încuviinţa minorului de 18 ani săvârşirea de acte de comerţ (precum în dreptul german). Sub imperiul anumitor legislaţii, femeia măritată trebuie să aibă încuviinţarea sau autorizaţia soţului pentru a putea înfăptui anumite acte şi fapte de comerţ (acte de dispoziţie asupra fondului de comerţ). Diferit reglementate de la o ţară la alta sunt şi condiţiile de acces la profesiunea de comerciant. Astfel, în unele state, pentru anumite domenii, precum comerţul de bancă, de asigurări sau de transporturi, dobândirea calităţii de comerciant este condiţionată de o autorizaţie prealabilă emanând de la o autoritate publică competentă; pentru anumite persoane fizice, în raport de funcţiile pe care le îndeplinesc deja – militari, clerici, avocaţi, funcţionari publici – accesul la profesiunea de comerciant

34 În dreptul român, lex personalis este lex patriae (vezi Legea 105/1992 art. 11 şi art. 12); vezi pentru detalii, I.Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981.

35 Convenţiile de Geneva din 1930 şi 1931 asupra conflictelor de legi în materie de cambie şi bilet de ordin, respectiv cec.

36 Vezi, Speţa Lozardi, în I.R.Popescu, Drept internaţional privat, Universitatea Bucureşti, 1976, p. 193-194; vezi şi Legea

105/1992.

33

este interzis; în fine, unele domenii de activitate comercială sunt interzise străinilor, sau aceştia sunt nevoiţi să dobândească în prealabil anumite autorizări sau documente speciale de identitate. 2. Specificul profesiei de comerciant. În raporturile juridice pe care la încheie, comercianţii persoane fizice se identifică prin firma comercială. Aceasta constă în numele pe care comerciantul îl foloseşte în exerciţiul comerţului său ( cu care semnează actele încheiate în această calitate) şi constituie o însemnată valoare economică făcând parte, alături de alte bunuri, din fondul de comerţ. Sistemele de drept ale lumii reglementează două modalităţi de stabilire a firmei – a veracităţii – specifică legislaţiilor de inspiraţie franceză – şi – a libertăţii – proprie dreptului anglo-american. În sistemul veracităţii, reţinut şi de dreptul nostru prin Legea 26/1992, firma trebuie să cuprindă numele patronimic al comerciantului titular al întreprinderii, în timp ce, în sistemul libertăţii, comerciantul poate alege orice nume spre a-l folosi în exerciţiul comerţului său, cu obligaţia ca, dacă acesta diferă de numele de stare civilă, să-l înscrie în registrul de comerţ. Forma poate fi originară – constituită odată cu comerţul titularului iniţial, sau derivată, respectiv dobândită pe cale de succesiunea cel mai adesea şi, numai potrivit anumitor legislaţii, pe cale de cesiune; în ipoteza firmei derivate, dobânditorul are – în principiu obligaţia – pentru ocrotirea terţilor – să înscrie chiar pe acesta menţiunea „succesor”. Un alt exemplu de identificare a comerciantului îl constituie emblema constituită din cuvinte sau reprezentări grafice, figuri, însemne, cu ajutorul căreia se deosebeşte întreprinderea de o altă de acelaşi gen; şi emblema are o valoare patrimonială, fiind element al fondului de comerţ. În sistemele de drept care cunosc instituţia registrului de comerţ, emblema trebuie şi ea înscrisă în acest registru. Supus unor obligaţii specifice profesiei sale, comerciantul trebuie să ţină o contabilitate riguroasă a activităţii sale comerciale, folosind anumite registre sau metode moderne de înregistrare, expres prevăzute de lege 37 ; este de asemenea obligat la plata de impozite pe veniturile realizate din comerţ; în fine, în caz de insolvenţă sau insolvabilitate, i se aplică anumite proceduri speciale (concordat, faliment, moratoriu, lichidare de bunuri), destinate atât să prevină actele frauduloase cât şi să asigure un regim egalitar creditorilor chirografari. 3. Condiţia juridică a comerciantului străin are în vedere întinderea drepturilor recunoscute comerciantului pe teritoriul altui stat. Comerciantul – persoană fizică – va fi supus în orice alt stat condiţiei juridice a străinilor stabilită de respectivul stat prin act unilateral de suveranitate.

37 În unele state, şi în România, comerciantul trebuie să ţină registre obligatorii – registrul jurnal, registrul inventar şi registrul copier, şi poate ţine şi unele registre facultative; în alte state, comerciantul poate ţine registrele ce le consideră mai adecvate înregistrării operaţiunilor sale comerciale. Vezi, M.Ghimpe, Drept civil şi comercial al statelor capitaliste A.S.E., 1970; V.Babiuc, Registrele comercianţilor, în „Informaţii de comerţ exterior”, Supl., nr. 3-12, 1983, p. 12-14.

34

În ţara noastră, reglementările în vigoare consacră principiul regimului naţional, potrivit căruia străinii se bucură pe teritoriul României de drepturile fundamentale civile şi social-economice recunoscute cetăţenilor români.

3.Societatea comercială 38

1. oţiune. Societatea comercială este cel mai frecvent partener străin în raporturile juridice de comerţ internaţional. Legislaţiile care cunosc dualitatea dreptului privat disting societăţile comerciale de societăţile civile pornind fie de la criteriul de ordin material, fie de la criteriul modern, de ordin formal. Potrivit criteriului clasic, societatea al cărei obiect declarat în contractul de societate sau statut constă în efectuarea de fapte calificate ca fiind de comerţ de legislaţia în vigoare, este o societate comercială. Potrivit criteriului formal, orice societate, independent de obiectul ei de activitate, este comercială dacă s-a constituit în anumite forme prevăzute expres de lege (respectiv- sub forma societăţii în comandită simplă, societăţii în comandită pe acţiuni, societăţii cu răspundere limitată şi societăţii anonime pe acţiuni). Unele legislaţii utilizează şi un criteriu mixt, consfinţind existenţa unor societăţi civile ca activitate şi comerciale ca formă. Societatea comercială ia naştere printr-un contract, respectiv contractul de societate, prin care doi sau mai mulţi parteneri se asociază într-o entitate colectivă în care vin cu aporturi determinate spre a desfăşura o activitate comună în scopul realizării de beneficii. Pe lângă condiţiile de existenţă şi valabilitate ale oricărui contract, contractul de societate trebuie să întrunească şi unele condiţii de validitate specifice, respectiv să prevadă aportul părţilor, modul de împărţire a beneficiilor şi pierderilor şi afectio societatis. Contractul de societate este un contract solemn încheiat în formă scrisă cerută ad validitatem şi supus unor rigori speciale de publicitate. Dar, societatea comercială desemnează şi subiectul de drept nou creat prin contractul de societate, cel mai adesea o persoană juridică nouă, distinctă de a societăţilor.

38 Vezi, V.Tănăsescu, Subiectele de drept ale raporturilor de comerţ internaţional, cu privire specială la societăţile comerciale, în „Instituţii de drept comercial internaţional”, Editura Academiei, vol. 1, 1972, p. 153 şi urm. Pentru dreptul român, vezi O.Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, Editura Lumina, 1991.

35

2. Clasificări. Societăţile comerciale, ca subiecte de drept – extrem de variate de la un stat la altul, pot fi totuşi clasificate în două mari categorii, respectiv – societăţi de persoane şi societăţi de capitaluri. a) Societăţile de persoane se constituie prin contract de societate încheiat intuitu persoane (în considerarea indivudualităţii fiecărui asociat), întemeindu-se pe voinţa participanţilor de a conlucra în cadrul subiectului colectiv de drept. În această categorie se includ societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă. Societatea în nume colectiv se constituie prin asocierea a două sau mai multe persoane fizice sau juridice având calitatea de comercianţi. Capitalul lor social este divizat, de regulă, în părţi sociale netransmisibile, asociaţii răspunzând solidar şi nemărginit pentru obligaţiile contractate de societate. Societatea îşi desfăşoară activitatea sub o firmă socială care trebuie să includă numele tuturor asociaţilor sau cel puţin al unora dintre ei, situaţie în care trebuie făcută menţiunea existenţei şi a altor asociaţi, precum şi specificaţia „societate în nume colectiv”. Este condusă de unul sau mai mulţi administratori numiţi garanţi, asociaţii care nu au această calitate exercitând dreptul de control asupra activităţii şi conducerii societăţii. Aportul la capital social constă în aport în numerar, în natură, dar şi în creanţe sau aport în industrie (adică în muncă, în pricepere în afaceri). Caracterul intuitu persoane face ca moartea, incapacitatea sau falimentul unui asociat să atragă, de regulă, dizolvarea societăţii, mai puţin cazul în care în contractul de societate se includ clauze de continuitate sau de răscumpărare a părţilor sociale ale acelui asociat. Societatea în comandită simplă – cuprinde în componenţa sa două categorii deosebite de asociaţi respectiv: comanditaţii – comercianţi, care asigură conducerea şi gestiunea societăţii, răspunde pentru obligaţiile sociale solidar şi nemărginit şi ale căror părţi sociale nu sunt transmisibile, în general, şi, comanditarii care nu pot participa la conducerea societăţii şi răspund pentru obligaţiile sociale numai în limitele aportului lor la capitalul social; aceştia din urmă pot participa doar la desemnarea garanţilor şi pot săvârşi acte de control şi supraveghere internă a gestiunii sociale; dacă comanditarii intervin în acte de gestiune externă, devin responsabili solidar şi nemărginit pentru obligaţiile asumate, alături de comanditaţi. Ca elemente particularizate reţinem, de asemenea, că firma socială cuprinde numai numele comanditaţilor. 39

39 Aportul la capitalul social are aceeaşi structură ca şi cel de la S.N.C.

36

b) Societăţile de capitaluri sunt societăţi ce se constituie în considerarea aportului la capitalul social. Societarii, care nu trebuie să fie neapărat comercianţi, răspund pentru obligaţiile sociale în limitele contribuţiei la acest capital, respectiv în limita acţiunilor deţinute; individualitatea acţionarilor nu mai interesează, ci doar capitalul adus de aceştia în societate. Se constituie prin contract de societate şi statut încheiate în formă autentică şi supuse autorizării. Aportul la capitalul social constă din aport în numerar şi aport în natură. Societăţile de capitaluri sunt societatea în comandită pe acţiuni şi societatea pe acţiuni. Societatea în comandită pe acţiuni este acea societate în comandită în cadrul căreia, comanditarii răspund în limita aportului lor la capitalul social divizat, de această dată, în acţiuni transmisibile altor comanditari; elementul intuitu persoane continuă să se păstreze cu privire la comandanţi care, independent de valoarea acţiunilor deţinute, răspund solidar şi nemărginit pentru pasivul social. Acţiunile sunt nominative. Constituirea unei asemenea societăţi necesită cel puţin 5 acţionari, forma cuprinzând numai nume ale comanditaţilor precum şi menţiunea asupra felului societăţii. Societatea în comandită pe acţiuni are drept organe de conducere un consiliu de administraţie format din comanditaţi având atribuţii de execuţie şi adunarea generală a acţionarilor, se desemnează de asemenea, şi comisari de conturi, calitate pe care o pot avea şi comanditarii. Societatea anonimă pe acţiuni este forma ce mai frecventă a societăţilor de capital, în cadrul căreia capitalul social este divizat în acţiuni. Posesorii acestora, acţionarii, răspund pentru pasivul social în limita aporturilor lor. Acţiunile au o triplă accepţie, respectiv aceea de parte a capitalului social, aceea de titlu de credit şi, în fine, aceea de raport societar. Acţiunile pot fi ordinare – când conferă posesorilor lor drepturi egale şi privilegiate – conferind deţinătorilor şi unele avantaje suplimentare în cadrul organizării şi activităţii societăţii. Ca titluri de credit, acţiunile pot fi acţiuni la purtător, transmisibile, prin simplă remitere materială, şi acţiuni nominative, a căror transmitere se efectuează prin menţiune în registrul societăţii, la cererea titularului lor. Acţiunile conferă posesorului lor dreptul de a participa la adunarea generală, deci la viaţa societăţii, de a primi o cotă proporţională din profitul obţinut din activitatea comercială sau de a obţine – în caz de dizolvare şi lichidare a societăţii – o cotă proporţională din activ, după dezinteresarea creditorilor. Societăţile anonime pe acţiuni se clasifică – în raport de modul de constituire, în societăţi închise – care nu apelează la economiile publice şi deschise – care-şi înscriu acţiunile; potrivit

37

reglementărilor din unele state, spre cotare la bursă, apelând, pentru plasarea acestora, la instituţiile bancare, financiare sau chiar la economiile publicului. Constituirea societăţii anonime pe acţiuni se poate realiza fie prin subscripţie publică (sau continuată), când elaborarea contractului de societate şi întrunirea acţionarilor are loc după subscrierea întregului capital pe baza prospectului de emisiune şi este însoţită de un complex de măsuri de publicitate şi control sau prin subscripţia simultană, când formalităţile sunt mai reduse şi durata de înfiinţare mai scurtă deoarece se apelează şi la societăţi „mamă” sau mari grupuri financiare, capitalul întreg subscriindu-se de la început şi imediat. 40 Pentru constituirea societăţii anonime pe acţiuni sunt necesare, în genere, realizarea unor condiţii precum un număr minim de asociaţi 41 , un capital social minim subscris menit să garanteze interesul terţilor; vărsarea prealabilă a 3/10 din capitalul subscris ca probă a seriozităţii şi voinţei de asociere a acţionarilor, uneori forma autentică a actului constitutiv, un anumit conţinut obligatoriu stabilit de lege pentru actul constitutiv şi statut, realizarea anumitor forme de publicitate a înfiinţării societăţii şi înscrierea acesteia în registrul comerţului în vederea obţinerii autorizaţiei sau certificatului pentru a-şi putea desfăşura activitatea conmercială. 42 Societatea anonimă pe acţiuni are, ca organe de conducere, administrare şi control – adunarea generală a acţionarilor, consiliul de administraţie şi comisarii de costuri sau cenzorii. Adunările generale ale acţionarilor pot fi constitutive, ordinare şi extraordinare. Adunările generale constitutive au în competenţă adoptarea statutului şi a actului de înfiinţare precizând cuantumul capitalului social, alegerea primelor organe de lucru. Adunările generale extraordinare, care se convoacă ori de câte ori este nevoie, au ca atribuţii exclusive modificarea statutului, creşterea sau diminuarea capitalului, fuziunea societăţii. Adunările generale ordinare se convoacă cel puţin o dată pe an şi au, în principal, atribuţia de a numi sau reînnoi organele societăţii şi de a aproba situaţia financiară a acesteia. Deciziile se adoptă cu majoritatea simplă sau calificată, potrivit prevederilor din statut, fiecare acţiune ordinară dând dreptul la un vot. În vederea protejării acţionarilor minoritari faţă de abuzurile celor ce deţin majoritatea capitalului, unele legislaţii recunosc acestora dreptul de a acţiona direct pentru acoperirea daunei suportate de societate, dreptul de a convoca adunarea generală, de a cere efectuarea de anchete de către experţi contabili în anumite situaţii, instituind şi unele modalităţi speciale de votare în caz de conflict de interese între acţionar şi societate.

40 Vezi pentru detalii, O.Căpăţână, op.cit.

41 Respectiv 5 acţionari în România, 7 în Franţa, 5 în Germania, 2 în Olanda etc.

42 Vezi, pentru detalii, V.Tănăsescu, op.cit., p. 167-169. Pentru dreptul roman, vezi O.Căpăţână, Societăţile comerciale, Bucureşti, Editura Lumina , 1991.

38

Consiliul de administraţie este – în sistemul tradiţional de organizare, organul de conducere şi administrare a societăţii, acţionând – cu atribuţiile cele mai largi – în numele acesteia fiind constituit dintr-un număr determinat de membri aleşi de adunarea generală pe o perioadă prestabilită, numai dintre acţionarii – persoane fizice sau juridice – care deţin un anumit număr de acţiuni. Între atribuţiile foarte largi ale consiliului figurează şi întocmirea raportului anual ce se prezintă acţionarilor, împreună cu bilanţul şi contul de profit şi pierderi, ca şi convocarea adunării generale anuale. Preşedintele-director general (P.D.G.) al societăţii este ales dintre membrii, persoane fizice, ai consiliului de administraţie, de obicei pentru acelaşi termen ca şi consiliul, dar poate fi revocat oricând de acesta. Preşedintele-director general asigură conducerea operativă a societăţii pregătind lucrările şi executând hotărârile consiliului, dar putând exercita şi atribuţii ce nu intră în competenţa acestuia sau a adunării generale. La propunerea preşedintelui-director general, consiliul de administraţie poate numi unul sau doi directori generali spre a-l ajuta în îndeplinirea atribuţiilor, în limita delegaţiilor date în acest scop Membrii consiliului de administraţie inclusiv preşedintele-director general răspund – după caz – penal sau civil pentru faptele culpabile şi ilicite săvârşite în îndeplinirea atribuţiilor. Acest sistem tradiţional – de inspiraţie franceză – de conducere a societăţii anonime pe acţiuni tinde să fie înlocuit cu un altul – de inspiraţie germană – care prevede constituirea în locul consiliului de administraţie şi a preşedintelui-director general, al unui consiliu de supraveghere şi a unui directorat. Consiliul de supraveghere, format dintr-un număr determinat de membri, este ales de adunarea generală pe o anumită perioadă şi are ca atribuţii numirea directoratului, revocarea membrilor lui, car numai pentru motive grave, şi controlul asupra activităţii acestora şi, în general, a societăţii, convocarea adunării generale.

Directoratul sau comitetul de direcţie realizează întreaga conducere şi administrare a societăţii, fiind numit de consiliul de supraveghere pe un anumit termen; din rândul membrilor săi, care pot fi şi neacţionari, îşi alege un preşedinte. Directoratul are o răspundere colectivă şi este împuternicit să angajeze societatea în orice fel de operaţiuni juridice şi în limitele obiectului social să o reprezinte în justiţie.

Organul de control al societăţii anonime pe acţiuni este desemnat sub denumirea de comisari de costuri, sau comise de cenzori, care realizează controlul contabil specializat asupra gestiunii economico-financiare a societăţii. În afara cauzelor de dizolvare comune tuturor societăţilor comerciale, societatea anonimă pe acţiuni se poate dizolva şi pentru cauze specifice precum scăderea

39

numărului de acţionari sau micşorarea capitalului social sub o anumită limită prevăzută de lege sau pierderea unei părţi importante din activul social. c) O categorie intermediară de societăţi comerciale este reprezentată de societatea cu răspundere limitată 43 caracterizată prin prezenţa unor elemente împrumutate atât de la societăţile de persoane cât şi de la societăţile de capitaluri.

Societatea cu răspundere limitată este societatea comercială al cărei capital social este divizat în părţi sociale, în principiu netransmisibile – ca la societăţile de persoane, şi ai cărei asociaţi, în număr limitat, stabilit de lege, răspund de pasivul social numai în limita aportului lor la capital – întocmai ca

în situaţia societăţilor de capitaluri; asociaţii nu trebuie să aibă calitatea de comercianţi.

Scăderea sau creşterea dincolo de limitele prevăzute de lege a numărului de asociaţi, ca şi micşorarea sub limita cerută a capitalului social, obligă membrii ca, într-un anumit interval precizat în lege, să decidă fie înregistrarea capitalului social sau a numărului de participanţi, fie transformarea într-o altă formă de societate corespunzătoare. Unele legislaţii prevăd, de asemenea, că anumite operaţii comerciale precum cele bancare, de asigurări, casele de economii, ori unităţile de spectacole nu pot fi realizate de societatea cu răspundere limitată. Cotele sociale nu sunt transmisibile decât: a) pe cale succesorală când nu este necesar acordul celorlalţi asociaţi; b) către un alt asociat dacă statutul nu se opune; c) către un terţ, dar numai cu consimţământul majorităţii asociaţilor reprezentând 3/4 din capitalul social de regulă. Ca organ de conducere a activităţii, societatea cu răspundere limitată are unul sau mai mulţi geranţi sau administratori şi adunarea generală a asociaţilor. Generaţii, asociaţi sau neasociaţi, se numesc fie prin statut, la înfiinţarea societăţii, fie ulterior, cu acordul majorităţii asociaţilor. Atribuţiile geranţilor de altfel foarte largi, sunt expres conferite prin lege, ele neputând fi modificate prin statut. Geranţii pot săvârşi valabil orice act juridic ce se înscrie în obiectul social, angajând astfel societatea şi răspunzând penal sau civil, după caz, pentru realizarea atribuţiilor ce le revin.

Adunarea generală a asociaţilor poate fi ordinară pentru aprobarea dării de seamă a geranţilor şi

a descărcărilor de gestiune, ori pentru adoptarea de hotărâri curente, şi, extraordinară – pentru

modificarea statutului, încuviinţarea transmiterii părţilor sociale, transformarea societăţii. Convocarea adunării generale ordinare este facultativă geranţii putând consulta pe asociaţi şi printr-o procedură ce

se consumă în scris.

43 Vezi, pentru dreptul român, Legea 31/1990.

40

Asociaţii au un drept direct de control asupra modului de conducere şi administrare a societăţii, având acces oricând la documentele acesteia, iar geranţii sunt obţigaţi să-i informeze asupra rezultatelor economico-financiare ale activităţii comerciale. Societăţile cu răspundere limitată cu un număr mai mare de membri sau mai importante prin cuantumul capitalului deţinut, au, obligatoriu, ca organ de control „comisarii de conturi” sau cenzorii cu sarcina de a verifica evenimentele contabile ale societăţii, şi, implicit, activitatea geranţilor. Potrivit dreptului german, în societăţile cu un număr de cel puţin 100 salariaţi funcţionează un consiliu de supraveghere în care aceştia sunt reprezentaţi în proporţie de 1/3. În terminologia specifică sistemului de common-law, noţiunea mai largă desemnând societatea comercială este de company sau trade company. În sens restrâns însă, termenul de company indică societatea de capitaluri care poate fi company limited by shares – caracterizată prin răspunderea limitată a asociaţilor; aceasta se subdivide în public company corespunzătoare societăţii pe acţiuni şi private company similară societăţii cu răspundere limitată din dreptul continental; există însă şi unilimited company – care desemnează o societate în cadrul căreia răspunderea asociaţilor este nelimitată. Societatea de persoane este desemnată ca partenership, care poate fi general partenership corespunzătoare societăţii în nume colectiv, şi limitând partenership – corespunzând societăţii în comandită simplă. Potrivit dreptului englez, toate societăţile comerciale sunt registred companies, aceasta semnificând obligaţia de a fi înmatriculate. 44 În dreptul S.U.A., terminologia este diferită în sensul că societăţile pe acţiuni sunt în general denumite corporation, business corporation sau business stock corporation. Societăţile comerciale pot înfiinţa filiale sau sucursale. Filiala este o altă societate înzestrată cu personalitate juridică şi aparţinând unei alte societăţi comerciale numite societate mamă. Sucursala este o subunitate aparţinând societăţii comerciale, neavând, însă, personalitate juridică. 3. Grupări de societăţi. Fenomenul concentrărilor de capital a determinat tendinţa societăţilor comerciale din diverse ţări să se grupeze în forme dintre cele mai diverse, precum concernurile din Germania, participaţiunile sau grupările de interes economic în Franţa, sau holding companies în Anglia.

Concernul (konzern) este gruparea care uneşte una sau mai multe societăţi dependente sub conducerea unică a unei societăţi dominante şi se constituie fie printr-un contract de dominare, fie prin

44 O formă de societate proprie dreptului anglo-saxon este şi joint-stock company care nu are personalitate juridică, acţionarii răspund nelimitat pentru pasivul social, iar părţile sociale pe care le deţin pot fi transmise altor persoane.

41

contract de încorporare. În temeiul contractului de dominare, societatea dominantă preia conducerea societăţilor dependente, organele de administrare ale primei preluând responsabilităţile organelor celorlalte. Ca urmare a încorporării, societatea principală devine singurul acţionar al societăţilor încorporate. Patricipaţiunile se constituie prin cumpărarea de părţi sau de acţiuni ale unei societăţi comerciale în vederea constituirii unui portofoliu de valori mobiliare care să asigure societăţii cumpărătoare controlul asupra conducerii economice a societăţii ale cărei valori mobiliare au fost achiziţionate. Grupările de interes economic – fără a fi obligate să urmărească un scop lucrativ şi netrebuind să constituie un capital social, au totuşi personalitate juridică şi permit unor asociaţi ce doresc să-şi păstreze autonomia să realizeze unele activităţi comune colaborând între ele prin crearea de centre comune de cercetare, care de import sau export, birouri de vânzare în comun a produselor etc. în scopul facilitării dezvoltării obiectului propriu de activităţi al fiecăreia. Acestea sunt situate la limita dintre asociaţie şi societate, membrii grupului de interes economic răspunzând nelimitat şi solidar pentru pasivul acestuia. Holding companies reprezintă gruparea de societăţi comerciale în cadrul căreia o societate holding asigură conducerea economică şi controlul mai multor societăţi numite subsidiares, fie mai mult de jumătate din capitalul acestora, fie deţinând ca acţionar, cotă de capital care să-i permită controlul asupra compunerii consiliului lor de directori. 4.Elementele societăţii comerciale, comune de altfel şi comerciantului cu formă individuală, sunt înainte de toate întreprinderea şi fondul de comerţ. Întreprinderea reprezintă ansamblul elementelor umane şi materiale grupate şi organizate de comerciant în vederea realizării unui anumit obiectiv economic. 45

Fondul de comerţ se compune din totalitatea bunurilor corporale sau incorporale grupate şi organizate de comerciant pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale determinate. Elementele incorporale ale fondului de comerţ au în vedere firma sau numele comercial, emblema, clientela, drepturile de proprietate industrială având ca obiect brevetele de invenţie, mărcile de fabrică, de comerţ, sau de serviciu, deverul.

Întrucât firma şi emblema societăţilor comerciale nu ridică probleme în plus faţă de cele menţionate până acum, ne vom opri asupra clientelei care reprezintă valoarea relaţiilor dintre fondul de comerţ şi persoanele care-şi procură de la societatea comercială respectivă bunuri sau

45 Vezi, O.Căpăţână, B.Ştefănescu, op.cit., p. 71-72.

42

servicii. În strânsă legătură cu clientela se analizează achalandage-ul sau deverul, respectiv aptitudinea fondului de comerţ de a realiza o anumită cifră de afaceri, sau un anumit nivel de beneficii prin atragerea de clienţi.

Elementele corporale ale fondului de comerţ au în vedere bunurile mobile necesare desfăşurării activităţii de producţie precum şi mărfurile realizate şi destinate desfacerii.

Fondul de comerţ alcătuieşte o universalitate de fapt, având caracter mobiliar şi comercial, putând fi deci vândut, cesionat, remis ca aport într-o altă societate.

5. Legea aplicabilă statutului organic al societăţii comerciale. Aşa cum am văzut, legislaţiile

diferitelor state, cuprinzând reglementări variate şi în legătură cu societăţile comerciale, unele recunoscând tuturor acestora personalitate juridică, altele conferind calitatea de subiect colectiv de

drept numai societăţilor de capitaluri, unele acceptând principiul specialităţii capacităţii de folosinţă cu privire la orice societate comercială, altele aplicând teoria „ultra vires” 46 numai societăţilor de capitaluri, în sfârşit, altele, recunoscând societăţilor comerciale o capacitate de folosinţă nelimitată. Apare important, deci, în condiţiile participării societăţilor comerciale la raporturile juridice de comerţ internaţional, să se determine legea care reglementează toate aceste aspecte ca şi pe acelea implicate de statutul organic al societăţii.

Statutul organic al unei societăţi comerciale desemnează ansamblul regulilor privind înfiinţarea, organizarea, funcţionarea ori încetarea acesteia sau relaţiile societăţii cu membrii săi ori cu terţi.

Potrivit principiilor dreptului internaţional privat, statutul organic al societăţii comerciale – ca al oricărei persoane juridice, de altfel, este reglementat de legea sa naţională, respectiv legea statului pe teritoriul căruia îşi are sediul social principal – ca în sistemele de drept neo-latine, sau legea statutului unde a fost incorporată (înregistrată) – ca în sistemul de common law. Lex societatis, astfel determinată, guvernează capacitatea de folosinţă, capacitatea de exerciţiu, puterile organelor societăţilor, condiţiile de înfiinţare, necesitatea eventuală a înregistrării, formele de publicitate etc. 47

6. Recunoaşterea subiectivităţii juridice a societăţilor comerciale străine

O

condiţie

prealabilă

pentru

posibilitatea

exercitării

drepturilor

de

către

o

46 Vezi, V.Tănăsescu, op.cit., p. 151-154. Doctrina „ultravires” proprie sistemului de common-law este mai restrictivă decât teoria capacităţii de folosinţă funcţionale sau specializate, limitând şi domeniul actelor juridice, inclusiv voltarea obiectului lor.

47 În dreptul român, societatea comercială are naţionalitatea statului unde-şi are sediul real. Vezi, în acest sens, Legea 31/1990 şi art. 40-42 din Legea 105/1992.

43

societate comercială străină într-un anumit stat o constituie recunoaşterea de către acesta a calităţii ei de subiect de drept. Recunoaşterea, act declarativ de drepturi, rezidă în constatarea subiectivităţii unei persoane juridice străine şi, implicit, în admiterea efectelor ei extrateritoriale. 48 Aceasta obligă statul care o acordă să respecte statutul juridic stabilit de legea naţională a societăţii străine. Majoritatea legislaţiilor ca şi convenţiile internaţionale bi şi multilaterale în materie, consfinţesc principiul recunoaşterii de plin drept a personalităţii juridice a societăţilor comerciale străine, cu aplicarea implicită a principiului reciprocităţii. În acest sens se manifestă şi legislaţia română (art. 24 c. Com şi art. 43 din Legea 105/1992) şi practica internaţională convenţională bilaterală a ţării noastre, ca şi practica arbitrală. Convenţia de la Haga din 1956 privind recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor prevede principiul recunoaşterii ope legis a subiectivităţii societăţilor comerciale străine dacă: formalităţile de publicitate şi înregistrare a societăţii, precum şi sediul social statutar ale respectivei societăţi sunt situate pe teritoriul aceluiaşi stat, şi dacă societatea are personalitate juridică în conformitate cu lex societatis. 7. Condiţia juridică a societăţilor comerciale străine, are în vedere întinderea drepturilor pe care o societate străină le poate avea pe teritoriul altui stat. Capacitatea de folosinţă a societăţilor economice străine este stabilită deci numai de lex societatis ci şi de normele juridice care alcătuiesc condiţia juridică a persoanelor juridice străine din dreptul statului recunoaşterii. În dreptul nostru se acordă societăţilor comerciale străine, sub condiţia reciprocităţii, regimul naţional conform căruia acestea se bucură pe teritoriul ţării noastre de aceleaşi drepturi pe care le au şi organizaţiile economice naţionale corespunzătoare. Pe cale de convenţie, bilaterală (sau în aplicarea principiilor C.A.T.T.) se poate acorda şi regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate, potrivit căruia se recunosc în ţara noastră societăţilor comerciale ale statului contractant cel puţin aceleaşi drepturi acordate sau care se vor acorda societăţilor comerciale ale unui stat terţ. 49 Tratamentul aplicat societăţii străine nu poate conferi acesteia în statul de referinţă mai multe drepturi decât are potrivit legii sale naţionale şi nici mai multe drepturi decât are în acest stat o societate comercială naţională de acelaşi fel. Activitatea economico-financiară a societăţilor comerciale străine se înfăptuieşte în conformitate cu legislaţia în vigoare în statul pe teritoriul căruia se desfăşoară. Astfel, spre exemplu,

48 Vezi, O.Căpăţână, B.Ştefănescu, op.cit., p. 75-76.

49 Idem, p. 74-75.

44

conform dreptului român, societăţile comerciale străine în ţara noastră pot prospecta piaţa, pot negocia şi încheia contracte de reprezentaţie sau săvârşi alte operaţii de durată şi continuitate dar cu autorizarea pentru acestea din urmă din partea organelor de stat competente etc. 8. Falimentul. Falimentul este o procedură de executare silită, colectivă, generală şi egalitară asupra tuturor bunurilor comerciantului desesizat de ele şi aflat în stare de încetare de plăţi, afectate satisfacerii tuturor creditorilor săi chirografari. Fiind destinat să satisfacă interesele identice ale creditorilor chirografari, falimentul are un caracter colectiv, el este egalitar întrucât tinde să satisfacă pe toţi creditorii, proporţional cu creanţele lor; falimentul este general deoarece se aplică tuturor bunurilor aflate în patrimoniul comerciantului persoană fizică sau juridică, în momentul declarării, cu excepţia celor de uz personal, precum şi asupra acelora care, deşi scoase din patrimoniul său în frauda creditorilor, sunt readuse prin mecanismul acţiunilor revocării falimentare. Falimentul se declară numai cu privire la societăţi comerciale sau comercianţi cu firmă individuală pentru insolvenţa lor şi nu pentru insolvabilitatea acestora. Insolvenţa sau starea de încetare de plăţi trebuie să rezulte din neîndeplinirea de către comerciant a mai multor obligaţii, adică din manifestările exterioare ale patrimoniului debitorului, din care să se deducă cu certitudine faptul că acel debitor comerciant nu mai este în măsură să facă faţă obligaţiilor sale. Falimentul se declară obligatoriu printr-o hotărâre judecătorească care are caracter constitutiv. Ca urmare, falimentul îşi produce efectele numai după pronunţarea hotărârii. Procedura falimentului se declanşează la cererea comerciantului persoană fizică în stare de încetare de plăţi, la cererea unuia sau mai multor creditori, sau din oficiu de instanţa judecătorească, încunoştiinţată – în cazul societăţii comerciale insolvente – de către administratori sau directori, sub sancţiunea penală pentru bancrută simplă sau frauduloasă. Hotărârea judecătorească de declarare a falimentului trebuie să cuprindă obligatoriu: data încetării plăţilor; obligaţia comerciantului falit ori a administratorilor sau lichidatorilor unei societăţi comerciale de a depune registrele comerciale, bilanţul contabil, situaţia contului de profit şi pierderi, situaţia cheltuielilor persoanelor şi ale familiei comerciantului cu firmă individuală pe toată durata exerciţiului comerţului; numirea unui judecător sau a unui curator pentru conducerea sau administrarea falimentului; data până la care creditorii urmează să depună la grefa tribunalului creanţele lor; data până la care se va face verificarea acestor creanţe; dispoziţia de punere a sigiliilor pe toate bunurile comerciantului, cu excepţia celor de uz personal dacă este vorba de o persoană fizică. Hotărârea judecătorească de declarare a falimentului, având caracter constitutiv, este opozabilă erga omnes, scop în care necesită o publicitate specială care se realizează de către judecătorul sindic.

45

Hotărârea judecătorească de declarare a falimentului produce importante efecte nepatrimoniale şi patrimoniale asupra comerciantului falit. În acest sens, dacă se constată existenţa unor indicii potrivit cărora s-ar fi săvârşit fraude, comerciantul falit cu firmă individuală poate fi arestat pentru bancrută; de asemenea, comerciantul falit al cărui nume se înscrie pe o listă în sala de şedinţe a instanţei de judecată şi în sălile burselor, nu mai poate alege sau fi ales, nu mai poate fi tutore, curator sau mandatar, decăderi sau descalificări care încetează numai prin reabilitare. Reabilitarea se dobândeşte cu o procedură specială, după achitarea întregului pasiv, sau dacă falitul a fost acuzat de bancrută simplă, după executarea pedepsei penale. Principalul efect patrimonial constă în desesizarea comerciantului falit de bunurile sale. El pierde dreptul de dispoziţie atât asupra bunurilor ce le avea în momentul pronunţării cât şi asupra acelora pe care le-ar dobândi în cursul procedurii falimentare. Până la încetarea stării de faliment, comerciantul nu poate continua activitatea comercială, nu mai poate sta în justiţie în legătură cu comerţul, activităţi pe care le îndeplineşte judecătorul sindic, devenit administrator al patrimoniului falitului şi obligat să ia toate măsurile de reintegrare a acestuia spre satisfacerea proporţională a creditorilor chirografari verificaţi şi constituiţi în masa credală sau masa pasivă. Masa concursuală sau activă constituită din bunurile falitului este destinată să satisfacă în mod egal creditorii chirografari în masa credală, creditorii privilegiaţi îndestulându-se cu precădere din bunurile asupra cărora au constituite garanţiile. Masa credală reprezintă o universitate de fapt fără personalitate juridică dar cu o individualitate proprie, care se constituie spre a asigura repartizarea activului falitului între toţi creditorii verificaţi, aceasta fiind singura modalitate de urmărire a debitorului comun; unirea în masa credală face imposibilă orice urmărire individuală împotriva falitului, inclusiv o cerere de executare a obligaţiilor izvorâte din contractul de comerţ exterior. Prin efectul hotărârii judecătoreşti de declarare a falimentului, societăţile comerciale sunt dizolvate de drept şi intră în lichidare. Este locul să precizăm că, în conformitate cu dreptul vest- german, falimentul unei societăţi comerciale se declară pentru insolvabilitatea ei indubitabilă, constatată prin urmăriri rămase fără efect, precum şi pentru ipoteza în care pasivul societăţii depăşeşte activul, sau dacă s-a pierdut jumătate din capitalul social, fără a fi fost completat de adunarea generală a asociaţilor. Este de reţinut în legătură cu societăţile comerciale, faptul că, falimentul îşi extinde efectele şi asupra asociaţilor după cum aceştia răspund limitat sau nemărginit pentru pasivul social. În acest sens, falimentul unei societăţi în nume colectiv sau în comandită are drept efect şi falimentul tuturor asociaţilor în prima situaţie, a tuturor comanditaţilor în cea de a doua.

46

În dreptul vest-german, se poate declara falimentul asociaţilor într-o societate, în nume colectiv sau în comandită falită, numai dacă se cere expres şi numai dacă sunt întrunite condiţiile falimentului comercial faţă de respectivii asociaţi. Cât priveşte societăţile anonime pe acţiuni sau cu răspundere limitată, falimentul acestora nu priveşte nici pe membrii şi nici pe administratorii sau directorii lor, deoarece nu li se cere calitatea de comercianţi, acestora din urmă aplicându-li-se, însă, decăderile antrenate de faliment. După pronunţarea hotărârii judecătoreşti declarative de faliment, începe activitatea de administrare a falimentului, care, pe lângă constatarea, conservarea şi întregirea activului, stabilirea pasivului şi a masei credale, urmăreşte şi găsirea unor soluţii amiabile pentru satisfacerea creditorilor, procedându-se numai în ultimă instanţă la lichidarea activului şi plata proporţională a acestora; la această activitate participă judecătorul sindic, adunarea creditorilor uniţi în masa credală şi instanţa judecătorească, având fiecare atribuţiile precis determinate prin lege. Judecătorul sindic valorifică în calitate de reprezentant al comerciantului, orice drept menit să întregească patrimoniul debitorului, verifică creanţele creditorilor, lichidează activul debitorului, sub supravegherea instanţei de judecată şi plăteşte pe creditori. Adunarea creditorilor exercită atribuţii privind asistarea verificării creanţelor, aprobarea socotelilor prezentate de către sindic, acordarea moratoriului, încuviinţarea concordatului. Instanţa de judecată – sub controlul căreia se desfăşoară toată procedura falimentului – desemnează sau înlocuieşte pe judecătorul sindic, autorizează sau omologhează actele acestuia, acordă ajutoare falitului persoană fizică, dispune închiderea sau redeschiderea procedurii falimentului, încuviinţează moratoriul, omologhează concordatul, rezolvă contestaţiile etc. Moratoriul este o instituţie în temeiul căreia se permite instanţei de judecată, ca la cererea comerciantului cu firmă individuală – falit şi după consultarea adunării creditorilor, să suspende executarea hotărârii judecătoreşti de declarare a falimentului. Pentru admiterea moratoriului, comerciantul în cauză trebuie să facă dovada că încetarea plăţilor se datoreşte unor evenimente deosebite, neimputabile lui, ca şi dovada solvabilităţii sale, prezentând registrele sale regulat ţinute, bilanţul, lista creditorilor şi creanţelor acestora. Moratoriul se fixează, în genere, pentru o perioadă de 6 luni în cadrul căreia debitorul trebuie să-i onoreze datoriile sau să obţină amânări de la creditori, redobândind în acest scop dreptul de administrare şi dispoziţie asupra bunurilor sale, dreptul de a sta în justiţie şi încetând cu privire la el şi toate decăderile personale ca şi orice act de executare din partea creditorilor. Se poate aplica, de asemenea, şi instituţia moratoriului prefalimentar care are ca efect împiedicarea temporară a declarării stării de faliment.

47

Pentru societăţile comerciale falimentare, moratoriul – cu aceleaşi efecte şi proceduri, se solicită de persoanele care reprezintă societatea conform statutului acesteia. Concordatul este o convenţie intervenită între comerciantul falit şi masa creditorilor, potrivit căreia falitul redobândeşte posesia activului său cu obligaţia de a-şi achita datoriile total sau în limitele convenite, la termenele şi în condiţiile stabilite prin respectiva convenţie. Concordatul este amiabil atunci când se încheie cu acordul tuturor creditorilor, producând încetarea sau suspendarea procedurii falimentare. Concordatul judiciar sau de masă intervine, în lipsa consimţământului unanim al creditorilor, prin convocarea adunării generale a acestora de către judecătorul sindical, de către falit sau de către creditorii însumând 1/4 din pasivul falimentului, şi se încheie cel puţin cu majoritatea creditorilor verificaţi şi admişi, deţinători a 3/4 din totalul valoric al creanţelor – producându-şi efecte faţă de întreaga masă credală. Ca urmare a hotărârii judecătoreşti de omologare a concordatului, încetează starea de faliment, comerciantul redobândeşte dreptul de dispoziţie şi administrare asupra patrimoniului său (mai puţin dreptul de înstrăinare şi amanetare a fondului de comerţ), până la plata obligaţiilor prevăzute în concordat, masa credală se desfiinţează şi creditorii pot urmări individual pe debitor. Unele legislaţii reglementează şi concordatul prefalimentar care reprezintă convenţia încheiată de debitor cu fiecare creditor în parte, înainte de declararea falimentului, fără participarea instanţei de judecată şi urmăreşte înlăturarea pericolului deschiderii procedurii acestuia. Se practică de asemenea şi concordatul „prin abandon”, încheiat cu adunarea creditorilor, prin care falitul abandonează creditorilor bunurile sale în schimbul anulării totale sau parţiale a datoriilor. 50 Concordatul se aplică şi societăţilor comerciale falite, dar după reguli deosebite. În legislaţii mai noi se înregistrează tendinţa înlocuirii falimentului cu proceduri moderne de redresare economică a întreprinderii sau de lichidare a bunurilor. 51 Operându-se în cadrul acestor tendinţe o disociere între întreprinderi şi persoana comerciantului, prima este supusă procedurii de reglementare judiciară şi lichidării bunurilor, iar cea de a doua procedurii falimentului, redus la unele decăderi din drepturile civile şi politice. În cadrul procedurii redresării, întreprinderea aflată în stare de încetare de plăţi dar viabilă şi cu perspective de restabilire financiară şi economică, îşi păstrează conducerea şi administrarea numindu- se însă de către instanţa judecătorească un administrator care o asistă în toate actele sale.

50 Vezi, pentru detalii, Tudor Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1983, p. 137-138.

51 Vezi, Legea franceză din 1967 care completează legea din 1966 cu privire la societăţile comerciale.

48

Procedura lichidării bunurilor se dispune de către instanţa judecătorească competentă, dacă procedura reglementării judiciare nu şi-a realizat finalitatea sau dacă nu există temeiuri serioase pentru deschiderea acestei proceduri. În cadrul acestor tendinţe noi de reglementare, interesante mai ales pentru societăţile comerciale în stare de încetare de plăţi, masa credală dobândeşte personalitate juridică.

În sistemul common-law, instituţia complexă a falimentului prezintă o serie de particularităţi,

acesta fiind cunoscut ca bankruptcy. 52

În lumina sistemului de common-law sunt supuse falimentului numai persoanele fizice. O

societate de persoane respectiv partenership (o limited partenership sau o general partenership), poate fi declarată bankruptcy, dar hotărârea judecătorească pronunţată împotriva firmei echivalează cu o

hotărâre dată împotriva fiecărui asociat.

În caz de insolvabilitate a unei societăţi comerciale, persoană juridică, aceasta este supusă

procedurii lichidării – winding-up -, operaţie care presupune constatarea obligaţiilor societăţii, vânzarea bunurilor sale şi repartizarea între creditori a sumelor astfel rezultate.

O persoană fizică comerciant poate fi declarată bankrupt numai dacă a săvârşit un act of

bankruptcy respectiv o declaraţie de insolvabilitate sau de încetare a plăţilor faţă de unul dintre creditori, o dispoziţie frauduloasă în favoarea anumitor creditori, neexecutarea obligaţiilor în ciuda unei somaţii judiciare, închiderea magazinelor sale şi dispariţia de la domiciliu. Declararea ca bankrupt se face de către instanţa judecătorească la cererea comerciantului în cauză sau a unuia dintre creditori, hotărârea având ca efect trecerea proprietăţii bunurilor acelui declarat bankrupt, asupra reprezentantului creditorilor care le va deţine de trustee in bankruptcy. Sesizată cu o cerere, instanţa judecătorească completată de un „receiving order” prin care plasează bunurile comerciantului debitor sub paza unui official receiver, numit de către Board of trade. Acesta este împuternicit să culeagă toate informaţiile privind comportamentul comerciantului şi cauzele care au dus la falimentul lui, să prezideze adunările creditorilor supunându-le rapoarte asupra stării afacerilor debitorului şi sugerând soluţiile ce se impun. Creditorii au dreptul să desemneze (şi să revoce, dacă e cazul) un trustee, ale cărui puteri, prevăzute de lege, sunt exercitate sub controlul lui Board of trade, fiind necesară, în anumite cazuri, autorizarea din partea comisarilor numiţi de creditori. Sistemul de common-law stabileşte o perioadă suspectă care începe cu doi ani înainte de declararea falimentului. Actele săvârşite de comercianţi în această perioadă în folosul unui beneficiar

52 Reglementat în Anglia prin The Bankruptcy Act din 1914, modificată în 1926 şi, în S.U.A., printr-o lege federală din

1938.

49

de rea credinţă sau fără consideration 53 (oarecum fără contraprestaţie) sunt anulabile; sunt de asemenea anulabile plăţile făcute cu intenţia de a favoriza anumiţi creditori, dacă au fost efectuate în ultimele trei luni premergătoare falimentului

O instituţie specifică sistemului de common-law în materie este „order of disharge” care se

pronunţă de instanţa judecătorească competentă, în cazul în care se constată că insolvabilitatea comerciantului în stare de încetare de plăţi nu se datorează culpei sale; acesta nu implică consimţământul creditorilor şi are ca efect libertatea debitorului de datoriile sale în măsura şi în condiţiile stabilite de instanţă, el putând contracta liber şi dobândi bunuri; debitorul nu poate fi însă liberat de obligaţii izvorâte din săvârşirea unei infracţiuni sau din violarea legilor fiscale sau a unui trust.

În legătură cu instituţia falimentului se ridică şi problema determinării legii care trebuie să

guverneze pronunţarea acestuia, dat fiind faptul că societatea comercială îşi are sediul într-o ţară şi

obligaţiile neonorate pot fi domiciliate în alte ţări, unde se găsesc creditori. Or, între legislaţiile diferitelor ţări există mari diferenţe de materie.

În doctrină se confruntă în această privinţă două teorii, respectiv teoria unităţii şi universităţii

falimentului şi teoria pluralităţii şi teritorialităţii falimentelor. Potrivit teoriei unităţii şi universalităţii falimentului, acesta trebuie să se pronunţe de tribunalul domiciliului sau stabilimentul principal al debitorului, potrivit legii sale, acesta deoarece falimentul are caracter unitar, hotărârea producându-şi efecte în orice ţară s-ar afla bunurile falitului şi faţă de toţi întrucât falimentul are caracter universal, referindu-se la toate bunurile comerciantului în stare de

încetare de plăţi. Potrivit teoriei pluralităţii şi teritorialităţii falimentelor urmează a se pronunţa atâtea falimente câte sunt necesare în raport de numărul ţărilor unde debitorul are să fie un stabiliment, fie bunuri, fie creditori ce se pot adresa instanţelor locale; fiecare faliment este independent şi nu produce efecte în afara teritoriului ţării în care a fost pronunţat. Practica internaţională în materie optează tot mai mult pentru supunerea falimentului legii în vigoare la domiciliul comerciantului persoană fizică, respectiv la sediul social al societăţii comerciale, făcând aplicarea teoriei universalităţii. 54

53 Vezi, pentru explicitate, Dicţionar juridic de comerţ exterior, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1985, p. 107-108.

54 Vezi, pentru detalii, T. Popescu, op.cit., p. 139-142.

50

CAPITOLUL V CO TRACTUL DE COMERŢ I TER AŢIO AL

1. oţiunea de contract de comerţ internaţional

1. Definiţie. În economia dreptului român, instituţia contractului de comerţ internaţional nu cunoaşte o definiţie de sinteză, ci una demonstrativă, enunciativă, având această natură orice contract marcat prin existenţa concomitentă a celor două trăsături, respectiv comercialitatea şi internaţionalitatea. În această lumină, contractele care se încheie cu prilejul introducerii sau scoaterii din ţară prin colete sau de către călători, în condiţiile legii, a unor bunuri de uz personal sau familial, deşi prezintă elemente de extraneitate, nu sunt acte de comerţ internaţional, deoarece sunt lipsite de caracter comercial. Potrivit legislaţiei române, este contract de comerţ internaţional contractul comercial încheiat cu străinătatea sau pe pieţe străine. 55 2. Clasificări. Contractele mde comerţ internaţional, multiple, variate şi în continuă diversificare în condiţiile intensificării schimbului mondial de valori materiale şi spirituale şi ale dezvoltării activităţii de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională, sunt susceptibile de numeroase clasificări particularizate în raport cu criteriile reţinute. A. În funcţie de subiectele de drept interesate, distingem contracte de comerţ internaţional încheiate între parteneri cu calităţi şi natură juridică similară, respectiv între persoane fizice şi juridice din diferite state şi contracte denumite state contracts încheiate între state şi entităţi ale ordinii de drept intern, având o naţionalitate străină. 56 Această clasificare prezintă interes sub aspectul metodei de reglementare a raporturilor juridice respective, diferită de la o categorie la alta. B. În funcţie de obiectul de reglementare, distingem:

55 Vezi, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit., p. 67-68.

56 Vezi, O.Căpăţână, Caracteristiques des contrats, conclus entre etats et personnes de nationalite etrangere, în R.R.E.I., nr.

2/1984.

51

a) contracte translative de drepturi, respectiv contracte de livrare de materii prime, materiale şi

produse precum vânzarea comercială, licitaţia, consignaţia, contrapartida, cesiunea de drepturi,

schimbul şi contracte prin care se transferă temporar dreptul de folosinţă asupra unui bun determinat, precum contractele de licenţă de brevete de invenţie, de mărci de fabrică, de comerţ sau de serviciu ori de programe de informatică;

b) contracte de prestare de servicii, precum transport, depozit, mandat, comision, consulting –

engineering, servicii bancare, asigurări etc.;

c) contractele de executare de lucrări precum antrepriza, construcţii-montaj industrial;

d) contractele de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională;

e) contractele de aport valutar, precum contractele de import destinat reexportului, operaţiunile

speculative realizate prin burse sau prin arbitraj valutar bancar etc. C. În funcţie de durata de valabilitate a contractului, distingem între contracte de comerţ internaţional de scurtă durată şi contracte de comerţ internaţional de lungă durată. Contractele de comerţ internaţional pe termen scurt constituie în general o excepţie fiind încheiate pentru vânzare de mărfuri conjuncturale, ori operaţii de aport valutar, ori, în fine, pentru prestări de servicii ocazionale. Regula o constituie, însă, contractele de comerţ internaţional pe termen lung.

În conformitate cu practica generală, contractele de comerţ internaţional de lungă durată se încheie de regulă după cum urmează:

a) contractele de lungă durată, de regulă, pe perioade de 5 ani sau mai mari;

b) contractele pentru importul materiilor prime de bază se stabilesc astfel încât să asigure aprovizionarea acestora pe perioade de 15-25 ani;

c) contractele de cooperare economică internaţională pentru lucrări de mărfuri, coproducţie, prestări de servicii şi executări de lucrări în condiţii de reciprocitate, se stabilesc îndeosebi pe perioade de 10-15 ani;

d) contractele de cooperare pentru construirea şi exploatarea în comun cu partenerul străin de

obiective economice noi precum şi pentru modernizarea de unităţi existente în industrie, agricultură şi alte ramuri sau pentru realizarea de acţiuni comerciale pe terţe pieţe se stabilesc pe întreaga perioadă de realizare a obiectivului cooperării. Clasificarea contractelor de comerţ internaţional în raport de durata lor de valabilitate are semnificaţii sub aspectul conţinutului contractelor pe termen lung şi al clauzelor de menţinere a echilibrului economic şi financiar între prestaţiile partenerilor.

52

D. În funcţie de complexitatea operaţiilor juridice componente, şi de regimul lor juridic, contractele de comerţ internaţional se clasifică în contracte clasice sau tradiţionale şi contracte moderne sau complexe. Contractele tradiţionale, de regulă contracte unitare, sunt contracte numite, reglementate de legislaţiile civile şi comerciale ale diferitelor state. Astfel de contracte tradiţionale de comerţ internaţional sunt: vânzarea, transportul, schimbul, mandatul, comisionul, antrepriza, expediţia, asigurările. Contractele moderne reprezintă operaţii complexe de comerţ internaţional care, fiind o creaţie relativ recentă a practicii internaţionale, nu au, de regulă, reglementări proprii în legislaţiile civile şi comerciale naţionale, sau sunt reglementate doar de legislaţia câtorva state, ori, în sfârşit, îşi găsesc reglementare numai în instrumente internaţionale interstatale pe cale de perfectare. Astfel de contracte moderne de comerţ internaţional sunt: contractul de leasing, lease-back, de factoring, de know-how, de consulting-engineering, de turism, de export complex. 3. Caracteristici Contractul de comerţ internaţional se caracterizează, din punct de vedere strict juridic, ca un contract cu titlu oneros, sinalagmatic, de regulă, care se particularizează cât priveşte executarea obligaţiilor părţilor în raport de contractul civil corespunzător. Astfel, de regulă, în absenţa unor prevederi contrare, plata în contractul comercial este portabilă, făcându-se deci la sediul creditorului; de asemenea, ajungerea la termen valorează de drept punere în întârziere, nemaifiind necesară, în acest scop, implicarea unei instanţe judecătoreşti; instanţele judecătoreşti nu pot acorda termene de graţie contractuale care sunt afectate de termen nu pot fi executate după împlinirea acestuia, contractul desfiinţându-se de drept, în favoarea celeilalte părţi, afară de cazul când aceasta optează pentru executare; părţile contractante au obligaţia de a colabora permanent între ele în vederea executării întocmai a obligaţiilor asumate, comunicându-şi în acest scop, de îndată, orice împiedicări sau întârzieri intervenite în executare şi luând toate măsurile adecvate pentru diminuarea pagubelor, ce s-ar putea astfel înregistra; datoriile lichide şi exigibile de sume de bani produc dobânzi de plin drept; executarea obligaţiilor contractuale se face, de regulă, în natură, neadmiţându-se, în genere, darea de plată sau executarea prin echivalent, spre exemplu. 57

2.Conţinutul contractului de comerţ internaţional

1. Principiul libertăţii de voinţă în comerţul internaţional. Reglementarea contractului de comerţ internaţional este dominată de acţiunea principiului libertăţii de voinţă a plăţilor, în temeiul

57 Vezi, pentru detalii, N.Ghimpa, Curs de drept civil şi comercial al statelor capitaliste, Bucureşti, A.S.E., 1970, p. 320-

328.

53

căruia contractanţii sunt liberi, în limitele date de ordinea juridică şi de uzurile cinstite, să încheie orice fel de contracte, să stabilească prin voinţa lor concordantă clauzele pe care contractul încheiat urmează să le cuprindă precum şi efectele pe care le va produce aceasta, să-l modifice sau să-l desfacă. Principiul libertăţii contractuale este consacrat într-un fel sau altul, de toate sistemele contemporane de drept.

În dreptul roman, acesta îşi găseşte temeiul în dispoziţiile art. 969 Cod civil, potrivit căruia „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante” prin ele neputându-se însă deroga „de la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri” (art. 5 Cod civil). În domeniul comerţului internaţional în accepţiunea sa cea mai largă, libertatea contractuală are

o sferă de cuprindere mai mare decât în cel al relaţiilor economice interne, întrucât părţile la un contract de comerţ exterior pot opta în favoarea unei anumite jurisdicţii, pot desemna legea aplicabilă respectivelor raporturi contractuale, pot include clauze de atenuare sau agravare a răspunderii

patrimoniale pentru executare necorespunzătoare sau neexecutare a obligaţiilor asumate. 2. Cuprinsul contractului de comerţ internaţional. În general, contractul de comerţ internaţional încheiat prin acordul părţilor trebuie să cuprindă, în funcţie de specificul operaţiei de comerţ exterior,

în principal:

a) identificarea părţilor şi a reprezentanţilor lor, precum şi determinarea obiectului contractului;

b) durata contractului, termenele şi locul de executare a obligaţiilor, modalităţile de recepţie şi

de rezolvare a eventualelor reclamaţii;

c)

preţul şi modalitatea de plată, măsurile pentru prevenirea unor eventuale deprecieri monetare;

d)

garanţiile privind calitatea mărfii, condiţiile de ambalaj, marcare şi etichetare, expediere şi

transport;

e) clauze asiguratorii corespunzătoare, ţinând seama de tendinţele conjuncturii externe şi interesele partenerilor;

f) răspunderile contractuale ale părţilor, legislaţia aplicabilă şi jurisdicţia competentă, precum şi

orice alte clauze necesare convenite de către părţi. Contractul de comerţ internaţional trebuie, de asemenea, să cuprindă data întocmirii înscrisului, prin aceasta înţelegându-se ziua, luna, anul redactării precum şi locul confecţionării instrumentului scris constatator. Dintre clauzele contractuale, impun o analiză mai detaliată clauzele de menţinere a valorii contractelor şi clauzele de adaptare a contractului de comerţ internaţional, clauze prezente îndeosebi în contractele pe termen lung.

54

I. Clauzele de menţinere a valorii contractului au în vedere prestaţiile monetare şi urmăresc stipularea modului de repartizare a riscului valutar între părţile la contractul de comerţ internaţional. Acestea sunt: clauzele de indexare, clauzele de opţiune asupra monedei liberatorii, clauzele de variaţie a schimbului. a) Manite să evite dificultăţile provocate de variaţia preţurilor, clauzele de indexare prevăd legarea preţului contractual ori a altor sume prevăzute în contract, în genere, materii energetice exprimate în unităţile de măsură uzuale. În temeiul clauzei de indexare, vechiul preţ (sau sumă) înscris în contract este înlocuit automat, fără intervenţia părţilor, printr-un preţ nou, în funcţie de etalonul convenit, procedându-se deci la menţinerea nivelului relativ al preţului şi nu la revizuirea acestuia. Încă de la încheierea contractului, părţile au posibilitatea de a lega sumele înscrise în acesta, reprezentând drepturile şi respectiv obligaţiile contractanţilor, de un etalon monetar precum moneda creditorului, moneda debitorului, moneda unei terţe ţări, un denominator comun legal internaţional al valorilor monetare, respectiv aurul monetar, una din monedele utilizate în mod frecvent în schimburile comerciale internaţionale – dolarul S.U.A., lira sterlină, marca vest-germană, francul elveţian. b. Clauza de opţiune a monedei liberatorii numită şi clauze de monede multiple urmăreşte menţinerea valorii contractului pe termen lung prin exprimarea preţului în mai multe monede, la cursurile de schimb din momentul încheierii instrumentului obligaţional, beneficiarul clauzei având posibilitatea de a opta, la data scadenţei, asupra monedei în care urmează a se efectua plata preţului. Această clauză are o acţiune automată, neimplicând intervenţia părţilor în scopul revizuirii preţului sau acordul de voinţă pentru stabilirea mijlocului de plată. c) Clauza de variaţie a schimbului, cunoscută şi drept clauză de asigurare contra riscului valutar, 58 urmăreşte să apere părţile la contractul de comerţ internaţional împotriva riscului rezultat din variaţia parităţii monedei de plată în raport de monede de cont convenită de comun acord, precizând modul în care contractanţii îşi vor executa obligaţiile constând din sume de bani în eventualitatea modificării valorii valutei în care s-a perfectat contractul (respectiv în caz de devalorizare sau revalorizare). Această clauză a îmbrăcat mai multe forme precum clauza de aur, clauza valutară sau monovalutară, clauza multivalutară, clauza D.S.T., clauza E.C.U. clauza aur prezentă mai ales în contractele de comerţ internaţional de mare amploare, prevede obligaţia debitorului de a-şi achita datoriile în monedă aur sau de a determina volumul acestora în funcţie de valoarea aurului considerat ca etalon. Larg utilizată în perioada etalonului aur, dar şi în

58 Vezi, pentru detalii, T.R.Popescu, op.cit., p. 198; B.Ştefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, p. 82-83.

55

perioada postbelică a mecanismelor de cursuri fixe ale sistemului monetar internaţional, clauze aur este astăzi tot mai puţin utilizată datorită fluctuaţiilor masive ale preţului metalului galben pe piaţa liberă. Clauza valutară sau monovalutară este clauza prin care părţile convin ca, în cazul modificării cursului de schimb al valutei de plată în raport de o altă valută considerată valută de referinţă sau de calcul, apreciată ca stabilă, debitorul să achite suma datorată în funcţie de această modificare; aşadar, ajustarea sumei de plată operează automat, riscul valutar fiind preluat de debitor. Clauza multivalutară are în vedere mai multe valute de referinţă grupate într-un coş valutar, menţionând expres valutele care constituie coşul valutar, modul în care se calculează modificările cursului valutei de plată faţă de valutele coşului şi eventualele schimburi în structura acestuia ori în prevederile de calcul. Această clauză, deşi mai complicată, asigură o stabilitate sporită valorii contractului de comerţ internaţional pe termen lung în care este inserată. Clauza D.S.T. (Drepturi Speciale de tragere) este o formă particulară a clauzei multivalutae, prin care coşul de valute de referinţe şi modalitatea de calcul a modificărilor de curs sunt prestabilite prin menţiunea că unitatea de raportare sunt D.S.T. ale căror cotaţii zilnice se publică în buletinele F.M.I. În practica internaţională, în funcţie de naţionalitatea partenerilor contractuali, de regulă, se folosesc şi alte clauze similare clauzei D.S.T. precum clauze E.C.U. (European Currency Unit – unitate de cont europeană) sau clauza E.U.R.C.O. (European Composite Unit – unitatea europeană compusă), clauze care folosesc coşuri valutare având ca valute de referinţă unităţi de cont apărute relativ recent în relaţiile valutar financiare internaţionale. II. Clauze de adaptare 59 a contractului de comerţ internaţional pe termen lung la condiţiile noi survenite pe durata sa de valabilitate se referă la întreaga economie a acestuia şi prevăd dreptul părţii interesate de a cere cocontractantului renegocierea contractului spre a-l pune de acord, prin voinţa lor comună, cu noile împrejurări astfel încât executarea prestaţiilor să asigure atingerea scopului economic avut în vedere în atingerea contractării. Sunt cuprinse în această categorie clauza ofertei concurente, clauza clientului cel mai favorizat, clauza de hardship, clauza de revizuire a preţului. a) Clauza ofertei concurente permite uneia dintre părţile de contract – de regulă cumpărătorului – să obţină de la cealaltă parte alinierea contractului anterior încheiat la oferta mai avantajoasă făcută de un terţ în cursul executării contractului iniţial. În temeiul acestei clauze, partea care a primit de la un terţ o ofertă de contractare mult mai avantajoasă decât condiţiile prevăzute în contractul peeexistent cu privire la acelaşi obiect contractual, este obligată să comunice elementele mai convenabile ale acestei oferte contractantului iniţial. În caz că acesta acceptă condiţiile din oferta concurentă, contractul iniţial

59 Vezi, pentru detalii, T.R. Popescu, op.cit., p. 185-186.

56

se modifică în mod corespunzător şi se execută în noile condiţii. Dacă refuză acceptarea condiţiilor din oferta concurentă, contractul iniţial se reziliază sau se suspendă conform înţelegerii dintre părţi – şi beneficiarul clauzei ofertei concurente poate încheia un alt contract pentru respectiva prestaţie cu terţul ofertant. Clauza ofertei concurente este utilizată mai ales în contractele de lungă durată pentru aprovizionarea cu materii prime şi permite cumpărătorului – spre exemplu – să adapteze contractul la schimbările de pe piaţă putându-se aproviziona în condiţii mai bune, respectiv la un preţ mai mic, sau cu materii prime de o calitate superioară. Dar, clauza ofertei concurente poate fi stipulată şi în favoarea vânzătorului care – prin mecanismul acesteia – poate ajunge să vândă la un preţ mai ridicat decât preţul contractului iniţial. Alinierea contractului iniţial la condiţiile din oferta concurentă se realizează potrivit convenţiei părţilor fie prin adoptarea acestor condiţii de către cocontisectant, fie prin negocierea între partenerii iniţiali a unor noi condiţii de executare, chiar mai avantajoase. Punerea în aplicare a clauzei ofertei concurente presupune uneori intervenţia unui terţ, arbitru de pildă, care să aprecieze dacă şi în ce măsură oferta terţului este mai avantajoasă în totalitate (preţ, calitate, termene, cantitate), decât condiţiile din contractul iniţial şi, deci, dacă reprezintă o ofertă concurentă care poate duce la adaptarea acestui contract. Mecanismul clauzei ofertei concurente implică stabilirea unei proceduri de notificare conform căreia părţile să-şi comunice în scris, eventual în anumite termene, existenţa ofertei concurente, hotărârea de a accepta sau nu condiţiile din ofertă, intenţia de a rezilia sau suspenda contractul. Întrucât clauza ofertei concurente poate duce la încetarea raporturilor contractuale iniţiale, i s-a adus în practică unele corective precum stabilirea unui interval de la încheierea contractului în cadrul căruia nu poate fi invocată, sau a frecvenţei cu care poate fi invocată (inclusiv în ce perioadă a anului), ca şi a unui minim de avantaje pe care trebuie să le cuprindă oferta eventuală a terţului pentru a negocia adaptarea contractului. b) Clauza clientului cel mai favorizat obligă pe una dintre părţile la un contract comercial pe termen lung – de regulă vânzătorul – să acorde în viitor celeilalte părţi contractante condiţiile mai favorabile pe care le-ar acorda ulterior unui terţ printr-o operaţiune comercială similară contractată cu acesta.

Clauza clientului cel mai favorizat are o aplicaţiune automată cât priveşte pe cocontractantul în favoarea căruia se stipulează; din momentul în care au fost acordate unui terţ – printr-un contract similar – condiţii mai favorabile (preţ sau termene de livrare mai avantajoase, calitate sau cantitate

57

superioară), aceste condiţii urmează să se aplice, din acelaşi moment, şi partenerului din contractul iniţial.

Clauza clientului cel mai favorizat, prezentă mai ales în contractele de aprovizionare pe termen lung, dar şi în contractele de concesiune, de cesiune de licenţe sau alte contracte de transfer de tehnologie – are drept finalitate adaptarea contractului respectiv la evoluţia pieţei şi evitarea dezavantajării unei părţi contractante în raporturile cu concurenţa. Această clauză presupune obligaţia părţii care o acordă să notifice celeilalte părţi faptul că a contractat o altă operaţie comercială similară, acordând condiţii mai avantajoase unui terţ cocontractant. Procedura de punere în aplicare a clauzei clientului cel mai favorizat impune stabilirea modului de notificare către beneficiarul clauzei, a modului de control asupra momentului şi condiţiilor de încheiere cu terţul a contractului nou cu condiţii mai avantajoase, precum şi a modului de soluţionare a eventualelor divergenţe dintre părţi în legătură cu aprecierea condiţiilor considerate mai favorabile. În practică, părţile pot aduce corective clauzei clientului cel mai favorizat precizând – spre pildă – minimul de diferenţe ce trebuie să existe între condiţiile comparate, ori spaţiul teritorial de provenienţă al clienţilor terţi ce pot fi luaţi în considerare. c) Clauza de „hardship” prevede obligaţia părţilor la un contract de comerţ internaţional pe termen lung de a-l adapta cu promptitudine şi în spirit de echitate, pe cale de negociere ori printr-o procedură de conciliere sau arbitrală, dacă, ulterior încheierii contractului apar împrejurări extraordinare neimputabile contractanţilor, imposibil de prevăzut la momentul contractării, care afectează substanţial echilibrul economic şi financiar al contraprestaţiilor, astfel încât pentru una dintre părţi executarea prestaţiei devine extrem de oneroasă. Clauza de hardship are ca finalitate restabilirea echilibrului prestaţiilor contractuale în pofida unor împrejurări care ar modifica elementele originare care au determinat acordul de voinţă al partenerilor la contract; ea are în vedere numai ivirea unor împrejurări extraordinare, imprevizibile, care scapă controlului rezonabil al părţilor contractante, nu pot fi imputate acestora şi, concomitent, produc modificări substanţiale ale condiţiilor iniţiale luate în considerare în momentul încheierii contractului astfel încât echilibrul contractual este rupt, prestaţia uneia dintre părţi devenind atât de oneroasă şi gravă pentru aceasta încât executarea ei ar fi inechitabilă în noile circumstanţe. Partea care consideră că se află în situaţie de hardship, împrejurările în care operează clauza fiind întrunite, are obligaţia de a le notifica de îndată celeilalte părţi, împreună cu toate informaţiile şi datele de care dispune şi care ar fi rezonabil necesare spre a justifica pretenţia sa, făcând totodată şi propuneri pentru restabilirea echilibrului contractual.

58

Cealaltă parte este obligată ca, într-un anumit termen, stipulat în clauză, să accepte propunerea făcută, să facă altă propunere pentru remedierea situaţiei create provocând o consultare în acest scop cu partea contractantă, fie să respingă propunerea avansată dacă, după părerea sa, pretinsa stare de hardship nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în contract spre a fi considerată astfel. Părţile de contract au obligaţia să acţioneze în comun spre a ajunge la o înţelegere în cadrul termenului stipulat şi care curge de la data notificării. Dacă părţile nu pot ajunge la un consens asupra existenţei inechităţii ori asupra măsurilor de urmat spre a o remedia în termenul prevăzut, se va recurge pentru soluţionare la procedura de conciliere şi, în final, la cea de arbitraj conform prevederilor contractuale. În cazul în care arbitrajul decide că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru adaptarea contractului, acesta rămâne valabil şi urmează a fi executat, în condiţiile în care a fost încheiat. Dacă însă procedura prevăzută în contract – de conciliere sau de arbitraj – admite existenţa situaţiei de hardship, părţile sunt ţinute să procedeze la negocieri pentru modificarea contractului în vederea restabilirii echilibrului contraprestaţiilor, Părţile pot împuternici instanţa de arbitraj – prin clauza arbitrală – să procedeze la adaptarea contractului, sau pot conveni, ca, în cazul în care nu se înţeleg asupra modului de aliniere a contractului la noile circumstanţe, acesta să fie reziliat de plin drept. Clauza de hardship este diferită de clauza de forţă majoră, prima urmărind actualizarea contractului de lungă durată, în timp ce a doua – prezentă în orice contract – duce la exonerarea de răspundere a părţii afectate de evenimentul imprevizibil şi insurmontabil, obstacol absolut în executarea obligaţiei. d) Clauza de revizuire a preţului, cunoscută şi drept clauza de escaladare a preţului sau clauza de preţ mobil, urmăreşte să apere părţile unui contract de comerţ internaţional pe termen lung de consecinţele negative ale fluctuaţiilor exagerate ale preţurilor mondiale ale materiilor prime, energetice sau serviciilor şi, mai ales, ale creşterii acestora ca rezultat al inflaţiei şi crizei economice. Clauza de revizuire a preţului permite creditorului să obţină modificarea preţului contractului în raport cu preţurile practicate în ziua executării plăţii. Clauza de revizuire a preţului practicată mai ales în contracte internaţionale de export complex pe credit sau de construcţii montaj, prospecţiuni geologice, îmbunătăţiri funciare, are drept consecinţe recalcularea automată a preţului contractual în funcţie de indicele preţurilor din ţara cumpărătorului sau de pe piaţa internaţională, conform convenţiei contractanţilor. Clauza primului refuz – prevede obligaţia uneia dintre părţile la contract de a propune ulterior celeilalte părţi eventuala contractare a unei noi operaţiuni comerciale înainte de a o încheia cu un terţ

59

anume: dacă partea căreia i se face propunerea refuză oferta, ofertantul are libertatea de a contracta operaţiunea comercială respectivă cu orice terţ. Clauza primului refuz nu urmăreşte adaptarea unui contract preexistent ci are în vedere o operaţie contractuală nouă, fiind menită să ducă la extinderea relaţiilor dintre parteneri, acordând unuia dintre ei un drept de preferinţă asupra unor operaţiuni comerciale viitoare, favoare determinată de relaţiile contractuale anterioare care au creau un climat de colaborare şi încredere mutuală. Clauza primului refuz poate fi prevăzută cu privire la orice operaţiune comercială viitoare sau numai la o anumită categorie de asemenea operaţiuni, acestea urmând a fi oferite beneficiarului clauzei spre contractare sau numai după negociere prealabilă cu un terţ. Aplicarea clauzei primului refuz presupune – între altele – convenirea între partenerii la contractul iniţial a unei proceduri de comunicare a intenţiei de a contracta o nouă operaţiune, a deciziei beneficiarului clauzei de a accepta sau nu oferta de contractare, ca şi a criteriilor de comparare a condiţiilor negociate cu un terţ. În cazul în care, ignorând clauza primului refuz, ofertantul ar contracta operaţia comercială nouă cu un terţ, beneficiarul clauzei care nu a fost consultat are dreptul la despăgubiri egale cu câştigul nerealizat din cauza neîncheierii cu el a contractului nou. 60

3.Formarea contractului de comerţ internaţional

Încheierea contractului de comerţ internaţional presupune realizarea acordului de voinţă între parteneri care se pot afla în prezenţă sau separaţi de mari distanţe.

Cât priveşte formarea contractului de comerţ internaţional între prezenţi, aceasta nu ridică probleme deosebite deoarece contractul se va perfecta în momentul stabilirii acordului de voinţă exprimat prin depunerea semnăturilor pe înscris, iar locul încheierii va fi locul desfăşurării negocierilor dintre parteneri. Specifică comerţului internaţional este însă soluţia în care părţile se găsesc separate prin mari distanţe, contractul perfectându-se la telefon sau prin corespondenţă. Când contractul se încheie la telefon, practica internaţională în materie apreciază că acesta se perfectează în momentul în care are loc convorbirea telefonică care marchează realizarea acordului de voinţă, locul încheierii fiind sediul părţii ofertante dacă ne situăm pe tărâmul dreptului neo-latin, sau sediul părţii acceptate – dacă ne plasăm în domeniul sistemului de common law.

60 Vezi, B.Stefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică 1986, p. 85.

60

Probleme mai dificile apar dacă se încheie contractul prin corespondenţă, deoarece adeseori se scurg intervale de timp apreciabile între emiterea ofertei şi formularea acceptării, manifestările de voinţă ale părţilor fiind succesive. Determinarea momentului încheierii contractului angajează mari interese practice întrucât marchează începutul curgerii termenelor, punctul de plecare al obligaţiilor părţilor şi, în plus, în funcţie de momentul încheierii contractului se precizează locul perfectării izvorului obligaţional care are relevanţă pentru determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Dreptul comparat cunoaşte patru teorii 61 cu privire la determinarea momentului şi, implicit, deci, a locului formării contractului între absenţi, respectiv – teoria declaraţiunii, teoria expediţiunii, teoria recepţiunii şi teoria informaţiunii grupate, în ultimă instanţă, în două mari sisteme: a)sistemul declaraţiunii cu varianta sa, expediţiunea şi b) sistemul recepţiunii cu varianta sa, informaţiunea. Potrivit teoriei declaraţiunii, contractul între absenţi se consideră încheiat în momentul în care acceptantul, luând cunoştinţă de conţinutul ofertei exteriorizează, declară acordul său deplin cu acesta. Ca variantă, teoria expediţiunii consideră încheiat contractul între absenţi, în momentul în care acceptantul, care a luat cunoştinţă de conţinutul ofertei, expediază prin poştă acceptarea, data încheierii actului obligaţional fiind data înscrisă în ştampila serviciului de cartare al oficiului poştal de la sediul acceptantului. Teoria expediţiunii a fost consacrată mai ales de instanţele judecătoreşti din statele cu sistem de drept anglo-american. În conformitate cu sistemul declaraţiunii – expediţiunii, propriu dreptului anglo-american – locul formării contractului între absenţi este locul suprapunerii acceptării cu oferta, respectiv sediul acceptantului. Potrivit teoriei recepţiunii, contractul între absenţi se consideră încheiat în momentul în care acceptarea parvine ofertantului, data încheierii fiind – în genere – data înscrisă în ştampila serviciului de cartare al oficiului poştal de la sediul ofertantului. Ca variantă a acestei teorii, informaţiunea consideră încheiat contractul între absenţi în momentul în care acceptarea ajunge la cunoştinţa efectivă a ofertantului. În sistemul recepţiunii cu varianta sa informaţiunea – caracteristic, mai ales, dreptului continental, locul formării contractului între absenţi este considerat a fi sediul ofertantului, respectiv locul unde cele două voinţa coexistente se suprapun efectiv.

61 Vezi, pentru detalii, T.R. Popescu, op.cit., p. 168 şi urm.

61

Dreptul român consacră teoria informaţiunii. Astfel, conform art. 35 Cod comercial „contractul sinalagmatic între persoane depărtate nu este perfect dacă acceptarea n-a ajuns la cunoştinţa propuitorului (ofertantului n.n.) în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii (ofertei) şi acceptării, după natura contractului.” Soluţia, reţinută şi de codul civil, a fost aplicată constant şi în practica Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României şi a fost reconfirmată de art. 84 din Legea 105 din 1992. Prin derogare de la regula generală menţionată prin art. 35 Cod comercial, ar.t 36 din acelaşi cod devansează momentul încheierii contractului, făcându-l să coincidă cu data executării obligaţiilor ce incumbă acceptantului. Astfel „când propuitorul (ofertantul) cere executarea imediată a contractului şi un răspuns prealabil de acceptare nu este cerut şi nici chiar necesat, după natura contractului, atunci contractul este perfect îndată ce partea cealaltă a întreprins, executarea lui”. În această ipoteză locul încheierii contractului va fi situat la sediul acceptantului. În această optică locul încheierii contractului este „sediul părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată” (art. 70 alin. 2 din Legea 105/1992). Alte legislaţii continentale – precum Codul civil german art. 130-, Codul elveţian al obligaţiilor sau Codul civil italian, reţin, în materie, teoria recepţiunii. În strânsă dependenţă cu momentul formării contractului între absenţi, se discută problema revocării ofertei şi a acceptării. Se admite, în genere că, dacă oferta este afectată de un termen ea nu poate fi revocată înăuntrul acestuia; dacă oferta este fără termen, ea trebuie menţinută un interval de timp rezonabil, potrivit naturii contractului, pentru ca acceptantul să-şi poată formula acordul său. În toate cazurile, se admite posibilitatea de revocare a ofertei cu condiţia ca scrisoarea de revocare să ajungă la acceptantul înainte de, sau odată cu oferta. Cât priveşte acceptarea, aceasta trebuie formulată şi expediată în termenul prevăzut de ofertă sau în termenul rezonabil dictat de natura contractului şi uzanţele comerciale. Se admite – în principiu – că şi acceptarea poate fi revocată dacă scrisoarea de revocare ajunge la ofertant înainte, de, sau odată cu acceptarea. De la acest principiu există o excepţie caracteristică practicii engleze. Întrucât în lumina dreptului englez, poşta reprezintă pe destinatar, 62 oferta şi respectiv acceptarea nu mai pot fi revocate din momentul în care scrisorile respective au fost depuse la oficiul poştal. În acelaşi sens, practica judecătorească din Noua Zeelandă a decis că odată ce acceptarea a fost depusă la poştă, telegrama

62 În acest sens, Anglia a formulat o rezervă în momentul ratificării Convenţiei poştale universale (la art. 57).

62

tinzând să revoce acest act unilateral „este ineficientă chiar dacă ajunge la solicitant înaintea acceptării expediate prin scrisoare.” 63

4.Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional

1. Principiul lex voluntatis. oţiune. Conţinut. Principiul Lex voluntatis reprezintă norma conflictuală fundamentală de drept internaţional privat, potrivit căreia condiţiile de fond – cu excepţia capacităţii părţilor – şi efectele obligaţionale ale contractului de comerţ internaţional sunt supuse legii alese de către martenerii contractanţi. În dreptul român, principiul lex voluntatis a fost consacrat legislativ recent, prin efectul prevederilor art. 73 din Legea nr. 105 din 1992, cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, potrivit căruia contractul este supus legii alese prin consens de părţi. Până la menţionarea lui în lege, jurisprudenţa română, în mod constant, cu aprobarea doctrinei, în absenţa unei prevederi legale contrare, a consacrat principiul lex voluntatis. De altfel, practica Curţii de arbitraj comercial internaţional de la Bucureşti evidenţiază aplicarea fără excepţie a principiului enunţat. În acest sens, în diferitele hotărâri de arbitraj pronunţate se precizează: „dreptul internaţional privat român recunoaşte părţilor facultatea de a determina prin consens, în materia contractelor de comerţ exterior legea aplicabilă – lex voluntatis – pe fond raporturilor lor juridice,” 64 sau lipsa unei clauze contractuale referitoare la legea aplicabilă raporturilor de comerţ exterior dintre părţi, acestea o pot desemna printr-un acord ulterior, realizat în cursul dezbaterilor care au loc în instanţa arbitrală şi consemnat în încheierea de şedinţă de la data respectivă. 65 Recunoscut ca normă fundamentală de dreptul internaţional privat al covârşitoarei majorităţi a statelor, principiul lex voluntatis, bazat pe egalitatea tuturor sistemelor naţionale de drept realizează în fapt cea mai largă uniformizare de normă conflictuală, răspunzând optim imperativelor comerţului internaţional; securitate şi previzibilitate. Principiul lex voluntatis permite părţilor la contract să desemneze prin voinţa lor comună lex contractus. Trebuie însă, precizat că, voinţa părţilor la un contract de comerţ internaţional de a desemna lex contractus nu are valoare autonomă, independentă de orice sistem de drept, ci îşi găseşte şi limitele tocmai în principiul lex voluntatis, normă conflictuală consacrată în sistemul de drept

63 Vezi, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit., p. 75.

64 Vezi, spre ex. Hot. Nr. 9 din martie 1965; Hot. Nr. 22 din 7 iulie 1970.

65 Vezi, Hot. Nr. 177 din 7 iulie 1978.

63

internaţional privat al forului. Admisibilitatea sau interzicerea opţiunii părţilor asupra legii aplicabile fondului şi efectelor contractului depinde de dreptul internaţional privat al forului. Prin legea lui lex contractus în aplicarea principiului lex voluntatis, părţile aleg de fapt o lege materială naţională sau străină care urmează să guverneze contractul; deci, ca orice normă de drept internaţional privat, principiul lex voluntatis are doar rolul de a determina legătura unui contract de comerţ internaţional cu dreptul material al unui anumit stat. 66 Potrivit principiului lex voluntatis, însă, rolul decisiv în desemnarea legii contractului revine voinţei concordante a părţilor contractului de comerţ internaţional respectiv. Principiul lex voluntatis aplicabil contractelor de comerţ internaţional în măsura constatării sale în dreptul internaţional privat al forului este limitat însă, ca acţiune, de normele de drept material uniform adoptate de statul forului, norme care suprimă tocmai conflictele de legi pe care principiul enunţat este chemat să le soluţioneze. Principiul lex voluntatis permite părţilor la un contract de comerţ internaţional să procedeze la electio juris. Această alegere a legii aplicabile se poate face expres sau tacit, dar trebuie să fie neîndoielnică; ea poate fi făcută direct, în cadrul înscrisului contractual pe care părţile l-au încheiat, dar şi indirect, prin condiţiile generoase sau contractul model care completează contractul concret al părţilor. Aşa cum am arătat, în temeiul principiului lex voluntatis, păţrile la un contract de comerţ internaţional pot alege prin voinţa lor comună legea aplicabilă fondului şi efecelor acelui contract. În unele sisteme de drept facultatea părţilor de a desemna lex contractus este limitată la legile statelor care au o anumită legătură, obiectivă sau semnificativă ori serioasă cu contractul respectiv: astfel Codul comercial uniform adoptat de toate statele S.U.A. (cu excepţia statului Louisiana), consacrând pentru prima oară principiul lex voluntatis limitează facultatea părţilor de a alege lex contractus la legile statelor (federale sau străine) cu care contractul are o legătură rezonabilă, dreptul desemnat de contractanţi trebuind „să fie acela al jurisdicţiei în care o porţiune semnificativă a încheierii sau executării contractului are sau trebuie să aibă loc.” 67 Cu titlu de excepţie, cel de al doilea Restatement în materia conflictelor de legi, adoptat de Institutul de drept american, permite alegerea de către părţi ca lex contractus a legii unui stat cu care contractul nu are o legătură substanţială, dacă există „un alt temei rezonabil pentru această alegere.” 68

66 Vezi, pentru detalii, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit., p. 79 şi urm.

67 Vezi Comentariul oficial sub secţia 1-105 din Codul Comercial Uniform, astfel cum a fost amendat în 1972, p. 8 şi urm.

68 Vezi Textul în Droit Polonais Contemporain, 1963, nr. 2, p. 103-117.

64

Majoritatea sistemelor de drept însă permit părţilor la un contract de comerţ internaţional să aleagă ca lex contractus orice lege în vigoare fără a condiţiona această alegere de existenţa vreunei legături obiective a legii desemnate cu contractul respectiv. În această soluţie se porneşte de la realitatea că legătura contractului cu legea unui anumit stat este esenţialmente internă, de natură economică, comercială, iar principiul lex voluntatis este menit să permită părţilor să aleagă ca lex contractus legea unui stat cu care contractul nu are raporturi aparente, dar care dă expresie tocmai relaţiilor esenţiale de ordin economic sau financiar ori comercial. Este de remarcat că între sistemele de drept ale statelor continentale, numai art. 25 al legii poloneze de drept internaţional privat din 12 dec. 1965 prevede că, în materia obligaţiilor contractuale, părţile pot supune raporturile lor juridice sistemului de drept pe care l-au ales, dacă acesta are o legătură cu contractul. Nu este însă mai puţin adevărat că limitarea stabilită de dreptul polonez facultăţii de alegere de către părţi a lui lex contractus a slăbit progresiv; astfel, dacă legea poloneză în vigoare în 1926 prevedea ca legea aleasă de părţi să aibă o conexiune obiectivă cu contractul, putând fi legea naţionalităţii părţilor, legea domiciliului acestora, legea locului de încheiere sau a locului de executare a contractului şi legea locului de situare a bunurilor (art. 2), legea de drept internaţional privat din 1965 se referă doar la o legătură oarecare, pentru ca atât Codul maritim polonez (art. 11, 1) cât şi Codul navigaţiei aeriene al Poloniei (art. 12) să nu mai stabilească nici o limită facultăţii de alegere de către părţi a legii contractului. Legislaţiile de drept internaţional privat, în majoritate, recunosc nelimitat facultatea cocontractanţilor de a alege lex contractus fără a impune condiţia suplimentară a existenţei unei legături teritoriale între actul de comerţ internaţional şi statul legii desemnate. Menţionăm în acest sens: art. 25 Cod civil italian din 1942, art. 25 Cod Civil italian din 1942, art. 25 Cod civil grec din 1946, art. 19; 1 Cod civil egiptean din 1948, art. 17 al legii austriece privind dreptul internaţional privat din 19 iunie 1978. În concluzie, majoritatea sistemelor de drept nu supun nici unei îngrădiri facultatea de electio juris; orice opţiune a părţilor, chiar dacă atribuie incidenţă unei legi lipsite de conexiune efectivă, aparentă cu contractul, este socotită valabilă. În deplin acord cu asemenea soluţii consacrate de legislaţie şi confirmate de practica judecătorească şi arbitrală din diferite state, convenţiile internaţionale, adoptate în spiritul dezvoltării dreptului comerţului internaţional, consfinţesc principiul libertăţii părţilor de a alege lex contractus,

65

fără nici o condiţionare întemeiată de conexiunea materială, obiectivă a legii alese cu contractul respectiv. 69 Criteriile de ordin general care restrâng libertatea de alegere a legii de către părţile la contract sunt frauda la lege şi ordinea publică în dreptul internaţional privat, limite generale ale aplicării legii străine. 70 Cât priveşte teoria retrimiterii, aceasta nu afectează aplicarea principiului lex voluntatis, deoarece părţile la contractul comercial internaţional aleg ca lex contractus dreptul material al unei ţări, iar nu întregul său sistem de drept, inclusiv normele conflictuale. 71 2. ormele conflictuale subsidiare. În absenţa desemnării de către părţi a legii care să guverneze fondul şi efectele contractului şi în lipsa unor norme uniforme imperative care să impună lex contractus, aceasta trebuie identificată de fondul de jurisdicţie competent – instanţă judecătorească sau de arbitraj. Practica judecătorească mai veche din ţara noastră, confirmată şi de majoritatea doctrinei de drept internaţional privat, a supus contractul ca element de extraneitate – în absenţa lui electio juris- normei conflictuale lex loci contractus, respectiv legii locului unde actul juridic bilateral respectiv a fost încehiat. De altfel, această soluţie jurisprudenţială şi doctrinară a fost confirmată şi de proiectele codului civil elaborate în perioada interbelică. Astfel, potrivit art. 39 al Proiectului Codului Civil, în versiunea sa din 1940, „contractul (internaţional) este guvernat în ceea ce priveşte cerinţele de fond şi efectele lui, de legea locului unde părţile sau reprezentanţii lor l-au încheiat.” Acelaşi proiect, reţine ca excepţie, de la principiul lex loci contractus, legea domiciliului comun al contractanţilor, menţionând în art. 39 al.3 că „dacă nici unul din contractanţi nu-şi are domiciliul sau reşedinţa obişnuită pe teritoriul statului unde a fost încheiat contractul şi nici nu este naţionalul acelui stat, iar contractul nu este privitor la un bun ce se află pe acest teritoriu, nici nu urmează să se exercite acolo şi nici nu a fost încheiat într-un târg sau într-o bursă, cerinţele de fond şi efectele unui asemenea contract vor fi guvernate, dacă este sinalagmatic, de legea domiciliului comun al contractanţilor; în aceleaşi condiţii însă, contractul unilateral, va fi supus legii locului ales pentru executare, iar în lipsa unei asemenea precizări, legii domiciliului debitorului. Ca excepţie de la soluţiile conflictuale subsidiare lex loci contractus, lex loci executionis şi lex debitoris, art. 40, din acelaşi proiect prevedea că se va aplica:

69 Vezi, Ph.Khan, La convention de la Haye sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, în „Clumet”, 1966, nr. 2, p. 325.

70 Vezi, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit., p. 87-88; I.Filipescu. Drept internaţional privat, Universitatea Bucureşti, 1977, p. 148-149.

71 Vezi, în acest sens, I.Filipescu, op.cit., p. 27.

66

a) contractelor încheiate de un stat sau de o persoană juridică de drept public, legea acelui stat

sau a statului căruia aparţine persoana juridică;

b) contractelor de locaţiune a unui imobil, legea locului unde se află imobilul;

c) contractelor de asigurare, legea locului unde întreprinderea de asigurare îşi are sediul;

d) contractelor încheiate prin licitaţii publice, legea locului unde s-a ţinut licitaţia;

e) contractelor încheiate de avocaţi, notari sau alte persoane săvârşind acte profesionale, dacă

au drept obiect prestaţii de serviciu intrând în exerciţiul profesiunii, legea locului unde aceste persoane

profesează în mod obişnuit.

În materia contractelor de comerţ internaţional, strict, Curtea de arbitraj comercial internaţional

de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, făcând aplicarea dreptului nostru internaţional

privat, a stabilit că, în ipoteza în care părţile la contract nu au ales lex contractus, determinarea acesteia „urmează să fie făcută de instanţa de arbitrare, în funcţie de acele elemente care ar putea să indice voinţa lor, tacită, cum ar fi locul încheierii contractului 72 sau, în subsidiar, locul executării”. 73

O altă soluţie subsidiară relevată de practica Curţii de Arbitraj de la Bucureşti este aceea a

aplicării legii prestaţiei caracteristice. În acest sens, instanţa de arbitraj a decis că un contract de mandat „este supus, dacă părţile nu au stabilit nimic în această privinţă, legii locului unde mandatarul îşi exercită împuternicirea”, 74 de asemenea, aceeaşi instanţă a precizat că un contract de asigurare „este supus, dacă părţile nu au stabilit nimic în această privinţă, legii statului unde se află sediul întreprinderii de asigurare; 75 şi, tot astfel, s-a decis că „cerinţele de fond şi efectele nu au convenit în alt sens, legii ţării unde se execută obligaţiile vânzătorului, iar nu legii ţării în care se îndeplinesc

obligaţiile cumpărătorului”. 76 Din cele arătate ca şi din analiza întregii practici a Curţii de arbitraj de la Bucureşti, rezultă că aceasta, în absenţa determinării lui lex contractus de către părţi, a aplicat contractului de comerţ internaţional ca norme conflictuale subsidiare, în primul rând lex loci contractus şi, în anumite cazuri, lex loci executionis, înregistrându-se tot mai des tendinţa de a supune contractul comercial internaţional dacă părţile prevăd astfel, „legii care prezintă cele mai semnificative legături cu contractul, luându-se în considerare în acest scop locul de încheiere a contractului, locul de executare a

72 Vezi, Hot. C.A.B. nr. 15 din 19 mai 1971; Hot. Nr. 27 din 1 iunie 1973.

73 Vezi, Hot. Nr. 34 din 29 noiembrie 1959; Hot. Nr. 7 din 16 februarie 1973; Hot. Nr. 62 din 24 decembrie 1973.

74 Vezi, Hot. Nr. 8 din 30 martie 1968; Not. Nr. 45 din 5 februarie 1979.

75 Vezi, Hot. Nr. 139 din 19 august 1977.

76 Vezi, Hot. Nr. 24 din 30 iulie 1982.

67

obligaţiilor caracteristice şi orice alţi factori de legătură relevanţi pentru stabilirea conexiunii contractului cu dreptul material al unui anumit stat. 77 Această soluţie, a legii care prezintă cele mai semnificative legături cu contractul, face ca în practica instanţei noastre de arbitraj pentru comerţul internaţional aplicarea normei conflictuale subsidiare, dar nu generale şi prioritare, lex loci contractus să lase tot mai mult loc acţiunii normei conflictuale a legii prestaţiei caracteristice, care dobândeşte astfel un caracter prioritar. Practica fostei Curţi de arbitraj pentru comerţul exterior de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, şi-a găsit recent consfinţire legislativă prin prevederile art. 71 din Legea 105 din 1992, care menţionează expres că „în lipsa unei legi alese…, contractul este supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”. Aceeaşi lege precizează că „se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar”. Nu este mai puţin adevărat că principiul lex loci contractus continuă să rămână norma conflictuală subsidiară de aplicaţiune imperativă generală. Astfel, art. 565 din Codul civil al Rusiei precizează că raporturile juridice decurgând din contractele de comerţ internaţional sunt supuse legii locului de încheiere a contractului, dacă părţile nu au prevăzut altfel. De asemenea conform art. 79 din Legea 105 din 1992, „contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi este supus, cât priveşte condiţiile de fond, legii locului unde a fost încheiat”. În alte sisteme de drept, precum cele de common law, în lipsă de electio juris, instanţa aplică contractului de comerţ internaţional legea având legăturile cele mai strânse cu contractul (the proper law of the contract). 78 Tendinţa înregistrată în practica judecătorească şi arbitrală recentă din majoritatea statelor continentale este aceea a supunerii contractului de comerţ internaţional, în tăcerea părţilor, legii prestaţiei caracteristice. Este ceea ce rezultă şi din economia Convenţiei multilaterale referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, încheiată în cadrul Comunităţii Economice Europene, la Roma, la 19 iunie 1980, care, acceptând în principiu competenţa legii care prezintă conexiunile cele mai apropiate cu contractul (art. 4 § 1), presupune că legătura cea mai semnificativă există între contract şi ţara de sediu a părţii obligate să îndeplinească prestaţia caracteristică (art. 4 § 2). 2. Domeniul de aplicare a lui lex contractus. Indiferent de modul în care a fost determinată legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, prin alegerea ei de către părţi sau stabilită de forul

77 Vezi, Hot. Nr. 214 din 30 iulie 1982.

78 Vezi, pentru analize, G.Cheshire, P.North, Private International Lae, ed. 10, Londra, Butterworths, 1979, p. 195-211.

68

de jurisdicţie prin aplicarea unor norme conflictuale subsidiare, aceasta reglementează – în lumina dreptului român – atât condiţiile de fond cât şi efectele contractului, executarea obligaţiilor contractuale ca şi răspunderea părţilor pentru neexecutarea sau executarea lor necorespunzătoare. 79 Caracterul unitar – atât pe plan economic cât şi juridic – al contractului determină cu necesitate supunerea acestuia şi a raporturilor obligaţionale pe care le naşte, uneia şi aceleiaşi legi. Potrivit practicii Curţii de arbitraj comercial internaţional de la Bucureşti, lex contractus „se referă în principiu la ansamblul operaţiei juridice, aşadar la formarea, efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor contractuale, fără să aibă însă ca obiect nici forma exterioară a actului juridic, nici capacitatea părţilor (supusă legii personale sau legii naţionale s.n.) şi nici constituirea sau transmiterea de drepturi reale pe cale contractuală”. 80 Aşadar, lex contractus stabileşte dacă s-a încheiat efectiv sau nu s-a perfectat operaţiunea contractuală respectivă, reglementând consimţământul, viciile de voinţă, cauza şi obiectul contractului, nulităţile şi regimul lor juridic. Lex contractus guvernează, de asemenea, şi efectele contractului, reglementând drepturile şi obligaţiile corelative ale părţilor, interpretarea clauzelor contractuale, modalităţile obligaţiilor asumate de părţi, solidaritatea activă şi pasivă – dacă este cazul. Şi executarea obligaţiilor contractuale cade tot sub incidenţa lui lex contractus care va reglementa şi răspunderea contractuală, respectiv validitatea clauzelor exonerării de răspundere, conţinutul noţiunilor de caz fortuit şi forţă majoră, condiţiile de acordare a despăgubirilor şi întinderea acestora, clauza penală, ca şi valuta de cont, validitatea clauzelor monetare. În fine, lex contractus determină şi regimul juridic al rezoluţiunii, stabilind, mai ales, condiţiile în care aceasta poate opera. Principiul unităţii contractului şi a raporturilor obligaţionale izvorâte din acesta, este consacrat astăzi de covârşitoarea majoritate a sistemelor de drept internaţional privat, renunţându-se atât la distingerea – proprie vechiului drept francez – între efectele contractului şi urmările neexecutării obligaţiilor contractuale supuse unor legi deosebite, cât şi la doctrina marii sciziuni (die Grosse Spaltung)- potrivit căreia contractul trebuie să fie supus unor legi deosebite, după cum era vorba de validitatea ori de efectele sale, sau a micii sciziuni (die Kleine Spaltung) – conform căreia fi8ecare obligaţie contractuală trebuie supusă legii sale proprii, doctrine ce caracterzau jurisprudenţa din Germania. 81 4. Legea aplicabilă formei contractului de comerţ internaţional. Potrivit dreptului român, condiţiile de formă ale contractului internaţional sunt guvernate de legea care îi cârmuieşte fondul (art. 86 alin. 1 şi art. 71 alin. 1 din Legea 105/1992).

79 Vezi, art. 81 din Legea 105/1992.

80 Vezi, Hot. Nr. 22 din 7 iulie 1970.

81 Vezi pentru detalii, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit.

69

În lumina reglementărilor în vigoare, contractul se consideră totuşi valabil din punctul de vedere al formei dacă:

„a) părţile care se găsesc la data când l-au încheiat în state diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state; b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului” (art. 86, alin. 2 din Legea 105/1992). Majoritatea sistemelor de drept consacră în materie norma conflictuală „locus regit actum” conform căreia forma exterioară a actelor este supusă legii statului unde se face actul. Această normă conflictuală este considerată ca având un caracter facultativ, părţile la contractul de comerţ internaţional putând conveni să supună condiţiile de formă ale actului încheiat, fie lui lex contractus deja desemnată prin voinţa lor comună, fie legii uneia dintre ele, perfectând contractul în faţa ambasadei acelei părţi, aflate în statul locului de încheiere, spre exemplu.

Cu privire la contractele de comerţ internaţional, legislaţia noastră de comerţ prevede în plus că raporturile contractuale stabilite cu o parte străină, ca şi modificarea acestora „se constată în formă scrisă” cu respectarea condiţiilor pentru validitatea convenţiilor (art. 28 din Legea nr. 1/1971). Cerinţa formei scrise este impusă atât în cazul contractului de comerţ exterior ce se înscrie între persoane prezente, cât şi acela al contractului încheiat între absenţi. Totodată „asemenea contracte, consimţite de către organizaţiile economice de naţionalitate română, trebuie să fie întocmite în formă scrisă, fie că au fost încheiate în ţară, fie că s-au perfectat în străinătate.” 82 Pentru a răspunde cât mai bine imperativului celerităţii în comerţul internaţional, se admite însă, şi posibilitatea încheierii contractului de comerţ exterior în formă scrisă simplificată. În acest sens, Curtea de arbitraţie, a decis că „cerinţa formei scrise se consideră îndeplinită dacă elementele contractului de comerţ exterior rezultă dintr-o comandă şi o confirmare de comandă, ambele scrise, sau dintr-o ofertă şi din acceptarea acesteia, realizate printr-un schimb de scrisori, de telegrame sau de telexuri.” 83 Cerinţa formei scrise prevăzută de lege pentru perfectarea contractelor externe este calificată ca o condiţie ad probationem, 84 aşa cum rezultă din chiar exprimarea textului de lege citat anterior care stabileşte că raporturile contractuale avute în vedere „se constată în formă scrisă, şi aceasta pentru că

82 Vezi, Hot. Nr. 21 din 19 iunie 1972.

83 Vezi, Hot. Nr. 15 din 28 aprilie 1972.

84 Vezi, V.Babiuc, Norme unitare aplicabile contractelor de montaj în raporturile dintre organizaţiile ţărilor foste membre C.A.E.R., în R.R.D., 1973, nr. 7, p. 79 şi urm.

70

deseori în relaţiile de comerţ internaţional, apar împrejurări în care interesele economico-financiare şi valutare impun încheierea promptă a contractului extern, dovada scrisă putând fi asigurată şi ulterior.” 5. Dreptul material uniform aplicabil contractelor de comerţ internaţional. Extinderea şi adâncirea relaţiilor economice internaţionale, ca urmare a creşterii interdependenţelor dintre economiile naţionale, precum şi imperativul certitudinii şi securităţii părţilor la raporturile comerciale internaţionale au determinat, pe plan juridic, accentuarea tendinţei de uniformizare a dreptului material aplicabil contractelor de comerţ internaţional menită să evite neajunsurile aplicării, în materie, a tehnicilor – variate şi complicate – de soluţionare a conflictelor de legi avute în vedere de normele conflictuale. Uniformizarea normelor de drept material în domeniul contractelor de comerţ internaţional se realizează fie pe cale contractuală, fie pe cale legală. 85 a) Pe baza şi în limitele principiului libertăţii contractuale, recunoscut într-o măsură mai mare sau mai mică de toate legislaţiile civile şi comerciale naţionale, participanţii la raporturi contractuale de comerţ internaţional au creat – pe cale de practică – un regim contractual uniform pentru numeroase operaţii comerciale, materializat în întocmirea de condiţii generale, contracte model, contracte cadru, uzanţe comerciale uniforme. Întocmite de partea contractantă cu mai multă experienţă comercială în materie, ori de asociaţii profesionale ale comercianţilor, condiţiile generale sunt supuse spre apreciere şi acceptare fiecărui contractant cu prilejul perfectării unui contract de comerţ internaţional, părţile formulând în înscrisul contractului numai stipulaţiile specifice care caracterizează prevederi ale respectivelor condiţii generale ori derogă de la acestea, contractul completându-se de plin drept cu celelalte prevederi nemodificate şi acceptate. În mod simetric se procedează la contractarea pe bază de contracte model pe care părţile, pentru economice de timp, le completează doar cu stipulaţii specifice în raport de figura juridică a contractului concret. Aşadar, contractele de comerţ internaţional încheiate pe bază de condiţii generale sau contractele model vor cuprinde două categorii de clauze, respectiv clauze generale – prestabilite şi inevitabile, preluate din instrumentele uniforme, şi clauze specifice concrete, convenite cu prilejul perfectării fiecărui contract şi variabile de la o convenţie la alta, clauzele specifice prelevând în caz de litigiu – asupra clauzelor tipice. Spre deosebire de condiţiile generale şi contractele model, contractele cadru sunt contracte încheiate prin acordul părţilor dar ale căror clauze urmează să se concretizeze în mare parte ulterior, tot

85 Vezi, pentru detalii, B.Ştefănescu, I.Rucăreanu, op.cit., p. 121-123.

71

prin voinţa concordantă a aceloraşi părţi, pe măsura executării obligaţiilor asumate; se utilizează, mai ales, pentru realizarea unor acţiuni de cooperare economică internaţională de lungă durată. Uzanţele comerciale internaţionale sunt, aşa cum am arătat, reguli de conduită ale partenerilor la raporturi contractuale de comerţ exterior cristalizate în practica comercială internaţională şi formulate în timp, în limitele dispoziţiilor supletive din legislaţiile naţionale. 86 Uzanţele comerciale uniforme cele mai uzitate în relaţiile contractuale de comerţ internaţional au fost codificate de Camera de Comerţ Internaţional de la Paris, cea mai recentă variantă datând din

1990.

Datorită utilizării deosebite a uniformizării clauzelor contractelor de comerţ internaţional pentru celeritatea schimburilor comerciale, organisme ale O.N.U., precum comisiile economice regionale ale E.C.O.S.O.C. au elaborat numeroase contracte tip (Standard contracts) şi condiţii generale de livrare (General Conditions for Delivery); pentru diferite categorii de produse ce formează obiectul unor raporturi contractuale internaţionale de schimb. Rezultat al eforturilor comune ale experţilor din diferite state, aceste documente contribuie la eliminarea mai rapidă din practica de comerţ internaţional a contractelor de adeziune pe care comerciantul dominant din punct de vedere economic le impune partenerului său aflat în stare evidentă de inferitoritate pe piaţa comerţului respectiv. Un rol major în sancţionarea juridică a regimului contractual uniform astfel elaborat de practica de comerţ internaţional a numeroşi parteneri comerciali, revine instanţelor de arbitraj comercial. Astfel – de pildă – în conformitate cu art. 36 din Regulile de procedură ale Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, completul de arbitraj soluţionează litigiile pe baza normelor dreptului material aplicabil, conducându-se după prevederile contractului şi ţinând seama de uzanţele comerciale. De altfel, întreaga practică a C.A.B. este în acest sens. Spre a exemplifica, menţionăm decizia instanţei de arbitraj care a stabilit că „obligaţia vânzătorului de a asigura un anumit ambalaj al mărfii şi de a-l întreţine în timpul transportului feroviar poate rezulta, în lipsa unor dispoziţii legale sau contractuale, din uzanţele comerciale practicate în ţara sa pentru relaţiile de comerţ exterior.” 87 b) Securitatea juridică a părţilor la raporturile contractuale de comerţ internaţional este însă, asigurată cel mai bine pe calea normelor de drept material uniform adoptate pe cale legală, norme care sunt de aplicaţiune generală, adesea imperativă. Asemenea norme se elaborează, în special, pe calea convenţiilor internaţionale multilaterale.

86 Vezi, B.Ştefănescu, O.Căpăţână şi colectiv, Dicţionar juridic de comerţ exterior, Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1986, p. 867-868. 87 Vezi, Hot. 169 din 27 iunie 1978.

72

Menţionăm – în acest sens, cu titlu de exemplu, Convenţiile de la Geneva din 1930 şi 1931 privind unificarea reglementărilor aplicabile cambiei, biletului la ordin şi, respectiv, cecului. Convenţia de la Viena din 1980 privind vânzarea internaţională de mărfuri, Convenţia de la Berna din 1980 privind transportul internaţional de mărfuri pe calea ferată (C.I.M.), Convenţia de la Varşovia din 1929 pentru unificarea anumitor reguli privind transportul internaţional aerian, modificată prin Protocolul de la Haga din 1955, Regulile de la Hamburg din 1978 privind transportul naval de mărfuri sub conorament. Alte norme de drept material uniform au fost adoptate în cadrul unor organizaţii economice internaţionale regionale, fie pe calea convenţiilor multilaterale încheiate de statele membre, fie chiar pe calea actelor obligatorii ale organelor respectivelor organizaţii.

73

CAP VI. DISPOZIŢII COMU E ALE CO TRACTELOR DE COMERŢ

I TER AŢIO AL

1. IMPORTA ŢA CO TRACTELOR DE COMERŢ I TER AŢIO AL

Comerţul exterior se concretizează în contracte internaţionale, care generează raporturi juridice între parteneri din ţări diferite sau cu alte elemente de extraneitate. Aceste instrumente juridice sunt mult mai diversificate şi mai complexe decât cele din dreptul comercial naţional, având frecvent interferenţe şi cu dreptul internaţional public sau cu dreptul internaţional privat. În pofida diversităţii contractelor de comerţ internaţional, există unele probleme care sunt specifice tuturor, cum ar fi legea aplicabilă contractului, limba în care se poate încheia, domeniul de aplicare a legii contractului, determinarea momentului şi a locului perfectării etc. Importanţa cunoaşterii acestor aspecte este amplificată de diversitatea legislaţiilor naţionale, a jurisprudenţei şi a uzanţelor, precum şi de riscurile mari pe care le poate genera necunoaşterea principiilor, reglementărilor şi demersurilor contractuale internaţionale.

2. DEFI IREA CO TRACTELOR DE COMERŢ I TER AŢIO AL (CO CEPT)

Contractul de comerţ internaţional este acordul de voinţă realizat între doi sau mai mulţi participanţi la comerţul internaţional din state diferite, în scopul de a crea, modifica ori strânge raporturi juridice de comerţ internaţional. Participanţii pot fi subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice naţionale sau internaţionale, iar unele instanţe au decis că nu trebuie să fie în mod obligatoriu din

74

ţări diferite, dacă contractul are alte elemente de internaţionalitate, cum ar fi transportul bunurilor în altă ţară decât aceea în care sunt sediile societăţilor contractante. Contractul de comerţ internaţional reprezintă una din cele mai importante instituţii juridice ale dreptului comercial internaţional, incluzând orice contract comercial convenit în raporturile cu străinătatea sau cu pieţele externe. El se distinge de contractul comercial intern prin elemente de internaţionalitate, care este asemănător cu cel specific raportului juridic de comerţ internaţional. Consecinţa internaţionalităţii contractelor comerciale constă în faptul că raportul juridic pe care îl generează iese de sub guvernarea unui anumit sistem de crept naţional, fiindu-i aplicabile legislaţiile mai multor state, convenţiile internaţionale sau uzanţele comerciale cu caracter internaţional.

3. CLASIFICAREA CO TRACTELOR DE COMERŢ I TER AŢIO AL

Contractele de comerţ internaţional sunt clasificate pe baza mai multor criterii, dintre care unele sunt specifice pentru acest gen de contracte iar altele sunt nespecifice. A) Clasificarea contractelor în raport cu criteriile nespecifice dreptului comerţului internaţional a) În raport cu efectele pe care le generează, contractele de drept internaţional pot fi constitutive, translative sau declarative de drepturi. Contractele constitutive de drepturi creează, în favoarea părţilor sau a unui terţ, anumite drepturi subiective, în special de creanţă. Pot fi constituite şi drepturi reale, ca în cazul contractului de antrepriză, care generează dreptul de proprietate asupra construcţiei în favoarea beneficiarului. Contractele translative de drepturi generează transmiterea unor drepturi reale de la un titular la altul, ca în cazul contractelor de vânzare-cumpărare sau schimb în contrapartidă. În alte situaţii se transmite numai un drept real de folosinţă, ca în cazul contractului de leasing, sau un drept de creanţă, ca în cesiunea de creanţă.

75

Contractele declarative de drepturi confirmă existenţa unor drepturi ale părţilor, fiind semnificativ în acest sens contractul sinalagmatic de concesie în favoarea unei părţi, pentru rezolvarea unui diferend sau pentru recunoaşterea unor drepturi invocate de cealaltă parte. b) În funcţie de modul de executare, contractele de comerţ internaţional pot fi cu executare instantanee, cu executare succesivă sau cu executare continuă. Contractele cu executare instantanee (imediată) se referă la contractele susceptibile să se realizeze printr-un singur act. Contractele cu executare succesivă se caracterizează prin prestaţii de acelaşi fel repetate la anumite intervale de timp. Din această categorie poate fi exemplificat contractul de vânzare-cumpărare pe durată medie sau pe durată lungă de timp, ori contractul de leasing, în care se achită periodic sume datorată pentru folosirea bunului. Contractul de executare continuă se axează pe prestaţii neîntrerupte, cum este furnizarea energiei electrice sau a gazelor natirale. c) În funcţie de corelaţia existentă între ele, contractele de comerţ internaţional pot fi principale şi accesorii. Contractele principale sunt cele care au valoare juridică de sine stătătoare şi nu depind de alt contract. În această categorie se plasează majoritatea contractelor de comerţ internaţional. Contractele accesorii depind de existenţa unui alt contract principal, plasându- se în această categorie contractul de gaj comercial. d) După obligaţiile pe care le generează, contractele pot genera obligaţia “a da”, “a face” sau “a nu face”. Obligaţia “a da” este specifică tuturor contractelor translative de drepturi reale şi celor care presupun o contraprestaţie pecuniară, cum ar fi comisionul sau chiria. Obligaţia “a face” este caracteristică unor contracte de prestări de servicii, cum sunt cele de transport, mandat sau comision. Obligaţia “a nu face” se poate regăsi în anumite contracte prin care se creează interdicţii, ca aceea de a nu face concurenţă. Complexitatea contractelor comerciale internaţionale face dificilă clasificarea riguroasă după acest criteriu, regăsindu-se în unele obligaţii din toate categoriile. Astfel, unele contracte de vânzare-cumpărare, pe lângă obligaţii “a da” şi “aface” pot

76

include obligaţiile cumpărătorului de a nu se aproviziona de la alt furnizor sau de a nu aduce transformări bunurilor respective. e) După obiectul material al obligaţiilor, contractele se pot clasifica în contracte ce dau naştere la obligaţii de rezultat şi contracte ce creează obligaţii de mijloace. Obligaţiile de rezultat sunt specifice majorităţii contractelor, fiind posibile anumite corelări între ele, astfel încât unele pot fi principale, secundare sau condiţionate de altele. Obligaţiile de mijloace pot figura în anumite contracte, ca de exemplu obligaţia vânzătorului de a depune toate diligenţele pentru obţinerea autorizaţiei de

export a mărfii. În această categorie se situează şi “obligaţia de securitate”, contând în îndatorirea debitorului de a realiza securitatea persoanelor şi a bunurilor în cadrul contractului de transport. B) Certificarea contractelor de drept comercial internaţional în raport cu criteriile specifice acestui domeniu. a) Clasificarea contractelor în raport cu subiecţii de drept care participă la realizarea contractului, determină existenţa următoarelor contracte:

- contracte între subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice naţionale din state diferite;

- contracte între subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice internaţionale şi entităţi aparţinând ordinii juridice naţionale, în care legătura juridică se stabileşte nemijlocit între un stat şi o persoană juridică de drept privat dintr-un alt stat. b) în funcţie de obiect se disting:

- contracte translative de drepturi, prin intermediul cărora se transmit drepturi reale sau de creanţă între părţi, care pot viza proprietatea sau numai folosinţa asupra unui bun de natură materială sau a unui drept de natură intelectuală;

- contracte pentru prestări de servicii, care au ca obiect prestarea serviciilor de către o parte în favoarea celeilalte;

- contracte de executări de lucrări, care se referă la construcţii-montaj de orice natură;

77

- contracte de cooperare economică internaţională, care se referă la raporturi juridice de conlucrare cu privire la comercializarea unor mărfuri, executarea unor lucrări, prestarea de servicii etc.

- contracte de aport valutar, care grupează operaţiunile de facilitare a sporirii rezervelor valutare ale participanţilor la comerţul internaţional, cum ar fi cumpărarea unor bunuri din străinătate în vederea reexportării. c) În funcţie de complexitate, contractele de comerţ internaţional pot fi:

- contracte unitare, care presupun un singur acord de voinţă între părţi şi se pot subdivide în contracte de tip monolit sau contracte de tip mixt, cum este cel de antrepriză, care înglobează două contracte monolite diferite.

- Contracte complexe, care semnifică o pluritate de contracte distincte, reciproc intercondiţionate, care alcătuiesc împreună un ansamblu contractual coerent, cum sunt contractele de leasing, factoring şi de construcţii-montaj. d) După durata pe care o încheie, contractele pot fi:

- pe termen scurt, care se încheie pentru operaţiuni ocazionale cu executare instantanee sau pe durată mai mică de un an.

- Pe durată medie, sunt contractele încheiate pe durată până la cinci ani, asigurând pieţe pentru desfăşurarea produselor sau pentru aprovizionarea cu materii prime.

- Pe termen lung, sunt contractele încheiate pe durata mai multor ani, vizând aprovizionarea cu materii prime şi energie, cooperare internaţională, prestări de servicii etc.

4. Caracterele juridice ale contractului de comerţ internaţional Contractele din această categorie au anumite trăsături care le diferenţiază faţă de contractele reglementate de dreptul civil, care constau în aceea că sunt cu titlu oneros, sinalagmatic perfecte, comutative, consensuale şi reprezintă fapte de comerţ.

a) Caracterul oneros Contractele comerciale internaţionale urmăresc obţinerea unui profit, însă există câteva situaţii care creează aparenţa că ar avea caracter gratuit, cum ar fi atribuirea de eşantioane fără plata vânzarea produselor în regim de solduri, vânzarea promoţională şi acordarea gratuită a unei licenţe de producţie.

78

În realitate, prin aceste operaţiuni se urmăreşte în mod indirect obţinerea profitului, prin reclamă sau alte modalităţi.

Distribuirea gratuită a eşantioanelor de produse urmăreşte în mod evident scopuri publicitare şi câştigarea unor pieţe de desfacere, ca şi vânzarea promoţională. Vânzarea produselor în regim de solduri urmăreşte de fapt plasarea produselor greu vandabile sau necompetitive, pentru a elibera spaţiile de producţie sau pentru depozitare ori pentru deblocarea fondurilor financiare. Contractul de licenţă gratuită se acordă în vederea acaparării pieţelor de desfacere şi a realizării profitului prin livrarea pieselor de schimb, a consumabilelor, realizarea montajului, întreţinerii şi reparaţiilor cu proprii specialişti etc.

b) Caracterul de contract sinalagmatic perfect Contractele de comerţ internaţional generează drepturi şi obligaţii reciproce între părţi, chiar şi în cazul mandatului depozitului sau a împrumutului, care în dreptul civil au caracter unilateral sub

acest aspect. Acest fapt se explică prin caracterul lor oneros şi lucrativ, întrucât mandatele, deponentul

şi respectiv împrumutatul se obligă la rândul lor să plătească serviciile respective sau dobânda curentă.

De la această regulă face excepţie numai contractul de gaj comercial, care are caracter sinalagmatic imperfect, întrucât generează obligaţii numai în sarcina celui care primeşte bunul în gaj.

Existenţa caracterului sinalagmatic perfect determină interdependenţa obligaţiilor şi posibilitatea oricăreia din părţi de a invoca excepţia de neexecutare sau rezoluţiunea lui în cazul neîndeplinirii de către partener a prestaţiei asumate.

c) Caracterul comutativ

Existenţa caracterului comutativ este atestată de faptul că acest tip de contracte sunt certe şi determinate sau determinabile prestaţiile la care se obligă părţile, din momentul perfectării actului juridic.

De la această regulă fac excepţie contractele comerciale de asigurare internaţională, în care prestaţia asiguratorului are caracter aleatoriu, în funcţie de producerea riscului asigurat.

d) Caracterul consensual

Contractele de comerţ internaţional se consideră perfectate în momentul realizării acordului de voinţă, fără a fi necesară îndeplinirea altor formalităţi. Redactarea înscrisului constatator nu reprezintă

o condiţie necesară pentru valabilitatea contractului, adoptându-se totuşi în majoritatea cazurilor pentru

79

o mai bună probaţiune cu privire la existenţa, întinderea şi condiţiile de executare a obligaţiilor fiecărei părţi.

e) Caracterul de acte sau fapte de comerţ

Contractele de comerţ internaţional reprezintă întotdeauna acte sau fapte de comerţ, întrucât fiecare parte încheie contractul în vederea obţinerii unui profit. Această finalitate există şi în cazul contractelor de cooperare economică sau tehnico-ştiinţifică, ori în cazul altor contracte care au aparent caracter gratuit.

4. ELEME TELE CO TRACTULUI DE COMERŢ

I TER AŢIO AL

Contractele de drept comercial internaţional au elemente comune cu a celorlalte contracte, însă unele din acestea prezintă anumite particularităţi din cauza interferenţei cu elementul de internaţionalitate.

a) Capacitatea părţilor

Subiecţii din domeniul comerţului internaţional se caracterizează printr-o mare diversitate şi prin faptul că aparţin ordinii juridice naţionale din state diferite. În consecinţă, capacitatea lor juridică este diferită de legea aplicabilă statutului lor juridic.

Capacitatea persoanelor juridice de drept naţional este determinabilă în funcţie de “lex societatis”, iar capacitatea comercianţilor persoane fizice este reglementată de “lex personalis”.

Statul, în calitate de subiect la acest tip de contracte are statutul juridic special, subordonându-se normelor de drept naţional create de le însuşi, dar şi unor norme de drept internaţional, la adoptarea cărora a participat uneori în calitate de stat suveran.

Organizaţiile interguvernamental au statut juridic asemănător, cu deosebirea că nu au creat normele de drept comercial cărora li se supun, întrucât au fost înfiinţate de state prin convenţii internaţionale şi au calitatea de subiecţi de drept derivaţi. Capacitatea juridică a acestora este subordonată realizării scopului urmărit la înfiinţare, având deci anumite limitări în raport cu capacitatea acestor subiecţi de a opta în mod nelimitat pentru orice activitate comercială.

80

b) Consimţământul părţilor.

Conceptul consimţământului semnifică, în sens restrâns manifestarea voinţei juridice a unei persoane în vederea perfectării actului juridic. În sens larg consimţământul este un acord de voinţă între două sau mai multe persoane, care încheie un contract sau alt act juridic multilateral.

În ultima accepţiune acordul de voinţă se realizează treptat, prin oferte, tratative, acceptării parţiale şi concesii.

Consimţământul se consideră valabil exprimat, în sensul producerii consecinţelor juridice, numai dacă a fost exprimat în mod liber şi în cunoştinţă de cauză. Vicierea lui este posibilă prin afectarea elementului intelectiv (prin eroare sau prin dol), ori prin atenuarea libertăţii de voinţă (prin violenţă).

Particularităţile contractelor comerciale internaţionale, determină existenţa unor elemente de specificitate în raport cu viciile invocabile în celelalte categorii de contracte. Astfel, sunt limitate cazurile de eroare substanţială, dar se poate invoca eroarea de drept sau leziunea contractuală, care este proprie acestor contracte. Totodată, există modalităţi specifice de exprimare a consimţământului de către subiecţii din ordinea juridică internaţională.

Leziunea contractuală este paguba materială pe care o suferă una din părţile contractante, din cauza disproporţiei vădite de valoare între prestaţia la care s-a obligat şi beneficiul preconizat. Această disproporţie trebuie să existe chiar din momentul încheierii contractului, dar nu poate fi invocată în contractele aleatorii, cum sunt cele de asigurare. Un exemplu în acest sens îl reprezintă dreptul salvatorilor de nave sau aeronave de a solicita majorarea valorii contractului în situaţiile în care meritele salvatorului au fost mai mari decât cele evaluate, condiţiile de salvare au fost mai grele, cheltuielile au fost mult mai mari decât cele estimate ori contractantul salvat a ascuns iniţial situaţia reală.

Eroarea de drept poate fi invocată de dreptul comerţului internaţional, admiţându-se ca prezumţia de cunoaştere a legii nu operează în raport cu legislaţia unui stat străin. Este relevantă numai eroarea de drept gravă, care vizează însăşi scopul pe care vroia să îl realizeze una din părţi.

Eroarea de fapt poate exista în comerţul internaţional sub forma erorii obstacol, care vizează însăşi natura operaţiei juridice încheiate, sau identitatea obiectului material la care se referă.

81

Acest tip de eroare este sancţionată cu nulitatea absolută a actului încheiat. Eroarea mai poate viza substanţa obiectului contractului sau persoana contractantă, în aceste situaţii fiind însă aplicabilă numai nulitatea relativă.

În doctrină se apreciază că eroarea de fapt, violenţa sau dolul sunt rar întâlnite în comerţul internaţional sau chiar neacceptabile, din cauza profesionalismului celor care se implică în astfel de tranzacţii.

Ratificarea tratatelor comerciale încheiate de state sau aprobarea lor de către alte organisme naţionale, constituie o altă particularitate a consimţământului în cazul comerţului internaţional.

c) Obiectul contractului

obiectul contractului semnifică acţiunea sau inacţiunea la care părţile se obligă prin contract. Dacă prestaţia se referă la bunuri se include şi ele în obiectul contractului.

Prestaţiile sau obiectul material al contractului pot fi uneori complexe dar indiferent dacă constă în “a da, “a face” sau “a nu face”, este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:

- să fie determinat sau determinabil, ultima alternativă fiind mai mult uzitată în contractele

internaţionale;

- să fie posibil sub aspect material, fizic şi juridic;

- să fie licit în raport cu ordinea naţională a tuturor statelor cu care are interferenţă contractul;

Prestaţiile determinabile în viitor trebuie să fie nominalizate în contract prin suficiente criterii obiective şi exacte, întrucât absenţa acestora poate determina anularea contractului.

Obligaţiile de natură pecuniară, constând în preţ, trebuie să aibă la bază “adevăratul preţ”, iar când părţile nu îl stabilesc exact, se are în vedere preţurile cunoscute ale bursei sau pieţei locului unde s-a încheiat contractul sau din zona cea mai apropiată.

d) Cauza

Cauza reprezintă scopul în vederea căruia partenerii contractuali îşi dau consimţământul, fiind necesar să fie licită şi morală în cazul oricărui gen de contract.

Aceste condiţii se apreciază în funcţie de legea aplicabilă contractului (lex contractus), întrucât fiecare ţară poate interpreta în mod diferit aceste noţiuni.

82

5. FORMA CO TRACTULUI DE COMERŢ I TER AŢIO AL

Contractul de comerţ internaţional, se caracterizează prin consensualitate, ca şi majoritatea celorlalte contracte, astfel încât se consideră perfectat în momentul realizării acordului de voinţă între subiecţii acestuia.

Deşi forma scrisă nu este necesară pentru însăşi existenţa contractului (ad validitatem), ea este indicată pentru o mai bună probaţiune în cazul apariţiei unor divergenţe între părţi (ad probationem). Prin forma scrisă a contractului se precizează mai clar conţinutul acestuia, ce conferă certitudine momentului încheierii şi se uşurează supravegherea modului de executare a obligaţiilor contractuale.

Necesitatea formei scrise era prevăzută în mod expres, în legislaţia din perioada anterevoluţionară.

În alte ţări s-a stabilit în mod expres admisibilitatea formei verbale pentru contractele comerciale internaţionale, cum este cazul Franţei.

Doctrina şi jurisprudenţa instanţelor de arbitraj optează însă pentru forma scrisă, ca şi organismele internaţionale care funcţionează sub egida ONU.

În cazul contractelor încheiate prin corespondenţă,cerinţa formei scrise se consideră îndeplinită dacă elementele contractului rezultă dintr-o ofertă şi o acceptare, realizate printr-un schimb de scrisori, telegrame sau faxuri.

Sub aspectul celorlalte condiţii de formă se aplică legea naţională care îi cârmuieşte fondul, în conformitate cu prevederile Legii nr. 105/1992.

Când contractul se realizează în forma scrisă, este necesară întocmirea mai multor exemplare, care sunt suplinite de cerere, ofertă şi acceptare în cazul contractelor întocmite la distanţă.

Înscrisul constatator nu trebuie autentificat decât dacă vor părţile, cu unele excepţii care se referă la actele privind constituirea ipotecii asupra bunurilor imobile.

Tendinţa este de a simplifica înscrisul constatator, prin adoptare de contracte tip sau contracte cadru, ori pe baza uniformizării şi standardizării uzanţelor comerciale.

83

6. LIMBA APLICABILĂ CO TRACTULUI DE COMERŢ

I TER AŢIO AL

Părţile contractului au libertatea deplină să aleagă limba în care este redactat acesta. Redactarea se poate realiza într-o singură limbă sau în mai multe, dacă părţile optează în acest sens.

Limba aleasă poate să nu aibă nici o legătură cu elementele obiective referitoare la statutul societăţii sau al părţilor contractante, optându-se pentru limba de circulaţie internaţională adecvată domeniului comercial şi specificul contractului respectiv, ca de exemplu limba engleză în domeniul contractelor maritime.

Alegerea unei anumite limbi are extensie în privinţa corespondenţei care se va purta între părţi şi a procedurii de soluţionare a eventualelor litigii la organismele de arbitraj.

7. LEGEA APLICABILĂ CO TRACTULUI DE COMERŢ

I TER AŢIO AL

a) Domeniul de aplicare

Determinarea legii aplicabile contractelor comerciale internaţionale este mult mai complexă decât în cazul celorlalte categorii de contracte, întrucât poate avea interferenţă cu mai multe sisteme legislative naţionale sau cu convenţii internaţionale.

Părţile stabilesc, de obicei, legea aplicabilă iar dacă nu decid în acest sens, competenţa revine organului de jurisdicţie care va soluţiona litigiul.

Majoritatea aspectelor procedurale sunt supuse legii contractului, cu unele excepţii, cum este cazul administrării probelor, care se face în funcţie de legea aplicabilă instanţei de jurisdicţie (lex fori).

În cazul apelării la organismele de arbitraj, legea contractului (lex contractus) se va aplica şi procedurii de arbitrare, cu privire la desemnarea arbitrilor, înlocuirea, revocarea sau recuzarea lor.

Legea aleasă de părţi pentru reglementarea contractului nu poate viza însă toate domeniile sau toate categoriile de contracte, întrucât unele sunt supuse normelor cu caracter imperativ sau legii naţionale a locului de închiriere, cum este cazul contractului de transport aerian, a contractului de bursă

84

şi a contractului de societate comercială. Alte contracte, care au ca obiect imobile, nu pot ignora legislaţia de la locul situării acestora (lex rei sitae). Unele elemente ale contractului, ca de exemplu capacitatea părţilor contractante, viciile de consimţământ sau forma contractului, fac obiectul reglementărilor de natură imperativă, neputând fi eludate de părţi prin alegerea altei legi.

Legea contractului reglementează elementele esenţiale ale acesteia, inclusiv viciile de consimţământ, întrucât ele sunt dependente de natura contractului şi nu pot fi corelate cu statutul personal (lex personalis) a subiecţilor de drept.

Sancţiunile care sunt aplicabile în cazul viciilor de consimţământ sunt calificate tot de legea contractului, care stabileşte persoanele competente să solicite anularea actului şi procedura aplicabilă în acest caz.

Leziunea contractuală, ca viciu de consimţământ, poate fi supusă legii contractului numai dacă se acceptă că face parte integrantă din contract, în cazul interpretării ei ca o instituţie de ocrotire a patrimoniului, va fi subordonată legii locului în care se găseşte bunul (lex rei sitae).

Obiectul şi cauza sunt guvernate de lex contractus, în raport cu ale cărei dispoziţii se va aprecia caracterul licit şi posibilitatea invocării nulităţii, în cazul neîndeplinirii unor cerinţe legale.

Condiţiile de formă respectă acelaşi principiu, fiind aplicabilă legea contractului, în măsura în care nu există dispoziţii imperative care obligă părţile la adoptarea formei scrise sau a formei solemne.

Legea contractului mai reglementează.

Persoanele faţă de care produce efecte;

Interpretarea contractului şi determinarea naturii lui juridice;

Adaptarea contractului la evenimente imprevizibile apărute pe parcursul executării ljui;

Clauzele de consolidare valutară;

Executarea parţială sau neexecutarea unor clauze din contract;

Dreptul de retenţie în cazul existenţei unor pretenţii faţă de partenerii contractuali;

Riscurile de stingere a obligaţiilor;

Remiterea de datorie şi tranzacţia între părţi. b) Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional prin acordul părţilor.

În principiu, contractul de comerţ este reglementat de legea aleasă de părţi, în virtutea principiului “lex voluntatis”, cu unele excepţii, în care se aplică în mod obligatoriu o anumită lege naţională sau o convenţie internaţională. Părţile pot folosi clauza alegerii legii (electio juris) pentru a evita

85

inconvenienţele pe care le poate provoca un conflict de legi, astfel încât voinţa lor are rolul unei norme conflictuale, care face referire la competenţa unei anumite legi.

Eficienţa clauzei “electio juris” este concepută în mod diferit în doctrină, în funcţie de teza obiectivă sau teza subiectivă. Teza obiectivă stabileşte că părţile doar localizează contractul pe care l-au încheiat, revenind însă judecătorului rolul de a deduce legea aplicabilă şi nefiind strict dependent de clauze stipulată de părţi.

Această teză se mai axează pe motivarea că voinţa părţilor de a alege legea aplicabilă, nu are valoarea juridică originară ci numai una derivată, întrucât legea este cea care le permite să acţioneze în acest mod.

Teza subiectivă acordă rol preponderent părţilor, stabilind că judecătorul nu poate cenzura alegerea făcută de ele.

Concepţia subiectivă, a autocraţiei contractuale, nu este acceptabilă întrucât stipulaţiile contractuale nu ar avea relevanţă în absenţa prevederilor legale şi nici nu ar putea stabili multitudinea aspectelor care pot apare pe parcursul executării, modificării sau stingerii contractelor.

Părţile pot opta pentru supunerea contractului uzanţelor comerciale internaţionale, însă această variantă creează incoveniente din cauza caracterului diversificat şi incert al acestora şi a dificultăţii instanţelor de a mai localiza o anumită lege naţională.

Părţile pot alege legea aplicabilă pentru tot contractul sau numai pentru o parte a acestuia, determinând astfel multiplicarea regimului juridic al contractului.

Alegerea legii căreia îi este supus contractul poate avea loc în momentul perfectării lui sau ulterior. După ce legea contractului a fost însă determinată prin consensul părţilor, modificările ulterioare nu vor mai fi reflectate în contract sub aspect jurdiic, din cauza principiului neretroactivităţii legilor.

c) Determinarea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional de organul de jurisdicţie

Omisiunea părţilor de a indica legea aplicabilă contractului sau existenţa unor dispoziţii imperative, atrag competenţa organelor de jurisdicţie cu privire la această operaţiune.

Unele organe de jurisdicţie identifică legea contractului în funcţie de locul încheierii actului (lex loci actus) iar în subsidiar este folosit criteriul locului de executare al contractului (lex loci executionis).

86

Legea nr. 105/1992 a schimbat practica existentă în România, stabilind că legea contractului este dată de legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul, reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social. Prestaţia caracteristică este definită în sensul celei specifice contractului de vânzare, închiriere, mandat, depozit, antrepriză sau garanţie. Prezumţiile stabilite în acest sens pot fi înlăturate dacă partea interesată dovedeşte existenţa unor legături mai strânse cu legea altui stat. Se consideră că un contract referitor la un drept imobiliar are cele mai strânse legături cu legea statului unde este situat (art. 77, art. 78).

Contractul care nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi, este supus, în privinţa condiţiilor de fond, legii locului unde a fost încheiat. Dacă s-a perfectat prin scrisori, telegrame sau telefon, se consideră încheiat în ţara domiciliului sau sediului părţii de la care a pornit oferta fermă de contractare 8art. 79).

În cazul contractului de vânzare mobiliară, omisiunea părţilor de a opta pentru o anumită lege, determină aplicarea aceleia din statul în care vânzătorul are domiciliul, reşedinţa, fondul de comerţ sau sediul social. De la această regulă se face excepţie când negocierile s-au purtat în statul în care este situat fondul de comerţ sau dacă obligaţia de livrare a mărfii trebuie să se execute în acel stat (art. 88, art. 89).

În domeniul practicii internaţionale arbitrare există trei tendinţe de determinare a legii aplicabile, care se axează pe:

- aplicarea cumulativă a sistemelor de conflicte de legi;

- prioritatea principiilor generale ale dreptului internaţional privat;

- localizarea directă a legăturii cu legislaţia unui anumit stat, fără a se face vreo legătură cu un anumit sistem conflictual de legi.

87

CAPITOLUL VII SOLUŢIO AREA LITIGIILOR DECURGÂ D DI ACTIVITATEA DE COMERŢ EXTERIOR ŞI COOPERARE ECO OMICĂ ŞI TEH ICO-ŞTII ŢIFICĂ I TER AŢIO ALĂ 88

Necesitatea menţinerii şi consolidării unor relaţii bune între partenerii la raporturile de comerţ internaţional a determinat crearea unor mijloace juridice specifice de preîntâmpinare şi apoi de soluţionare a litigiilor susceptibile să apară în legătură cu executarea contractelor de comerţ exterior sau de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională.

În primul rând, prin organizarea unei colaborări permanente între părţi în procesul executării contractului se urmăreşte identificarea promptă a tuturor problemelor dificultăţilor ce ar apărea, adoptarea celor mai potrivite măsuri pentru depăşirea acestora şi, până la urmă, evitarea oricărui litigiu. În al doilea rând, în situaţia în care litigiul nu a putut fi preîntâmpinat, se încearcă rezolvarea lui pe cale amiabilă, prin tratative, negocieri, între părţile contractante şi numai în situaţia în care nici metoda comercială, amiabilă, nu se dovedeşte fructuoasă, se recurge la soluţionarea litigiului pe cale jurisdicţională.

1.Competenţa instanţelor judecătoreşti

Competenţa generală de drept comun în materia soluţionării litigiilor decurgând din activitatea de comerţ internaţional o au instanţele judecătoreşti naţionale, prima problemă în materie fiind aceea a determinării instanţei competente, raportul de comerţ internaţional litigios având un element de extraneitate. Legislaţiile naţionale cuprind, de regulă generală, reglementări care determină competenţa în dreptul internaţional privat pentru instanţele respectivelor state. În lipsa unor dispoziţii exprese în acest sens, în legislaţia unui stat, determinarea jurisdicţiei competente în dreptul internaţional privat se face

88 Vezi, pentru detalii, O.Căpăţână, B.Ştefănescu, tratat de drept al comerţului internaţional, Bucureşti, Editura Academiei, p. 166-266; T.R. Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1983, p. 351-553.

88

potrivit normelor naţionale de procedură civilă privind competenţa teritorială. 89 Astfel, potrivit reglementărilor Codului de procedură civilă, 90 în ţara noastră, cererea privind un litigiu cu element de extraneitate este – în principiu – de competenţa instanţei de la domiciliul pârâtului, respectiv de la sediul persoanei juridice (actor sequitur forum rei). În anumite ipoteze privind cazuri de competenţă teritorială excepţională sau alternativă, instanţa competentă să soluţioneze un litigiu cu element de extraneitate poate fi alte decât instanţa domiciliului ori sediului pârâtului. Astfel, litigiile privind bunurile imobile sunt de competenţa instanţei de la locul situării bunului (forum rei sitae) 91 , în acţiunile referitoare – de exemplu – la executarea, anularea, rezoluţionarea sau rezilierea unui contract este competentă şi instanţa locului contractual al executării obligaţiei; în acţiunile privitoare la cambie, cec sau bilet de ordin este competentă instanţa locului plăţii titlului respectiv de credit; în acţiunile referitoare la un contract de transport se reţine competenţa instanţei locului de plecare sau de sosire; în acţiunile legate de producerea unui fapt ilicit cauzator de prejudicii este competentă instanţa locului săvârşirii acelui fapt; 92 în acţiunile pentru despăgubiri în materie de asigurări, pe lângă instanţa domiciliului pârâtului, este competentă fie instanţa domiciliului reclamantului, fie instanţa locului situării bunurilor asigurate, fie instanţa locului producerii cazului asigurat. 93 Trebuie menţionat că, excepţie făcând cazurile de competenţă teritorială exclusivă, părţile la litigiu pot determina instanţa competentă în dreptul internaţional privat, alta decât cea indicată de lex fori, prin convenţia de prorogare de competenţă intervenită între ele. Procedura de soluţionare a litigiilor cu element de extraneitate în faţa instanţelor judecătoreşti este stabilită de legea forului, iar procedura executării silite a hotărârilor este stabilită de legea ţării de executare a acestora. Soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional în faţa instanţelor judecătoreşti prezintă, însă, cel mai adesea, multe inconveniente pentru părţi, procedura fiind greoaie, de lungă durată, dificil de cunoscut pentru partenerii la raporturile comerciale. De aceea, în relaţiile comerciale internaţionale, litigiile sunt supuse spre soluţionare – într-o măsură tot mai mare – arbitrajului de comerţ exterior, jurisdicţie specială şi derogatorie de la dreptul procesual comun.

89 Vezi, în acest sens, pentru detalii, I.Filipescu, Drept internaţional privat, Ed.did. şi ped., Bucureşti, 1979, p. 321-338; C.Agachi, Determinarea competenţei jurisdicţionale de soluţionare a litigiilor care sosesc din transporturile internaţionale, în „Arbitrajul de Stat”, nr. 6/1964, p. 14-15.

90 Vezi art. 9-16 din Codul de procedură civilă.

91 Vezi, aret. 13-16 din Codul de procedură civilă.

92 Vezi, art. 10 Cod de procedură civilă.

93 Vezi, art. 11 Cod de procedură civilă.

89

2.Arbitrajul comercial internaţional

1. oţiune, specific. Preferinţa părţilor la contractele de comerţ internaţional pentru arbitrajul comercial are următoarele raţiuni precum simplitatea procedurii, caracterul confidenţial al dezbaterilor, cheltuieli de arbitrare reduse, rapiditatea rezolvării confidenţial al dezbaterilor, cheltuieli de arbitrare reduse, rapiditatea rezolvării, specializarea arbitrilor care în soluţionarea cauzelor fac aplicarea normelor proprii comerţului internaţional şi a uzanţelor comerciale internaţionale adesea evitate de judecători; arbitrajul comercial internaţional oferă în plus posibilitate egală de informare pentru ambele părţi la contract cu privire la procedura de urmat, fiind mai accesibil şi mai apropiat părţilor care pot alege arbitrii, fapt de neconceput cu privire la judecători. Faptul că arbitrajul comercial internaţional este calea cea mai adecvată de soluţionare a litigiilor dintre partenerii la raporturile de comerţ exterior este conformat şi în documente internaţionale multilaterale consemnând asentimentul statelor în acest sens. Menţionăm, cu titlu de exemplu, Actul final al Conferinţei pentru securitate şi cooperare în Europa care menţionează: „arbitrajul este un mijloc corespunzător de a reglementa rapid şi echilibrat litigiile care pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor de bunuri şi de servicii şi din contractele de cooperare industrială”, statele semnatare recomandând „organismelor, întreprinderilor şi formelor din ţările lor să includă, dacă este cazul, clauze de arbitraj în contractele comerciale şi în contractele de cooperare industrială sau în convenţiile speciale.” 94 Apare, aşadar, clar că arbitrajul este metoda cea mai adecvată de rezolvare a litigiilor din domeniul relaţiilor comerciale internaţionale. 95 Noţiunea de arbitraj „comercial internaţional” consacrată atât în legislaţiile naţionale cât şi de convenţiile internaţionale, 96 presupune unele precizări privind elementele sale definitorii. Caracterul arbitral este determinat de faptul că părţile convin să supună litigiul dintre ele unor persoane particulare pe care le desemnează în acest scop, acceptând hotărârea pe care acestea o vor pronunţa. Având puterea de a tranşa litigiul, arbitrajul se deosebeşte atât de expertiză, care se finalizează doar prin emiterea unui aviz, cât şi de conciliere sau tranzacţia părţilor, metode de reglementare amiabilă a unui diferend. Puterea arbitrilor de a judeca litigiul având o sorginte

94 Vezi Actul final din 1 august 1975 al C.S.C.E. B.of. nr. 92/13 august 1975.

95 Vezi, I.Nestor, probleme privind arbitrajul pentru comerţ exterior în ţările europene, Bucureşti, editura Academiei, 1962; O.Căpăţână, Litigiul arbitral de comerţ exterior, Bucureşti, Editura Academiei, 1978; Ph. Fonchard, L’arbitrage commercial

international, Paris, 1965.

96 Vezi, de ex. Convenţia europeană asupra arbitrajului comercial internaţional din 21 aprilie 1961, în B.Of. nr. 12/25 iunie

1963.

90

contractuală, în acordul de voinţă al părţilor litigante, arbitrajul se deosebeşte şi de instanţele judecătoreşti. Caracterul comercial internaţional este rezultatul împrejurării că litigiile supuse acestui arbitraj se nasc în legătură cu operaţii de comerţ internaţional, având totdeauna un element de extraneitate, deci implicând legătura cu un sistem de drept străin. Deşi, cel mai adesea, soluţionarea litigiilor decurgând din operaţii de comerţ internaţional se realizează de arbitraje naţionale, caracterul internaţional al arbitrajului subzistă fiind determinat de caracterul „internaţional” al litigiilor marcate de prezenţa unui element străin, internaţional. 97 2. Clasificări. Arbitrajele comerciale internaţionale se pot clasifica în raport de mai multe

criterii.

O primă clasificare se practică în raport de regulile urmate de arbitri în soluţionarea litigiilor, criteriu care distinge între arbitrajul de drept sau de jure şi arbitrajul în echitate sau ex aequo et bono. 98 Arbitrajul în jure este acela în cadrul căruia arbitrii soluţionează cauza aplicând normele procedurale legale şi dreptul material competent, întocmai judecătorilor. Arbitrajul în echitate este acela în cadrul căruia arbitrii nu sunt ţinuţi să observe anumite reguli procedurale predeterminate sau să aplice normele de drept material competent, ci se călăuzească în soluţionarea cauzei după imperativele echităţii, al cărui conţinut urmează să fie precizat chiar de către arbitrii, de la caz la caz. Deşi nu are la bază aplicarea strictă a anumitor norme juridice, arbitrajul ex aequo et bono nu se desfăşoară în afara dreptului, el avându-şi izvorul nu numai în convenţia părţilor ci şi în legile naţionale, 99 sau în unele tratate internaţionale 100 referitoare la arbitrajul de comerţ exterior, care recunosc partenerilor în litigiu libertatea de a alege o asemenea modalitate de soluţionare a acestuia. Arbitrajul în echitate nu se situează în afara dreptului nici sub raportul dreptului procedural sau al dreptului material, autonomia procedurală a acestui arbitraj fiind limitată de două principii fundamentale de drept, recunoscute de toate sistemele naţionale, respectiv dreptul la apărare şi ordinea publică. Respectarea dreptului la apărare constituie una dintre condiţiile cerute pentru ca o sentinţă de arbitraj să fie recunoscută şi executată. 101 Tot astfel, arbitrii amiables compositeurs nu pot ignora normele de drept material de ordine publică în dreptul internaţional privat, călăuzindu-se, de asemenea, în soluţionarea cauzei după normele imperative (ca în dreptul olandez), după uzanţele comerciale, după

97 Vezi, pentru detalii, O.Căpăţână, op.cit., p. 11-12.

98 Vezi, Ion Nestor, L’amiable compositeur et l’arbitraje selon les regles du droit, Easai in memoriam Eugenio Minoli, p. 341 şi urm.

99 Vezi, de ex. art. 1019 Cod de procedură civilă francez.

100 Vezi art. VII, § 2 al Convenţiei europene privind arbitrajul comercial internaţional, geneva, 21 aprilie 1961, care prevede că: „arbitrii vor statua şi amiable compositeur” dacă aceasta este voinţa părţilor şi dacă legea care reglementează arbitrajul o permite”.

101 Vezi art. IX al pct. b al Convenţiei europene privind arbitrajul comercial internaţional, Geneva, 1961.

91

echitate şi bună conduită (dreptul peruan), cu alte cuvinte după reguli susceptibile de a fi aplicate, de o manieră generală, oricăror părţi care s-ar afla în situaţii similare, echitatea neputând să existe în afara dreptului. Frecvenţa arbitrajului în echitate îşi are sorgintea în preferinţa partenerilor la operaţiile comerciale internaţionale de a fi judecaţi potrivit cu reguli proprii comerţului internaţional, cu prevederile contractuale şi uzanţele comerciale internaţionale, mai accesibile lor. De altfel, arbitrajul în echitate este propriu mai ales pentru contractele complexe de comerţ internaţional, care nu cunosc reglementări proprii în legislaţiile naţionale şi nici forme uniforme de drept material formulate de convenţii internaţionale, ipoteză în care arbitrii se călăuzesc – în soluţionarea litigiilor – după propria lor experienţă, după principiile echităţii, dar şi după stipulaţiile din contract şi uzanţele comerciale internaţionale. Imperativele majore ale comerţului internaţional – securitatea tranzacţiilor, celeritatea, certitudinea şi stabilirea – care nu pot fi asigurate decât pe baza şi în cadrul dreptului, determină drept cea mai bună formulă de arbitraj comercial internaţional pe aceea a arbitrajului în jure, când cauza se soluţionează cu aplicarea dreptului material competent, inclusiv a dispoziţiilor contractuale şi a uzanţelor comerciale internaţionale. 102 O asemenea situaţie este avută în vedere şi de convenţiile internaţionale în materie de arbitraj. Astfel, art. VIII al Convenţiei de la Geneva din 1961 privind arbitrajul comercial internaţional prevede că părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie s-o aplice fondului litigiului. În absenţa indicării de către părţi a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea determinată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. În ambele cazuri arbitrii vor ţine seama de „stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale.” Este şi situaţia consacrată de regulamentele de organizare şi funcţionare ale unor comisii de arbitraj de pe lângă camerele naţionale de comerţ şi industrie. Cităm, în acest sens, Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de arbitraj comercial internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, care prevede că un complet de arbitraj soluţionează litigiile pe baza normelor dreptului material aplicabil, conducându-se după prevederile contractului şi ţinând seama de uzanţele comerciale. Un al doilea criteriu de clasificare a arbitrajului comercial internaţional este acela al existenţei în timp a instanţei de arbitraj, criteriu în raport cu care se face distincţie între arbitrajul ad-hoc sau ocazional şi arbitrajul permanent sau instituţionalizat.

102 Vezi I.Rucăreanu, Arbitrajul şi contractele în materie de proiecte de instalaţii industriale, de furnizare şi de montaj, în „Instituţii de drept comercial internaţional”, Bucureşti, Editura Academiei, 1975, vol. I, p. 263-276.

92

Arbitrajul ad-hoc este arbitrajul în cadrul căruia completul de arbitri este ales pentru soluţionarea unui anumit litigiu şi durează în timp până la rezolvarea cauzei. Arbitrajul instituţionalizat are o existenţă permanentă, fiind organizat pentru soluţionarea diferitelor litigii de comerţ internaţional, părţile litigante adresându-i-se pentru rezolvarea diferendului concret dintre ele. În fapt, orice arbitraj de comerţ internaţional are un caracter ad-hoc, dacă ne raportăm strict la existenţa în timp a unui complet concret de arbitrare şi aceasta datorită caracterului strict contractual al arbitrării unei cauze. Ceea ce defineşte arbitrajul instituţionalizat este, în fond, elementul organizatoric tehnic care are o existenţă permanentă şi care permite părţilor la un litigiu să desemneze, în acest cadru stabil, pentru fiecare cauză în parte, completul de arbitri. La rândul lor, arbitrajele instituţionalizate se clasifică în mai multe categorii. Astfel, în raport de competenţa lor materială, distingem între arbitraje cu competenţă generală şi arbitraje specializate pentru comerţul cu anumite produse. În prima categorie pot fi incluse comisiile de arbitraj pentru comerţul exterior de pe lângă Camerele naţionale de comerţ şi industrie, Curtea de mArbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ, tribunalele arbitrare de pe lângă Camerele de comerţ din Bruxelles, sau Oslo, Curtea de arbitraj din Londra, Institutul olandez de arbitraj, Asociaţia Americană de Arbitraj, Comisia germană pentru probleme de arbitraj etc. În cea de a doua categorie menţionăm, cu titlu de exemplu, pentru litigii în domeniul comerţului internaţional cu produse agro-alimentare – London Corn Trade Association sau Asociaţia distribuitorilor de produse alimentare din New York, iar pentru litigii în domeniul comerţului internaţional cu produse textile – Camera arbitrală de bumbac din Havre sau tribunalul de arbitraj al Bursei de bumbac din Bremen. În raport cu competenţa teritorială, arbitrajele permanente sunt arbitraje de tip bilaterale, arbitraje de tip regional şi arbitraje cu vocaţie universală. Arbitrajele de tip bilateral sunt competente să soluţioneze litigii de comerţ internaţional intervenite între parteneri din cele două state părţi. Este cazul – spre exemplu – al Camerei arbitrale franco-germane pentru produsele solului, sau al (canadian-American Arbitration Commission) Comisiei americano-canadiene de arbitraj comercial. Arbitrajele de tip regional sunt competente să soluţioneze litigii intervenite în raporturile de comerţ internaţional dintre parteneri provenind din statele unei anumite regiuni geografice. Menţionăm, cu titlu de exemplu, Comisia scandinavă de arbitraj pentru piei – competentă să soluţioneze litigii dintre comercianţii din Suedia, Norvegia, Danemarca şi Finlanda, sau Comisia

93

interamericană de arbitraj comercial (Interamerican Commercial Arbitration Commission) competentă la nivelul partenerilor provenind din statele membre ale O.S.A. (Organizaţia Statelor Americane). 103 Arbitrajele de vocaţie universală (sau internaţionale) sunt competente să soluţioneze litigii dintre parteneri în operaţii de comerţ internaţional provenind din orice stat. Exemplul concludent îl oferă Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera Internaţională de Comerţ de la Paris, arbitraj căruia i se adresează parteneri din diferite zone ale lumii şi din cele mai felurite domenii de activitate comercială. Cele mai multe instanţe de arbitraj comercial internaţional sunt însă, organizate ca instanţe naţionale fiind abilitate să soluţioneze litigii de comerţ internaţional între parteneri, ambii străini sau unul naţional şi unul străin. Este cazul- în acest sens – al comisiilor de arbitraj pentru comerţul exterior de pe lângă unele camere naţionale de comerţ şi industrie, sau ale arbitrajelor de pe lângă Camerele de comerţ din Trieste, Oslo, Bruxelles, al Curţii de arbitraj de la Londra, etc.

3. Convenţii internaţionale cuprinzând norme uniforme aplicabile arbitrajului comercial internaţional. Importanţa instituţiei arbitrajului comercial pentru soluţionarea litigiilor decurgând din operaţiile de comerţ internaţional şi în ultimă instanţă, implicit, pentru asigurarea certitudinii şi stabilităţii acestor operaţii comerciale a determinat statele lumii să-şi intensifice preocupările pentru elaborarea de reglementări uniforme acestei instituţii. Efortul statelor în acest domeniu s-a materializat în adoptarea de către acestea – de regulă în cadrul unor organizaţii internaţionale – a unei serii de instrumente internaţionale. a) Protocolul de la Geneva din 1923 – privind clauzele de arbitraj la care România este parte din 1925, 104 a fost adoptat în cadrul Societăţii Naţiunilor şi se referă atât la contractele încheiate în materie comercială cât şi la cele din orice altă materie susceptibilă de a fi supusă arbitrajului, statele semnatare putând însă, pe cale de rezervă, să restrângă aplicabilitatea numai cu privire la contractele considerate drept comerciale de către legislaţia lor naţională. Prin acest Protocol, statele părţi se obligă să recunoască valabilitatea compromisului sau a clauzei compromisorii prin care părţile la un contract – supuse jurisprudenţei unor state diferite, semnatare ale protocolului – sunt de acord ca eventualele litigii decurgând din contractul încheiat să fie supuse unui arbitraj, chiar dacă acesta s-ar desfăşura pe teritoriul altui stat decât acela de care depinde, din punct de vedere jurisdicţional, una din părţile la contract.

103 Vezi, I.Nestor, Arbitrajul comercial internaţional, în Drept şi tehnică comercială internaţională, supliment la Viaţa economică, 1973, vol. II, p. 340-396.

104 Vezi, M.Of., nr. 69 din 21 martie 1925.

94

Procedura de arbitrare şi constituirea completului arbitral sunt supuse voinţei părţilor şi legii statului unde are loc arbitrajul. Statele se obligă, de asemenea, să faciliteze întocmirea pe teritoriul lor a actelor de procedură necesare, în conformitate cu prevederile legislaţiei lor privind procedura de arbitraj; ele îşi asumă şi obligaţia de a asigura, prin intermediul autorităţilor lor şi potrivit dispoziţiilor legislative, executarea sentinţelor arbitrale pronunţate pe teritoriul lor. b) Convenţia de la Geneva din 1927 pentru executarea sentinţelor arbitrale străine a fost adoptată tot în cadrul Societăţii Naţiunilor fiind deschisă ratificării ori aderării numai statelor părţi la protocolul din 1923. A fost ratificată de România încă din 1931. 105 prin această convenţie statele părţi se angajează să recunoască pe teritoriul lor autoritatea unei

sentinţe arbitrale pronunţate în temeiul unui compromis ori al unei clauze compromisorii valabile conform legislaţiei statului respectiv, precum şi, să accepte executarea acesteia în conformitate cu regulile procedurale în vigoare în ţara unde se invocă sentinţa, cu condiţia ca ea să fi fost pronunţată pe teritoriul unui stat parte la convenţie, între persoane supuse jurisdicţiei uneia din părţile contractuale şi obiectul sentinţei să fi fost susceptibil de reglementare arbitrală în raport de legislaţia ţării unde se invocă sentinţa. În lumina Convenţiei, recunoaşterea sau executarea sentinţei presupune, de asemenea, ca ea să emane de la un tribunal arbitral prevăzut de compromis sau de clauza compromisorie sau constituit conform acordului părţilor şi regulilor de drept aplicabile procedurii de arbitraj, să fi rămas definitivă în ţara unde a fost pronunţată, iar recunoaşterea sau executarea să nu fie contrară ordinii publice sau principiilor de drept public din ţara unde sentinţa a fost invocată. c) Convenţia de la ew York privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine a fost adoptată la 10 iunie 1958, în cadrul O.N.U., pornind de la un proiect elaborat în 1956 în cadrul

Această convenţie reprezintă un pas înainte faţă de reglementările adoptate la Geneva în

E.C.O.S.O.C

sensul că se referă la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, adică pronunţate pe teritoriul altui stat decât acela unde se solicită recunoaşterea şi executarea, inclusiv într-un stat care nu

este parte la Convenţie, deşi, în legătură cu acest aspect, statele pot face rezerve, în momentul aderării, în sensul că respectiva convenţie să nu se aplice decât recunoaşterii şi executării sentinţelor pronunţate pe teritoriul altui stat contractant, precum şi ca ea să se aplice numai litigiilor născute din raporturi de drept contractual, considerate comerciale de către legea naţională. Convenţia de la New York este importantă şi prin aceea că ea clarifică valoarea sentinţelor pronunţate de arbitrajele permanente pe

105 Vezi M.Of. nr. 71 din 26 martie 1931.

95

care le pune pe acelaşi plan cu sentinţele pronunţate de arbitrajele ad-hoc, recunoscând, implicit, arbitrajele instituţionalizate ca modalitate de soluţionare a litigiilor de comerţ internaţional. În privinţa compromisului sau a clauzei compromisorii Convenţia de la New York formulează o normă uniformă de o deosebită valoare în sensul că cere obligatoriu încheierea convenţiei de arbitraj în formă scrisă (alin. 1 şi 2 al art. II). Deosebit de importantă este şi prevederea potrivit căreia dovada existenţei unui motiv de respingere a recursului sau executării sentinţei arbitrale străine trece asupra pârâtului de îndată ce reclamantul a prezentat sentinţa invocată şi convenţia arbitrală scrisă, care a investit completul de arbitraj, în lumina Convenţiei de la New York, sentinţa arbitrală continuând, în mâinile aceluia care a obţinut-o, un titlu căruia trebuie să i se acorde credit. Convenţia de la New York are şi meritul de a fi consacrat principiul lex voluntatis în determinarea legii care reglementează validitatea convenţiei arbitrale, în sensul că, această convenţie trebuie să fie valabilă în temeiul legii alese de părţi, şi, numai în tăcerea părţilor, în temeiul legii ţării pe teritoriul căreia sentinţa a fost pronunţată. Potrivit Convenţiei de la New York, părţile litigiante pot să prevadă, în convenţia de arbitraj, atât modalitatea de constituire a tribunalului arbitral cât şi procedura arbitrală, în tăcerea părţilor aplicându-se legea ţării unde are loc arbitrajul. România a devenit parte la Convenţia de la New York din 1958, în anul 1961m formulând, cu prilejul aderării, următoarele rezerve: „Republica Populară Română va aplica Convenţia numai la diferendele rezultate din raporturile de drept contractuale sau necontractuale care sunt considerate comerciale de către legislaţia sa naţională. Republica Populară Română va aplica Convenţia la recunoaşterea şi executarea sentinţelor date pe teritoriul unui alt stat contractant. În ce priveşte sentinţele date pe teritoriul unor state necontractante, Republica Populară Română va aplica Convenţia numai pe baza reciprocităţii stabilite prin înţelegere între părţi.” 106 d) Convenţia europeană privind arbitrajul comercial internaţional a fost încheiată la geneva, la 21 aprilie 1961, în cadrul O.N.U., pe baza unui proiect elaborat prin eforturile Grupului special de lucru de la Geneva pentru arbitraj, constituit de Comitetul pentru dezvoltarea comerţului al Comisiei Economice pentru Europa. Menţionăm, că urmărind să rezolve problema desemnării arbitrilor în cazul în care părţile la convenţia de arbitraj nu se înţeleg asupra alegerii acestora, precum şi să faciliteze accesul la arbitrajul comercial, indiferent de structura economică a ţărilor în care îşi au sediul părţile litigiate, Convenţia de la geneva are în vedere numai arbitrajul de comerţ internaţional, fie ad-hoc, fie internaţionalizat. În

106 Vezi Decretul nr. 186/1961 în B.Of., nr. 19 din 21 iulie 1961.

96

acest sens, art. I § 1 din Convenţie precizează că aceasta se aplică „Convenţiilor de arbitraj încheiate în vederea rezolvării litigiilor născute sau care se vor naşte din operaţii de comerţ internaţional.” Textul Convenţiei cuprinde numeroase precizări referitoare la organizarea arbitrajului, regulile procedurale de urmat în soluţionarea cauzei, competenţa instanţei arbitrale, motivarea sentinţei, anularea acesteia, recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine. Spre deosebire de convenţiile anterioare, Convenţia de la Geneva cuprinde dispoziţii speciale referitoare la dreptul aplicabil fondului litigiului. În acest sens, art. VII precizează că părţile au posibilitatea de a alege legea aplicabilă fondului litigiului, şi că în tăcerea părţilor, arbitrii vor aplica legea competentă indicată de norma conflictuală pe care o vor considera potrivită cauzei, în ambele cazuri însă, arbitrii trebuind să ţină seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale. Potrivit § 2 al art. VII, arbitrii pot sp judece în calitate de „amiables compositeurs”, dacă părţile au convenit în acest sens şi dacă legea care guvernează arbitrajul permite aceasta. 107 Ca inovaţie adusă de Convenţia de la geneva, reţine atenţia crearea unui comitet special căruia i se poate adresa reclamantul când nu convine cu pârâtul asupra desemnării arbitrului. România a devenit parte la Convenţia europeană de arbitraj, în 1963. 108 e) Preocupări în direcţia codificării regulilor aplicabile arbitrajului comercial internaţional au fost evidenţiate şi de alte organizaţii internaţionale (organizaţiile Pieţei Comune şi Consiliului Europei), de alte organisme O.N.U. (C.E.A.E.O., UNIDROIT, UNCITRAL), de instituţii neguvernamentale cu caracter ştiinţific (I.L.A., Consiliul interamerican de jurisconsulţi); la acestea trebuie adăugat aportul contractelor – tip care conţin clauze de arbitraj, al condiţiilor generale elaborate de comisiile ECOSOC, al clauzelor de arbitraj tip, al regulamentelor diferitelor instituţii permanente de arbitraj pentru comerţul internaţional. 109 4. Investirea instanţei de arbitraj Competenţa instanţelor de arbitraj pentru comerţul internaţional de a soluţiona litigii născute în legătură cu operaţiile de comerţ exterior reprezintă o competenţă excepţională, derogatorie de la competenţa de drept comun care este a instanţelor judecătoreşti. În consecinţă, investirea instanţei de arbitraj comercial internaţional cu soluţionarea unei cauze trebuie făcută într-o modalitate expresă, respectiv prin convenţia de arbitraj care îmbracă două forme: clauza de arbitraj sau clauza compromisorie şi compromisul. Clauza compromisorie este convenţia accesorie a părţilor la un contract, înserată în aceasta, prin care părţile convin să supună eventualul litigiu, ce ar interveni între

107 Vezi, I.Nestor, op.cit., supliment Viaţa economică, p. 418.

108 Vezi Decretul 24281/1963 în B.Of. nr. 12 din 25 iunie 1963. 109 Vezi Repertoire des institutions nationales et internationales exerçant une activité dans le domaine de l’arbitrage commercial international; vezi şi Ion Nestor, op.cit., supliment Viaţa economică, p. 420-440.

97

ele în legătură cu acel contract comercial internaţional, soluţionării pe cale arbitrală. Compromisul este convenţia intervenită între părţile litigante prin care acestea convin să supună soluţionării arbitrale litigiul deja produs, precizând şi instanţa de arbitraj competentă. Convenţia de arbitraj, indiferent de forma ei, este ea însăşi un contract comercial internaţional supus, ca atare, cât priveşte condiţiile de fond şi efectele sale, principiul lex voluntatis. Este soluţia consacrată atât de Convenţia de la New York din 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, cât şi de Convenţia europeană de la Geneva din 1961 asupra arbitrajului comercial internaţional. Dacă părţile nu cu precizat legea care să guverneze convenţia de arbitraj, aceasta va fi supusă, în lumina aceloraşi convenţii internaţionale, legii în vigoare în ţara unde urmează să se pronunţe sentinţa. Convenţia de la Geneva din 1961 reţine şi o a treia soluţie. Astfel, în 7 § 2 din articolul VII, după ce arată că atunci când trebuie să se pronunţe asupra existenţei sau valabilităţii unei convenţii de arbitraj, tribunalele statelor contractante vor hotărî, în ceea ce priveşte capacitatea părţilor, potrivit legii care le este aplicabilă, iar în ceea ce priveşte celelalte probleme: a) conform legii căreia părţile au supus convenţia de arbitraj şi b) în lipsa unei indicaţii în această privinţă, conform legii ţării unde sentinţa trebuie să fie pronunţată. „Convenţia de la Geneva precizează că: „în lipsa indicaţiilor asupra legii la care părţile au supus convenţia şi dacă, în momentul în care problema este supusă unei instanţe judecătoreşti nu este posibil să se prevadă care este ţara în care se va da sentinţa, se va hotărî conform legii competente în virtutea normelor conflictuale ale tribunalului sesizat.” (art. VI, § 2 c). Legea aleasă de părţi sau determinată potrivit celor de mai sus se aplică condiţiilor de fond ale convenţiei de arbitraj mai puţin capacităţii părţilor care va fi determinată de legea personală pentru persoanele fizice (lex patriae în dreptul român, respectiv de legea naţională pentru persoanele juridice (legea sediului social principal al persoanei juridice conform dreptului nostru). Condiţiile de formă ale convenţiei de arbitraj sunt precizate în convenţiile internaţionale amintite, ambele cerând forma scrisă. În optica celor două convenţii, forma scrisă este realizată prin înserarea clauzei de arbitraj într-un contract semnat de părţi, sau prin compromisul semnat de părţi ori cuprins într-un schimb de scrisori, telegrame, telex. 110 Investirea instanţei de arbitraj poate decurge şi în virtutea unei convenţii interstatale bi sau multilaterale. 5. Constituirea completului de arbitrare. În regulă generală, completul de arbitrare se constituie din arbitrii desemnaţi de părţi – fie ca un complet din trei arbitri, fie ca un complet constituit cu un arbitru unic.

110 Vezi, pentru detalii, O.Căpăţână, op.cit., p. 75-100.

98

În ipoteza completului constituit din trei arbitri, părţile la litigiu aleg fiecare câte un arbitru, iar cei doi îl aleg pe cel de al treilea. Cât priveşte arbitrul unic, acesta este ales de comun acord de părţile în litigiu. Arbitrii se pot desemna fie prin alegerea acestora de către părţi din lista de arbitri, fie prin radierea de către părţi a arbitrilor pe care acestea îl consideră incompatibili cu cauza, urmând ca preşedintele camerei de comerţ din ţara pârâtului, sau al organului permanent de arbitraj, să constituie completul dintre arbitrii rămaşi pe listă. De altfel, preşedintele camerei de comerţ ori al organismului permanent de arbitraj intervine şi în ipoteza în care părţile litigante nu se înţeleg asupra arbitrilor, sau dacă aceştia nu convin asupra celui de la treilea arbitru. Convenţia europeană de la Geneva din 1961 asupra arbitrajului comercial internaţional rezervă constituirii completului de arbitrare tot articolul IV, prevăzând intervenţia fie a preşedintelui camerei de comerţ din ţara litigantului în culpă, fie a Comitetului special organizat în acest scop de Convenţie, pentru desemnarea arbitrilor. 6. Legea aplicabilă soluţionării litigiului de comerţ internaţional Arbitrii desemnaţi de către părţile litigante şi investiţi cu soluţionarea litigiului de comerţ internaţional pe baza acordului compromisoriu – clauză de arbitraj sau compromis – vor rezolva aplicând fondului litigiului legea aleasă de părţi. Este soluţia consacrată expres de Convenţia europeană de la Geneva din 1961, care, în art. VII § 1, prevede:

„Părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului”. Dacă părţile nu au determinat legea aplicabilă fondului contractelor, arbitrii vor aplica legea indicată ca fiind competentă de către norma conflictuală apreciată de ei ca adecvată în speţă. În soluţionarea cauzei – precizează Convenţia din 1961 – arbitrii vor ţine seama şi de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale. 111 În problemele procedurale propriu-zise ale desfăşurării arbitrajului se aplică legea forului, în regulă generală. În acest sens se manifestă şi practica comisiilor de arbitraj pentru comerţul exterior de pe lângă camerele de comerţ şi industrie. Convenţiile internaţionale în materie de arbitraj pentru comerţul exterior de la New York şi Geneva consacră, şi în ce priveşte procedura arbitrală, ca normă principală-lex voluntatis şi ca normă subsidiară – legea locului arbitrajului. Astfel, potrivit art. V din Convenţia de la New York din 1958, judecătorul poate refuza recunoaşterea şi executarea unei hotărâri arbitrale străine dacă „constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală nu a fost conformă convenţiei părţilor sau, în lipsa unei convenţii, nu a fost conformă cu legea ţării unde arbitrajul a avut loc”. Iar lumina Convenţiei de la

111 Vezi, O.Căpăţână, op.cit., p. 56-76.

99

Geneva din 1961, părţile pot supune litigiul lor fie unui arbitraj ad-hoc, fixând regulile de procedură care le vor urma arbitrii (art. IV § 1, b III), fie unei instituţii permanente de arbitraj, care va aplica propriile-i reguli de procedură (art. IV § 1 a), după regulamentul acesteia. 112 Procedura de arbitrare se finalizează într-o sentinţă sau hotărâre arbitrală definitivă şi executorie, pe care părţile o execută cel mai adesea de bună voie.

7. Recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine Aceste probleme au făcut obiect de reglementare în convenţiile internaţionale încheiate în materie de arbitraj comercial internaţional. În acest sens, Convenţia de la New York din 1958 prevede că, recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale străine se realizează conform „regulilor de procedură în vigoare pe teritoriul unde hotărârea este invocată”, cu precizarea că „nu vor fi impuse condiţiuni mult mai riguroase, nici cheltuieli de judecată mult mai ridicate” decât acelea care sunt impuse „pentru recunoaşterea sau executarea sentinţelor arbitrale naţionale.”

Convenţia evocată asimilează sentinţele arbitrale străine hotărârilor judecătoreşti străine, urmând ca, în ţara unde sunt invocate, să parcurgă procedura de exequatur. Sentinţele arbitrale străine sunt prezumate că îndeplinesc condiţiile de regularitate internaţională prevăzută de convenţie, revenind părţii care contestă să dovedească existenţa motivelor care să justifice refuzul recunoaşterii şi executării.

Conform Convenţiei de la New York din 1958, recunoaşterea şi executarea sentinţei vor fi refuzate dacă se dovedeşte, în faţa autorităţii competente a ţării unde sentinţa este invocată, una din următoarele împrejurări (art. 5);

- părţile la convenţia de arbitraj erau, potrivit legii aplicabile, lipsite de capacitate, ori convenţia

amintită nu este valabilă în virtutea legii alese de către părţi ori, în lipsa unei alegeri, pe baza legii ţării unde sentinţa a fost dată;

- partea împotriva căreia se invocă sentinţa nu a fost informată în modul cuvenit despre

desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori a fost imposibil pentru un alt motiv să-şi

pună în valoare mijloacele sale de apărare;

- sentinţa se referă la un diferend care nu este menţionat în compromis sau care nu se cuprinde

în prevederile clauzei compromisorii sau conţine hotărâri care depăşesc prevederile convenţiei de arbitraj;

112 Vezi, pentru detalii, O.Căpăţână, op.cit., p. 97-100: I.Festor, op.cit., în supliment la Viaţa economică, p. 449-452.

100

- constituirea instanţei arbitrale ori procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsa unei asemenea convenţii, cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul; - sentinţa nu a devenit obligatorie pentru părţi ori a fost anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care s-a arbitrat sau după legea căreia a fost dată sentinţa. Recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale vor putea fi, de asemenea, refuzate dacă autoritatea competentă a ţării unde se cere execquaturul constată că, potrivit legii acestei ţări, obiectul litigiului nu este susceptibil de a fi rezolvat pe cale arbitrală sau sentinţa contravine ordini publice. În dreptul român se admite, în principiu, că sentinţele arbitrale străine sunt similare, cât priveşte executarea acestora, cu hotărârile judecătoreşti străine, fiind supuse exequaturului. Iar conform art. 375 din Codul de procedură civilă şi Legea 105/1992 executarea unei hotărâri judecătoreşti străine pe teritoriul nostru se poate admite dacă:

- hotărârea este pronunţată de o instanţă competentă;

- hotărârea este definitivă;

- hotărârea nu încalcă ordinea publică de drept internaţional privat al României;

- există reciprocitate de executare.

Desigur, aplicarea acestor norme are loc ori de câte ori sunt în discuţie hotărâri arbitrale străine care exced sferei de reglementare a convenţiilor internaţionale ]n materie de arbitraj comercial internaţional la care România este parte, ori prevederile speciale în materie, cuprinse în acorduri internaţionale bilaterale semnate de ţara noastră. 113

Arbitrajul pentru comerţul exterior în România

În ţara noastră, potrivit dreptului în vigoare, arbitrajul pentru comerţul exterior poate fi atât arbitraj ocazional cât şi arbitraj permanent, arbitrii putând statua, în jure dar şi ca „amiables compositeurs”. 114

Arbitrajul ad-hoc este reglementat în cuprinsul cărţii a IV-a a Codului de procedură civilă, iar arbitrajul permanent – cel mai utilizat în raporturile litigioase de comerţ exterior – este asigurat de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României care funcţionează în temeiul dispoziţiilor Decretului Lege nr. 139/1990 privind organizarea şi funcţionarea camerelor de comerţ şi industrie şi Curţii de arbitraj comercial internaţional.

113 Vezi, I.Filip şi O.Căpăţână „Efectele sentinţelor arbitrale străine privitoare la raporturile de comerţ exterior potrivit dreptului României, în Revista română de studii internaţionale”, 1967, nr. 1-2, p. 101-118.

114 Vezi, Decretul Lege 139/1990.

101

Potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare, Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României este alcătuită din 35-40 arbitri, fiind condusă de un colegiu compus din preşedinte, vicepreşedinte şi 3 membri.

Arbitrii sunt numiţi pe o perioadă de 3 ani, de către comitetul executiv al Camerei de Comerţ şi Industrie a României, dintre persoanele cu o înaltă calificare şi competenţă în domeniul dreptului comercial şi al relaţiilor economice internaţionale, fiind înscrişi într-o listă care se pune la dispoziţia părţilor în vederea desemnării completului de arbitrare.

Curtea de arbitraj este un organism neguvernamental cu atribuţii jurisdicţionale, fiind competentă să soluţioneze – litigii patrimoniale născute din raporturile de comerţ exterior dacă una dintre părţi sau ambele părţi sunt străine”.

În interpretarea prevederilor referitoare la competenţă trebuie precizat, în primul rând, că această Curte de arbitraj poate să soluţioneze nu orice litigiu decurgând dintr-un raport de comerţ exterior, ci numai acelea care au un caracter patrimonial; litigiul patrimonial trebuie să izvorască dintr- un raport de drept al comerţului internaţional. Remarcăm că, definiţia dată de Regulamentul litigiului de comerţ exterior concordă perfect cu aceea dată actelor şi faptelor de comerţ exterior de legislaţia în vigoare. Pe aceeaşi linie de gândire, practica Curţii de arbitraj a precizat că sunt litigii de drept al comerţului internaţional nu numai cele izvorâte din contracte sau alte acte juridice de comerţ exterior, ci şi cele ce decurg din faptele juridice de comerţ exterior, în înţelesul restrâns al noţiunii. În acest sens, Curtea de arbitraj a hotărât că pretenţiile fundate pe îmbogăţirea fără justă cauză intervenită în relaţiile comerciale internaţionale sunt litigii de comerţ exterior (Hotărârea nr. 34 din 16 noiembrie 1970). În fine, trebuie reţinut că litigiile astfel definite sunt de competenţa Curţii de arbitraj sub condiţia de a se ivi între persoane române, pe de o parte, şi persoane fizice sau juridice străine, pe de altă parte, ori între părţi ambele străine. Referitor la prima categorie de litigii de comerţ exterior, Regulamentul reţine ca fiind de competenţa Curţii numai pe acelea care au un caracter internaţional sau de extraneitate.

Practica arbitrală este fermă în acest sens. Astfel cum s-a decis într-o speţă, dispoziţiile privind competenţa, „trebuie înţelese şi practicate în sensul că părţile litigante nu pot deduce în faţa Comisiei decât raporturi juridice conţinând elementele de extraneitate specială şi exclusivă pentru rezolvarea litigiilor de comerţ exterior.” (Hotărârea arbitrală nr. 59 din 31 ianuarie 1959). Referitor la cea de a doua categorie de litigii de comerţ exterior, adică acelea care se ivesc între părţi ambele străine,

102

Regulile de procedură consfinţesc, accesul liber al străinilor, fără nici o discriminare, la instanţa română de arbitraj pentru comerţul internaţional.

După cum rezultă din cele de mai sus, Curtea de arbitraj are o competenţă internaţională. Prin excepţie de la această regulă generală, Regulile de procedură în vigoare, prevăd că, totuşi, Curtea de arbitraj este competentă să rezolve şi litigiile patrimoniale dintre societăţile mixte constituite în România cu capital străin şi orice altă persoană fizică sau juridică română. Cum societăţile comerciale constituite în ţara noastră, cu capital străin, potrivit Legii 35/1991 şi Legii 31/1990, persoane juridice române, litigiile dintre acestea şi celelalte persoane române ar fi excedat caracterul internaţional al activităţii jurisdicţionale a Curţii de arbitraj.

Litigiile de comerţ internaţional sunt de competenţa Curţii de Arbitraj numai dacă părţile au încheiat o convenţie în acest sens (art. 2). Convenţia de arbitraj trebuie încheiată în scris. Regulile de procedură prevăd însă că o convenţie de arbitraj poate să rezulte din acte de procedură cum ar fi cererea de arbitrare a reclamantului şi notificarea făcută de pârât ca litigiu să fie soluţionat de către Curtea de Arbitraj (art. 2). Practica arbitrajului pentru comerţul exterior a considerat ca valabilă şi convenţia de arbitraj înscrisă în condiţiile generale anexate la contractul încheiat de părţi. În încheierea interlocutorie din 30 noiembrie 1971, Comisia de arbitraj (denumirea veche s.n.) argumentează soluţia menţionată în felul următor: „din moment ce cele două părţi recunoşteau că contractul semnat de ele prevede expres că condiţiile generale de vânzare şi de livrare tipărite şi anexate la contract fac parte integrantă din acesta şi obligă ambele părţi în mod egal, partea pârâtă, semnând contractul fără nici o rezervă, însemnează că a subscris şi la condiţiile generale în care clauza arbitrală este inclusă.”

Oricare ar fi forma scrisă pe care o îmbracă convenţia de arbitraj chiar redusă la un schimb de scrisori, consimţământul părţilor de a supune litigiul de comerţ exterior Comisiei de arbitraj spre soluţionare, cu toate consecinţele ce decurg de aici, trebuie să fie neîndoielnic. Practica Curţii de arbitraj este categorică în acest sens: ”faptul că pârâta şi-a desemnat arbitrul în vederea alcătuirii instanţei arbitrale fără a se prezenta în faţa acesteia şi a pune concluzii referitoare la fondul litigiului nu este concludent şi nu constituie o dovadă de acceptare a competenţei Comisiei.” (Hotărârea arbitrală nr. 30 din 7 iunie 1967). În aceste limite practica arbitrală în concordanţă cu dreptul român validează drept convenţie de arbitraj şi acordul de a supune litigiul Comisiei realizat prin schimb de telexuri, apreciindu-se că tehnica transmiterii rapide a unei comunicări pe această cale asigură, în acelaşi timp, condiţiile de identificare a părţilor şi autenticitatea acordului lor de voinţă.

103

În conformitate cu art. 2 al Regulilor de procedură, Curtea de arbitraj este competentă să soluţioneze litigiile de drept al comerţului internaţional nu numai în temeiul unei convenţii de arbitraj ci şi dacă părţile sunt ţinute să supună litigiul Curţii de arbitraj în temeiul unui acord internaţional. Menţionăm în acest sens unele acorduri internaţionale încheiate de România în scopul garantării şi promovării reciproce a investiţiilor care dispune în mod imperativ utilizarea arbitrajului de comerţ internaţional. 115

Competenţa Curţii de arbitraj se verifică de către însăşi instanţa arbitrală. Fundamentată de principiul rolului activ al organelor jurisdicţionale consacrat atât de dreptul procesual civil cât şi de practica Curţii de arbitraj, soluţia este expres prevăzută în „Reguli” care, în art. 5, precizează: „Curtea de arbitraj îşi verifică propria sa competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă.”

Competenţa Curţii de arbitraj are un caracter exclusiv. Potrivit Regulilor, „Competenţa Curţii de arbitraj de a soluţiona un litigiu exclude, pentru acest litigiu, competenţa instanţelor de drept comun.” (art. 5, al. 2).

În fine, competenţa Curţii de arbitraj are un caracter autonom, independent de competenţa internaţională a instanţelor judecătoreşti. 116

Regulile de procedură ale Curţii de arbitraj conţin reglementări de detaliu privind modul de constituire a completului de arbitrare, alegerea arbitrilor de către părţi sau – în tăcerea ori dezacordul acestora – numirea lor de către preşedintele comisiei procedura de arbitrare, derularea procesului arbitral. Prevederile sale se completează cu regulile de drept comun de procedură civilă în măsura în care acestea sunt compatibile cu caracterul internaţional al competenţei Curţii de arbitraj (art. 52).

Cât priveşte dreptul aplicabil soluţionării litigiului arbitral, Regulile, în art. 36, prevăd expres:

„Completul de arbitraj soluţionează litigiile în temeiul contractului şi al dreptului material aplicabil, ţinând seama şi de uzanţele comerciale.” O asemenea prevedere face ca părţile litigante să nu mai aibă interes a cere o arbitrare în echitate – permisă, de altfel, în temeiul Regulilor care menţionează: pe baza acordului expres al părţilor, completul de arbitraj, va putea soluţiona litigiul în echitate.

Procesul arbitral se finalizează prin pronunţarea unei hotărâri definitive, în sensul că aceasta nu poate fi atacată decât pe calea extraordinară a cererii de reexaminare introdusă la Curtea de arbitraj pentru motive limitativ prevăzute de Reguli, art. 47, respectiv dacă:

115 Vezi, spre exemplu, Acordul încheiat cu Marea Britanie şi irlanda de Nord de la 19 martie 1976, Decretul nr. 62 din 7 iunie 1976, Acordul cu Republica Arabă Egipt încheiat la 10 mai 1976, Decretul nr. 367 din 4 noiembrie 1976.

116 Vezi, O.Căpăţână, op.cit., p. 109-120.

104

a) „partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal

îndeplinită;

b)

sentinţa a fost dată de alţi arbitri decât cei aleşi sau desemnaţi potrivit prezentelor Reguli;

c)

completul de arbitraj s-a pronunţat asupra unui lucru ce nu s-a cerut ori a dat mai mult decât

s-a cerut;

d)

se înfăţişează înscrisuri doveditoare de natură a schimba soluţia şi pe care partea, din motive

temeinici, nu le-a putut depune la pronunţarea hotărârii.”

Hotărârile arbitrale sunt obligatorii. În conformitate cu articolul 48 din Reguli, „ele se aduc la îndeplinire de bună voie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat hotărârea.

Pentru executarea silită, în ţară, a unei sentinţe emanând de la Curtea de arbitraj, investirea cu formula executorie nu este necesară deoarece „sentinţa arbitrală este obligatorie. Ea constituie titlu executoriu” (art. 48).

105

CAP VIII. PRI CIPALELE CO TRACTE DE COMERŢ I TER AŢIO AL

1. CO TRACTUL DE CO SULTI G-E GI EERI G

a) Definiţia şi caracteristicile contractului de consulting-engineering

Activitatea de consulting-engineering a apărut în ţările industrializate, ca urmare a tendinţei unor întreprinderi de a evita să se angajeze în probleme de concepţie şi coordonare a lucrărilor de investiţii cu propriii specialişti.

În cadrul acestui contract se pot include operaţiuni diverse, ca studii preliminare, realizarea planurilor, furnizarea de idei în legătură cu realizarea unui proiect sau alte prestaţii de natură intelectuală.

Activitatea de condulting constă în acordarea de asistenţă în vederea organizării unor activităţi economice sau a perfecţionării conducerii, prin sugerarea unor soluţii menite să ducă la optimizarea deciziilor de ordin economic sau tehnic.

Activitatea de engineering vizează, în special, culegerea unor date, stabilirea flusurilor tehnologice, elaborarea planurilor, optimizarea funcţionării unor capacităţi existente etc. După felul prestaţiilor la care se referă, activitatea de engineering poate să se plaseze în domeniul economic, în proiectare sau în domeniul industrial. În funcţie de natura prestaţiilor, există unităţi specializate în domeniul comercial, militar, naval, aeronautic, electric, cibernetic etc.

În consecinţă, contractul internaţional de consulting-engineering este acela prin care un specialist sau o întreprindere specializată se obligă ca, în schimbul unei sume de bani, să presteze servicii diferite de natură intelectuală, de fundamentare tehnico-economică, de proiectare, de conducere şi supraveghere a lucrărilor de recepţii de lucrări, toatr urmărind realizarea în condiţii de maximă eficienţă a obiectivului respectiv.

Acest contract este complex, ca urmare a întrepătrunderii unui număr mare de operaţii de prestare de servicii, într-un mod original, cu reguli proprii, care îl deosebesc de contractele de mandat, antrepriză sau know-how. Contractul poate avea caracter autonom sau poate fi accesoriu altui tip de contract.

106

b) Conţinutul şi efectele contractului de consulting-engineering.

În cadrul acestui contract se pot include obligaţii diversificate, de la acordarea unor consultaţii până la supravegherea finalizării lucrării sau chiar la eficienţa ei în exploatare. În funcţie de anvergura obligaţiilor, contractele pot fi clasificate în contracte pentru anumite servicii sau contracte pentru realizarea unui obiectiv sau a unei operaţiuni. Preţul poate fi stabilit pentru întreaga lucrare sau numai pentru unele prestaţii.

Prestatorul contractului are obligaţia să efectueze cercetările tehnologice solicitate, să acorde asistenţă tehnică, să coordoneze activitatea antreprenorilor, să indice soluţii optime şi să respecte orice clauze incluse în contract.

Beneficiarul trebuie să pună la dispoziţie toate datele şi informaţiile pentru efectuarea lucrării, să îndeplinească formalităţile prevăzute în contract şi să plătească preţul la termenele şi în condiţiile prevăzute.

Părţile pot conveni să continue cooperarea pentru exploatarea, repararea sau reconstruirea unei instalaţii ori în alte scopuri. În contract se pot include sancţiuni de natură financiară în cazul nerespectării unor clauze, ori posibilitatea desfiinţării contractului. Clauzele pot viza şi păstrarea secretului în privinţa documentaţiei sau a know-how-ului, atât pe durata contractului cât şi ulterior.

Majoritatea legislaţiilor naţionale nu fac referire la acest tip de contract, utilizându-se însă contracte-model elaborate de anumite organisme internaţionale.

Părţile pot decide în privinţa legii care guvernează fondul şi efectele contractului, iar dacă nu o fac poate fi aplicabilă legea din ţara în care se găseşte sediul organizaţiei de consulting-engieneering, legea ţării în care se execută contractul sau a ţării în care s-a încheiat.

107

2. CO TRACTUL DE K OW-HOW

a) Definire şi caracteristici

Contractul de know-how se caracterizează prin transmiterea unor cunoştinţe tehnice, informaţii, documentaţii sau procedee complexe, care reprezintă o noutate relativă şi subiectivă, nefiind brevetate din cauza elementelor insuficiente de originalitate sau a lipsei de interes.

În noţiunea de know-how se cuprind mai multe elemente, care pot consta în: abilitate tehnică, ingeniozitate, experienţă, cunoştinţe tehnice, procedee noi etc. Prin acestea se urmăreşte optimizarea şi punerea în valoare a calităţilor produsului sau a procedeelor folosite, scăderea preţului de cost, evitarea erorilor etc.

Noutatea şi secretul referitor la acestea nu vizează stadiul tehnicii, raportându-se numai la persoana sau întreprinderea care vrea să le dobândească. Deşi are elemente comune cu secretul de fabricaţie, se distinge de acesta prin existenţa abilităţii şi a experienţei tehnice, împreună cu un ansamblu de elemente care nu au valoare în mod dispersat, nu au caracter de noutate şi nu reprezintă un secret absolut.

Deosebirile faţă de contractul de antrepriză constau în existenţa unei colaborări din partea beneficiarului şi în neobligativitatea asumării unor garanţii pentru rezultatele obţinute.

b) Efectele contractului de know-how.

Conţinutul exact al contractului de know-how poate fi delimitat numai prin contract astfel încât este necesar să se facă referire la toate elementele şi domeniile în care va acţiona.

Transmiterea know-how-ului de la titular la beneficiar se poate realiza în mai multe moduri, cum ar fi: trimiterea documentaţiei, furnizarea de materiale, trimiterea unor specialişti, sau calificarea unora la societatea transmiţătorului.

În cadrul acestui contract nu se transmite un brevet de invenţie sau un alt drept bine delimitat, astfel că nu mai poate fi retras de la beneficiarul care a luat cunoştinţă de el. Pe de altă parte, dacă caracterul secret dispare fără vina beneficiarului, acesta poate refuze plata redevenţelor viitoare. Pentru evitarea acestui inconvenient se poate evita menţionarea în contract a caracterului său secret.

În contract se pot include diferite clauze, cum ar fi: interdicţia beneficiarului de a transmite altei persoane secretul care i s-a încredinţat, posibilitatea utilizării procedeelor care fac obiectul contractului şi după expirarea acestuia etc.

108

3. CO TRACTUL DE FRA CHISI G

a) Definiţia şi caracteristicile contractului de franschising

Franschisingul este operaţiunea prin care o persoană denumită concedent (franchisor), acordă altei persoane numită concesionar (franchisee), dreptul de a vinde anumite bunuri sau de a presta anumite servicii şi de a beneficia de un sistem de relaţii pe care le cuprinde marca, renumele, know- how-ul şi asistenţa tehnică, în schimbul unui preţ ce constă într-o sumă de bani iniţială şi o redevenţă periodică numită franchise free.

Acest tip de contract a apărut în SUA, ca urmare a interdicţiei legale de a se comercializa automobilele direct de producătorii lor, dar s-a extins cu privire la alte produse şi pe alte continente.

Sub aspectul conţinutului se aseamănă cu alte operaţiuni comerciale, cum ar fi intermedierea, vânzarea cu monopol, licenţa sau reprezentarea. Spre deosebire de contractul de concesiune exclusivă, obiectul său nu este reprezentat numai de produse ci şi de marca sub care acestea vor fi vândute sau distribuite.

Părţile au interese convergente, de a pătrunde pe pieţele internaţionale şi respectiv de a beneficia de mijloacele şi renumele concedentului pentru derularea rentabilă a afacerii.

b) Conţinutul şi efectele contractului:

Principalele obligaţii ale concedentului constau în:

- asigurarea asistenţei în pregătirea profesională şi în celelalte domenii solicitate de partenerul contractual;

- asigurarea publicităţii serviciului sau produsului respectiv;

- asigurarea sortimentului de produse sau a genului de servicii solicitate;

- asigurarea exclusivităţii operaţiunilor pe un anumit teritoriu etc. Concesionarul are obligaţiile:

- să respecte regulile, politicile comerciale şi condiţiile prevăzute în contract, în zona

teritorială în care este împuternicit;

- să permită concedentului dreptul la control;

- să realizeze cifra de plan stabilită;

- să facă investiţiile necesare pentru asigurarea condiţiilor necesare şi să plătească preţul

stabilit.

109

Principalul efect al contractului constă în cedarea dreptului de a se folosi de o marcă de fabricaţie, de un anumit produs, de un serviciu de o anumită prestanţă sau de originalitatea consacrată de concedent în anumite domenii.

Contractul poate fi încheiat pe termen scurt (până la un an) sau pe termen lung, iar părţile pot decide prelungirea lui.

Contractul încetează la expirarea termenului sau prin reziliere, care operează de plin drept dacă nu sunt îndeplinite obligaţiile stipulate.

4. CO TRACTUL DE LEASI G

a) Definirea şi elementele caracteristice ale contractului de leasing.

Contractul de leasing este operaţiunea prin care o persoană cumpără unele bunuri de la un vânzător, pentru a le închiria unui client solicitator.

În cadrul acestui contract intervin trei persoane şi anume:

- finanţatorul operaţiunii (cumpărătorul bunului) care este o persoană specializată în astfel de

operaţiuni.

- Vânzătorul, care este constructorul, fabricantul sau furnizorul bunului;

- Clientul solicitator (beneficiarul, utilizatorul), care poate avea calitatea de chiriaş sau

locatar.

Bunurile date în locaţie pot fi maşini, utilaje sau instalaţii, iar închirierea se referă la imobile şi servicii.

Principalele elemente ale acestei operaţiuni constau în:

- cumpărarea unor bunuri de către o societate specializată (societate de leasing), în vederea închirierii lor immediate;

- punerea bunurilor la dispoziţia unei persoane denumite utilizator, contra unei chirii;

- posibilitatea utilizatorului de a cumpăra ulterior acele bunuri sau o parte din ele;

În consecinţă, contractul de leasing poate fi definit ca o operaţiune juridică triunghiulară, prin care o persoană denumită finanţator, cumpără un bun spre a-l închiria ulterior altei persoane numită utilizator, care la finele contractului are dreptul să opteze pentru continuarea raportului juridic de

locaţie, pentru rezilierea contractului ori pentru cumpărarea bunului.

110

b) Formele contractului de leasing

Operaţiunile de leasing diferă în funcţie de posibilităţile de finanţare a furnizorului, specificul pieţei, gradul de dezvoltare al economiei, veniturile reale etc.

Formele de leasing se pot clasifica după mai multe criterii dintre care pot fi enumerate:

- după părţile contractuale (leasing direct sau leasing indirect);

- după obiectul locaţiei (leasing mobiliar sau leasing imobiliar);

- după conţinutul ratelor (leasing financiar sau leasing funcţional);

- după durata închirierii (pe termen scurt sau pe termen lung).

Leasingul direct presupune închirierea namijlocită a contractului între furnizor şi utilizator, iar cel indirect se realizează prin societăţi specializate.

Leasingul financiar se caracterizează prin recuperarea întregului preţ de export al obiectului, costurile auxiliare şi un beneficiu, fiind prevăzută în contract o perioadă de bază mai scurtă decât durata de folosinţă a obiectului închiriat. În această perioadă părţile nu pot rezilia unilateral contractul, iar riscurile sunt asumate de către utilizator. Finanţatorul are statut de organism financiar sau bancar.

Leasingul funcţional se deosebeşte de anteriorul prin faptul că se încheie pe o perioadă redusă, în care se obţine numai o parte din preţul bunului, după care acesta poate fi cumpărat sau se poate prelungi închirierea.

c) atura juridică şi efectele contractului de leasing

Contractul de leasing este un contract original, deşi prezintă asemănări cu contractele de închiriere sau cu cele de vânzare în rate. El se bazează pe o operaţiune complexă, realizată în scopul satisfacerii intereselor complementare ale tuturor participanţilor. Astfel, clientul solicitator are iniţiativa afacerii, vânzătorul o permite, iar finanţatorul o plăteşte.

În cadrul acestei operaţiuni se include elementele mai multor contracte, cum ar fi:

- cumpărarea de către finanţator a bunului solicitat de utilizator;

- posibilitatea mandatării utilizatorului de către finanţator pentru a-şi alege bunurile preferate,

locaţia bunului pe o anumită perioadă şi cumpărarea bunului după expirarea acestei perioade. Contractele subsumate leasingului au însă anumite particularităţi, date de derularea acestei operaţiuni. Astfel, contractul de vânzare-cumpărare se referă la bunul ales de utilizator, deşi acesta nu

este parte în contract, iar cumpărătorul datorează preţul numai din momentul primirii procesului verbal de predare încheiat între utilizator şi vânzător.

111

Contractul de închiriere are caracter intuitu persoane, astfel că nu poate fi cedat altei persoane şi nici nu poate fi revocat.

Vânzătorul îşi asumă anumite obligaţii, care constau în: livrarea bunului în stare de funcţionare, participarea la instruirea personalului destinat exploatării, asigurarea pieselor de schimb şi remedierea defecţiunilor neimputabile utilizatorului. Vânzătorul îşi mai poate asuma obligaţia de a-l sprijini pe utilizator în cazul apariţiei unor dificultăţi, angajându-se să răscumpere bunul sau să găsească un alt utilizator.

Clientul are obligaţia să plătească retele chiriei, să respecte dreptul de proprietate a societăţii de leasing, să exploateze bunul potrivit instrucţiunilor tehnice, să nu îi aducă modificări constructive, să îl conserve şi să îl asigure contra riscurilor.

Dacă utilizatorul nu plăteşte ratele, contractul poate fi reziliat.

5. CO TRACTUL DE FACTORI G

Factoring-ul este un contract complex prin care o parte, numită aderent, cedează creanţele sale unui terţ, numit factor, care se obligă să preia activitatea de încasare de la o altă persoană denumită client, în schimbul unui comision.

Contractul de factoring implică trei categorii de persoane şi anume:

- aderentul, care este un vânzător de bunuri sau furnizor de servicii, care are de încasat

anumite creanţe de la cumpărătorul mărfii sau furnizorul de servicii numit client;

- factorul, care preia aceste creanţe, concretizate de regulă în facturi, pe care urmează să le

încaseze imediat sau la scadenţă, asumându-şi însă riscul insolvabilităţii datornicului sau a refuzului de plată din partea acestuia;

- clientul, care datorează creanţe pentru marfa cumpărată sau serviciile de care a beneficiat. Cedarea creanţelor se realizează prin intermediul unei subrogări convenţionale, prin simpla transmitere a facturilor, pe baza cărora factorul devine proprietarul creanţelor.

Factorul îşi poate rezerva dreptul de a nu accepta facturile clienţilor pe care nu îi agreează, pe considerentul că nu prezintă suficientă garanţie. Facturile acceptate se înscriu într-un borderou, care mai cuprinde declaraţia aderentului că le transmite în deplina proprietate factorului, cu menţiunea că plata se va face direct acestuia, în schimbul mărfurilor şi serviciilor de care a beneficiat clientul.

Aderentul trebuie să comunice clientului transmiterea creanţei şi să menţioneze pe factură operaţiunea de subrogare în raport cu factorul.

112

Factorul va plăti aderentului creanţele care i-au fost cedate şi se va subroga în drepturile acestuia, încasând ulterior de la client facturile pe care le-a preluat. În schimbul asumării riscurilor cu privire la posibilitatea încasării acelor creanţe, el primeşte un comision de la aderent, sau îi sunt cedate facturile la un preţ inferior celui real.

Aspectele referitoare la contractul de factoring au fost reglementate prin Convenţia pentru factoringul internaţional.

În funcţie de prevederile acestei convenţii, factorul are drepturi şi obligaţii din care pot fi anumerate cele referitoare la:

- efectuarea plăţii facturilor către clienţi;

- preluarea plăţilor în temeiul titlurilor de credit şi asigurarea protecţiei împotriva răilor

platnici. Principalele forme de factoring constau în factoringul tradiţional şi factoringul la scadenţă.

Factoringul tradiţional (obişnuit) se caracterizează prin încasarea imediată a valorii facturii cedate. Factoringul la scadenţă se deosebeşte prin aceea că factorul achită aderentului facturile numai la data scadenţei lor.

Aderentul are obligaţia de a plăti comisionul cuvenit şi de a garanta existenţa creanţei. Dacă există contestaţii cu privire la marfa sau la servicii din partea clientului, riscul este al aderentului, în cazul că nu le poate combate.

În operaţiunile de comerţ internaţional intervin doi factori, unul în ţara exportatoare (factor de export) şi altul în ţara importatoare (factor de import). Factorul la export acceptă să cumpere creanţele pe care unul dintre clienţii săi exportatori (aderentul), le are asupra unui cumpărător din străinătate şi să le cedeze apoi corespondentului său din ţara importatoare (factorul la import). Acesta din urmă are rol esenţial în încasarea creanţelor şi în suportarea riscurilor. Situaţia este mult mai complicată decât în dreptul intern, din cauza existenţei a două cesiuni de creanţa şi dificultăţilor de determinare a legii aplicabile.

6. CO TRACTUL FORWARD

a) Definire şi caractere juridice

Contractul forward reprezintă convenţia prin care vânzătorul se obligă faţă de cumpărător, să livreze contra plată, la o dată viitoare prestabilită, o marfă, o valută sau un activ financiar, la preţul convenit în momentul perfectării contractului.

113

Toate elementele contractului sunt determinate în momentul perfectării lui, cu excepţia valorii, care rămâne incertă, întrucât preţul mărfii, valutei sau activului financiar se poate modifica până la data prestabilită.

Contractele de acest tip se încheie în afara bursei şi nu sunt standardizate, ultimul aspect deosebindu-le de contractele “futures” (cu livrare amânată).

b) Conţinut şi efecte

Cumpărătorul îşi asumă obligaţia de a cumpăra o anumită marfă, activ financiar sau valută, la preţul convenit prin contract, plătibil la scadenţa fixată. Preţul pe care trebuie să îl plătească cumpărătorul rămâne cel convenit iniţial, chiar dacă preţul zilei în acel moment va fi mai mare sau mai mic decât acesta. În funcţie de oscilaţia cursului pieţei, se poate realiza o pierdere sau un avantaj de către vânzător sau de către cumpărător.

Contractul se execută deci la scadenţă, în condiţiile prestabilite în momentul perfectării lui, dar dreptul de proprietate se va transmite la cumpărător numai în momentul executării.

Executarea se face în natură, prin predarea mărfii sau a activului financiar la scadenţă şi respectiv prin plata contravalorii acestuia la preţul forward.

7. CO TRACTUL DE VÂ ZARE-CUMPĂRARE

a) oţiune şi caractere

I TER AŢIO ALĂ

Contractul de vânzare-cumpărare constituie principalul instrument de înfăptuire a comerţului şi prezintă numeroase particularităţi în cazul existenţei unor elemente de extraneitate.

Datorită acestui fapt şi a deosebirilor dintre legislaţiile naţionale aplicabile în domeniu, au fost adoptate convenţii internaţionale pentru facilitarea tranzacţiilor comerciale. Dintre acestea se evidenţiază Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 1980, la care România a aderat în anul 1991. Criteriile de extraneitate specifice acestei convenţii constau în “sediile sau domiciliile părţilor în state diferite”, în încheierea contractului “între state diferite” sau în cazul că “este aplicabilă legea unui stat contractant”. Nu intră sub incidenţa acestei reglementări tranzacţiile cu mărfuri cumpărate pentru folosinţă personală, familială sau casnică şi nici vânzările la licitaţii şi vânzările de sub sechestru, vânzările de valori mobiliare, efecte de comerţ şi monede, vânzările de nave şi aeronave şi vânzările de electricitate.

114

Forma scrisă a contractului nu este obligatorie, iar probele pot fi diversificate, inclusiv prin martori.

Oferta produce efecte când este făcută verbal în mod direct sau când este predată destinatarului prin orice mijloace. Ea poate fi revocată, dacă revocarea soseşte la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea, cu excepţia cazului în care se prevede în ofertă un termen determinat pentru acceptare.

Acceptarea produce efecte în momentul în care parvine ofertantului, în termenul stabilit de el sau într-un termen rezonabil. Ea poate fi suplinită prin îndeplinirea unor acte de către destinatarul ei, în termenul prevăzut sau într-un termen rezonabil.

Acceptarea tardivă produce efecte dacă ofertantul îl informează verbal pe destinatar sau îi expediază un aviz în acest sens.

Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea unei oferte produce efecte, respectiv când acceptarea parvine ofertantului, când se realizează acordul de voinţă între părţi sau când actul de acceptare tacită a fost îndeplinit.

Principalele obligaţii ale vânzătorului constau în transmiterea materială a mărfii, transmiterea proprietăţii asupra acesteia şi remiterea documentelor referitoare la marfă. Dacă părţile nu stabilesc un anumit loc pentru predarea mărfii, se asimilează cu această operaţiune remiterea mărfii primului transportator, punerea acestora la dispoziţie cumpărătorului la locul de fabricaţie sau la sediul vânzătorului.

Dacă termenul de predare nu este determinat sau determinabil, el se consideră realizat “într-un termen rezonabil”, calculat de la data încheierii contractului.

Remiterea documentelor referitoare la marfă trebuie să se realizeze în forma, la locul şi în momentul stabilit în contract. Dacă nu s-au stabilit clauze în acest sens, vânzătorul trebuie să predea documentaţia tehnică prevăzută de uzanţele şi reglementările existente în ţara vânzătorului.

Marfa trebuie să corespundă cantitativ, calitativ şi sub celelalte aspecte. Se precizează că marfa nu corespunde prevederilor contractuale dacă este inadecvată întrebuinţărilor la care servesc, în mod obişnuit, mărfurile de acelaşi tip, dacă este ambalată în mod necorespunzător sau nu corespunde cu mostra sau modelul prezentat anterior.

Cumpărătorul are obligaţia să verifice mărfurile sau să le supună examinării într-un termen cât mai scurt şi să-l anunţe pe vânzător într-un termen rezonabil.

115

Marfa trebuie să fie liberă de orice pretenţie a unui terţ, în temeiul legii statului unde mărfurile trebuie să fie vândute sau utilizate.

Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul are dreptul să ceară predarea unor morfuri de înlocuire, poate reduce preţul sau poate refuza achitarea lui.

Cumpărătorul poate cere rezoluţiunea contractului numai în cazul că nu se respectă clauze esenţiale ale contractului sau vânzătorului nu predă mărfurile în termenul suplimentar acordat de cumpărător.

Obligaţiile cumpărătorului constau, în principal, în plata preţului şi preluarea mărfurilor. Plata preţului are accepţiune extensivă, constând în îndeplinirea formalităţilor destinate să permită plata preţului. Dacă nu se stabileşte locul de plată, se consideră că acesta este sediul vânzătorului sau locul remiterii mărfurilor sau a documentelor. Dacă nu se precizează momentul plăţii, el trebuie să se coreleze cu punerea la dispoziţie a mărfurilor sau a documentelor cu privire la marfă.

Neîndeplinirea unor obligaţii de către cumpărător dă dreptul vânzătorului să ceară executarea obligaţiilor asumate prin contract, să recurgă la măsuri intermediare, să pretindă daune interese sau să declare contractul rezolvat.

Riscurile sunt transferate cumpărătorului când preia mărfurile sau când sunt puse la dispoziţia sa conform prevederilor contractuale.

Daunele-interese include pierderea suferită şi câştigul nerealizat, însă acestea nu pot fi superioare celor pe care părţile le-au prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului.

Forţa majoră este considerată exoneratoare de răspundere dacă este independentă de voinţa părţii care o invocă, este imprevizibilă, insurmonabilă şi fortuită, în sensul că partea nu o putea lua în considerare în mod rezonabil la încheierea contractului.

Cumpărătorul care refuză preluarea mărfii trebuie să ia măsuri rezonabile pentru a le conserva, inclusiv de a le depozita în magazinul unui terţ, dacă nu sunt excesive cheltuielile determinate de această operaţiune.

b) Vânzarea prin burse

Bursa este o instituţie specifică economiei de piaţă, în care se oferă şi se desfac, potrivit unei proceduri speciale, valori sau mărfuri fungibile.Ele reprezintă principala piaţă de mărfuri şi efectuează de către intermediari sub supravegherea reprezentanţilor bursei.

116

Bursele de mărfuri sunt specializate pentru anumite produse iar operaţiunile se pot realiza în diferite modalităţi, având uneori caracter real iar alteori speculativ.

Preţurile înregistrate la bursă, denumite cotaţii sau cursuri, reprezintă preţul mondial al produsului respectiv, putând fi oficiale sau neoficiale, medii, limită sau de lichidare, efective sau nominale.

Încheierea tranzacţiilor se realizează pe baza unor proceduri stabilite în regulamentul fiecărei burse. Tranzacţiile se desfăşoară prin strigări publice de ofertă sau de cerere a agenţilor oficiali. Realizarea orală a tranzacţiilor este urmată de transpunerea în formă scrisă. Pentru facilitarea acestora au fost adoptate condiţii comerciale uniforme privind cantitatea şi calitatea mărfii, ambalajul, termenul şi locul de livrare, termenul de plată etc.

c) Vânzarea prin licitaţie

Licitaţiile sunt vânzările către cei care oferă preţul cel mai mare, respectiv cumpărările de la cei care solicită preţul cel mai mic pentru marfa scoasă la vânzare.

Licitaţiile pot fi deschise (publice) sau închise, respectiv rezervate numai comercianţilor nominalizaţi prin diferite criterii.

În comerţul internaţional se practică frecvent licitaţiile prin intermediul unor firme din ţara unde se organizează licitaţia (brokeraj). Firma-autohtonă, mandatată de firma străină îi prezintă acesteia toate informaţiile utile. Aceste firme îndeplinesc pentru cele străine formalităţi tehnice şi comerciale, acţionând ca agent şi furnizând informaţii despre situaţia pieţei interne, nivelul concurenţei, condiţiile şi termenele de desfăşurare a licitaţiei sau alte date economico-juridice.

Ofertantul trebuie să depună garanţie, care poate consta şi într-o scrisoare de la o bancă cu reputaţie.

Procedura propriu zisă este diversificată, în special din cauza interferenţei între legislaţiile cu caracter internaţional.

d) Prescripţia în vânzarea internaţională de mărfuri

Prescripţia extinctivă, este reglementată în dreptul român prin Decretul nr. 167/1958, care stabileşte un termen general de trei ani, aplicabil şi în raporturile de comerţ internaţional în cazul în care nu există norme juridice derogatorii.

117

În activitatea de comerţ internaţional există dificultăţi cu privire la aplicarea prescripţiei, din cauza reglementărilor diferite în legislaţiile naţionale.

În franţa este fixat termenul general de prescripţie de zece ani pentru obligaţiile născute între comercianţi, cu câteva excepţii pentru care termenul se reduce la doi ani.

În italia este stabilit termenul general de zece ani, dar există câteva excepţii în care prescripţia se reduce la cinci ani sau la un an.

În Elveţia acţiunea se prescrie într-un an din momentul livrării mărfurilor, chiar dacă cumpărătorul a descoperit mai târziu defectele mărfii livrate, cu excepţia cazului în care s-a stabilit un termen mai lung de garanţie, sau a constatării unor manopere dolosive din partea vânzătorului.

În Germania prescripţia este de doi ani pentru livrări de mărfuri şi executări de lucrări, iar pentru aspecte referitoare la calitate prescripţia este de şase luni pentru lucruri mobile şi de un an pentru imobile.

În Anglia există prescripţie de şase ani, cu caracter general şi de 12 ani pentru obligaţiile care sunt consemnate în acte autentice.

În SUA există termen de prescripţie de patru ani pentru obligaţiile care decurg din vânzare, care se reduce însă la şase luni pentru livrarea produselor din stoc. Aceste termene pot fi reduse sau mărite prin înţelegerea părţilor.

În domeniul internaţional, prescripţia este reglementată prin Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la New York în anul 1974 şi modificată prin protocolul încheiat la Viena în anul 1980.

Aceste documente internaţionale stabilesc termenul de prescripţie cu durata de patru ani pentru vânzarea internaţională de mărfuri.

Acest termen începe să curgă de la data la care acţiunea poate fi exercitată. Termenul nu este suspendat prin adresarea unei notificări către cealaltă parte, dar introducerea unei acţiuni arbitrale determină efecte de această natură. Pentru fiecare obligaţie cu executare succesivă termenul începe să curgă de la data neexecutării ei, iar în caz de rezoluţiune a contractului începe să curgă termenul de la data încunoştinţării celeilalte părţi.

Curgerea termenului de prescripţie încetează numai în trei cazuri, care constau în:

recunoaşterea de către debitor a obligaţiei sale, declanşarea de către creditor a unei proceduri

118

recuperatorii împotriva debitorului sau îndeplinirea de către creditor a vreunui alt act care are efect de întrerupere a prescripţiei conform legii statului în care este sediul sau domiciliul debitorului.

Debitorul poate prelungi termenul de prescripţie printr-o declaraţie scrisă adresată creditorului, dar în momentul întocmirii contractului nu se pot introduce clauze referitoare la schimbarea termenului de prescripţie de patru ani. Convenţia mai stabileşte că indiferent de suspendarea sau prelungirea termenului de prescripţie, acesta nu poate depăşi 10 ani de la data când a început să curgă.

Termenul de prescripţie este luat în considerare numai dacă îl invocă partea interesată. Se mai stabileşte că termenul expiră la miezul nopţii din ultima zia ultimei luni a termenului, prin referire la ora oficială de la locul unde a fost angajată procedura.

8. CO TRACTUL DE TRA SPORT I TER AŢIO AL

DE MĂRFURI

a) Definirea şi caracteristicile contractelor de transport internaţional

Transporturile internaţionale reprezintă mijlocul de deplasare a mărfurilor în spaţiu, fiind o componentă importantă în realizarea schimburilor economice şi în diviziunea internaţională de mărfuri.

Contractul de transport poate fi definit ca un acord de voinţă între expeditor şi transportator (cărăuş), care se obligă să transporte bunuri materiale sau persoane într-un anumit timp, pe o anumită rută, în schimbul unui preţ determinat.

Spre deosebire de transporturile interne, cele internaţionale se caracterizează prin interferenţa cu teritoriile şi legislaţiile mai multor state, care le amplifică importanţa şi complexitatea. Aceste efecte se reflectă în documentele necesare transportului internaţional de mărfuri, care vizează mijlocul de transport, echipajul acestuia şi marfa transportată.

Clasificarea transporturilor internaţionale se poate realiza după mai multe criterii, cum ar fi:

- în funcţie de mediul în care se realizează transportul (rutiere, feroviare, fluviale, maritime, aeriene, prin conducte sau pe cablu).

- În funcţie de modalitatea realizării (directe, combinate);

- În funcţie de operaţiunile efectuate asupra mărfii (fără transbordare sau cu transbordare);

- În funcţie de modul de exploatare al mijloacelor de transport (nave de linie, vagoane complete, zboruri charter, transporturi marşrutizate, transporturi transcontainerizate);

119

- În funcţie de obiectul transportului (transporturi de persoane; transporturi de animale;

transporturi de marfă; transporturi agabaritice; transportul unor produse periculoase etc.); Indiferent de mijloacele şi modalităţile de transport, traficul internaţional are interferenţă cu reglementările juridice din diferite ţări şi cu unele convenţii internaţionale.

Codul comercial român reglementează contractul de transport (art. 413-art. 441) şi comerţul maritim (art. 490- art. 935) iar Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor juridice de drept privat face referire la impactul cu legislaţiile altor ţări. Astfel, se stabileşte că în privinţa drepturilor reale are prioritate legea pavilionului navei sau aeronavei şi legea statutului organic al întreprinderii de transport, pentru vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei. Legea aleasă pe baza acestor principii este aplicabilă şi bunurilor din dotarea tehnică a mijloacelor de tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport (art. 55-art. 56). Navigaţia maritimă, fluvială şi aeriană beneficiază de o reglementare suplimentară cu privire la legea aplicabilă (art. 139-art.144).

Elementul esenţial în transportul internaţional îl reprezintă contractul de transport, care trebuie să asigure rapiditatea, fluiditatea şi siguranţa, incluzând totodată clauzele din care să se poată deduce identitatea şi obligaţiile părţilor.

Expeditorul are obligaţia să îi încredinţeze transportatorului toate actele necesare, inclusiv cele de vamă, fiind răspunzător de cuprinsul şi valabilitatea lor (art. 415 şi art. 416 Cod comercial).

Transportatorul trebuie să expedieze lucrurile în ordinea în care le-a primit, în cele mai bune condiţii, în forma cuvenită. Dacă transportul este împiedicat sau întţrziat în mod semnificativ, acesta are posibilitatea de a rezilia contractul, plătind transportatorului numai cheltuielile făcute până la acel moment. Depăşirea termenului stabilit prin contract determină pierderea unei părţi din preţul de transport, proporţional cu întârzierea. Dacă s-a produs o întârziere dublă plata întregului preţ de transport, dacă nu se dovedeşte existenţa cazului fortuit sau a forţei majore (art. 420 şi art. 428 Cod comercial).

Părţile pot include în contract clauza penală, pe baza căreia se obţin despăgubiri în caz de întârziere sau neîndeplinire a contractului, fără a se mai cere dovedirea pagubei.

Predarea bunurilor la destinaţie poate fi refuzată dacă nu s-a plătit preţul transportului şi celelalte cheltuieli.

Destinatarul are dreptul să verifice, în momentul primirii starea în care se află bunurile, iar dacă nu formulează obiecţii nu mai poate formula ulterior pretenţii (art. 439 şi art. 440 Cod comercial).

120

Contractul de transport internaţional are însă interferenţă cu mai multe legislaţii naţionale, fapt ce a determinat adoptarea unor convenţii cu caracter uniform, pentru toate tipurile importante de transport internaţional.

b) Contractul de transport rutier internaţional

Contractul de transport rutier are caracter internaţional când locul de încărcare a mărfii şi cel de descărcare a ei se află pe teritoriile a două state diferite sau este în tranzit pe teritoriul altui stat.

Acest tip de transport este reglementat prin Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele, adoptat la Genava în anul 1956 şi modificat prin Protocolul din anul 1978, ambele documente fiind ratificate de România.

Convenţia se aplică contractelor cu titlu oneros, cu vehicule, când locul primirii mărfii şi locul prevăzut pentru eliberare, aşa cum sunt indicate în contract, sunt situate în două ţări diferite, dintre care cel puţin una este ţară contractantă, independent de domiciliul şi de naţionalitatea participanţilor la contract. Intră sub incidenţa ei şi transporturile multimodale, dacă marfa nu a fost descărcată din autovehicul pe parcursul transbordării acestuia. De la prevederile convenţiei sunt exceptate numai transporturile poştale, transporturile funerare şi transportul efectelor de strămutare.

Transportatorul răspunde integral de acţiunile sau de omisiunile presupuşilor săi ori ale altor persoane la serviciile cărora recurge. El mai răspunde pentru pierderea şi avarierea mărfurilor, precum şi pentru întârziere în predarea ei, putând fi obligat la despăgubiri, în cuantumul stabilit în convenţie.

Proba contractului se face cu scrisoarea de trăsuro, care nu este însă obligatorie pentru însăşi existenţa contractului. Expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru orice daună datorată inexactităţii documentelor sau a informaţiilor puse la dispoziţia transportatorului, precum şi pentru ambalarea necorespunzătoare.

Destinatarul are dreptul să conteste cantitatea sau calitatea mărfii în termen de cel mult şapte zile de la data predării.

Soluţionarea litigiilor se poate face de organele de jurisdicţie ale ţărilor contractante sau de cele de pe teritoriul căreia se află reşedinţa, sediul sau agenţia pârâtului, ori de la locul preluării sau a predării mărfurilor.

În cazul introducerii de către părţi a clauzei compromisorii de arbitraj, ele trebuie să precizeze că arbitrii vor soluţiona litigiul pe baza prevederilor Convenţiei CMR.

121

Termenul de prescripţie a acţiunii este de un an, cu excepţia situaţiilor de dol sau de culpă, în care termenul este de trei ani. Termenul curge din ziua eliberării mărfii, iar dacă aceasta nu a fost predată la destinaţie, se stabilesc alte modalităţi de calcul, oscilând până la trei luni de la preluarea mărfii de către transportator.

Executarea unui contract de către mai mulţi transportatori succesivi, determină stabilirea unui mod specific de transfer a documentelor şi a responsabilităţilor.

Legislaţia română defineşte transportul rutier internaţional ca o operaţiune care implică deplasarea unui vehicul rutier pe teritoriul a cel puţin două state.

c) Contractul de transport feroviar internaţional

Legislaţia română prevede că contractul de transport feroviar în trafic internaţional se încheie şi se execută în conformitate cu acordurile, convenţiile şi înţelegerile la care România este parte.

Cea mai importantă dintre acestea este Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (COTIF, adoptată la Berna în anul 1980. Convenţia este completată de două anexe, referitoare la regulile uniforme privind transportul mărfurilor şi respectiv al călătorilor şi bagajelor.

Pe baza acestor reglementări, contractul de transport feroviar internaţional este caracterizat prin aceea că locul primirii mărfii de la expeditor şi locul predării la destinatar sunt situate în ţări diferite. Obiectul contractului îl constituie toate expediţiile de mărfuri care traversează teritoriile a cel puţin două state contractante.

Contractul se încheie sub forma unui document tipizat, numit scrisoare de trăsură internaţională, redactat în limba ţării de predare şi tradus într-o limbă de circulaţie internaţională. Data încheierii contractului este aceea a momentului primirii mărfii şi a aplicării ştampilei staţiei de cale ferată.

Obligaţiile expeditorului constau în ambalarea şi inscripţionarea corespunzătoare a mărfii, pentru a se evita deteriorarea şi confuziile. Mai este necesar să anexeze autorizaţiile de export-import, certificatele sanitar-veterinare ori alte documente necesare traficului internaţional şi să indice staţiile de cale ferată unde se fac operaţiunile de vămuire.

Transportatorul răspunde pentru depăşirea termenului de pradare a mărfii la destinaţie şi pentru pierderea sau degradarea acesteia, dacă acestea sunt generate de culpa sa. Despăgubirile se calculează după cursul bursei, preţul curent sau după preţul uzual de la locul şi de la data primirii mărfii.

122

Dacă în contract nu se prevăd termene de executare, se vor avea în vedere cele stabilite în anexă la Convenţia internaţională COTIF. În ipoteza suspendării traficului din cauza blocării liniilor sau a unor calamităţi naturale, transportatorul va decide dacă cere instrucţiuni de la expeditor sau dacă continuă transportul pe altă rută posibilă. Dacă autorităţile dintr-un stat adoptă măsuri restrictive cu prviire la anumite transporturi sau produse, transportorul este exonerat de răspundere.

Căile ferate de pe parcursul de transport răspund solidar pentru neexecutarea corespunzătoare a transportului, iar în cazul nepredării mărfii la destinatar în 30 de zile de la împlinirea termenului, operează prezumţia de pierdere a mărfurilor.

Despăgubirile şi penalităţile de întârziere se plătesc în valuta ţării din care face parte transportatorul culpabil. Valorificarea drepturilor de această natură se poate realiza pe calea reclamaţiei administrative sau pe calea acţiunii în justiţie, la instanţele din statul căii ferate pârâte.

Termenul general de prescripţie a acţiunii este de un an, dar în cazul dolului şi a fraudei, acesta de prelungeşte la doi ani. Termenul este suspendat pe perioada rezolvării reclamaţiei administrative.

Părţile au posibilitatea să supună litigiul unui tribunal arbitral, a cărui competenţă şi funcţionare este reglementată în Convenţia COTIF.

d) Contractul de transport aerian

Activitatea aeronautică civilă în România este reglementată de Codul aerian, care stabileşte că sunt aplicabile şi alte convenţii şi acorduri internaţionale la care s-a aderat.

Cele mai importante dintre acestea sunt Convenţia privind unificarea regulilor referitoare la transportul internaţional aerian şi Convenţia privind aviaţia civilă internaţională. Prin aceste convenţii şi prin protocoalele anexe au fost înfiinţate două organizaţii internaţionale, specializate în promovarea traficului aerian sigur şi eficient, bazat pe valorificarea căilor de navigaţie aeriană şi promovarea relaţiilor comerciale.

Conform acestor convenţii, contractul de transport are caracter internaţional dacă punctul de plecare şi punctul de destinaţie a mărfii sunt situate pe teritoriile a două state diferite, sau dacă cele două puncte sunt situate în acelaşi stat, dar aeronava survolează teritoriul unui terţ, pe care face o escală.

Scrisoarea de transport are numai valoare probatorie, putând fi suplinită prin alte mijloace de probă specifice dreptului comercial.

123

Expeditorul trebuie să anexeze toate documentele necesare formalităţilor vamale sau fiscale, să ambaleze marfa, să o eticheteze şi să o trnasporte la aeronavă.

Cărăuşul trebuie să încarce şi să o descarce la destinaţie, să comunice destinatarului sosirea mărfii, să efectueze transportul în bune condiţii şi să elibereze marfa după încasarea preţului transportului. El răspunde pentru pierderea sau avarierea mărfurilor în perioada transportului sau când se găsesc pe aerodrom, dacă nu se constată existenţa altor culpe.

Taxele de transport şi accesorii se suportă de expeditor, de destinatar sau de ambii, în funcţie de clauzele incluse de părţi.

Acţiunea în justiţie poate fi formulată la instanţa de la sediul principal al întreprinderii de transport, la sediul agenţiei care a încheiat contractul de transport sau la sediul principal al destinatarului. Dacă nu există fraudă din partea cărăuşului, acţiunea în justiţie va trebui precedată de o plângere administrativă.

e) Contractul de transport maritim internaţional

Regulile de navigaţie maritimă şi fluvială din România sunt aplicabile prin legea română, în conformitate cu acordurile şi convenţiile la care este parte, dintre care cea mai importantă este Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare.

Contractul de transport pe mare este definit în sensul convenţiei prin care cărăuşul se obligă, contra plăţii unui navlu, să transporte mărfuri pe mare de la un punct la latul. Caracterul internaţional al contractului rezultă din transportul efectuat între două state diferite, indiferent de naţionalitatea navei, a cărăuşului, a încărcătorului sau a destinatarului.

Contractul de navlosire se caracterizează prin faptul că armatorul, numit navlosant, se obligă în schimbul unei chirii, numită navlu, să pună la dispoziţia altei părţi, numită navlositor, nava aptă pentru transport sau o anumită capacitate a acesteia, în vederea deplasării mărfii pe mare, până la destinaţie.

Contractul se poate încheia în forme, punându-se la dispoziţia naclositorului întreaga navă sau numai o parte din ea, pe o perioadă mai scurtă sau mai lungă de timp.

Documentul de bază căruia se face dovada preluării şi încărcării mărfurilor se numeşte conosament.

Încărcătorul, cu care s-a încheiat contractul de transport pe mare, are obligaţia să marcheze mărfurile periculoase, fiind răspunzător de toate datele furnizate.

124

Cărăuşul trebuie să emită documentul numit conosament, în momentul încărcării mărfurilor, răspunzând ulterior de ele până în momentul livrării lor. El răspunde în cazul întţrzierii, avarierii sau pierderii mărfurilor, din vina sa ori a prepuşilor săi. Dacă intervin şi alte cauze, el este răspunzător numai proporţional cu neglijenţa sau culpa sa.

Mărfurile se prezumă că sunt intacte şi corespunzătoare dacă destinatarul nu transmite cărăuşului notificare scrisă în cel mult o zi de la preluarea lor. În termen de 60 de zile de la predarea mărfurilor către destinatar se mai pot formula notificări împotriva cărăuşului, dacă se poate dovedi dulpa lui.

Cărăuşul poate notifica pretenţiile faţă de încărcător în termen de 90 de zile de la împrejurarea care i-a provocat o pierdere sau o avarie.