Conf. dr.

Gheorghe Gheorghiu
coordonator
lector dr Adrian Tutuianu
lector
asistent
preparator

CONTRACTE COMERCIALE SPECIALE

MASTER

2008
 CAPITOLUL I
ASPECTE GENERALE
PRIVIND
CONTRACTELE COMERCIALE SPECIALE

1.Relatia general-special
Adesea teoreticienii si practicienii dreptului s-au intrebat daca exista contractul, observandu-se ca
desi raspunsul este afirmativ, in realitate exista un contract particularizat: de vanzare-cumparare, schimb,
donatie, comision, etc. Contractul ca sursa de obligatii, presupune o operatiune particulara care imprima
acordului de vointa o specificitate, avand un regim juridic propriu. Cu toate acestea, nimeni nu a negat
unitatea conceptului de contract, implicit a teoriei generale a contractului, admitandu-se existenta unei
legaturi de la general la particular, iar studiul contractului precede studiului contractelor.

2.Notiunea de contracte comerciale speciale

Clasificarea contractelor in functie de cum au fost reglementate sau nu in
legislatie, se face in doua categorii:
-contracte numite
-contracte nenumite
Distictia are importanta sub aspectul calificarii contractelor, respectiv a asocierii
unei operatiuni civile sau comerciale unui contract deja reglementat, functie
de care ii sunt aplicabile regulile particulare ale acelui contract.
Problema calificarii nu este usoara, mai alea in operatiunile complexe unde judecatorul este obligat
sa recalifice pentru a inlatura erori ale partilor contractante sau atunci cand partile in mod voit procedeaza la
redactarea clauzelor de o maniera care sa le asigure racordarea artificiala la un regim juridic determinat.
Judecatorul nu este tinut de calificarea data de parti si are obligatia sa dea sau sa restituie calificarea exacta,
folosindu-se de un criteriu acceptat de majoritatea autorilor: obligatia caracteristica sau fundamentala a
contractului. Obligatiile accesorii urmeaza in mod natural obligatia principala. Ramane de identificat obligatia
principala, dar trebuie aratat ca obligatia pecuniara nu poate fi principala, aceasta fiind comuna in toate
contractele comerciale.
Totusi aceasta metoda nu este infailibila, acelasi element caracteristic putand fi regasit in mai multe
contracte, cum ar fi spre exemplu, transmiterea proprietatii (contractul de vanzare-cumparare, contractul de
donatie, contractul de leasing), situatii in care se vor cauta alte elemente de referinta. Uneori, instantele fac
calificari distributive sau mixte, pe parti de contract, aspecte ce vor fi reluate in analizele ulterioare.
Notiunea de contracte comerciale speciale s-a impus atat in domeniul dreptului civil, cat si in
domeniul dreptului comercial, fiind vizate acele operatiuni contractuale a caror regelementare nu se
regaseste in codul civil sau codul comercial, cu alte cuvinte cele aparute recent. Circumscrierea ariei este
imprecisa, mai ales ca unele contracte au tendinta sa se autonomizeze studiului pentru o disciplina separata.
Spre exemplu: contractul de munca formeaza obiectul dreptului muncii, contractul de asigurare formeaza
obiectul drptuli asigurarilor, s.a.

3. Evolutia contractelor comerciale speciale

Institutia contractelor comerciale este in continua miscare, aflandu-se intr-o cursa continua cu
fenomenele din campul comercial. Se constata ca evolutiile principale sunt: dezvoltarea contractului, o
specializare si o profesionalizare a contractelor, precum si tendinta de a proteja contractele.
a. Dezvoltarea fenomenului contractual s-a facut atat cantitativ, lista de contracte marindu-se an de
an, incat contractul a devenit o realitate cotidiana, dar si calitativ, prin imbogatirea continutului, fiind puse in
lumina noi aspecte relationale, reflectate in grupurile de contracte, in sub-contracte, in contractele legate ori
in contractele cadru. Nimic nu scapa, in definitiv, contactului care este un instrument esential al relatiilor
sociale, reflectand dinamismul activitatii umane.
b. Specializarea contractului, in sensul ca fiecare specie de contract s-a diversificat. Spre exemplu,
nu mai exista un contract de vanzare-cumparare, ci contracte de vanzare-cumparare civile, comerciale, de
mobile, imobile, etc. Specializarea s-a impus pentru adaptarea la diversitatea operatiunilor, dar cu reale
probleme in aplicarea reglementarilor la o specie de contract specializat.
 c. Profesionalizarea contractului, in sensul ca serveste tot mai mult activitatea unor profesionisti.
Aceasta are efecte si in ce priveste ierarhia contractelor, in prezent asistand la detronarea “marilor contracte”
(vanzarea, inprumutul) in favoarea altora ( contractul de agent, de imprumut, de leasingul, de franciza s.a.).
d. Protectia partilor contractante
In doctrina franceza circula zicala “Spune-mi cine esti ca sa-ti spun cum contractezi !”. Aceasta
corespunde tendintei accentuate, contrara codurilor clasice, de a nu se preocupa de calitatea contractantilor.
Reglementarile moderne abunda in derogari fondate pe protectia unei parti considerata mai slaba in
raporturile contractuale, cum ar fi: salariati, asigurati, consumatori, locatari, etc. Legiuitorul isi doreste astfel
sa asigure un echilibru intre parti, iar efortul legislativ s-a materializat in reglementari tot mai ample cum ar fi:
Codul muncii, legislatia consumatorului, legislatia concurentei s.a.m.d. Adesea reglementarile sunt
imperative, inclusiv prin introducerea de contracte “impuse” ori de sanctiuni penale in campul contractual.
Totusi, se constata ca au ramas neactualizate normativ tocmai contractele clasice, conditii in care
practicienii dreptului sunt nevoiti sa lucreze cu texte anacronice, iar judecatorii sa procedeze pe cale
jurisprudentiala la o regelementare pretoriana, adesea greu de valorificat.
Cu certitudine, trebuie revizuite reglementarile din Codul comercial si celelalte legi comerciale si in
final inglobate intr-o sectiune distincta a codului, avandu-se in vedere si armonizarea legislativa cu UE.
De fapt, specialistii se intreaba daca sunt necesare aceste reglementari, concluzia unanima fiind ca
in mod cert “contractele au nevoie de drept, dar nu este sigur ca au nevoie de legi”.

4. Plan
Contractele comerciale clasice (vanzarea-cumpararea, mandatul, comisionul, consignatia, reportul si
contul curent) au fost analizate in anul III de studiu.
In prezentul curs vor fi abordate alte figuri juridice contractuale, ivite in practica comerciala, parte
dintre ele nereglementate inca. Am tinut cont de relatiile ce se nasc intre comercianti pentru producerea de
bunuri si servicii, precum si cele rezultate din competitia pentru distribuirea acestora si atragerea cererii
consumatorilor. Pentru a rezista competitiei, ei trebuie sa promoveze creatiile noi obtinute prin cercetare sau
achizitionate (contracte de cercetare, cesiune de inventii si know-how, contracte de transfer tehnologic), au
nevoie de semne distinctive (marci, embleme, modele). De asmenea, pentru a-si asigura dominatia pe o
piata, comerciantii au conceput tranzactii de limitare a capacitatii concurentiale a altor comercianti, cum ar fi:
concesiunea, distributia selectiva si franciza. In fine, au nevoie de finantare optima (contractul bancar,
contractul de leasing, contractul de enginering), evitarea pagubelor (contractul de asigurare), transportul
bunurilor (contractul de transport). Pe tot parcursul afacerilor, ei au nevoie de cei mai buni specialisti
(contractul de agentie, contractul de agent s.a).
In acest scop, comeriantii au fie calea de a se uni, fie de a colabora, asocieri concretizate in
conventii complexe, purtand adesea denumiri confuze. Aceste conventii sunt contracte comerciale speciale
si merita a fi cunoscute.
Avand in vedere cele mentionate, va fi examinat in prealabil contractul electronic care reprezinta in
lumea actuala un suport indispensabil, apoi contractele referitoare la productie, distributie si celelalte
enumerate mai sus.

5. Abordari anterioare
Despre contractele comerciale speciale exista o bibliografie, sens in care recomandam:
-Paul-Henri Antonmattei, Jacque Raynard- “Droit civil. Contracts speciaux”, Litec, 2000
-Franois Collart Dutilleul, Philippe Delebecque- “Contracts civiles et commerciaux”, Dalloz, 2001
-Conor Quigley- “Doit communnautaire. L’Effect du Droit Communautaire sur les obligations contractuelles”,
Kluwer Law International,1998
-J.Schmidt-Szalewski,J.L. Piere- “Droit de la propriete industrielle”, Litec, 1996.
-Stanciu Carpenaru- “Drept comercial roman” , Allbeck–2000
-O. Capatina- “Societatile comerciale”, Lumina Lex –1998
-I.L.Georgescu- “Drept comercial roman”, Lumina Lex-1996
-Gh.Gheorghiu, A. Tututianu. E. Istratescu “Drept comercial roman” Note de curs, vol.I,II, Ed. Biblioteca,
2003 si 2004
-I.Turcu- “Contractele comerciale”, LuminaLex-1997
-V.Ros- “Dreptul proprietatii intelectuale”,Glogal Lex,2001
-Dorin Clocotici si Gh.Gheorghiu “Operatiunile de leasing” Ed. Lumina Lex, 2000
-Gh. Gheorghiu si Gabriel Turcu “Contractul de franciza” Ed. Lumina Lex, 2002
 -Daniela Garaiman “Dreptul si informatica”, Ed. Allbeck, 2003
-Gh.Gheorghiu “Operele audiovizuale” Ed. Lumina Lex, 2004
O monografie ori un curs de contracte comerciale speciale nu exista in Romania.

6. Aspecte generale tuturor contractelor comerciale speciale

Asa cum a observat doctrina 1, in dreptul contractelor comerciale speciale trebuie respectate patru
categorii de reguli:
-norme generale ale obligatiilor privind contractele civile;
-normele specialel ale contractelor civile speciale;
-normele speciale privitoare la contractele comerciale;
-clauzele specifice fiecarui contract comercial special individual
Spre exemplu, contractului de leasing ii sunt aplicabile normele generale privind contractul si
normele speciale privind imprumutul din Codul civil, normele speciale privind contractul din Codul comercial
si normele spabilite prin OG nr.51/1997 privind operatiunile de leasing.
Deaorece aspectele generale de drept civil si comercial, precum si normele speciale de drept civil au
fost studiate anterior, in cadrul altor cursuri, nu voi insista asupra lor, facand doar trimiteri si prezentandu-le
succint in prezenta sectiune .

A. A.CONDITIILE DE VALIDITATE ALE CONTRACTELOR

Sunt cele prevazute de atr.948 C.civ:
I-capacitatea partilor contractante
II-consimtamantul partilor
III-obiectul contractului
IV-cauza licita a obligatiei contractuale

I. Privitor la capacitatea partilor contractante in contractul comercial, o asemenea calitate o pot

avea:
-comerciantii, persoane fizice si persoane juridice (art.1 alin. 2 din Legea nr.26 /1990);
-necomerciantii, persoane fizice sau persoane juridice care savarsesc acte de comert izolate, in
calitate de consumatori de bunuri si servicii
Distictia nu este relevanta deoarece potrivit art.56 C.com. partile sunt supuse legii comerciale daca
una dintre ele este comerciant, deci regulile specifice obligatiilor comerciale le sunt aplicabile si
necomerciantilor, mai putin solidaritatea.
Persoana fizica dobandeste capacitatea de folosinta la nastere, iar pentru drepturi de la momentul
conceptiei si inceteaza la moartea acesteia. Capacitatea de exercitiu este recunoscuta in functie de varsta:
de la 14 ani capacitate restransa, de la 18 ani capacitate deplina.
Persoana juridica dobandeste simultan capacitatea de folosinta si capacitatea de exercitiu, la
momentul inregistrarii si ca exceptie o capacitate anticipata de exercitiu restransa necesara incheierii actelor
constitutive. Capacitatea persoanelor juridice este supusa principiului specializarii potrivit art.34 din Dec.
31/1954, adica poate incheia numai acele contracte comerciale care sunt cerute pentru aducerea la
indeplinire a obiectului activitatii. Pentru societatile comerciale, capacitatea are o restrangere legala (art.1
din Legea nr.31/1990 prevede ca poate efectua numai acte de comert, iar alte legi privind anumite categorii
de societati comerciale restrang si mai mult capacitatea-cum ar fi in domeniul bancar, al asigurarilor, al
valorilor mobiliare) si alta conventionala, prin obiectul stabilit in actul constitutiv.

II. Privitor la consimtamantul partilor contractanate, s-a respecta principiul consensualismului,

dovada consimtamantului facandu-se prin orice mijloc de proba admis de lege. Numai in cazul contractelor
solemne este necesara exprimarea consimtamantului in forma stabilita de lege, respectiv inscris autentic sau
sub semnatura privata, iar in cazul contractelor reale este necesara inmanarea bunului.

1
I. Turcu, op. cit, pag.13
 Consimtamantul in cazul contractelor sinalagmatice incheiate prin corespondenta prezinta
particularitati, cum ar fi:
- o oferta ferma, precisa si completa;
- o acceptare conforma cu oferta, expresa sau tacita, dupa impre-jurari, data pe durata valabilitatii
ofertei
Importanta precizarii se refera la momentul perfectarii contractului, daca partile nu l-au prevazut, ori nu sunt
aplicabile dis. art.36 C.com. privind executarea imediata a contractului, functie de care se stabileste
capacitatea partilor, posibilitatea revocarii ofertei, transmiterea drepturilor reale si a riscurilor, curgerea
prescriptiei s.a.
*
Va relev o modificare legislativa recenta, OG nr. 130/2.09.2000 privind regimul juridic al contractelor
la distanta, ordonanta care priveste incheierea si executarea contractelor la distanta intre comerciantii care
furnizeaza produse sau servicii si consumatori priviti ca persoane fizice care “achizitioneaza, utilizeaza sau
consuma produse ori beneficiaza de prestarea unor servicii, in afara activitatii profesionale” (art.2 llit.b), in
cadrul unui sistem de vanzare organizat de comerciant care utilizeaza in mod exclusiv o tehnica de
comunicare la distanta, adica un “mijloc ce poate fi utilizat pentru incheierea unui contract…si care nu
necesita prezenta fizica simultana a celor doua parti”(art2 lit.d). Ordonanta, conform art.6, nu se aplica
contractelor privind servicii de investitii, operatiuni de asigurare si reasigurare, servicii bancare, operatiuni
legate de fonduri de pensii, oeratiuni de bursa, contracte incehiate prin intermediul distribu-itoarelor
automate sau in localurile comerciale automatizate, contractelor incheiate prin intermediul telefoanelor
publice, contractelro incheiate pentru construirea si vanzarea de bunuri imobiliare sau care se refera la alte
drepturi privind bunuri imobile, cu exceptia contractelor de inchiriere, contractelor incheiate in cadrul
vanzarilor la licitatie si in cazul comertului electronic.
Potrivit. art.3, inainte de incheierea contractului la distanta, comerciantul trebuie sa informeze
consumatorul in timp util, corect si complet asupra urmatoarelor elemente: identitatea sa si adresa,
caracteristicile esentiale ale produsului sau serviciului, pretul de vanzare cu amanuntul, cheltuielile de livrare,
modalitatile de plata, de livrare sau de prestare, dreptul de denuntare unilaterala, cu exceptia cazurilor
prevazute in ordananta, costul utilizarii tehnicii de comunicatie la distanta, perioada de valabilitate a aofertei
sau a pretului, durata minima a contractului in cazul contractelor care prevad furnizarea curenta sau
periodica a unui produs sau serviciu. Aceste informatii “trenuie sa rezulte fara echivoc, vor fi communicate
clar, usor de inteles de catre consumatori, prin orice mijloc de comunicatie la distanta utilizat, tinand seama
de principiile de buna practica comerciala in tranzactii si de principiile care guverneaza protectia persoanelor
lipsite de capacitate de exercitiu” (art.3 alin.2).
De asemenea, potrivit art.4, comerciantul trebuie sa transmita consumatorului, in scris sau pe un
suport de informatii durabil, la dispozitia sau accesibil acestuia, in timp util, in perioada executarii
contractului, urmatoarele:
a) confirmarea informatiilor prevazute la art.1 lit a-f, daca acestea nu au fort transmise,
b) conditiile si modalitatile de exercitare a dreptului de denuntare unilaterala pentru cazurile
prevazute in ordonanta, sub forma clauzei urmatoare: ”Consumatorul are dreptul sa notifice in
scris comerciantul ca renunta la cumparare, fara penalitati si fara invocarea unui motiv, in
termen de 10 zile lucratoare de la primirea produsului sau in cazul prestarii de servicii, de la
incheierea contractului”, redactata cu caractere ingrosate. In cazul omiterii acestei clauze,
produsul sau serviciul este considerat livrat fara cerere de comanda din partea consumatorului,
conform art.14 din ordonanta.
c) Sediul comerciantului la care consumatorul poate sa isi prezinte reclamatiile
d) Informatii service post-vanzare si garantiile oferite
e) Conditiile de denuntare unilaterala a contractului, atunci cand acesta are o durata nedeterminata
sau o durata mai mare de un an
Dispozitiile de la lit.a, b, d si e nu se aplica in cazul serviciilor a caror executie este realizata cu
ajutorul unei tehnici de comunicatie la distanta, daca aceste servicii sunt furnizate o singura data si
facturarea lor s-a facut de operatorul de comunicatie.
Potrivit art.5 din ordonanta, daca partile nu au convenit altfel, momentul incheierii contractului la
distanta il constituie momentul primirii comenzii de catre comerciant.
Capitolul II din ordonata reglementeaza dreptul de denuntare unilaterala a contractului la distanta,
din partea consumatorului, in termen de 10 zile lucratoare, fara penalitati si fara invocarea vreunui motiv,
singurile costuir in sarcina sa putand fi cheltuielile directe de returnare a produselor. Potrivit art. 7, termenul
de 10 zile curge astfel:
a) pentru produse, de la data primirii lor de catre consumator, daca au fost indeplinite conditiile de
la art.4;
b) pentru servicii, din ziua incheierii contractului, dziua in care obligatiile prev. la art.4 au fost
indeplinite, cu conditia ca intarzierea sa nu depaseasca 90 de zile.
Daca comerciantul a omis sa-I transmita informatiile prev. de art.4, termenul de denuntare
unilaterala a contractului este de 90 de zile si incepe sa curga pentru produse de la data primirii lor de catre
consumator si pentru servicii, de la data primirii lor de catre consumator. Daca in perioada de 90 de zile
informatiile ii sunt furnizate, termenul de 10 zile curge de la acel moment.
In cazul exercitarii dreptului de denuntare unilaterala a contractului de catre consumator,
“comerciantul are obligatia sa ramburseze sumele platite de consumator fara a-I solicita acestuia cheltuielile
aferente rambursarii sumei (art.8); cand comerciantul il crediteaza pe consumator, direct sau in baza unui
acord incheiat cu un tert, inceteaza si contractul de acordare a creditului, fara penalitati pentru consumator
(art.9).
Consumatorul nu poate denunta unilateral tipurile de contracte prevazute la art.10, daca partile nu
au prevazut altfel:
a)contracte de furnizare de servicii a caror executie a inceput, cu acordul consumatorului, inaintea
expirarii termenului de 10 zile lucratoare;
b)contracte de furnizare de produse sau servicii al caror pret depinde de fluctuatiile cursului pietei
financiare care nu pot fi controlate de comerciant;
c)contracte de furnizare a unor produse executate dupa specificatiile consumatorului sau a unor
produse distict personalizate, precum si a acelora care prin natura lor, nu pot fi returnate sau care se pot
degrada ori deteriora rapid;
d)contracte de furnizare a inregistrarilor audio, video sau a programelor informatice, in cazul in care
au fost desigilate de catre consumator;
e)contracte de furnizare a ziarelor, periodicelor, jurnalelor-magazin;
f)contracte de servicii de pariuri sau loterii.
Executarea contractului la distanta este regelementa in capitolul III al ordonantei, precizandu-se in
art.11 ca indeplinirea obligatiilor contractuale de catre comerciant se face in termen de cel mult 30 de zile de
la data la cere consumatorul a transmis comanda, daca partiel nu au convenit altfel. Daca nu poate executa
contractul intrucat produsul sau serviciul este indisponibil, el trebuie sa-l informeze pe consumator, iar
sumele trebuie rambursate in cel mai scurt timp, dar nu mai tarziu de 30 de zile (art.11 alin.2); de asemenea,
el poate livra un produs sau un serviciu de o calitate si pret echivalente cu cele solicitate, numai daca s-a
prevazut in contract, altfel suporta si cheltuielile de rambursare in cazul denuntarii unilaterale.
Dispozitiile art.3-4 si 7-10, art.11 alin.1 nu se aplica contractelor privind (art.12):
-vanzarea de produse alimentare, de bauturi sau de produse de uz curent in gospodarie, livrate cu
regularitate de catre comerciant la domiciliul, resedinte sau la locul de munca al consumatorului;
-furnizarea de servicii de cazare, transport, de furnizare de preparate culinare, de agrement, atunci
cand comerciantul se angajeaza prin contractul incheiat sa efectueze aceste prestatii la o data precisa sau
intr-o perioada specificata; in mod exceptional, in cazul activitatilor de agrement organizate in aer liber,
comerciantul isi poate rezerva dreptul de a nu respecta dip. art.11 alin.2, in circumstante specifice.
In apararea consumatorului este si art.13 din ordonanta specificand ca in cazul in care cartea de
credit a unui consumator a fost utilizata fraudulos pentru achitarea pretului unui contract la distanta, el are
dreptul sa ceara anularea platii, iar sumele vor fi recreditate sau restituite potrivit reglementarilor specifice
acestor sisteme de plata.
De asemenea, potrivit art.14, se interzice expres livrarea de produse sau prestarea de servicii fara o
comanda prealabila din partea consumatorului, daca aceasta implica solicitarea unei plati, consumatorul fiind
“exonerat de orice contraprestatie, lipsa raspunsului neavand valoare de consimtamant”
Ordonata contine si sanctiuni contraventionale, iar privitor la sarcina dovedirii obligatiilor prev la
art.4, a respecatarii termenelor si a existentei acordului consumatorului, aceasta revine comerciantului
(art.23)
Detalierea dispozitiilor ordonantei este si o ilustrare a protectiei acordate partii defavorizate in
contracte.
*
 Privitor la consimtamant, o problema interesanta o constituie simulatia partilor fata de terti, prin act
secret partile convenind altfel. Simulatia este licita daca nu sunt incalcate drepturile legitime ale tertilor ori nu
este fraudata legea. In practica s-au comis simulatii privitor la persoanele care contracteaza (subscrierea
printr-o alta persoana, concesioanarea prin substitut), la obiect (modificarea pretului, calificarea operatiunii)
si la cauza (deghizarea unei donatii sub un contract oneros). In doctrina s-a observat ca insusi
consimtamantul poate fi disimulat, in cazul constituirii unei societati comerciale pluripersonale fictive, fara a
exista vointa de a deveni asociat in persoana unora dintre semnatarii actului constitutiv.
Consimtamantul poate fi viciat prin eroare, dol si violenta – aspecte tratate la obligatiile comerciale.

III. Obiectul contractului

Tebuie sa fie determinat, real si licit.
Obiectul este determinat atunci cand exista elemente suficiente privind prestatiile asumate de parti,
respectiv livrarea unui bun, prestarea unui serviciu ori o obstentiune individualizate, precum si pretul cert.
Determinarea se face calitativ, prin precizarea caracteristicilor specifice la bunurile res certa si prin indicarea
trasaturilor genului la res genera si cantitativ, prin folosirea unui sistem de masurare. La prestatii, acestea
trebuie corect indicate, altfel justificandu-se o actiune in daune. Pretul, indiferent de termenul folosit- tarif,
comision, remuneratie, onorariu- se exprima in bani, dar si in natura. El poate fi determinat printr-o suma
precisa, sau determinabil, prin raportare la un criteriu stipulat.
Obiectul este real, adica exista in concret atat prestatia, cat si pretul.
Prestatia este inexistenta, chiar daca figureaza in contract, daca s-a stipulat o clauza de exonerare
de raspundere (cum ar fi: de interzicerea rezilierii pentru neexecutarea obligatiilor uneia din parti, clauza de
negarantare a validitatii unui brevet, s.a.), cand lucrul piere inaintea incheierii contractului sau daca prestatia
este imposibila. Pretul este inexistent cand este fictiv ( atunci cand este stipulat ca neexigibil) sau derizoriu.
Obiectul este licit atunci cand este in comert. Nu sunt in comert activitatile interzise ori care nu pot
constitui fapte de comert sau privesc lucruri nesusceptibile de apropriere.

IV. Cauza contractului

Aceasta se prezuma pana la dovada contrarie facuta de co-contractant in sensul ca nu este
prevazuta o contraprestatie ori obligatia este iluzorie sau derizorie. Cauza este ilicita atunci cand este
contrara legii sau ordinii publice, respectiv cand s-a incheiat contractul in dispretul unei norme imperative
dintr-o lege, a unei hotarari judecatoresti definitive si executorii, in vederea coruperii unui functionar, etc.
Cauza este falsa atunci cand una din parti s-a inselat asupra motivului pentru care si-a asumat obligatia sa.

B.ASPECTE PRIVIND EXECUTAREA CONTRACTELOR COMERCIALE

Vom analiza succint:
I-persoanele obligate,
II-obligatiile contractuale,
III-timpul executarii contractului,
IV-reguli de baza privind executarea contractului,
V-executarea voluntara si alte moduri de stingere a obligatiilor comerciale,
VI-consecintele neexecutarii obligatiilor comerciale

I. Persoanele obligate sa execute contractul comercial sunt partile contractante- conform art. 973 si
969 C.civ. Contractul produce efecte numai intre partile contractante, intre care se nasc drepturi si obligatii.
De la regula se cunosc mai multe exceptii:
a-situatia avanzilor-cauza- persoane care nu au participat la incheierea contractului, dar fata de care
contractul produce efecte ca urmare a legaturii lor cu partile, fiind asimilate partilor:succesorii universali si cu
titlu universal ai partiloe contractante, succesorii cu titlu particular si creditorii chirografari. Notiunile au fost
definite la drept civil si nu necesita dezvoltari
b-promisiunea faptei altuia sau obligatia de porte-fort -este o conventie prin care promitentul se
obliga fata de creditorul promisiunii sa determine o a treia persoana sa ratifice contractul semnat de primele
doua, in absenta celei de-a treia. Terta persoana va deveni parte numai prin vointa sa, in caz contrar
promitentul suportand dezdaunarile.
c-reprezentarea -este un procedeu prin care o persoana numita reprezentant incheie un act juridic in
numele si pe seama altei persoane numita reprezentat, iar efectele actului se produc direct asupra
reprezentatului. Reprezentarea se intemeiaza pe lege sau mandat.
 d-stipulatia pentru altul -este o conventie prin care o persoana-promitentul- se obliga fata de o alta
persoana-stipulantul- sa execute o prestatie in favoarea unui tert beneficiar. Ex: contractul de asigurare in
favoarea unui tert.

II Obligatiile contractuale
Daca partile le-au stipulat in mod clar nu necesita vreo interpretare, insa in realitate unele clauze
sunt obscure, incomplete si cu sensuri multiple, necesitand clarificari prin interpretare si calificare.
Regulile generale de interpretare sunt cele deja cunoscute:
-prioritatea vointei reale a partilor (art.977 C.civ.)
-partile se obliga potrivit celor expres stabilite in contract, dar si potrivit echitatii, obiceiului si legii
(art.970 C.civ.)
Regulile speciale de interpretare:
-art.982 C.civ.:clauzele se interpreteaza unele prin altele, dandu-se fiecareia sensul ce rezulta din
actul intreg;
-art.979 C.civ.:clauzele indoielnice se interpreteaza in sensul care este conform cu natura
contractului;
-art.978 C.civ.:clauzele se interpreteaza in sensul in care produc efecte;
-art.983 C.civ.:clauzele cu doua intelesuri se interpreteaza in favoarea celui care se obliga;
-art.984 C.civ.: oricat de generali ar fi termenii utilizati in contract, obligatiile vor fi raportate la ceea
ce partile si-au propus sa contracteze.
Obligatiile asumate, dupa obiectul lor, pot fi: de a da, de a face si de a nu face , iar dupa nivelul de
diligenta pot fi: de mijloace si de rezultat.

III. Privitor la timpul executarii contractului comercial se analizeaza urmatoarele aspecte:

-intrarea in vigoare a contractului
Daca partile nu o prevad, contractul intra in vigoare de la momentul incheierii lui.
Partle pot stipula un termen suspensiv sau o conditie suspensiva, caz in care contractul va intra in
vigoare de la data stabilita ori de la producerea conditiei.
Termenul suspensiv poate fi expres ori implicit si amana executarea obligatiilor pana la implinirea sa.
Conditia suspensiva- ca eveniment viitor si nesigur de realizare- este prevazuta de parti si amana
executarea contractului pana la implinirea sa. Clarificarile au fost facute la obligatiile comerciale.
-termenele de executare a obligatiilor asumate prin contract
Obligatiile se executa la scadenta, adica la termenul stabilit: calendaristic, ca interval intre doua date
calendaristice, in unitati de timp sau chiar in termeni aproximativi (in timp util, in timo optim, in cel maiscurt
timp). Termenele mai pot expira in caz de insolventa, potrivit Legii nr.64/1995, precum si atunci cand partea
in favoarea careia a fost stipulat termenul a renuntat la beneficiul acordat.
Pentru nerespecatrea termenului se aplica sanctiuni, cum ar fi: penalitati, neacordarea termenelor de
gratie, rezolutiunea de drept a contractului.

IV. Regulile de baza privind executarea contractului sunt urmatoarele:

-executarea cu buna-credinta a obligatiilor contractuale, adica cu fidelitate indi-ferent de dificultatile
ivite, precum si datoria de a coopera cu cealalata parte, in sensul informarii si sfatuirii partenerului, facilitarii
executarii obligatiilor asumate cu o diligenta conforma imprejurarilor si obiectivelor contractului, sesizarii
tuturor viciilor aparente, reducerea la minim a consecintelor pagubitoare, abtinerea de a profita de o
imprejurare neasteptata, in concluzie savgardarea intereselor reciproce.
-urmarirea executarii contractului de catre parti care vor putea sa formuleze rezerve cand nu se
executa corespunzator obligatiile, sa urmareasca termenele, sa notifice,etc.
-executarea in natura a contractului, conform art. 1100 C.civ. Executarea poate fi voluntara sau silita,
in conditiile specificate la teoria obligatiilor comerciale
-confidentialitatea asupra informatiilor secrete comunicate, in conditiile clauzei stipulate.

V. Executarea volutara a obligatie de plata a pretului

Se analizeaza urmoatoarele aspecte:
-determinarea cuntumului pretului- se face in mod liber de catre parti, cu unele ingradiri aduse de
normele legale in sectoarele unde concurenta prin preturi este este limitata de monopol ori in situatii dificile
generate de tranzitie sau pentru protectie sociala, cazuri in care supravegherea se face de organele statului
(M.F.P., Ministerul Economiei, Consiliul Concurentei). Pretul nedeterminat ori nedeterminabil atrage nulitatea
conventiei. Pretul poate fi indexat urmare fluctuatiei monedei, potrivit unui criteriu convenit (clauza valoare
aur, clauza valuta, clauza schimb conventional). Pretul valabil in cazul derularii in timp a contractului se face
prin raportare la pretul pietei ( bursa de marfuri sau de valori, pretul unui concurent), la pretul de catalog
stabilit de vanzator si aplicabil tuturor beneficiarilor sau chiar determinarea de catre un tert stabilit de parti.
-aspecte generale privind plata pretului, cum ar fi: debitorul si creditorul pretului, data platii, locul
platii, moneda, facturarea pretului si a TVA, dovada platii pretului- sunt probleme analizate la teoria
obligatiilor comerciale.
-moduri de stingere a obligatiei de plata a pretului: compensatia, contul curent, factoringul si
forfetajul, creditul documentar si incasarea documentara.
-incidentele de plati generate de intarzierea platii, incapacitatea de plata;

VI. Consecintele neexecutarii obligatiilor contractuale, respectiv executarea silita in natura, sau dupa
caz, executarea prin echivalent prin angajarea raspunderii contractuale a debitorului, dar si rezolutiunea
contractului pentru neexecutare- aspecte cunoscute deja de la teoria generala a obligatiilor comerciale.

C. CLAUZE COMUNE IN CONTRACTELE COMERCIALE

Pentru a facilita inserarea unor clauze cat mai complete in contractele comerciale, se utilizeaza
cauze standard redactate si explicitate de specialisti sau chiar de organisme internationale. Asemena clauze
privesc aspecte comune tuturor contractelor cum ar fi:
-libertatea contractuala
“Partile sunt libere sa incheie un contract si sa determine continutul sau.”
-forma contractului
“Contractul se incheie consensual. El poate fi dovedit prin orice mijloc de proba, inclusiv cu martori”
-forta obligatorie
“Contractul valabil incheiat are forta obligatorie fata de parti. Partile nu vor putea modifica sau
desfiinta contractul decat conform dispozitiilor sale, sau de comun acord”
-interventia normelor imperative
“Partile sunt obligate sa respecte normele imperative de origine nationala si internationala, aplicabile
in concordanta cu regulile dreptului international privat”
-buna credinta
“Partile sunt obligate sa actioneze in conformitate cu buna credinta in comert”
-uzante si practici
“Partile sunt obligate catre orice uzante la care s-a convenit, cat si de orice practici pe care le-au
stabilit intre ele”
-notificari
“cand este necesara o notificare, aceasta poate fi facuta prin orice mijloc cu
circumstantele.Notificare produce efecte din momentul incare ajunge la destinatar”
-oferta
“O propunere de incheiere a unui contract constituie oferta daca este suficient de precisa sai daca
indica intentia autorului sau de a se obliga in cazul acceptarii.
Oferta produce efecte din momentul in care parvine la destinatar. Oferta, chiar irevocabila, poate fi
retrasa daca retragerea parvine la destinatar inainte sau concomitent cu oferta”
-acceptarea
“Constituie acceoptare orice declaratie sau alt comportament al destinatarului care indica consensul
sau cu privire la oferta. Tacerea sau inactiunea, in sine, nu pot reprezenta o acceptare. Acceptarea
unei oferte produce efecte din momentul in care consensul destinatarului parvine la ofertant”
-negocierea cu rea credinta
“Orice parte este libera sa negocieze si nu poate fi considerata responsabila daca nu se ajunge la un
acord. Cu toate acestea, partea care a condus sau a intrerupt negocierile cu rea credinta, este
responsabila pentru prejudiciile pe care le-a cauzat celeilalte parti. In special, se considera rea
credinta faptul de a initia sau a continua negocierile, fara intentia de a ajunge la un acord cu cealalta
parte”
-obligatia de confidentialitate
“Indiferent daca contractul a fost sau nu incheiat, partea care in cursul negocierilor, primeste o
informatie cu titlu confidential de la cealalata parte, este obligata de a nu dezvalui sau utiliza in mod
incorect aceasta informatie pentru propriul sau avantaj. Nerespectarea acestei obligatii da nastere la
dezdaunari.”
-obligatii implicite
“Sunt obligatii implicite acealea care decurg din natura si scopul contractului, practicile stabilite intre
parti si uzante, buna credinta si ceea ce ste rezonabil”
-clauza de hardship
“Exista situatie de hardship atunci cand survin evenimete ce modifica in mod fundamental echilibrul
prestatiilor, fie ca este vorba de cresterea costului executarii obligatiilor, fie contraprestatia s-a
diminuat in urmatoarele imprejurari:
a)aceste evenimente au survenit sau au fost cunoscute de catre partea afectata dupa incheierea
contractului;
b)aceste evenimente nu au putut fi rezonabil luate in considerare de catre partea afectata in
momentul incheierii contractului;
c)evenimentele sunt inafara controlului partii afectate
d)riscul acestor evenimente nu a fost asumat de catre partea afectata”
-rezilierea
“O parte poate rezilia contractul daca exista o neexecutare esentiala din partea celeilalte parti.
Pentru a determina ceea ce constituie o neexecutare esentiala, se vor lua in considerare in mod
deosebit urmatoarele circumstante:
a)neexecutarea il priveaza in mod substantial pe creditor de ceea ce avea dreptul sa se astepte in
urma contractului, afara doar daca debitorul nu a prevazut sau nu nu ar fi putut sa prevada in mod
rezonabil un asemenea rezultat;
b)executarea stricta a obligatiei reprezinta esenta contractului;
c)neexecutarea este intentionata sau bazata pe o culpa grava;
d)neexecutarea da creditorului motive de a considera ca nu se poate baza pe o executare viitoare a
contractului;
e)debitorul ar suferi, in caz de reziliere a contractului, o pierdere excesiva ce rezulta din pregatirea
sau executarea contractului;
In caz de intarziere, creditorul poate de asemenea sa rezilieze contractul daca debitorul nu isi
executa obligatiile in termeneul fixat.”
 CAPITOLUL II
CONTRACTUL ELECTRONIC

Dezvoltarea tehnologica si a prelucrarii informatiilor prin intermediul sistemelor automate de calcul are
efecte semnificative asupra comertului, implicit asupra dreptului comercial, prin constituirea unui sistem de
norme de reglementare a comertului electronic.

1.Aspecte generale privind sistemele informatice si Internetul

Prin informatie, in general, se intelege posibilitatea de a face cunoscut unei persoane un fapt, fenomen,
etc. Aceste date pot fi prelucrate informatic prin colectare, memorare, organizare, codificare, tratare,
transformare, regasire, distribuire si transmitere.
Un sistem informatic este o masina ce realizează automat operatii aritmetice si logice pe baza unor
programe.
In sens juridic, Legea nr. 161/2003 privind unele masuri pentru asigurarea transparentei im exercitarea
demnitatilor publice, a functiilor publice si in mediul de afaceri, prevenirea si sanctionarea coruptiei, un
sistem informatic este un ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate in relaţie functionala, dintre care
unul sau mai multe asigura prelucrarea automata a datelor cu ajutorul unui program informatic.
Sistemul informatic al unui calculator are doua componente:
a) de echipament (hardware);
b) de program (software)
a) Echipamentele unui calculator sunt:
- unitatea de intrare, care preia informatiile din exterior: tastatura, mouse-ul, scanner-ul, microfonul,
creionul…, etc;
- unitatea de memorie interna, in care se pastreaza programele de operare si memoria externa,
formata din sapte electromagneti reurilizabili (hard-disc flexibil, etc.);
- unitatea logico-aritmetica de comanda si control sau procesorul, care prelucreaza informatiile,
coordoneaza si controleaza activitatea calculatorului;
- unitatea de iesire, care transmite informatiile de la calculator spre exterior: imprimanta, monitorul,
etc.
b) Software-ul are 2 componente:
- sistemul de operare, compus din programe de comanda si exploatare a calculatorului:Microsoft,
Windows, MC-DOS;
- programele de aplicatie pentru procesarea textelor, contabilitate, programe juridice, planificare,
proiectare, navigare pe Internet, etc.
Internetul constituie un ansamblu de retele de calculatoare interconectate pe baza unui ansamblu
de reguli-protocoale de comunicatie care permit accesul si transferul informatiilor.
Internetul permite urmatoarele servicii:
- trimitere de mesaje prin posta electronica (e-mail);
- discutii si schimburi de informatii in grupuri profesionale;
- acces la resursele informationale (www);
- acces la buletinele de stiri (BBS);
- transfer de fisiere (ttp);
- conectare la distanta la o reţea de calculatoare;
- tiparire la distanta – permite accesul la imprimantele altor calculatoare;
- executa programelor la distanta;
Internetul este un sistem descentralizat, neexistand un proprietar care sa conduca in totalitate aceasta
reţea; exista insa companii de gestionare a unor părti din reţea.
In ceea ce priveste organizarea informatiei juridice in Internet, s-a creat posibilitatea accesului
instantaneu la informatie (lege, norme, spete, dezbatere, etc.), cu eliminarea hartiilor, mai ieftin decat
metodele traditionale. Organizarea, codificarea si arhiarea informatiei juridice a fost realizata prin
interconectarea de servere la baze de date.
Pentru cautarea informatiilor au fost create “motoare de cautare”, respectiv cuvinte-cheie (ex.:
www.lawruner.com; www.cauta.ro. ). In acest sens, aminitim:
 - adrese pentru actele normative in Romania: http://kappa.ro; superlex; Biblioteca de acte normative
a Ministerului de Justitie sau http://indaco.ro – Legislatie pe Internet – Indaco Systems Romania; in
Franta: http://www.legifrance.org – Le service public de la difusion du droit;
- adrese pentru jurisprudenţa: in Romania: http://domino2.kappa.ro/mj/jurispru.nsf – Biblioteca
electronica de jurisprudenţa a Ministerului de Justitie; in Franta: http://www.lexbase.fr sau
http://www.legifrance.org
- adrese pentru publicatii guvernamentale si parlamentare: in Romania: http://www.parlament.ro si
http://guv.ro.
- adrese pentru invatamantul superior juridic, in Romania, http://drept.unibuc.ro – Universitatea din
Bucuresti, Facultatea de drept; pentru Uniunea Europeana: http://www.europa.eu.int
- adrese pentru publicatii legale: in Romania http://www.allbeck.ro – Buletin Jurisprudential – Editura
Allbeck; in Franta: http://www.rajf.org – Revue de l’Actualite Juridique Francaise;
http://www.editionsjuris.com – Juris service.

2.Relatiile contractuale de acces la informatii. Contractul informatic

Ca specie a contractelor, contractul informatic are un obiect distinct. Desi este un contract ce
incorporeaza contracte clasice (vanzare-cumparare, intretinere, service, utilizare, consiliere, comanda, etc.),
el se grefeaza pe specificul activitatii informationale. Din punct de vedere al obiectului, poate privie partea
de hardware, partea de software, combinatii ale celor doua sau accesul la Internet.
Contractul informatic este supus conditiilor de validitate prevazute de art. 948 C. civ., cu unele aspecte
specifice datorate activitatii informationale. Aspectele generale se refera la:
- capacitatea de a contracta, constand in aptitudinea subiectului de drept de a dobandi drepturi si de
a-si asuma obligatii prin incheierea de contracte: oricine poate contracta, mai putin cel declarat de
lege incapabil;
- consimtamantul, constand in manifestarea vointei de a incheia contractul, cu indeplinirea mai multor
conditii: sa emane de la o persoana cu discernamant, sa fie facut cu intentia de ap roduce efecte
juridice, sa fie exteriorizat si sa nu fie afectat de vicii;
- obiectul, constand in conduita părţilor, cu respectarea urmatoarelor conditii: obiectul sa existe, sa fie
in circuitul civil, sa fie determinat sau determinabil, sa fie posibil, licit si moral;
- cauza, constand in scopul urmarit de părti la incheierea contractului, cu respectarea urmatoarelor
conditii: sa existe, sa fie reala, licita si morala.
Aspectele specifice ale conditiilor de validitate in contractul informatic privesc viciile de
consimtamant:
- eroarea, ca falsa reprezentare a realitatii in intea unei părti la incheierea contractului informatic: se
refera adesea la cazul utilizatorului aflat in eroare cu privire la incapacitatea unui sistem informatic
de a indeplini o sarcina pentru care a fost destinat. S-a arătat in jurisprudenţa ca o asemenea
situatie nu este suficienta pentru a caracteriza eroarea utilizatorului asupra calitatilor substantiale
ale obiectului contractului, daca masina … era conforma … Altfel spus, inaptitudinea trebuie sa fie
imputabila obiectului, sa nu rezulte din situatii persoanale ale victimei erorii.
- dolul, ca eroare provocata de cealalta parte sau de un terţ in cazul actelor unilaterale. Prezinta ca
specific pentru contractele informatice situaţia tacerii unei părti in scopul de a ascunde celeilate părti
un fapt care, daca i-ar fi cunoscut, nu autor fi contractat. Este ipoteza in care furnizorul trebuie sa-i
transmita utilizatorului elementele de apreciere de care depinde consimtamantul sau, insa nu o face
atunci cand cunoaste defectele majore ale solutiei propuse. O asemenea situatie este dolosiva.
- violenta, reprezentând constrangerea nelegitima, fizica sau morala, asupra unei persoane, pentru a
o determina sa incheie un contract. Priveşte, in contractul informatic, situaţia de dependenta
economica sau tehnica. Sub aspect tehnic 2, dependenta poate sa se manifeste in ceea ce priveste
compatibilitatea cu un sistem informatic, de portabilitate, de adaptare a elementelor componente
care nu lasa nici o alternativa economica, imposibilitatea transpunerii progrmaelor pe alre materiale
decat cele din gama furnizorului. Trebuie facuta distinctia intre constrangerea tehnica urmare a unor
elemente obiective si constrangerea intretinuta de o parte, numai aceasta avand relevanta sub
aspectul violentei ca viciu de consimtamant.

2
Daniela Garaiman, “Dreptul si informatica”, ed. All Beck, 2003, p. 31
 Fiind un contract al carui obiect il formeaza domeniul informatic, contractul informatic presupune,
cel mai adesea, negocieri intre părtile contractante, constand in demersuri precontractuale, scrisori de
intentie, determinarea conditiilor generale ale contractului si promisiunea unilaterala de a contracta 3.
Demersurile precontractuale constau in prospectarea pietei, a conjuncturii economice, pentru a se
identifica modalităţile de negociere.
Scrisorile de intentie contin angajamente juridice unilaterale privitoare la diferite aspecte, cum ar fi
nedivulgarea informatiilor, a nu purta negocieri paralele, etc.
Promisiunea unilaterala de a contracta conţine obligaţia de a incheia in viitor un contract.
Obiectul negocierii il formeaza clauzele viitorului contract. In prealabil se poate stabili tipul de act ce
se negociaza, raspunderea pentru neexecutarea obligatiei de a negocia, elgea aplicabila contractului,
etc.
De precizat ca in cadrul negocierii ambele părti au pbligatii: pentru furnizor, de a informa , de a
sfatui, de a pune in garda beneficiarul asupra riscurilor deciziilor luate. Beneficiarul este obligat sa
informeze asupra nevoilor sale, particularitătilor intreprinderii sale.
Contractele informatice principale sunt:
- contractul de vanzare-cumparare de echipament informatic, supus acelorasi reguli ca si contractul
de vanzare-cumparare comerciala4;
- contractul de service a echipamentului informatic, avand ca obiect intretinerea sistemelor
informatice (hardware si software), fiind un contract de prestari-servicii, dar care poate fi translativ
de prorpietate, cand componentele defecte sunt inlocuite cu altele noi;
- contractul de locatiune a echipamentelor informatice, supus regulilor locatiunii 5;
- contractul software: poate avea ca obiect cesiunea drepturilor patrimoniale de autor asupra
programelor de calculator, inchirierea unui contract de calculator, utilizarea unui program [ţ
calculator, intretinerea unui program pentru calculator;
- contractul de furnizare servicii pe Internet, avand ca obiect asigurarea accesului la reteaua Internet,
a serviciilor tehnice si asistenta tehnica.

3.Definitia si natura juridica a contractului electronic

Contractul electronic este o specie de contract, definitia sa incadrandu-se genului proxim, insa prezinta
si trasaturi specifice. In consecinţa, este un act juridic bilateral sau multilateral incheiat prin acordul a doua
sau mai multe persoane prin care isi asuma obligatii si constituie drepturi.
Specificitatea sa consta in imprejurarea ca se incheie in mediul electronic, prin Internet, ca reţea
deschisa, unde utilizatorii reţelei pot conveni liber, fără frontiere. In acest context problemele principale
privesc identificarea părţilor, competenta jurisdictionala si legea aplicabila.
Contractul electronic se incheie intre persoane aflate la distanta, care nu se cunosc direct, fiind un
contract intre absenti, ceea ce implica identificarea tipului de contract, formalitatile minimale si suficiente
pentru conservarea manifestarii de vointa in cadrul international. De observat ca internetul inlatura
intermediarii, furnizorii fiind intr-o legatura directa cu beneficiarii. Prin Internet exista posibilitatea ca orice
persoana – potential beneficiara – sa vizioneze site-urile comerciale ale furnizorilor de bunuri si servicii, sa
se afle in dialog si in final sa incheie contractul.
Mai mult, tehnica interactiva permite furnizorilor oferte personalizate urmare a raspunsurilor
beneficiarilor furnizate on line.
Natura juridica a contractului electronic nu difera de aceea a contractului efectiv convenit (vanzare-
cumparare, prestari servicii, etc.), insa, tinand seama ca incheierea si parte din efecte se realizează pe
calea Internetului, in doctrina6 au fost stabilite trasaturi specifice:
- depersonalizarea, in sensul ca se realizează de computere, in absenta unor relaţii directe intre părti;
- dematerializarea, in sensul lipsei unui inscris constatator pe suport materia;
- delocalizarea schimburilor comerciale prin Internet, in sensul ca nu se stie de unde este accesata
reteaua…

3
S. Deleanu, “Contractul de comert exterior”, Ed. Lumina Lex, 1996, p. 7-35
4
a se vedea conf. dr. Gh. Gheorghiu, lector Adrian Tutuianu si asisitent Eduard Istratescu, “Drept comercial. Note de
curs”, vol. II, Ed. Biblioteca, 2004, p…
5
…
6
Daniela Garaiman, op. cit., p. 58-59
 Inconvenientele legate de identificarea părţilor si a mijloacelor de proba in caz de litigiu au fost
considerate ca fiind solutionabile prin indicarea obligatorie a identitatii, inregistrarea automata a
informatiilor pentru a folosi drept probe, recurgerea la serviciile de certificare s.a.
Specificitatea contractului electronic este data de comertul electronic, definit de către DECD ca
reprezentând utilizarea resurselor si tehnologiilor electronice pentru comert si alte activitati economice,
in scopul de a crea, produce, anunta, cataloga, inventaria, cumpara sau vinde bunuri, servicii si
programe cu valoare economica sau pentru a regla conturi.
In general, sfera comertului electronic este circumscrisa operatiunilor comerciale susceptibile de
digitalizare; iniţial s-au tranzactionat programele pentru calculator, iar ulterior aria s-a largit la filme,
muzica, carti, servicii de informatii, de consultanta, asigurari, bancare, etc.
Comertul electronic a fost clasificat in functie de doua criterii 7:
a) modul de livrare a bunurilor si serviciilor
- tranzactii on-line (comertul electronic direct) – realizate integral prin Internet, daca obiectul este
livrat prin mijloace electronice;
- tranzactii off-line (comertt electronic indirect) – realizate prin oferirea si eventual plata prin mijlaoce
electronice si livrarea prin alte mijloace.
b) participantii la tranzactie
- tranzactii B2B (bussines to bussines) – cand părtile sunt comercianti
- tranzactii B2C (bussines to consumer) – intre vanzatorul-comerciant si cumparatorul individual;
- alte tranzactii: G2G (government to government); G2B (government to bussines); C2B (consumer to
bussines); C2C (consumer to consumer).

4.Incheierea contractului electronic

Contractul electronic este un contract la distanta, intre absenti. Pentru incheierea sa valabila, pentru
existenta acordului de vointa, este necesara oferta si acceptarea valabilaintre persoane a căror identitate s-
a stabilit cu certitudine, pentru a se constata daca sunt capabile sa contracteze. In acest sens, vizitatorului
unui site i se cere sa-si precizeze varsta si numarul cartii de credit, după care primeste un număr de
identificare si o parola necesare pentru realizarea tranzactiilor. Solutia nu este lipsita de risc, deoarece
pierderea cartii de credit este o realitate.
In doctrina8 s-a analizat situaţia contractelor electronice in care una dintre părti pune la dispozitie o
interfata automatizata pentru realizarea acordului de vointa, spre exemplu crearea unui site comercial ce
conţine caracteriticile esentiale ale contractului sau prin schimbul de documente informatizate (EDI). Exista
consimtamant si acord de vointa exprimat si de calculator? Solutiile imaginate sunt variate: calculatorul sa
aibă calitateea de persoana juridica, calculatorul sa fie asimilat mijloacelor de comunicare asemenea
telefonului, calculatorul sa fie considerat mandatarul partii contractante, solutii inacceptabile, deoarece
calculatorul nu are capacitate (solutia 1 si 3), dar nici nu se limiteaza la rolul de telefon (solutia 2).
Unele legislaţii incearca sa stabileasca legaturi obligationale intre calculator si persoana. Astfel, in
proiectul de modificare a Codului comercial s-a reglementat agentul electronic, ca un program automat sau
electronic realizat de o persoana pentru a initia si/sau raspunde mesajelor electronice ori ca sa
indeplineasca o actiune fără recenzia acelei persoane. Se creaza o obligatie in sarcina persoanei care a
intitiat mesajul, in beneficiul celei căreia i-a fost transmis in mod automat.
La fel, art. 12 din legea-tip CNUDCI (Comisia Natiunilor Unite pentru Drept Comercial International)
prevede ca un mesaj de date este atribuit expeditorului daca a fost expediat prin prin intermediul unui sitem
informatic programat de expeditor sau in numele sau, pentru functionare automata.
In fine, o alta solutie ia in considerare amprenta consimtamantului ca fiind suficienta pentru
exprimarea vointei de a contracta a persoanei, in sensul ca din ansamblul manifestarilor calculatorului
reiese o amprenta suficienta a voineti părţilor. Judecatorul va analiza in caz de litigii indiciiile vointei părţilor,
cum ar fi: practicile comerciale obisnuite ale părţilor, programul calculatorului, logica inerenta pietei sau
fiabilităţa masinii. Se are in vedere vointa interna a părţilor comparativ cu vointa exteriorizata, in functie de
interesele in cauza; solutia se regaseste in dreptul francez si canadian.
De precizat ca aspectele menţionate privesc contractelle off-line, intrucat cele on-line sunt asimilate
contractelor intre prezenti.

7
idem, p. 62-63
8
Daniela Gariaman, op. cit., p. 65
 a) Oferta de a contracta si acceptarea
Oferta este intentia de a contracta manifestata de o persoana, oferta caracterizata juridic prin
urmatoarele: sa fie ferma,, completa, precisa si certa. Oferta nu rpoduce efecte juridice daca nu a ajuns la
destinatar sau a fost revocata inainte de a jaunge la acesta sau devine caduca daca ofertantul decedeaza
sau devine incapabil.
Daca oferta s-a facut cu termen, nu poate fi revocata inainte de implinirea termenului, iar daca s-a
facut fară termen, trebuie mentinuta un timp util pentru primirea raspunsului, in caz contrat fiind atrasa
raspunderea ofertantului9.
Oferta electronica prezinta urmatoarele trasaturi specifice 10:
- ofertantul poate opta intre mijloace de comunicare cu caracter public (web, forumuri de discutii) sau
privat (posta electronica, canale de comunicare);
- oferta pe Internet este accesibila fără limite tuturor utilizatorilor, afara de cazul postei electronice ori
a cuplarii;
- ofertantul poate interactiva cu beneficiarii;
- durata de validitate a ofertei se apreciaza, daca ofertantul nu a facut-o, in functie de data lansarii
pe un server accesibil publicului;
- printre datele esentiale ale ofertei trebuie sa se afle caracteristicile bunurilor si serviciilor, pretul si
taxelle, zona geograficaa de acoperire si cea de livrare, modul de utilizare, garantii si service,
limitele responsabilitatii;
- oferta sa fie facila la lecturare prin utilizarea de “termeni cuvinte?… si prin folosirea caracterelor
ingrosate pentru sublinierea pasajelor importante”
Acceptarea beneficiarului trebuie sa indeplineasca condiţiile generale – conform cu oferta si la un
moment la care oferta exista11 - la care se adauga elemente specifice Internetului, legate de forma de
manifestare a vointei acceptantului:
- prin apasarea butonului din tastatura care indica acceptarea, din cadrul procedurii de cumparare a
ofertei de pe site; este un gest cu semnificatia unui comportament activ si reprezintă o manifestare
de vointa
- prin completarea unui formular aflat pe pagina web a ofertantului si transmiterea formularului, fie
direct, prin apasarea unui buton, fie prin posta electronica, posta clasica, fax;
- prin posta electronica.
De precizat ca oferta si acceptarea trebuie sa fie concordante, altfel exista o contraoferta si se impune
acceptarea de către ofertantul iniţial.

b) Momentul incheierii contractului electronic

Se au in vedere solutiile privind incheierea la distanta a contractelor clasice – teoria emisiunii, teoria
expedierii acceptării, teoria receptiei si teoria informarii – dintre care legea – art. 35 Cod comercial – a
consacrat teoria informarii, iar practica judiciara teoria receptiei, ca o prezumtie simpla 12. Recent, prin art. 5
al OG nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanta s-a consacrat teoria receptiei. In cazul
contractelor unilaterale functioneaza teoria emisiunii, conform art. 58 Cod comercial.
In cazul contractului electronic off-line, declaratia de vointa electronica a acceptantului ofertei este
considerata receptionată in momentul sosirii acesteia in cutia postala, de o maniera consultabila, respectiv
in orele de program sau non-stop in cazul activitatilor profesionale, in functie de tipul de echipament sau
pentru activităţile private, in ziua urmatoare13.
Legea nr. 365/2002 privind comertul electronic reglementeaza incheier3ea contractuluiintre absenti
prinmijloace electronice,considerate conform art. 1 pct. 2 ”echipamenteelectronice si retele de cablu,fibra
optica,radio,satelit si alte asemenea,utilizate pentru prelucrarea,stocarea sau transmiterea informatiilor”. Nu
este necesar consimtamantul prelabil al părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice pentru valabilitatea

9
a se vedea conf. dr. Gh. Gheorghiu, lector Adrian Tutuianu si asisitent Eduard Istratescu, “Drept comercial. Note de
curs”, vol. II, Ed. Biblioteca, 2004, p…
10
D. Gariaman, op. cit., p. 75-76
11
conf. dr. Gh. Gheorghiu, lector Adrian Tutuianu si asisitent Eduard Istratescu, “Drept comercial. Note de curs”, vol.
II, Ed. Biblioteca, 2004, p…
12
S. Carpenaru, “Drept comercial roman”. Ed. All Beck, 2000, p…
13
D. Gariaman, op. cit., p. 93
contractului (art. 7 alin. 2), iar proba incheierii se face potrivit dreptului comun si Legii nr. 455/2001 privind
semnatura electronica (art. 7 alin. 3).
Pentru protecţia consimtamantului acceptantului, legea instituie in sarcina ofertantului prin mijloace
electronice obligaţia informarii corecte si complete, respectiv informatii exprimate in mod clar, neechivoc si
intr-un limbaj accesibil, privind: etapele tehnice de urmat pentru incheierea contractului, cine stocheaza
contractul si accesibilitatea acestuia, mijloacele tehnice de identificare si control al greselilor de introducere
a datelor, limba in care se poate incheia contractul, codurile de conduita la care furnizorul adera si cum pot
fi consultate (art. 8 alin. 1-4).
Potrivit art. 9 alin. 1 din lege, contractul prin mijloace electronice se considera incheiat in momentul in
care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunostinta ofertantului, iar daca contractul, prin natura sa
sau la cererea beneficiarului, prevede o prestatie imediata, momentul incheierii este cel in care debitorul
acesteia a inceput executarea, cu excepţia cazului in care ofertantul a solicitat ca in prealabil sa-i fie
comunicata acceptarea (art. 9 alin. 2).
Potrivit art. 9 alin. 3, furnizorul de servicii are obligaţia de a confirma primirea acceptarii trimisa prin
mijloace electronice, sens in care fie prin posta electronica, ori alt mijloc de comunicare individuala, in 24 de
ore va trimite o dovada, fie prin confirmarea de indata a acceptarii printr-un mijloc echivalent acceptarii,
confirmare ce poate fi stocata si reprodusa de destinatar.
Oferta sau acceptarea, precum si confirmarea primirii lor se considera primite cand părtile cărora le sunt
adresate pot sa le acceseze (art. 9 alin. 4). Se constata ca aceste texte de lege consacra teoria receptiunii.

5.Executarea contractului electronic

După incheierea sa, contractul electronic trebuie executat prin indeplinirea obligatiilor asumate.
Ofertantul-vanzator, prestator de servicii, etc. are obligatiile specifice tipului de contract asumat, cum ar
fi in cazul vanzarii unui bun, obligatiile generale si speciale din materia contractului de vanzare-cumparare
comerciala14, sub acest aspect neexistand vreo deosebire.
Obligaţia beneficiarului consta in a face plata produselor si serviciilor contractate. Aceasta se poate
realiza in mod clasic, dar si prin intermediul mecanismelor electronice, prin Internet, situatie in care apare
problema compatibilitatii mijloacelor de plata intre diferite legislaţii, a riscului crescut generat de
insecuritatea operatiunii de plata.
In doctrina15, mijloacele de plata folosite in Internet au fost clasificate in doua categorii:
a) mijloace de plata trăditionale adaptăte contextului reţelei:
- cartea de credit: un instrument pe suport electromagnetic emis de o banca prin care se atesta
existenta unui depozit bancar si care permite efectuarea de plati fără a se apela la moneda
scripturala. Riscul fraudei (folosirea cartii de credit de către persoane neautorizate, dirijarea plătii
către alte persoane, etc.) a fost diminuat de sisteme de protectie cum ar fi: sistemul Cybercash,
cand clientul utilizeaza un program pentru a inscrie informatiile si a le transmite comerciantului, care
apoi completeaza informatiile si le transmite Cybercash; acesta serveşte ca intermediar către o
institutie financiara pentru a completa plata.
- Cecul electronic cu semnatura digitala
b) mecanisme noi de plata
- portmoneul electronic si portmoneul virtual cu preconstituirea de rzerve financiare inscrise intr-un
microprocesor incorporat intr-un card sau microcalculator detinut de utilizator. Clientii si vanzatorii
achizitioneaza de la o banca sau un intermediar o “licenta” de utilizare bani lichizi electronici (e-
cash) si fiecare are la dispozitie o cheie publica si o cheie privata care permit securizarea si
autentificarea schimburilor.

6.Mijloace de proba. Semnatura electronica

Desi este un contract consensual, in caz de litigiu apare problema probatiunii, avand vedere ca pe
Internet nu se utilizeaza hartia si nici semnatura nu se mai realizează in mod clasic. Semnatura electronica
a devenit o realitate recunoscuta in UE si in majoritatea statelor civilizate.
A. In cadrul UE au fost adoptate directivele relative la comertul electronic:

14
a se vedea conf. dr. Gh. Gheorghiu, lector Adrian Tutuianu si asisitent Eduard Istratescu, “Drept comercial. Note de
curs”, vol. II, Ed. Biblioteca, 2004, p…
15
S. D. Carpenaru, op. cit., p. 98 si urm.
 - Directiva nr. 2000/31 privind unele aspecte legale ale serviciilor de informatizare a societăţii, in
special a comertului electronic pe piaţa interna
Directiva urmareste sa suplineasca unele lacune ale cadrului legal european in materia serviciilor de
informare a societăţii. Ea nu inlatura, ci recunoaste si completeaza legislatia europeana in materia protectiei
consumatorului.
Prima problema abordata de aceasta norma europeana priveşte legea aplicabila contractului
electronic.
Potrivit art. 3 al Directivei, website-ul vanzatorului va fi supus legilor tării in care locuieste
vanzatorul; statele membre pot restrange libertatea de a oferi servicii de informare a societăţii din motive de
politica sociala, discriminare, protectie a sanatatii publice, securitate sociala si protecţia consumatorului (art.
3 (4) )
Art. 9 cuprinde dispoziţii de principiu, stipuland ca orice contract poate fi incheiat electronic in mod
valid, cu posibilitatea statelor de a exclude anumite categorii de contracte.
In ceea ce priveste transparenta termenilor contractuali, conform art. 10, statele membre trebuie sa
solicite, prin intermediul legislatiei naţionale, ca un vanzator angajat intr-o tranzactie cu un cumparator sa
declare termenii si condiţiile contractului, astfel incat cumparatorul sa fie capabil sa le citeasca si sa le
inteleaga inainte sa se angajezze in acel contract; de asemenea, trebuie sa il avertizeze asupra unor
probleme cum ar fi stapele tehnice pentru a incheia contractul, mijloacele de a conrecta erorile
Inaintea incheierii contractului, vanzatorul trebuie sa trimita un mesaj cumparatorului, de confirmare a cererii
sale, iar contractul se considera incheiat atunci cand cumparatorul a primit confirmarea, respectiv cand o
poate accesa (art. 11).
Art. 14 si 15 se refera la importanta protectiei informatiei relative la comertul electronic, trimitand la
dispoziţiile directivelor europene in materia protectiei datelor (95/46/CEE si 97/66/CEE) si stipuland ca orice
tranzactie electronica poate fi supusa dispoziţiilor directivelor menţionate.
Cat priveşte responsabilitatea, vanzatorul isi asuma toate responsabilitatile in tranzactiile
comerciale si va fi considerat raspunzator dr orice continut ilegal aflat in informatiile transmise
cumparatorului (incalcarea legilor naţionale ale statelor membre privind pirateria, concurenta loiala,
discriminarea16). Art. 12 stabileşte insa ca un provider de servicii informatice acţionează ca un simplu
intermediar si nu raspunde de conţinutul ulegal in situaţia in care: nu initiaza transmisia; nu selecteaza
destinatarul transmisiei; nu modifica informatia continuta.
Raspunderea provider-ilor de servicii informatice este limitata in condiţiile art. 14 in cazul “gazduirii”
conţinutului ilegal (stocarii informatiei), respectiv atunci cand: nu cunoaste conţinutul ilegal; acţionează rapid
pentru inlaturarea conţinutului ilegal despre care afla.
- Directiva 1999/93/CEE privind semnatura electronica in cadrul comunitar
Directiva stabileşte cadrul legal al utilizării semnaturilor electronice, pentru realizarea unei
comunicării sigure si valabile.
Din punct de vedere al directivei, semnatura electronica poate fi simpla sau avansata, numai
aceasta din urma, creata in conditii sporite de securitate, bazate pe un certificat calificat si create de un
dispozitiv securizat, fiind asimilata din punct de vedere legal semnaturii scrise.
Semnatura electronica simpla este definita drept “informatii in forma electronica atasate sau
asociate in mod logic cu alte informatii electronice si care servesc pentru autentificare”. Semnatura
electronica avansata este definita drept aceea care este legata de partea semnatara intr-un mod unic, are
aptitudinea de a identifica partea semnatara, este creata prin mijloace pe care partea semnatara le poate
mentine numai sub controlul sau si este legata de informatiile aferente de asemenea maniera, incat orice
schimbare ulterioara a informatiilor este detectabila.
Directiva este aplicabila pentru toate tipurile de semnaturi electronice. Nu sunt stabilite reguli unitare
in ceea ce priveste serviciile pentru autentificarea semnaturii electronice (principiul deregulation). Providerii
de servicii de Autentificare se supun legislatiei in materia semnaturii electronice din statele membre in care
se afla.
Directiva impune recunoasterea semnaturii electronice in cadrul procedurilor legale si necesitatea
interoperabilitatii acestora cu semnaturi electronice generate de state terte.
- Directiva privind protecţia consumatorului in cazul contractelor la distanta 97/7/CEE
Directiva stabileşte cadrul legal pentru achizitionarea de bunuri si servicii prin Internet si nu se aplica
contractelor care au ca obiect servicii financiare, de telecomunicatii si transport.

16
in acest sens, a se vedea D. Gariaman, op. cit., p. 115
 Directiva lasa in competenta statelor membre stabilirea pragului legal al protectiei consumatorului.
Reglementarea se aplica oricaror vanzari pe Internet care trebuie sa intruneasca condiţiile minime
impuse de directiva. Verificarea conformitatii tranzactiilor incumba vanzatorului, care trebuie sa verifice si
daca site-ul localizat nu face obiectul unei legislaţii a protectiei consumatorului mai resptrictive in tara vizata.
Conform art. 4, vanzatorul trebuie sa asigure cumparatorului informatii transparente si cuprinzatoare
despre principalele caracteristici ale tranzactiilor individuale in comertul electronic, respectiv: identitatea sa
exacta, caracteristicile bunurilor sau serviciilor, pretul, termenul de plata, costul livrarii, dreptul de a se
retrage, durata ofertelor limitate.
Pentru cea mai mare parte a acestor informatii, vanzatorul trebuie sa ofere cumparatorului confirmare
scrisa (nu este suficienta confirmarea prin e-mail), potrivit dispoziţiilor art. 5.
Cumparatorul are dreptul de a se retrage din contract, fără penalizari si fără sa isi justifice retragerea, in
termen de 7 zile lucratoare (art. 6(1) al Directivei). Statele membre pot extinde aceasta perioada.
Dreptul de exercitare poate luia forma returnarii produselor către vanzator, cumparatorul avand dreptul
la restituirea pretului.
Perioada de exercitare a dreptului de retragere este de 3 luni in cazul in care vanzatorul nu informeaza
cumparatorul asupra dreptului de retragere.
Termenul stabilit de directiva pentru indeplinirea obligatiilor contractuale ale vanzatorului este de 30 de
zile (art. 7), in caz contrar cumparatorul avand dreptul de a solicita rambursarea sumelor platite.
Art. 9 si 10 stabilesc principiul protectiei consumatorului impotriva informatiei comerciale nesolicitate.
- Directiva 99/59/CEE privind taxa pe valoarea adaugata
Orice livrare sau furnizare de bunuri sau servicii efectuata in schimbul unei contraprestatii intr-un stat
membru al Uniunii Europene de către o persoana taxabila (care desfasoara in orice loc, in mod
independent, activitati economice a căror valoare depaseste un prag stabilit de reglementare) este supusa
TVA.
Prin “livrare de bunuri” se intelege transferul dreptului de proprietate asupra bunurilor tangibile.
Prin “livrare sau furnizare de servicii” se intelege orice tranzactie care nu constituie o livrare de bunuri,
in sensul directivei.
In cazul tranzactiilor electronice interne, furnizate in cadrul unui singur stat membru, operatiunea este
supusa legislatiei privind TVA din statul respectiv.
Pentru tranzactii intre statele membre, natura livrarii depinde de statutul cumparatorului.
Daca acesta este comerciant taxabil, tranzactia se considera efectuata in statul membru al
cumparatorului si acesta trebuie sa plateasca TVA. In caz contrar, tranzactia este considerata efectuata in
statul vanzatorului, iar TVA incumba acestuia.
Prin excepţie, in cazul in care vanzatorul face o livrare importanta de bunuri unui cumparator netaxabil
dintr-un alt stat membru, acesta poate fi supus regulilor privind TVA din statul cumparatorului. Este
considerata “livrare importanta” aceea in care valoarea bunurilor furnizate din care se scade TVA depaseste
echivalentul a 100.000 Euro, in moneda locala.
Daca un vanzator dintr-un stat membru furnizează bunuri unui cumparator dintr-un stat care nu este
membru al UE, tranzactia nu este taxabila.
In cazul importului de bunuri in UE, vanzatorul care nu apartine unui stat membru va fi taxat prin TVA in
statul in care bunurile sunt importate.
Tranzactiile directe in comertul electronic sunt considerate de Directiva “furnizare de servicii” (art. 9 (2)
e) si sunt supuse TVA in functie de locul in care se efectuează furnizarea.
Conform regulii de la art. 9 (1), o furnizare de servicii se considera efectuata in statul membru in care
furnizorul isi are sediul comercial de unde este facuta furnizarea sau in care este rezident.
De la aceasta regula exista urmatoarele exceptii:
- furnizarea se considera facuta acolo unde serviciul are loc fizic in cazul serviciilor culturale, artistice,
stiintifice, educationale, de divertisment sau alte servicii asemanatoare;
- se considera ca furnizarea poate avea loc atat in statul in care este primita, cat si in statul caruia ii
apartine vanzatorul in cazul transferului sau cedarii de drepturi de proprietate intelectuala, furnizarii
de servicii de publicitate, de procesare de informatii si date.

7.Protecţia drepturilor de autor in Internet

Protecţia drepturilor intelectuale ridică numeroase probleme, avand in vedere posibilităţile multiple
de exploatare a operelor, dar si evoluţia tehnologică din ultimii ani, tehnologiile digitale oferind permanent noi
forme de exploatare a acestora, de multe ori greu de controlat, intrucat permit realizarea de copii perfecte ale
operelor si prestatiilor protejate.
Dat fiind că suporturile digitale permit fixarea oricărei forme de exprimare a operei, lupta
antipiraterie trebuie să facă faţă contrafacerii industriale, internaţionale şi multimedia 17.
Majoritatea legislaţiilor europene tind să întărească protecţia conferită titularilor, căutând permanent
mijloace eficace de lupta împotriva pirateriei.
În acelaşi sens se înscriu eforturile diferiţilor titulari ai drepturilor de autor şi ai drepturilor conexe
care au pus bazele cooperării interprofesionale la nivel internaţional, în scopul asigurării unei protecţii
eficiente împotriva pirateriei18.
Operele si creatiile protejate se regasesc in cadrul noilor tehnologii in forma digitala sau numerica,
ceea ce presupune disparitia suporturilor clasice (banda audio sau video, hartie, etc.).
Digitalizarea este un procedeu tehnic de stocare şi transmitere a conţinutului media printr-o serie de
cifre, care sunt transformate din nou în formă analoga, in scopul perceperii senzoriale de către om.
Ea permite ca informaţii având conţinuturi total diferite în formă analogă să fie transpuse în mod
asemănător, într-o înşiruire simultană de cifre.
Digitalizarea are drept consecinţa interactivitatea: este posibilă alegerea conţinutului, scindarea
secvenţelor de comunicare şi schimbarea creativă a conţinutului programului, utilizatorii avand posibilitatea
de a interveni asupra operei, schimbându-i forma.
In aceste conditii, se pune problema necesitatii adaptarii legislaţiilor naţionale si a legislatiei
europene la realitatea obiectiva, marcata de evolutia tehnologiilor si internationalizarea exploatării operelor
intelectuale.
In ceea ce priveste dreptul de reproducere, dificultatile cele mai importante vizeaza adaptarea
conceptului de reproducere, astfel incat sa includa digitalizarea, stocarea, lansarea si incarcarea in reţea. In
acest sens, in cadrul Uniunii Europene, art. 2 din Directiva privind dreptul de autor in societatea
informationala19 dispune:
“Statele membre recunosc persoanelor enumerate mai jos dreptul exclusiv de a autoriza sau interzice
reproducerea directa sau indirecta, temporara sau permanenta, in orice mod sau forma, in tot sau in parte:
a) autorilor, cu privire la propriile opere;
b) artistilor interpreti si executanti, cu privire la fixarea prestatiilor lor artistice;
c) producatorilor de fonograme, cu privire la propriile inregistari;
d) producatorilor primei fixari a unui film, cu privire la originalul si copiile acestuia;
e) organismelor de difuziune radiotelevizata, cu privire la fixarea propriilor transmisiuni, indiferent daca
sunt efectuate in aer sau prin fir, inclusiv transmisiunile prin cablu si satelit.”
Din punct de vedere al acestei reglementari, sunt supuse autorizarii titularului dreptului de reproducere
si actele tehnice necesare exploatării in mediul digital, intrucat din aceasta perspectiva nu se face distincţie
intre reproducerea permanenta si reproducerea efemera sau temporara. Directiva prevede o singura
excepţie, in cazul reproducerii pentru copie provizorie pur tehnica.
Art. 5 alin. 1 dispune: “Sunt exceptate de la dreptul de reproducere de la art. 2 actele de reproducere
temporara de la art. 2, fara semnificatie economica proprie, care sunt tranzitorii sau accesorii si reprezinta o
parte integranta si esentiala a unui procedeu tehnic, executate in unicul scop de a aproba:
a) transmisiunea in retea catre terti prin interventia unui intermediar sau
b) o utilizare legitima a unei opere sau a altor materiale”.
După cum s-a arătat in doctrina20, exista mai multe tipuri de reporducere provizorie:
- reproducere volatila sau tranzitorie a copiilor realizate in scopul transmiterii operelor prin reţea:
transmiterea in reţea presupune fragmentarea conţinutului numeric, astfel incat aceste reproduceri
temporare sunt părti integrante ale transmiterii on-line a conţinutului protejat;
- copia provizorie realizata pentru raţiuni tehnice, in memoria interna a calculatorului, in timpul
consultarii pe Internet;
- copii temporare efectuate prin operatii de caching in scopul evitarii congestiei in reţea: navigatorul
realizează o copie a fiecarei pagini web consultata de utilizator, pe care o memoreaza pe dicul dur
al calculatorului o perioada de timp; in momentul in care utilizatorul doreste reconectarea la acest

17
Conf. dr. Gh. Gheorghiu, “Operele audiovizuale”, ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2004, p….(protecţia)
18
in acest sens, a se vedea D. Gariaman, op. cit., p. 206; Conf. dr. Gh. Gheorghiu, op. cit., p…(protecţia)
19
Directiva 2001/29/CEE
20
D. Garaiman, op. cit., p. 209
 continut, navigatorul activeaza copia din discul dur pentru a permite o consultare rapida a acestor
pagini;
- copia temporara realizata de furnizorii de acces pe Internet pentru paginile des vizitate, in scopul
accelerarii transmisiilor de date către utilizator.
Dreptul de comunicare către public prezinta anumite particularitati in cazul Internet-ului, intrucat
este posibil accesul individual la conţinutul protejat, la cererea utilizatorului.
In acest sens, art. 3 din Directiva societăţii informationale dispune (art. 3):
1. “Statele membre recunosc autorilor dreptul exclusiv de a autoriza sau interzice orice comunicare catre
public, cu sau fara fir, a operelor lor, inclusiv punerea la dispozitia publicului a operelor lor de asa
maniera incat oricine sa poata avea acces la opere din locul si la momentul ales individual.
2. Statele memebre recunosc persoanelor enumerate mai jos dreptul de a autoriza sau interzice punerea
la dispozitia publicului a operelor lor de asa maniera incat oricine sa poata avea acces la opere din locul
si la momentul ales individual:
a) artistilor interpreti si executanti, cu privire la fixarea prestatiilor lor artistice;
b) producatorilor de fonograme, cu privire la propriile inregistari;
c) producatorilor primei fixari a unui film, cu privire la originalul si copiile acestuia;
d) organismelor de difuziune radiotelevizata, cu privire la fixarea propriilor transmisiuni, indiferent daca
sunt efectuate in aer sau prin fir, inclusiv transmisiunile prin cablu si satelit.
3. Drepturile de la la alin. 1 si 2 nu se epuizeaza prin vreun act de comunicare publica sau prin punerea la
dispozitia publicului, in modul indicat in prezentul articol.”
Titularii de drepturi conexe (artistii interpreti si executanti si producatorii) sunt titularii unui drept
exclusiv de punere la dispozitie, limitat la cazul transmiterii prestatiei la cerere.
Dreptul de distribuţie este reglementat in art 4 al directivei, care supune autorizarii titularului orice
forma de distribuţie.
In cazul Internet-ului, asimilarea distribuţiei in reţea cu distribuţia clasica ridica anumite probleme,
avand in vedere faptul ca transmiterea in reţea a unui exemplar al unei opere nu se aplica aceluiaşi
exemplar, ci se realizează o noua copie a operei, copia originala ramânând stocata in memoria
calculatorului distribuitor21
In ceea ce priveste drepturile morale, in Internet incalcarea acestora reprezintă un risc real.
Dreptul de paternitate nu este afectat in cazul utilizării operelor in Internet, intrucat exista numeroase proc
tehnice de identificare si marcare a operelor; chiar daca numele autorului nu este mentionat analogic, acesta poate fi d
prin decodificarea unui cod sau prin cautarea intr-o baza de date.
In ceea ce priveste dreptul la integritate, interactivitatea reprezintă o problema, intrucat permite
utilizatorului sa intervina in structura operei. Existenta alterarilor nu afectează dreptul la integritate, daca
opera modificata este folosita numai in sfera privata. In schimb, in cazul comunicării ei către public, dreptul
moral este violat.
Trebuie precizat ca modificarea operelor prin intorducerea unui cod de identificare a autorului nu
reprezintă o incalcare a dreptului la integritate, intrucat onoarea sau reputatia autorului nu este afectata.
În ceea ce priveşte transportul prin Internet, acesta nu pune probleme din perspectiva dreptului la
integritate, pentru că datele sunt împărţite în pachete care ajung la destinaţie pe căi diferite şi în momentul
împărţirii opera sau părţile din operă nu pot fi percepute şi nu putem vorbi despre o încălcare a drepturilor
morale22.

8.Responsabilitatea juridica in reţeaua Internet

Problema responsabilitatii juridice in reţeaua Internet se pune in contextul in care exista posibilitatea
savarsirii a numeroase fapte ilicite:
- folosirea abuziva a comunicarilor de către utilizatori neautorizati;
- defăimare;
- transmiterea de materiale cu continut obscen;
- dezvoltarea actiunilor parazitare comertului electronic (spalare de bani prin intermediul vanzarilor
fictive pe Internet; santaj; clonare de materiale, trafic de carti de credit) 23;

21
D. Garaiman, op. cit., p. 210
22
conf. dr. Gh. Gheorghiu, op. cit., p.. (multimedia)
23
in acest sens, a se vedea J. Philippe, “La criminalité dans le Cyberspace”, Faculté de droit et de science politique
D’aix-Marseille, 1999, p. 10, citat de D. Gardaman, op. cit., p. 235
 - fraude vamale;
- publicitate mincinoasa sau concurenta neloiala ;
- actiuni parazitare pe liniile telefonice;
- transmiterea de viruşi informatici;
- proliferarea site-urilor de propaganda xenofoba, rasista sau discriminatorie;
- transfer neautorizat de fişiere protejate;
- încălcarea confidenţialităţii.
Pentru stabilirea răspunderii in aceasta materie, trebuie sa se stabileasca natura si functiile sistemului
informatic. In lipsa unor reglementari legale speciale, s-a arătat ca sistemele informatice permit unei entitati
sa distribuie mesaje unui număr mare de receptori, comportandu-se ca si editorii, intrucat singura diferenţa
fata de presa scrisa o reprezintă lipsa suportului-hartie sau ca unele servicii se disting foarte greu de
distributia de programe; de asemenea, a fost subliniata similitudinea dintre operatorii informatici si
distribuitorii de informatie, pentru ca informatia se transmite prin intermediul undelor radio, ca si in cazul
televiziunii24.
Aceste analogii nu trebuie privite separat, intrucat un sistem informatic este, in acelaşi timp, editor,
distribuitor si purtator al informatiei.
Din punct de vedere al sistemului informatic privit ca mijloc de presa, exista doua tipuri de editori:
- editor primar: are un rol creativ in editarea mesajului, activitatea sa fiind similara celei desfasurate
de editorului traditional si detine controlul asupra materialului publicat. In doctrina s-a arătat ca
pentru stabilirea responsabilitatii editorului primar trebuie sa se aplice un standard de tipul “stiu sau
am dreptul sa stiu”25;
- editor secundar:este implicat in procesul de comunicare, dar nu cunoaste dinainte natura
informatiei (un operator de presa, de posta, radio) si nu are controlul informatiei, in consecinţa nu
raspunde decat in cazul in care cunoaste natura informatiei sau are motive sa o cunoasca. In
general este tratat ca distribuitor de informatie.
Din perspectiva sistemului informatic privit ca distribuitor de informatii, operatorii sunt asimilati librarilor,
intrucat pun mesajele sau fişierele la dispozitia utilizatorilor, fără a avea posibilitatea de a cunoaste
conţinutul fiecarui fişier sau mesaj.
Se prezuma ca acestia nu cunosc si nu au posibilitatea de a cunoaste conţinutul defaimator al
mesajului.
Sistemul informatic poate fi considerat însă si un substitut al poştei obişnuite: data fiind rapiditatea
transmiterii informatiei prin retelele electronice, e-mailul a devenit o modalitate frecventa de comunicare.
In cazul serviciilor postale obisnuite, legea cuprinde dispoziţii clare privind protecţia conţinutului
mesajelor. In cazul e-mail-ului, care nu are o existenta fizica, aceasta protectie este mai greu de asigurat, cu
toate ca au fost create sisteme electronice care sa impiedice accesul persoanelor neautorizate la conţinutul
informatiei. Exista de asemenea programe care impiedica acceptarea de mail-uri de la anumite adrese,
pentru a impiedica primirea materialelor cu un continut obscen sau filtreaza conţinutul mesajului, in cautarea
anumitor termeni prestabiliti, respingând mesajele nedorite, cum ar fi, de exemplu, mesajele trimise de
comercianti in scop de reclama, nesolicitate de utilizatori.
Sistemul informatic are si functia de forum de comunicare, buletinele computerizate de stiri si camerele
de chat fiind noi modalitaţi de propagare a informatiei, folosite atat de persoane fizice, cat si de comercianti.
Limitarea raspandirii informatiei este in general acceptata in cazul in care aceasta are continut obscen
sau aduce atingere libertatii persoanelor26.
Avand in vedere cele de mai sus, responsabilitatea in reţeaua Internet poate fi civila sau penala.

a.Responsabilitatea civila in reţeaua Internet

Responsabilitatea civila intervine in cazul unui prejudiciu cauzat in cadrul reţelei si poate lua forma
raspunderii delictuale, cand prejudiciul a fost cauzat in lipsa unor relaţii cotnractuale intre părti, sau a
raspunderii contractuale, cand prejudiciul a fost cauzat in cadrul relatiilor contractuale (de exemplu,
comandarea unor anumite programe de pe un site, consultarea unui site). Clauzele contractuale de limitare
a raspunderii sunt valabile in măsura in care nu privesc eroarea grava sau dolul; in acest sens, furnizorii de
acces impun conditii generale de consultare sau abonare a site-urilor.

24
D. Garaiman, op. cit., p. 238
25
idem, p. 239
26
idem, p. 245
 Raspunderea intervine atat pentru fapta proprie, cat si pentru fapta lucrului, in condiţiile art. 1000 C. civ.,
in măsura in care conţinutul informatiei este considerat “lucru” in sensul legii civile.
Intrucat operatorii de telecomunicatii si furnizorii de acces nu cunosc informatia care circula sau la care
permit accesul, ei nu pot fi responsabili de “fapta lucrului”. In schimb, pot raspunde in aceasta ipoteza
furnizorii de continut, care nu se pot exonera invocand lipsa culpei proprii sau necunoasterea faptului
prejudiciabil.
După cum s-a arătat in doctrina, circulatia informatiei pe Internet este de natura de a atrage
responsabilitatea27:
- editorului, ca persoana care publica, introduce sau reproduce informatii in reţea;
- a gazdei informationale, persoana care gazduieste aceste informatii;
- a furnizorului de acces, care permite accesul in reţea;
- a operatorilor de telecomunicatii;
- a utilizatorilor.
Operatorul de telecomunicatii are rolul de a pune la dispozitie si de a administra resursele de
transmisie28, fiind strain de natura informatiei transportate.
Intra in relaţii contractuale cu interveninetii in reţea, incheind contracte de abonament telefonic cu
utilizatorii si furnizare de comunicatii specializate cu furnizorul de acces sau de servicii. Raspunderea sa
este antrenata in cazul neexecutarii sau executarii insuficiente a prestatiei de transport, dar nu si de
conţinutul informatiei transportate.
Furnizorul de acces este persoana care furnizează servicii de conectare la Internet, in schimbul unui
pret determinat. El nu intra in relaţii contractuale cu furnizorii de informatie si ignora conţinutul acesteia.
Raspunderea sa este atrasa de erorile in executa prestatiei tehnice a conexiunii pe care este obligat
contractual sa o asigure.
Aceasta obligatie poate fi calificata drept obligatie de rezultat, daca se considera ca nimic aleatoriu nu
poate perturba realizarea conexiunii, sau de mijloace, daca se apreciaza ca furnizorul de acces nu poate
controla ansamblul elementelor care pot influenta realizarea conexiunii. Intinderea raspunderii contractuale
este determinata de calificarea retinuta.
In practica, contractele incheiate de furnizorii de acces cuprind clauze de exonerare de raspundere
in situatii cum ar fi: pana de curent, caderea liniilor, proasta configurare a materialului sau echipamentului.
Furnizorii de spaţiu (gazdele informationale) care inchiriaza spaţiul informatic (Mbytes) de pe
serverul unei persoane fizice sau juridice, pe care se pot plasa informatii si asigura gestiunea serverelor pe
care sunt stocate informatiile.
Ele primesc opere si mesaje si le pun la dispozitia reţelei, cu titlu oneros (pretul fiind determinat de
durata gazduirii si intinderea materialului) sau gratuit. Pot presta si servicii de concepere si realizare a
paginilor.
Gazda raspunde contractual pentru executarea prestatiilor sale. Totodata, cel putin teoretic, gazda
are posibilitatea de a accesa conţinutul informatiilor si de a-l verifica; ea trebuie sa vegheze la moralitatea
celui pe care il gazduieste, la respectarea regulilor reţelei si a drepturilor tertilor. Pentru a se exonera de
raspundere, trebuie sa dovedeasca indeplinirea acestor obligatii.
In practica, este dificil ca o gada sa opereze o selectie a informatiilor sau sa verifice provenineta si
veridicitatea acestora si de aceea se arata ca gazda nu ar trebui sa raspunda de conţinutul elaborat sau
produse de altii29, insa i se pot impune obligatii privind conservarea datelor de identificare a persoanelor
care au creat acel continut.
In calitate de contractant al editorului de site, gazdei ii revin urmatoatele obligatii, care urmaresc
limitarea si operirea difuzarii conţinutului ilicit:
- de informare a cretorilor cu privire la cerinţa respectării drepturilor tertilor;
- de vigilenta, in sensul luarii de masuri pentru depistarea informatiilor cu un continut ilicit;
- de verificare a informatiilor după receptarea notificarilor.
Furnizorii de continut informational sunt persoanele care pun la dispozitia tertilor informatii (text,
muzica, imagini, etc.). teoretic, orice interveninet in reţea poate fi furnizor de continut:
- autorii conţinutului transpus in reţea (artisit, jurnalisti, utilizatori);

27
J.F. Carlot, “La responsabilité des operateurs sur Internet”, 6.01.2001, p. 19, www.jurisques.com, in D. Garaiman,
op. cit., p. 248
28
D. Garaiman, op. cit., p. 249
29
idem, p. 253
 - producatorii de continut;
- editorii care difuzeaza conţinutul produs si elaborat de terti;
Se considera ca un furnizor de continut raspunde de exactitatea acestuia si raspunderea intervine
pentru conţinutul ilicit sau prejudiciabil
Utilizatorii reprezintă persoane fizice si juridice (peste 40 milioane), care transmit, cauta sau fac
obiectul informatiei difuzate.
Utilizatorii au fost clasificati in doctrina in30:
- utilizator actor: intervine in reţea prin transmiterea de informatii particulare, al căror continut trebuie
sa il asigure;
- utilizator autor: creaza opere pe care le difuzeaza in reţea; este protejat prin dreptul de autor;
- utilizator consumator: cauta informatia dorita si devine consumator al bunului incoropral pe care
aceasta il reprezintă sau al bunurilor materiale puse la dispozitie prin intermediul reţelei;
- utilizator victima: este lezat prin difuzarea anumitor informatii de către terti si poate obtine
antrenarea raspunderii civile a acestora.
Utilizatorului ii pot reveni o serie de responsabilitati:
- consumatorul trebuie sa respecte drepturile tertilor (drepturile intelectuale, confidentialitatea);
- autorul raspunde civil si penal pentru informatiile publicate/transmise prin e-mail;
Furnizorii de servicii de certificare sunt persoane fizice sau juridice care elibereaza certificatul 31 sau
presteaza alte servicii legate de semnatura electronica, in condiţiile Legii nr. 455/2001 privind semnatura
electronica.
Furnizorii care elibereaza sau garanteaza certificate raspund pentru prejudiciul cauzat persoanelor care
au in vedere efectele juridice ale acestora la incheierea unor acte juridice, in ceea ce priveste:
- exactitatea informatiilor continute de certificat la momentul eliberarii;
- detinerea, de către semnatarul identificat, a datelor de generare a semnaturii corespunzatoare
semnaturii menţionate in certificat;
- corespondenta dintre datele de generare si verificare a semnaturii;
- suspendarea sau revocarea certificatului, in condiţiile legii (art. 24).

b.Raspunderea penala in reteaua Internet

Stabilirea rapunderii penale ridica unele probleme in cazul utilizării ordinatoarelor, in special in materie
de proba si datorita faptului ca se acţionează de la distanta, in comiterea infractiunii intervenind numeroase
persoane (furnizori de acces, gazde, furnizori de servicii de telecomunicatii, etc.), astfel incat trebuie sa se
stabileasca pentru care dintre acesti participanti sunt indeplinite condiţiile constitutive ale infractiunii.
Stabilirea raspunderii penale se face in condiţiile dreptului comun, dar, date fiind difucltatile de proba si
de urmarire a responsabililor, in doctrina s-a arătat ca legislaţiile ar trebui sa impuna un rol particular
intermediarilor tehnici ai difuzarii in reţea32 .
Autorul infractiunii este persoana care comite faptele incriminate. In general, se arata ca intermediarii
tehnici nu pot fi autori33, dar pot actiona in calitate de complici, prin ajutor sau asistenta la furnizarea de
mijloace, cu conditia existentei laturii subiective a infractiunii – vinovatia in forma intentiei sau culpei.
Adesea, acest element al raspunderii penale lipseste, intermediarii ignorand conţinutul informatiilor pe care
le trateaza sau neavand posibilitatea tehnica de a se opune transportului anumitor date, chiar daca le
cunoaste conţinutul, iar legislaţiile nu prevăd obligatii de control al conţinutului in sarcina acestora. Atunci
cand imposibilitatea este de ordin juridic, derivand din clauze contractuale care interzic intermediarului sa ia
cunostinta de informatiile tratate, poate exista complicitate si vinovatie, in forma neglijentei sau culpei grave.
Intermediarul nu poate fi considerat complice atunci cand a luat cu promptitudine masuri pentru
impiedicarea urmarilor sau reinnoirii infractiunii, dar nu si in cazul in care a actionat cu intarziere, care ii este
imputabila.34

30
D. Garaiman, op. cit., p. 255
31
certificatul reprezintă o colectie de date electronice ce atesta legarura dintre datele de verificare a semnaturii
electronice si identitatea unei persoane (art. 11 pct. 4 din Legea 455/2001)
32
A. Lucas, J. Devez, J. Frayssinet, in D. Gardaman, op. cit., p. 260
33
idem, p. 261
34
idem, p. 262
 c.Jurisdictia si legea aplicabila in reţea
Operatiunile pe Internet prezinta in general caracter transnational, astfel incat trebuie respectate atat
legislatia nationala, cat si legislatia altor state, utilizatorul reţelei trebuind sa se conformeze celor mai
exigente standarde, fata de faptul ca unele actiuni licite intr-un anumit stat pot fi considerate ilicite in altul.
Din acest motiv, in cazul producerii de prejudicii, se pune problema jurisdictiei competente si a legii
aplicabile. Daunele cauzate prin reteaua numerica se produc adesea intr-un stat diferit de cel in care a avut
loc fapta generatoare de prejudicii si se poate considera ca prejudiciul se produce, virtual, in toate tarile in
care informatia daunatoare este susceptibila de a fi primita 35.
In acest sens, intervin normele dreptului international privat si conventiile internaţionale in materia
conflictului de legi.
La nivelul Uniunii Europene, Convenţia de la Bruxelles din 27.09.1968 pentru competenta judiciara si
executarea deciziilor in materie civila si comerciala, transpusa in prezent in reguli comunitare, aplicabile in
condiţiile Convenţiei de la Lugano din 1988, da posibilitatea victimei de a se adresa instatelor din statul de
domiciliu sau sediu al paratului.
In SUA, se considera ca simpla accesibilitate a unui site reprezintă un contact suficient pentru a stabili
juridictia unui acuzat nerezident36, jurisdictia fiind determinata după doua principii generale:
- sliding scale: tinde sa clasifice natura si calitatea activitatilor pe care acuzatul le transmite in
Internet;
- effects test: tinde sa determine in ce măsura o transmitere internationala a acuzatului in afara
statului forului urmareste sa produca prejudicii reclamantului din statul forului.
In Canada, se considera ca pentru a fi atrasa competenta instantelor naţionale cauza actiunii trebuie sa
se nasca in aceasta tara, sa existe o conexiune reala si substantiala intre acţiunea respectiva si statul
canadian.
In Germania, instanţele naţionale sunt competente pentru actiunile comise sau care isi produc efectele
in aceasta tara.
In ceea ce priveste legea aplicabila contractului prin Internet, legea competenta pentru condiţiile de fond
si efectele contractului este, conform regulilor generale, lex contractus, care poate fi lex voluntatis, aleasa
de părti in temeiul principiului autonomiei de vointa. Totusi, alegerea părţilor nu impieteaza asupra aplicarii
normelor de protectie a consumatorului din statul de resedinta al acestuia 37.
In lipsa manifestarii de vointa a părţilor, contractul este supus legii statului cu care prezinta
legaturile cele mai stranse, aceasta fiind considerata legea statului in care debitorul prestatiei caracteristice
isi are la data incheierii contractului domiciliul, resedinta, fondul de comert ori sediul statutar. Contractul
privind drepturi imobiliare sau de folosinta a unui imobil are legaturile cele mai stranse cu legea locului unde
imobilul este situat.
In cazul actiunii in raspundere civila delictuala pe Internet, principiul acceptat de majoritatea sistemelor
de legi, in conformitate cu art. 5 alin. 2 al Convenţiei de la Berna, este aplicabilitatea legii locului delictului
(lex loci delicti), după care se determina existenta, intinderea si modalitătile de reparare a prejudiciului.
Pentru stabilirea locului delictului, fata de dificultatile care deriva din caracterul transnational al reţelei,
exista doua solutii:
- intr-o prima orientare, se aplica legea tarii de origine, in care prejudiciul a fost lansat in Internet, de
obicei legea tarii in care isi are domiciliul/resedinta sau sediul cel care a luat initiativa difuzarii;
- o a doua orientare considera ca este aplicabila legea oricareia dintre tările in care informatia poate fi
accesata (oricare stat care are acces la Internet), de exemplu, in Romania se aplica legea romana,
in Franta, legea franceza, etc.
Prima solutie este greu aplicabila, intrucat permite o delocalizare, pe Internet emiterea putand fi
realizata din orice tara; aceasta solutie ridica problema gestionarii drepturilor, in cazul in care legislaţiile
tarilor de recepţie stabilesc o protectie si o perioada diferite.
In acest context, se impune armonizarea internationala a regulilor de drept international privat, care sa
tina seama de realitatea dezvoltarii spatiului ciberbetic, in care dispar frontierele fizice dintre state.

35
in acest sens, D. Garaiman, op. cit., p. 264
36
idem, p. 266
37
Potrivit art. 5-1 al Conventiei de la Roma, alegerea de către părti a legii aplicabile nu poate avea ca rezultat privarea
consumatorului de protecţia care i se asigura prin dispoziţii imperative in tara in care isi are resedinta.
 9.Consideratii asupra contractului de comert electronic elaborat si adoptat de catre Camera de
comert si industrie Paris
A.Aspecte introductive
Cunoscută autoritate în domeniul comerţului electronic, Camera de Comerţ şi Industrie a Parisului a
elaborat un model de contract38 care este menit să servească drept referinţă de bază pentru reglementarea
fiecărei etape a unei tranzacţii comerciale electronice ce are ca obiect vânzarea de bunuri sau prestarea de
servicii între un comerciant şi un consumator, garantându-se cu precădere respectarea legislaţiei aplicabile
în acestă materie39.
B.Elementele contractului de comerţ electronic
a.Obiectul contractului constă în furnizarea la distanţă de către un comerciant prin intermediul
internetului a unor bunuri sau servicii în cadrul unei anume activităţi economice.
Anumite categorii de activităţi sunt excluse din aria de reglementare a acestui tip de contract, şi anume:
 serviciile financiare (instrumente financiare, servicii bancare, asigurări)
 contractele încheiate pentru construirea şi respectiv vânzarea bunurilor imobiliare,
 contractele încheiate ca rezultat al vânzării prin licitaţie publică,
 jocurile de noroc, incluzând şi orice formă de loterie sau pariuri,
 activităţi de reprezentare sau asistenţă în justiţie,
 activitaţi de autentificare a actelor emise de notariate.
b. Identificarea vânzătorului sau a prestatorului reprezintă o formalitate indispensabilă şi trebuie
să poată fi accesată cu usurinţă astfel încât să nu se creeze premisele unei potenţiale confuzii pe parcursul
tranzacţiei on-line.
c. Caracteristicile esenţiale ale bunurilor şi serviciilor oferite, trebuie detaliate consumatorului
de asemenea manieră încât acesta să aibă la dispoziţie aceleaşi informaţii pe care le-ar fi avut cumpărând
dintr-un magazin. Caracteristicile calitative şi cantitative trebuie descrise precis şi fără echivoc. Acestă
descriere on-line este acompaniată deseori de fotografii care la rândul lor trebuie reproduse cât mai fidel cu
putinţă spre a nu crea discrepanţe cu bunul sau serviciul oferit.
Condiţiile de vânzare a produselor sau a serviciilor trebuie să fie disponibile pe site-ul comerciantului şi
acestea trebuie să fie consultate de către consumator in prealabil de a face comanda.
38
Adoptat conform procedurii de urgenţă în data de 15 decembrie 2005 de către Camera de Comerţ şi
Industrie a Parisului, în baza raportului prezentat de către M. Jerome Canlorbe în numele Comisiei de
Comerţ şi Schimb.
39
Cadrul legislativ avut in vedere la redactarea acestui contract este format în principal din: l’ordonnance du
16 juin 2005, n°2005-674, relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie
électronique; l’ordonnance du 17 février 2005, n°2005-136 relative à la garantie de la conformité du bien au
contrat due par le vendeur au consommateur; le décret du 16 février 2005, n°2005-137, pris pour
l’application de l’article L131-2 du Code de la consommation (archivage); la loi du 28 janvier 2005, n° 2005-
67, tendant à conforter la confiance et la protection du consommateur; la loi du 6 août 2004, n°2004-801,
relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère
personnel; la loi du 21 juin 2004, n°2004-575, pour la confiance dans l’économie numérique; l’ordonnance
du 23 août 2001, n°2001-741, portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit
communautaire en matière de droit de la consommation; le règlement communautaire du 22 décembre
2000, sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions civiles et commerciales.
În conformitate cu dreptul francez, vânzarea la distanţă a anumitor bunuri sau servicii este interzisă (spre
ex. produsele farmaceutice, arme, obiecte contrare bunelor moravuri sau care pot aduce atingere demnităţii
umane,etc.) sau este supusă anumitor restricţii specifice (tutun şi alcool, intervenţii medicale asupra unor
pacienţi, prestarea unor servicii de învăţământ, marfuri alimentare, etc.).
Aceste criterii şi restricţii pot varia în funcţie jurisdicţia căreia îi este adresată oferta. Astfel comerciantul
poate delimita în prealabil o zonă geografică de acoperire a ofertei sale şi de asemenea o zonă georafică
de livrare. Limitarea geografică a ofertei nu este obligatorie dar în acest mod comerciantul evită să se
angajeze dincolo de zona comercială pe care doreşte să o prospecteze. Această precauţie îi limiteză
responsabilitatea atâta timp cât acesta oferă produse a căror vânzare este interzisă în anumite ţări.
d. Condiţiile Contractuale sunt puse la dispoziţia consumatorului în aşa fel încât acesta să le
poată accesa permanent şi cât mai uşor, să le poată înregistra şi să le poată reproduce. Comerciantul
rămâne angajat de către propria sa ofertă atâta timp cât aceasta poate fi accesată electronic de către
potenţialii consumatori. Obligaţia legală de afişare electronică a condiţiilor contractuale întăreşte
transparenţa ofertei comerciantului şi permite consumatorului să fie deplin informat înainte de a se angaja în
respectivul contract.
Condiţiile contractuale trebuie să cuprindă obligatoriu:
 Diferitele etape de urmat pentru încheierea prin modalitate electronică a contractului,
 Mijloacele tehnice care permit, înainte de încheierea contractului, să fie identificate erorile
privind plasarea comenzii şi să fie corectate în consecinţă,
 Limbile propuse pentru încheierea contractului,
 În caz de arhivare a contractului, modalităţile acestei arhivări în funcţie de autorul ofertei şi
condiţiile de accesare a contractului arhivat,
 Modalităţile de consultare electronică a regulilor profesionale şi comerciale (codul bunelor
practici, garanţii comerciale, etc.) la care autorul ofertei întelege să se supună.
e. Preţul trebuie să fie indicat de o manieră clară şi precisă, fiind menţionate totodată şi taxele
aplicabile precum şi cheltuielile aferente (ex. Cheltuielile poştale). De asemenea, trebuie menţionate şi
reducerile de preţ precum şi promoţiile disponibile pentru bunurile şi serviciile oferite de comerciant. Dacă
vânzarea bunurilor este insoţită de prestarea anumitor servicii atunci preţul acestora din urmă trebuie indicat
distinct.
La final, preţul vizualizat de consumator pe factura finală trebuie să corespundă celui real în conformitate cu
bunurile şi respectiv serviciile comandate de consumator.
f. Încheierea contractului on-line implică o serie de verificări prelabile efectuate de către
consumator. Acesta înainte de confirmarea acceptării ofertei comerciantului trebuie să verifice detaliile
comenzii sale:
 bunurile şi/sau serviciile comandate;
 eventualele reduceri de preţ sau promoţii;
 modalitatea de plată;
  modalitatea de livrare;
 preţul total cu toate taxele incluse;
 corectarea eventualelor erori survenite pe parcusul efectuării comenzii.
Vânzătorul sau prestatorul va trimite on-line cumpărătorului un aviz de recepţie a comenzii efecuate de
acesta din urmă, formalitate ce va conferi cumpărătorului siguranţa bunei recepţionări a intenţiilor acestuia
de a contracta precum şi înregistrarea comenzii. Această formalitate îl va ajuta pe cumpărător să evite
reînnoirea comenzii efectute prima dată pentru care nu a primit nici un fel de acceptanţă din partea
comerciantului.
Confirmarea comenzii de către consumator va cuprinde următoarele elemente:
 informaţile aferente ofertei contractuale (numele şi datele vânzătorului, cheltuielile de livrare,
modalitatea de efectuare a plăţii, de livrare şi/sau de executare),
 informaţii despre modalităţile şi condiţiile de executare a dreptului de retragere;
 adresa comerciantului unde consumatorul îşi poate prezenta eventualele reclamaţii,
 informaţii corespunzătoare serviciilor post-vânzare şi referitoare la garanţia comercială aferentă
produselor vândute,
 condiţiile de reziliere a contractului.
Contractul electronic nu va fi însă considerat valabil încheiat până când consumatorul nu a efectuat dublul
clic: primul clic pentru a efectua comanda iar cel de-al doilea pentru a o confirma.
În aceste condiţii opţiunea oferită electronic de a recapitula elementele constitutive ale comenzii descrise
mai sus, înainte de a fi confirmată în mod ferm de către consumator, este un atribut bine venit şi este menit
a-l proteja pe acesta de eventualele erori care l-ar putea angaja într-o relaţie contractuală pentru care
acesta nu a consimţit expres.
g. Modalităţile de plată a preţului contractului sunt următoarele:
-prin card bancar, plata fiind efectuată imediat; în acest caz plata este irevocabilă, atâta timp cât acesta
a fost efectuată în mod legal şi nu a fost utilizat respectivul card în mod fraudulos.
-prin intermediul banilor electronici – Digicash - aflaţi la dispoziţia consumatorului într-un portofel
electronic reîncărcabil - Smart Card.
-prin cec sau numerar, în momentul livrării bunurilor sau al prestării serviciilor.
-la momentul primirii şi acceptării cecului ulterior efectuării livrării.
În ipoteza efectuării plăţii prin card bancar, acesta este în principiu irevocabilă. Totuşi, consumatorul
poate solicita anularea plăţii în cazul în care cardul a fost folosit în mod fraudulos, sumele astfel folosite
trebuind a fi restituite/rambursate40 titularului respectivului card.
Pentru a putea obţine rambursarea sumelor fraudulos folosite şi a eventualelor comisioane bancare
aferente operaţiunii efectuate, titularul cardului trebuie să conteste, în scris, extragerile operate contului
deschis la banca sa, în termen de maxim 70 de zile, calculat de la momentul efectuării tranzacţiei, termenul
putând fi însă marit prin contract până la 120 de zile.
40
Articolul 8 al Directivei Europene din 20 mai 1997 cu privire la protecţia consumatorilor în materia
contractelor la distanţă JOCE L.144 din 4 iunie 1997, pg. 9.
 Sumele astfel recuperate vor fi rambursate de către bancă titularului cardului, în termen de maxim o
lună calculat din momentul primirii contestaţiei scrise. Nici un comision bancar privind restituirea sumelor nu
poate fi lasat în sarcina titularului cardului, sumele trebuind a fi restituite de către bancă libere de orice astfel
de comisioane aferente efectuării operaţiunilor bancare corespunzătoare.
h. Perioada de retragere pe care o are la dispoziţie consumatorul este de şapte zile, perioadă în
care acesta, fără a fi obligat să-şi justifice motivele şi fără să plătească penalităţi, cu excepţia taxelor
poştale, să returneze produsele cumpărate, termen ce va fi calculat:
 din momentul efectuării recepţiei de predare-primire a produselor cumpărate.
 din momentul acceptării ofertei în cazul prestării unor servicii.
În cazul în care contractul nu conţine clauza obligatorie privind dreptul de retragere al consumatorului,
perioda de retragere este marită la trei luni.
Totuşi dreptul de retragere al consumatorului nu este aplicabil şi nu operează în următoarele situaţii
 în cazul bunurilor făcute special pentru acesta în conformitate cu cerintele exprese ale
acestuia şi în cazul bunurilor perisabile care nu ar putea fi restituite.
 în cazul prestării de servicii a căror executare a început, cu acordul consumatorului,
înaintea perioadei standard de şapte zile.
 în cazul înregistrărilor video şi audio, revistelor şi ziarelor electronice, a căror înregistrare
(download) se produce în timp real, consumându-se imediat obiectul contractului.
i . Livrarea bunurilor şi/sau prestarea serviciilor distinge două situaţii după cum urmează:
-On-line – punerea la dispoziţie a bunurilor sau prestarea serviciilor executându-se în timp real pe
Internet, fără să existe posibilitatea de retragere pentru cumpărător.
-În afara reţelei electronice - cazul unei simple vânzări la distanţă clasice când:
 Livrarea bunurilor şi/sau prestarea serviciilor va fi efectuată în termenul standard stipulat în
contract şi anume 30 de zile, calculat cu începere din ziua următoare celei în care a fost
trasmisă comanda în caz contrar aplicându-se rezoluţiunea contractului şi rambursarea de
către comerciant a sumelor plătite de către consumator.
 Pentru toate reclamaţiile, consumatorul trebuie să le trimită prin curier (de asemenea şi prin
e-mail) la adresa indicată special de către comerciant.
În cazul în care în cuprisul contractului nu se face referire la nici un termen de livrare a bunurilor sau
de prestare a serviciilor se va aplica întotdeauna termenul standard de 30 de zile, prevăzut mai sus.
Dacă bunurile sau serviciile comandate nu sunt disponibile la momentul efectuării comenzii,
comerciantul este obligat să informeze consumatorul despre aceasta şi dacă este cazul va restitui fără
întârziere sumele plătite dar nu mai târziu de termenul de 30 de zile de la data efectuării plăţii. Ulterior
depăşirii acestui termen de către comerciant, sumele datorate vor fi purtătoare de dobândă legală aplicabilă
în condiţiile legii. Dacă părţile au convenit în prealabil şi dacă consumatorul a fost informat într-o mod clar,
precis şi cuprinzător, comerciantul îi poate furniza un bun sau un serviciu de o calitate şi preţ echivalent. În
acest caz, cheltuielile de restituire a sumelor plătite sunt în sarcina exlusivă a comerciantului iar
consumatorul trebuie să fie informat în prealabil despre acest aspect.
j. Garanţia legală de conformitate41 este asigurată de către comerciant pentru toate bunurile
vândute pentru a căror concordanţă cu cerinţele consumatorului şi cu standardele legale aplicabile în
materie este deplin răspunzător.
Acesta răspunde de asemenea şi pentru defectele bunurilor rezultate din ambalarea defectuoasă sau de
montarea incorectă a acestora, atâta timp cât aceste operaţiuni au fost stabilite în contract ca fiind în
sarcina exclusivă a comerciantului.
Produsul trebuie să prezinte calităţile pe care consumatorul le aşteaptă de la acesta în funcţie de
informaţiile corespunzătoare furnizate acestuia de către vânzător, producător sau reprezentant, cu
precădere în cuprinsul publicităţii sau a etichetei produsului respectiv.
În situaţia în care caracteristici speciale (ex. culoare, dimensiune,etc.) sau parametrii speciali (ex. rezistenţa
unui bun la o anumită temperatură, etc.) au fost convenite şi stipulate în contract de către părţi, atunci
vânzătorul va fi responsabil şi pentru conformitatea acestora 42.

În caz de neconformitate a bunurilor, consumatorul are la dispoziţie două opţiuni:

 Înlocuirea sau repararea bunului cumpărat. Totuşi, dacă alegerea cumpărătorului atrage după
sine costuri disproporţionate, ţinând cont de valoarea bunului sau de importanţa viciului invocat,
vânzătorul poate decide asupra altei modalităţi. Acesta este şi cazul în care înlocuirea efectivă a
bunului ar fi mai puţin costisitoare pentru comerciant decât repararea acestuia, chiar dacă
consumatorul a optat pentru acesta din urmă.
 Restituirea preţului achitat. Dacă repararea sau înlocuirea bunului nu pot fi realizate se disting
două situaţii:
 Consumatorul poate returna bunul neconform şi poate solicita şi primi preţul achitat
comerciantului.
 Consumatorul poate păstra bunul dar în acest caz va putea primi doar o parte din preţul
achitat în funcţie de înţelegerea părţilor contractante.
Vânzătorul are la dispoziţia sa un termen de 30 de zile din momentul efectuării reclamaţiei de către
consumator, pentru a pune în practică soluţiile detaliate mai sus.
Dacă gradul de neconformitate al bunului este apreciat ca fiind minor atunci cumpărătorul nu poate
solicita rezoluţiunea contractului, în caz contrar acesta putând însă opera.

41
Aceste reguli sunt aplicabile contractelor de vânzare-cumpărare a bunurilor mobile corporale. Sunt de
asemenea incluse apa şi gazul atâta timp cât sunt condiţionate de un anumit volum delimitat şi de o
cantitate determinată. Sunt totuşi excluse bunurile vândute de o autoritate a justiţiei, bunurile vândute în
cadrul unei licitaţii publice şi electricitatea.
42
Este considerat producător fabricantul unui bun mobil corporal, importatorul unui asemenea bun pe
teritoriul Comunităţii Europene sau toate persoanele care se prezintă drept producători ataşând pe
respectivul bun numele acestora, marca acestora sau alt semn distinctiv.
 Responsabilitatea vânzătorului, producătorului sau a reprezentantului nu poate fi angajată dacă
consumatorul invocă un viciu pe care acesta îl cunoştea sau nu avea cum să nu îl cunoască la momentul
încheierii contractului.
Aceeaşi soluţie este aplicabilă situaţiei în care bunul a fost produs având ca materie primă
materialele de o calitate inferioară sau neconforme destinaţiei bunului, furnizate chiar de către consumator.
În cazul unui viciu de conformitate al bunului comandat, consumatorul dispune de un termen de doi
ani de la data livrării în care poate acţiona în sensul solicitării remediilor garanţiei (reparare sau înlocuire).
Dacă viciile de conformitate au fost descoperite în termen de saşe luni de la livrarea bunului, este
prezumat că acestea au existat şi la momentul livrării fără să fie nevoie a se dovedi acestă prezumţie.
Desigur că aceste prevederi nu împiedică în nici un fel cumpărătorul să înainteze în instanţă în
conformitate cu prevederile Art. 1641-1649 din Codul Civil Francez, o actiune redhibitorie impotriva
vânzătorului datorită viciilor ascunse, sau orice altă acţiune de natură contractuală sau extracontractuală
care îi este recunoscută de lege.
k. Garanţia comercială facultativă reprezintă un avantaj oferit de consumatorului de către
comerciant şi constă în stabilirea unor termeni contractuali mai favorabili consumatorului cum ar fi spre
exemplu marirea termenului de retragere din contract a acestuia. Dacă acestă garanţie există, aceasta
trebuie să fie afişată cât mai vizibil în cadrul respectivului site.
l. Dacă contractul cuprinde o Clauza de reînnoire tacită în aceleaşi condiţii (ex. Contractul de
abonament) comerciantul are obligaţia ca să informeze consumatorul, înaintea termenului de reînnoire a
contractului cu maxim trei luni sau minim o lună înainte, că va avea posibilitatea să înceteze contractul.
Când această informaţie nu i-a fost în nici un fel adresată, consumatorul poate fixa el însuşi începând cu
data reînnoirii tacite a contractului, un termen de încetare a acestuia.
Sumele percepute în avans de către comerciant pentru perioada reînnoirii contractului vor trebui
rambursate consumatorului în maxim 30 de zile de la data rezilierii contractului. În cazul în care sumele nu
au fost restituite la termen se va percepe în continuare dobânda legala aplicabilă.
m. Orice operaţiune de Colectare şi utilizare a datelor personale ale consumatorului trebuie să fie
notificate de către comerciant în prealabil către „Commission Nationale de l'Informatique et des
Libertés (CNIL)” instituţia abilitata de lege43 pentru apararea drepturilor cetăţenilor privind siguranţa datelor
personale.
Comerciantul nu se poate angaja în nici o acţiune de prelucrare a datelor personale fără a avea o
autorizaţie expresă din partea CNIL.
Totodată, pentru a putea colecta şi respectiv prelucra date personale, comerciantul trebuie să
solicite în mod expres în cadrul contractului, consimţământul expres al consumatorului privind exercitarea
acestor operaţiuni şi de asemenea trebuie să precizeze drepturile pe care le are la dispoziţie acesta din

43
Legea nr. 78-17 din 6 ianuarie 1978 modificată de Legea nr.2004-801 din 6 august 2004 cu privire la
informatică, fişiere şi drepturi.
urmă, în conformitate cu dispoziţiile legale şi anume dreptul de acces, opoziţie şi de intervenţie, precum şi
modalitate în care îşi poate exercita aceste drepturi.
Datele personale vor fi colectate şi prelucrate în conformitate cu dispoziţiile legii şi în scop
determinat, explicit şi legitim.
Datele personale vor fi adecvate, pertinente şi neexcesive raportate la scopul pentru care sunt
colectate. În final, acestea vor trebui arhivate astfel încât să poată fi identificate oricând respectivele
persoane.
n. Legea aplicabilă activităţii comerciantului cu sediul în Franţa este bineînţeles legea
franceză, însă în contract va fi disponibilă o opţiune subsidiară în care părţile pot alege legea unui anumit
stat în funcţie şi de domiciliul consumatorului.
În general legea aplicabilă activităţii comerciantului este cea a statului pe teritoriul căruia acesta îşi
are stabilit sediul social şi unde îşi desfăşoară efectiv activitatea, principiu însă care nu va priva
consumatorul care are domiciliul în alt stat, de protecţia dispoziţiilor imperative ale legii locului cu privire la
obligaţiile contractuale şi anume cele aplicabile elementelor contractului.
În sfârşit, în ceea ce priveşte politica de informare a statului unde consumatorul îşi are domiciliul există
anumite restricţii sau interdicţii la importul anumitor produse, motivate de anumite criterii (religie, igienă
publică, protecţia mediului, etc.).
Este recomandabil consumatorului să se conformeze criteriilor statului unde acesta domiciliază, în
ceea ce priveşte permisibilitate importurilor şi de asemenea în masură posibilităţilor, şi comercianţii trebuie
să depună toate diligenţele pentru respectarea acestora.
Bineînţeles că în materia restricţiilor şi a interdicţiilor anumitor state nu se pot emite decât
recomandări pentru părţile contractante, atâta timp cât un control şi un regim sancţionator corespunzător
suprastatal deocamdată nu poate fi stabilit şi în nici un caz impus operaţiunilor de comerţ electronic.
o. Soluţionarea litigiilor care s-ar putea naşte în legătură cu validitatea, interpretarea, executarea
sau neexecutarea, încetarea sau rezilierea contractului va fi îndeplinită:
 prin mediere de către Centre de Mediation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) la care părţile
declară că aderă. Acesta reprezintă de fapt o clauză de mediere, care va fi iniţiată de una din părţile
contractante pentru găsirea unei soluţii înainte de a apela la o instanţă de drept competentă. Dacă
medierea este reuşită se va concretiza pritr-un acord între părţile contractante care în conformitate
cu dispoziţiile Art.2044 44din Codul Civil Francez va avea valoarea unei tranzacţii. În acestă ipoteză,
tranzacţia poate fi omologată de către un judecător, la solicitarea uneia dintre părţi, şi va avea
valoarea unei hotărâri judecătoreşti.
 prin recomandare on-line de către Centre de Mediation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) la care
părţile declară că aderă. Aceasta reprezintă o posibilitate on-line pe care o au la dispoziţie părţile
contractante de a solicita o recomandare în ceea ce priveşte neînţelegerile născute între aceste, de

44
În conformitate cu dispoziţiile Art.2044 din Codul Civil Francez „ Tranzacţia este un contract prin care
părţile sting un litigiu născut, sau previn un litigiu care s-ar putea naşte. Acest contract trebuie redactat în
scris”
 la o autoritate terţă contractului. Această recomandare poate fi concretizată într-un protocol de
acord între părţile contractante pentru rezolvarea amiabilă a diferendelor acestora, fără a mai fi
necesară deplasarea la o instanţă competentă.
 dacă cererea de chemare în judecată este emisă de consumator, de către instanţa teritorială
competentă care, la alegerea acestuia, poate fi ori cea a statului unde îşi are sediul
comerciantul ori cea în care domiciliază consumatorul.
 dacă cererea de chemare în judecată este emisă de comerciant, de către instanţa teritorială
competentă unde domiciliază consumatorul.

C.Securitatea comunicaţiei on-line

Securitatea comunicaţiilor on-line constituie una din condiţiile esenţiale pentru dezvoltarea comerţului
electronic. Această securitate garantează încrederea utilizatorilor şi trebuie asugurată prin sisteme
corespunzătoare de criptare a datelor.
În prezent în Franţa coexistă trei sisteme diferite cu privire la furnizarea, utilizarea, importul şi exportul
mijloacelor de cripare:
 Furnizarea, transferul din sau către un Stat membru al Comunităţii Europene, importul şi exportul
mijloacelor de criptare care asigură exclusiv funcţii de autentificare sau de control al integrităţii sunt
Libere.
 Furnizarea, transferul dintr-un Stat membru al Comunităţii Europene sau importul de mijloace de
criptare care asigură funcţii de confidenţialitate sunt supuse unei declaraţii prealabile către Primul
Ministru45 care va conţine obligatoriu caracteristicile tehnice ale acestora şi codul sursă
corespunzător46.
 Transferul către un Stat membru al Comunităţii Europene şi exportul de mijloace de criptare care
asigură funcţii de confidenţialitate sunt supuse unei autorizaţii47 prealabile din partea Primului
Ministru48

45
Vor fi excluse de la obligativitatea respectării acestei formalităţi prealabile doar situaţiile de inters pentru
siguranţă natională.
46
În caz de nerespectare a acestei obligaţii, respectivele persoane vor fi pasibile de executarea unei
pedepse cu închisoarea pentru un an şi de o amendă de 15.000 Euro.
47
În caz de nerespectare a acestei obligaţii, respectivele persoane vor fi pasibile de executarea unei
pedepse cu închisoarea pentru doi ani şi de o amendă de 30.000 Euro
48
Vor fi excluse de la obligativitatea respectării acestei formalităţi prealabile doar situaţiile de inters pentru
siguranţă natională.
 D. Arhivarea contractelor electronice
Contractele a căror valoare este mai mare de 120 Euro trebuie să fie concretizate în scris şi vor fi
obligatoriu arhivate de către comerciant pentru zece ani, garantând totodată accesul la acesta al părţilor
contractante şi al celor ce solicită în mod legitim acest lucru.
Termenul de zece ani este calculat de la data încheierii contractului atunci când livrării bunului sau execuţia
prestaţiei se produce imediat în timp real, în caz contrar termenul fiind calculat de la data efectivă a livrării
bunului sau a executării prestaţiei.
Deşi legea nu dispune expres în acest sens este recomandabil ca comerciantul să arhiveze odată cu
contractul propri-zis şi o serie de elemente care în caz de litigiu ar ajuta instanţa în interpretării acestuia:
 Detaliile comezii,
 Descrierea obiectului comenzii,
 Fotografii ale obiectului contractului,
 Precesul verbal de predare-primire, garanţii etc.,
 Condiţiile contractuale de la data încheierii contractului,
 Mijloacele de plată folosite.

E.Concluzii
Contractul de comerţ electronic elaborat de Camera de Comerţ şi Industrie Paris nu reprezintă decât un
model „a minima” unde sunt stabilite şi trasate totodată liniile de bază pentru adaptarea acestuia cu
cerinţele părţilor în funcţie de specificitatea obiectului contractului vizat.
Modelul de contract este întocmit în conformitate cu prevederile legii franceze şi în concordanţă cu
Directivele Comunităţii Europene aplicabile, dar poate servi drept referinţă atât pentru legiuitorul român cât
şi pentru comercianţii şi consumatorii români.
În pofida faptului că acest gen de comerţ devine pe zi ce trece mai folosit în raport cu expansiunea
exponenţială a internetului şi a tranzacţiilor în reţea, un cadru legislativ complex este foarte dificil de
întocmit, dar stabilirea unor repere legislative şi contractuale facilitează controlul şi organizarea acestei
activităţi aflată în plină dezvoltare atât la nivel naţional cât şi pe plan mondial.
Raţiunea care a stat la baza întocmirii acestui contract a fost cea de centralizare a prevederilor contractuale
specifice activităţii de comerţ electronic în Franţa şi oferirea pe plan naţional a unui model aliniat la
dispoziţiile legale aplicabile.
Privit din perspectiva similiraritătilor legislative ale celor două sisteme de drept precum şi din
perspectiva armonizării legilaţiei române cu cea comunitară, acest contract poate servi drept model pentru
întocmirea urmată de expunerea către public a unui model de contract de comerţ electronic propriu
legislaţiei române.
 CAPITOLUL III
CONTRACTE
PRIVIND
PRODUCEREA DE BUNURI SI SERVICII

1.Introducere
Pentru comercianti, profitul afacerii constituie o preocupare constanta, ceea ce se traduce in nivelul
de randament, nivelul cresterii cifrei de afaceri si procentul de piata detinut. Pentru a creste acesti indicatori
apare ca o necesitate asocierea si chiar regruparea cu alti comercianti.
Sunt posibile doua cai:
Legea romana a societatilor comerciale- Legea nr.31/1990, cu modificarile ulterioare- permite
crearea de noi societati, fuziunea ori absorbtia, iar Codul comercial permite asocierea in participatiune. In
dreptul francez sunt reglementate si alte solutii: crearea unei filiale comune, constituirea unui grup de interes
economic.
Dreptul contractelor deschide largi perspective, comerciantii avand posibilitatea sa conlucreze in
orice forma imaginata, singura limita constituind-o ordinea publica, iar in fapt, competenta si abilitatea de a-si
rezolva problemele.
Cel mai adesea, producatorii de bunuri vor incheia contracte de colaborare, chiar si cu concurentii
lor, pe aspecte de interes comun cum ar fi: studii comune, rationalizarea investitiilor, o politica comuna
privind exporturile, etc. Asemenea contracte sunt foarte flexibile, partenerii aflandu-se pe pozitie de egalitate
juridica, urmarind acelasi scop.
Este posibil insa ca echilibrul si egalitatea juridica, caracteristice contractului de colaborare, sa nu fie
acceptate de catre un comerciant puternic si care isi subordoneaza alti comercianti aducandu-i intr-o situatie
de dependenta economica, caz in care intre parti se va incheia un contract de integrare.

2.CONTRACTE DE COLABORARE
a. Clasificare
Contractele de colaborare nu au o reglementare, incadrandu-se in categoria contractelor nenumite.
Ele sunt intalnite cu o mare frecventa in domeniul comercial intrucat corespund cel mai bine imperativului
producatorilor de a rezita pe piata prin eforturi comune si obtinerea de profituri cat mai mari, dar prin
pastrarea independentei.
Exemple de cooperare se intalnesc la realizarea de mari lucrari, autostrazi, in domeniul aeronautic,
petrolier, expoatarea resurselor s.a.
Cooperarea nu se limiteaza numai la domeniul industrial, ea regasindu-se si in sectorul serviciilor, in
cel bancar si al asigurarilor, in domeniul transporturilor, in domeniul distributiei.
Contractele de colaborare sunt contracte complexe, cu clauze diverse si adesea originale, ceea ce
face dificil efortul de sinteza.
In functie de modul de manifestare a intentiei de colaborare, exista doua tipuri de contracte:
Contractul de colaborare-mijloc;
Contractul de colaborare-scop;

b.Contractul de colaborare-mijloc
Atunci cand colaborarea este axata pe cercetarea si dezvoltarea de produse ori de procedee
colaborarea este un mijloc pentru a se obtine performanta intr-un domeniu. Cel mai adesea consta in
cercetari materializate in inventii ori se colaboreaza pentru achizitionarea de brevete de inventie, dar si in
fabricarea in comun a unui produs, ori intelegerea de a lasa pe un co-contractant sa fabrice un produs.
Aceasta forma de colaborare este uneori insotita de intelegeri de limitare a activitatilor autonome de
cercetare in domeniul convenit; ele trebuie considerate ilicite deoarece restrang concurenta si ca atare sunt
nule, cu exceptia situatiei cand contribuie la progresul economic, conform Legii nr. 21/1996 privind
concurenta si Regulamentului CEE nr. 418/1985.
Colaborarea ca mijloc are specific intelegerea partilor de a face un lucru in comun si priveste relatiile
dintre comercianti, fara a fi vizate relatiile cu beneficiarii acelor produse si servicii.
 Clauzele pe care partile le pot conveni sunt cele strict necesare pentru existenta valabila a unei
conventii- identificarea contractantilor, un obiect determinat sau determinabil, o durata, obligatiile asumate-
dar si clauze optionale legate de arbitraj, modificarea conventiei, inpreviziune, etc. Trebuie insa precizat ca
asemenea contracte sunt intuitu-personae, avandu-se in vedere calitatile specifice ale co-contractantilor care
sunt intr-o situatie identica referitor la obiectul acordului. Contractele de colaborare pot avea durate diferite,
comerciantii realizand grupari temporare ori permanente, incheind contracte cu caracter precar (a) ori durabil
(b).
a)contractele precare de cooperare apar ca necesare pentru conjugarea eforturilor de obtinere a
unui segment de piata, comerciantii prezentandu-se impreuna in fata unui beneficiar care isi doreste sa
trateze compact cu o grupare prezentand cele mai bune performante tehnice si umane. Asemenea contracte
temporare exista in domeniul asigurarilor, transportului maritim, constructiilor publice s.a., comerciantii
conservandu-si independenta de gestiune, operatiunile fiind strict determinate.
Exista riscul ca un astfel de acord sa da impresia unei cooperari de natura societara, respectiv grupul
temporar de comercianti ar constitui o societate comerciala de fapt deoarece sunt intrunite elementele
esentiale ale acesteia: un scop comun, punera in comun de aporturi, participarea la pierderi si profituri. Totul
depinde de abilitatea de a ocoli asmea riscuri prin modul de redactare a clauzelor contractuale. Astfel, se
precizeaza ca partile nu fac aporturi in cadrul contractului de colaborare, ca nu exista vreo intentie de
partajare de profituri ori pierderi, ca acordul nu creeaza o persoana morala, iar scopul urmarit este o
colaborare contractuala temporara care va inceta la realizarea scopului. In dreptul francez contractul de
colaborare precara poarta si numele de contract de consortium si are de esenta sa: absenta structurii
societare, baza pur contractuala unde sunt definite diferitele prestatii ce revin partilor, precum si caracterul
temporar al acordului. Mai mult, a existat un proiect de lege din 1976 privind grupurile temporare de
intreprinderi- pentru reglementarea contractului temporar de cooperare, insa nu s-a finalizat nici pana in
prezent, ceea ce nu inseamna ca in practica nu poate exista, contractul nefiind supus unei forme particulare.
Contractul de colaborare temporara trebuie sa precizeze obiectul si obligatiile fiecarei parti conforme
cu competenta lor. O clauza importanta o constituie exclusivitatea totala in realizarea proiectului si
angajamentul de a nu divulga secretele comerciale sau industriale de care iau cunostinta in timpul derularii
proiectului, precum si de a tine secret contractul insusi.
Partile trebuie sa desemneze partea care sa le reprezinte in fata tertilor si sa coordoneze lucrarile.
De precizat ca aceasta este mandatara partilor, iar nu a fiecarei parte si in consecita va respecta decizia lor
colectiva, fara a fi tinut de opinia unui mandatar izolat.

3.CONRACTE DE INTEGRARE IN PRODUCTIE

Conceptul de integrare apartine mai mult limbajului matematic decat limbajului juridic, iar legiuitorul
roman nu il foloseste, comparativ cu cel francez care l-a utilizat inca din 1964, dar in mod disparat.
Nici o definitie legala nu exista si nici in doctrina nu s-a formulat una precisa.
In doctrina franceza s-a spus ca prin contractul de integrare se intelege acea conventie prin care un
antreprenor pune inreprinderea sa sau o parte a activitatii acesteia in relatie exclusiva cu o alta intreprindere
pentru o periioada determinata.
Diferenta intre contractul de integrare si cel de colaborare rezida in tendinta de realizare a unei
unitati economice, scop in care unul dintre parteneri devine dependent de celalalt, activitatea sa economica
nu mai este autonoma. Unul dintre contractanti are nevoie de celalalt. Rezultatul este ca cei doi antreprenori
nu se mai afla pe pozitie de egalitate, unul subordonandu-l pe celalalt intr-o structura, cu alte cuvinte il
integreaza in sistemul sau economic.
Spre exemplu, in sectorul distributiei de autovehicule exista contracte de integrare sau de
dependenta, dar exista si in productie o adevarata integrare, precum si o integrare in domeniul agricol.
Se poate constata ca toate domeniile activitatii economice se preteaza la concentrarea intreprinderilor- pe
verticala sau orizontala- permitand constituirea de filiere de productie.
In domeniul activitatilor agricole, in Franta, prin Legea nr.678/1964 s-a reglementat contractul de
integrare, deci un contract deja numit, considerandu-se ca activitatea din agricultura s-a inscris in circuitul
economic alaturi de industrie si comert. Spre exemplu, o intreprindere agro-alimentara furnizeaza unui
agricultor animale si nutreturile necesare cresterii lor, un ajutor financiar pentru amenajarea expoataiei
agricole, iar agircultorul va creste animalele si le va preda furnizorului sau unei intreprinderi tert care le va
comercializa.
Legea mentionata defineste contractul de integrare ca fiind acel acord, conventie incheiat intre un
producator agricol sau un grup de producatori agricoli si una sau mai multe intreprinderi industriale sau
comerciale, cuprinzand obligatii reciproce de furnizare de produse si/sau servicii. Referirea la calitatea
partilor face ca interpretarea sa fie stricta, cu excluderea altor comercianti. De asemenea, este de observat
dependenta economica a producatorului fata de intreprinderea agro-industriala prin obligatiile impuse
acestuia de respectare a normelor tehnice de productie si respectare a directivelor societatii integratoare.
Concomitent, unitatea integratoare isi asuma obligatia de a-I furniza cele necesare si de a cumpara
produsele agricultorului la un pret stabilit in contract.
Comparativ cu contractul de furnitura sau lohn, specificul contractului de integrare consta in
subordonarea producatorului unui bun sau serviciu fata de alt comerciant, subordonare manifestata in
directivele pe care comerciantul le da si ingradirile la care este supus producatorul.
Exemplul dat nu transforma contractul de interare intr-un contract numit decat ca exceptie. In
consecinta, partile, prin propria vointa, vor stabili clauzele contractuale si in caz de litigiu vor proceda la
interpretarea clauzelor in baza regulilor dreptului comun. In conformitate cu libertatea contractula, spre
exemplu, intreprinderea integratoare pastraza proprietatea supra furniturilor, iar producatorul intervine in
temeiul unui contract de antrepriza. Calificarea ca locatie, vanzare, furnitura si asistenta se poate face
deoarece interpretarea este compatibila cu contratul de integrare.
Totusi, transparenta calificarii are limite. Legatura de dependenta economica existenta intre
producator si integrator poate sa fie foarte puternica incat sa se ajunga la o veritabila subordonare juridica,
caracteristica contractului de munca, caz in care nu se poate retine o dubla calificare intrucat calitatea de
salariat exclude pe cea de integrat si invers.
Incompatibilitatea este mai evidenta intre contractul de integrare si contractul de societate. Evident
ca in contractul de integrare nu apare aspectul participarii la castiguri si pierderi, aspect specific contractului
de societate. Egalitatea juridica exista in contractul de societate, nu insa si in contractul de integrare. Affectio
societatis, de asemenea apare ca o conditie de baza in contractul de societate, pe cand la contractul de
integrare producatorul si-a asumat obligatii avand in vedere dependenta economica fata de integrator.

CAPITOLUL IV
OPERATIUNILE
DE
LEASING

I. Aspecte generale ale leasingului

Asanarea economiei si mai ales franarea consumului, concomitent cu stimularea investitiilor publice
si private, romanesti sau straine, in vederea realizarii unei productii competitive pe plan european si
international, s-a reflectat pe plan juridic prin adoptarea de acte normative - legi si ordonante
guvernamentale - printre care se afla si reglementarea, pentru prima data in Romania, a operatiunilor de
leasing si a societatilor de leasing.
Leasingul este un pas inainte in finantarea societatilor comerciale care doresc sa isi achizitioneze
utilaje si echipamente, dar care nu au posibilitati financiare.
Aceasta tehnica de finantare - care presupune un risc ridicat - vine sa dea satisfactie agentilor
economici care nu pot sa obtina credite de la banci, ori nu vor sa-si greveze bunurile mobile si imobile prin
instituirea de ipoteci sau gajuri, sarcini de natura a afecta dinamismul specific domeniului comercial.
Interesul practic al leasingului este de a asigura finantarea integrala prin fonduri imprumutate a unei
investitii fara ca beneficiarul sa constituie masuri asiguratorii; prin aceasta leasingul se distinge de
traditionala creditare a investitiilor, unde intreprinderea beneficiara suporta o parte din valoarea investitiei.
De aceea leasingul - ca tehnica de finantare - vizeaza, in primul rand, intreprinderile care urmaresc
largirea activitatii si ridicarea performantelor, iar pe plan mai general, asigura progresul tehnic.

1. Notiunea de leasing
Definitia leasingului poate fi data atat din punct de vedere economic, cat si juridic.
Din punct de vedere economic, leasingul reprezinta o operatiune de finantare in care finantatorul
asigura fondurile necesare pentru intreaga investitie. 49
49
A se vedea: Analiza economica a operatiunilor de leasing in Dan Voiculescu, Mircea Caras - Leasing, Ed. Enciclopedica 1986 si Alex Puiu -
Tehnici de negociere contractuala si derularea in afacerile economice internationale , Ed. Tribuna economica, 1997, pag. 229-258.
 Din punct de vedere juridic, leasingul reprezinta un contract complex care permite unei persoane sa
obtina si sa utilizeze un lucru fara a plati imediat pretul, cu posibilitatea de a-l cumpara la un pret rezidual. 50
Termenul de leasing este necunoscut in limba romana, fiind preluat din jargonul economic si
comercial englez, unde s-a impus de aproximativ un secol, fiind apoi preluat de tarile europene occidentale.
Definitia operatiunilor de leasing trebuie sa reliefeze elementele esentiale ale acestora, precum si
modul lor de realizare.
Definitiile din diferitele legislatii nationale ale statelor europene prezinta aceleasi caracteristici
esentiale ale leasingului. Identitatea de structura a operatiunilor de leasing isi are explicatia in originea
comuna a diferitelor reglementari nationale, respectiv in dreptul american.
Diferentele ce se intalnesc intre unele reglementari ale leasingului privesc importanta pe care
statele au inteles s-o acorde unor aspecte referitoare la leasing.

2. Definitia leasingului in legea franceza

Prima definitie legala a leasingului in Europa provine din Franta, unde operatiunea poarta numele
de “credit-bail”.
Textul legii din 1966, asa cum a fost revizuit in anul 1967, prevede ca operatiunile de “credit-bail”
sunt cele prin care o intreprindere da in locatie bunuri imobiliare, in vederea unei utilizari profesionale,
cumparate de ea sau construite prin efortul ei financiar, daca aceste operatiuni, indiferent de calificarea lor,
permit locatarului de a deveni proprietar, in tot sau in parte, a bunurilor astfel inchiriate, cel mai tarziu la
expirarea termenului contractual, fie printr-o promisiune unilaterala de vanzare, fie prin achizitionarea
directa ori indirecta a dreptului de proprietate a terenului pe care au fost edificate imobilele inchiriate, fie prin
transferul de plin drept a dreptului de proprietate asupra constructiilor edificate pentru acel locator.
Aceasta ampla definitie, desi se refera doar la leasingul imobiliar, este in masura sa prezinte cu
claritate principalele elemente cuprinse de conceptia traditionala asupra leasingului.
In doctrina franceza recenta, operatiunile de leasing sunt definite prin evidentierea functiilor
economice ale acestuia. S-a retinut in acest fel ca leasingul reprezinta o finantare, in principiu integrala, a
unei investitii productive, garantata de beneficiar cu insasi proprietatea investitiei finantate. 51
Din definitie se desprinde cu usurinta caracterul comercial al operatiunii, dar si intentia legiuitorului
francez de a incuraja pe aceasta cale activitatile economice aducatoare de profit.

3. Definirea leasingului in legea germana

O definitie foarte sumara a leasingului a fost data in Germania, prin circularele fiscale din anul 1971
si respectiv 1972, stabilind, drept criteriu unic, in caracterizarea contractului, durata sa fixa si perioada in
care este reesalonata restituirea capitalului de finantator.
Astfel, circularele mentionate prevad urmatoarele:
a) contractul este incheiat pe o perioada determinata (irevocabila), timp in care niciuna din parti nu
este indreptatita a proceda la reziliere;
b) marimea platilor care se fac de catre beneficiarul utilizator in timpul perioadei irevocabile
cuprinde in afara costului de achizitie ori de productie si toate cheltuielile accesorii suportate de
societatea finantatoare.
In plus, cele doua circulare cuprind trei solutii care pot fi receptate in practica, in cadrul contractului
de leasing:
a) contractele in care se prevede expres optiunea utilizatorului de a cumpara bunul la sfarsitul
perioadei irevocabile.
b) contractele in care o asemenea optiune nu este prevazuta, ori care, eventual cuprind numai
acordul partilor, in sensul ca la expirarea perioadei irevocabile va fi prelungita relatia contractuala
initiala.

De asemenea:
- Lamy - Droit commercial, Paris 1995, ed. Lamy, partea privind operatiunile de credit-bail la nr. 758, 803,805.
- Michel Germain - Traite de droit commercial, vol. I, ed. L.C.D.I., Paris, 1987, la nr. 167, 389, 558, 567, 6511, 16821.
- Jean -Pierre Casimir, Alain Couaet - Droit des affaires, Ed. Sirey - Paris, 1987, pag. 760, 1139, 1368.
- Romuald Szramkiewicz - Histoire du droit des affaires - ed. Montchrestien - Paris, 1989, pag. 225-227.
- Ralph H. Folsom, Alain A. Levasseur - Pratique du droit des affaires aux Etats Unis Dolloz, Paris, 1995 pag. 185.
- Legea nr. 64-455 din 2 VII 1966, in Code de commerce - Dolloz, 1980, p. 741
50
Asupra analizei juridice a operatiunilor de leasing, a se vedea D. Clocotici, Gh. Gheorghiu in R.D.C. nr. 1-12/1997 si nr. 3/1998.
51
M. Giovanoli Le credit-bail (leasing) en Europe. Developement et nature juridique, Paris, 1980, pag.11.
 c) contractele de leasing incheiate in legatura cu bunuri specializate, care nu pot fi utilizate in
conditii economice viabile, decat de beneficiar, ceea ce implica pentru acest motiv, transferul de
proprietate catre beneficiar la data cand perioada a luat sfarsit.

4. Definirea leasingului in legea belgiana

Legislatia belgiana ofera cea mai fidela definitie a leasingului mobiliar si imobiliar, sub aspectul
raportarii acestuia la realitatea economica a operatiunii.
Mai precis, sub rezerva transmiterii catre utilizator a riscurilor si sarcinilor ce decurg din folosinta
bunului, au fost receptionate si precizate toate elementele specifice operatiunii de leasing.
Decretul-lege nr. 55 din 10 noiembrie 1967 arata in art. 9 trasaturile contractului de leasing
imobiliar:
a) priveste numai acele echipamente pe care utilizatorul beneficiar le foloseste in scopuri imobiliare;
b) bunurile trebuie achizitionate de la furnizori, in vederea predarii lor in leasing, tinand seama de
comanda pe care viitorul utilizator o transmite si care trebuie sa cuprinda specificatiile, detaliile si
performantele pe care utilizatorul le doreste;
c) durata contractului de leasing trebuie sa corespunda perioadei in care se prezuma ca bunul este
util din punctul de vedere al performantei economice;
d) pretul locatiei trebuie sa fie astfel stabilit, incat sa poata amortiza valoarea bunului, in perioada
de utilizare determinata prin contract;
e) contractul trebuie sa cuprinda clauza potrivit careia utilizatorul este indreptatit ca la incetarea
contractului sa cumpere bunul, platind pretul stabilit prin contract, iar daca acest pret nu a fost
acoperit in intregime, se datoreaza plata diferentei, adica a valorii reziduale.
In ceea ce priveste imobilele, prin art. 1 al Decretului regal nr. 30 din 28 decembrie 1970, s-au
prevazut urmatoarele:
a) contractul are ca obiect un imobil existent la acea data, construit sau cumparat de finantator,
potrivit cu precizarile detaliate ale utilizatorului, astfel incat sa poata fi folosit de catre beneficiar in
vederea exercitarii activitatilor comerciale sau industriale;
b) folosirea edificiului si a terenului pe care este construit trebuie sa fie predata utilizatorului, in
temeiul unui contract care nu poate fi reziliat, dar care, in acelasi timp, nu este translativ de
proprietate, finantatorul pastrand nuda proprietate;
c) la data expirarii contractului si tinand seama de totalul sumelor platite in perioada de locatiune,
utilizatorul este indreptatit a dobandi insasi proprietatea bunului primit in leasing;
d) totalul sumelor platite de utilizator in perioada contractului, in ipoteza in care beneficiarul nu-si
manifesta dorinta de a dobandi proprietatea imobilului, trebuie sa fie folosite de finantator pentru a-
si reconstitui in intregime capitalul investit initial, majorat chiar cu dobanzile primite de la utilizator.

5. Definirea leasingului in legea italiana

In Italia, leasingul (locazione financiaro) este prevazut in mod expres prin Legea nr. 183 din 2
aprilie 1986, care -la art. 17 alin. 2- defineste leasingul prin “inchirierea bunurilor mobile ori imobile, pe care
finantatorul le dobandeste, ori le confectioneaza, in raport cu indicatiile date de utilizator, acesta din urma
asumandu-si toate riscurile pe timpul valabilitatii contractului, avand si dreptul de a deveni proprietarul
bunului primit in locatiune, cu conditia de a plati pretul stabilit la data incheierii”.
Simpla si sintetica, aceasta definitie nu spune nimic despre natura platilor si pretului.

6. Definirea leasingului in legea elena

Legea elena s-a nascut intr-un moment (1986) in care a putut dispune de intregul bagaj conceptual
al Europei occidentale, data la care putem vorbi deja de o traditie in domeniu.
Acest fapt se remarca prin lipsa oricarui demers de sintetizare a unei definitii juridice, preferandu-se
ca notiunea de “leasing” (locatiune financiara) sa fie definita prin intermediul obiectivelor economice si
juridice pe care legiuitorul elen a urmarit sa le atinga cu ajutorul acestei figuri juridice. 52

7. Reglementarea leasingului in legea romana

In legislatia romana operatiunile de leasing sunt definite ca fiind acele operatiuni prin care "o parte,
denumita locator/finantator, transmite pentru o perioada determinata dreptul de folosinta asupra unui bun, al
52
Jean Vulgaris, “La location financiere en Grece”, in Revista italiana del leasing, nr. 3/1987, pag. 575 si urm.
carui proprietar este, celeilalte parti, denumita locatar- utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plati
periodice, denumita rata de leasing, iar la sfarsitul perioadei de leasing locatorul/finantatorul se obliga sa
respecte dreptul de optiune al locatarului, utilizatorului de a cumpara bunul, de a prelungi contractul de
leasing fara a schimba natura leasingului ori de a inceta raporturile contractuale”. (art. 1 din Ordonanta nr.
51/1997 privind operatiunile de leasing si societatile de leasing, completata si modificata prin Legea nr.
90/28.04.1998, Legea nr. 99/1999, republicata in M.O. al Romaniei, Partea I, nr. 9/12.01.2000 si Legea
nr.289/13.07.2006 publicata in M.Of. al Romaniei nr. 606/13.07.2006

8. Notiunea de leasing
Definim leasingul ca fiind operatiunea prin care o parte, denumita locator/finantator, se angajeaza la
cererea unui utilizator/locatar, sa-i asigure posesia sau folosinta unui bun, cumparat sau realizat de
finantator, contra unei redevente, iar la sfarsitul perioadei de folosinta convenite, sa respecte dreptul de
optiune al utilizatorului de a dobandi proprietatea bunului la un pret rezidual, sau de a prelungi contractul de
leasing, ori de a inceta raporturile contractuale.
Nu am considerat util a include in cadrul definitiei destinata bunurilor contractate, pentru a evita
confuziile. Despre problemele pe care le creeaza precizarea destinatiei bunurilor in cadrul definitiei va fi
vorba in unul dintre paragrafele urmatoare.
Raspunzand intereselor specifice mediului romanesc, legiuitorul se delimiteaza de reglementarile
statelor occidentale, dand leasingului nu numai un scop economic, ci si unul social.
Tinta economica este incurajarea investitiilor, prin punerea la dispozitie a unui instrument de
finantare cu multiple avantaje, inclusiv de ordin fiscal si care, in acelasi timp, ofera securitate creditului fara
sa greveze bunurile cu sarcini speciale.
Scopul social urmarit este sprijinirea achizitionarii de locuinte si bunuri de folosinta indelungata de
catre persoanele fizice.

9. Terminologie
Termenul de leasing este susceptibil de interpretari diferite si mai ales de extindere la alte
operatiuni care nu fac parte din sfera sa, cum ar fi inchirierea sau vanzarea afectata de termen. Echivocul
subzista si urmare a diferentelor de sens ale termenului de leasing chiar in tarile anglo-saxone, unde
desemneaza multiple tranzactii, dar din care doar “financial leasing” corespunde operatiei ce ne
intereseaza, aspect ce va fi analizat in cele ce urmeaza.
Este de observat ca termenul de leasing este preluat si de legislatia noastra ca un neologism,
renuntandu-se implicit la termenul francez de credit-bail; fiind un neologism, pare firesc a se aplica numai
unei operatiuni noi, distincte de institutiile juridice deja reglementate. 53
Leasingul - in forma preluata de europeni, respectiv “financial-lease”, se deosebeste de “operating
lease” care este o simpla locatiune cunoscuta si sub numele de “renting”.
In legislatia germana si suedeza se intalneste contractul numit “konsumgiiterleasing” (inchirierea
bunurilor destinate consumatiei). Prin natura sa, acesta operatie se apropie de locatiunea denumita
“operational leasing”, insa atunci cand utilizatorul dispune de dreptul de a cumpara bunul, vom fi in fata unei
modalitati a leasingului care, de altfel, a fost precizata si de legea romana, anume leasingul bunurilor de
folosinta indelungata.
Termenul “leasing” se alatura celorlalti termeni din sfera economica, consacrati la scara
internationala, avand o origine anglo-americana. Marketing, factoring, forfaiting, joint-venture, know-how
sunt termeni care vorbesc de vocatia economico-practica a spiritului american.

10. Etimologie
Etimologic, cuvantul “lease” este de origine franceza. La randul sau, “lease” provine din mai vechiul
“lais”, derivat al verbului “laisser”, care isi are originea in latinescul “laxare” 54 si semnifica:
In S.U.A. , contractul numit “lease” desemna “locatiunea” bunurilor imobile. Acest contract avea
foarte putin in comun ce ceea ce numim noi, in sistemul de drept romano-german, “locatiune imobiliara”.

53
M. Giovanoli, idem pag. 17
54
- Oxford Dictionary, vol.I, “lease” si “lax”
- Le petit Robert, par Paul Robert - Dictionnaire, Paris 1991, pag. 419.
- Dictionnaire actuel de la langue francaise, ed. Flammarion, Paris, 1995, pag. 274
- Gh. Bibicescu-Lexicon maritim englez-roman, Bucuresti,1971, p. 328
Singurul element care ar putea reliefa apropierea celor doua tipuri de contracte este finalitatea (scopul) lor:
exploatarea unui imobil de catre un neproprietar.
Spre deosebire de simpla locatiune care da nastere doar la drepturi personale (de creanta), vechiul
contract de “lease” presupune transferul unor drepturi reale pe o perioada fixa de timp, in schimbul unor
redevente.
Contractul “lease” este un mijloc de dezmembrare a dreptului de proprietate si de exploatare
distincta a atributelor acestuia.
O asemenea figura juridica se incadra firesc sistemului anglo-american, foarte reticent fata de
categoria drepturilor personale, insa este oarecum rebela fata de sistemul rigid si inflexibil al drepturilor
reale din sistemul romano-germanic.
O alta particularitate a contractului “lease” este termenul foarte lung pe care, de regula, acesta se
incheia.
Intre “lease” imobiliar din S.U.A. si inchirierea emfiteotica din unele tari europene exista unele
asemanari relative la termenul indelungat al contractului si la transferul unor drepturi reale.
De remarcat ca la origine, termenul “lease” era folosit exclusiv in domeniul “imobiliar”; ulterior
termenul a inceput sa desemneze si alte operatiuni de inchiriere avand ca obiect bunuri mobile. Astazi, in
S.U.A. aproape toate modalitatile de inchiriere se numesc “lease”.

11. Financial lease

Expresia “financial lease”, cum afirmam, corespunde acceptiunii continentale asupra “leasingului”si
a aparut in perioada cand contractele de “lease” desemnau exclusiv o tranzactie imobiliara. Noua
operatiune transforma vechiul contract intr-un mijloc de finantare a achizitiilor de imobile. Ulterior, “financial
lease” avea sa desemneze atat operatiunile de finantare a imobilelor, cat si a echipamentelor mobiliare.
Elementul de trecere catre un mijloc de finantare a fost aparitia dreptului de achizitie a bunului la un
pret rezidual.
Termenul leasing sau expresia echivalenta “credit bail” din dreptul francez, isi descopera
semnificatia reala ca tehnica de inchiriere ce permite realizarea operatiunilor de creditare; diferenta fata de
contractul de vanzare in rate consta tocmai in faptul ca finantatorul ramane proprietarul bunului pana la
finele operatiunii, dreptul de proprietate avand rolul unei garantii reale. In fine, utilizatorul este considerat un
simplu locatar care poate deveni proprietar numai la sfarsitul contractului.

12. Lease-back
Trebuie specificat ca in definirea completa a leasingului este necesara si analiza “lease-back”-ului
ca forma particulara a leasingului in care finantatorul transmite lucrul spre folosinta fostului proprietar;
aceasta modalitate a leasingului intareste caracterul de operatiune de finantare.
“Lease-back”-ul imobiliar este, de altfel, prima forma de “financial leasing” care a aparut si s-a
dezvoltat in America. “Lease-back” a avut primul succes pentru ca este cea mai simpla forma de leasing. El
nu presupune un furnizor al bunului, ceea ce elimina sistemul relativ mai complicat al raporturilor tripartite.
Pe de alta parte, “lease-back” este expresia cea mai evidenta ca “leasingul”este in finalitatea sa o
operatiune de finantare, garantata cu un drept de proprietate. De observat ca denumirea completa data de
americani acestei operatiuni este “sale and lease-back”, adica “vanzare si inchiriere inapoi”.

13. Fiducia cum creditare

Inca din antichitate s-a observat ca beneficiile sunt obtinute prin folosinta unui lucru, avand mai
putina importanta cine detine titlul de proprietate. Aristotel exprima ideea ca “bogatia nu se masoara prin
titlurile de proprietate, ci prin efectiva utilizare a unor lucruri, chiar daca sunt proprietatea altora. 55 Leasingul
isi afla radacinile in forma arhaica a creditului pe care o constituia in dreptul roman “fiducia”: imprumutatorul
isi rezerva pentru garantia creantei sale proprietatea unui lucru.
Exista o mare asemanare a leasingului si in special a modalitatii “sale and lease-back” cu forma
arhaica a gajului din dreptul roman “fiducia cum creditare”.
In cadrul operatiunii “fiducia cum creditare”, imprumutatul (fiduciant) transfera proprietatea unui
lucru mobil sau imobil in patrimoniul imprumutatorului (fiduciar), cu titlu de garantie a imprumutului primit. La
randul sau, fiduciarul se obliga sa-i restituie bunul dupa inapoierea datoriei.

55
Aristotel, “Retorica”, cartea I, cap. V
 In practica, datorita necesitatilor economice sau sociale, imprumutatul pastra in mod frecvent
folosinta bunului vandut. Debitorul devenea astfel un detentor precar al lucrului vandut, platind periodic o
suma de bani cu titlu de chirie, ca pret al folosintei lucrului.
Indiferent de atitudinea imprumutatului, acesta nu-si schimba calitatea de “detentor precar”,
impiedicand astfel ca prescriptia achizitiva sa opereze pana la data platii debitului. Uzucapiunea se
producea in termen de un an de la data stingerii datoriei, in favoarea debitorului care a conservat folosinta
bunului instrainat.
Alaturi de gaj si ipoteca, “fiducia cum creditare” era o garantie reala care permitea creditorilor sa-si
asigure finantarile efectuate, insa spre deosebire de celelalte, ea ofera un plus de securitate creditorului.
Drepturile nascute din contract erau garantate printr-o actiune “in factum” si printr-o actiune “in jus” 56.
La origine, asemenea acte nu aveau o sanctiune, termenul care le desemneaza - “fiducia”- exprima
faptul ca raporturile dintre parti se bazau pe incredere.
Gaius- care ne vorbeste despre “fiducia cum creditare” - arata ca aceasta avea functia de garantie
si consta in transmiterea proprietatii prin mancipatiune sau “in jure cessio”, insotita de o conventie privind
retransmiterea proprietatii asupra lucrului57.
Desi in mod cert nu exista o continuitate evolutiva de la fiducie catre “leasing”, vechea institutie
juridica romana ne-ar putea folosi in demersurile teoretice de stabilire a naturii juridice a contractului de
leasing.

14. Safeway Stores

In epoca moderna, spre sfarsitul secolului al XIX-lea, aveau loc in S.UA. primele operatiuni care
prefigurau leasingul.
In 1877 aparatele de telefon au fost inchiriate abonatilor, iar acest contract avea sa fie denumit
“lease”. Insa, cum am vazut, nu din zona bunurilor mobile avea sa se nasca noua figura juridica.
In 1937, “Safe Stores Inc.” a cumparat un teren pe care ulterior a ridicat super-magazinul “Safeway
Stores”; avand nevoie de capital mobil, acesta l-a vandut imediat unui grup de investitori care, la randul lor,
l-au lasat spre exploatare fostului proprietar, in regim “lease”, pe o perioada indelungata.
Cam in aceeasi perioada, o operatiune similara lease-back-ului avea loc in Ohio. Operatiunea
consta in vinderea unui imobil catre o banca, cu titlu de garantie (trustee), imobil ce urma sa fie exploatat de
vanzator in regim de “lease” timp de 99 de ani, dupa care utilizatorul avea optiunea cumpararii bunului.

15. Sale and lease-back

Leasingul (lease financing) s-a folosit in S.U.A. in anii ‘30 pentru finantarea bunurilor imobile. La
inceputul anilor ‘50, el a inceput sa fie folosit si ca instrument de finantare a echipamentelor mobiliare.
Operatiunile de “lease financing” s-au dezvoltat foarte mult dupa al II-lea razboi mondial si datorita
incurajarilor pe care S.U.A. le-a dat prin facilitatile fiscale.
In 1950, peste 150 de universitati si colegii americane erau angajate in tranzactii de “sale and
lease-back”, ele fiind considerate alaturi de alte organisme (ex: fondurile de pensii) “taxe exempt
institutions”, beneficiind in acest fel de multiple avantaje fiscale. In jurul acestor institutii s-au grupat mari
finantatori pentru a derula prin intermediul lor operatiuni economice cu fiscalitate redusa.
Principalele sustinatoare ale operatiunilor de “sale and lease-back” au fost marile companii de
asigurare. Concursul lor financiar a fost decisiv in afirmarea operatiunii de leasing.
Leasingul echipamentelor (finance equipment leasing) a aparut in 1952, o data cu primele societati
specializate de leasing.

16. United States Leasing Corporation

“Leasingul financiar” este strans legat de numele omului de afaceri californian Schoenfeld, care a
fondat in 1952, alaturi de cativa parteneri, intre care si D.P. Booth Jr. “United States Leasing Corporation” -
prima societate specializata in operatiuni de leasing al echipamentelor mobiliare, societate care este si
astazi una din cele mai puternice in domeniu. Schoenfeld si D.P. Booth pot fi considerati, pe drept cuvant,
“parinti” ai leasingului modern.
Stralucita idee i-a venit lui Schoenfeld dintr-o fericita experienta personala. Pe vremea cand era
directorul unei intreprinderi din domeniul industriei alimentare, Schoenfeld, beneficiind de o mare comanda,

56
E.Molcut, D.Oancea, Dreptul roman, 1993, Bucuresti, pg. 260
57
Gaius 2,60
s-a confruntat cu nevoia de masini suplimentare pentru a o putea executa la timp. Astfel, el a convins un alt
comerciant sa-i inchirieze, in regim asemanator contractului de “lease”, utilajele de care avea nevoie, pentru
un termen indelungat. In urma afacerii, Schoenfeld si-a dat seama ca aceasta poate fi o metoda eficienta de
finantare in viitor.

17. Implicarea bancilor in leasing

Principalele sustinatoare ale leasingului echipamentelor industriale au fost bancile , fie indirect prin
intermediul unor societati specializate de leasing, fie direct dupa ce acestea au primit autorizatia sa
desfasoare asemenea operatiuni.
In 1963, cea mai importanta retea bancara, National Banks, a primit aceasta autorizatie urmata de
Bank Holding Companies in 1970.
Pana in anul 1975, deci in mai putin de 15 ani, bancile fusesera autorizate sa desfasoare operatiuni
de leasing in mod direct in 41 de state americane.
Dezvoltarea exploziva a leasingului in America a avut loc pe fondul unei economii expansive si intr-
un climat fiscal incurajator.

18. Leasingul englez

Foarte rapid, aceasta operatiune a fost preluata in Marea Britanie, pentru ca apoi, incepand cu anii
‘60, sa se raspandeasca in Europa continentala.
Leasingul si-a gasit locul firesc in dreptul britanic datorita similitudinilor pe care acesta le are cu
dreptul american.
Precum in tara de origine, prima forma a leasingului care s-a raspandit in Marea Britanie a fost “sale
and lease-back”.
In Marea Britanie, cele mai multe dintre societatile de leasing - “leasing companies” - sunt infiintate
si sustinute de banci. Ele beneficiaza de un regim fiscal extrem de favorabil. Valoarea bunului, spre
exemplu, poate fi dedusa pana la 100% din profitul impozabil. Acest fapt a determinat ca si Marea Britanie
sa cunoasca o dezvoltare exploziva a acestor societati, ele finantand un sfert din totalul investitiilor de la
finele deceniului opt.

19. Natura juridica a operatiunilor de leasing

Leasingul este o operatiune complexa care suscita foarte multe intrebari relative la natura sa
juridica. Succesul sau esecul pe care l-ar putea avea cel care porneste in determinarea naturii juridice a
operatiunii de leasing se datoreaza gradului de libertate in abordarea acesteia.
Multi specialisti europeni au esuat in acest demers, tocmai datorita tendintei de a incadra, chiar in
mod fortat si nefiresc, operatiunile de leasing intr-una din figurile juridice traditionale.
Leasingul are pe taramul doctrinei comerciale un merit cel putin egal cu acela pe care si l-a capatat
in domeniul economico-financiar, si aceasta deoarece prezenta sa a reprezentat pentru Europa traditional-
formalista o mare provocare: provocarea renuntarii la canon, amintindu-ne astfel sensul lucrurilor ca nu
realitatea se modeleaza pe forma teoriei, ci teoria este sintetizarea realitatii.
In acelasi timp, leasingul a pus Europa continentala in ipostaza de a-si reconsidera anumite
conceptii in materia dreptului privat.
Ca si institutia “trust”-ului, leasingul este o creatie a sistemului anglo-american. Cele doua figuri
juridice reliefeaza disocierea pe care anglo-americanii o fa c traditional intre titlul de proprietate asupra unui
bun si utilitatea materiala a acestuia.
Nesuprapunandu-se niciunei figuri juridice din dreptul privat european, leasingul a dat nastere unor
dispute de ordin teoretic care au fost purtate de formalistii dreptului pe un camp foarte vast, delimitat de
locatiune, vanzare in rate, vanzare afectata de termen, imprumut ori credit cu garantii speciale.
Treptat insa, leasingul s-a evidentiat ca o institutie de sine statatoare, mai bine conturat ca realitate
economica decat ca figura juridica.
Evidentiind complexitatea noii figuri juridice, Curtea de Apel din Paris, prin decizia sa din 19
februarie 1978, arata ca “din punct de vedere economic leasingul (credit-bail) este, cert, o operatiune
financiara, dar care se realizeaza juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic asa cum sunt ele reglementate:
este vorba de o locatiune (...), insotita de o operatiune de finantare si de o promisiune de vanzare. 58

58
V.CA Paris 16 ch B.J.C. 79.II18934, p. 189, cu nota de E.Bey
 In mod evident, demersul Curtii de Apel a fost in sensul de a gasi cu orice pret o norma care sa
guverneze raporturile complexe dintre parti, renuntandu-se de dragul acestui imperativ la acuratetea
teoretica ce impunea reconsiderarea, ori macar nuantarea unor categorii invocate. Astfel, “utilizatorul” este
departe de a se identifica cu un simplu locatar, dupa cum vom vedea.

20. Delimitarea leasingului

Delimitarea exacta a naturii juridice a leasingului are importanta deosebita in plan practic pentru a
stabili raportarile obligationale dintre parti si cele dintre parti si terte persoane. Este important de stiut spre
exemplu, cine suporta riscurile si in ce conditii, cine garanteaza pentru vicii si evictiune, ori cine are
raspunderea civila pentru “fapta lucrului”.
Totodata, pe aceasta cale se vine in ajutorul partilor pentru interpretarea contractului in conformitate
cu vointa lor si cu natura juridica a leasingului, determinandu-se si clauzele ce trebuie subintelese in orice
operatiune de acest gen.
a) Delimitarea leasingului fata de locatiune
La prima vedere, privit superficial, leasingul are natura locatiunii, insa analizand operatiunea din
punctul de vedere al utilizatorului, aceasta ne apare ca un procedeu de finantare a investitiilor productive,
mobiliare si imobiliare. Iar daca ne referim la modalitatea “sale and lease back”, leasingul este o cale de
remobilizare a investitiilor deja efectuate.
Trebuie specificat ca spre deosebire de chiria pentru locatiune, redeventele contractului de leasing
includ si ratele de amortizare a bunului.
De asemenea, daca chiriile locatiunii sunt considerate “fructe” ale bunului exploatat, redeventele
leasingului pot fi numite “producte” pentru ca, prin amortizarile cuprinse, ele consuma din “substanta”
lucrului pana il aduce la o valoare reziduala, la finalul contractului.
In fine, in cadrul leasingului opereaza transferul catre utilizator a tuturor riscurilor si
responsabilitatilor ce apartin in mod normal proprietarului. Pe aceasta cale se aduce atingere conceptiei
traditionale asupra proprietatii si se confera utilizatorului anumite drepturi reale.
Ordonanta nr. 51/1997, modificata si completata, contine in art. 1 expresia “drept de folosinta”, fara
a clarifica natura acestui drept.
Din anii ‘60, administratia fiscala americana nu a mai acceptat sa trateze operatiunile de leasing
financiar ca veritabile locatiuni. S-a considerat ca este vorba de o vanzare pe credit deghizata, si nu o
inchiriere reala, atunci cand utilizatorul are la dispozitie optiunea de cumparare a bunului la un pret simbolic,
ori irelevant in raport cu ratele platite sau cu valoarea de piata a bunului.
Prin faptul ca utilizatorul nu este proprietarul bunului, leasingul se aseamana cu locatiunea, dar
tinand cont de atributiile sale, el se comporta ca un cvasi-proprietar. In raporturile cu furnizorul, finantatorul
nu intervine decat la plata pretului, toate drepturile si obligatiile aflandu-se in sarcina utilizatorului care va
trata calitatea, conditiile de achizitie si de garantie a bunului.
Tribunalul de Inalta Instanta (T.G.I.) din Paris, prin decizia din 8 ianuarie 1979 59, a analizat
diferentele de regim juridic existente intre o inchiriere comerciala si un contract de leasing (imobiliar).Intr-un
contract de locatiune se urmareste, in principal, protejarea fondului inchiriat, pe baza dreptului comun:
stabilirea si plata chiriilor, precum si respectarea de catre locator a garantiilor pentru evictiune.
In schimb, in contractul de leasing, unde pentru proprietar operatiunea are valoarea unui credit, se
va urmari in principal realizarii rambursarii investitiei si a realizarii unui profit. Redeventele se analizeaza ca
o rambursare a unui imprumut si ca o plata de profit. Clauza de scara mobila in plata redeventelor, continuta
de un contract de leasing are ca scop sa permita locatorului conservarea substantei capitalului sau investit.
Aceasta problema nu se pune in materie locativa. A aduce atingere unei asemenea clauze, facand apel la o
valoare locativa, ar insemna bulversarea economiei contractului si introducerea in dreptul civil a notiunii de
impreviziune, contrara principiilor generale de drept al obligatiilor. Instanta concluzioneaza ca leasingul
imobiliar nu este o inchiriere insotita de o promisiune de vanzare, inclinand a-l considera un contract
specific.
In acelasi sens, delimitandu-se de conceptia locativa asupra leasingului, Curtea Suprema a S.U.A.
a admis - intr-o decizie foarte discutata - ca, in cadrul unei operatiuni de “sale and lease-back”, utilizatorul
poate fi considerat, din punct de vedere fiscal, drept adevaratul proprietar al bunului.

59
T.G.I. 8 janv.1979, Frongeries bayle contre Locaexpansion
 Nu in ultimul rand, trebuie aratat ca dreptul de optiune al utilizatorului, care ii permite la sfarsitul
contractului sa cumpere bunul la un pret egal cu valoarea soldului nerambursat din capitalul investit, nu are
nimic in comun cu un contract de locatiune.
b) Comparatia intre leasing si credit
Leasingul, in forma sa clasica, il putem asemana unui credit de investitii, chiar daca beneficiarul nu
devine imediat proprietarul acesteia.
Din acest motiv, leasingul a mai fost calificat drept “un credit in natura” sau “operatiune cu scop
financiar grevata de un contrat de inchiriere”. Se poate spune ca, in ce-l priveste pe finantator, leasingul
“este un credit mediu sau lung, garantat de un drept de proprietate”. 60
Datorita asemanarii cu creditul, de la inceputul deceniului sapte, in S.U.A., bancile sunt autorizate
sa efectueze direct finantari sub forma leasingului. In practica continentala, societatile bancare nu fac
operatiuni de leasing in mod direct, ci indirect prin intermediul unor societati specializate.
In decizia sa din 10 octombrie 197961, Curtea din Paris a constatat ca in mod cert leasingul
presupune si o inchiriere, dar caracterul sau esential consta in finantarea integrala de catre utilizator a unei
investitii. Curtea conchide ca leasingul nu este nici un imprumut, nici un credit, si nu este nici o vanzare cu
termen, mai ales ca spre deosebire de ultima categorie, platile facute cu titlu de amortismente nu pot fi
restituite, daca vanzarea nu mai are loc din diferite motive.
De observat ca, spre deosebire de un credit traditional, prin leasing se asigura finantarea integrala a
unei investitii, pe cand in cazul unui credit, beneficiarul contribuie cu 30-50% din valoarea investitiei. De
asemenea, prin creditul traditional investitia este grevata de sarcini reale (gaj, ipoteca) - stingheritoare si
nesigure, pe cand in cazul leasingului garantia este chiar dreptul de proprietate.
Leasingul apare astfel ca mijlocul ideal de finantare a societatilor comerciale in expansiune.
c) Comparatie intre leasing si imprumut
In acelasi timp, leasingul se aseamana si cu un imprumut, mai ales daca avem in vedere obligatia
de restituire integrala a finantarii (face exceptie valoarea reziduala), sau caracterul irevocabil al contractului
pe timpul derularii sale.
Intr-o structura cu caracter general, redeventele contractului de leasing cuprind: ratele de
amortizare, chiria pe capitalul neamortizat, taxele si asigurarile, precum si o marja de profit.
d) Comparatie intre leasing si contractul de vanzare-cumparare (in rate si cu termen)
Leasingul se deosebeste de vanzarea cu plata pretului in rate care este un contract potrivit caruia
cumparatorul isi asuma obligatia de a plati pretul unui bun din veniturile salariale realizate prin retineri
lunare.62
Ca orice contract de vanzare-cumparare, si aceasta forma de contract da nastere la obligatiile
specifice din sarcina partilor: vanzatorul trebuie sa predea lucrul si sa-l garanteze pe cumparator, iar
cumparatorul trebuie sa ia in primire lucrul si sa plateasca pretul.
Transmiterea dreptului de proprietate si a riscurilor se face de la momentul incheierii contractului, cu
unele restrictii ce revin cumparatorului - convenite sau stabilite de acte normative: de a instraina bunul si de
a-l asigura pe durata platii ratelor.
Se constata diferenta importanta fata de leasing, unde finantatorul pastreaza proprietatea asupra
bunului, iar toate celelalte obligatii, inclusiv riscurile, revin utilizatorului. Redeventele nu au natura juridica a
ratelor, respectiv de plata a pretului, insa vor fi deduse in cazul in care utilizatorul isi manifesta optiunea de
a cumpara bunul folosit.
De asemenea, leasingul se deosebeste si de contractul de vanzare-cumparare, cu pastrarea
proprietatii pana la plata pretului, deoarece aceasta forma de vanzare, desi nu transfera proprietatea decat
la
termen, naste toate celelalte efecte specifice vanzarii. Mai este de observat ca la plata pretului cumparatorul
devine automat proprietarul bunului, situatie inexistenta in cazul leasingului, unde utilizatorul nu devine
proprietar in mod automat, la finele perioadei de folosinta a bunului, cand el are posibilitatea de a cere
achizitionarea bunului.

21. Importanta leasingului

a) Finantarea investitiilor productive

60
Charlier, “Placement collectif”, p.6
61
C.A. Paris 6 ch 10 oct. 1979, Charbif contra Bail investissement (nepub)
62
Fr. Deak, Stanciu Carpenaru, “Contractele civile si comerciale”, p.212 si urm
 Leasingul s-a dovedit a fi cel mai eficient mijloc de finantare a investitiilor productive, oferind un plus
de siguranta detinatorului de capital. Statele au incurajat finantarile prin intermediul leasingului a unor
investitii de interes general.
Unele proiecte ale statului pot fi finantate prin intermediul “leasingului public”; investitiile
comunitatilor pot folosi “leasingul comunal”.
Nu in ultimul rand, leasingul combinat cu facilitati fiscale adecvate, poate fi un mijloc eficient de
dezvoltare a regiunilor subdezvoltate.
Leasingul este o alternativa moderna la creditul clasic, dar poate fi si o metoda de remobilizare a
capitalului imobilizat (lease-back).
Prin acest mijloc, se incurajeaza intrepriderile rentabile, capabile sa aduca profitul necesar achitarii
redeventelor. Aceasta forma de finantare ofera creditorului drept de garantie insusi dreptul de proprietate,
fapt ce da creditului un grad de risc scazut.
Leasingul accentueaza tendinta moderna a capitalismului de a face o disociere intre cei care detin
capitalul si cei care folosesc in mod activ acest capital. De asemenea, aduce atingere conceptiei traditionale
de proprietate si afecteaza serios mitul proprietatii in planul doctrinelor economice.
Prin utilizarea fondurilor pentru plata furnizorilor de bunuri, se incurajeaza, indirect, productia de
bunuri mobile si construirea de imobile. Fondurile sindicalizate dein contractele de leasing, cu valoare mare,
pot atrage capitalul de pe piata si directionarea lui catre investitii: in acest fel, leasingul se dovedeste un
mijloc de vitalizare a unei economii decapitalizate.

b) Leasingul in economiile in curs de dezvoltare

Leasingul poate fi un complementar al sistemului bancar; prin emiterea de actiuni sau alte titluri de
valoare se pot atrage fondurile de la populatie si folosi de societatile de leasing.
Totusi leasingul ar putea avea efecte negative asupra economiei printr-o dezvoltare necontrolata a
sa.
In economia de piata, leasingul poate fi, prin controlul asupra creditului, un mijloc prin care statul
intervine in dezvoltarea economica, incurajand anumite investitii, orientand cresterea economica.
Pe plan international, leasingul este un mijloc de sprijinire a exportului, ori de finantare a societatilor
cu proiecte de dezvoltare si nu in ultimul rand, leasingul poate fi o cale credibila de finantare a investitiilor
statelor in curs de dezvoltare. La ora actuala, exista o asociatie europeana - “Leaseurope” - a celor care
practica leasingul.
Ca mijloc de finantare, leasingul s-a extins deosebit in Europa, extindere care exprima in cifre o
imagine fidela a succesului sau.
In Franta, in 1978, 14% din totalul creditelor afectate investitiilor, reprezentau finantari prin leasing,
totalizand 53 miliarde de franci francezi.
In Germania Federala, totalitatea creditelor operate cu ajutorul leasingului ajungea in 1978 la 19,4
miliarde de marci germane, din care 4,5 miliarde reprezentau contractele semnate doar in acel an.
In 1976, in Marea Britanie, valoarea totala a echipamentelor finantate prin intermediul companiilor
de leasing atingea 500 de milioane lire sterline, iar in 1978 aceasta urca la 2 miliarde, reprezentand 25% din
totalul investitiilor din acel an.

II.Domeniul de aplicare a leasing-ului in Romania

22. Sediul materiei

Leasingul si societatile de leasing sunt reglementate prin Ordonanta Guvernului nr. 51/1997
publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 224/1997, modificata prin Legea nr. 90/28.04.1998,
publicata in M.Of. nr. 170/30.04.1998, Legea nr. 99/1999, publicata in M.Of. 236/27.05.1999 si Legea
nr.289/13.07.2006 publicata in M.Of. al Romaniei nr. 606/13.07.2006
Acest act normativ nu se aplica tuturor operatiunilor de leasing, asa cum le-am definit, impunandu-
se a se distinge doua tipuri de operatiuni: cele vizate de lege si cele nevizate de lege.

23. Operatiunile de leasing vizate de OG nr.51/1997

In art. 1 alin. 1 din Ordonanta se definesc operatiunile de leasing supuse legii, iar in alin. 2 al
aceluiasi act normativ se indica bunurile care constituie obiectul operatiunilor de leasing si anume:
- bunuri imobile prin natura lor sau care devin imobile prin destinatie;
 - bunuri mobile, aflate inncircuitul civil, cu exceptia inregistrarilor pe banda audio si video, a pieselor
de teatru, a manuscriselor, a brevetelor, a dreptului de autor si a bunurilor necorporale;
De asemenea, potrivit art.1, indice 1, prezenta ordonanta se aplica si in situatia icare locatarul/utilizatorl
unui bun care face obiectul unui contract de leasind incheie cu un alt locatar/utilizator denumit
locatar/utiliuzator final, un contract de leasing avand ca obiect acelasi bun. Contractul de leasing incheiat cu
locatarul/utilizatorul final se va incheia dupa obtinerea acordului prealabil scris al locatorului/finanttorului
initial si indeplinirea de catre locatar/utilizator a conditiilor cerute societatilor de leasing.

24. Caracteristicile operatiunilor de leasing

Din analiza reglementarii legale, operatiunile de leasing au urmatoarele caracteristici:
a) operatiunile de leasing sunt realizate numai de societati comerciale specializate in calitate de
locator/finantator.
Potrivit art. 19 din Ordonanta “societatile comerciale de leasing, persoane juridice romane, se
infiinteaza si functioneaza potrivit Legii nr. 31/1990 republicata”, iar in alin. 2 se precizeaza ca au ca obiect
principal de activitate “desfasurarea operatiunilor de leasing”, si au capitalul social minim, subscris si varsat
integral in numerar, la infiintare, egal cu echivalentul in moneda nationala -leu- al sumei de 200.000 euro".
Prin aceasta prevedere legiuitorul si-a manifestat optiunea directa de a asigura leasingului un caracter
profesional, in scopul asigurarii realizarii sale eficiente. De altfel, nici nu era fezabila o alta reglementare
avand in vedere valorile banesti foarte mari necesare a fi folosite de catre finantator si cunostintele
economico-financiare necesare pentru a concepe, fundamenta si transpune in realitate complexele
operatiuni de leasing.
Pe cale de consecinta nu pot beneficia de prevederile legii operatiunile de leasing efectuate de alti
operatori de pe piata de capital sau de marfuri.
b) operatiunile de leasing au ca obiect bunuri imobile sau mobile, aflate in circuitul civil.
c) bunurile sunt proprietatea societatii de leasing (sau construite pentru aceasta, in cazul
imobilelor), in vederea darii lor in folosinta utilizatorilor. Legea nu contine nici o indicatie asupra persoanei
de la care se cumpara bunurile sau care le construieste si, in consecinta, dispozitiile sale sunt aplicabile atat
leasingului propriu-zis (bunuri cumparate de la un tert furnizor), cat si pentru situatia cumpararii bunurilor de
la utilizator. O asemenea interpretare poate fi data si avand in vedere dispozitiile art. 22, cu caracter special,
care permit persoanelor juridice sa-si vanda echipamentele industriale catre societatile de leasing, pentru a
le utiliza in sistem leasing, cu obligatia de rascumparare.
d) bunurile date spre folosinta raman in proprietatea societatii de leasing. Utilizatorul bunurilor este
un simplu locatar pe toata durata contractului, neavand nici un drept de dispozitie juridica asupra bunului.
e) la momentul expirarii duratei de folosinta prevazuta in contractul de leasing, utilizatorul are
posibilitatea de a deveni proprietarul, in tot sau in parte, a bunurilor folosite. Legea nu priveste decat
operatiunile in care utlilizatorul are posibilitatea de a opta la finele perioadei de folosinta, respectiv de a
solicita achizitionarea bunurilor, prelungirea contractului de leasing ori restituirea acestora. Ca atare, legea
nu se aplica operatiunilor in care locatorul devine in mod automat proprietarul bunurilor la sfarsitul perioadei
de locatiune.
f) In situatia exercitarii optiunii de dobandire a proprietatii, utilizatorul trebuie sa plateasca un pret
rezidual, tinandu-se cont de varsamintele efectuate pe durata folosintei bunurilor, cu titlu de redeventa.
g) Durata minima a contractului de leasing este de 12 luni (art.1 alin.1),
Caracteristicile mentionate trebuie indeplinite cumulativ, in caz contrar nefiind intrunite elementele
pentru ca operatiunea sa cada sub incidenta Ordonantei.

25. Operatiunile de leasing - fapte de comert

Operatiunile de leasing asa cum au fost caracterizate de legiuitor, constituie o noua categorie
incadrul faptelor de comert obiective, care se adauga la cele prevazute de art. 3 Cod comercial.
Intr-adevar, aceasta categorie nu poate fi asimilata vreuneia din cele prevazute de Codul comercial.
Mai mult, in vederea realizarii leasingului, legiuitorul creeaza si o exceptie de la dispozitiile art. 3 pct. 1 si 2
Cod comercial - care nu considera fapte de comert decat operatiunile avand ca obiect bunuri mobile -
permitand ca imobilele sa constituie obiect al faptelor de comert.

26. Obiectul operatiunilor de leasing

Potrivit alin. 2 al art. 1 si art. 22-24 din lege, pot forma obiect al leasingului numai anumite categorii
de bunuri determinate, aflate in sfera operatiunilor de leasing, asa cum au fost prezentate mai sus.
 Textele mentionate stabilesc urmatoarele categorii:
A) bunuri imobile achizitionate sau construite de o societate de leasing.
Textul art.24 distinge 4 variante privind obiectul contractelor de leasing:
a)realizarea unei constructii pe terul proprietate a locatarului/utilizatorului, caz in care partile pot
conveni ca perioada de rambursare a artelor de leasing incepe sa curga de la receptionarea constructiei si
confera locatorului/finantatorului un drept de proprietate asupra constructiei si un drept de folosinta asupra
terenului, daca partle nu au convenit altfel;
b)dobandirea dreptului de edificare a unei constructii pe ternul locatorlui/finantatorului, caz in care
partile pot conveni ca perioada de rambursare a ratelor de leasing incepe sa curga de la receptionarea
constructiei si confera locatarului/utilizatorului un drept de proprietate asupra constructiei si un drept de
folosinta asuptaterenului, daca partile nu au convenit altfel;
c)constructiile existente, proprietate a locatorului/finantatorului sau care urmeaza sa fie achizitionate
de acesta, construite pe ternul proprietate alocatorului/finantatorului ori care urmeaza sa fie achizitionat de
acesta sau pe un teren asupra caruia locatorul/finantatorul are un drept de superficie. In acest caz,
locatorukl/finantatorul va transfera in sistem de leaing constructiile si, daca este cazul, va finanta costul
terenului ce urmeaza a fi achizitionat si va avea un drept de porprietate asupra constructiilor si un drept de
proprietate sau de superficie asupra ternului, dupa caz, in timp ce locataruil/utilizatorul va avea un drept de
folosinta atat asupra constructiilor, cat si asupra terenului.
d)constructiile existente, proprietate a locatorului/finantatorului, construite pe ternul proprietate a
locatorului/finantatorului sau pe un teren proprietate a unui tert, asupra caruia locatorul/finantatorul are un
drept de folosinta; partile pot conveni ca perioada de rambursare a ratelor de leasing incepe sa curga de la
receptionarea constructiei de catre locatar/utilizator. In aceasta situatie, locatorul/finantatorul va avea un
drept de proprietate asupra constructiei si un drept de proprietate sau, dupa caz, dun drept de folosinta
asupra terenului, daca partile nu au convenit altfel
B) bunurile mobile
Legiuitorul nu face vreo delimitare asupra tipurilor de bunuri mobile si in consecinta trebuie acceptat
teza ca orice bun mobil poate constitui obiect. Totusi, sunt bunuri mobile, cum ar fi cele consumtibile cate
isi pierd substanta prin folosire si in consecinta, daca ar forma obiectul unui contract de leasing, acest
contract nu si-ar atinge finalitatea, intrucat locatarul/utilizatorul nu ar putea exercita dreptul de optiune la
finele duratei contractului.
Intr-o intrepretare rationala, apreciez ca bunurile mobile trebuie sa isi pastreze calitatile pe durata
contratului, iar utilizatorul sa poata avea garantia de conformitate atestata de un “certificat de garantie” ori
“cartea tehnica” sau “instructiuni de folosire” redactate in limba romana care sa cuprinda principalele
caracteristici ale produsului, conditii de instalare, exploatare, intretinere, data fabricatiei, termenul de
garantie si eventualele riscuri ce pot apare in urma nerespectarii instructiunilor 63.
In practica, cel mai adesea asemenea bunuri mobile sunt echipamentele industriale si care pot fi
exploatate comercial, cum ar fi: utilaje, masini, instalatii si altele.
C) fondul de comert sau elementele sale componente
Prin modificarea ordonantei nu s-a mai prevazut ca fondul de comert sa poata constitui o categorie
de bunuri determinata, ce poate fi folosita in leasing. Fondul de comert este o notiune de drept comercial,
utilizata incidental in fostul art. 861 Cod comercial din materia falimentului (abrogat prin Legea nr. 64/1995
modificata, privind procedura reorganizarii judiciare si a falimentului) si art. 38 din Legea nr. 26/1990 privind
registrul comertului.
In doctrina64 fondul de comert a fost definit ca un ansamblu de bunuri afectate de un comerciant in
cadrul intreprinderii proprii, in scopul desfasurarii activitatii sale specifice, in conditii de competitivitate si
rentabilitate.
Fondul de comert se deosebeste de patrimoniul comerciantului, care inseamna totalitatea bunurilor,
drepturilor si obligatiilor, de natura patrimoniala.
Fondul de comert cuprinde bunuri corporale (masini, materiale si altele) si necorporale (clientela,
vadul comercial, firma, emblema, proprietatea industriala - brevetele, marcile si modelele industriale -
precum si proprietatea intelectuala, respectiv dreptul de autor).
Natura juridica a fondului de comert este cea a bunurilor necorporale, fiind o universalitate de fapt,
ceea ce semnifica o masa omogena a elementelor componente, bunuri sau drepturi private, care desi
63
A se vedea Emil Bojin - “Educatia ecologica a consumatorilor”, 1996
64
O. Capatina, “Societatile comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1996, p.282 si urm.
distincte unele de altele in materialitatea lor, prin vointa comerciantului se contopesc intr-o unitate distincta,
cu consecinte importante. Pe de o parte, fondul de comert - ca universalitate - subzista chiar daca
elementele sale se modifica in volum sau valoare prin subrogatie reala, iar pe de alta parte, fondul de
comert ca bun mobil poate sa fie obiectul unor acte juridice distincte de cele asupra elementelor sale.
Astfel, fondul de comert poate fi gajat - fara deposedare - in conditiile art. 861 Cod comercial (text
abrogat, insa solutia subzista de principiu) poate fi transmis in uzufruct sau poate fi aportat la capitalul
social, ori poate fi vandut si cumparat.
In forma initiala, Ordonanta reglementa utilizarea fondului de comert in cadrul operatiunilor de
leasing, ceea ce permitea unui comerciant sa dea altui comerciant spre folosire un ansamblu de bunuri
corporale si necorporale, cu dreptul de optiune al utilizatorului de a-l cumpara sau folosi in continuare.
Reglementarea data am criticat-o deoarece serioase semne de intrebare erau ridicate asupra
intentiei legiuitorului privitor la leasingul elementelor componente ale fondului de comert: in art. 1 alin. 2 lit. b
se indica utilizarea in sistem de leasing a “unuia din elementele sale necorporale”, pe cand in art. 14 alin. 2
lit. a se reglementa autorizarea societatilor comerciale care practica leasingul “fondului de comert sau a
unuia din elementele sale corporale”. Interpretarea separata a celor doua dispozitii legale a creat o
contradictie, in sensul ca se putea admite leasingul elementelor necorporale, dar ca societatile de leasing
sunt autorizate a efectua operatiuni asupra elementelor corporale ale fondului de comert.
Avand in vedere scopul leasingului si natura sa juridica, am considerat ca este posibil leasingul
elementelor corporale ale fondului de comert, interpretare bazata pe imprejurarea ca atributele exercitate de
utilizator - jus utendi si jus fruendi - presupun un contact material cu bunurile in sistem de leasing.
D)Art.22 si 23 din lege prevad alte 2 modalitati de folosire a bunurilor in leasing:
-situatia in care o persoana fizica sau juridica, inclusiv furnizorul, vinde un bun unei societati de
leasing, pentru a-l utiliza in sistem de leasing, cu dreptul sau obligatia de rascumparare la sfarsitul
contractului de leasing (art.22);
-situatia in care bunurile ce fac obiectul unui contract de leasing pot fi utilizate in sistem de leasing
de mai multe societati comerciale, daca intre acestea si locator/finantator s-a incheiat un contract in acest
sens, precum si cea in care doua sau mai multe societati de leasing, in calitate de locator/finantator,
incheiea un contract de leasing cu un locatar/utilizator (art.23).

27. Bunuri excluse de la operatiunile de leasing

a) inregistrarile pe banda audio si video, piesele de teatru, manuscrisele, brevetele,i drepturile de
autor si drepturile necorporale nu pot forma obiectul leasingului (art. 1 alin. 2). Interdictia este justificata de
prevederile Legii nr. 8/1996 privind drepturile de autor si ale Legii nr. 64/1991 privind brevetele de inventie.
Astfel, art. 11 alin. 1 din Legea nr. 8/1996 interzice instrainarea drepturilor morale de autor, iar art.
12 permite autorului sa decida asupra utilizarii sau exploatarii operei sale “inclusiv de a consimti la utilizarea
operei de catre altii”, cu limitarile cuprinse in art. 33-38 din lege. In fine, cesiunea dreptului de autor,
exclusiva sau neexclusiva, reglementata de capitolului VII din lege priveste numai drepturile patrimoniale 65.
In cazul brevetelor de inventie, art. 48 din Legea nr. 64/1991 enumera drepturile care pot fi
transmise (dreptul la eliberarea brevetului de inventie, dreptul asupra brevetului de inventie, drepturile care
decurg din inregistrarea unei cereri de brevet de inventie, precum si drepturile nascute din brevetul de
inventie) si modalitatile speciale de transmitere: prin cesiune sau licenta exclusiva sau neexclusiva, precum
si prin succesiune legala sau testamentara. Nu pot fi transmise drepturile nepatrimoniale ale inventatorului.
Ordonanta a luat in considerare si reglementarea cuprinsa in Legea nr. 129/1993 privind protectia
desenelor si modelelor industriale, permitandu-se transmiterea drepturilor “prin cesiune sau pe baza de
licenta exclusiva sau neexclusiva, precum si prin succesiune legala sau testamentara (art. 33).
b) De asemenea sunt excluse de la operatiunile de leasing bunurile care fac obiectul proprietatii
publice.
Potrivit art. 135 pct. 5 din Constitutie “bunurile proprietate publica sunt inalienabile. In conditiile legii
ele pot fi date in administrare regiilor autonome ori institutiilor publice sau pot fi concesionate ori inchiriate”.
Din textul citat se configureaza regimul juridic al proprietatii publice, deosebit de cel al proprietatii
private. Proprietatea publica apartine statului si unitatilor administrativ teritoriale si este inalienabila, ceea ce
inseamna ca nu poate fi transmisa catre alti titulari si nici nu este susceptibila de dezmembraminte 66. In

65
A se vedea Yolanda Eminescu, “Dreptul de autor - Legea nr. 8 din 14 martie 1996 comentata”, Bucuresti, Editura Lumina Lex, 1997
66
Corneliu Barsan s.a., “Drepturile reale”, Bucuresti 1996, p.86
conditiile legii, proprietatea publica este administrata de entitati juridice constituite special (regii autonome si
institutii publice), ori poate fi concesionata sau inchiriata.
De asemenea, proprietatea publica este insesizabila, nefiind posibil a fi urmarita silit de catre
creditori, si imprescriptibila, adica nu poate fi dobandita prin posesie indelungata si nici nu se poate invoca
prescriptia extinctiva. Regimul proprietatii publice este reglementat de Legea nr. 213/1998.
Fata de trasaturile caracteristice proprietatii publice, consideram ca aceasta este incompatibila cu
institutia juridica a leasingului, care prin natura sa da dreptul utilizatorului sa dobandeasca in proprietate
privata bunurile folosite.
Trebuie precizat ca statul si unitatile administrativ-teritoriale au in proprietate si alte bunuri pe langa
cele proprietate publica. Acestea sunt bunuri aflate in domeniul privat si au acelasi regim juridic ca bunurile
proprietate privata, fiind posibil a forma obiectul operatiunilor de leasing fara nici o restrictie.

28. Specificul operatiunilor de leasing

Prin reglementarea operatiunilor de leasing, legiuitorul a consacrat implicit specificitatea lor,
caracterizata sub doua aspecte:
a) societatile comerciale care au ca obiect principal de activitate leasingul, sunt supuse regulilor
specifice societatilor comerciale;
b) operatiunile vizate de lege trebuie supuse regimului publicitatii, stabilit prin acelasi act normativ.

29. Operatiuni de leasing nevizate de OG nr. 51/1997

Asa cum au fost configurate de legiuitor, operatiunile de leasing au un camp de aplicare bine
delimitat. Nu se afla in acest camp operatiunile care nu intrunesc toate trasaturile si conditiile prevazute de
lege, cum ar fi:
a) Bunul nu a fost cumparat ori preluat de catre o societate de leasing care sa il dea spre folosinta
utilizatorului. Rezulta ca orice alta
b)Dispozitiile legii nu se aplica nici in situatia in care societatea de leasing este locatar si
subinchiriaza, deoarece nu poate fi exercitat dreptul de optiune in lipsa unui titlu de proprietate apartinand
societatii de leasing.
c)De asemenea, nu cad sub incidenta legii operatiunile de locatiune-vanzare, in care locatarul
devine automat proprietar la sfarsitul perioadei de locatiune, deoarece locatarul nu dispune de dreptul de
optiune.
d)Nici simpla locatiune nu se afla in sfera de aplicare a legii pentru aceleasi considerente precizate
anterior.
e)In fine, o situatie speciala care excede sferei legii este aceea reglementata prin H.G. nr.
457/28.08.1997 si H.G. nr. 55/1998 pentru aprobarea Normelor Metodologice privind procedurile de
privatizare si conditiile de organizare si desfasurare a vanzarilor de actiuni, de parti sociale si de active.
Aceste norme au fost date in aplicarea prevederilor Legii nr. 58/1991 privind privatizarea societatilor
comerciale si vanzarea de active, lege abrogata prin O.G. nr. 88/1997 privind privatizarea societatilor
comerciale, devenita Legea privatizarii nr. 90/1998, care insa a pastrat in mare parte reglementarea
operatiunii de leasing, avand ca obiect active ale societatilor respective.
Potrivit art. 24 din O.G. nr. 88/1997, in prezent Legea nr. 90/1998, societatile comerciale la care
statul sau o autoritate a administratiei publice locale este actionar majoritar, pot vinde active din patrimoniul
lor persoanelor fizice sau juridice de drept privat, la initiativa consiliului de administratie si cu acordul
Fondului Proprietatii de Stat ori din initiativa Fondului Proprietatii de Stat, cu mandatarea reprezentantului
sau in adunarea generala a actionarilor.
Vanzarea activelor se face pe baza de licitatie cu strigare sau in plic, cu adjudecare la pretul de
piata, in baza raportului dintre cerere si oferta, procedura aplicabila si in cazul perfectarii unui contract de
leasing imobiliar cu clauza irevocabila de vanzare.
Pentru a incuraja privatizarea, potrivit art. 27 din aceasta ordonanta, s-a permis societatilor
comerciale “care au in derulare contracte de locatie de gestiune, de inchiriere sau de asociere in
participatiune sa vanda sau sa incheie “contracte de leasing imobiliar cu clauza irevocabila de vanzare, prin
negociere directa cu locatarii sau asociatii, in situatiile in care acestia au efectuat investitii in activele pe care
le utilizeaza. In acest caz, din pretul de vanzare se scade valoarea investitiilor pe baza de raport de
evaluare acceptat de parti”.
Evocarea legislatiei abrogate este necesara pentru faza de tranzienta, deoarece potrivit art. 36 din
O.G. nr. 88/1998, procedurile de privatizare aflate in curs de derulare la data intrarii in vigoare a ordonantei
“vor continua cu recunoasterea valabilitatii actelor si a etapelor consumate pana la acea data, potrivit
dispozitiilor legale anterioare”. Pentru a nu da nastere la interpretari divergente, au fost definite procedurile
de privatizare aflate in curs de derulare: “vanzarile de actiuni si vanzarile de active, in cazul in care s-au
publicat anunturile de organizare a licitatiilor”.
Capitolul III - “Vanzarea de active la expirarea contractelor de leasing imobiliar” din H.G. 457/1997,
cuprinde norme speciale in materie. Art. 95 din actul normativ indicat definea leasingul imobiliar ca fiind
“contractul prin care o societate comerciala, denumita locator, acorda unui utilizator, pe o perioada
determinata, dreptul de posesie si de folosinta asupra unui activ, urmarind ca la sfarsitul perioadei de
leasing utilizatorul sa poata opta pentru:
a) cumpararea activului, caz in care intre locator si utilizator se incheie un contract de vanzare-
cumparare a activului;
b) incetarea raportului contractuale si restituirea activului locatorului..”
Perfectarea contractelor de leasing imobiliar se face pe baza de licitatie, cu oferte inchise in plicuri
sigilate (art. 96), avand continutul-cadru prevazut in anexa, pe o durata care nu va depasi 10 ani (art. 97).
Pentru persoanele fizice si juridice, romane sau straine, care au incheiate contracte de locatie de
gestiune sau de inchiriere a unor active cu o societate comerciala, s-a permis optiunea de a le transforma,
prin novatie, in contracte de leasing imobiliar cu clauza ferma de cumparare, cu acordul F.P.S. (art. 99).
Daca locatarii au efectuat investitii in activele respective “prin lucrari de structura sau de
modernizare a spatiului”, ei pot opta pentru incheierea de contracte de leasing imobiliar cu clauza
irevocabila de cumparare la expirarea termenului, “dupa ce din valoarea actualizata a acestora a fost
dedusa valoarea actualizata a investitiilor efectuate de catre acestia”. Continutul-cadru al contractului de
leasing imobiliar este redat in anexa la prezenta lucrare.
Din succinta prezentare a acestor reglementari se poate constata ca asa-numitul leasing imobiliar
nu se incadreaza in exigentele O.G. nr. 51/1997, deoarece nu se realizeaza de societati de leasing
specializate. Neinspirata este si formularea “clauza irevocabila de cumparare” asociata cu leasingul, avand
in vedere ca utilizatorul are dreptul de optiune: fie de a cumpara, fie de a inceta raporturile de locatiune. De
aceea, in noua reglementare s-a precizat “clauza irevocabila de vanzare” in sarcina proprietarului.
Desi nu se incadreaza in leasingul propriu-zis, contractele de achizitionare de active isi produc
efectele in temeiul principiului general “pacta sunt servanda”, prevazut de art. 969 Cod Civil, cu toate
facilitatile acordate de legiuitor.

30. Regimul juridic al operatiunilor nereglementate de legea leasingului.

Asa cum precizam, partile pot incheia conventii cuprinzand clauze potrivit vointei lor, dar cu
respectarea legii si a ordinii publice. De principiu, operatiunile asemanatoare leasingului sunt valabile,
concluzie intemeiata pe regula cuprinsa in art. 969 C.civ., dar si pe imprejurarea ca in cuprinsul O.G. nr.
51/1997 nu se indica explicit ca asemenea conventii ar fi nule.
Sub aspectul regimului juridic, conventiile vor fi interpretate in baza regulilor generale ale dreptului
civil.
Totusi, trebuie observat ca leasingul nu este un contract “sui generis”, fiind in prezent reglementat.
Este posibil ca partile contractante sa simuleze, sub aceasta operatiune; astfel, se poate ascunde o vanzare
pe credit cu rezervarea proprietatii, sau un imprumut cu constituirea unei ipoteci. Fiind o situatie de fapt,
urmeaza ca instantele sa stabileasca adevarata natura a raporturilor contractuale, prin calificarea data, si,
daca este cazul, sa aplice sanctiunea nulitatii atunci cand au fost incalcate reguli impertative. Aratam ca
operatiunile nevizate de lege nu pot beneficia de regimul juridic stabilit, sub cel putin urmatoarele aspecte:
- obligatiile trecute in sarcina utilizatorului nu subzista “de jure” in cazul unei asemenea operatiuni,
decat daca partile au prevazut expres;
- operatiunile efectuate de asemenea societati nu sunt supuse publicitatii prevazute de O.G. nr.
51/1997.
III. Societatile de leasing
31. Reglementare
Capitolul V din O.G. nr. 51/1997, intitulat “Organizarea si functionarea societatilor de leasing”,
cuprinde in mod succint cateva cerinte specifice.
Potrivit art. 19 alin. 1, societatile de leasing, persoane juridice romane, se infiinteaza si functioneaza
potrivit Legii nr. 31/1990, republicata. In alin. 2 al aceluiasi articol se instituie restrictii privind obiectul de
activitate si capitalul social minim al societatilor de leasing, stabilindu-se ca trebuie ca obiectul lor de
activitate sa fie “desfasurarea operatiunilor de leasing”, iar “capitalul social minim, subscris si varsat integral
la infiintare, sa fie egal cu echivalentul cu echivalentul in moneda nationala a sumei de 200.000 euro”.

32. Dispozitii speciale privind contabilitatea operatiunilor de leasing

Art.19 indice 1, introdus prin Legea nr.287/2006, instituie obligatia ca situatiile financiare anuale ale
societatilor de leasing vor fi elaborate in conformitate cu prevederile reglementarilor contabile aplicabile si
vor fi auditate de persoane fizice si juridice, persoane active, membre ale camerei Auditorilor Financiari din
Romania, potrivit reglementarilor legale in vigoare.
Conform art. 20 din Ordonanta, inregistrarea amortizarii bunului ce formeaza obiectul contractului
se efectueaza in cazulul leasingului financiar de catre locatar/utilizator, iar in cazul leasingului operationala
de catre locator/finantator.

societatile comerciale care efectueaza operatiuni de leasing, precum si cele care livreaza bunuri mobile sau
imobile in sistem de leasing au obligatia sa tina contabilitatea operatiunilor prin inscrierea in evidentele
contabile a urmatoarelor date:
Achizitiile de bunuri imobile si mobile, in cazul leasingului financiar, sunt tratate ca investitii, fiind
supuse amortizarii in conformitate cu actele normative in vigoare.
Inregistrarea operatiunilor de leasing in evidentele contabile ale societatilor care efectuaza
operatiuni de leasing, precum si ale societatilor comerciale care utilizeaza bunuri in sistem de leasing se
efectueaza potrivit reglementarilor contabile in vigoare
Operatiunile vor fi evidentiate in mod distinct dupa natura bunului inchiriat.
Este de observat ca evidentierea si calculul amortismentelor se inscrie la utilizator este un aspect
specific, in disonanta cu dispozitiile art. 19 din Legea nr. 15/1994 privind amortizarea mijloacelor fixe, potrivit
carora amortizarea se tine de proprietarul bunului. Ca atare, prin aceasta norma speciala se inlatura un
principiu in materia amortizarilor, deoarece utilizatorul este un detinator care foloseste un bun proprietatea
altuia si care plateste o redeventa. Tinerea evidentei platii amortismentelor de catre utilizator apare ca
necesara pentru situatia in care, urmare a exercitarii dreptului de optiune, achizitioneaza bunul, deoarece
pretul de achizitie este format din valoarea reziduala a bunurilor ce se obtine prin scaderea din valoarea
initiala a cuantumului amortismentelor efectuate.
Prin Ordinul nr. 686/25.06.1998 al Ministerului de Finante s-au aprobat “Normele privind
inregistrarea in contabilitate a operatiunilor de leasing”, stabilindu-se documentele necesare inregistrarii,
articolul contabil de evidentiere si amortizare, de plata a redeventelor si transfer a dreptului de proprietate,
ori scoaterea din patrimoniu, etc.
De asemenea, BNR, prin Circulara nr. 3/2000, publicata in M.Of. al Romaniei, Partea I, nr.
23/24.01.2000, a reglementat inregistrarea in contabilitatea bancilor a operatiunilor de leasing.

33. Surse de finantare

Avand in vedere ca societatile de leasing sunt societati cu capital privat si ca ele nu pot constitui
depozite publice, precum bancile, finantarea poate proveni din trei surse:
a) fonduri proprii, insemnand aporturi la capitalul social al actionarilor fondatori (banci, companii de
asigurare, societati comerciale), si beneficiile cuprinse in fondurile de rezerva;
b) emisiunea de actiuni si obligatiuni in conditiile Legii nr. 31/1990;
c) imprumuturi de la banci si alte institutii financiare.
In situatia imprumuturilor, apare problema garantiilor. Gajarea fondului de comert al societatii de
leasing constituie o solutie teoretica, insa dificila in practica. Pare fezabila indisponibilizarea bunurilor
imobile printr-o ipoteca, cu respectarea contractului de leasing; de asemenea, o cautiune.

34. Facilitati acordate societatilor de leasing

 Legiuitorul roman nu a acordat privilegii pentru societatile de leasing, optica sa fiind contrara altor
state care stimuleaza operatiunile de leasing. Spre exemplu, in Franta, societatile de leasing - SICI -, potrivit
ordonantei din 28 septembrie 1967, au beneficiat de importante facilitati fiscale:
- exonerarea de impozit pe profit, cu conditia de a distribui 85% din beneficiul net realizat;
- posibilitatea de amortizare contabila a imobilelor intr-o perioada mai scurta si cu alegerea
modalitatii de amortizare (lineara, progresiva sau degresiva);
- constituirea de provizioane deductibile pentru a compensa diferenta dintre valoarea reziduala
contabila si valoarea reziduala financiara (sau pretul cesiunii) (art. 64 din Legea nr. 69/1969);
- exonerarea de taxa de transmitere a proprietatii (de 15,40%), cu exceptia taxei de publicitate
financiara de 0,60%;
- posibilitatea de a avea participatii in societatile imobiliare.
Si in legea noastra exista unele facilitati:
a)una, generala, in favoarea locatarului/utilizator de deductibilitate fiscala a cheltuielilor de
asigurare, iar in caz de inreggistrare de daune si incasarii sumelor din asigurare, sa poata conveni cu
finantatorul stingerea creantelor reciproce prin compensare, in conditiile legii (art.26);
b)facilitati privind regimul vamal.
Potrivit art. 27, bunurile mobile care sunt introduse in tara de catre utilizatori, persoane fizice sau
juridice romane, in baza unor contracte de leasing incehiate cu societati de leasing, persoane juridice
straine, se incadreaza in regimul vamal de admitere temporara, pe toata durata contractului de leasing, cu
exonerarea totala de la obligatia de plata a sumelor aferente drepturilor de import, inclusiv a garantiilor
vamale.
Bunurile mobile care sunt introduse in tara de societatile de leasing, persoane juridice romane, se
incadreaza in regimul vamal de import, cu exceptarea de la plata a sumelor aferente tuturor drepturilor de
import.
In cazul in care utilizatorul, din vina societatii de leasing sau a furnizorului, nu si-a exercitat dreptul
de optiune prevazut in contract privind prelungirea termenului de leasing sau achizitia bunului, iar bunul nu a
fost restituit, utilizatorul este obligat sa plateasca taxele vamale raportat la valoarea reziduala a bunului.
Baza de calcul a taxelor vamale nu poate fi mai mica de 20% din valoarea de intrare a bunului, indiferent
daca partile au convenit o valoare reziduala mai mica.
In cazul achizitionarii bunurilor introduse in tara in conditiile alin. 1 si 2, utilizatorul este obligat sa
achite taxa vamala calculata la valoarea reziduala a bunului din momentul incheierii contractului de vanzare-
cumparare. Baza de calcul a taxelor vamale nu poate fi mai mica de 20% din valoare de intrare a bunului,
indiferent daca partile au convenit contractual o valoare reziduala mai mica.
Termenul in cadrul caruia bunurile urmeaza sa fie restituite sau sa primeasca o noua destinatie
vamala este cel conventi intre parti prin cotnractul de leasing. Termenul in cadrul caruia bunurile urmeaza
sa fie restituite sau sa primeasca o noua destinatie vamala nu poate fi mai mare de 7 ani de la data
introducerii in tara a bunului, indiferent daca partile au convenit prin contract o durata mai mare, cu exceptia
mijloacelor destinate transportului aerian pentru care termenul mentionat este de 14 ani.
Bunurile care fac obiectul unui contract de leasing incheiat intre locatori/finantatori, persoane
juridice romane, cu locatari/utilizatori, persoane fizice sau juridice straine, si care se exporta din Romania in
temeiul acestor contracte se incadreaza in regimul vamal de export temporar, in conformitate cu prevederile
lagale in materie.
Termenul in cadrul caruia bunurile obiect al unui contract de leasing, incheiat in conditiile alin. 6,
urmeaza sa fie restituite locatorului/finantatorului sau sa primeasca o noua destinatie vamala este cel
convenit intre parti prin contractul de leasing, dar nu poate fi mai mare de 7 ani de la data exportului din tara
al bunului respectiv.
c)facilitati de informare si obligatii de raportare
Potrivit art. 28, societatile de leasing care functioneaaza in Romania au obligatia de raportare si
dreptul de consultare a informatiilor de risc bancar la Banca Nationala a Romaniei- Centrala Riscurilor
Bancare.
Societatile de leasing prevazute in alin. 1 trebuie sa se conformeze obligatiilor de raportare, in
termen de 6 aluni de la data la care Banca Nationala a Romaniei va emite norme cu privire la proceura de
raportare.
35. Propuneri de lege ferenda
Desi O.G. nr. 51/1997 a fost modificata si completata, apare necesitatea unor reglementari
moderne, de natura celei din Franta.
Astfel, legea franceza, in art. 2 asimileaza societatile de leasing cu bancile sau institutiile financiare,
ceea ce a determinat urmatoarele consecinte:
- capitalul social de nivelul societatilor bancare;
- conturile sociale trebuie publicate in conformitate cu normele Comisiei de control bancar;
- societatea de leasing trebuie sa respecte dispozitiile Consiliului national al creditului.
De aceea este necesara constituirea societatilor de leasing intr-o anumita forma (ca societati pe
actiuni), cu un capital de marimea bancilor (circa 50 miliarde), iar supravegherea lor sa fie incredintata unui
organism competent.

III. Contractul de leasing

36. Operatiuni de leasing sau contract de leasing?
Asa cum am aratat deja, leasingul s-a conturat mult mai clar ca realitate economica decat ca o
entitate juridica. Daca pentru agentii economici leasingul poate fi considerat drept un mijloc de concentrare,
prin micsorarea riscurilor, pentru cei chemati sa-i descifreze esenta juridica el pare o problema insolubila.
Succesul economic deosebit al acestei noi operatiuni a impus leasingul in atentia tuturor. Leasingul
este la acest moment, pe plan international, unul dintre cele mai raspandite mijloace de realizare a
finantarilor.
O prima problema pe care o ridica notiunea de “contract de leasing” o reprezinta insasi existenta
sau inexistenta unui asemenea contract. Este leasingul un contract, sau o operatiune formata dintr-un
complex de contracte?
Ordonanta nr. 51/1997 se intituleaza “Ordonanta privind operatiunile de leasing si societatile de
leasing”, iar art. 1 alin. 1 arata ca “prezenta ordonanta se aplica operatiunilor de leasing”. Aceste operatiuni
pe care OG nr. 51/1997 le numeste “leasing” cuprind, conform legii, mai multe elemente distincte:
transmiterea catre utilizator a folosintei unui bun (art.1); o exploatare comerciala a bunului (art. 10 lit. b); un
mandat (art. 5); un drept de optiune (art. 9 lit. d). Din enumerare reiese cu usurinta faptul ca operatiunea de
leasing poate fi disociata intr-un complex de contracte numite si nenumite.
In doctrina franceza traditionala, “dreptul de optiune” a fost tradus tot printr-un contract distinct,
anume “promisiune de vanzare” - “le credit-bail”.
Pe de alta parte, Ordonanta nr. 51/1997 reglementeaza “incheierea contractului de leasing”,
“valoarea contractului de leasing” , durata minima sau constituirea cu titlu executoriu.
In concluzie, leasingul este atat o operatiune formata dintr-un complex de contracte, cat si un
contract distinct.
Atunci cand ne referim la totalitatea raporturilor juridice ne aflam in fata operatiunilor de leasing,
conform acceptiunii date, iar atunci cand ne referim la actul incheiat intre finantator si utilizator, vom folosi
notiunea de “contract de leasing”.
Chiar daca unele dintre efectele contractului de leasing contureaza figura juridica a altor contracte
(locatiune, mandat, promisiune de vanzare), totusi, prin crearea unor efecte noi, distincte de cele ale
contractelor clasice, contractul de leasing si-a castigat dreptul de cetate pe taram juridic, fapt sprijinit si de
consacrarea sa legislativa.

37. Trasaturile contractului de leasing

Contractul de leasing este un act juridic bilateral, numit, cu titlu oneros, avand continut patrimonial,
cu executare succesiva, intuitu-personae si consensual.
Contractul de leasing confirmat de Ordonanta nr. 51/1997 a devenit un contract tipic (numit).
Contractul de leasing este un act juridic bilateral, care se incheie intre societatea de leasing, in
calitate de locator (finantator) si utilizator. Alaturi de conditiile generale referitoare la incheierea actelor
juridice, lacatorul trebuie sa indeplineasca si conditiile speciale prevazute de lege. Utilizatorul trebuie sa
indeplineasca conditii speciale referitoare la destinatia bunului contractat si plata redeventelor.
Este un contract sinalagmatic pentru ca ambele parti se obliga reciproc. Contractul de leasing da
nastere la obligatii corelative si interdependente, fapt ce permite aplicarea principiilor generale relative la
executarea, ori neexecutarea contractelor sinalagmatice (cum ar fi exceptia de neexecutare a contractului si
rezilierea).
 Este un contract cu titlu oneros si continut patrimonial pentru ca ambele parti urmaresc realizarea
unui profit propriu, profit evaluabil in bani. Locatorul primeste redevente platite periodic de catre utilizator din
care isi pastreaza “o marja de profit”, iar utilizatorul beneficiaza de folosinta bunului pe perioada derularii
contractului, iar la sfarsitul acestuia poate achizitiona bunul la valoarea reziduala a acestuia (art. 9 lit.d).
Este un contract cu executare succesiva, deoarece efectele sale se produc pe tot parcursul derulari
contractului. Acest fapt are consecinte importante asupra desfasurarii raporturilor dintre parti, dintre care
amintim problema riscului, a efectelor privind neexecutarea contractului si rezilierii ori a prescriptiei dreptului
la actiune.
Este un contract intuitu-personae, in ceea ce-l priveste pe utilizator, societatea de leasing incheind
contractul in considerarea calitatilor utilizatorului care este obligat sa prezinte o data cu cererea de a
contracta si acte referitoare la situatia sa financiara, precum si date privitoare la exploatarea ulterioara a
bunului, in cazul unei destinatii comerciale sau industriale.
Drept consecinta, utilizatorul nu poate instraina drepturile sale, ori cesiona contractul fara acordul
locatorului. Cu toate acestea, in cazul succesiunii universale (fuziune, comasare) ori cu titlu universal
(divizare), drepturile si obligatiile prevazute in contract nu se sting, indiferent daca transmisiunea se refera la
patrimoniul locatorului, ori al utilizatorului. In cazul bunurilor cu destinatie comerciala sau industriala,
succesorul trebuie sa respecte conditiile de exploatare a acestora, asa cum au fost ele prezentate in planul
de exploatare, la momentul incheierii contractului.
Contractul de leasing este consensual, simpla manifestare de vointa a partilor fiind suficienta pentru
realizarea acordului in mod valabil. Incheierea contractului de leasing in forma autentica sau prin act scris si
realizarea procedurilor de publicitate nu reprezinta conditii de valabilitate, ci doar conditii “ad probationem”
(conform regulilor referitoare la proba actelor juridice) si “de opozabilitate” (conform art. 21 din Ordonanta
nr. 51/1997).

38. Clasificarea contractelor de leasing

Se folosesc mai multe criterii de clasificare:
a) dupa calitatea utilizatorului, leasingul este:
- public, daca cel care beneficiaza de finantare este statul, avand ca varianta “leasingul comunal”,
cand utilizatorul este o comunitate locala;
- privat, daca se realizeaza finantarea unei intreprinderi particulare vizand bunuri cu destinatie
comerciala sau industriala ori pentru persoane fizice bunuri de folosinta indelungata sau imobile cu
destinatie de locuinte.
b) dupa apartenenta partilor:
- leasing national - daca partile apartin aceluiasi stat;
- contractul de leasing international - cand intervine un element de extraneitate. In special este
vorba de leasingul echipamentului industrial sau alte bunuri mobile de mare valoare (avioane, petroliere,
sateliti, camioane, etc.)67. In acest caz este relevant sistemul de impunere fiscala si vamala.
c) dupa modul de calcul al redeventelor:
- contractul de leasing cu amortizare integrala (full-pay-out-leasing) in care suma redeventelor
platite locatorului, din care s-a scazut cea cu titlu de marja de profit”, amortizeaza valoarea bunului 68;
- contractul de leasing cu amortizare partiala. Acest tip de contract se caracterizeaza printr-o
valoare reziduala considerabila care da consistenta dreptului de optiune (non-full-pay-out-leasing).
d) dupa apartenenta fondurilor investite prin contractul de leasing:
- leasingul realizat cu fondurile unei societati de leasing;
- leasingul sindicalizat - finantarea achizitiei bunurilor contractate in regim de leasing se face prin
punerea in comun de fonduri apartinand mai multor societati de leasing. In acest fel se pot finanta investitii
mari cu riscuri scazute. Ordonanta nr. 51/1997 reglementeaza leasingul sindicalizat in art. 23 permitand ca
echipamentul industrial si constructiile sa poata fi utilizate, in sistem de leasing, de catre societatile
comerciale, daca intre acestea s-a incheiat un contract in scopul realizarii unei investitii sau al folosintei
comune.
e) dupa provenienta bunurilor finantate:
- contractul de leasing clasic, cu structura tripartita. In acest caz bunul provine de la o terta
persoana, numita furnizor;
67
GE CAPITAL: Jack Welch’s Secret Weapon”, in “FORTUNE” din 10 nov. 1997, p. 116
68
In dreptul german, se cheama “ “ ...-Modell”, adica un contract de leasing cu valoare reziduala simbolica de 1DM.
 - contractul de leasing care are ca obiect un bun aflat in patrimoniul finantatorului sau construit chiar
de finantator. Este cazul societatilor imobiliare pentru comert si industrie care exploateaza prin leasing
imobilele pe care le-a construit.
In Franta bunurile de folosinta indelungata pentru persoane fizice nu pot fi exploatate in sistem
leasing prin intermediul “societatilor integrate”, iar imobilele cu destinatie de locuinta nu pot face obiectul
contractelor de leasing incheiate de SICOMI. Aceste ultime bunuri mobile si imobile, pot fi exploatate in
regim de leasing doar de catre “societatile de leasing generale”.
- lease-back ori sale and lease-back. Este varianta contractului de leasing in care bunul utilizat este
vandut societatii de leasing, chiar de catre beneficiar. Acest tip de leasing evidentiaza cel mai bine
caracterul de operatiune financiara a leasingului 69 .Lease-back-ul este reglementat de Ordonanta nr.
51/1997, in art. 22, sub forma de “vinderea echipamentului industrial”, fapt care ne-ar putea face sa credem
ca legiuitoru a dorit sa lase “lease-back”-ul imobiliar in afara reglementarii, indiferent daca este vorba de
imobile cu destinatie comerciala sau industriala, ori imobile cu destinatie de locuinta.
f) dupa natura bunului contractat:
- leasingul mobiliar, care poate avea ca obiect bunuri cu destinatie comerciala sau industriala ori
bunuri de folosinta indelungata;
- leasingul imobiliar, care poate avea ca obiect imobilele cu destinatie industriala sau comerciala, ori
imobile cu destinatia de locuinta pentru persoanele fizice.
g) dupa natura operatiunii, legiuitorul roman clasifica leasingul in financiar si operational (art. 2).
Leasingul financiar este definit ca fiind acea operatiune care indeplineste una sau mai multe dintre
urmatoarele conditii:
- riscurile si beneficiile aferente dreptului de proprietate trec asupra utilizatorului din momentul
incheierii contractului de leasing;
- artile au prevazut expres ca la expirarea contractului de leasing se transfera utilizatorului dreptul
de proprietate asupra bunului;
- utilizatorul poate opta pentru cumpararea bunului, iar pretul de cumparare va reprezenta cel mult
50% din valoarea de intrare (piata) pe care acesta o are la data la care optiunea poate fi exprimata.
- perioada de folosire a bunului in sistem de leasing acopera cel putin 75% din durata normala de
utilizare a bunului, chiar daca in final dreptul de proprietate nu este transferat.
Leasingul operational este considerat ca fiind acea operatiune de leasing care nu indeplineste nici
una dintre conditiile leasingului financiar.
Din analiza celor doua forme de leasing, asa cum au fost conturate de legiuitor, se constata
contradictia elementelor specifice leasingului financiar fata de trasaturile definitorii ale leasingului,
mentionate in art. 1.
Astfel, se permite o clauza expresa de transferare a dreptului de proprietate catre utilizator, la
expirarea contractului de leasing, clauza care inlatura dreptul de optiune a utilizatorului de a continua
contractul ori de incetare a contractului cu restituirea bunului. Se renunta la o trasatura definitorie a
leasingului - dreptul de optiune - cu consecinta transformarii contractului in alta figura juridica - locatiune cu
promisiune ferma de vanzare - ceea ce va genera, in practica, interpretari diferite.
De asemenea, s-a prevazut ca “beneficiile aferente dreptului de proprietate sa treaca asupra
utilizatorului din momentul incheierii contractului de leasing, dispozitie aflata in conflict cu cea din art. 9 lit. c
care interzice transmiterea dreptului de dispozitie, deci si a “beneficiilor” aferente acestuia.
Importanta clasificarii se releva sub aspectul calcularii ratelor de leasing, a valorii reziduale si
duratei contractului.

39.Incheierea, executarea si incetarea contractului de leasing

Operatiunile de leasing presupun o succesiune de etape. Majoritatea specialistilor considera
necesare 3 etape succesive de realizare, daca nu survine vreun eveniment care sa intrerupa operatiunile.
Prima etapa este cea de formare a contractului (I), urmata de etapa de realizare a locatiunii (II) si apoi etapa
de finalizare a contractului (III).

I. Etapa de formare a contractului

Contractul de leasing se va supune regulilor generale din dreptul comun care guverneaza
incheierea contractelor.
69
M. Giovanoli, op. cit. p. 263
 Astfel, contractul de leasing se incheie prin intalnirea cererii cu oferta, fiind aplicabile dispozitiile art.
35-39 din Cod. comercial privitoare la formarea contractelor.
La acest punct vom avea in vedere nu numai procedura de incheiere a contractului de leasing
propriu-zis - dintre locator si utilizator - ci ne vom referi la toate etapele care premerg, insotesc si succed
acestui proces. Altfel spus, vom analiza incheierea intregii operatiuni de leasing care cuprinde nu numai
raporturile specifice locator-utilizator, ci toate raporturile ce se nasc in structura tripartita - pana la momentul
in care utilizatorul intra in posesia bunului.

40. Conturarea contractului de leasing se poate face pe mai multe cai aflate la indemana partilor. In
doctrina70 au fost analizate trei situatii, in functie de scopul urmarit. Este vorba de leasingul mobiliar (1),
leasingul imobiliar (2) si de cesiunea leasingului (3).

A. Formarea contractului in cazul leasingului mobiliar

41. Realizarea unui contract de leasing mobiliar presupune adesea un timp indelungat pentru ca
raporturile dintre cele trei parti (finantator-utilizator-producator de bunuri) sa se poata inchega si a se ajunge
la un acord de vointa.
In mod obisnuit, se incepe procesul prin initiativa utilizatorului de a contacta furnizorul de bunuri (a)
care apoi cauta o societate de leasing dispusa a finanta (b) si care cumpara bunul de la furnizor (c);
procesul se termina prin realizarea masurilor de publicitate (d).

a) Intelegerea dintre utilizator si furnizor

42. Viitorul utilizator, de regula, cauta printre furnizorii de bunuri pe acela care produce ori
comercializeaza bunurile ce ii sunt necesare. El solicita furnizorului caracteristicile tehnice, termenul de
livrare si pretul - functie de care va lua o hotarare. Practic, viitorul utilizator actioneaza ca si cand ar urma
sa cumpere bunul, desi societatea de leasing il va achizitiona si astfel va deveni proprietara.
Actiunea viitorului utilizator, in aceasta faza, a fost explicata de unii specialisti 71, pe baza mandatului
acordat de societatea de leasing.
O asemenea explicatie ni se pare eronata, deoarece, de regula, la momentul discutiilor dintre
viitorul utilizator si furnizori, utilizatorul nu a intrat in legatura cu societatea de leasing si deci nu avea
posibilitatea sa obtina un mandat72. De altfel, recurgerea la explicatia mandat prezinta interes, fiind suficient
a constata ca relatiile prealabile intre furnizor si viitorul utilizator sunt de natura acestei operatiuni noi si
specifice numita leasing.
Art. 9 lit. a si b din ordonanta, da dreptul utilizatorului de sa-si aleaga furnizorul si societatea care va
asigura bunul, cu acordul societatii de leasing. Face exceptie cazul in care societatea de leasing are si
calitatea de furnizor. De altfel, dispozitia citata era superflua, avand in vedere ca, in faza precontractuala
vointa partilor nu poate fi supusa exigentelor viitorilor parteneri contractuali.
In art.5
se da dreptul utilizatorului de a alege “societatea care va asigura bunul, cu acordul societatii de leasing” -
problema diferita ce urmeaza a fi analizata la efectele contractului.

43. Cererea utilizatorului

Potrivit art.4, pentru efectuarea unei operatiuni de leasing, orice persoana fizica sau juridica
formuleaza o cerere ferma, in care precizeaza bunul care va constitui obiectul contractului de leasing.
Cererea se transmite societatii de leasing impreuna cu actele din care rezulta situatia financiara a
solicitantului.
In functie de preferintele viitorului utilizator privitoare la caracteristicile bunului, termenul de livrare si
pret, furnizorul va stabili daca le poate satisface. In cazul unui raspuns pozitiv, furnizorul isi ia angajamentul
fata de utilizator de a livra bunul in conditiile convenite. Angajamentul furnizorului are natura juridica a unei
promisiuni unilaterale de vanzare 73, cu stipulatia ca rezilierea promisiunii poate fi facuta in beneficiul oricarei
persoane desemnate de viitorul utilizator.

70
Idem, p. 265
71
Cl. Chamand - Le leasing, J.c.P. 1985, ..., op.cit., p.34
72
Aceeasi opinie - Giovanoti, op. cit., p. 308-309
73
Privitor la promisiunea de vanzare, a se vedea Stanciu Carpenaru si Francisc Deak in “Contracte civile si comerciale” Editura Lumina Lex 1993,
p. 263 si urm.
 Cererea utilizatorului survine cel mai adesea in urma tratativelor purtate cu finantatorul.

b) Incheierea contractului de leasing

44. Daca problemele tehnice privitoare la caracteristicile bunului, termene de livrare si pret au fost
rezolvate, viitorul utilizator urmeaza a le rezolva si pe cele financiare, adesea mult mai dificile.
In acest scop, utilizatorul se adreseaza unei societati de leasing cu o cerere de leasing.
In cuprinsul cererii, utilizatorul va insera si informatii asupra persoanei sale, indeosebi asupra
capacitatii sale financiare de a restitui creditul sub forma redeventelor si pretului rezidual.
Informatiile furnizate vor fi insotite de dovezi (analize tehnice si financiare, confirmari din partea
unor specialisti in materie, etc.).
Bonitatea comerciantului se va stabili pe baza a doua elemente: primul, un curriculum vitae al
societatii (comerciantului) din care sa reiasa seriozitatea acestuia in raporturile economice anterioare,
precum si stabilitatea situatiei sale financiare; al doilea, un plan al afacerii care sa arate perspectivele de
exploatare eficienta a bunului achizitionat.
Amandoua actele au o importanta la fel de mare.
O investitie implica intotdeauna un grad de risc; evaluarea riscului comporta analiza a doua
aspecte, unul obiectiv, altul subiectiv. Componenta “obiectiva” a gradului de risc este data de mediul de
realizare a investitiei, adica de situatia social-economica, de evolutia pietei, de stabilitatea monetara 74. Un
alt indice obiectiv de risc il reprezinta chiar modul de investitie a fondurilor: investitiile bancare, fondurile de
pensii sau de asigurari, ori fondurile pentru investitii de portofoliu, toate au grade diferite de risc, fapt care
poate determina preferinta orientarii fondurilor catre o modalitate sau alta la un moment dat 75. Dupa ce au
cunoscut un boom la inceputul anilor ‘80, investitiile realizate in fondurile de pensii si de asigurari s-au
reorientat catre sfarsitul anilor ‘90 catre investitiile directe sau de portofoliu, in principal datorita aparitiei unor
noi zone de piete in expansiune (“emerging markets”).
Componenta subiectiva este data de increderea pe care o poate genera utilizatorul.

45. Toti acesti factori de risc se transforma in indici care vor sta la baza de calcul al pretului
finantarii.
In general, leasingul este considerat o forma de finantare cu un risc scazut. Leasingul ca forma de
finantare comporta la randul sau diferite variante cu grad de risc diferit. Ordonanta nr. 51/1997
reglementeaza o varianta de leasing cu cel mai scazut grad de risc. Acest tip de leasing este cunoscut din
S.U.A. ca “bond-lease”. El se caracterizeaza prin aceea ca in cazul distrugerii bunului in perioada derularii
contractului, utilizatorul va continua sa plateasca redeventele pana la achitarea integrala a valorii
contractului conform art. 10 lit. f din ordonanta. Exceptia o fac distrugerile cauzate de forta majora si fapta
unei terte persoane.
Cum am aratat, gradul de risc concret al investiei este stabilit, in final, prin considerarea bonitatii
utilizatorului, luandu-se in calcul cele doua aspecte: activitatea anterioara si planul de exploatare al bunului.
Informatiile privind activitatea anterioara a utilizatorului sunt adunate din acte si fapte precum:
ultimele bilanturi contabile, ultimele contracte si modul de derulare al lor, planul general de dezvoltare,
litigiile anterioare, informatii furnizate de Camera de Comert si Industrie, ori de alte asociatii profesionale 176.
In cazul unor investitii de amploare, se va cere parerea si a unui expert financiar (audit). De asemenea, pot
fi folosite si scrisori bancare relative la seriozitatea firmei.
Insa “profilul moral” al firmei nu este factorul exclusiv de determinae a deciziei de investitie si a
valorii contractului; celalalt element de analizat, la fel de important, este planul de exploatare a bunului.
Acest plan trebuie sa convinga finantatorul ca este capabil sa asigure rentabilitatea investitiei si sa deruleze
contractul normal, platind la termenele fixate redeventele convenite 77.
Importanta acestui plan de exploatare variaza de la caz la caz, el putand a fi contrapondere a
probitatii si moralitatii firmei. Astfel, pentru o firma trans-nationala, in cazul unei investitii minore, planul de
exploatare este putin relevant.

74
John F. Lamemert, M.A.I.-R.M.-”Investor’s perspective on single tenant net lease transactions” in “The Appraisal Journal”, July 1997, p.223
75
GE CAPITAL, idem, p.118
76
In S.U.A. asociatiile profesionale (si alte institutii) editeaza publicatii privind situatia firmelor, care pot fi obtinute gratuit prin cerere nominala.
Ex: “Standard and Poor’s Bloamberf Reporting Service
77
Business Management “Look before you lease”, in “Black enterprise”, november 1997
 Insa -poate si ceea ce intereseaza mai mult- in cazul unor intreprinderi mici sau mijlocii, in cazul
unor intreprinzatori a caror afacere este de abia in stadiul de proiect, ori in cazul intreprinderilor de se
confrunta cu pierderi financiare sau sunt chiar in pragul falimentului, planul de exploatare a bunurilor poate
determina el singur, -daca este indeajuns de convingator -, atat decizia finantatorului de a investi in acest
plan, cat si conditiile de realizare a investitiei78.
Pentru a avea efectul dorit, un asemenea plan trebuie sa fie bine fundamentat pe calcule corecte de
piata.
Toate aceste elemente relative la riscul unei investitii vor influenta,uneori decisiv, atat valoarea
contractului, cat si durata sa.
“Valoarea contractului” este o notiune consacrata in cuprinsul Ordonantei nr. 51/1997 si definita de
aceasta. O intalnim in art. 2 lit. b si reprezinta suma tuturor redeventelor, iar in cazul achizitiei bunului se
adauga si valoarea reziduala a acestuia.
Ordonanta nu face referire la un element des intalnit printre clauzele contractului de leasing
referitoare la valoarea contractului - “avansul”.
Avansul reprezinta o suma de bani pe care utilizatorul o plateste la inceputul derularii contractului
de leasing. Suma se calculeaza procentual din valoarea bunului achizitionat.
Desi leasingul este cunoscut ca o unitate de finantare integrala a investitiilor, nu este mai putin
adevarat ca atunci cand, fie in favoarea utilizatorului, fie in cea a finantatorului, este posibila plata in avans a
unei sume procentuale, acest fapt se va realiza inscriindu-se in contract si stabilind efectele principale
asupra derularii contractului.
Plata unei sume de bani cu titlu de avans are consecinte asupra componentelor variabile din
valoarea redeventelor:
- scade valoarea de amortizat, astfel incat platile facute cu titlu de amortizari vor fi mai mici.
- scade valoarea totala a creditului si, ca atare, vor scadea si sumele din redeventa datorate ca pret
al creditului.
- scade procentul de risc al creditului, fapt ce determina, de asemenea, scaderea pretului creditului.
In ce priveste societatea de leasing, plata unei sume de bani cu titlu de avans poate constitui
elementul determinant in luarea deciziei de a investi intr-o anumita afacere, atunci cand utilizatorul si planul
de afacere nu prezinta o bonitate suficienta pentru o finantare integrala.
Ca regula, avansul se poate situa in intervalul 10%-40% din valoarea bunului. La stabilirea sa, se va
tine seama de interesele ambelor parti.
Dupa cum am aratat, redeventele au o structura complexa.
Principala componenta a redeventelor o reprezinta amortizarile.
Litera d a articolului 2 din ordonanta precizeaza ca rata de leasing reprezinta:
- in cazul leasingului financiar, cota-parte din valoarea de intrare a bunului si a dobanzii de leasing
care se stabileste pe baza ratei dobanzii convenite prin acordul partilor;
- in cazul leasingului operational, chiria se stabileste prin acordul partilor.
Amortizarile vor fi calculate in conformitate cu dispozitiile Legii nr. 15/1994. Astfel se va determina
durata economica de viata a bunului achizitionat.
Dupa cum vom fi in prezenta unei amortizari lineare, degresive sau accelerate, va diferi de la caz la
caz si cuantumul redeventelor, dar si durata optima de derulare a contractului.
In actualul context legislativ, in conformitate cu art. 6 alin. 2 lit.c din Ordonanta nr. 70/1994 privind
impozitul pe profit - amortizarea efectuata peste limitele legale nu este deductibila din baza de impozitare.
Art. 7 al Ordonantei nr. 70/1994, la alin. 2 arata ca mijloacele fixe amortizate sunt impartite, din
punct de vedere fiscal, in 6 grupe, cu urmatoarele cote de amortizare:

Grupa Durata de functionare Cota anuala de

a mijloacelor fixe amortizare
(determinat de dispozitiile legale)

1. De la 1 an la 4 ani inclusiv 40%

2. De la 4 ani la 8 ani inclusiv 17%
3. De la 8 ani la 12 ani inclusiv 10%

78
Exemplu in 1993, firma Continental Airlines se lupta cu spectrul falimentului si cu ajutorul unor contracte de inchiriere si finantare a evitat
procedura de falimentare
4. De la 12 ani la 20 ani inclusiv 7%
5. De la 20 de ani la 30 de ani inclusiv 4.5%
6. Pest 30 de ani 2%

Consideram ca, prin norme de aplicare guvernul va trebui sa determine, in mod concret, care este
libertatea societatilor de leasing de a stabili regimul de amortizare a bunurilor exploatate in acest regim.
Bunurile exploatate in leasing se amortizeaza ca regula in functie de tabelele oficiale ale amortizarii
fiscale, bazate pe regula uzurii. Se poate opta intre o amortizare lineara sau degresiva, specificand ca
pentru o amortizare accelerata este nevoie de aprobarea Ministerului Finantelor.

46. Oferta ferma

Prin oferta ferma se intelege manifestarea de vointa a utilizatorului caracterizata prin exigente
specifice dreptului comercial79.
Fie ca este vorba de locator sau utilizator, oferta apartine celui care ia initiativa de a contracta.
Pentru a avea caracterul unei oferte, intentia de a contracta trebuie adusa la cunostinta celeilalte parti,
impreuna cu principalele elemente ale contractului. Doua dintre principalele elemente ale ofertei sunt durata
contractului si valoarea acestuia (exprimata prin suma redeventelor si valoarea reziduala). Ca atare, se
constata ca principalele elemente ale contractului de leasing tin de natura si valoarea bunului contractat,
fapt care determina ca alegerea furnizorului si stabilirea conditiilor de vanzare a bunului, inclusiv pretul, sa
preceada momentului realizarii unei oferte ferme si a incheierii contractului de leasing.
Acordul intervenit intre societatea de leasing si utilizator inainte de stabilirea furnizorului bunului si
clauzelor referitoare la valoarea si durata contractului de leasing, are valoarea unui ante-contract sau a unui
contract prealabil.
Acest acord este un veritabil contract avand forta obligatorie pentru parti 80. In cadrul operatiunilor de
leasing, acesta este primul contract care da nastere la drepturi si obligatii pentru parti.
Dupa acceptarea de catre societatea de leasing a ofertei formulate de catre utilizator in conditiile din
ordonanta, angajarea raspunderii partilor se va face pe baza de contract, chiar daca un contract de leasing
nu s-a incheiat81.

47. In cazul operatiunilor de leasing in care societatea de leasing are si calitatea de furnizor,
aceasta faza nu exista, partile trecand direct la negocierea clauzelor contractului de leasing, inclusiv cele
referitoare la durata si valoarea acestuia (numarul si quantumul redeventelor si valoarea reziduala).
Desi ca regula operatiunile de leasing presupun o oferta ferma formulata de utilizator, in cazul in
care societatea de leasing vrea sa valorifice bunurile proprii, contractul de leasing poate avea ca baza o
oferta publica formulata de catre societate. Societatea de leasing va fi obligata sa mentina oferta pe
perioada in care a fost formulata, ori daca nu are termen, ea trebuie mentinuta un timp rezonabil.
Societatea de leasing va raspunde delictual pentru retragerea intempestiva a ofertei, daca aceasta
a provocat vreun prejudiciu82.
De multe ori ofertele formulate de catre proprietarul bunurilor se intituleaza impropriu oferte de
vanzare prin leasing.
Trebuie specificat ca in cazul ofertelor de a incheia un contract de leasing, formulate chiar de catre
producatorul bunurilor, fara ca acesta sa aiba calitatea de societate comerciala de leasing, contractul ce
urmeaza a se incheia nu beneficiaza de dispozitiile Ordonantei nr. 51/1997 si, ca atare, partile nu sunt tinute
de prevederile legii. Toate obligatiile partilor trebuie prevazute expres in contract, si in mod special obligatia
locatorului de a respecta dreptul de optiune al utilizatorului de la sfarsitul derularii contractului. Daca nu sunt
respectate conditiile referitoare la calitatea locatorului si cele referitoare la destinatia bunurilor, va fi vorba
de un contract nenumit care va fi reglementat doar de clauzele proprii, completate de dispozitiile generale si
speciale ale Codului Civil (inchirierea bunurilor si contractul de vanzare) 83.

79
I. Turcu, I.Pop “Contractele comerciale-formare si executare”, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1997, p.110 si urm.
80
“Droit civil, les obligations”, 15-eme edition Gerard Legier, ... 1996
81
Gerard Legie, idem p. 27
82
Liviu Pop “Teoria generala a obligatiilor”, ed. a II-a, Chemarea, Iasi, 1996, p. 50-51; Gerard Legier op.cit., p.23
83
Jean Voulgaris, “La location financiere en Grece” in “Revista italiana del leasing” nr. 3/1987 (decembrie), p. 575
 48. In cazul contractului “sale and lease-back” operatiunile de leasing incep prin oferta de vanzare
facuta de utilizator catre societatea de leasing. Daca contractul de vanzare-cumparare se incheie inaintea
contractului de leasing, partile trebuie sa prevada inca de la momentul vanzarii, obligatia societatii de
leasing de a incheia un contract de leasing cu vanzatorul avand ca obiect chiar bunul vandut. Dreptul de
optiune in cazul lease-back-ului se mai numeste si dreptul de rascumparare a bunului.

49. Aceptarea ofertei

Transmiterea cererii catre societatea de leasing nu este suficienta pentru formarea contractului de
leasing. Cererea constituie doar o oferta de a contracta pe care societatea de leasing poate sa o accepte
sau sa o refuze, in functie de interesele sale.
Daca cererea este acceptata, societatea de leasing si utilizatorul vor semna contractul de leasing,
precizand in clauzele contractuale obligatiile reciproce pe toata durata contractului si la finalul acestuia.

50. Contractul de leasing - contract de adeziune ?

Capitolul II din ordonanta, intitulat “Contractul de leasing” contine norme care stabilesc elemente
minime obligatorii, atat generale cat si specifice, ceea ce obliga partile sa le accepte, cu posibilitatea
conferita de art. 6 alin. 3 de a stipula si alte clauze.
Contractul de leasing trebuie sa cuprinda minim elementele prevazute in art. 6, respectiv:
a)clauza privind definirea contractului de leasing ca leasing sinanciar sau operational.
b)denumirea bunului care face obiectul contractului de leasing si caracteristicile de identificare a
acestuia;
c)valoarea ratelor de leasing si termenul de plata a acestora
d)perioada de utilizare in sistem de leasing;
e)clauza privind obligatia asigurarii bunului;
In cazul contractului de leasing financiar vor fi incluse si urmatoarele clauze:
a)valoarea de intrare a bunului;
b)valoarea reziduala a bunului convenita de parti, cand este cazul;
c)valoarea avansului;
d)rata de leasingul.
O clauza obligatorie este cea privind constituirea ca titlu executoriu a contractului de leasing, daca:
- la sfarsitul perioadei de leasing, utilizatorul nu a formulat optiunea cumpararii bunului sau a
prelungirii contractului;
- rezilierea contractului din vina exclusiva a utilizatorului.
In fine, potrivit art.7, contractul de leasing se incheie in scris.
Clauzele obligatorii nu consideram ca transforma contractul de leasing intr-un contract de adeziune,
avand in vedere ca unele clauze se refera la conditiile de valabilitate ale conventiilor ( obiectul, durata), iar
altele configureaza contractul de leasing in specificitatea sa si care fac parte obligatorie din contract.

51. Garantiile contractului

Cel mai adesea societatea de leasing isi constituie garantii care sa ii asigure realizarea creditului
acordat84.
Spre exemplu, va solicita utilizatorului un acord asupra redeventelor sau poate solicita garantarea
returnariii creditului de catre un tert, prin cautiune data de acesta, sau cautiune data de persoanele din
conducerea societatii utilizatoare.

52. Afectarea contractului

O observatie se impune in aceasta faza de realizare a operatiunilor de leasing: la semnarea
contractului de leasing, bunul ce urmeaza a fi utilizat nu este inca proprietatea societatii de leasing care
finanteaza operatiunea, deoarece inca nu s-a realizat achizitia bunului de la furnizor. Intelegerea dintre
societatea de leasing si utilizator isi are intemeierea in conventia incheiata anterior intre furnizor si utilizator
privitoare la caracteristicile bunului, timpul de livrare si pret, ceea ce va permite societatii de leasing sa
negocieze cu furnizorul in conditiile deja stabilite.

84
A se vedea garantiile creditorului:
- Ion Turcu, Liviu Pop, Contractele comerciale - formare si executare, editura Lumina Lex, Bucuresti, 1997, p. 180-238.
- Paul Demetrescu, Drept civil - Teoria generala a obligatiilor, Bucuresti, 1966, Editura Didactica si pedagogica, p. 196-212.
 In consecinta, pana la achizitia bunului de catre societatea de leasing, contractul de leasing trebuie
considerat sub conditia dobandirii dreptului de proprietate de catre finantator.
Unii autori analizeaza situatia ca o promisiune sinalagmatica de leasing 85, iar leasingul devine
definitiv la momentul livrarii bunului la utilizator.

c) Incheierea contractului de vanzare-cumparare

53. Deoarece furnizorul a tratat cu utilizatorul inca inainte de semnarea contractului de leasing, el
are deja avansata o oferta de vanzare adresata societatii de leasing aleasa de utilizator. Pentru a se realiza
contractul de vanzare-cumparare este suficient deci ca o societate de leasing sa se adreseze furnizorului cu
o comanda prin care sa-si manifeste intentia de a achizitiona bunul ales de utilizator.
De regula, inainte de a fi transmisa comanda la furnizor, societatea de leasing o supune spre
aprobare utilizatorului, ca o masura de precautie pentru a nu se comanda alte bunuri, cu alte caracteristici,
decat cele solicitate de utilizator.
Avand in vedere ca societatea de leasing comanda bunul pe baza prescriptiilor utilizatorului, s-ar
parea ca el actioneaza ca un mandatar. Catre aceasta solutie s-ar tinde si din interpretarea literala a
dispozitiilor art. 9 lit. a si b din ordonanta, afara de cazul in care societatea de leasing are si calitatea de
furnizor”.
Dupa primirea comenzii, furnizorul - de regula - solicita societatii de leasing un acont din pret pentru
a avea certitudinea incheierii si realizarii contractului de vanzare-cumparare.

54. Dreptul de a negocia si receptiona bunul ce face obiectul contractului de vanzare-cumparare

dintre furnizor si finantator comporta si o serie de riscuri pentru utilizator. Astfel, conform art. 14 alin. 2
“societatea de leasing nu raspunde pentru cazul in care bunul ce face obiectul contractului de leasing nu
este livrat sau este livrat necorespunzator utilizatorului de catre furnizor". Face exceptie cazul in care
societatea de leasing are si calitatea de furnizor.
Din aceasta cauza legiuitorul a prevazut corelativ cu exonerarea de raspundere a societatii de
leasing pentru nelivrarea bunului, cu instituirea expresa a unei actiuni directe impotriva furnizorului,
exercitata de utilizator, potrivit art.12 alin.1 lit.a, pentru cazul reclamatiilor privind livrarea, calitatea, asistenta
tehnica, service-ul necesar in perioada de garantie si postgarantie.

55. Dupa incheierea contractului de vanzare-cumparare, partile contractante isi executa obligatiile
asumate: furnizorul pune la dispozitie bunul si garanteaza contra evictiunii si viciilor ascunse, iar societatea
de leasing achita pretul convenit86.
Specificitatea operatiunii de leasing se releva si privitor la executarea obligatiei furnizorului de a
pune la dispozitie bunul, in sensul ca isi executa valabil indatorirea prin predarea bunului direct utilizatorului,
iar nu societatii de leasing care ese proprietara bunului. Explicatia rezida, pe de o parte, in intelegerea dintre
societatea de leasing si furnizor, iar pe de alta parte, in intelegerea dintre societatea de leasing si utilizator,
de a fi predat bunul de la furnizor catre utilizator.
In acest sens sunt si prevederile art. 9 lit. c din ordonanta, potrivit carora societatea de leasing are
obligatia ca la incheierea contractului de leasing cu utilizatorul sa confere acestuia, in temeiul contractului
toate drepturile derivand din contractul de vanzare-cumparare, cu exceptia dreptului de dispozitie. Norma
citata asigura specificitatea leasingului, urmand a fi analizate in detaliu ulterior. Pentru moment, este de
observat ca societatea de leasing transmite utilizatorului si dreptul sau de a-i fi predat bunul de catre
furnizor. Ca atare, utilizatorul se subroga legal si eventual conventional in drepturile societatii de leasing.
Furnizorul si utilizatorul vor semna cu aceasta ocazie un proces-verbal de livrare cu referire la
contractul de leasing, pentru a constata starea exterioara a bunului livrat.
Potrivit art. 10 lit. a din ordonanta, utilizatorul se obliga “sa efectueze receptia si sa primeasca bunul
la termenul si in conditiile de livrare agreate cu furnizorul”. Exprimarea laconica trebuie explicitata prin
dispozitiile de drept comun in materia conventiilor si cele ale contractului de vanzare-cumparare comerciala.

85
Cl. Champand, Le leasing, J.C.P. 1965

86
- Ioan Zinveliu, Contractele civile, Ed. Dacia, Cluj, 1978, p. 45- 130
- Dr. Eugeniu Safta Romano - Dreptul de proprietate privata si publica in Romania, Editura Graphix, Iasi, 1993
- R. David, La distinction du droit civil et du droit commercial et le droit anglais, ed. Melinges Mossa, 1961, vol. I
- C. Statescu-Drept civil, Teoria generala a drepturilor reale, Buc., 1973
Ne referim indeosebi la caracteristicile tehnice ale bunului primit de utilizator care vor trebui sa fie conforme
cu cele indicate in contractul de vanzare-cumparare si contractul de leasing.
In aceasta faza a operatiunii de leasing se poate vorbi de un mandat acordat utilizatorului de
societatea de leasing - proprietara bunului - , respectiv de a lua in primire bunul de la furnizor. Mandatul
poate fi stipulat in mod expres in contractul de leasing, dar el isi gaseste suportul si in lege.

d) Publicitatea operatiilor de leasing

56. Se face potrivit celor indicate mai sus.

B. Formarea contractului de leasing imobiliar

57.Operatiunile de leasing imobiliar se formeaza in conditii asemanatoare leasingului mobiliar.
Exista insa si unele deosebiri specifice bunurilor imobile care sunt supuse pe calea dreptului comun unor
reglementari speciale in ce priveste dobandirea dreptului de proprietate.
Un prim aspect specific priveste modul in care societatea de leasing imobiliar dobandeste
proprietatea imobilului:
- prin achizitionarea imobilului de la un tert, caz in care se parcurg etapele de formare a contractului
de leasing, mentionate anterior;
- prin achizitionarea sau construirea imobilului de catre o societate de leasing denumita “societate
imobiliara pentru comert si industrie - S.I.C.I.”. Aceasta societate nu are calitatea de antreprenor deoarece
isi realizeaza pentru sine constructia, insa modalitatea de constructie - in regie proprie sau prin
subcontractare - ramane la latitudinea sa.
Leasingul imobiliar se complica prin doua probleme specifice: cea a achizitiei terenului si cea a
edificarii constructiei.

59. Achizitia terenului presupune folosirea de fonduri prealabile de catre S.I.C.I.; terenul este
achizitionat in numele si pentru viitorul utilizator, insa constructiile sunt edificate in contul S.I.C.I. si raman
proprietatea acesteia pe toata durata leasingului. Rezulta ca S.I.C.I., pe toata durata contractului, are
folosinta terenului fara a dobandi proprietatea; de aceea trebuie considerat ca viitorul utilizator a consimtit
ca S.I.C.I. sa construiasca pe terenul sau, ceea ce face ca S.I.C.I. sa aiba calitatea de superficiar.
Aceasta solutie, desi logica dupa regulile clasice referitoare la dezmembramintele dreptului de
proprietate87, pare totusi curioasa prin raportare la operatiunile de leasing unde societatea de leasing S.I.C.I.
si utilizatorul convin, in reglarea raporturilor lor juridice privitoare la teren, inainte ca utilizatorul sa
dobandeasca proprietatea.

60. Cea de-a doua problema specifica privitoare la derularea constructiei imobilului este legata de
timpul indelungat de realizare a constructiei, ceea ce determina partile sa incheie un protocol de definire a
modalitatilor de constructie, de colaborare pe durata realizarii constructiei. In dreptul francez, au fost
concepute mai multe tehnici juridice de colaborare, cum ar fi: viitorul utilizator poate actiona ca un mandatar
al societatii S.I.C.I., sau poate actiona ca un coordonator ori de a stabili, de comun acord, un sef de lucrari.
O data constructia terminata, contractul de leasing este semnat, daca nu a fost semnat inca, si
poate incepe perioada de locatie.

61. Aspecte specifice leasingului imobiliar - potrivit art. 21 din ordonanta privesc si publicitatea
operatiunilor de leasing. Norma mentionata instituie obligatia de a fi inscrise contractele de leasing care au
ca obiect realizarea bunului imobiliar, in cartea funciara - partea a III-a din Registrul cadastral de publicitate
funciara de la biroul judecatoriei in a carei raza de activitate este situat imobilul respectiv.
De asemenea sunt supuse publicitatii schimbarile survenite, in ce priveste sediul utilizatorului sau al
locatorului, ori cu privire la situatia juridica reala a bunului, “publicitate care se realizeaza prin mentiuni de
rectificare in Cartea Funciara si la Registrul Comertului” (art. 19 alin.2).
Din corelarea celor doua texte citate se constata ca publicitatea rectificarilor are o sfera mai larga
decat publicitatea leasingului. Daca privitor la sediul contractantilor orice modificare se inscrie la Oficiul
Registrului Comertului potrivit dispozitiilor Legii nr. 26/1990 privind Oficiul Registrului Comertului; in ce

87
Corneliu Barsan si altii - op. cit. , p.102
priveste situatia juridica a bunului aflat in leasing apare ca firesc si propunem “de lege ferenda” ca
publicitatea contractelor de leasing sa se faca si prin Registrul Comertului.

C. Formarea contractelor de leasing in cazul cesiunii

60.In cazul in care partile sunt de acord se poate proceda la transmiterea drepturilor si obligatiilor
utilizatorului catre o terta persoana agreata de societatea de leasing. Tertul se subroga in locul utilizatorului,
dupa ce in prealabil au fost purtate negocieri pentru stabilirea continutului clauzelor de cesiune.
Asa cum aratam in analizele anterioare 88, leasingul se prezinta ca o operatiune cu caracter “intuitu-
personae”, ceea ce inseamna ca finantatorul operatiunii de leasing acorda utilizatorului creditul avand in
vedere calitatile reale ale acestuia si posibilitatea de rambursare a creditului. Fata de aceasta situatie,
utilizatorul trebuie sa-si pastreze aceasta calitate pe toata perioada de derulare a operatiunii de leasing
pana la completa sa realizare.
Cu toate acestea apar situatii in care imperativele mentionate mai sus nu pot fi realizate din variate
motive si cand partile prefera sa cedeze contractul.
In analiza acestei probleme, vom prezenta: cazurile de cesiune; modalitatea de cesionare; garantiile
de plata a redeventelor; controlul operatiunilor.

61. Cazurile de cesiune

In doctrina franceza au fost stabilite mai multe tipuri de cesiune, in functie de natura lor.
a) Cauze de ordin tehnic, cum ar fi situatia in care bunul ce formeaza obiectul leasingului nu mai
este necesar, urmare a regruparii unitatilor de productie 89.
b) Cauze de ordin speculativ, cum ar fi cazul unui imobil comercial bine plasat si care astfel poate
asigura un pret foarte ridicat al cesiunii creditului.
c) Cauze financiare, cand exploatarea bunului genereaza utilizatorului pagube si pericolul starii de
faliment.
Se constata ca toate cazurile privesc circumstante ale activitatii utilizatorului, interesand mai putin
situatia finantatorului, care isi poate rezerva dreptul de cesiune, fara ca utilizatorul sa se poata opuna,
intrucat leasingul nu are caracter “intuitu personae” decat in ceea ce-l priveste pe utilizator.

62. Modalitatea de cesionare

Cesiunea leasingului se prezinta ca o solutie convenabila partilor si, in special, utilizatorului care
poate obtine un pret compensator, dar si cesionarului care va avea un bun deja existent, depasind fazele
preliminare de realizare a leasingului.
Elementul esential il constituie pretul cesiunii care, de principiu, exprima stadiul derularii leasingului.
Transferul bunului la cesionar poate avea loc inclusiv cu o parte din activul cedentului.
Cesiunea se realizeaza printr-un contract care trebuie sa cuprinda urmatoarele clauze: identificarea
partilor; motivatia cesiunii si acordul finantatorului; pretul cesiunii si obligatiile care revin cesionarului.
Trebuie specificat ca obligatiile cedentului fata de finantator trebuie preluate de cesionar in
integralitate, fara a le putea modifica decat cu acordul prealabil al finantatorului, in caz contrar cesiunea fiind
lovita de nulitate.
Cesionarul va lua bunurile ce formeaza obiectul leasingului in starea in care se aflau la data intrarii
in vigoare a conventiei si va trebui sa trateze direct cu cedentul.
De asemenea, el va plati finantatorului redeventele si va implini celelalte obligatii asumate de
cedent, fara sa poata a pune in discutie continutul acestor obligatii.
Cesionarul va plati toate cheltuielile, drepturile si onorariile cesiunii, inclusiv costul prilejuit de
perfectarea actului.
Cesionarul va plati amortismentele deja platite in schimbul transferului dreptului la optiunea de a
achizitiona bunurile la sfarsitul contractului. Cu toate acestea, cesionarul nu va putea fi obligat si la plata
fractiunilor din redevente care reprezinta chiria platita de utilizator pentru folosinta bunurilor si nici la plata
catre cedent a marjelor de profit deja primite de finantator.
Partile pot conveni ca primele de asigurare platite de cedent sa fie incluse in pretul platit de
cesionar.

88
A se vedea articolele din R.D.C., nr. 1-12/1997
89
Alain Cohen “Le credit-bail immobilier”, Dalloz 1996
 In dreptul francez, problema criteriilor de evaluare a pretului cesiunii contractului de leasing a fost
analizata in mod deosebit pentru imobile90.
S-au evidentiat doua posibilitati:
- cazul contractului cedat dupa o scurta perioada si in care dreptul de optiune de cumparare a
bunului imobil nu poate fi exercitat (in legislatia franceza acest drept se exercita, in materie imobiliara, dupa
12 ani). Cesionarul va avea in vedere valoarea redeventelor pana la expirarea contractului pe care le va
indexa cu 15% in functie de o inflatie anuala estimata la 3%.
- cazul contractului cedat dupa 12 ani cand dreptul de optiune se poate exercita, ceea ce presupune
elemente patrimoniale suplimentare.
Finantatorul va trebui sa-si manifeste vointa in mod expres privitor la cesiune, in sensul de a
accepta noul utilizator si a dispensa pe cedent, cu singura rezerva de a-si pastra dreptul de garantie si
asupra acestuia, ceea ce are semnificatia unei solidaritati pasive intre cedent si cesionar.
In fine, este necesara a fi inclusa si o clauza rezolutorie, respectiv un pact comisoriu de gradul IV -
rezilierea de plin drept - in cazul nerespectarii de catre cesionar a obligatiilor asumate.

63. Garantiile de plata a redeventelor

In contractele de leasing cesionate, asa cum mentionam anterior, urmeaza a se insera clauza
potrivit careia cedentul garanteaza pe cesionar pentru plata redeventelor, creandu-se astfel o solidaritate ce
isi are originea in cesiunea fondului de comert.
In jurisprudenta franceza, Curtea de casatie a considerat ca exista solidaritate in situatia
mentionata, chiar in absenta unei clauze conventionale 91.
Mai mult, s-a statuat ca garantia solidaritatii din partea cedentului ramane valabila chiar si in situatia
in care cedentul se afla in faliment92.
O asemenea statuare este deosebit de importanta pentru finantator care isi vede satisfacute
interesele si face ca cedentul sa aiba un comportament diligent in alegerea si stabilirea solvabilitatii
cesionarului.
Mai trebuie precizat ca regula solidaritatii functioneaza si in cazul cesiunilor succesive, toti cedentii
raspunzand solidar fata de finantator.
In reglementarea noastra nu se face vreo referire asupra cesiunii leasingului si nici asupra
solidaritatii cedentilor fata de finantator. Pe cale de consecinta, problema urmeaza a fi rezolvata prin
conventia partilor, ori in lipsa se va face aplicatiunea dispozitiilor art. 42 C.com. privitoare la solidaritatea
pasiva93.

64. Controlul cesiunii de catre utilizator

Leasingul avand un caracter intuitu-personae permite finantatorului sa aiba puteri depline de
apreciere si de dispozitie94 asupra realizarii operatiunii.
In Ordonanta nr. 51/1997 nu se face referire la situatia mentionata, fiind necesara conexiunea cu
regulile de drept comun ale institutiei cele mai apropiate, adica a locatiunii. (nici urmare a adoptarii Legii nr.
90/1998).
Drepturile finantatorului trebuie circumscrise art. 1418 alin. 1 C.civ. care stabileste dreptul
locatarului de a subinchiria si de a ceda contractul sau catre altul daca o asemenea facultate nu i-a fost
interzisa, iar in alin. 2 se precizeaza ca facultatea respectiva poate fi interzisa in tot sau in parte si ca
interzicerea nu se prezuma, ci trebuie sa rezulte dintr-o stipulatie speciala.
In doctrina, se arata ca interdictia transmiterii locatiunii, stipulata in contract, transforma locatiunea
intr-un contract intuitu-personae si ca o asemenea clauza comporta o interpretare restrictiva (spre exemplu,
daca este interzisa sublocatiunea totala este permisa cea partiala).

90
Alain Coehn-Le credit-bail immobilier, p. 116.
- Le leasing international - Revue de jurisprudence commerciale, Paris, 1982, p. 165
- Carbonnier - Le credit bail, du bail au credit, ed. Defrenois - Paris 1991, pct. 1025
- Philippe Delebeque et Michel Germain - Traite de droit commercial, ed. L.G.D.I., vol. II, Paris, 1996, p. 493
- Ion Turcu - Operatiuni si contracte bancare, ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1994, cap. V, sect. II, pct. “e” leasingul
91
Curtea de casatie, soc. 9 dec. 1996
92
C. Cass. 3 civ. 11 iunie 1987 in JCP nr. 11/1988, p. 80
93
A se vedea M. Nicolae “Discutii privitoare la raspunderea solidara in obligatiile comerciale”, in RDC nr. 12/1997, p. 112-124
94
Francisc Deak si St. Carpenaru “Contracte civile si comerciale”, Bucuresti, Lumina Lex, 1993, p. 103
 In cazul leasingului, aceasta operatiune are chiar ab initio un caracter intuitu-personae, ceea ce
este un element de diferentiere fata de locatiune si ca atare este necesara conventia expresa a partilor
relativa la posibilitatea de a transmite drepturile si obligatiile contractuale.
De asemenea, s-a mai precizat ca cesiunea trebuie sa respecte conditiile convenite in contractul
principal, dar cu posibilitatea de a conveni si in mod diferit cu acordul locatorului. In caz contrar, vor fi
aplicate sanctiunile din materia civila, adica locatorul poate cere prin justitie executarea obligatiilor sau
rezilierea contractului principal pentru neexecutare cu daune interese (1492-1430 si 1439 alin. 2 C.civ.).
In fine, se mai arata ca cesiunea constituie o vanzare a dreptului de folosinta care impune
notificarea sa catre locator sau acceptarea prin act autentic in scopul opozabilitatii fata de terti, printre care
se afla si locatorul (art. 1393 C.civ.).
Cum Codul civil nu reglementeaza cesiunea obligatiilor urmeaza a se considera ca obiect al cesiunii
sunt doar drepturile locatarului care ramane in continuare obligat fata de locator, daca 95 acesta nu-l absolva
in mod expres, si nu contractul de locatiune in intregul sau.
Avand in vedere executarea uno ictu a contractului de cesiune, cedentul garanteaza in baza art.
1392 C.civ. numai existenta dreptului de folosinta la data incheierii conventiei, insa nu si indeplinirea
obligatiilor de catre finantator. De aceea cesionarul poate sa pretinda finantatorului, printr-o actiune directa
executarea contractului sau rezilierea cu daune interese.
Dovada cesiunii se face dupa regulile contractului de vanzare-cumparare a creantei.
Apreciem ca toate aceste reguli urmeaza a fi respectate si in cazul leasingului.

II. Etapa de realizare a locatiunii

65. Etapa locatiunii bunurilor aflate in leasing incepe din momentul punerii lor la dispozitia
utilizatorului si dureaza pe timpul stabilit prin contract.
Durata poate fi scurta pentru leasingul mobiliar (cativa ani) sau poate fi indelungata pentru leasingul
imobiliar (10-20 ani sau mai mult).
Legiuitorul roman a stabilit decat durata minima a locatiunii la un an, urmand ca partile sa
stabileasca prin acordul lor de vointa, durata maxima a contractului. Libertatea contractuala pare totala in
acest sens, insa daca se depasesc termenele de amortizare sau pentru bunurile imortate durata de 7 ani,
apar consecinte privind amortizarea ori taxelel vamale.
Potrivit art. 20 lit. b, redeventele se calculeaza tinandu-se seama si de amortizarea integrala a
bunului sau cel putin a unei parti din valoarea de intrare a acestuia potrivit conventiei partilor privitor la
regimul de amortizare si in functie de natura bunului si a valorii reale de intrare, in conformitate cu Legea nr.
15/1994 privind amortizarea capitalului imobilizat in actiunile corporale si necorporale. Consideram ca
dispozitiile mentionate nu limiteaza durata contractului, avand rolul de a calcula redeventa.
In dreptul francez, libertatea de vointa a partilor a fost ingradita, prevazandu-se o durata minima de
locatiune a bunurilor imobile la 12 ani.

66. Raporturile dintre finantator si utilizator

Pe durata locatiunii, finantatorul si utilizatorul au drepturi si obligatii specifice stabilite pe cale legala
si pe cale conventionala.
Astfel, finantatorul are urmatoarele obligatii prevazute in art. 9 din ordonanta:
- de a conferi utilizatorului drepturile derivand din contractul de vanzare-cumparare, cu exceptia
dreptului de dispozitie (art. 9 lit.c);
- de a garanta pe utilizator contra evictiunii din partea oricarei persoane fizice sau juridice care ar
pretinde un drept de proprietate sau alt drept real asupra bunului, in conditiile in care utilizatorul a respectat
toate clauzele contractuale (art. 9 lit.e);
- sa asigure bunurile oferite in leasing, printr-o societate de leasing (art. 9 lit.f).

67. Utilizatorul are, conform art. 10 din ordonanta, urmatoarele obligatii:

- sa efectueze receptia si sa primeasca bunul la termenul stipulat in contractul de leasing;
- sa exploateze bunul conform instructiunilor elaborate de catre furnizor si sa asigure instruirea
personalului desemnat sa il exploateze;

95
Francisc Deak si St. Carpenaru “Contracte civile si comerciale”, Bucuresti, Lumina Lex, 1993, p. 103
 - sa nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fara acordul
finantatorului;
- sa efectueze platile cu titlu de rata de leasing in cuantumul valoric stabilit si la termenele prevazute
in contractul de leasing;
- sa suporte cheltuielile de intretinere si alte cheltuieli care decurg din contractul de leasing;
- sa isi asume pentru intreaga perioada a contractului, in lipsa unei stipulatii contrare, totalitata
obligatiilor care decurg din folosirea bunului direct sau prin prepusii sai, inclusiv riscul pierderii, distrugerii
sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite, si continuitatea platilor cu titlu de rata de leasing pana la
achitarea integrala a valorii contractului de leasing;
- sa permita finantatorului verificarea periodica a starii si a modului de exploatare a bunului care
face obiectul contractului de leasing;
- sa il informeze pe finantator, in timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate, venita
din partea unui tert;
- sa nu aduca modificari bunului fara acordul finantatorului.
- sa restituie bunul in conformitate cu prevederile contractului de leasing.
La obligatiile legale mentionate, partile pot sa adauge si alte obligatii.
Privitor la raporturile dintre societatea de leasing si utilizator, necesita a fi analizate problemele ce
trebuie rezolvate de parti si anume:
a) utilizarea lucrului;
b) plata redeventelor;
c) cesiunea contractului;
d) raporturile finantatorului si utilizatorului cu furnizorul bunului;
e) drepturile finantatorului in cazul instrainarii bunului de beneficiar ori a falimentului beneficiarului.

a) Utilizarea lucrului
68. Utilizatorul , ca orice locatar, are asupra lucrului un drept de folosinta ce-i permite sa-l
exploateze si sa dobandeasca profiturile.
Folosinta bunului trebuie exercitata conform regulilor de drept comun cuprinsa in art. 1429 C.civ.,
adica sa respecte natura bunului si destinatia sa economica. De aceea, in contract partile trebuie sa
precizeze ca utilizatorul nu poate sa deplaseze sau sa transforme bunul. In acest sens, utilizatorul trebuie
sa respecte obligatia legala (art. 10 lit. b) de a se conforma instructiunilor elaborate de furnizor si de a instrui
personalul nominalizat sa il exploateze.

69. Privitor la obligatia de intretinere a bunului, contractul de leasing presupune o rezolvare

specifica diferita de cea reglementata in contractul de locatiune. Astfel, in contractul de locatiune se face
distinctie intre tipurile de reparatii (art. 1420 si 1421 C.civ.) in timp ce in contractul de leasing nu se face nici
o distinctie intre acestea. Prin urmare, obligatia de intretinere revine in integralitate utilizatorului, ca si cand
ar fi proprietarul bunului. Explicatia rezida in rolul societatii de leasing care desfasoara o activitate pur
financiara, fara a-si asuma vreo obligatie tehnica privitoare la bunul utilizat in sistem de leasing.
Totusi societatea de leasing isi rezerva dreptul de a verifica pe toata durata contractului modul in
care utilizatorul foloseste bunul , drept ce poate fi exercitat prin prepusi cu pregatire corespunzatoare sau
alti imputerniciti, printre care se poate afla chiar si furnizorul.

70. Pentru situatia in care bunul a fost pierdut sau deteriorat, utilizatorul isi asuma intreaga
responsabilitate, fara a putea fi invocata absenta culpei sale spre a fi exonerat, asa cum se procedeaza in
materia locatiunii (art. 1435 C.civ.).
In dreptul francez, raspunderea utilizatorului este antrenata atat pentru caz fortuit, cat si pentru forta
majora, ceea ce semnifica o veritabila garantie ce ofera societatii de leasing maxima securitate.
Si legiuitorul nostru indica expres situatiile in care utilizatorul suporta riscul “pierderii, distrugerii sau
avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite”. Notiunea de caz fortuit are o sfera mai larga, incluzand si forta
majora. Este o adevarata raspundere obiectiva care isi gaseste explicatia in imprejurarea ca societatea de
leasing i-a transmis toate drepturile derivand din contractul de vanzare-cumparare, mai putin dispozitia,
ceea ce simetric presupune onorarea de catre utilizator a obligatiilor corelative, inclusiv cea de a suporta
riscurile ca si cand ar fi proprietar.
Problema prezinta un interes practic mai redus, deoarece utilizatorul are obligatia sa asigure bunul
contra riscurilor pieirii ori deteriorarii, sens in care si plateste primele de asigurare pentru bunul utilizat.
 71. Nefiind proprietarul lucrului, utilizatorul nu are drept de dispozitie (abusus) si deci el nu poate sa
vanda bunul, si nici sa-l distruga. Aceasta obligatie este asigurata inclusiv prin sanctiuni penale: fie abuzul
de incredere (art. 213 C.pen.), fie infractiunea de distrugere (art. 217 C.pen.).

b) Plata redeventelor

72. Potrivit art. 10 lit. d din ordonanta, utilizatorul trebuie sa efectueze platile cu titlu de redeventa. In
concretizarea dispozitiei legale, partile vor conveni, prin clauze contractuale, cuantumul redeventei si
periodicitatea de plata96.
Marimea redeventelor poate fi constanta sau poate fi degresiva, in functie de vointa partilor. Se va
tine seama ca elemente de calculare a redeventei platite o marja de profit si de amortizare integrala a
bunului, sau cel putin a unei parti din valoarea de intrare a acestuia. Exista si o alta formula, numita
pareting, de calculare a cuantumului redeventei ce consta in a modela platile dupa utilizarea efectiva a
lucrului (ex: kilometrii parcursi de un autoturism). Marimea redeventei se calculeaza pe baza pretului total
de investitie pentru bunul cesionat, a costurilor financiare a locatorului si a taxei de leasing a locatorului. Se
au in vedere toate taxele actuale in vigoare in Romania.
Privitor la periodicitate, ea poate varia de la luni la ani.
Plata redeventelor se face fara nici o reducere, la datele convenite in contract, din fonduri
disponibile imediat, inclusiv o taxa la valoarea adaugata.
Datele de plata vor concorda cu cele de refinantare, in moneda convenita de parti, dar cu
respectarea principiului din legea contabilitatii, potrivit careia contabilitatea se tine in moneda nationala.
Plata facuta in alta moneda decat cea convenita de parti sau plta facuta in alt cont decat cel stabilit atrage
raspunderea utilizatorului de a desdauna societatea de leasing pentru toate pierderile, prejudiciile si
cheltuielile efectuate, obligatie ce trebuie considerata ca independenta de orice alta obligatie a utilizatorului.

73. Marimea redeventei este uneori indexata, indeosebi in creditul imobiliar. Clauza de indexare
este valabila si eas ete in directa legatura cu obiectul contractului.
Apare intrebarea daca in absenta unei clauze de indexare redeventa poate fi revizuita pe cale
judiciara. Consideram ca nu este posibila o solutie judiciara, decat daca, potrivit unei clauze de
impreviziune, s-ar ajunge la un dezechilibru intre prestatii de asemenea marime incat contractul ar fi
impovarator sau imposibil de executat pentru una din parti.

c) Cesiunea contractului

74. Utilizatorul nu este proprietarul bunului pe care il exploateaza in sistem de leasing si nu poate
sa transmita proprietatea lucrului catre terte persoane. Totusi, se poate imagina si realiza o cesiune de
creanta care sa-i permita utilizatorului a ceda catre un tert drepturile dobandite prin contractul de leasing. In
fapt insa, prin contract se limiteaza uneori pana la anulare aceasta facultate. Astfel, potrivit art. 10 lit. b din
ordonanta, utilizatorul nu poate greva bunul, deci nu poate incheia un contract de sublocatiune si, cu atat
mai mult, de transmitere prin cesiune a drepturilor sale.Se da astfel efect caracterului intuitu-personae al
contractului de leasing in ceea ce-l priveste pe utilizator. Prin clauze contractuale, partile pot reglementa
insa si o alta conduita.

75. Societatea de leasing isi pastreaza facultatea de a transmite proprietatea lucrului ce formeaza
obiectul contractului de leasing. Leasingul nu comporta clauze de inalienabilitate, si aceasta deoarece
persoana proprietara este fara importanta din punct de vedere al utilizatorului. De aceea, vanzarea bunului
catre o alta societate de leasing este admisibila, fiind un procedeu de mobilizare a creditului.
De observat ca cesiunea contractului de catre societatea de leasing nu trebuie sa-l tulbure pe
utilizator in drepturile sale.
Pentru a asigura protectia utilizatorului, art. 12 din ordonanta obliga cumparatorul bunului sa
mentina obligatiile asumate de finantatorul vanzator fata de utilizator; mai mult, vanzatorul ramane garant
fata de utilizator.

96
Cass. com. 15 janvier 1991, Bull cass. nr. 31, R.Y.D.A., Paris, 1991
 d) Raporturile finantatorului si utilizatorului cu furnizorul bunului

76. Potrivit principiului relativitatii efectelor contractelor, acestea isi produc efectele direct asupra
societatii de leasing si utilizatorului fara a crea drepturi ori a stabili obligatii in sarcina celorlalte persoane. Cu
toate acestea, contractul de leasing incheiat poate conduce la influente asupra unor terti, cum ar fi furnizorul
bunurilor.
Asemenea raporturi exista in leasingul clasic, nu insa si in lease-back unde finantatorul cumuleaza
si calitatea de furnizor urmare achizitionarii prealabile a bunului.
Furnizorul nu este un tert in sensul consacrat al termenului 97, avand in vedere ca cel mai adesea
vointa sa este consemnata in inscrisul constatator al operatiunii de leasing. Totusi, fata de caracterul
esential financiar al leasingului, rolul furnizorului este secundar, obligatiile sale limitandu-se la a garanta
calitatea bunului.
Cum insa bunul este ales de catre beneficiar si este livrat acestuia, dar proprietatea revine
finantatorului - care isi declina orice responsabilitate privind bunul - in doctrina si jurisprudenta s-au dat
fundamentari diferite naturii juridice a raporturilor lor cu furnizorul 98.
Astfel, s-a observat ca, impotriva aparentelor, nu exista veritabile raporturi contractuale intre furnizor
si beneficiar, decat prin intermediul finantatorului care primeste proprietatea, ceea ce face difica explicarea
juridica a drepturilor beneficiarului fata de furnizor la alegerea, receptia, calitatea si viciile bunului, precum si
posibilitatea de a-l actiona in justitie.
S-au conturat trei teorii de explicare a raporturilor dintre parti:
- o teorie considera raporturile existente intre finantator, beneficiar si furnizor ca fiind cuprinse intr-
un contract tripartit in car se “contracta”vanzarea-cumpararea si leasingul;
- o alta teorie apreciaza ca stipulatia pentru altul determina drepturile partilor;
- in fine, o teorie acceptata de majoritatea doctrinei explica drepturile finantatorului si beneficiarului
fata de furnizor pe baza unuia sau mai multor mandate 99.
Teoria fundamentata pe mandat se apropie de continutul concret al leasingului: finantatorul - in
calitate de mandant - imputerniceste pe beneficiar - in calitate de mandatar - sa achizitioneze titlul de
proprietate asupra bunului ales de el, sa rezolve orice diferend privind calitatea bunului si sa conserve bunul
pana la manifestarea optiunii de cumparare.
De asemenea se poate considera si ca beneficiarul, dupa ce a ales bunul dorit, da un mandat
finantatorului pentru achizitia bunului in scop de garantie pentru ca astfel sa raspunda beneficiarul de riscuri.
Si aceasta teorie este criticabila, cel putin pentru situatia beneficiarului care alege bunul si apoi
cauta un finantator, ceea ce exclude ideea de mandat.
Apreciem ca leasingul reprezinta o institutie juridica cu trasaturi specifice, nereductibile la cele ale
altor contracte reglementate - desi o parte se regasesc la mandatul pentru interes comun - deoarece
finantatorul si beneficiarul fac front comun fata de furnizor, mai ales in faza de inceput a operatiunii de
leasing cand urmaresc achizitionarea de la furnizor a unui bun in cele mai avantajoase conditii.
Furnizorului ii sunt opozabile efectele leasingului pe temeiuri contractuale, iar nu ca fapt juridic,
avandu-se in vedere continutul manifestarii sale de vointa si corelatia cu vointele finantatorului si
beneficiarului.
De lege ferenda s-ar impune reglementarea elementelor specifice ale leasingului, prin norme
dispozitive, pentru a-l degreva pe finantator de obligatiile decurgand din calitatea de proprietar si a stabili
prerogativele beneficiarului in relatiile cu furnizorul si terte persoane 100.
In acest sens, art. 12 din ordonanta reglementeaza actiunea directa a utilizatorului fata de furnizor
cu privire la livrarea, calitatea, asistenta tehnica, serviciul necesaer in perioada de garantie si postgarantie.
Fata de ceilalti terti utilizatorului i-au fost acordate, potrivit art. 12 lit. 2, actiunile posesorii 101.

97
Gh. Beleiu, Drept civil roman, Ed. Sansa, Buc., 1995, p. 172 si urm.
98
I. Giovanoli, op.cit., p. 405
99
Idem, p. 409

100
- M. Delapolte - La liberte contractuelle et le statut des baux commerciaux I.C.P. 1969, Paris
- M. Pedamon - Baux commercioux - L.G.D.I. - Paris, 1979
- Elie Alfandri, Droit des offaires - Dolloz - Paris, 1985
- Gerard Forjat - Droit economique - P.U.F.- Paris, 1982
101
- A se vedea Florin Scriecin - “Actiunile posesorii”, Ed. Lumina Lex, 1998
 e) Drepturile finantatorului in cazul instrainarii bunului de beneficiar ori a falimentului beneficiarului

77. Instrainarea bunului de beneficiar

Asa cum mentionam, finantatorul se implica total in operatiunea de leasing asigurand finantarea
integrala a bunului avand convingerea ca va primi suma investita de la beneficiar, cu un beneficiu superior
ratei dobanzii - fie prin executarea de buna-voie a prestatiei de catre beneficiar, fie printr-o executare
fortata, pe baza unei garantii eficace, mai puternica decat garantiile clasice, care sa-i permita recuperarea
creantei in conditii discretionare.
O asemenea garantie trebuie sa-l apere de pretentiile tertilor, pe de o parte, pentru cazul instrainarii
ori grevarii frauduloase a bunului de beneficiar, iar pe de alta parte fata de creditorii beneficiarului falit care
potrivit procedurii reorganizarii judiciare si a falimentului au drepturi speciale asupra patrimoniului debitorului
lor102.
Cea mai puternica garantie reala o constituie cea asupra bunului corporal apartinand debitorului,
dar aflat in puterea creditorului care poate, fie sa dispuna ca un adevarat proprietar atunci cand are titlul de
proprietate, fie sa indisponibilizeze bunul in mainile sale in vederea valorificarii lui potrivit legii.
Garantiile, asa cum sunt reglementate in legislatia noastra, da si a celorlalte state din centru si estul
Europei, corespund cerintelor dreptului civil, iar nu celui comercial, fiind inadecvate unei executii imediate si
eficiente.
Pentru a ajuta tarile cu economie incipienta, in anul 1994 specialistii Bancii Europene pentru
Reconstructie si Dezvoltare au elaborat un model de lege privind garantarea tranzactiilor. Specificul acestui
model consta in imbinarea elementelor de drept civil european cu cele de common law intr-o sinteza
cuprinzand solutii adecvate la tehnicile financiare moderene. Principalele caracteristici ale modelului sunt
urmatoarele:
- privitor la domeniul de aplicare, modelul priveste garantarea creditului comercial, cu posibilitatea
extinderii si la domeniul consumatorilor;
- se instituie un drept unic de garantie, conceput ca un veritabil drept de proprietate si care permite
garantului sa vanda bunurile si drepturile formand obiectul garantiei potrivit procedurii de executare, ori sa
aiba prioritate fata de ceilalti creditori in cazul procedurii reorganizarii si lichidarii judiciare;
- garantiile pot fi descrise specific sau generic, pot fi prezente sau viitoare si pot fi modificate pe
durata existentei lor;
- garantiile trebuie facute publice prin inregistrare intr-un registru public;
- garantiile se executa potrivit intereselor creditorului, inclusiv ca o intreprindere in stare de
functionare, nefiind necesara o hotarare judecatoreasca pentru a se proceda la executare.
Modelul conceput de specialisti, intr-o constructie juridica clara si echilibrata, trebuie sa constituie
baza pentru elaborarea urgenta a unei legi romane in materie. In parte, aceasta reglementare s-a realizat
prin Legeanr. 99/1999, de accelerare a privatizarii. Titlul VI reglementeaza gajul comercial printr-o
procedura simplificata de constituire si valorificare, constituindu-se o arhiva electronica de gajuri la nivel
national103.
Revenind la operatiunea de leasing, garantia specifica a finantatorului consta in detinerea
proprietatii asupra bunului, in timp ce beneficiarul are folosinta acestuia. Fiind in situatia exercitarii unei
puteri materiale asupra bunului (iar nu juridice), beneficiarul poate crea tertilor si creditorilor sai convingerea
ca ar fi adevaratul proprietar, cu consecinta fraudarii finantatorului.
Efectele garantiei finantatorului se apreciaza diferit dupa natura bunului care formeaza obiectul
leasingului:
a) in cazul bunurilor imobile , drepturile finantatorului sunt deplin garantate fata de terti prin
indeplinirea publicitatii potrivit regulilor dreptului civil 104 incat beneficiarul nu are posibilitatea instrainarii ori
grevarii lor.
b) Pentru situatia bunurilor mobile s-a instituit initial o publicitate de natura celei privind imobilele,
potrivit art. 19 din ordonanta. In acest caz, nu este aplicabila regula cuprinsa in art. 1909 C.civ. prin care se
instituie prezumtia iuris tantum potrivit careia posesorul unui bun mobil este considerat proprietar.

102
A se vedea I. Turcu, Procedura reorganizarii si lichidarii judiciare, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1996; M. Costin s.a., Reorganizarea si lichidarea
judiciara, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1997, Gh. Gheorghiu, Procedura reorganizarii judiciare si a falimentului, Ed. Lumina Lex. 2000
103
A se vedea Ion Turcu - Insolventa comerciala, reorganizarea judiciara si falimentul , Ed. Lumina Lex, 2000, p. 128-143.
104
A se vedea Corneliu Barsan s.a., Drepturile reale, Institutul european, 1997, p. 212 si urm.
 Publicitatea leasingului mobiliar in forma aratata asigura protectia drepturilor finantatorului fata de
terti care vor evita dobandirea proprietatii ori a unei garantii reale asupra acestora, in caz contrar fiind
prezumati de rea credinta si suportand consecintele specifice 105.
Cum publicitatea mobiliara aratata nu a fost mentinuta in forma actuala a legii, urmeaza a se apela
la prevederile Legii nr. 99/1999 privind gajul comercial, dar care nu s-a aplicat inca.
Legea franceza (Decretul nr. 72-665/4 iulie 1972) a instituit un regim particular de publicitate
constand in tinerea unui registru la grefa tribunalului comercial teritorial in care, la cererea finantatorului, se
inscriu contractele de leasing, partile contractante si obiectul leasingului. Lipsa publicitatii mentionate este
sanctionata sever, finantatorul fiind lipsit de posibilitatea de a opune creditorilor beneficiarului si tertilor
drepturile sale asupra bunului (art. 8).
S-ar impune si in legislatia noastra, in cadrul mai generala al publicitatii garantiilor - potrivit
modelului de lege elaborat de specialistii BERD.
O publicitate de fapt, prin inscriptionarea bunului cu mentiunea ca se afla in folosinta sub forma
leasingului, nu poate fi opusa tertilor decat daca se dovedeste ca au cunoscut-o, ceea ce creeaza dificultati
de probatiune avand in vedere elementul subiectiv de probat.
Pe calea unei actiuni in justitie, finantatorul are posibilitatea de anulare a actului fraudulos, cu
consecinta repunerii partilor in situatia anterioara. Mai este de observata ca subzista riscul ca bunul mobile
sa fie transferat in strainatate si astfel publicitatea sa devina ineficienta din cauza caracterului teritorial al
normelor de publicitate.

78. Falimentul sau lichidarea utilizatorului - societate comerciala

In cazul falimentului beneficiarului, situatia sa este reglementata de dispozitiile Legii nr. 64/1995
privind procedura reorganizarii judiciae si a falimentului, asa cum a fost modificata 106.
Potrivit art. 55 din legea mentionata, daca debitorul falit detine un bun apartinand altuia la data
inregistrarii cererii de declansare a procedurii, a expirarii termenului pentru contestarea de catre debitor a
cererii creditorilor de declansare a procedurii sau a respingerii contestatiei debitorului impotriva acestei
cereri, “proprietarul va avea dreptul sa-si recupereze bunul, daca este ingaduit asa ceva prin contract, in
afara de cazul in care debitorul are un drept de garantie valabil asupra bunului.
In textul de lege citat nu se face referire directa la contractul de leasing, dar continutul normei
corespunde pe deplin operatiunii de leasing, deoarece finantatorul isi rezerva dreptul de proprietate asupra
bunului aflat la beneficiarul falit.
De aceea s-a prevazut in art. 13 din ordonanta ca “drepturile reale (din dreptul de proprietate) ale
finantatorului asupra bunului utilizat in baaza unui contract de leasing sunt opozabile judecatorului sindic in
situatia in care utilizatorul se afla in reorganizare judiciara si/sau faliment, in conformitate cu dispozitiile Legii
nr. 64/1995, republicata”. Potrivit alin. 2 se recunosc aceleasi drepturi in fata lichidatorului, pentru cazul in
care utilizatorul se afla in dizolvare si/sau lichidare in procedura Legii nr. 31/1990 privind societatile
comerciale.
Practic, finantatorul are dreptul sa adreseze o cerere judecatorului sindic desemnat in cauza, pentru
a-se recupera bunul; dupa verificarea corectitudinii pretentiilor, judecatorul sindic are de ales intre doua
variante de solutie: fie va dispune restituirea bunului, fie sa continue contractul de leasing cu executarea
obligatiilor asumate. Ultima varianta isi gaseste suportul legal in dispozitiile art. 51 alin. 1 din Legea nr.
64/1995 potrivit carora “in vederea cresterii la maximum a valorii averii debitorului, judecatorul-sindic poate
se mentina sau sa denunte orice contract ... atat timp cat aceste contracte nu vor fi fost executate in
totalitate ori substantial de catre partile contractante”.
In acest scop, la cererea celeilalte parti (creditorul) “judecatorul sindic trebuie sa raspunda in termen
de 30 de zile” daca alege “Mentinerea sau denuntarea contractului”; daca judecatorul sindic nu raspunde ori
raspunde tardiv, el “nu mai poate cere executarea contractului si acesta va fi socotit denuntat”.
Daca judecatorul sindic isi asuma sa mentina un contract prevazand plati periodice - in speta un
contract de leasing - in art. 51 alin. 6 din lege se specifica ca : “asumarea contractului nu va obliga pe

105
Gh. Beleiu, op.cit. p. 174
106
Pentru procedura falimentului mai pot fi consultate:
- Mihail Pascanu - Dreptul falimentar roman, Ed. Cugetarea, Buc, 1926
- George M. Treister, I. Ronald Trost, Leon S. Folmon, Kenneth N. Klee, Richar B. Levin - Fundamentals of Bankruptcy Law, A.L.A. - A.B.A.;
Philadelphia, Paris, 1991
- Francais Terre - Code de commerce annote, ed. Litec, Paris, 1993
- Yvon Desderises, Laymont Le Guidec - Introduction on droit de l’entreprises, Paris, 1990
judecatorul sindic sau pe administrator sa faca plati restante pentru perioadele anterioare inceperii
procedurii. Pentru astfel de plati restante pot fi formulate cereri impotriva averii debitorului”. In acest sens
este si legea franceza107.
Daca bunul nu este in posesia debitorului la data declansarii procedurii si el nu il poate recupera de
la detinatorul actual, potrivit art. 50 alin. 2 din lege, proprietarul va fi indreptatit sa aiba creanta inregistrata in
tabelul de creante, cu valoarea bunului la acea data. La fel se va proceda si in situatia pierderii posesiei
bunului, ulterior declansarii procedurii (art. 50 alin. 2, fraza a doua).
Din textele mentionate se constata precaritatea garantiei proprietarului unui bun mobil aflat in
detentia beneficiarului falit pentru situatia cand a procedat la instrainare, el fiind tratat ca un creditor
chirografar. Si pentru acest motiv se impune publicitatea leasingului mobiliar, dar si pentru a infrange
manoperele dolozive ale beneficiarului.

79. Drepturile beneficiarului in cazul instrainarii bunului de catre finantator ori a falimentului
finantatorului.
Cel mai adesea finantatorul - in concret, societatea de leasing - nu afecteaza drepturile
beneficiarului deoarece este in interesul sau ca bunul dat in leasing sa fie folosit eficient si astfel sa-si
incaseze redeventele.
Totusi, se pot ivi situatii cand finantatorul instraineaza bunul unor terti ori se afla in insolventa,
aspecte ce vor fi analizate in continuare.

80. Instrainarea bunului de catre finantator

Avand nuda proprietate asupra bunului aflat in leasing, finantatorul are dreptul de dispozitie juridica,
care ii permite sa il instraineze cu titlu oneros sau gratuit catre terte persoane.
Problema care se iveste este legata de manifestarea de vointa a partilor contractante potrivit careia
finantatorul a convenit ca beneficiarul sa-i acorde un drept de optiune la cumpararea bunului, la finele
leasingului sau chiar anterior, daca se cumuleaza ultima rata cu cele ramase. Altfel spus, beneficiarul are un
drept de preemtiune, asemanator celui din domeniul financiar, de natura unui drept de creanta.
Daca finantatorul nu respecta dreptul recunoscut beneficiarului, datoreaza daune interese.
Ar avea instanta posibilitatea sa anuleze actul de instrainare facut de finantator si sa-l oblige sa
respecte dreptul de optiune al beneficiarului? Consideram ca nu poate fi adoptata o asemenea solutie,
avand in vedere ca nerespectarea unui drept de creanta este sanctionata numai prin acordarea de
despagubiri persoanei lezate.
Pentru a se exclude orice neclaritate, s-a prevazut in art. 17 din ordonanta ca “daca in timpul
derularii contractului de leasing finantatorul vinde bunul care face obiectul contractului unui alt finantator,
noul finantator este legat de aceleasi obligatii contractuale ca si vanzatorul, care ramane garant al
indeplinirii obligatiilor fata de utilizator.

81. Insolventa finantatorului

Cat priveste falimentul finantatorului, acesta se poate datora managementului defectuos ori
insolventei beneficiarului de leasing care nu-si achita obligatiile. Intr-o asemenea situatie, potrivit dispozitiilor
legale referitoare la faliment, contractul de leasing poate fi continuat sau reziliat de catre judecatorul sindic.
In caz de continuare, interesele beneficiarului nu sunt afectate. Dimpotriva, daca judecatorul sindic respinge
contractul de leasing, avand in vedere ca finantatorul falit este proprietar, bunul va fi readus in averea
falitului, iar beneficiarul se va inscrie in tabelul de creante ca un creditor chirografar. Solutia este discutabila
deoarece nesocoteste dreptul de optiune al beneficiarului. De lege ferenda, ar trebui ca judecatorul sindic
sa ii acorde beneficiarului posibilitatea de a opta, dupa care sa ia masurile specificate.

III. ETAPA DE FINALIZARE A CONTRACTULUI DE LEASING

82. Durata de folosinta a bunului de catre utilizator este variabila, partile contractante avand deplina
libertate de a o determina, insa nu mai putin de 1 an. In practica insa, libertatea juridica este limitata de
necesitati economice, durata de locatiune corespunzand perioadei de amortizare, potrivit legislatiei in
materie.
107
- M. Cozian, Precis de fiscalite des entreprises, Paris, 1987
- Alain Couret, Guy Melleroy, Le developpement de l’initiative econommique - I.C.P.I.E./1985 - Paris nr. 14517
- Alain Couret, Jacques Igalens “Le L.M.B.O.” Revue francaise de gestion-juin-juillet, aout 1985
 Contractul de leasing poate inceta la termenul convenit de parti sau inainte de acel termen, urmare
interventiei unor cauze care tin de vointa unei parti ori a unui eveniment.

a) Incetarea contractului inainte de termen

83. Rezilierea
Rezilierea anticipata a contractului de leasing este o sanctiune la indemana societatii de leasing,
pentru situatiile stabilite prin ordonanta, insa partile contractante pot conveni si rezilierea in favoarea
utilizatorului.
Societatea de leasing poate solicita rezilierea anticipata in urmatoarele situatii prevazute in
ordonanta:
a) in cazul in care utilizatorul refuza sa primeasca bunul la termenul stipulat in contractul de leasing
(art. 14)
b) in situatia in care utilizatorul nu isi executa obligatia de plata a redeventei (art. 15);
c) in cazul in care utilizatorul se afla in stare de reorganizare judiciara sau faliment (art. 14).
Pentru utilizator nu au fost reglementate situatii de reziliere, insa nerespectarea dreptului sau de
optiune obliga societatea de leasing la plata de daune interese, care vor fi egale cu “valoarea reziduala a
bunului, sau cu valoarea sa de circulatie, calculata la data expirarii contractului de leasing” (art. 16).

84. Rezilierea contractului de leasing necesita unele precizari: daca actioneaza in baza legii sau
este necesara stipularea unor clauze rezolutorii, daca poate fi invocata in orice moment al derularii
contractului si fara un preaviz si daca rezilierea actioneaza de plin drept ori trebuie constatata pe cale
judiciara?

85. Asa cum este reglementata rezilierea prin ordonanta, este indubitabil ca partile nu sutn obligate
a include printre clauzele contractului de leasing a unui pact comisoriu. Norma cuprinsa in art. 14 alin. 1 are
o formulare imperativa si permite societatii de leasing “rezilierea unilaterala a contractului de leasing” pentru
situatii determinate: refuzul utilizatorului de a primi bunul la termen si pentru cazul utilizatorului aflat in stare
de reorganizare judiciara ori faliment. De asemenea, si dispozitiile art. 15 acorda societatii de leasing
dreptul de a rezilia contractul in cazul in care utilizatorul “nu isi executa obligatia de plata a redeventei timp
de doua luni consecutive”. Ca atare, in lipsa unui pact comisoriu, contractul de leasing se intregeste cu
prevederile ordonantei.
Credem ca pentru a facilita finantatorului satisfacerea drepturilor acordate s-a prevazut la art. 8 din
ordonanta ca in caz de reziliere a contractului din vina exclusiva a utilizatorului, contractul de leasing sa
constituie titlu executoriu.
In dreptul francez s-a reglementat o solutie opusa. In alin. 2 al art. 1 din Legea din 1966 s-a stabilit
ca obligatie in sarcina partilor contractante, sub sanctiunea nulitatii, de a prevedea conditiile de interventie a
rezilierii la cererea societatii de leasing. In jurisprudenta franceza recenta 108, Curtea de Casatie a constatat
caracterul indiscutabil legal al dreptului societatii de leasing de a solicita rezilierea, insa aceasta nu
impiedica partile de a determina modalitatile dreptului de reziliere care trebuie sa fie liber consimtite. De
aceea nu este interzis de a prevedea in favoarea societatii de leasing a unei despagubiri ca urmare a
rezilierii, egala cu totalitatea redeventelor neachitate. De lege ferenda, se impune prevederea legala a
solutiei aratate.

86. Pactele comisorii

In practica, toate contractele de leasing contin pacte comisorii exprese, care permit locatorului sa
obtina rezilierea, in caz de neplata a redeventelor, fara sa fie necesara interventia justitiei. Pentru ca
rezilierea sa se poata produce, este suficient ca utilizatorul sa nu plateasca la termen redeventa convenita.
Timp de doua luni aceasta cale de reziliere a contractului sfarseste cel mai adesea intr-un litigiu, de aceea
solutia ramane delicata.
In unele contracte se poate intalni o clauza care permite locatorului sa ceara rezilierea contractului,
chiar in cazul de executare voluntara a acestuia, cand continuara contractului poate deveni periculoasa
pentru el, cum ar fi reorganizarea judiciara sau falimentul utilizatorului, cesiunea activitatii utilizatorului ori
diminuarea garantiilor initiale. Toate aceste clauze sunt valabile de la momentul acceptarii lor de catre
utilizator.

108
Cass 3e civ. din 6 dec 1978 - JCP 1980
 Cu toate acestea, ramane de discutat daca rezilierea contractului in caz de reorganizare sau
faliment al utilizatorulu este de acceptat atata vreme cat, conform legii, judecatorul sindic este autorizat sa
administreze afacerile in derulare ale utilizatorului.

87. Privitor la clauza de reziliere, daca aceasta reia unul din cazurile reglementate de ordonanta,
este un pact comisoriu de gradul unu care presupune a fi constatata de instanta de judecata, potrivit
regulilor de drept comun109. Societatea de leasing va trebui sa se adreseze tribunalului cu o actiune privind
rezilierea contractului de leasing. Constatand ca suntem in prezenta unor raporturi juridice comerciale, vom
aprecia ca si in fata unui pact comisoriu de gradul unu, instanta nu poate sa dispuna un termen de gratie in
favoarea debitorului, iar punerea sa in intarziere se face de drept de la data la care creanta a devenit
exigibila. Aceasta problema se pune in aceiasi termeni chiar in cazul leasingului imobiliar pentru ca
ordonanta deroga de la opinia doctrinei traditionale si considera operatiunile de leasing imobiliar drept
operatiuni comerciale, si nu civile.

b) Incetarea contractului de leasing la termen

88. Utilizatorul are trei posibilitati: sa achizitioneze bunul, sa il restituie, ori sa continue contractul de
leasing.
a) Achizitia bunului
La expirarea perioadei de locatiune, utilizatorul isi poate exercita dreptul de optiune de a cumpara
bunul folosit la valoarea reziduala (art. 9 lit. d).
Ca exceptie, dreptul de optiune de a achizitiona bunul se poate exercita si pana la expirarea
contractului de leasing, “daca utilizatorul formuleaza o oferta ferma si irevocabila de cumparare” (art.7).
Norma citata contine un beneficiu pentru utilizator care prin exercitarea anticipata a dreptului de
optiune va cumpara bunul folosit la valoarea reziduala, daca partile nu au convenit altfel.

89. Utilizatorul devine proprietarul bunului folosit urmare promisiunii unilaterale de vanzare facuta
de societatea de leasing, insa manifestarea de vointa a societatii presupune ca si utilizatorul sa exprime
intentia de cumparare.

90. In contractele de leasing imobiliar este utilizata si o alta tehnica de achizitie pentru situatia in
care terenul pe care se afla constructia este proprietatea utilizatorului care ii permite societatii de leasing sa
construiasca. In aceasta situatie, proprietatea asupra constructiei este transmisa utilizatorului in
conformitate cu o clauza expresa din acel contract.

b) Restituirea bunului
91. Daca utilizatorul nu isi manifesta intentia de a achizitiona bunul ori de a prelungi durata
contractului de leasing, el este obligat de a restitui bunul folosit la momentul expirarii contractului ori o alta
data convenita de parti.
Lucrul trebuie restituit in starea in care se afla, dar fara depasirea gradului de uzura normala
cauzata de folosinta. Deteriorarile care exced uzurii normale sunt imputabile utilizatorului care datoreaza
despagubiri societatii de leasing.
Asupra nivelului de uzura si a deteriorarilor aduse bunului urmeaza a decide instanta de judecata
sau arbitri. Pare firesc a considera ca arbitrajul furnizorului este cel mai indicat. Sub acest aspect o clauza
de arbitraj poate fi inclusa in contractul de leasing sau poate forma obiectul unei intelegeri separate.

92. Restituirea bunului este o solutie neconvenabila pentru societatea de leasing, avand in vedere
ca aceasta are in obiectul de activitate operatiuni financiare, iar nu folosirea in concret de bunuri materiale.
O situatie si mai dificila este aceea in care bunul utilizat este uzat moral, ori fizic, iar societatea de
leasing nu-l mai poate exploata. Considerma ca pentru aceasta situatie societatea de leasing va actiona in
baza legii amortizarii si va casa acele bunuri.

c) Prelungirea contractului de leasing

93. Utilizatorul poate sa ceara societatii de leasing reinnoirea contractului de leasing, sens in care ii
va adresa o cerere inainte de expirarea contractului. Contractul de leasing este un contract cu termen, ceea
109
- V. Stoica, op.cit, p. 112
- V. Pierre, Jean-Albert Latxaque - La transmission des entreprises, Nouvelles editions jurdiciaires, Paris, 1986
ce face sa nu fie posibila o prorogare a termenului, insa se poate reinnoi contractul de leasing care va
contine dispozitii diferite de cele din vechiul contract privitoare la modul de derulare a acestuia. Aceasta
este necesar pentru ca bunul se afla intr-un anumit stadiu de uzura cauzat de folosinta anterioara, iar
redeventa va trebui sa fie determinata de aceasta. Consideram ca negocierile intre parti vor avea in vedere
valoarea reziduala a bunului.

94. Reinnoirea contractului de leasing are ca temei juridic promisiunea unilaterala de reinnoire
facuta de societatea de leasing in primul contract, iar in lipsa, in temeiul art. 9 lit.d din Ordonanta nr.
51/1997.
Specificam ca in textul mentionat se foloseste expresia de “prelungire a contractului de leasing”,
termenul de prelungire trebuind a fi inteles in sensul anterior.

IV. LITIGII IN EXECUTAREA CONTRACTULUI DE LEASING

95. Operatiunile de leasing sunt complexe si ele pot da nastere la numeroase litigii atat cu privire la
natura operatiunior, cat mai ales privitor la natura obligatiilor asumate de parti.
In Romania, dupa stiinta noastra, inca nu au fost solutionate litigii privind operatiunile de leasing.
Pentru a preintimpina litigiile ori a gasi solutii judiciare optime, este necesar a ne raporta la
jurisprudenta din alte tari, indeosebi la jurisprudenta franceza.
Principalele litigii pot fi grupate in trei categorii:
a) refuzul de finantare;
b) neconformitatea obiectului si intarzierea in predara acestuia;
c) neplata redeventelor.

a) refuzul de finantare
96. Societatea de leasing este cea care are puterea financiara de a realiza contractul de leasing, ea
isi asuma obligatia de plata a bunului fata de utilizator, obligatie care daca nu este indeplinita, bunul nu
poate fi livrat de catre furnizor. Tocmai de aceea litigiile pe aceasta problema sunt rare, avand in vedere ca
societatea de leasing accepta incheierea contractelor numai dupa ce isi evalueaza posibilitatile financiare.
In caz contrar, raspunderea sa este de natura contractuala.

97. Este posibil ca finantarea sa fie refuzata anterior contractului de leasing, respectiv a negocierilor
dintre utilizator si furnizor. In aceasta situatie, raspunderea societatii de leasing este greu de determinat,
deoarece simpla cerere de finantare pe care i-o adreseaza utilizatorul nu creeaza nici o obligatie in sarcina
sa. Totusi, este posibila o raspundere delictuala bazata pe refuzul de a contracta atunci cand acesta nu
este fundamentat pe un motiv rezonabil.

98. Refuzul de finantare poate sa atraga insa si raspunderea utilizatorului atunci cand acesta a
trecut la comandarea bunului de la furnizor fara a astepta semnarea contractului de leasing. Intr-un
asemenea caz, in functie de solutionarea litigiului declansat de furnizor pentru daunele suportate, este
posibil a fi atrasa si raspunderea societatii de leasing.

b) Livrarea neconforma a bunului

99. In materie de vanzare, livrarea neconforma atrage raspunderea vanzatorului. In cazul
contractului de leasing, atunci cand sunt livrate obiecte cu defectiuni ori cu intarziere, pot aparea asemenea
litigii care se complica in plus prin faptul ca exista o disociere intre calitatea de utilizator si cea de proprietar.
Daca partile convin , precum si potrivit art. 12, pentru situatia livrarii neconforme, utilizatorul poate
formula o actiune in justitie impotriva furnizorului pentru livrare.
Dispozitiile art. 12 trebuie interpretate totusi restrictiv, deoarece societatea de leasing ramane
obligata fata de utilizator de a-l garanta contra evictiuni din partea oricarei persoane care ar pretinde vreun
drept real (art. 9 lit. e din ordonanta).
Societatea de leasing are, in aceasta situatie, o actiune impotriva furnizorului intemeiata pe
contractul de vanzare-cumparare, privitor la evictiune.
 Conform art. 10 lit. f, utilizatorul are un mandat din partea societatii de leasing, sa apere in
raporturile cu terte persoane folosinta bunului. Rezulta ca societatea de leasing nu este exonerata de
garantia contra evictiunii fata de utilizator.

c) Neplata redeventelor
100. Operatiunile de leasing creeaza utilizatorului o viziune optimista asupra posibilitatilor de
realizare a obiectivelor concrete prin folosirea bunurilor proprietatea altora. Aceasta poate conduce la
perfectarea de contracte de leasing pentru bunuri care depasesc puterea de plata a utilizatorului. In
concret, utilizatorul nu va putea face fata obligatiei de plata a redeventelor.
In acest caz, societatea de leasing are doua posibilitati:
- fie actiunea in justitie pentru executarea silita a obligatiilor (varianta putin utilizata);
- fie a cere rezilierea contractului cu daune interese.

101. Contractul de leasing este un contract cu executie succesiva si ca atare rezilierea ca sanctiune
specifica acestui tip de contracte nu poate retroactiva. Ca urmare, rezilierea contractului are ca efect
obligarea utilizatorului la restituirea lucrului catre societatea de leasing si plata de daune-interese.
Societatea de leasing are la indemana insa si calea unei actiuni in revendicare pentru recuperarea
bunului, atunci cand utilizatorul l-a subinchiriat ori vandut, deoarece este proprietara acestui bun.
102. Dreptul de proprietate al societatii de leasing constituie un pericol pentru tertii care au crezut
ca utilizatorul era proprietarul bunului mobil.
Acest pericol poate fi ins inlaturat prin publicitatea leasingului; daca publicitatea s-a realizat, tertii nu
vor putea invoca beneficiul dispozitiilor art. 1909 C.civ. potrivit carora posesia de buna credinta a bunurilor
mobile a tertilor dobanditori echivaleaza cu dreptul de proprietate 110.

103. Daunele interese datorate de utilizator in cazul rezilierii contractului pe motivul neplatii
redeventelor vor fi stabilite pe baze contractuale sub forma unei clauze penale. In lipsa unei clauze penale,
daunele interese vor fi calculate conform art. 15 din Ordonanta nr. 51/1997, cuprinzand cuantumul valoric al
redeventei care a ramas de platit pana la expirarea contractului de leasing.
Daunele interese, asa cum sunt stabilite de catre ordonanta, sunt mari, punand utilizatorul intr-o
situatie inechitabila.
Tinand cont ca prin redeventele platite utilizatorul a rambursat deja o parte din valoarea bunului, si
ca de obicei valoarea de piata a bunului in momentul restituirii este mai mare decat valoarea reziduala a
acestuia, prin aceste daune-interese societatea de leasing beneficiaza de o imbogatire nemeritata.

104. Din aceasta cauza, legiuitorul francez, spre exemplu, a tinut sa limiteze cuantumul daunelor-
interese, instituind si o formula rezonabila de calcul a acestora. Astfel, conform art. 21 din Legea din 10
ianuarie 1978, paguba este data de suma redeventelor neplatite inca, plus valoarea reziduala a acestora,
din care se scade valoarea de piata a bunului.

V. CONTRACTUL INTERNATIONAL DE LEASING

105. Leasingul este un instrument de finantare a investitiilor pe termen mediu si lung, care s-a
dovedit foarte eficient, atat in tranzactii nationale, cat si in cele internationale.
Fie ca este vorba de finantarea de investitii private ori guvernamentale, leasingul este un canal de
orientare a fondurilor catre zonele economice in dezvoltare.
Contractul international de leasing se compune si se deruleaza, in principiu, dupa aceleasi criterii ca
un contract intern.
Insa, pentru ca un contract international se guverneaza doar dupa propriile sale clauze, contractul
international va trebui sa cuprinda toate clauzele necesare functionarii contractului.
Alaturi de clauzele generale ale contractului de leasing, contractul international de leasing va
cuprinde si clauze specifice tranzactiilor internationale.

106. Legea aplicabila

110
C. Statescu - Drept civil, op.cit., p. 193-205
 Contractul international de leasing va trebui sa prevada carei legislatii ii va reveni misiunea, in caz
de litigiu, sa guverneze raporturile dintre parti si care va fi instanta competenta.
O asemenea clauza este permisa si de legea romana privind raporturile de drept international privat
- Legea nr. 105/1992, care, prin art. 73 da posibilitatea contractantilor ca, de comun acord, sa aleaga legea
competenta in contract.
Partile convin ca regula, sa desemneze prin contract ca autoritatile si legislatia statului unuia dintre
contractanti sa fie competente in solutionarea oricaror litigii.
Este posibil, de asemenea, ca partile sa opteze pentru o alta solutie, desemnand o alta autoritate
judecatoreasca si o alta legislatie. De multe ori sunt preferate curtile de arbitraj, fie cele de pe langa
camerele de comert si industrie nationale, fie cea de pe langa Camera de Comert International de la Paris,
UNCITRAL.

107. In 1965 a fost instituit Centrul International pentru reglementarea diferendelor legate de
investitii (ICSID), care este un mecanism specializat pentru litigiile internationale referitoare la investitii.
Centrul functioneaza in baza unei conventii semnate de 139 de state, din care 126 sunt membre ICSID.
Daca partile provin din state care au incheiat intre ele acorduri de promovare si protejare reciproca
a investitiilor, atunci partile vor tine seama si de prevederile referitoare la solutionarea litigiilor cuprinse in
aceste acorduri bilaterale.

108. La 28 mai 1988, s-a incheiat la Ottawa, Conventia Unidroit asupra Leasingului Financiar
International. In preambulul Conventiei, se arata ca ratiunile pentru care statele parti au inteles sa incheie
aceasta conventie sunt:
1) importanta eliminarii anumitor impedimente juridice din calea leasingului financiar international
pentru echipamente si mentinerea echilibrului intre interesele diferitelor parti implicate in tranzactie;
2) necesitatea de a da leasingului financiar international mai multa accesibilitate;
3) regimurile juridice care guverneaza contractul traditional de inchiriere trebuie sa fie adaptate
relatiilor tripartite caracteristice care apar in cadrul operatiunilor de leasing financiar;
4) utilitatea stabilirii anumitor reguli uniforme legate in principal de aspectul dreptului comercial si
civil al operatiunilor de leasing financiar international.
In conformitate cu art. 4, Conventia guverneaza operatiunile de leasing financiar referitoare la toate
echipamentele, cu exceptia acelora care trebuie sa fie utilizate in principal de catre locatar cu titlu personal,
familial sau casnic.
Cat priveste subiectele contractului de leasing, Conventia se aplica atunci cand locatorul si locatarul
au sediul in state contractante sau atunci cand atat contractul de furnizare, cat si contractul de leasing sunt
guvernate de legea statului contractant.
Conventia consacra principalele drepturi si obligatii pe care le au partile, in virtutea unui contract de
leasing. Prevederile Conventiei au caracterul de regula, ele aplicandu-se tuturor contractelor de leasing,
daca prin acestea nu s-a renuntat in mod expres la beneficiul Conventiei. Art. 5 alin .2 arata care sunt
clauzele obligatorii de la care nu se poate deroga, la fel si art. 8 alin. 3 privitor la garantia pentru evictiune.
Prevederile generale ale Conventiei referitoare la descrierea operatiunilor de leasing, la obligatiile
partilor, la opozabilitatea drepturilor ori la sanctiunile posibile, se suprapun in mare masura prevederilor
corespondente din Ordonanta nr. 51/1997.
Conventia instituie numai cadrul juridic pe baza caruia sa se deruleze operatiunile de leasing si sa
se solutioneze litigiile aparute, lasand pe seama “dreptului comun” determinarea instantelor competente de
solutionare a litigiilor.

109. In situatia in care partile contractante doresc sa beneficieze de posibilitatea ca eventualele

litigii sa fie solutionate prin arbitraj, ele trebuie sa incheie separat o conventie in acest sens, ori sa introduca
in contract o clauza compromisorie. Desi clauza compromisorie poate fi inserata in contractul international
de leasing, ea este o conventie de sine statatoare 111.

110. Pentru a evita riscurile decurgand din fluctuatiile monetare, partile unui contract international
de leasing pot introduce intre clauzele contractuale o clauza de impreviziune, ori un pact de mentinere a
valorii. Asemenea clauze nu se refera decat la prestatiile monetare.

111
Dr. Sergiu Deleanu, “Contractul de comert international”, 1996, Ed. Lumina Lex, p. 60-62
 Astfel, societatea de leasing isi rezerva dreptul de a indexa redeventele datorate de utilizator in
concordanta cu fluctuatia monedei in care se efectueaza platile.
De asemenea, conform clauzei de impreviziune, in situatia in cre obigatiile unei parti devin imposibil
de executat, ori executarea lor ar duce la falimentarea partii contractul va inceta.
O asemenea posibilitate este recunoscuta numai atunci cand situatia extraordinara a contractantului
este cauzata de un factor extern si independent de vointa acestuia. Se retin in acest sens crize economice
si sociale, greve, etc. Aceasta clauza nu se identifica cu un pact de neraspundere; asa cum am vazut in
contractul de leasing, utilizatorul raspunde pentru distrugerea bunului, in mod obiectiv, chiar si in caz de
cutremur, greve politice si de forta majora.

111 Daca ulterior angajarii unor acorduri preliminare cu furnizorul de bunuri, beneficiarul primeste o
oferta din partea altui furnizor, insa in conditii mai favorabile, beneficiarul se poate prevala de avantajul
“clauzei de oferte concurente”.
Clauza de oferta concurenta este o conventie distincta ce poate fi inscrisa intr-un contract ori poate
fi semnata separat la inceputul negocierilor contractuale. Clauza de oferta concurenta da posibilitatea partii
care a primit o asemenea oferta mai favorabila de a cere celeilalte parti reconsiderarea intelegerilor
anterioare si modificarea conditiilor contractuale. Intr-o asemenea situatia, cealalta parte poate accepta
modificarea contractului, ori poate cere rezilierea contractului112.

CAPITOLUL V
CONTRACTELE DE DISTRIBUTIE

1. NOTIUNEA SI FUNCTIILE DISTRIBUTIEI

In tarile cu economie de piata dezvoltata, distributia marfurilor si serviciilor se prezinta ca un sistem
modern de organizare a comercializarii acestora, in forma distributiei comerciale.
Distributia este o activitate comerciala organizata si complexa, functionand in temeiul unor dispozitii
legale si al unor uzante comerciale.
Distributia comerciala de marfuri poate fi definita drept ansamblul de operatiuni materiale, juridice si
psihologice, subsumate activitatii de intermediere si care permit, in plan economic, ca marfurile si serviciile
sa ajunga de la producator la consumator. In plan juridic, distributia se concretizeaza in raporturile juridice
dintre producator si distribuitor, dintre distribuitori si dintre distribuitor si consumatori.
Distributia se realizeaza in cele mai multe cazuri sub forma unor retele de distribuitori, care
contracteaza cu furnizorul sau initiatorul retelei. Reteaua este o creatie economico-juridica a initiatorului, a
112
- S. Deleanu, idem, p. 105
- Droit, classe de terminale pas Andre Dusort et Claude Tremeau est Foucher Paris, 1980, p. 61-71.
carui vointa intra in consonanata cu vointele tuturor distribuitorilor integrati, ceea ce presupune convergenta
intereselor celor implicati. Retelele de distributie s-au dezvoltat considerabil din momentul in care
comerciantii au inteles ca este mai important procesul de vanzare decat cel de productie.
Fenomenul de integrare comerciala cunoaste noi dimensiuni datorita tendintei de generalizare a
distributiei in retea; limitata initial la produse de lux sau de inalta tehnologie, precum domeniul
cinematografic, astazi distributia in retea priveste toate sectoarele activitatii coemrciale, cum ar fi, de
exemplu, industria automobilelor sau a produselor de uz casnic.
Organizarea oricarui tip de retea trebuie sa aiba la baza cel putin doua criterii esentiale: necesitatile pe
care le impune distributie produselor furnizorului si specificul produselor sau serviciilor obiect al distributiei.
Conceptul de distributie are un dublu sens:
 un sens economic, conform caruia ea reprezinta o structura de interemediere pe piata, un
ansamblu de doua sau mai multe intreprinderi, intre care exista relatii de schimb, aflate in raporturi
contractuale pe o anumita piata;
 un sens juridic care nu este insa clar determinat nici in legislatie, nici in doctrina. Orientarea
jurisprudentei franceze este de a analiza liceitatea retelei de distributie in functie de caracterul licit
sau ilicit al contractelor incheiate intre furnizor si distribuitori.
In doctrina s-a aratat ca distributia comerciala indeplineste urmatoarele functii:
a.Functia de regularizare a pietei, prin realizarea arbitrajului intre cerere si oferta, astfel incat
furnizorii sa produca o cantitate suficienta pentru a acoperi nevoile consumatorilor. Acest obiectiv
presupune ajustarea cererii si a ofertei in spatiu si timp. Ajustarea in spatiu se realizeaza atat la nivelul
pietei nationale a fiecarei tari, cat si in plan international. Distributiorul are interesul de a descoperi pietele
cele mai favorabile si totodata de a patrunde in conditii avantajoase pe piete noi, dar si de a identifica locul
de productie cel mai convenabil. Ajustarea in timp se refera la anticiparea evolutiei cererii potentiale, in
functie de care se programeaza productia, si la operatiuni speculative, prin achizitionarea de marfuri la pret
redus si revanzarea lor al momentul in care pretul este in crestere.
b.Functia de reorientare a cererii si ofertei, care permite realizarea intereselor furnizorilor si
consumatorilor. Pe piata exista intotdeauna doua tendinte diferite, dar care tind la realizarea unui obiectiv
comun. Furnizorul sau producatorul urmareste sa obtina produse optime, pentru ca acestea sa fie cautate
de consumatori, iar acestia din urma cauta sa dobandeasca acele produse care le satisfac cel mai bine
nevoile. In acest context, distributorii pot influenta producatorii, transmitandu-le reactiile si preferintele
consumatorilor fata de bunurile si serviciile oferite. Distribuitorii puternici pot chiar impune producatorului
sau funiozorului livrarea produselor sau serviciilor cerute de consumatori sau pot face sugestii de modificare
a acestora pentru a intruni cat mai multe din preferintele consumatorilor. Ei pot dezvolta un anumit know-
how, atunci cand distributia se face prin francizare. Prin acest rol complex, distribuitorul devine un factor de
echilibrare a cererii si a ofertei.
c.Functia logistica, pentru ca asigura mecanismul prin care produsele realizate ajung la consumatorul
final. Distributia se realizeaza in temeiul unui contract de distributie, prin intermediul unor retele organizate,
alcatuite din mai multi distribuitori ai aceluiasi furnizor.
Operatiunile de distributie si realtiile stabilite intre profesionistii care le desfasoara se intemeiaza pe
diferite tipuri de contracte, cum sunt contractul de distributie, contractul de depozit-marfa, contractul de
vanzare.
De regula, partile incheie contracte-cadru, care le permit sa defineasca elementele esentiale ale
acordului lor de vointa, fara a determina insa si modalitatile concrete. Contractele-cadru reprezinta suportul
distributiei integrate, adica al contractelor de distributie exclusiva, selectiva sau franciza.
Principala obligatie asumata prin asemenea contracte priveste incheierea ulterioara a unor contracte
de aplicare a acestora, pornind de la bonurile de comanda transmise intre parti, cu respectarea celor
stipulate in contractele-cadru.
Conditiile generale in care se vor desfasura operatiunile de distribuite sunt stabilite de furnizor si
trebuie sa includa modalitatile de plata si eventulalele discount-uri si trebuie sa fie comunicate tuturor
revanzatorilor care fac o comanda. Aceste oparatiuni pot fi completate prin contracte de cooperare
comerciala.
Cooperarea comerciala este un contract intre un furnizor si un distribuitor care, in cadrul politicii lor
comerciale, decid sa isi uneasca eforturile pentru a creste eficacitatea comerciala. El priveste prestarea de
catre distribuitor a unor servicii specifice care nu privesc obligatii ce rezulta din acte de vanzare sau de
cumparare, servicii pentru care furnizorul ii va plati o remuneratie suplimentara. El difera de contractul
principal incheiat de parti, care stabileste conditiile generale de vanzare pe care orice producator, prestator
de servicii, angrosist sau importator trebuie sa le comunice persoanei care face comanda.
Contractele de cooperare se incheie intuitu personae si conditiile lor nu trebuie communicate
concurentilor. Aceste contracte pot conduce insa la discriminare intre comercianti.

2.RETEAUA DE DISTRIBUTIE
2.1. Notiunea si trasaturile retelei de distributie
Reteaua este principalul mod de infaptuire a distributiei, cadrul organizatoric de realizare a functiilor
acesteia.
Reteaua este un ansamblu contractual, o structura organizatorica, care include furnizorul si toti
distribuitorii care au contractat cu acesta, structura definita printr-o pluralitate de contracte cu o finalitate
comuna. Regulile si uzantele retelei sunt stabilite de initiator/furnizor si sunt de obicei sintetizate intr-un
regulament. In contractele incheiate cu distribuitorii, furnizorul trebuie sa insereze o clauza privind
respectarea regulilor, respectiv, daca este cazul, a regulamentului retelei.
Indubitabil, reteaua prezinta un caracter unitar din punct de vedere economic. Din punct de vedere
juridic insa, problema caracterului unitar este controversata.
Unii autori113 vorbesc despre grupuri de contracte, caracterizate prin existenta unei pluralitati de
contracte avand acelasi obiect. Ele reprezinta instrumentul juridic pentru realizarea unui scop comun, ce
constituie ratiunea de a fi a acestor contracte. Astfel doctrina a dezvoltat conceptul de act juridic colectiv,
ce reprezinta produsul unei pluralitati de vointe convergente ale unei pluralitati de persoane, avand aceleasi
interese114.
Alti autori115 vorbesc despre actul juridic conjunctiv, adica acel act juridic prin care mai multe
persoane sunt reunite in momentul formarii actului sau ulterior acestui moment in jurul aceluiasi interes in
raport cu obiectul actului.
In concluzie, reteaua apare ca o constructie juridica complexa, ce presupune o pluralitate si o
similaritate de angajamente. Din punct de vedere juridic, se poate sustine ca reteaua este un lant de
contracte prin care initiatorul retelei intra in realtii directe cu fiecare distribuitor, stabilind raporturi juridice
aparent in mod independent; exista insa si o relatie de interdependenta intre contractele respective.
Contractele incheiate de furnizor cu fiecare distribuitor sunt identice din punct de vedere al continutului
si al obligatiilor asumate de parti. Cu ocazia incheierii fiecarui nou contract, furnizorul il informeaza pe
distribuitor despre existenta contractelor anterioare si despre intinderea exclusivitatii, precum si despre
oblligatia de a respecta exclusivitatea recunoscuta altor distribuitori. In aceste conditii, nu se poate
considera ca distribuitorul este un veritabil tert fata de contractele similare incheiate de furnizor, notiunea de
opozabilitate avand un sens distinct de cel comun. Contractele de distributie incheiate anterior cu alti
distribuitori nu reprezinta un simplu fapt juridic pentru noul distirbuitor integrat in retea, fiecare contract
incheiat de furnizor fiind legat intrinsec de celelalte prin elementul bunei-credinte, alcatuind astfel
infrastructura retelei.
Buna-credinta constituie fundamentul elementului specific al contractului de distributie, reprezentat de
obligatia de colaborare, atat pe verticala, cat si pe orizontala. Aceasta deriva din vointa juridica a partilor,
concretizata in acordul de vointa realizat la incheierea contractului.
Aceasta obligatie, care ia nastere in raporturile dintre distribuitor si furnizor, depaseste cadrul
contractual initial si vizeaza toti distributorii aflati in relatii juridice similare cu furnizorul. Astfel, obligatia de
colaborare se concretizeaza in cadrul retelei de distributie, desi intre distributorii din retea nu exista raporturi
juridice obligationale directe, legate de activitatea acestora.
Colaborarea deriva din convergenta intereselor participantilor la retea si presupune buna-credinta in
raporturile cu furnizorul si, pe cale de consecinta, in raporturile dintre distributori, buna-credinta ce implica
existenta unui affecto cooperandi.
In doctrina116, s-a aratat ca aceste 3 elemente reprezinta fundamentul retelei de distributie.

113
B. Teyssie, “Les groupes de contrats”, LGDJ Paris 1975, p.33
114
B. Teyssie, op. cit., p.3
115
Ph. Malaurie, L. Aynes, “Contrats speciaux”, Cujas, Paris, 1997; F. Collart-Dutilleu, Ph. Delbeque, “Les contracts
civiles et comerciaux”, Dalloz, Paris, 1993
116
Lector univ. drd. Calin M. Costin, “Fundamentul colaborarii intre distributorii aceleiasi retele”, in Revista de drept
comercial, nr.2/2002, p. 149 si urm.
 In ceea ce priveste convergenta de interese, trebuie aratat ca in principiu, interesele
furnizorului/initiatorului retelei si interesele fiecarui distribuitor integrat in retea nu coincid, ci exista diferente
atat intre interesele furizorului si cele ale fiecarui distribuitor legat din punct de vedere juridic de furnizor, dar
si intre interesele distribuitorilor integrati in retea, intre care nu se stabilesc relatii juridice directe. Astfel,
interesul furnizorului de a crea reteaua se concretizeaza in preocuparea de a acoperi un teritoriu cat mai
intins, cu riscuri si costuri minime, unde sa aiba o piata sigura pentru comercializarea produselor sau
serviciilor sale in conditii optime. In acelasi timp, fiecare distributor integrat in retea are un interes propriu,
care priveste implicarea sa intr-o activitate comerciala pe care o considera eficienta. Diferenta dintre
interesele participantilor la retea nu creaza insa o veritabila opozitie intre acestia, pentru ca exista
numeroase puncte de convergenta. Dar existenta concomitenta a intereselor convergente si divergente ale
partilor este specifica oricarui contract sinalagmatic. In contractele de distributie, convergenta de interese se
concretizeaza in vointa de colaborare pe durata raportului obligational si in asigurarea unui echilibru intre
interesul comun al tuturor membrilor retelei, in ansamblul sau, si interesul particular al fiecaruia dintre ei.
In ceea ce priveste buna-credinta, aceasta presupune indeplinirea a doua obligatii: obligatia de
cooperare si obligatia de loialitate.
Obligatia de cooperare priveste indatorirea partilor de a a avea o conduita care sa permita mentinerea
echilibrului contractul, prin asigurarea echivalentei economice a prestatiilor asumate. In contractele de
distributie, obligatia de cooperare generata de contractul incheiat intre furnizor si distribuitor se manifesta si
in afara acestui raport juridic, la nivelul intregii retele de distributie, intre distribuitorii integrati, chiar daca
intre ei nu exista relatii contractuale, astfel incat buna-credinta dobandeste caracter extracontractual, fiind
indisolubil legata de affectio cooperandi. Buna-credinta apare astfel ca un element-conditie a executarii
obligatiei de cooperare. In contractele de distributie, cooperarea presupune, afara de informare, asistenta,
concertarea actiunilor si chiar sprijin intre partenerii contractuali. Buna-credinta trebuie interpretata deci intr-
un sens larg, ca un veritabil spirit de cooperare. Jurisprudenta franceza 117 a statuat ca un astfel de spirit
trebuie sa domine contractul de distributie pe toata durata existentei sale, adica din chiar momentul formarii
lui, pe parcursul executarii lui si pana in momentul incetarii lui 118.
Obligatia de loialitate consta in principal in indatorirea partilor de a se informa reciproc, pe intreaga
durata a executarii contractului si de a se abtine de la orice comportament dolosiv in executarea prestatiilor
asumate.
Affecto cooperandi trebuie inteles, in cazul contractelor de distributie, nu ca o expresie a intentiei
contractantului de a coopera cu partenerul sau la indeplinirea fianlitatii contractului, ci ca o obligatie de
colaborare cu acel partener. El nu se confunda cu affectio contractus, care are o semnificatie similara,
pentru ca nu se limiteaza la contractul incheiat de parti, ci priveste intregul lant contractual ce formeaza
reteaua de distributie. Multitudinea de contracte autonome care genereaza reteaua de distributie trebuie
analizata atat din perspectiva relatiei intrinseci stabilite intre parti (furnizor si distributor), cat si din punct de
vedere al relatiei extrinseci, dintre distributori, care ii confera retelei identitate juridica si economica.
In concluzie, reteaua de distributie se poate analiza ca un lant de contracte prin care initiatorul ei se
leaga direct cu fiecare distribuitor, stabilind un raport juridic obligational aparent independent. In realitate
fiecare parte a acestei panze este unita printr-un liant a carui existenta este subinteleasa, format din vointa
de colaborare a tuturor subiectilor de drept implicati in realizarea unei finalitati comune. 119Ansamblul
contractual al retelei este caracterizat de obligatia de colaborare generata de fiecare contract din structura
retelei ceea ce pune in discutie urmatoarele doua concepte, si anume: affectio contractus si affectio
cooperandi. Affectio contractus caracterizeaza contractul din care aceasta obligatie se naste
generalizandu-se la nivelul intregii retele si devenind astfel affectio cooperandi

2.2. Functiile retelei de distributie

Doctrina nu a analizat in general functiile retelei de distributie, limitandu-se la a prezenta functiile
distributiei.
Distributia in retea nu este insa unica forma de realizare a distributiei comerciale, fapt pentru care nu se
poate pune semnul egalitatii intre cele doua categorii de functii.

117
Curtea de Casatie, Sectia com., Decizia din 12.07.1993, Societe Aiguer France/Societe Japyl, in Contrats,
concurrence, consomation, 12/1993, nr.207
118
C. M. Costin, op. cit., p. 159
119
Calin M. Costin, articolul “Distributia comerciala in retea. Realitate economica si juridica a comertului modern”,
pag. 107, aparut in revista de Drept Comercial nr. 1/2004, editura Lumina Lex, Bucuresti
 S-a aratat120 ca reteaua de distributie indeplineste urmatoarele categorii de functii:
 Functia de promovare a unei strategii pentru dezvoltare
Reteaua de distributie are o dimensiune economica, dar si o dimensiune spatiala. Dezvoltarea spatiala
a retelei implica multiplicarea punctelor de distributie a produselor si serviciilor, conditionand dezvoltarea
economica a retelei. Reteaua permite, ca instrument strategic de dezvoltare, cresterea calitatii activitatilor
comerciale desfasurate de cei integrati in retea si reducerea costurilor acestor activitati.
 Functia de consolidare si dominare
Reteaua de distributie permite consolidarea pozitiei economice a fiecarui distribuitor integrat, prin
avnatajele pe care i le ofera pe piata particiaprea la retea; in acelasi timp, ea permite furnizorului (care, de
regula, este o intreprindere puternica) sa-si exercite dominatia asupra acestor distribuitori (parteneri
contractuali mai slabi), impunandu-le unilateral anumite obligatii.
 Functia de integrare
Reteaua de distributie indeplineste o functie de integrare a intreprinderilor distribuitorilor, care constuie
infrastructura sa economica. Acesta integrare nu este totala si nici definitiva, pentru ca pe de o parte fiecare
distribuitor isi pastreaza o marja larga de libertate in ceea ce priveste activitatea desfasurata si, pe de alta
parte, reteaua poate suferi modificari pe parcursul existentei sale – fie incetarea unor contracte, fie
incheierea altora noi.

2.3. Raporturile juridice din cadrul retelei de distributie

Intrucat intre distributori nu exista realtii contractuale directe, relatiile juridice din cadrul retelei de
distributie deriva din obligatia de colaborare cu buna-credinta, care transcende sfera fiecarui contract
incheiat si devine liantul juridic ce uneste verigile lantului contractual.
Se poate spune cu privire la contractele de distributie ca acestea sunt, in acelasi timp, contracte-tip, dar
si contracte-cadru, avand un anumit continut normativ. Ele indeplinesc astfel o functie de standardizare a
raporturilor contractuale ce caracterizeaza reteaua.
Initiatorul retelei, fiind legat contractual cu fiecare distribuitor, poate supraveghea si controla modul in
care acestia isi indeplinesc obligatiile asumate si poate coordona intregul sistem, instructiunile sale fiind
obligatorii pentru distribuitori.
In cadrul retelei de distributie in ceea ce priveste raporturile interne deosebim doua grupe distincte si
anume: raporturi pe verticala si raporturi pe orizontala.
In organizarea raporturilor pe verticala trebuie sa avem in vedere urmatoarle subgrupe,si anume:
- raporturile existente intre initiator si fiecare distribuitor considerat individual;
- raporturile dintre initiator si distribuitorii sai, considerati ca o pluralitate unita de contractanti
- raporturile dintre initiator si distribuitori
In opinia lui Calin M Costin, din aceeasi categorie fac parte si raporturile dintre distribuitor si
subdistribuitorii sai.
In ceea ce priveste raporturile pe orizontala deosebim:
- raporturi de colaborare (sunt prioritare in interesul retelei, chair daca acesta nu se identifica in
totalitate cu interesul comun care se degaje din fiecare contract de distributie si de asemenea,
nici cu interesul comun al distribuitorilor. )
- raporturi de criza( sunt create prin nesocotirea de catre un distribuitor a drepturilor recunoscute
unuia sau a mai multor aflati in retea sau prin nesocotirea de catre distribuitor a unor clauze
restrictive sau interdictii menite sa protejeze drepturile consimtite de initiator)

2.4. Reteaua de distributie din perspectiva dreptului concurentei

Retelele de distributie presupun o strategie de cooperare intre participanti si integreaza entitati
independente din punct de vedere juridic si economic, intre care se dezvolta relatii bazate pe o reciprocitate
de interese, necesitand o coordonare riguroasa, strategie care influenteaza jocul concurentei.
Aplicarea strategiilor retelei atenueaza concurenta si ofera retelei un avantaj in realtiile cu ceilalti
comercianti, concurenti.
Furnizorul nu mai este un simplu element exterior, de la care sa se obtina produsele si serviciile la
cel mai mic pret posibil, ci un element fundamental al sistemului.
Structura in retea este caracterizata prin dezvoltarea raporturilor de cooperare intre intreprindere,
clientela acesteia si furnizorii sai, precum si prin cautarea unei conduceri cat mai performante a activitaitlro

120
C. M. Costin, Functiile retelei de distributie, Revista de drept comercial nr.4/2002, p.50
desfasurate, permite un avantaj concurential. In cadrul retelei, exista o interdependenta intre activitaitile
desfasurate, astfel incat diferenta dintre concurenti nu mai rezida in accesul la resursele tehnice si
economice, ci in calitatea legaturilor stabilite in timp intre intreprinderi cu activitati complementare.
Competitivitatea retelei depinde de eficacitatea tuturor agentilor care intervin in faza de cercetare-
dezvoltare, in etapa de fabricare a produsului si pana la distributia finala. Concurenta ocupa un loc esential
in dinamica si performatele intreprinderilor integrate in retea. Cooperarea si concurenta sunt doua notiuni
compelmentare, iar aceasta complementaritate presupune un interes comun al intreprinderilor-partenere,
dar si interese divergente, care se manifesta in special in relatiile dintre distribuitori.
Pe de alta parte, este necesar ca in acealsi domeniu de activitate sa existe mai mult de un
producator, pentru a avea o alternativa in cazul in care dispare un membru al retelei.
In cadrul retelei, se vorbeste despre un nou mod de relatie “concurenta-informare” 121. Intreprinderile
nu mai pot intretine relatiile cu furnizorii prin simplul control exercitat asupra informatiilor transmise, ci
trebuie sa ofere informatii din ce in ce mai detaliate asupra produselor si evolutiei lor, informatii care vor fi
comunicate si celorlalti distribuitori, ceea ce permite mentinerea avantajului concurential.

3. DEFINITIA CONTRACTULUI DE DISTRIBUTIE

Contractul de distributie comerciala poate fi definit ca acela prin care un comerciant numit
“distribuitor”, dobandeste dreptul de a revinde, intr-o zona determinata, produse sub o anumita marca, pe
care i le pune la dispozitie un alt comerciant, denumit “furnizor”, care este initiatorul sau promotorul retelei.
Incheierea unui contract de distribuite reprezinta o forma de vanzare indirecta, alaturi de acordarea de
licente de fabricatie.
Regulamentul 1983/83/CEE il numeste “contract de distributie exclusiva”, in antiteza cu contractului
de cumparare sau de aprovizionare exclusiva la care se refera Regulamentul 1984/83/CEE, distributie
selectiva prin vanzatori autorizati si franciza. Aparut in alte tari, in care a primit si o reglementare speciala,
contractul este folosit in practica si in Romania, unde, in lipsa unor norme speciale, doctrina si jurisprudenta
trebuie sa solutioneze problemele legate contract, in principal in ceea ce priveste denuntarea contractului si
intinderea clauzei de exclusivitate.
Partile contractului de distributie nu pot fi decat comercianti. Aceste contracte presupun o
organizare stabilita in vederea unei relatii de durata care implica obligatii reciproce. Ele sunt supuse
dispozitiilor dreptului comercial sub toate aspectele: competenta, solidaritate, admisibilitatea oricarui mijloc
de proba, etc.
Distribuitorul este un intermediar specializat in distributia comerciala de marfuri sau servicii. In
principiu, el este un subiect de drept independent care desfasoara o activitate autonoma; in practica insa,
din momentul in care intra intr-o retea de distributie, renunta, cel putin partial, la independenta sa, dat fiind
ca in relatie cu furnizorul el se afla pe o pozitie contractuala mai slaba. Integrandu-se in retea, distribuitorii
cauta sa aplice strategia definita de furnizor, beneficiind de imaginea favorabila sustinuta prin campaniile
publicitare si de promovare.
Furnizorii au interes ca in relatia cu distribuitorul sa detina un control cat mai accentuat asupra
acestuia, pentru a-si consolida pozitia pe piata, pentru ca pe de o parte serviciile de consiliere la cumparare
si pe de alta parte, serviiciile post-vanzare oferite au un rol esential in alegerea facuta de cumparator.
Distribuitorul actioneaza in nume propriu si pe riscul sau, dar conform conditiilor si sub
supravegherea initiatorului. Distribuitorul dobandeste marfa oferita de furnizor in scris si o revinde propriei
clientele, dar sub marca furnizorului. El isi asuma toate riscurile si cheltuielie operatiunii, atat in ceea ce
priveste receptia si ambalarea marfii, cat si finantarea si platile clientelei, profitul fiind reperezentat de
diferenta dintre pretul de cumparare si de revanzare, acesta din urma fiind de multe ori determinat de
furnizor.
In temeiul contractului de distributie, distributorul beneficiaza de o serie de avantaje, precum
posibilitatea de a utiliza o marca notorie si de a profita de experienta furnizorului in organizarea comertului
sau, iar atunci cand acest furnizor este puternic din punct de vedere economic, se alfla sub protectia lui in
confruntarea pe care o are pe piata cu alti concurenti 122, precum si avantajul care deriva din stipularea
clauzei de exclusivitate, care constituie o veritabila garantie a clientelei.

121
Jackie Kraft, Les processus de concurrence, Economica, Paris, 1999, p.212
122
Lector univ. drd. Calin M. Costin, “Fundamentul colaborarii intre distributorii aceleiasi retele”, in Revista de drept
comercial, nr.2/2002, p.150.
 O problema legata de contractul de distributie este daca distribuitorul are o clientele proprie. Solutia
prezinta importnata prin raportare la fondul de comert. Se admite 123 ca, in principiu, clientela este atasata
marcii si nu tine de persoana distribuitorului. Din acest motiv, este indicat a se stipula in contract ca
distribuitorul este considerat a fi proprietarul fondului sau de comert si titularul clientelei care il frecventeaza.
Contractul de distributie isi gaseste ratiunea in controlul pe care furnizorul il dobandeste asupra
punctelor de vanzare, prin intermediul integrarii. Din punct de vedere juridic, acest control este asigurat
printr-o serie de clauze, precum clauzele de quotta (care stabiles numarul de produse comandate), clauzele
de randament, clauzele de intrare pe piata (fixand numarul de produse care trebuie puse in vanzare),
clauzele asupra pretului, clauzele de neconcurenta, clauzele de exclusivitate, clauzele privind gestiunea
stocurilor si marfurilor, clauze privind formarea persoanalului, clauzele privitoare la serviciile oferite
clientelei, etc. In functie de constrangerile impuse de furnizor, distribuitorii, cel putin micii distribuitori, se afla
intr-o situatie de dependenta economica. Marja lor de libertate este redusa, pentru ca trebuie sa-si consacre
cea mai mare parte a activitatii respectarii politicii impuse de partenerul contractual. Aceasta dependenta nu
influenteaza insa calificarea contractului de distributie.
Pornind de la faptul ca partile au si un interes comun legat de incheierea contractului, s-a sustinut
ca suntem in prezenta unui contract in interes comun 124. Pot fi astfel calificate contractele de distributie
insotite de o obligatie de vanzare sau de aprovizionare exclusiva. Obligatia de buna-credinta dintre parti ar fi
astfel consolidata si partea care are initiativa incetarii contractului ar trebui sa aiba motive temeinice, fara sa
fie tinut sa despagubeasca automat cealata parte. Totusi, jurisprudenta franceza este rezervata fata de
aceasta opinie125.
Contractul de distributie cunoaste mai multe varietati, in functie de clauzele stipulate; metodele cele
mai folosite in cadrul retelelor sunt distributia exclusiva (exclusivitate teritoriala, exclusivitate de marca,
alocare exclusiva a consumatorilor), distributia selectiva si franciza.
Domeniul distributiei trebuie raportat si la dispozitiile reglamantand concurenta, pentru ca adesea
este posibil ca prin asemenea contracte aceasta sa fie afectata sau restransa. Retelele de distributie pot
dobandi pe piata o pozitie dominanta si pot abuza de aceasta prin politica de preturi, impiedicarea
patrunderii pe piata a altor comercianti, aplicarea unor criterii discriminatorii fata de potentialii distribuitori,
etc., incalcarea regulilor concurentei putand fi realizata atat prin intelegeri orizontale, cat si verticale si
complexe.
In cazul intelegerilor orizontale, intre furnizori, cele mai des intalnite restrangeri ale concurentei de
refera la pret (stabilirea unor tarife colective sau comunicarea reciproca de informatii privind politica de
preturi, ori recomandari cu privire la calculul costurilor) si la conditiile de vanzare, impunand respectarea
retelelor de distributie ale concurentilor; astfel, fiecare producator isi protejaza pozitia pe piata, asigurand
pastrarea pozitiei concurentilor sai.
In ceea ce priveste intelegerile verticale, Regulamentul Consiliului Concurentei din 24.05.2002
arata ca acestea reprezinta orice acord sau practica concertata convenita intre doi sau mai multi agenti
economici – fiecare operand, in scopul indeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului de
productie-distributie – referitoare la conditiile in care partile pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse
ori servicii. In aceasta categorie se includ si acorduri de genul distributiei exclusive, distributiei selective,
francizei.
Se porneste de la prezumtia ca atunci cand furnizorul detine pe o piata relevanta o cota care nu
depaseste 30%, intelegerile verticale care nu contin restrictii cu efecte anticoncurentiale (cum ar fi
impunerea pretului minim si maxim de vanzare de catre furnizor, obligatia de neconcurenta pe durata
nedeterminata sau pe o durata mai mare de 5 ani, obligatia directa sau indirecta impusa distribuitorilor
selectivi sa nu vanda produsele unor anumiti furnizori concurenti) pot avea efecte benefice, precum
ameliorarea productiei si distributiei. In cazul unei cote mai mari de 30%, se considera in general ca
avantajele nu pot compensa efectul anticoncurential.
Aceasta solutie legislativa, care se intalneste si in dreptul francez surprinde ostilitatea dreptului
pozitiv fata de contractele cu o durata prea mare si este conforma reglementarilor comunitare, care
limiteaza la 5 ani durata contractelor de aprovizionare exclusiva 126.

123
B. Boccara, “Le renouvellement des concepts (en marge des droits de franchise)”, D.Aff.,2000, p.15
124
A. Brunet, “Clientele commune et contrat d’interet commun”, Melanges Weill, 1983, p.85; Th. Hassler, “L’interet
commun”, RTD. Com., 1984, p.612
125
Cass. Com., 3.11.1992, Bull. Civ.mIV, nr.338, RTD civ., 1993, p.126
 In cazul intelegerilor complexe, in acelasi timp orizontale (incheiate intre producatori, entitati
economice independente) si verticale (organizand relatiile fabricant-importator-distribuitor), sunt
anticoncurentiale:
-acordurile colective asupra pretului de revanzare impus de furnizor;
-clauzele prin care se acorda reduceri de pret in functie de cantitatea totala cumparata de la
membrii retelei, pentru ca impiedica intrarea pe piata a altor furnizori;
-clauzele care stabilesc obligatia de aprovizionare exclusiva, de la un fabricant sau de la importatori
determianti;
-clauza de livrare exclusiva unor cumparatori determinati.
O alta problema priveste acordurile si practicile concertate, care sunt interzise in principiu atat in
dreptul intern, cat si in dreptul comunitar, daca au efecte anticoncurentiale. In masura in care contractele de
distributie impiedica accesul concurentilor pe piata, limiteaza productia sau desfacerea, falsifica sau
restrang jocul concurentei, partile pot fi sanctionate conform prevederilor dreptului concurentei. De aceea,
toate clauzele restrictive de concurenta sunt de stricta interpretare si atrag a priori nulitatea respectivelor
contracte.
O alta problema legata de contractul de distributie priveste determinarea pretului contractului. Este
vorba despre validitatea contractului de distributie in care pretul marfurilor nu este fixat in mod obiectiv, ci
depinde intr-o masura mai mica sau mai mare de vointa furnizorului. Jurisprudenta Curtii de casatie
franceza127 este in sensul admiterii caracterului licit atat pentru contractul-cadru, cat si pentru contractul de
aplicare, atunci cand in contractul-cadru este prevazut modul de determinare a pretului din contractele de
aplicare. Nimic nu impiedica stabilirea pretului numai de catre una dintre parti, fie ca este furnizorul, fie ca
este distribuitorul, acest mod de determinare subiectiva nefiind per se ilicit. Totusi, determinarea subiectiva
a pretului nu trebuie sa fie arbitrara, Curtea calificand aceste ipoteze drept “abuz in fixarea pretului”, caz in
care instnata poate interveni, pronuntand rezilierea contractului sau indemnizand victima abuzului.
Problemele persista insa, pentru ca nici in lege, nici in jurisprudenta nu sunt stabilite criterii clare pentru
existenta abuzului.

4. CARACTERE JURIDICE
Contractul de distributie comerciala prezinta urmatoarele caractere:
 este un contract nenumit, sinalagmatic, cu titlu oneros si cu executare succesiva;
 este un contract de dependenta, in care furnizorul are o pozitie preeminenta fata de distribuitor,
putandu-i impune anumite obligatii, fara ca acesta din urma sa le poata negocia;
 este un contract de integrare;
 permite dezvoltarea retelelor de distributie si colaborarea dintre distribuitorii apartinand aceleiasi
retele;
 cuprinde frecvent clauza de exclusivitate, de regula cu caracter reciproc, precum si asumarea de
catre concesionar a anumitor obligatii privind volumul minim comercializat, servicii post-vanzare,
etc;
 de regula, se incheie pe durata nedeterminata, ambele parti avand posibilitatea de denuntare a
contractului in orice moment, cu respectarea conditiilor tinanad de preaviz si cu buna-credinta;
 este un contract consensual, dar de regula se incheie in forma scrisa;
 partile pot determina liber clauzele contractului de distributie, cu respectarea prevederilor legale in
vigoare;
 poate avea caracter national sau international (o retea de distributie initiata de acelasi furnizor,
avand in structura distribuitori din tari diferite, ce actioneaza pe piete diferite), dar regimul sau
juridic trebuie sa aiba un caracter unitar.

5. EFECTELE CONTRACTULUI

In functie de prevederile contractuale, partilor le corespund drepturi si obligatii diverse, care sunt
reglementate de regulile generale ale contractelor, dar si de dispozitiile legilor speciale aplicabile in materie.

126
Regulamentul CEE nr.1984/83 al Comisiei, din 22.06.1983, privind aplicarea art.85 par.3 din Tratatul privind
categoriile de acorduri de cumparare exclusiva, JOCE, 30.06.1983, nr.L173/5
127
Decizia din 1.12.1995, D, nr.13/1999; Decizia din 11.06.1996, Bull.civ., IV, nr.165
 5.1.Obligatiile furnizorului sau initiatorului retelei

Cele mai importante obligatii care incumba initiatorului retelei de distributie comerciala sunt:

A. Obligatia de a proteja fiecare distributor impotriva faptelor celorlalti distributori, care ar putea
sa impieteze asupra activitatii sale comerciale.
Doctrina128 considera ca aceasta obligatie priveste numai contractele de distributie consolidata, in care
furnizorul/concedentul isi asuma obligatia de porte-fort, adica de a preveni incalcarea exclusivitatii teritoriale
acordata unui distributor/concesionar de catre ceilalti distributori.
Obligatia priveste fiecare distribuitor din retea, pe de o parte ca un mijloc de protectie a exclusivitatii
acordate si pe de alta parte, ca o forma de coercitiune, pentru a-l determina sa respecte exclusivitatea
acordata celorlalti. Nerespectarea acestei obligatii de catre initiatorul retelei antreneaza raspunderea
contractuala a acestuia.
Facultatea distribuitorului lezat de a actiona in raspundere contractuala impotriva furnizorului nu
exclude insa posibilitatea unei actiuni in raspundere civila delictuala impotriva persoanei care i-a incalcat
drepturile, prin activitatea sa ilicita. Pluralitatea de obligatii contractuale existenta in cadrul retelei de
distributie nu se suprapune peste obligatia legala de a nu face nimic de natura sa prejudicieze pe altul. Din
acest motiv, distribuitorul care incalcat exclusivitatea va raspunde pe teren delictual fata de distribuitorul
lezat, pentru ca intre ei nu exista relatii contractuale directe si pentru ca a actionat cu rea-credinta, el fiind
avertizat din chiar momentul incheierii contractului, de catre furnizor, asupra exclusivitatii acordate altor
distribuitori.
Asadar, acesta poate opta intre actiunea in raspundere contractuala impotriva furnizorului si actiunea in
raspundere delictuala impotriva distributorului culpabil. Atunci insa cand prin fapta ilicita este incalcata in
acelasi timp o obligatie contractuala si o obligatie legala, in doctrina 129 se arata ca se pot cumula cele doua
actiuni, distributorul lezat putand opta intre introducerea actiunii in raspundere contractuala impotriva
furnizorului, introducerea actiunii in raspundere delictuala impotriva distributorilor vinovati de incalcarea
exclusivitatii sale teritoriale sau introducerea concomitenta a celor doua actiuni.
In aceasta ultima ipoteza, preferata de distributorii afectati, se pune problema naturii obligatiei la
reparatiune si determinarii regulilor de stabilire a intinderii despagubirilor.
Temeiul raspunderii furnizorului este contractul de distributie, iar temeiul raspunderii distributorilor
culpabili este legea; dar prejudiciul suferit de reclamant este rezultatul actiunii conjugate a acestora si deci
raspunderea este solidara, repararea integrala putand fi ceruta de la oricare dintre ei sau de la amandoi,
prin aceeasi actiune in raspundere civila. Regulile raspunderii delictuale primeaza asupra regulilor
raspunderii contractuale, aflandu-ne intr-o ipoteza derogatorie de la dreptul comun. Mai mult, prin aceasta
derogare, regulile raspunderii delictuale devin aplicabile si fata de furnizor, care este tinut de obligatia de
garantie si de protectie a furnizorului.
Desi a fost calificata ca o obligatie de porte-fort, obligatia furnizorului de protectie a distribuitorului nu
este o simpla obligatie de diligenta, ci este o obligatie de rezultat. Prestatia de diligenta din continutul
obligatiei de porte-fort se impleteste cu scopul urmarit, acela de a neutraliza activitatile prin care alt furnizor
aduce atingere exclusivitatii recunoscute si, in consecinta, furnizorul raspunde fata de distributiorul lezat ca
debitor al unei obligatii de rezultat propriu-zise.
In ipoteza in care exclusivitatea este incalcata de un tert fata de retea, furnizorul nu are nici un mijloc
juridic de a stopa activitatea acestuia si va raspunde fata de distribuitorul lezat numai daca se afla in culpa
(de exemplu, distribuitorul exclusiv al marcii este lezat prin activitatea unui tert care a a contrafacut
produsele protejate si impotriva caruia furnizorul nu a introdus actiune in contrafacere, ramanand in
pasivitate).

B. Obligatia de aport
Denumita in doctrina franceza si obligatia de punere la dispozitie, ea se refera la punerea la
dispozitia distribuitorilor integrati in retea a unor drepturi ce apartin furnizorului, pentru a fi folosite in
interesul comun.

128
R. Bout, C. Prieto, G. Cas, Lamy, Droit economique, 1998, nr.3780
129
C. M. Costin, Principalele obligatii ale furnizorului, initiator sau promotor al retelei de distributie comerciala,
Partea I, Revista de drept comercial, nr.1/2003, p. 71.
 Obligatia priveste marca si unele elemente ale fondului de comert: nume comercial, emblema
comerciala, sigla, elemente de know-how, metode de lucru si de management protejate, amenajari si
decoratiuni interioare protejate, etc. Doctrina considera ca aceste ultime elemente fac parte din categoria
drepturilor intelectuale, mai exact a dreptului de clientela 130. Acestea sunt drepturi mobiliare incorporale,
care rezulta dintr-o activitate intelectuala si confera titularului un monopol de exploatare, fiind opozabile
erga omnes.
Practic, este vorba de un aport la retea, materializat intr-un drept de folosinta pe care furnizorul il
cedeaza distribuitorilor integrati, pe durata contractului de distributie, fiind denumit si aport de folosinta 131.
Realizarea lui nu presupune transferul drepturilor exclusive ale furnizorului, care pastreaza calitatea de
titular al acestora, inclusiv prerogativele de aparare a lor fata de terti, prin care garanteaza aportul de
folosinta cedat distribuitorilor in interesul retelei.
Permitand utilizarea de catre distributori a acestor elemente, ele devin un veritabil simbol al retelei,
indicand publicului apartenenta fiecarui distiribuitor la respectiva retea.
Utilizarea in comun da expresia interesului comun al furnizorului si distribuitorilor, prin care reteaua
isi confirma viabilitatea si eficienta.
Doctrina132 a aratat ca utilizarea in comun excede cadrul contractelor individuale incheiate de
furnizor cu fiecare distribuitor si creaza efecte la nivelul intregii retele, avand ca efect valorizarea retelei.
Obligatia de punere la dispozitie incumba insa intr-o oarecare masura si distribuitorilor integrati,
care trebuie sa puna la dispozitia retelei si, implicit, a furnizorului, calitaitle lor profesionale si experienta lor
comerciala, in scopul executarii obligatiilor asumate la incheierea contractului.
Fata de cele expuse, se poate sustine ca, in principiu, acordul de vointa realizat de parti la
incheierea contractelor de distributie exprima intentia acestora de a conlucra la realizarea interesului comun
privind valorizarea retelei, in avantajul tuturor partenerilor contractuali.

C. Obligatia de informare
Cu ocazia incheierii contractului de distributie, furnizorul il informeaza pe distribuitor, parte la
contract despre structura retelei sale, despre exclusivitatile acordate altor distributori si despre indatorirea
ce-I revine de a respecta aceste exlusivitati. Avand in vedere aceasta premisa nu puteam considera ca
distribuitorul este un tert real fata de contractele cu furnizorul in acer exista ceilalti distribuitori. Contractul
incheiat de distribuitor cu furnizorul nu reprezinta pentru ceilalti distribuitori un simplu fapt juridic pentru
ceilalti distribuitori din retea care au incheiat contracte similare cu acelasi initiator. Aceasta obliagtie
indeplinita de cater furnizor creaza o obligatie corelativa pentru distribuitor si anume de a nu-I stanjenii pe
ceilalti distribuitori in desfasurarea activitatii lor. Suntem in prezenta unei obligatii contractuale de “a nu face”
din partea fiecaruia dintre distribuitori. In general, ne aflam in situatia existentei unei pluralitati de obligatii
contractuale de a nu face. Raspunderea distribuitorului este astfel considerata una delictuala.

5.2.Obligatiile distribuitorului
Distribuitorul are urmatoarele obligatii specifice:
 Obligatia de a-si exercita comertul numai pe un anumit teritoriu, determinat de catre furnizor
 Obligatia de neconcurenta fata de ceilalti distribuitori integrati in retea
 Obligatia de a asigura service-ul pentru produsele comercializate de furnizor prin intermediul retelei.

6.TIPURI DE CONTRACTE DE DISTRIBUTIE

Vom analiza in continuare caraterele specifice diferitelor modalitati de distributie comerciala in

retea.
Distributia in retea se realizeaza in 3 forme: distributie exclusiva, distributie selectiva si franciza.
Vom prezenta pe larg primele doua tipuri de contracte de distributie.
In ceea ce priveste contractul de franciza, aceasta este o modalitate de distributie comerciala, de
origine nord-americana si de utilizare din ce in ce mai mare. Franciza este definita drept contractul prin care

130
L. Amiel-Cosme, Les reseaux de distribution, LGDJ, Paris, 1995, p.166
131
L. Amiel-Cosme, op.cit., p. 175
132
L. Amiel-Cosme, op.cit., p. 176 si urm.
un comerciant, denumit francizor, cedeaza altuia, denumit beneficiar, dreptul de exploatare a unui sistem
determinat de produse si servicii.
In contractul de franciza, distributia comerciala se completeaza cu un pact de exclusivitate si cu dreptur
obligatiile beneficiarului de a utiliza semnele distinctive si tehnicile comerciale ale francizorului, care ii acorda in acest
asistenta tehnica si il supravegheaza, in schimbul unei contraprestatii economice.

6.I. Contractul de distributie exclusiva sau de concesiune comerciala

I.A. Definita contractului
Denumit in doctrina si legislatia franceza si “contract de concesiune de vanzare”, contractul de
distributie exclusiva este acela prin care titularul unei marci sau concedentul se obliga sa nu vanda, pe un
teritoriu determinat, decat cocontractantului sau ori acela prin care concesionarul se obliga sa distribuie
numai bunurile care fac obiectul contractului de concesiune, respectand politica comerciala a concedentului.
Contractul de distributie exclusiva se caracterizeaza prin faptul ca partile introduc o clauza de
exclusivitate. Prin clauza de exclusivitate distribuitorul se obliga sa nu contracteze decat cu anumiti furnizori;
la randul sau, furnizorul se obliga sa nu contracteze decat cu anumiti distirbuitori.
Exclusivitatea poate sa priveasca aprovizionarea sau vanzarea si poate fi unilaterala sau reciproca.
Intotdeauna insa aceste caluze conduc la o restrangere a libertatii cocontractantului. Pe de o parte, ele
intaresc relatiile comerciale dintre parti si, pe de alta parte, acestea nu pot intra in relatii contractuale cu
tertii. Din acest motiv, clauzele de exclusivitate trebuie analizate si prin prisma dispozitiilor dreptului
concurentei.
In functie de natura clauzei de exclusivitate, distingem intre:
 exclusivitatea consolidata/exclusivitate teritoriala absoluta, care ii confera titularului un
monopol de vanzare intr-un cadru geografic determinat;
 exclusivitate simpla/atenuata, caracterizata prin faptul ca pentru anumite zone geografice nu
implica o exclusivitate de vanzare, ci doar o exclusivitate de prospectare in zona respectiva.
 exclusivitate de marca, prin care se recunoaste distributorului dreptul exclusiv de a comercializa
produse sub marca respectiva pentru un anumit teritoriu.
In dreptul comunitar, art.1 din Regulamentul CEE nr. 1983/83 133 considera admisibile, exceptandu-le
in grup de la aplicarea normelor care stabilesc practici anticoncurentiale, acordurile de distributie exclusiva,
atunci cand participa numai doua intreprinderi, dintre care una se obliga sa nu livreze anumite produse
decat celeilalte pentru ansamblul sau pentru o parte a pietei comune, in scopul revanzarii. Limitarea
numarului de intreprinderi se refera numai la acordul in cauza si nu impiedica incheierea paralela a unor
asemenea acorduri cu alti revanzatori si constituirea retelelor de distributie.
Concesiunea este practicata pentru produse de larg consum, precum berea, bauturile racoritoare,
produse petroliere, automobile, utilaje, materiale agricole, etc. Ea permite fabricantului comercializarea in
conditii optime a produselor sale si supravegherea distributiei lor in retea, asigurand dezvoltarea vanzarilor,
rationalizarea comertului si garantand calitatea produselor. Concesionarii beneficiaza la randul lor de marca
si de avantajele oferite de concedent.

I.B. Caracterele contractului

In contractul de concesiune, un producator sau un furnizor acorda unui comerciant dreptul de
comercializare a produselor in numele si pe riscul sau, apropiindu-se de contractul de vanzare – cumparare,
caci furnizorul se obliga sa-l aprovizioneze pe distribuitor cu bunurile in cauza in mod regulat. Contractul se
deosebeste de vanzare prin faptul ca are drept obiect asigurarea exclusivitatii distributiei de catre
concesionar a produselor furnizorului, pentru o zona geografica si o perioada de timp determinate si nu se
confunda cu contractul de vanzare succesiva.
De asemenea, contractul de distributie exclusiva nu se confunda cu mandatul, intrucat distribuitorul
actionaeaza in nume propriu si pe riscul sau.
Contractul de distributie exclusiva prezinta urmatoarele caractere juridice:
 este un contract sinalagmatic complex, ce implica un ansamblu de schimburi si de servicii intre parti;
 este un contract de prestari-servicii;
 este un contract-cadru, care permite incheierea ulterioara a unor contracte individuale de aplicare,
fixand conditiile generale ale acestora;

133
J. Of. L 376/33 din 31.12.1982
  este un contract definit prin exclusivitate, care poate fi simpla, adica numai de aprovizionare, sau
reciproca, adica de aprovizionare si de furnizare;
 este un contract consensual, care se incheie valabil in momentul exprimarii acordului de vointa, dar in
practica partile este unanim folosita forma scrisa.
Caracterul exclusiv este caracteristica cea mai importanta a contractului.
Exclusivitatea este uneori dubla: pe de o parte, distribuitorul se obliga sa nu se aprovizioneze de la un
alt furnizor, iar furnizorul se obliga in acelasi timp sa nu vanda produsele unui distribuitor concurent.
Distribuitorul se bucura astfel de un monopol de vanzare pentru teritoriul stabilit in contract, provocand
inchiderea pietelor, ceea ce este contrar dreptului concurentei.
In alte contracte, clauza de exclusivitate se limiteaza la aprovizionare. Este cazul contractelor privind
produse petroliere si anumite bauturi. Ele ridica multe probleme, in special legate de determinarea pretului,
dar si din punct de vedere al dreptului concurentei, fata de refuzul de vanzare si protectia teritoriala.
Exclusivitatea de furnizare dintr-un contract de distributie exclusiva permite furnizorului sa refuze
incheierea unor alte contracte, cu comercianti din afara retelei de distributie. Jurisprudenta franceza a
admis ca refuzul este jusitificat din punct de vedere al dreptului concurentei, cat timp contractul contribuie
la imbunatatirea situatiei consumatorilor.

I.C. Obligatiile specifice ale partilor

Contractul de distributie exclusiva/de concesiune creaza numeroase obligatii pentru parti, care
deriva din vanzare, fundament al acordului de vointa, dar si din colaborarea stabilita de parti si din clauza de
exclusivitate.

I.C.1. Obligatiile furnizorului/concedentului

1.Concedentul trebuie sa furnizeze produsele in modalitatea convenita. Daca nu isi indeplineste
aceasta obligatie in mod corespunzator, concesionarul/distribuitorul poate obtine daune-interese, dar poate
cere si executarea silita. Daca produsele oferite nu sunt competitive, nu este antrenata raspunderea
furnizorului, pentru ca fiecare dintre parti isi asuma riscurile comerciale.
2.Concedentul trebuie sa respecte zonele de exclusivitate stabilite. El nu poate vinde, direct sau
indirect, unei alte persoane sau acorda dreptul de distributie in acest teritoriu si ii transmite distribuitorului
toate comenzile pe care le primeste pentru teritoriul respectiv, pentru ca acesta din urma sa negocieze
direct cu persoanele interesate. Este vorba despre obligatia de neconcurenta, ce revine concedentului in
raporturile cu distribuitorul. De altfel, aceasta este singura obligatie care poate fi impusa furnizorului din
punct de vedere al dreptului concurentei, conform Regulamentului CEE 1983/83.
3.Concedentul are obligatia de a acorda asistenta distribuitorului. Aceasta asistenta este de esenta
contractului si poate lua forma asistentei tehnice, comerciale si chiar financiare.
4.Concedentul acorda distribuitorului dreptul de a folosi marca produselor si garanteaza folosinta
linistita si utila a acesteia. Nu este vorba despre o licenta de marca, intrucat distribuitorul nu poate aplica el
insusi marca pe produse, ci de o simpla transmisiune a folosintei.

I.C.2. Obligatiile distribuitorului/concesionarului

Distribuitorului ii revin obligatii contractuale mai multe si mai grele decat cele ale concedentului. Ele
ii asigura o anumita securitate, dar il pun in acelasi timp intr-o pozitie de dependenta economica.
Neexecutarea obligatiilor asumate atrage fie actiunea in reziliere, fie actiunea in raspundere contractuala.
1.Distribuitorul trebuie sa achizitioneze produsele furnizorului, respectand clauza de quotta. Aceasta
clauza, care stimuleaza jocul concurentei, impune de regula obligatia de a achizitiona o cantitate prestabilita
de produse, dar poate fi analizata si in favoarea distribuitorului, in sensul unei obligatii de mijloace, ca fiind
un obiectiv urmarit de acesta. Adesea, in contract se stabileste obligatia distribuitorului de a-si constitui
stocuri si de a le conserva, pentru a raspunde nevoilor clientelei.
El trebuie sa achizitioneze produsele la pretul convenit si sa le revanda in functie de instructiunile
furnizorului.
2.Distribuitorul trebuie sa ia toate masurile pentru a pastra unitatea retelei si pentru a apara
imaginea marcii concedate. El se obliga sa respecte politica comerciala a furnizorului, sa respecte metodele
acestuia de vanzare si sa amenajeze spatiile de vanzare astfel incat clientela sa identifice participantii la
retea, iar personalul sau trebuie sa fie caliifcat pentru a asigura servicii post-vanzare corespunzatoare. El nu
poate divulga informatii economice, tehnice ori financiare de natura sa favorizeze concurentii. In acest scop,
contractele cuprind clauze penale sau pacte comisorii severe.
 3.Distribuitorul trebuie sa respecte zona sa de vanzare. El are obligatia negativa de a nu actiona in
afara acestui teritoriu, practicand o politica activa in afara zonei de exclusivitate, ceea ce pune probleme
numeroase din punct de vedere al dreptului concurentei.
Distribuitorului ii revine deci obligatia de neconcurenta si de loialitate fata de furnizor. Jurisprudenta
frnaceza134 a admis ca in asemenea ipoteze furnizorul poate invoca exceptia neexecutarii contractului,
refuzand sa livreze cantitatile de produse stbilite de parti si procedand la vanzare directa. Distribuitorul
trebuie sa respecte clauzele contractului prin care i se interzice sa comercializeze direct sau indirect
produsele sau sa favorizeze comercializarea acestora. In situatia in care incalca teritoriul exclusiv al altor
distribuitori din retea, cu rea-credinta, el poate raspunde pe teren delictual.
Aceasta solutie nu este insa in conformitate cu normele dreptului concurentei, pentru ca
distribuitorul nu este liber sa concureze cu altii. Acesta este sensul notiunii de protectie teritoriala absoluta.
Regulamentul 1983/83/CEE stabileste limitativ restrictiile de concurenta care paot fi impuse
distribuitorului exclusiv:
a) obligatia de a nu fabrica sau distribui produse concurente fata de cele prevazute in contract;
b) obligatia de a nu cumpara decat de la cealalta parte produsele contractuale, in scopul revanzarii;
c) obligatia de a nu face nici o publicitate pentru produsele contractuale, de a nu stabili vreo
sucursala si de a nu intretine vreun depozit pentru distribuirea lor in afara teritoriului concedat.
Adcordurile de distributie exclusiva nu sunt anticoncurentiale daca acestea includ clauze prin care
distribuitorul se obliga sa cumpere o cantitate minima de produse sau sortimente complete, sa vanda
produsele prevazute in contract sub marcile sau prezentarea prescrisa de furnizor, sa ia masuri de
promovare a vanzarii (publicitate, intretinerea unei retele de vanzare sau a unui stoc, asigurarea service-ului
si garantiei pentru clientela, folosirea personalului specializat).
Prezenta altor obligatii restricitive ale distribuitorului conduce la pierderea beneficiului exceptarii in
grup pentru acordul respectiv, in integralitatea sa, acesta neputand fi exceptat decat individual, daca
avantajele oferite sunt superioare dezavantajelor care rezulta din restrangerea liberei concurente.
Avand in vedere dispozitiile Regulamentului 19/65/CEE, se considera ca acordurile de distributie
exclusiva sunt anticoncurentiale atunci cand:
a) produsele avute in vedere in contract nu sunt supuse, in teritoriul concedat, concurentei efective
a produselor identice sau similare;
b) accesul altor furnizori la diferitele stadii ale distribuitei este impiedicat intr-o proportie importanta;
c) intermediarii si utilizatorii nu pot sa-si procure produsele avute in vedere de la distribuitorii stabiliti
in afara teritoriului concedat, in conditiile pe care acesti distribuitori le practica in mod obisnuit pe piata;
d) furnizorul exclusiv fie exclude fara un motiv justificat de la livrarea in teritoriul concedat categorii
de cumparatori care nu se pot aproviziona altfel in conditii echitabile cu produsele respective sau le aplica
preturi sau conditii de vanzare diferite, fie vinde la preturi excesive produsele care fac obiectul contractului.

I.D. Incetarea contractului

Durata contractelor de distributie exclusiva este stabilita in mod liber de catre parti, care trebuie insa
sa tina seama si de dispozitiile dreptului concurentei, care limiteaza la 5 ani durata clauzelor de
exclusivitate. Fata de aceste dispozitii, contractele de distributie exclusiva incheiate pe durata
nedeterminata sau pe termen mai mare de 5 ani se reduc la 5 ani. Contractul incheiat pe durata determinata
mai mica de 5 ani inceteaza la implinirea termenului stipulat de parti.
In cazul contractelor pe durata nedeterminata, oricare dintre parti poate rezilia in mod unilteral
contractul, fara ca aceasta actiune sa fie abuziva, daca exista motive justificate si cu respectarea unui
termen de preaviz, fie termenul stabilit de parti, fie un termen rezonabil.
O problema legata de incetarea contractului priveste stocurile de produse. Se pune intrebarea daca
furnizorul este obligat sa primeasca produsele achizitionate de distribuitor si nevandute in timpul executarii
contractului, in momentul in care acesta iese din retea. In principiu, distribuitorul este proprietar; instantele
franceze au decis insa ca fostul distribuitor care vinde produsele sub marca furnizorului realizeaza un act de
concurenta neloiala135; instantele nu il pot obliga insa pe concedent sa preia stocurile, pentru ca distribuitorul
isi asuma riscul comercial. De regula, prin clauzele contractuale partile reglementeaza si aceste ipoteze,
stabilind fie autorizarea distribuitorului de a vinde aceste stocuri dupa incetarea contractului, fie preluarea lor
de catre furnizor.

134
Cass. Com., 1.12.1992, Bull. Civ. IV, nr. 329
135
Cass. Com., 9.02.1993, JCP, 1993, Ed., Pan., 45
 6.II. Contractul de distributie selectiva
II.A. Definitie
Contractul de distributie selectiva este acela prin care un furnizor se obliga sa aprovizioneza intr-un
teritoriu determinat unul sau mai multi distribuitori, pe care ii alege dupa criterii obiective, cu caracter
calitativ, fara discriminari sau limitari cantitative nejustificate si prin care distribuitorul este autorizat sa vanda
alte produse concurente.
Asadar, prin contractul de distributie selectiva, furnizorul vinde produsele sau servicile numai unor
distribuitori selectionati dupa anumite criterii, iar acestia se obliga sa nu vanda anumite produse altor
distribuitori neautorizati. Distribuitorul selectionat nu este tinut de o exclusivitate de aprovizionare si poate
vinde acele produse cu privire la care nu exista o clauza expresa de interzicere a comercializarii in
contractul incheiat cu furnizorul.
Producatorul isi poate alege astfel distribuitorii astfel incat sa mentina renumele marcii sale, iar
distributia sa se realizeze in cele mai bune conditii, distribuitorii nebeneficiind de vreo forma de exclusivitate.
Distributia selectiva priveste in principal produse de lux, de prestigiu sau de marca, cum sunt parfumurile
sau produsele de inalta tehnologie sau cele care prezina un anumit grad de originalitate.
Ca si distributia exclusiva, dar intr-o proportie mai redusa, acest tip de contract poate aduce
atingere liberei concurente, pentru ca limiteaza numarul de vanzatorii si nu favorizeaza reducerea pretului.
Problema principala este insa daca asemenea contracte sunt sau nu licite.
O prima dificultate legata de sistemul distributiei selective priveste modul de alegere a
distribuitorilor. Furnizorul cere ca distribuitorul potential sa intruneasca anumite calitati; ca vadul sau
comercial sa fie adecvat; ca personalul sau sa fie competent si flexibil fata de exigentele consumatorilor.
Asemenea criterii “obiective cu caracter cantitiativ” pot suferi modificari, in functie de evolutia pietei, a
gusturilor si nevoilor consumatorilor. Este importanta natura produselor. Trebuie ca proprietatile produselor
sa impuna, pentru pastrarea calitatii si asigurarea bunei folosiri de catre consumatori, un asemenea sistem,
pentru ca anumite produse nu pot fi comercializate decat in localuri comerciale adecvate, cu persoanl
specializat. Este cazul, de exemplu, produselor de inalta tehnologie, precum produsele audiovizuale,
incaltamintea sport de marca, produselor de lux de arta aplicata, precum portelanuri, cristaluri sau al
parfumurilor si cosmeticelor renumite.
Conteaza si modul in care se prezinta locul de desfacere, calificarea personalului; jurisprudenta a
apreciat insa ca nu conteaza personalitatea distribuitorului 136, iar Consiliul Concurentei din Frnata a aratat ca
este nejustificata “calitatea de famacist ceruta de fabricantii de produse cosmetice pentru distributia acestor
bunuri”137.
Jurisprudenta franceza, conformandu-se solutiilor Curtii de Justitie a Comunitatilor Europene,
subordoneaza validitatea contractelor de distributie selectiva urmatoarelor conditii:
1.Selectionarea distribuitorilor sa se realizeze dupa criterii obiective si fara discriminare.
Intrucat distributia selectiva trebuie sa conduca la imbunatatirea calitatii si la stimularea concurentei,
sunt asemenea criterii, de exemplu, calificarea profesionala a distribuitorului si a personalului sau, calitatea
instalatiilor acestuia, etc.
Procedura de selectionare nu trebuie sa dea loc arbitrariului si discriminarii. Ea trebuie sa permita
fiecarui candidat sa cunoasca motivele obiective si calitative ale refuzului.
2.Distributia selectiva licita respecta dreptul concurentei.
In acest sens, furnizorul nu poate impune pretul de vanzare sau restrictii cantitative nejustificate.
De asemenea, clauzele care stabilesc un numerus clausus sunt in principiu anticoncurentiale,
pentru ca restrang concurenta intre revanzatorii de aceeasi calitate. In mod exceptional insa, ele pot fi
acceptate, pentru ratiuni cum ar fi caracterul restrans al pietei, limitarea capacitatilor de productie,
necesitatea unei cooperari cat mai stranse intre producator si revanzatori.
De asemenea, sunt permise clauzele care interzic vanzarea activa a unui produs nou al furnizorului
in zona de exclusivitate a unui distribuitor, zona in care produsul nu a fost inca lansat. Aceste clauze se
justifica prin necesitatea ca fabricantul sa-si conduca liber activitatea, limitand comercializarea unui produs
nou la un anumit teritoriu, pentru a decide in functie de rezultatele obtinute strategia sa ulterioara.

136
Cour de Paris, 11.02.1987, D., 1987, IR, 64
137
Decizia 87-D 15
 Sarcina probei revine furnizorului. El trebuie sa dovedeasca liceitatea sistemului sau de distributie
selectiva, in raport de toate contractele incheiate cu distribuitorii si respectarea dreptului concurentei ori de
cate ori refuza sa contracteze cu un potential distribuitor.
Un contract de distributie selectiva care indeplineste cerintele impuse de dreptul concurentei poate
sa justifice un refuz de a vinde unui tert fata de retea.
Principiul distributiei selective nu autorizeaza insa furnizorul sa actioneze in concurenta neloiala
impotriva unui tert fata de retea, care comercializeaza produsele obtinute pe cai paralele, cat timp nu exista
frauda din partea tertului (de exemplu, acesta a achizitionat produsele de la un importator caruia fabricantul
nu putea refuza sa-i vanda). Tertul raspunde insa in ipoteza in care a obtinut produsele de la un distribuitor
selectiv, in urma incalcarii de catre acesta a contractului de distributie (fraus omnia corrumpit), precum si in
cazurile in care revanzarea a avut drept consecinta degradarea imaginii produsului.
O alta problema care a aparut in jurisprudenta CJCE 138 a fost daca etanseitatea retelei de distributie
selectiva este o conditie de validitate a acesteia in dreptul european. Conceptul de etanseitate sau
impermeabilitate a fost dezvoltat in dreptul german si se refera la interdictia de revanzare n afara retelei
impusa distribuitorilor si la limitarea garantiei oferite la produsele comercializate de distribuitorii integrati.
Curtea a aratat ca in dreptul european validitatea retelei de distribuite selectiva in cadrul pietei comune nu
poate sa depinda de capacitatea fabricantului de a asigura etanseitatea retelei sale, pentru ca legislatiile
nationale din anumite teritorii pot sa impiedice atingerea acestui obiectiv, concluzionand ca
impermeabilitatea sistemului de distributie selectiva nu este o conditie de validitate din punct de vedere al
dreptului european.

II. B. Obligatiile specifice ale partilor

Distribuitorului ii revin numeroase obligatii, a caror nerespectare poate atrage rezilierea contractului.
1.Distribuitorul selectiv nu poate alege liber strategia comerciala.
El trebuie sa urmeze instructiunile fabricantului, pentru a asigura comercializarea produselor in conditii
optime.
De asemenea, trebuie sa respecte modul de amenajare a punctelor de vanzare, sa aiba personal
calificat, sa constituie un stoc minim, sa valorifice marca, practicand un anumit sistem de preturi, in general
sa nu intreprinda nimic de natura a aduce atingere imaginii marcii fabricantului
2.Distributorul nu poate comercializa produsele decat in locurile pentru care a fost abilitat.
El nu poate vinde intr-un magazin care nu este sau nu mai este agreat de furnizor, in practica
respectarea acestei obligatii fiind asigurata prin includerea unor pacte comisorii.
3.Distribuitorul nu poate vinde produsele unor comercianti neacceptati de furnizor. Nerespectarea
acestor obligatii este de asemenea sever sanctionata.

138
Aff. C. 376/92, Metro c/ Cartier, 13.01.1994, Rec. 1994-I, p.30
 6.II.CONTRACTUL DE FRANCIZA
II.A.ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND FRANCIZA
1.Noţiunea de francizã
Franciza139 trebuie mai intai inteleasa si definita din perspectiva sa economicã, cea mai in masurã
sã ofere o imagine fidelã a ansamblului de operatiuni comerciale menite sã dezvolte o activitate economicã
francizatã.
Functia definitorie a francizei constã in aptitudinea acesteia de a transpune pe o piatã, in aceleasi
conditii si parametri, o afacere care si-a dovedit deja succesul pe o altã piatã.
Astfel, ansamblul de tehnici si operatiuni comerciale prin care detinatorul afacerii de succes
autorizeazã un alt comerciant sa inceapã o afacere, identicã cu a sa, prin folosirea insemnelor comerciale si
a experientei sale, constituie esenta economicã a operatiunii de francizare.
Curtea de Justitie a Uniunii Europene, in decizia din 28.01.1986, adopta o definitie mai detaliata a
francizei apreciind ca este “ o intreprindere care s-a instalat pe o piata ca distribuitor si care, deasemenea, a
putut pune la punct un ansamblu de metode comerciale; ea acordã, in schimbul unei remuneratii, catre
comercianti independenti, posibilitatea de a se stabili pe o altã piatã, utilizand insemnele sale si metodele
comerciale care i-au adus succes”.
Se precizeaza ca dincolo de o metoda de distributie, este vorba de o forma de exploatare financiarã
a unui ansamblu de cunostinte, farã angajarea de capitaluri proprii. Acest sistem permite comerciantilor sa
foloseasca experienta si metodele celor care le-au dobandit dupa lungi eforturi si cercetari, in folosul
reputatiei firmei.
Curtea, in aceeasi decizie afirma: “contractele de distributie se diferentiazã prin aceasta de
contractele de cesiune de vanzare, sau de acelea care leaga revanzatorii selectati intr-un sistem de
distributie selectiv care nu comportã nici utilizarea unui insemn, nici aplicarea unor metode comerciale
uniforme, nici plata de redevente in schimbul unor avantaje consimtite.” 140
In sistemul de drept romanesc, franciza 141a fost pentru prima data definita legal in art.1 din O.G.
52/1997 privitoare la regimul juridic al francizei, publicata in M.Of. nr.224/30.08.1997, modificata si
completata prin Legea nr.79/ 9.04.1998:
“Franciza este un sistem de comercializare a produselor, serviciilor si tehnologiilor, bazat pe o
colaborare stransa si continua intre persoane fizice si juridice, independente din punct de vedere financiar,
prin care o persoanã, denumita francizor, acorda unei alte persoane, denumita beneficiar, dreptul de a
exploata o afacere, un produs sau un serviciu.”
Definitia cuprinde unele elemente specifice din definitiile anterioare, insa este deficitara sub mai
multe aspecte.
Astfel, partenerii contractului de franciza au o independenta din toate punctele de vedere, nu doar
financiara; de asemenea, sunt lasate in afara definitiei elementele esentiale ale francizei: insemnele de
atragere a clientelei, know-how-ul si asistenta tehnica si comerciala.
Pentru a suplini carentele aratate, legiuitorul -intr-o tehnica legislativa alambicatã- a introdus o parte
dintre elementele definitorii ale francizei in definitiile date partenerilor contractuali - francizorul si beneficiarul
- iar altele sunt prezentate o data cu obligatiile partilor.
Prin Legea 79/1998142 - pentru aprobarea si modificarea OG 52/1997 - definitia francizei a fost
modificatã si completatã .
“Franciza este un sistem de comercializare - bazat pe o colaborare continua intre persoane fizice si
juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoana, denumita francizor, acorda unei
alte persoane, denumita beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o
tehnologie sau un serviciu.”
Se constata ca noua definitie nu inlatura carentele mentionate, lasand ca temei legal pentru
delimitarea contractelor de franciza o definitie sub acoperisul careia isi pot face loc o serie de alte contracte

139
Pentru detalii a se vedea dr. Gh.Gheorghiu si Gabriel Turcu “Operatiunile de fanciza” Ed. Lumina Lex, 2001
140
2.C.J.C.E. Afacerea “Pronuptia”, aff. nr. 161/84, Rec.CJCE 1986,1, Afacerea “Pronuptia” care a va fi des citata pe parcursul studiului, a fost
comentata amplu de multi autori de prestigiu dintre care v-om indica numai cativa:
J.P. Clement si M.C. Bontard - Labarde “La franchise et le droit eurpeane de cocurence”Gaz.Pol. 1986,1,pag.198;
J-J Burst et R. Kovar ” La marie est en blanc” Gaz.Pol.1986 pag.392
M. Jouhannaud “ De franchising ” ed. Hommes et tehniques, 1974, pag. 97
141
Legiuitorul roman a optat pentru o denumire adaptata limbii romane -franciza- punand astfel capat diversitatilor terminolgice.

142
. Legea a fost publicata in M.O. nr.147 din 13 aprilie 1998.
din gama contractelor de distributie - si nu numai - care sunt departe de a se identifica cu franciza. Au
ramas in continuare in afara definitiei elementele esentiale ale francizei: know-how-ul tehnic si/sau
comercial, asistenta tehnica si comerciala, folosinta de catre beneficiar a insemnelor de atragere a clientelei
francizorului.
Din definitie s-a scos enumerarea care determina obiectele posibile a fi comercializate prin
intermediul francizei - “ produse, servicii sau tehnologii” - ceea ce este o schimbare pozitiva pentru ca pe de
o parte, enumerarea este inutila - nici un obiect de comercializare nu este de esenta francizei, iar pe de alta
parte, genereaza intrebari asupra naturii enumerarii dacã este sau nu limitativã.
O definitie legalã cuprinzatoare, in masura sa configureze contractul de franciza -fata de alte
contracte de distributie, licente sau cesiuni- isi gaseste utilitatea atunci cand legea impune partilor o anumita
conduita - de exemplu, obligatia antecontractuala de informare corecta a beneficiarului de catre francizor -
sau, raportandu-ne la legislatia concurentiala, cand prin calificarea unui contract putem intra sub incidenta
unei legi prohibitive sau exceptionale.143
Doctrina a definit in mod constant franciza reliefand elementele specifice acesteia.
Intr-o definitie se arata ca “ acordurile de franciza constau, esential, in licentierea drepturilor de
proprietate industriala sau intelectuala relative la marci, embleme sau know-how care pot fi combinate cu
restrictii asupra livrarilor sau cumpararilor de produse.” 144
Intr-o alta lucrare se conchide plastic: “ a franciza inseamna a permite altora sa reuseasca cum noi
am reusit, a reitera o reusita”145

2. Apariţia şi evoluţia francizei

Data si locul nasterii francizei rãmân in continuare doua elemente disputate. Autorii sunt departe de
a avea o optiune comuna, insa elementul comun care se desprinde este ca, in mod cert, franciza si-a
cunoscut dezvoltarea si diversificarea in Statele Unite. Americanii sunt cei care au denumit “franchising”
noua forma de distributie descoperita, plecand de la cuvantul “franc”. 146, de origine franceza care insemna
autorizatie, licenta.
Exista chiar autori francezi care au considerat ca locul de nastere al francizei este pe tãrâm
american147 si ca francezii sunt cei care au receptat aceasta institutie ulterior, in mod progresiv.
Totusi unii autori considera aparitia francizei pe teritoriu Frantei, in Evul Mediu cand seniorii acordau
scrisori de franciza oraselor medievale in schimbul unei plati; ulterior, in anul 1929 fabricantul Pingouin si-a
creat o retea de distributie a produselor din lânã, fiind cel mai vechi francizor 148
Aparitia francizei a fost determinata de necesitatile de distributie a superproductiei aparuta dupa anii
50’ ai secolului XX, prin acoperirea unei cat mai largi piete fara a prejudicia asupra calitatii ofertei
comerciale.
Solutiile s-au dezvoltat pe taramul economic al managementului distributiei.
In anii 80’ franciza si-a continuat drumul spectaculos pe taramul american. Din anii 1989-1990
cresterea vanzarilor prin franciza afacerii (Business Format Franchising) a atins 10,8%, ceea ce reprezinta
de 5 ori mai mult decat cele 2 procente de crestere a produsului national american.
De aceea se afirma, pe drept cuvant, ca daca vanzarile prin franciza ar putea fi comparate cu
produsul national brut, numai sistemul american de franciza ar echivala cu a saptea mare putere economica
din lume. 149
In Franta, chiar daca se fac cunoscute unele semne prin anii 30’ ai secolului XX, franciza incepe sa
se dezvolte dupa cel de-al II-lea razboi mondial. Dupa 1950 au aparut retelele Prenatal, Phildar, Natalys,
apoi dupa 1960 retelele Roche-Bobois, Pronuptia, Andre, Simone Mahler si in special, dupa 1970, anul de
nastere al unor retele ca Eram, Courreges, Novotel, Yves Rocher, Mercure 150si de creare a asociatiei
“Federation Francaise du Franchisage”.
143
Fara a intra in detalii aratam ca Lega franceza a francizei nr. 89-1008/31.12.1989, prevede care sunt elementele obilgatorii informarii
precontractuale si fixeaza un termen minim de prezentare a clauzelor contractuale inainte de semnarea contractului. Si tot cu titlu de exemplu, art. 85
si 86 al Tratatului CEE arata care sunt limitele unor acorduri precum cel al francizei.
144
Philippe Bessis “Le contract de franchisage “ L.G.D.J. Paris, pag.17
145
J.M.Leloup “ La franchise droit et pratique” Editions Delmas nr. B3,pag. 27.
146
Hubert Bensoussan “ Le droit de la franchise” Editons Apogee 1997, pag.11
147
Philippe Bessis op.cit. pag.7
148
M.Juganaru-Franciza-aparitie si evolutie, in Tribuna economica nr.21/1997, p.12.
149
Din The Financial Times din 4 mai 1991
150
Hubert Bensoussan – idem ,pag.11
 Curtea de Justitie a Comunitatilor Europene (CJCE), plecand de la admisibilitatea unor anumite
acorduri de franciza in raport cu tratatele comunitare, a contribuit decisiv la conturarea francizei ca figura
juridica distincta, enuntand principii care trebuie sa guverneze contractele de franciza in toate tarile
membre.
Astazi, pentru pietele in expansiune - emerging market - franciza este cel mai adaptat mijloc de
investire, avand capacitatea de a introduce tehnici, servicii si produse noi si de a mobiliza in acelasi timp
capitalurile locale.
Franciza raspunde cel mai bine tendintei de globalizare si concentrare a economiei mondiale,
avand in acelasi timp avantajul distribuirii riscului, fapt care duce la inlaturarea pericolului unor crize
economice generale, cu efecte devastatoare.

3. Diferite tipuri de francizã

In practica s-au conturat mai multe tipuri de franciza ce pot fi clasificate dupa mai multe criterii.
I. Criteriul principal de clasificare a francizelor il constituie domeniul de activitate in care opereaza.
Se disting astfel trei mari categorii de francize:
- franciza de distributie;
- franciza de servicii;
- franciza de productie sau industriala.
Aceasta clasificare a fost consacrata si prin Regulamentul Comisiei Europene din 30 noiembrie
1988.

A. Franciza de distributie
Curtea de Justitie Europeana, anticipand Regulamentul, considera ca franciza de distributie este
aceea in care beneficiarul se limiteaza la a vinde anumite produse intr-un magazin care poarta denumirea -
firma - francizorului.151
Regulamentul consacra la pct. 4 din Preambul franciza de distributie, precum si pe cea de servicii.
Definitia Curtii nu surprinde toate ipotezele de derulare a raporturilor de distributie care se creaza
intre francizor si beneficiar. De asemenea, nu reliefeaza diferitele calitati pe care le poate avea francizorul,
in functie de care distingem intre:
- franciza de distributie a produselor realizate de insusi francizorul (a);
- franciza de distributie in care francizorul nu este decat un simplu distribuitor al produselor altora
(b).
Beneficiarul ar putea avea si alti furnizori cu care sa trateze direct aprovizionarea cu produse, daca
acesti furnizori sunt cuprinsi in lista furnizorilor agreati de francizor. Uneori aprovizionarea beneficiarului se
face printr-un centru al francizorului cu care beneficiarul trateaza direct. 152
Unele sisteme de franciza permit aprovizionarea libera a beneficiarilor
Aceasta categorie de francize este cea mai raspandita si acopera cea mai diversa arie de produse. 153
Dintre cele mai mari retele de acest tip mentionam: Prenatal, Computerland s.a.
In aceasta categorie se includ si acordurile prin care francizorul primeste mandat de la beneficiar sa
cumpere marfurile necesare pentru a realiza comertul sau. 154

B .Franciza de servicii
Aceasta categorie de franciza cunoaste cea mai spectaculoasa dezvoltare avand in vedere ca
activeaza in cel mai dinamic sector economic - cel al serviciilor (tertiar).
Franciza de servicii este mijlocul prin care francizorul acopera anumite piete cu propriile servicii prin
intermediul unor comercianti independenti care le ofera consumatorilor ca si cum ar fi oferite de francizorul
insusi.
In aceeasi hotarare din 28.01.1986 a CJCE se arata ca in francizele de servicii “beneficiarul ofera
un serviciu sub emblema, numele comercial si marca francizorului si se supune instructiunilor acestuia din
urma.”

151
Hotararea CJCE din 28.01.1986 in afacerea Pronuptia. Pronuptia de Paris GmbH, Frankfurt am Main contra Pronuptia de Paris, Irmgard
Schillgallis, Hamburg
152
C.A.Paris hotararea din 23.02.1979, Petites Affiches din 23.07.1979, pag.3
153
Ph. Le Tourneau, “ Le franchisage”, Economica, pag.22
154
C.A. Paris, 18 iunie 1982, J.C.P. ed. E. 1992, pan, nr. 1261, pag 404, in care s-a cerut rezilierea contractului pentru neexecutarea mandatului.
 Rolul cheie in aceasta categorie de contracte revine know-how-ul, insotit de insemnele de atragere
a clientelei.
Printre cele mai puternice retele de acest tip mentionam:
- in domeniul hotelier : Inter-Continental, Novotel, Holiday Inn;
- in domeniul inchirierilor de masini : Europcar, Hertz, Via;
- in domeniul restaurantelor : McDonald’s, Burger Chef, Pizza Hut, Dunkin’Donuts, Kentucky
Fried Chicken

C. Franciza de productie
Franciza de productie este mijlocul prin care francizatul poate produce si comercializa anumite
produse, facand apel la tehnica si cunostintele pe care i le furnizeaza francizorul. Este una din formele
importante de transfer de tehnologie care implica un Know-how creat si testat de francizor, folosinta unor
inventii brevetate asupra carora francizorul are dreptul de exploatare, precum si asistenta tehnica de
specialitate acordata beneficiarului inainte si in timpul productiei.
In aceeasi hotarare a CJCE citata, franciza de productie este definita ca mijlocul “ in virtutea caruia
beneficiarul fabrica el insusi, dupa indicatiile francizorului, produse pe care le vinde sub marca acestuia.”
Franciza de productie nu are aceeasi dezvoltare ca si celelalte tipuri de franciza si este considerata
de Regulamentul Comisiei Europene din 30 noiembrie 1988 ca avand o natura diferita de a celorlate
acorduri de franciza, ea facand apel la regimul aplicabil licentelor de know-how si licentelor de brevet.
Comisia Europeana o exclude din randul acordurilor de franciza carora li se aplica regimul de exceptie
instituit prin Regulament.
Intre cele mai importante francize de productie, mentionam cea realizata de Coca-Cola.
Franciza de productie este deci o modalitate facilã pentru francizor de a investi pe noi piete din
diferite arii geografice, folosindu-se de capitalul autohton; ea comporta pentru francizor anumite riscuri
legate de protectia know-how-ului transferat si pastrarea standardelor de firma.

II. Dupa modalitatile particulare de exploatare a francizei, aceasta se clasifica in mai multe
categorii:

A. Franciza financiara
Este intalnita in proiectele investitionale care necesita mobilizarea de mari capitaluri, precum cele
din domeniul hotelier sau al restaurantelor. Acest sistem ofera posibilitatea investitorilor sa angajeze
propriile capitaluri in proiecte a caror gestiune este oferita catre mandatari specializati care devin asociatii
afaceriilor.
Investitorul asociat al afacerii francizate poate fi proprietarul unui imobil cu care participa la investitie
sau al unui intreg fond de comert.

B. Franciza de stand
Se mai numeste si franciza partiala sau franciza “de colt”. Acest sistem permite amenajarea intr-un
spatiu comercial foarte vast, precum supermarket-urile in care se desfac, in egala masura, produsele mai
multor producatori si distribuitori, a unui stand distinct, amenajat dupa conceptia francizorului, spre a oferi
clientilor produsele si serviciile francizorului, urmand propriile tehnici comerciale.
Se permite astfel deschiderea unor mici centre care nu necesita un efort investitional mare din
partea beneficiarului.
Beneficiarul nu are dreptul sa foloseasca niciunul din drepturile izvorate din contract in afara
spatiului comercial.155El pastreaza, totusi, dreptul de exclusivitate in spatiul in care isi exercita comertul,
drept pentru a carui incalcare poate pretinde daune-interese. 156

III. Dupa gradul de determinare a conceptului francizabil, vom putea distinge alte noi tipuri de
franciza:

155
R.Kover “ La franchise dans une reseau de distribution pluralist” 1989, nr.4, pag.2 .

156
T.G.I. Paris , 18.02.1983, n. 60-215.Un comerciant care exploata in spatiul Palatului Congresului o franciza de stand vanzand in exclusivitate
haine ( pret a porter) de lux, a cerut de la producator daune reprezentand contravaloarea beneficiului nerealizat prin deschiderea de catre producator a
doua noi standuri in acelasi spatiu, vanzand aceleasi produse.
 A. Franciza afacerii-Business Format Franchising- este cea mai reprezentativa forma de franciza,
ingloband toate elementele specifice acestui contract: transfer de know-how, folosirea insemnelor de
atragere a clientelei si asistenta tehnica sau financiara. Consumatorul nu poate sesiza diferente intre
unitatea beneficiara si francizor.
B. Franciza afiliata- este cea creata intre unitatea francizoare si un comerciant independent care
activa deja pe piata si care isi converteste activitatea, afiliidu-se la reteaua de franciza.
C. Franciza multi-conceptuala- priveste situatiile in care francizorii achizitioneaza sau dezvolta noi
concepte de franciza pe care le exploateaza in retea. La randul lor, si beneficiarii de franciza pot dezvolta
sau achizitiona concepte francizabile, devenind in acelasi timp francizori.
D. Acordul reciproc de franciza- se realizeaza intre doi comercianti care ofera produse sau servicii
identice sau considerate astfel dupa proprietatile lor, pretul sau folosinta lor. 157Aceasta categorie de acord
de franciza este, in general, prohibita de legislatia antimonopol.
E. Franciza Nisa- este un concept de franciza dezvoltat, in special in ultimii ani, mai ales in franciza
lanturilor hoteliere si de restaurante. Acest concept de franciza urmareste punera in valoare si exploatarea
unor anumite insemne comerciale care au un renume nestirbit pe un anumit segment de piata bine-
determinat. Scopul acestui sistem este de a satisface, in mod exclusiv, nevoile segmentului de piata vizat.

F. Subfranciza-franciza principala- este contractul care se incheie intre beneficiari si un interpus al

francizorului care se numeste “muster franchiser” si care la randul sau este fata de francizor un beneficiar,
numit beneficiarul principal.158 Acest sisteme de subfrancizare are avantajul unei rapide dezvoltari a retelei
de franciza.
G. Contractul de zona- difera de franciza principala prin aceea ca beneficiarul trebuie sa exploateze
el insusi, direct, prin noi puncte deschise, zona de exclusivitate oferita, nu prin “ sub-beneficiari”. 159

4. Delimitarea francizei de alte contracte

La momentul conturarii noii figuri juridice – franciza - operau pe piata produselor si serviciilor o serie
de contracte menite sa asigure o buna distributie a produselor si oferirea unor servicii si produse finite de
calitate.
Autorii francizei s-au servit de toate figurile juridice cunoscute pana la aparitia ei pentru a oferi un
instrument juridic nou, capabil sa combine toate beneficiile contractelor “traditionale”.
In acest fel, intre partile contractante se stabilesc raporturi obligationale complexe care au in comun
scopul urmarit de contractanti. Se poate observa posibilitatea descompunerii contractului de franciza intr-o
serie de contracte distincte, unele numite, altele nenumite. Vanzarea-cumpararea, inchirierea, licentele de
nume comercial, marcã, emblemã, design, brevete, know-how, asistenta manageriala, consulting-
engenering, distributia, exclusivitatea sunt “contracte” intalnite curent in cuprinsul unei francize.
In lipsa unei reglementari legale speciale sau a unor clauze contractuale exprese, obligatiile
asumate vor fi interpretate conform regulilor aplicabile contractelor de baza carora le apartin dupa natura
lor. Spre exemplu, drepturile si obligatiile beneficiarului asupra semnelor de atragere a clientelei, apartinand
francizorului, vor fi supuse regulilor care guverneaza licentele.
Totusi, cum aratam, toate drepturile si obligatiile au o cauza unica si sunt interdependente,
imprejurare producatoare de efecte importante in ceea ce priveste executarea obligatiilor contractuale si/sau
neexecutarea voluntara.
Vom exemplifica in continuare diferentierea francizei fata de unele contracte apropiate:
A. franciza- asocierile voluntare
Franciza se delimiteaza de asocierile voluntare formate de catre comerciantii detailisti in jurul unui
angrosist. Aceasta forma de distributie aparuta in SUA in anii 20’ a cunoscut o evolutie pana catre anii 50’ ai
secolului trecut, insã din cauza neajunsurilor create de raporturile de dependenta accentuata, a fost treptat
abandonata, fapt ce a condus la disparitia aproape totala a acesteia in cursul anilor 70’, fiind inlocuita de
retelele francizate sau de sistemul sucursalelor.160
Spre deosebire de franciza, asocierea voluntara nu are ca element esential existenta unui know-
how.

157
Reglulamentul CEE nr. 4087/1988, 30.11.1988, art. 5, pct.a
158
C.A.Paris, 11.07.1989, Lettre distrib,1, 1990
159
Cass. com. 27 martie1990, nr. 88-17, 119, “ La Croissanterie”
160
P.Hardouin, Ducrocq “ Le commerce independant organise”, Editions Liaisons, pag. 26.
 B. franciza- concesiune exclusivã
Cel mai apropiat de contractul de franciza este contractul de concesiune exclusiva, considerat unul
din cele mai evoluate sisteme de distributie.
Urmare numeroaselor elemente comune care exista intre cele doua contracte, unii autori au
confundat cele doua figuri distincte,161 iar altii au considerat franciza doar o varietate a concesiunii. 162Au fost
si autori care au vazut in franciza tot o forma de distributie prin concesiune, insa forma cea mai recenta a
acesteia.163
Cele mai important punct de vedere, la care achiesam, prezinta in mod just asemanarile, insa
evidentiaza si diferentele care exista intre contractul de franciza si contractul de concesiune. 164
Confuzia intre cele doua contracte provine din asemanarea obiectului contractului de concesiune cu
obiectul contractului de franciza de distributie. Comparand cele doua contracte constatam ca in vreme ce
pentru unul anumite clauze sunt esentiale pentru celalalt sunt doar accesorii. Astfel, clauzele despre
asistenta comerciala si tehnica sau licentierea insemnelor de atragere a clientelei sunt inerente contractului
de franciza, insa doar accesorii contractului de concesiune. Invers, clauza de exclusivitate care poate lipsi
intr-un contract de franciza, este esentiala intr-un contract de concesiune.
Contractul de franciza are, in principal, ca obiect, punerea la dispozitia beneficiarului a unor semne
de atragere a clientelei, a unor tehnici comerciale incercate si verificate in practica care au adus succes
francizorului si transmiterea permanenta a acestui know-how catre beneficiar. Elementele definitorii francizei
nu se regasesc in obiectul unui contract de concesiune exclusiva care se poate realiza fara asistenta, fara
transfer de cunostinte sau tehnici de la concedent la concesionar. 165
Nu in ultimul rand, asa cum am aratat anterior, doar o forma a francizei mijloceste distributia de
produse, franciza avand o sfera mai larga de utilizare fiind si un instrument in oferirea de servicii si
fabricarea de produse.
C. franciza- distributia selectiva
Franciza se diferentiaza si de sistemul de distributie selectiva definita ca acea operatiune prin care
un furnizor isi selecteaza distribuitorii dupa calitatile lor comerciale. Distributia selectiva nu presupune
know-how si nici transmiterea de insemne, ori acordarea de asistenta distribuitorilor, iar distribuitorii nu sunt
tinuti la plata unei redevente catre furnizor.
Distinctiile facute in raport de concesiunea exclusiva sunt aplicabile si in acest caz.
Sistemul de distributie selectiva are ca obiect, in general, distributia produselor de lux, de mare
prestigiu si de inalta tehnologie.166

5.Importanta si amploarea francizei

Domeniile in care sistemul francizei a patruns sunt foarte numeroase si intr-o continua diversificare.
Franciza s-a nascut si a cunoscut apogeul pe taramul serviciilor. De la primii distribuitori americani
de automobile, trecand prin fast food-uri si restaurante, noul sistem managerial a acaparat tot ce inseamna
distributie si servicii.
Dupa cum am aratat, nici domeniul productiei nu este strain francizelor, desi nu acesta este
domeniul in care a cunoscut cea mai mare dezvoltare.
Franciza a patruns in ultimul timp in domenii comerciale noi care nu pareau a se preta la un
asemenea gen de exploatare, cum ar fi domeniul bancar sau cel al asigurarilor.
Cel mai interesant fenomen care se produce in acest timp in evolutia francizei este transferul
acestui sistem din zona comerciala catre zonele necomerciale. Activitati medicale, de stomatologie, sau
optica medicala se pot realiza astazi in baza unor contracte de franciza care folosesc metode de succes
deja experimentate.
In egala masura know-how-ul francizabil poate sa se refere la activitati de artizanat, agricole
( tehnici de crestere sau de cultura francizate), profesii liberale ( cabinete de avocatura francizate), afaceri
imobiliare sau metodele de invatamant.167

161
J.Guyenot “ Qu est -ce que le frenchising”, Dunod,1973, pag.11
162
Ph.Malaurie et L. Aynes “ Les contrats speciaux”. Droit civil, editia a 2-a, 1988, nr.832.
163
Ph. L. Tourneau “ Contrats de distribution” pag.94.
164
Hubert Bensoussan, op.cit. pag.15.
165
G. Cas et R. Bout, Lamy “Droit economique” 1996, nr.3863 si urmatoarele, pag. 1312.
166
J.J.Burst et R. Kovar “La distribution selective et le droit communautair de la concurrence” RTD com., 1979, pag. 459
167
Cass.com. 23 mai 1989, nr.77-19928, “Pigier”- “concesiunea” unor metode de invatamant.
 Ca exemplu indicam sistemul de invatamant la distanta (IDD), Open School University, creat in
Marea Britanie si raspandit apoi, prin intermediul francizelor, in multe alte tari. In Romania, Open School
University activeaza ca francizor bucurandu-se de acelasi succes. 168

6.Internationalitatea francizei
A. Globalizarea economica si riscul in afaceri
Succesul extraordinar pe care l-a cunoscut franciza ca instrument de cooperare internationala se
explica, in principal, prin actiunea concertata a doi factori: primul este tendinta de globalizare a economiei
mondiale si al doilea este tendinta de fragmentare si diminuare a riscurilor.
Franciza este, prin excelenta, sistemul cel mai dezvoltat si folosit de unificare economica
internationala. Contractul de franciza este suportul ideal pentru transferul international de conceptii
manageriale, tehnologie, know-how.
Sistemul actual de francizare este conceput tocmai pentru a raspunde tendintelor generale de
globalizare a economiei si unificare a pietelor.
Astazi, cand retelele economice mondiale sunt legate si conectate prin mii de canale, creandu-se
un organism economic distinct si supranational, capabil sa raspunda, in mod unitar si sincronic, la
impulsurile si socurile economice, franciza are aspectul unui sistem sangvin mondial ce permite circulatia
valorilor economice catre toate zonele geografice.
Misiunea transformatoare a francizei se regaseste in aceea ca circulatia pe canalele retelelor
internationale se face intr-un singur sens: de la creatorii de valori economice si sociale catre zonele
consumatoare de civilizatie.
Daca tendinta de globalizare a economiei mondiale si de unificare a pietei internationale este primul
factor care a determinat succesul comercial al francizei, cel de-al doilea factor, hotarator in afirmarea
francizei, este necesitatea de partajare a riscurilor in afaceri.
Partajarea si diminuarea riscurilor este cheia succesului economiei mondiale si explica disparitia
crizelor economice internationalizate cu dimensiuni cataclismice.
Propagarea internationala a crizelor economice de pe o anumita piata sau dintr-o anumita zona
economica poate fi evitata prin crearea unor politici economice globale care sa aiba in vedere tocmai
gestionarea riscurilor.
Astfel, s-a ajuns la concluzia ca diversificarea activitatilor gigantilor economici transnationali si
activarea acestora pe mai multe piete distincte, este un mijloc de micsorare a riscurilor prin reorientarea
rapida a activitatilor catre zonele profitabile. Esentiale sunt in aceste operatiuni flexibilitatea si
adaptabilitatea agentilor economici.
Franciza ofera avantajul ca riscurile sunt impartite intre francizori si beneficiari. Francizorul si
beneficiarul sunt doua persoane independente financiar, cu gestiune si contabilitate proprie, precum si cu
personalitate juridica distincta.
De asemenea, beneficiarii cuprinsi intr-o retea de franciza sunt independenti intre ei, fapt ce explica
de ce o eventuala criza care afecteaza un beneficiar sau chiar o intreaga piata geografica dependenta de
un subfrancizor, nu se va propaga si catre ceilalti membrii ai retelei, ori catre societatea francizoare.
Franciza este si un bun mijloc de investire pe pietele care au un grad mare de risc. Nu este
intamplator faptul ca una dintre primele forme de investire in Europa centrala si de Est a fost franciza. 169
Franciza poate fi si mijlocul cel mai adecvat de investire si restructurare a unei economii deoarece
are meritul de a mobiliza capitalurile locale si in acelasi timp poate sprijini intreprinderile mici si mijlocii
asigurandu-le succesul comercial.
B. Franciza pe pietele internationale
In practica, se intalnesc mai multe variante de realizare a unor retele internationale ori de
patrundere pe o anumita piata pentru a crea o retea nationala.
a) Intr-o varianta, francizorul poate sa incheie contractul de franciza directa cu beneficiarii din alta
tara. Se creaza astfel un raport de drept international privat, guvernat de legislatia specifica raporturilor cu
element de extraneitate. Un asemenea tip de contract creeaza insa o serie de probleme legate de
dificultatile de stabilire a contactelor permanente intre parteneri, precum si de necunoasterea situatiei
concrete din spatiul beneficiarului.
168
Revista “Capitalul” nr.4(318)/28.01.1999
169
Philip F. Zeidman de la Brownstein Zeidman ans Schomer, Washington D.C; East Europe Law Ltd.;Michel Avner de la Brownstein Zeidman si
Schomer, Washington D.C. si Stephen P.Petri de la East Europe Law Ltd. Budapesta. “ Franciza pe noile piete ale pietei de est” in BNA’s Eastern
Europe Reporter.
 Francizorul poate controla cu greu performantele beneficiarilor si nu poate garanta respectarea de
catre beneficiar a standardelor si a conditiilor impuse.
De asemenea, francizorul va avea dificultati in asigurarea asistentei tehnice si comerciale
permanente catre beneficiari si va instrui mai greu si cu cheltuieli mai mari personalul angajat al
beneficiarului.
Adesea, franciza trebuie adaptata specificului pietei, obiceiurilor si culturii consumatorilor carora se
adreseaza, motiv pentru care francizorul trebuie sa aiba un contact nemijlocit cu spatiul cultural si geografic.
b) O alta varianta a sistemului de francizare externa o constituie incheierea contractului de franciza
prin intermediul unei reprezentante sau alta forma de sediu secundar, fara personalitate juridica, deschisa in
tara beneficiarului; se elimina astfel o parte din inconvenientele francizei directe, insa ramane un contract
extern supus reglementarilor specifice, exceptand unele derogari cuprinse in legislatia comerciala si fiscala
romana.170
c) Francizorul are posibilitatea de a deschide o filiala in tara in care urmareste sa-si dezvolte o retea
de franciza. Pe aceasta cale, se elimina multe din neajunsurile unei francizari directe. De aceasta data, nu
mai este vorba de un contract extern, ci un contract supus reglementarilor interne.
Esentiala in aceasta forma de francizare este instruirea personalului local pentru a fi capabil sa
urmareasca si sa dezvolte reteaua de franciza in bune conditii. Cel putin pentru inceputul activitatii, este de
preferat ca personalul local sa fie asistat de persoane cu experienta transferate de la societatea mama.
d) O alta forma a francizei externe consta in incheierea unui contract principal de franciza cu un
beneficiar aflat in tara unde se doreste a se patrunde. Francizorul cedeaza sub-francizorului - beneficiarului
principal - dreptul exclusiv de a deschide el insusi unitati francizate sau de a incheia contracte de sub-
subfranciza cu beneficiarii din tara respectiva.
Contractul principal de franciza intervenit intre francizor si subfrancizor este un contract
international, supus reglementarilor specifice raporturilor juridice cu elemente de extraneitate. De
asemenea, contractul trebuie sa cuprinda clauzele specifice comertului international.
Contractele incheiate de subfrancizor cu beneficiarii din tara sunt contracte interne de franciza in
care subfrancizorul are fata de beneficiar toate obligatiile si drepturile unui francizor. Intre beneficiari si
francizorul extern nu intervin raporturi juridice contractuale.
Avantajele contractului principal de franciza se desprind din faptul apropierii dintre subfrancizor si
beneficiari. Subfrancizorul local va fi familiarizat cu obiceiurile, gusturile, cultura si legile tarii sale. El va sti
sa strabata mult mai usor birocratia locala si se va adapta mult mai usor situatiilor in schimbare. 171 Succesul
depinde de cele mai multe ori de modul in care se vine in intampinarea cerintelor specifice.
Subfrancizorul este cel care trebuie sa asigure asistenta tehnica si comerciala fata de beneficiari. El
trebuie, totodata, sa garanteze standardele si sa controleze performantele cerute de catre francizorul
principal.
O situatie deosebita care ar putea interveni in derularea unor asemenea operatiuni de franciza este
desfiintarea contractului principal de franciza inainte de termenul stabilit ca urmare a culpei unei parti. In
aceasta ipoteza, problema care intereseaza este referitoare la soarta subcontractului de franciza. Aplicand
principiile generale de drept, se ajunge la solutia ca toate contractele de subfranciza se vor desfiinta odata
cu contractul principal de franciza. Contractul devine lipsit de obiect pentru ca subfrancizorul nu mai este
titularul drepturilor aspra francizei oferita spre exploatare beneficiarilor.
Ordonanta 52/1997, in art 10 referitor la contractele de franciza cu clauza de exclusivitate, prevede
necesitatea existentei unei clauze de reziliere “convenabila ambelor parti”.
Intre parti, existand raporturi contractuale, responsabilitatea pentru neexecutarea obligatiilor
contractuale va fi una contractuala. Din aceasta cauza nu va exista raspundere contractuala decat intre
partile care se afla legate de raporturi obligationale contractuale.
e) O alta forma de francizare externa consta in realizarea de catre francizorul extern a unei societati
mixte alaturi de un partener din tara in care doreste sa-si dezvolte reteaua de franciza.
Societatea mixta va actiona, pe teritoriul de exclusivitate, ca un francizor si va incheia contracte de
franciza cu beneficiari locali.
Pentru aceasta ultima forma, problemele se pun diferit dupa cum francizorul extern fie aporteaza un
drept de folosinta asupra conceptului francizabil, fie aporteaza alte valori (bani sau in natura) si incheie cu
societatea mixta un contract de subfranciza.

170
A. Sitaru “ Dreptul Comertului International” Editura Actami, vol 1, pag 56
171
Asociatia Baroului American (CEELI) - Seminarul Aspecte legale ale francizelor, material de seminar pag.112
 In prima ipoteza, interesul este de a se patrunde pe o piata fara un efort financiar suplimentar, insa
problema care apare este clarificarea naturii aportului, cu implicatii asupra existentei viitoare a societatii.
In mod special, problema apare nu atat cu privire la exploatarea drepturilor reale - insemnelor de
atragere a clientelei - si a Know-how puse la dispozitia societatii inca de la inceput, cat asupra obligatiei
partenerulului extern de a asigura o asistenta tehnica si comerciala permanenta.
In cea de-a doua ipoteza, schema este cea a unei francize principale exclusive cu particularitatea
ca se va avea asupra subfrancizorului atat un control contractual, cat si unul economic si decizional.

6.II.B. CONTRACTUL DE FRANCIZA

1 1.Pãrţile
2 1.1.Francizorul
Francizorul, conform unei scheme de contract, este partea obligata sa asigure beneficiarului folosinta
insemnelor de atragere a clientelei, un know-how verificat si asistenta tehnica si/sau comerciala, in schimbul
carora primeste de la beneficiar o redeventa periodica. Altfel spus, francizorul este titularul conceptului
francizabil. Din definitie rezulta urmatoarele atribute ce il caracterizeaza:
a) calitatea de comerciant
O.G. nr. 52/1997, in art.1(1) lit.b, defineste francizorul ca fiind “ un comerciant care:
- este titularul drepturilor asupra unei marci inregistrate; drepturile trebuie sa fie exercitate pe o
durata cel putin egala cu durata contractului de franciza;
- confera dreptul de a exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu;
- asigura beneficiarului o pregatire initiala pentru exploatarea marcii inregistrate;
- utilizeaza personal si mijloace financiare pentru promovarea marcii sale, cercetarii si inovatiei,
asigurand promovarea si viabilitatea produsului.”
La cele de mai sus, legea completeaza imaginea francizorului aratand in art. 1 alin. 1 lit. a), ca este
o persoana fizica sau juridica independenta din punct de vedere financiar fata de beneficiar.
Francizorului este un comerciant, atribut ce trebuie analizat in corelatie cu caracterul comercial sau
necomercial al contractului de franciza.
Discutia comporta doua nivele de analiza: primul se refera la determinarea caracterului comercial
sau necomercial al produsului sau serviciului pe care i-l ofera beneficiarul catre consumatori, adica obiectul
”comertului” exercitat de beneficiar, iar al doilea nivel al discutiei vizeaza comercialitatea sau
necomercialitatea chiar a obiectului contractului de franciza, adica a “conceptului francizabil” format din:
folosinta insemnelor de atragere a clientelei, a know-how-ului si asistenta tehnica si/sau comerciala.
Discutia purtata in primul nivel ofera date asupra activitatii comerciale sau necomerciale a
beneficiarului, iar nu a francizorului. Din acest punct de vedere am aratat in capitolul precedent ca, in
principal, activitatile desfasurate in regim de franciza sunt comerciale, dar ca exista tendinta de extindere a
conceptelor francizabile in zonele necomerciale: consultanta, avocatura, metode de invatamant (Open
School University) sau agricultura..
Franciza are ca structura de compunere: insemne de atragere a clientelei (nume comercial,
emblema, marca); un know-haw, precum si asistenta tehnica si/sau comerciala.
Se remarca faptul ca franciza se bazeaza pe un cumul de cunostinte si aptitudini, calitati umane
care sunt puse in valoare; ceea ce se exploateaza este insasi valoarea umana. “Comertul” de idei si
aptitudini excede zonei comerciale pentru ca valoarea exploatata de francizor este una originara, nu este o
valoare adaugata, nu se interpune in circuitul comercial. Francizorul este creator de valoare asemenea
profesorilor, arhitectilor, mestesugarilor, avocatilor, etc. si conform legii comerciale si teoriei comerciale,
obiectul lor de activitate excede zonei comerciale172
Chiar daca activitatea francizorului se desfasoara in mod organizat, ca o intreprindere, chiar daca
exploatarea francizei se face in mod profesional si continuu, notiunea de profit se lasa greu conturata, in
lipsa evidentei unui element speculativ.
Aceasta realitate nu este contestata de nimeni, deci includerea francizei in zona valorilor de creatie,
nu a valorilor speculative, pare sa nu mai intampine nici o piedica.
Francizorul va fi comerciant daca alaturi de exploatarea francizei, prin intermediul contractelor de
franciza, exercita el insusi, in mod direct, o activitate comerciala prin obiectul sau.
S-ar putea sustine ca exista toate argumentele pentru a-l aprecia ca act comercial conex, insa asa
cum am aratat, exploatarea francizei indeplineste toate conditiile unui act comercial propriu-zis. Daca insa

172
A se vedea prof. dr.Octavian Capatina .. si Stanciu Carpenaru
elementul francizabil se greveaza pe un contract de distributie, avand un rol accesoriu si prin aceasta
pierzandu-si identitatea, va fi un contract comercial de distributie, iar nu un contract de franciza.
De ordinul evidentei este situatia francizelor de serviciu si de productie unde francizorul nu ofera
altceva beneficiarului decat un concept francizabil.
Franciza nu poate fi considerata nici act de comert subiectiv, conform Codului comercial roman,
avand in vedere calitatea initiala a francizorului de comerciant deoarece, asa cum se arata in art.4, aceasta
trebuie sa nu fie civil prin natura sa.
Analizate separat elementele care compun “conceptul francizabil” conduc catre aceeasi concluzie.
Astfel, licentierea unor insemne de atragere a clientelei (marca, emblema, nume comercial), a unui
model industrial, a unui brevet sau a oricarui drept de proprietate intelectuala, este un act de natura civila; la
fel cesiunea unor asemenea drepturi ori contractele de editura a unor drepturi de autor sau contractul de
exploatare a cunostintelor care compun know-how-ul, toate sunt mijloace de distribuire a unor valori care
sunt in afara comercialului.
Asistenta tehnica si sau/comerciala comporta aceeasi discutie.
Toate aceste acte nu au o natura comerciala, ci una civila. Revenind la franciza, pentru a face din
exploatarea sa o activitate comerciala, trebuie sa existe o reglementare legala expresa care sa deroge de la
caracterul necomercial al operatiunii, cum este situatia leasingului imobiliar, definit de lege ca o activitate
comerciala realizata prin societati comerciale173.
Intr-o exprimare plastica, esenta francizei este clonarea unei afaceri. Or, asemeni unei clonari,
transferul catre beneficiar este unul informational.
Asa cum aratam la inceput, O.G. nr. 52/1997 il numeste pe francizor “comerciant”. Sa fi intentionat
legiuitorul, prin aceasta, ca si in cazul leasingului, crearea unei noi exceptii de la regula necomercialitatii si
introducerea francizei in zona comerciala, sau este vorba doar de o inadvertenta in exprimare?
In ce ne priveste, dincolo de consideratiile teoretice exprimate, suntem sustinatorii renuntarii la
vechile criterii de departajare a unor operatiuni civile de cele comerciale, departajare care nu mai
corespunde realitatilor economice moderne. Forta realitatilor economice pare sa fi infrant ratiunea
argumentelor traditionale, fiind pusi in fata unor situatii de fapt care exced argumentelor clasice ale
dreptului. Astazi, societatile comerciale de constructii imobiliare, de tranzactii imobiliare, de consultanta, de
franciza sunt realitati acceptate.
b) calitatea de titular al unor semne comerciale
Un alt atribut legal al francizorului il constituie calitatea sa de titular al dreptului asupra unei marci
inregistrate, fiind obligat sa asigure beneficiarului asistenta si instruirea necesara bunei exploatari a marcii.
Ordonanta concentreaza semne de atragere a clientelei care ar putea constitui franciza, intr-unul
singur: marca. Cu siguranta nu s-a dorit limitarea cuprinsului francizei doar la marca, excluzandu-se
celelalte semne de atragere a clientelei; consideram ca s-a urmarit determinarea scopului economic
principal al francizei - acela de a promova pe piata un produs sau un serviciu.
In concluzie, francizorul trebuie sa fie titularul drepturilor transmise - marca, nume comercial,
emblema, etc.
O analiza separata comporta calitatea de “ titular al drepturilor” asupra unei marci inregistrate. Desi
in mod obisnuit, prin titularul drepturilor asupra unui insemn distinctiv se desemneaza persoana detinatoare
a dreptului de proprietate sau a altui drept real 174, in cazul francizorului notiunea acopera si pe detinatorul
dreptului de folosinta exclusiva asupra unei marci, in baza unui contract de cesiune sau de licenta, pentru o
durata si un spatiu determinat.
Dreptul de folosinta exclusiva se dobandeste in baza unui contract principal de franciza incheiat cu
titularul dreptului exclusiv si da dreptul beneficiarului sa incheie contracte de subfranciza in zona oferita in
exploatare exclusiva.

1.2. Beneficiarul
Beneficiarul este partea contractanta care in schimbul semnelor distinctive si a asistentei tehnice
si/sau comerciale, plateste catre francizor anumite sume cu titlu de redeventa, alaturi, dupa caz, de taxele
e intrare in retea si taxele de publicitate.
Beneficiarul este, conform legii, un comerciant, sub rezerva aplicatiilor necomerciale ale francizei.

173
Gheorghe Gheorghiu, Gabriel Turcu “Aplicarea leasingului in Romania” in Revista “Ghid Juridic pentru scocietatile comerciale”, pag.32-38.
174
 Conform definitiei legale oferita de O.G. 52/1997 in art. 1lit. c, “beneficiarul este un comerciant
persoana fizica sau juridica, selectionat de francizor, care adera la principiul omogenitatii retelei de franciza,
asa cum este ea definita de catre francizor.”
Se constata ca legea nu aduce nici o limitare formei de exercitare a comertului prin intermediul
francizei. Astfel, beneficiarul este liber sa aleaga intre forma asociata, ca persoana juridica, sau forma
individuala ca persoana fizica. Evident, majoritatea beneficiarilor sunt persoane juridice deoarece ratiunile
acestei optiuni exced naturii contractului de franciza si tin de argumente pur comerciale.
In situatia unui comert de mici dimensiuni, beneficiarii pot opta pentru forma individuala, ca
persoana fizica. Aceasta forma de a face comert se preteaza cel mai bine la asa-numitele francize mobile,
in care beneficiarul se deplaseaza intr-o zona oferita in exculsivitate.
Beneficiarul este, de cele mai multe ori, selectat de catre francizor in urma unor schimburi de
informatii reciproce prin care, pe de-o parte, francizorul informeaza pe beneficiar asupra continutului si
conditiilor francizei, iar pe de alta parte, beneficiarul ofera francizorului informatii asupra capacitatii sale
financiare si asupra capacitatii sale de a exploata in bune conditii franciza.
Beneficiarul este un comerciant independent, atat financiar si organizatoric, cat si economic. El are
o identitate proprie, distincta de cea a francizorului, desi, in mod obisnuit, el se prezinta sub numele
comercial al francizorului. In acest sens, aratam ca beneficiarul are o firma proprie inregistrata la Registrul
Comertului, conform Legii 26/1990, firma care nu este identica cu firma francizorului. 175
Ca efect al independentei juridice, beneficiarul este direct si singur raspunzator in raporturile cu
clientii, fie pe baze contractuale, fie delictuale.
Dincolo de independenta institutionala si juridica dintre francizor si beneficiar, exista intre cei doi
raporturi contractuale specifice de natura a limita considerabil libertatea comerciala a beneficiarului, mijloc
prin care se creaza veritabile raporturi de dependenta intre francizor si beneficiar pe care le vom analiza in
alta sectiune.
Pentru a incheia un contract de franciza beneficiarul trebuie sa dispuna de un capital initial minim
suficient pentru plata taxelor de intrare in retea si pentru pregatirea personalului si dotarea cu tot
echipamentul necesar derularii comertului francizat.
In fine, fata de definitia legala, mai precizam ca beneficiarul adera, in primul rand, la contractul de
franciza asumandu-si toate obligatiile specifice unui asemenea contract si prin aceasta, el adera la
“omogenitatea retelei”.

1.3.Reteaua
Art.1 lit.e din O.G.52/1997 defineste reteaua de franciza ca “un ansamblu de raporturi contractuale
intre un francizor si mai multi beneficiari, in scopul promovarii unei tehnologii, unui produs sau serviciu,
precum si pentru dezvoltarea productiei si distributiei unui produs sau serviciu.” Norma cuprinsa in art. 12
precizeaza ca “ in temeiul relatiilor contractuale cu beneficiarii sai, francizorul va intemeia o retea de
franciza care trebuie exploatata astfel incat sa permita pastrarea identitatii si renumelui retelei pentru care
francizorul este garant”.
In completarea definitiei legale, in art. art.13 este identificat scopul unei retele de franciza, sens in
care se arata ca ” reteaua de franciza este formata din francizor si beneficiari. Prin organizare si dezvoltare,
reteaua de franciza trebuie sa contribuie la ameliorarea productiei si/sau distributiei de produse si/sau
servicii”.
Textele legale prezentate definesc raporturile dintre parti, facâd referire indirecta la “omogenitatea
retelei de franciza” si la publicitate.
a)Omogenitatea retelei de franciza este o realitate comerciala evidenta; ea se poate constata
comparand oricare din unitatile francizate din aceeasi retea, indiferent unde s-ar afla.
La Bucuresti sau la New York unitatile francizate dintr-o retea se infatiseaza consumatorilor in mod
identic: acelasi nume comercial, aceleasi marci, aceeasi oferta –deci nici o diferenta. 176
Principiul omogenitatii presupune deasemenea, egalitatea de tratament intre beneficiarii aceleeasi
retele francizate, materialaizata prin oferirea de clauze similare in conditii egale. Se are in vedere in
principal, stabilirea taxei de intrare in retea, a taxei de publicitate si a redeventelor.

175
Asupra acestei probleme vom revenii pe larg in sectiunea dedicata folosintei semnelor de atragere a clientelei, prilej cu care vom evidentia
diferentele care exista intre “ firma” si “nume comercial” in legislatia romana.

176
Principiul omogenitatii francizei nu contravine adaptarii unor oferte ale francizorului la specificului pietei pe care activeaza beneficiarul.
 Omogenitatea nu presupune existenta unei personalitati juridice a retelei, in consecinta, reteaua de
franciza neavând personalitate juridica proprie, nu are un patrimoniu propriu, nu-si poate asuma drepturi si
obligatii si nu poate sa stea in justitie, neavand capacitate procesuala.
Nu este exclusa posibilitatea unei asocieri voluntare a unor membri din retea de franciza, cu scopul
rezolvarii unor afaceri comune sau a promovarii imaginii comerciale. Dar aceasta forma de asociere nu
aduce atingere in nici un fel identitatii personalitatii juridice distincte a beneficiarilor care raman independenti
si raspunzatori pentru obligatiile asumate.
In doctrina s-a analizat problema daca nu ar fi de preferat, in interesul tertilor, ca reteaua de
franciza sa formeze o persoana juridica, in masura sa garanteze obligatiile fiecarui beneficiar din retea. Ca
argumente, s-a observat ca toate unitatile francizate din retea promoveaza aceeasi marca si ca apartenenta
la retea determina atragerea clientilor sau convinge o banca sa acorde un credit 177.
In fine, din punct de vedere economic, exista multe elemente de identitate intre unitatile beneficiare
din interiorul unei retele.
Totusi argumentele privesc aspecte periferice deoarece existenta unei personalitati juridice in
seama retelei este in contradictie cu esenta francizei, bazata pe colaborarea dintre unitati independente.
b) Publicitatea se realizeaza, in general, centralizat prin intermediul francizorului caruia beneficiarii
din retea ii platesc o taxa de publicitate reprezentand contributia acestora la suportarea cheltuielilor de
publicitate.
Acest control asupra publicitatii se justifica prin necesitatea pastrarii unitatii retelei si promovarea
imaginii unei marci in mod nediferentiat. Francizorul va fi responsabil fata de beneficiari de modul in care isi
indeplineste aceasta obligatie. Responsabilitatea francizorului se manifesta fata de fiecare beneficiar in
parte si nu fata de retea ca un organism colectiv.
Pe de alta parte, pentru ca organizarea si realizarea efectiva a publicitatii revine francizorului, iar
beneficiarul este tinut prin contract sa respecte si sa promoveze publicitatea facuta de francizor, acesta din
urma va fi responsabil fata de terti daca publicitatea este falsa sau induce in eroare.
Tinand cont ca dincolo de obligatiile contractuale asumate, beneficiarul este independent fata de
francizor, nefiind intr-un raport de subordonare fata de acesta, se poate retine si responsabilitatea
beneficiarului pentru continutul materialelor publicitare.
Uneori, pentru a adapta materialele publicitare specificului tarii in care se desfasoara activitatea,
francizorul lasa posibilitatea ca o parte a publicitatii sa fie realizata direct in cadrul retelelor nationale.
Francizorul pastreaza dreptul de a aproba, in prealabil, difuzarea oricarui material publicitar. 178
c) Unitatea retelei este data, conform art.1 lit e) din OG 52/97, de scopul comun al partilor care este
“promovarea unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum si pentru dezvoltarea productiei si distributiei
unui produs sau serviciu.”
Unitatea si coeziunea retelei de franciza se regaseste si in definitia legala a francizei unde se afirma
necesitatea unor raporturi de “colaborare” intre parti. Comparativ, legislatia franceza face referire la
“interesul comun al partilor”.179
Selectionarea riguroasa a beneficiarilor este un factor important pentru unitatea retelei. Calitatea
fiecarui beneficiar in parte isi pune amprenta, determinant, asupra coeziunii si calitatii retelei vazuta ca grup.
Prin selectarea prealabila a beneficiarilor, franciza capata un pronuntat caracter “intuitu personae” in ceea
ce-i priveste pe beneficiari.
Reprezentantii beneficiarilor si francizorii din cadru retelei se pot reuni semestrial sau anual pentru a
comunica asupra problemelor intalnite si asupra rezultatelor noi la care au ajuns.
In cadrul retelei, se poate alege un comitet permanent format din reprezentanti ai beneficiarilor care
sa promoveze interesele specifice ale retelei si sa valorifice rezultatele si evolutiile pozitive ale unor
beneficiari.
Nu in ultimul rand trebuie aratat ca unitatea retelei depinde de calitatile francizorului de a comunica
si colabora in bune conditii cu beneficiarii.
Pastrarea identitatii si reputatiei retelei este conform art. 12 si 17(2) 180, nu doar un deziderat
economic al francizorului, ci o obligatie a acestuia fata de beneficiarii care se folosesc de aceasta reputatie.
177
178
Decizia CJCE din 28.01.1986, cazul “Pronuptia” citata
179
Art.1 din Legea Doubin nr. 89-1008 din 31 decembrie 1989 privitoare la dezvoltarea intreprinderilor comerciale si mestesugaresti si la
dezvoltarea lor economica, juridica si sociala.
180
Asa cum a fost redactat si publicat in MO 147/13.04.1998, textul Legii 79/1998 pastreaza numarul vechiului art.17 din OG 52/1997, desi art. 16
nu mai exista fiind abrogat in intregime.
Putem considera ca pentru nerespectarea acestei obligatii de “garantie”- conf.art. 12- se atrage
raspunderea francizorului in conditii similare raspunderii pentru garantia contra evictiunii.
Intrarea beneficiarilor in retea se face in baza platii unei taxe de intrare in retea. Aceasta taxa se
plateste o singura data pe parcursul executarii contractului, desi este posibil ca, in masura modificarii
clauzelor esentiale ale contractului , sa se produca si o modificare a taxei de acces la retea.
Unele contracte de franciza prevad ca plata taxei de acces in retea nu se face la momentul semnarii
contractului ci la momentul semnarii unui nou contract sau al reinnoirii primului contract.
Taxa de intrare in retea este diferita de redeventele si taxele de publicitate datorate de catre
beneficiar francizorului. Aceasta taxa se calculeaza de regula, in suma fixa forfetara.
Taxa de intrare in retea reprezinta pretul initial pe care beneficiarul trebuie sa il plateasca pentru a
avea acces la insemnele, celelalte valori necorporale si reputatia francizorului.

2.Raporturile precontractuale
Încheierea unui contract de franciza este precedata de o perioada precontractuala in care partile se
cunosc reciproc si cauta sa stabileasca cat mai exact care va fi cadrul de desfasurare al raporturilor lor
viitoare.
Aceasta este perioada in care francizorul selectioneaza beneficiarul, iar acesta din urma ia
cunostinta de continutul francizei si de conditiile receptarii acesteia.
Perioada precontractuala se caracterizeaza printr-un schimb permanent de informatii intre parti, fara
incheierea unor angajamente juridice ferme. Cu toate acestea, in aceasta perioada intre parti se nasc o
serie de obligatii reciproce. Izvorul acestor obligatii din perioada precontractula se regaseste in lege, in
conventia partilor sau in raspunderea delictuala.
Pentru a veni in ajutorul beneficiarului si a-l feri de eventualele consecinte grave cauzate de lipsa de
informare si experienta, de la momentul semnarii contractului de franciza, legiuitorul roman a intervenit in
raporturile precontractuale dintre francizor si beneficiar, obligandu-l pe francizor sa ofere beneficiarului o
serie de informatii considerate esentiale despre franciza si francizor.
O.G nr.52/1997, privind franciza, asa cum a fost modificata si aprobata prin Legea 79/1998,
reglementeaza in Capitolul II, intitulat “ Norme privind relatiile dintre parti. Relatiile precontractule,
contractuale, postcontractuale”, in art.3, principalele raporturi existente intre parti in perioada
precontractuala.
In alin.1 al articolului mentionat se prezinta scopul “fazei precontractuale” care este acela de a
permite fiecarei parti sa-si confirme decizia de a”colabora”.
Potrivit alin. 2, “francizorul furnizeaza viitorului beneficiar informatii care ii permit acestuia sa
participe in cunostinta de cauza, la derularea contractului de franciza.”
Din textul mentionat se desprinde obligatia cu caracter general pentru francizor de a informa pe
viitorul beneficiar asupra aspectelor relevante ale contractului de franciza. Intinderea acestei obligatii este
data de limita exprimata prin posibilitatea beneficiarului de a lua o decizie in deplina cunostinta de cauza.
Alin. 3 concretizeaza obligatia exprimata in termeni generali in textul alineatului precedent, aratand
ca “francizorul se obliga sa furnizeze beneficiarului informatii despre:
- experienta dobandita si transferabila;
- conditiile financiare ale contractului, respectiv redeventa initiala sau taxa de intrare in retea,
redeventele periodice, redeventele de publicitate, determinarea tarifelor privind prestarile de servicii si
tarifele privind produsele, serviciile si tehnologiile , in cazul clauzei obligatiei contractuale de cumparare;
- elementele care permit beneficiarului sa faca calculul rezultatului previzionat si sa-si intocmeasca
planul financiar;
- obiectivele si aria exclusivitatii acordate;
- durata contractului, conditiile reinnoirii, rezilierii, cesiunii”.
Textul se referea la o serie foarte larga de elemente ale contractului de franciza care fac obiectul
obligatiilor legale precontractuale de informare a beneficiarului de catre francizor. Ceea ce nu se prevede in
textul articolului mentionat, este sanctiunea nerespectarii acestei obligatii. Nici articolele urmatoare ale legii
nu cuprind vreo sanctiune legala pentru nerespectarea obligatiei mentionate.
Dispozitiile art.3 sunt completate de art.14 si 15 din ordonanta, asa cum au fost modificate prin
Legea nr. 79/1998.
In art. 14 se instituie obligatia pentru francizor ca publicitatea facuta in vederea selectionarii
beneficiarilor, “sa fie lipsita de ambiguitate si sa nu contina informatii eronate”, iar in continutul art. 15 este
inscrisa obligatia francizorului ca documentele publicitare care prezinta rezultatele financiare previzionate
ale unui beneficiar, sa fie obiective si verificabile.
Particularitatea obligatiilor cuprinse in art14 si 15 consta in aceea ca aplicabilitatea lor nu se rezuma
doar la raporturile precontractuale in sensul legii, ci ele se manifesta chiar si atunci cand nu sunt raportate la
un anume beneficiar, respectiv la beneficiari potentiali nedeterminati.
Originea reglementarii legale care impune francizorului o divulgare completa catre beneficiar a
tuturor aspectelor relevante ce tin de obiectul si conditiile francizei, se regaseste in SUA, care printr-o lege
federala din 21 octombrie 1979 ( Full Disclosure Act 181) oferea prin acest act o protectie reala a
beneficiarilor contra eventualelor abuzuri din partea francizorilor. 182
In urma evolutiei solutiilor jurisprudentiale, dupa aparitia unor reglementari similare relative la alte
domenii de activitate, sub influenta reglementarii americane si urmandu-se spiritul de protejare a
beneficiarilor, desprins din reglementarile comunitare, in 1989 apare in Franta Legea 89-1008, “legea
Doubin” care in art. 1 precizeaza obligatia de informare prealabila existenta la semnarea unor categorii de
contracte, printre care se include si franciza.
Raportandu-ne la continutul unor reglementari similare europene, cu referire directa la Legea 89-
1008/1989 franceza, vom constata ca legea romana nu conditioneaza aplicarea acestei obligatii de
existenta unei clauze de exclusivitate sau “cvazi-exclusivitate” si nici nu fixeaza un termen minim care sa
desparta momentul informarii de semnarea contractului sau de plata taxei de intrare in retea.
Lipsind din lege o asemenea distinctie intre diferitele tipuri de franciza, reiese ca legiuitorul roman a
intentionat sa faca din obligatia informarii precontractuale o obligatie cu caracter general, pentru toate
categoriile de franciza. Pe de alta parte, obligatia de informare prealabila se manifesta exclusiv fata de
contractele de franciza in sensul legii.
In lege nu a fost stabilit un termen pentru a separa mometul sau durata informarii de data incheierii
contractului, aceasta situatie trebuind corelata cu modul de executare a obligatiei de informare si cu scopul
urmarit de legiuitor prin aceasta reglementare.
Intr-o interpretare literala a normei, simpla lectura a continutului proiectului de contract facuta de
catre beneficiar inainte de semnarea contractului poate fi considerata a constitui, pentru francizor,
executarea completa a obligatiei de informare prealabila.
Nu suntem adeptii acestui rationament deoarece o asemenea informare este inerenta oricarei
incheieri de contracte si nu presupune o reglementare speciala din partea legiuitorului. Devine evident ca nu
acest gen de informare a avut in vedere legiuitorul. In acest caz, putem vorbi si in cadrul legii romane de un
timp minim pana la semnarea contractului, dar acest timp minim nu este determinat obiectiv, ci el trebuie sa
fie suficient pentru ca beneficiarul sa “participe in deplina cunostinta de cauza la derularea contractului.”
Obiectul informarii este detaliat in continutul art.3 alin.3, pe 5 categorii de informatii relative la
obiectul si conditiile francizei, precum si la persoana francizorului. Elementele cuprinse de legea romana in
obiectul informarii nu se identifica nici cu cele retinute in Full Disclosure Act, nici cu cele din Legea Doubin,
desi se apropie foarte mult de aceasta din urma.
a) “Experienta dobandita si transferabila” -este o formulare care nu permite determinarea cu
usurinta a continutului si intelesurilor urmarite de legiuitor. In paragrafele corespondente din textele franceze
si americane francizorul este obligat sa informeze pe beneficiar aspra mai multor aspecte legate de
activitatea sa anterioara si de bonitatea firmei.
Informatiile se pot referi la identitatea firmei, persoanele din nivelul de conducere al firmei, litigiile
sau procedurile de faliment avute, ori la identitatea si istoricul firmei, sau titlurile de protectie asupra
insemnelor de atragere a clientelei.
Expresia folosita de legiuitorul roman poate fi considerata chiar defectuasa pentru ca trimite fara
dubiu la know-how francizorului, de care in nici un caz nu poate fi vorba pentru ca acesta trebuie sa ramana
“ secret si confidential”183
Si textul francez se refera direct la “experienta” francizorului - alaturi de “vechimea” acestuia - insa
nu se refera la “experienta dobandita si transferabila”. Cercetand textul Decretului de aplicare a art.1din

181
UNIDROIT 1992 Fanchising international - examinarea zonelor susceptibile de a fi tratate la nivel international, Roma, aprilie 1992
182
O.Gast “ Apercu general de la loi americaine sur la franchising”, in Revue trimestrielle de droit commercial et de droit economique, 1982, pag
225 si urmatoarele.
183
Philippe Bessis- idem, pag.67
Legea Doubin constatam ca, intradevar, legiuitorul francez, detaliind continutul termenului “experienta” nu
face nici o referire la know-how-ul “transferabil”.184
Fata de cele prezentate consideram ca si textul legii romane va trebui interpretat in sensul ca nu se
refera la know-how, altfel s-ar prejudicia drepturile legitime ale francizorului.
b) A doua categorie de informatii se referea la “conditiile financiare ale contractului” si include:
- “redeventa initiala sau taxa de intrare in retea”. Asupra acestei probleme ne-am oprit in partea
rezervata retelei;
- “redeventele periodice” si “redeventele din publicitate”,reprezintand obligatiile specifice ale
beneficiarului si se calculeaza, de obicei, procentual, raportat la venitul unitatii francizate;
- “tarifele privind prestarile de servicii si tarifele privind produsele, serviciile si tehnologiile, in cazul
obligatiei contractuale de cumparare”. Prima categorie “tarifele privind prestarile de servicii”, raportata la
partea a doua a enuntului, pare a avea in vedere asistenta initiala si periodica. A doua parte a enuntului are
in vedere ipoteza clauzei contractuale de cumparare care se poate referi fie la cumpararea realizata
constant pe parcursul derularii contractului in exercitiul distributiei, fie la cumpararea elementelor materiale
inglobate in fondul de comert existent, la finalul derularii contractului si care au apartinut francizorului. Cum
cea din urma ipoteza este susceptibila de a genera probleme, credem ca ea a fost avuta in vedere la
redactarea textului in interpretarea data.
c) A treia categorie de informatii se refera la “elementele care permit beneficiarului sa faca calculul
rezultatului previzionat si sa-si intocmeasca planul de afaceri”. Aceasta prevedere se completeaza cu
dispozitiile art.15 care impune ca aceste date sa fie obiective si verificabile.
Informatiile furnizate in acest scop trebuie sa se refere la concurenta, situatia altor distribuitori,
situatia generala si locala a pietei185, perspectivele de dezvoltare ale pietei186, taxele si impozitele specifice,
la care se adauga informatiile financiare prezentate anterior.
d) A patra categorie de informatii se refera la “obiectivele si aria exclusivitatii acordate” si are ca
scop determinarea limitelor de exercitare a drepturilor acordate beneficiarului, precum si limitele obligatiei
de non-concurenta din partea francizorului, aspecte care de altfel se vor regasi in continutul contractului.
e) Ultima categorie de informatii se refera la “durata contractului, conditiile reinnoirii, rezilierii,
cesiunii”. Aceste elemente, in mod obisnuit, se regasesc reglementate in continutul contractului, asa ca
prezenta lor intr-un text informativ ar parea superflua. Credem insa ca intentia legiuitorului a fost de a atrage
atentia partilor asupra acestor aspecte, deosebit de importante si a nu le lasa nereglementate prin contract.
Textul este o preluare fidela a corespondentului sau din legea franceza. Mai mult, atat art.6, cat si art.7 (1)
din lege, fac referiri exprese la reglementarea contractuala a duratei, reinnoirii, rezilierii si cesiunii
contractului.
Informarea prealabila asupra aspectelor precizate de lege este o obligatie care incumba
francizorului si atrage raspunderea delictuala pentru prejudiciul cauzat beneficiarului, prin incalcarea acestei
obligatii legale. Raspunderea este extracontractuala si in lipsa altor cauze, nu afecteaza soarta contractului
de franciza. Beneficiarului ii revine dificila sarcina de a dovedi prejudiciul si raportului de cauzalitate dintre
neindeplinirea obligatiei de informare si prejudiciu. Fiind o omisiune, culpa se prezuma.
Urmand unele tendinte ale jurisprudentei franceze 187, s-ar putea retine ca beneficiarul este in
masura sa ceara anularea contractului de franciza pe motivul vicierii consimtamantului prin eroare. Fara a
exclude posibilitatea anularii unui contract de franciza pe motivul viciului de consimtamant, consideram ca
eroarea, in absenta dolului, daca se situeaza asupra elementelor enumerate de lege, nu este, in mod
obisnuit, in masura sa atraga anularea contractului, conform doctrinei si practicii romanesti.
Cele afirmate se bazeaza pe faptul ca, tinand cont de natura aspectelor precizate de lege, de cele
mai multe ori, eroarea care intervine asupra lor este o asa-numita “eroare lezionara” 188, eroare care cade
asupra valorii contraprestatiei sau a profitului previzionat; ori, asemenea tip de eroare nu este viciu de
consimtamant.

184
Decretul nr. 91-337 din 4.04.1991privind aplicarea art.1din legea nr 89-1008/31.12.1989
185
Justitia franceza a sanctionat un caz de neinformare a beneficiarului asupra unor aspecte privind piata locala care l-ar fi determinat pe acesta sa
nu contracteze. Curtea de Casatie Comerciala decizia din 15 iunie 1993, nr.91-14.935 din repertoriu general al jurisdictiei.
186
De exemplu, daca taxa de intrare in retea este vazuta ca fiind contravalorea prestatiilor efectuate de francizor anterior intrarii, atunci aceasta taxa
este o plata deductibila integral si supusa TVA;daca taxa este perceputa ca valoarea dreptului de folosire a insemnelor si exclusivitatii teritoriului
,atunci taxa reprezinta pentru beneficiar un element al activului imobilizat si este amortizabila pe perioada de derulare a contractului daca aceasta
este determinata.
187
Consideratii asupra jurisprudentei franceze in “ Mais ou est donc passee la loi Doubin?”H. Bensoussan in Lettre de la FFF, 10, 1996;
188
Gheorghe Beleiu “ Drept civil”, Ed. Sansa,1993, pag.137
 3. Clauze specifice
Dupa cum am aratat in partea rezervata definitiei contractului de franciza, tendinta manifesta in legi,
decizii sau doctrina este indepartarea de scheletul comun contractelor de distributie si evidentierea
aspectelor specifice francizei.
In definitiile mai recente nu se mai face referire la “ colectia de bunuri sau servicii” 189, ori la clauza
de exclusivitate. Astfel, in definitia data de Comisia CEE prin Decizia 4087/88, art.1 pct.3 (b) se arata ca ”
acesta (contractul - n.a.) trebuie sa cuprinda cel putin obligatiile urmatoare:
- utilizarea unui nume sau a unei embleme comune si o prezentare uniforma a localurilor si/sau
mijloacelor de transport numite de contract,
- comunicarea de catre francizor beneficiarului a know-how-ului, si
- furnizarea continua de catre francizor beneficiarului a unei asistente comerciale sau tehnice pe
perioada acordului”190
Cele trei categorii de “obligatii minime” vor fi retinute si de practica si doctrina ulterioare
reglementarii comunitare ca fiind de esenta contractului de franciza, formand caluzele specifice.

3.1. Transmiterea semnelor distinctive

Semnele distinctive sau, cum sunt generic numite, “semnele de atragere a clientelei” reprezinta un
element esential in transferul de imagine a francizorului catre beneficiari.
Faima si succesul francizorului se regasesc in valoarea semnelor distinctive de prezentare a
acestuia si a produselor si serviciilor sale.
Inca de foarte mult timp s-a constientizat existenta acestor valori care pot fi exploatate independent
de afacerea titularului lor. Separarea insemnelor distinctive de fondul de comert de care apartineau initial si
exploatarea lor in alte fonduri de comert pare a fi inceput o data cu tendinta de intensificare si globalizare a
schimburilor economice, cand se descoperea ca pentru a fi prezent pe o noua piata nu este nevoie nici sa
exporti produsele catre acea piata si nici sa calci vreodata efectiv in acea piata.
Perceptia consumatorului asupra produselor si serviciilor este data de identitatea si modul de
prezentare a ofertantului (firma, emblema, alte semne specifice) precum si imaginea si modul de prezentare
a produselor si serviciilor (marci, desene si modele, indicatii geografice, alte semne specifice)
In jurisprudenta occidentala si comunitara s-a stabilit ca transferarea dreptului de folosinta asupra
semnelor de raliere a clientelei este de esenta contractului de franciza. 191
Calitatea de titular al drepturilor de proprietate intelectuala apartinand francizorului este reluata in
mai multe texte ale O.G. 52/1997, reglementandu-se drepturile si obligatiile partilor legate de acestea.
Beneficiarul ofera consumatorilor produse si servicii sub marcile francizorului. Reglementarea
romana, si nu numai ea, aseaza marca in centrul contractului de franciza.
Art.7 pct.2 alin. 1 din ordonanta precizeaza ca “prin contractul de franciza, francizorul controleaza
respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii marcii”, iar in alin.2 “ marca francizorului, simbol al
identitatii si renumelui retelei de franciza, constituie garantia calitatii produsului/ serviciului/tehnologiei
furnizate consumatorului” .
Operatiunea juridica de transmitere a dreptului de folosinta asupra marcilor francizorului este licenta
de marca. Licenta nu cunoaste o reglementare speciala in dreptul roman, insa referiri incidentale se
regasesc in unele legi.
Astfel, Legea nr. 84/1998, privind marcile si denumirile de origine, in art.39(1) mentioneaza ca
“drepturile asupra marcii pot fi transmise, prin cesiune sau prin licenta, oricand in cursul duratei de
protectie”192.
Licentierea marcilor francizorului nu necesita existenta unui contract separat de cel de franciza,
operatiunea fiind cuprinsa in contractul de franciza.

189
vezi Cap. I, pct 1.3. “Definitia”
190
Jurnal Officiel no. L359 din 28.12.1988. In textele comunitare referirile la franciza se fac alternand termenul de contract cu cel de acord. Fapt
carese datoreaza faptului ca textele in cauza au in vedere in special “acordurile” ca practici anticoncurentiale.
191
C.A.Paris, 28 aprile 1978 in “Bulletin de transport”,1978 pag.277 si C.J.C.E. , 28 ianuarie 1986, citata.
192
Publicata in M.O. Partea I, nr.161 din 23 aprilie 1998
 Licentierea marcilor are natura juridica a unei locatiuni, oferind beneficiarului un drept de folosinta
pe o perioada determinata asupra marcilor, in schimbul unei redevente de natura chiriilor. In acest sens este
doctrina romana193 si straina194.
Titularul drepturilor asupra marcilor inregistrate trebuie sa garanteze beneficiarului, pe intreaga
perioada contractuala, buna si linistita folosinta a marcilor.
Obligatia de garantie presupune existenta unei marci inregistrate si mentinerea acestei inregistrari
pe toata durata contractului. Neplata taxelor anuale de inregistrare si mentinere a marcilor care duce la
caderea acestora in domeniul public, echivaleaza cu nerespectarea obligatiei de garantie si atrage
raspunderea francizorului195.
Totodata, francizorul este raspunzator fata de actele tertilor prin care se aduce atingere dreptului de
folosinta al beneficiarului asupra marcilor inregistrate 196. Raspunderea francizorului poate sa se traduca fie
prin rezilierea contractului de franciza si plata daunelor-interese, fie prin plata numai a daunelor-interese.
Trebuie aratat ca este posibila si licentierea marcilor care sunt neinregistrate in Romania, dar care
beneficiaza de protectie in virtutea notorietatii de care se bucura pe piata romaneasca, conform art.art.3
lit.c) din Legea 84/1998.
Lipsa inregistrarii unei marci la momentul incheierii contractului nu este de natura sa conduca
automat la rezilierea contractului de franciza197.
Francizorul este si el protejat fata de abuzurile posibile ale beneficiarului prin aceea ca dreptul de
folosinta asupra marcilor va fi exercitat in limitele precizate de parti prin contract.
Existenta unor raporturi contractuale de natura celor dintr-o licentiere de marca poate fi suficienta
pentru a dovedi reaua-credinta a beneficiarului care a inregistrat marca.
Beneficiarul este obligat sa aduca la cunostinta francizorului orice act al unor terte persoane de
natura a aduce atingere drepturilor francizorului asupra marcilor.
Firma si emblemele francizorului fac parte din pachetul semnelor de atragere a clientelei oferite
spre folosinta beneficiarului. Dreptul de folosinta asupra firmelor si emblemelor se transmite in conditii
similare licentierii marcilor. Instrumentul juridic de transmitere a dreptului de folosinta asupra firmei si
emblemei este tot licentierea lor catre beneficiar.
Asa cum aratam in analizele anterioare198 este foarte probabil ca firma inregistrata la Registrul
Comertului de catre beneficiar sa nu fie aceeasi cu firma francizorului pe care o foloseste in baza
contractului de franciza.
Legislatia romana a conceput firma ca pe un atribut de identificare a comerciantilor strans legat de
personalitatea acestora, avand mai mult conotatii juridice ca atribut de identificare, decat conotatii
comerciale ca o valoare a fondului de comert.
La infiintarea unei societati comerciale, actul constitutiv trebuie sa cuprinda- conf. art 7 si 8 din
Legea 31/1990 si denumirea acesteia, adica firma sub care isi va desfasura comertul si sub care va semna.
Conform art 16 din aceeasi lege, la autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberata de
oficiul Registrului comertului privind disponibilitatea firmei si emblemei. 199
Cele aratate sustin ideea ca de preferat este ca beneficiarul sa aiba o firma proprie inregistrata, alta
decat firma francizorului fapt care pe de-o parte evidentiaza caracterul independent al beneficiarului fata de
francizor, iar pe de alta parte protejeaza pe francizor fata de beneficiarii care prin inregistrarea firmelor
francizorilor ar capata drepturi proprii asupra acestora, drepturi care sunt independente de situatia
contractului de franciza.
Sustinem ideea ca singurele drepturi ale beneficiarului asupra firmei si emblemei sa izvorasca din
contractul de franciza, aplicandu-se si asupra acestor insemne regulile din materia licentelor.
Daca firma francizorului are menirea de a-l identifica pe comerciant, emblema are menirea de a
identifica fondurile de comert ale acestuia. Un comerciant are o singura firma care il identifica, dar poate

193

194
195

196
197
C.A. Bordeaux la 1 iunie 1988 a respins cererea de anulare a unui contract de franciza, solicitata de un beneficiar, retinand ca desi marca abia
fusese inregistrata, marca avea deja un renume care ii era cunoscut si beneficiarului. “ Petites Affiches” 1989, nr.70, pag.15.
198
199
Republicata in MO nr.33 din 29.01.1998.
avea mai multe embleme care sa-i individualizeze diferitele activitati pe care le desfasoara legate de diferite
fonduri de comert200.
Francizorii interni, ori filialele si sucursalele din Romania ale francizorilor externi, pot beneficia de
protectia firmelor si emblemelor lor inregistrate in Romania, conform dispozitiilor Legii 26/1990. In aceasta
situatie, dreptul exclusiv al francizorului asupra firmei si emblemei inregistrate “ se dobandeste prin
inscrierea acestora in registrul comertului”, conform. art. 30 (4) din legea 26/1990. In forma anterioara, legea
26/1990 permitea protectia drepturilor asupra firmei si emblemei de la momentul inregistrarii cererii.
O protectie paralela si, credem, mai eficienta a firmelor si emblemelor este oferita de art.8 din
Conventia de la Paris de la 1883 -la care Romania este parte. Conform acestui articol, “ numele comercial
va fi protejat in toate tarile Uniunii, fara obligatia de depunere sau inregistrare, indiferent de faptul daca el
face sau nu face parte dintr-o marca de fabrica sau de comert”.
Reglementarea din Conventie consacra principiul dobandirii dreptului exclusiv de la momentul
inceperii exploatarii comerciale a insemnului. Acest sistem, numit declarativ, este spre deosebire de
sistemul atributiv adoptat de legea romana, mult mai aproape de natura juridica a drepturilor de proprietate
intelectuala care au ca fundament notiuni precum “divulgare” sau “aducere la cunostinta publicului”.
Consideram ca Legea nr. 26/1990 nu exclude de la aplicare art.8 din Conventie si el poate fi invocat
cu succes in fata instantelor in protejarea dreptului asupra firmei si emblemei.
Pentru o protectie mai eficienta a drepturilor asupra firmei si emblemei, este de preferat ca acestea
sa fie inregistrate la OSIM si ca marci.
Privitor la apararea firmelor si emblemelor, aratam ca Legea nr. 26/1990, prin art. 25(1), da
posibilitatea oricui se considera prejudiciat printr-o inmatriculare sau printr-o mentiune in registrul comertului
sa ceara radierea ei. Legea nu ofera in schimb o cale speciala de a sanctiona si interzice o exploatare
nelegala a unei firme sau embleme protejate.
Actiunea specifica prin care titularul unei firme sau embleme isi apara dreptul exclusiv asupra
acestora este “ actiunea in concurenta neloiala”.(conform art.5 alin.1 lit.a din Legea nr. 11/1991, 201)
Actiunea penala in concurenta neloiala poate fi intentata de catre francizor ca titular al drepturilor,
de catre camera de comert si industrie teritoriala sau de catre organizatia profesionala, care in cazul
francizorilor poate fi Asociatia Romana de Franchising, ori alta asemenea.Alaturi de latura penala a actiunii
exista si latura civila care poate fi folosita si singura sau separat, impotriva comerciantilor agresori, si care
este o aplicatie particulara a actiunii in raspundere civila delictuala reglementata de art. 998 C.civ.
Prin actiune civila se poate cere incetarea faptelor de concurenta neloiala, inlaturarea eventualelor
marfuri sau alte bunuri care contin firma sau emblema francizorului, obligarea paratului la plata unor daune
materiale si morale si publicarea hotararii in presa pe cheltuiala paratului.
Cand firma si emblema francizorului sunt inregistrate si ca marci, titularul are deschisa calea actiunii
in contrafacere, considerata mai eficienta.202
Conform art. 7 pct.2 alin 3 din OG 52/1997, “ francizorul se asigura ca beneficiarul, printr-o
publicitate adecvata, face cunoscut ca este o persoana independenta din punct de vedere financiar in raport
cu francizorul sau cu alte persoane.”203
In pachetul de insemne de atragere a clientelei pot figura si anumite ambalaje comerciale sau alte
produse similare care pot face obiectul unei protectii speciale in baza Legii nr.129/1992 privind protectia
modelelor si a desenelor industriale 204. Modelele si desenele industriale se inregistreaza la OSIM care
elibereaza un certificat de inregistrare205.
Francizorul poate folosi pentru protectia dreptului exclusiv, actiunea in contrafacere prevazuta de
art. 42 din lege, iar daca ambalajele sau alte modele comerciale nu sunt inregistrate, poate folosi actiunea in
concurenta neloiala conf.art.5 (1) lit. a) din Legea 11/1991.
Pentru oricare din insemnele transmise catre beneficiar, daca s-a stipulat in favoarea beneficiarului
o clauza de exclusivitate, francizorul va fi tinut sub sanctiunea platii de daune-interese, sa nu ofere un drept
de folosinta altor comercianti pe timpul si spatiul de realizare a exclusivitatii.

200
vezi I. Bacanu “Firma si emblema comerciala”, Lumina Lex, 1998, pag.35
201
Legea nr.11/1991 a fost modificata si completata prin Legea nr.298/7.06.2001, publicata in M.Of. al Romaniei nr.313/12.06.2001
202
Pe larg despre mijloacele de protectie a drepturilor de proprietate industriala vezi Gheorghe Gheorghiu, Gabriel Turcu “ Raspunderea penala in
materia proprietatii industriale” material publicat in Revista Romana de Proprietate Industriala nr.6/1997 pag.23-28 si nr.1/1998 pag.49-58.
203
Obligatia se regaseste si in art.4 pct.c) din Decizia Comisiei Europene nr.4087/30.11.1988
204
Publicata in MO nr.1/ 8.01.1993
205
dr. Gh. Busa-
 3.2. Comunicarea Know-how
Comunicarea know-how este de esenta contractului de franciza, fiind cheia succesului comercial.
Comunicarea se realizeaza in mod continuu, in baza obligatiilor contractuale asumate de francizor si
beneficiar.
Know-how-ul constituie un ansamblu de cunostinte practice nebrevetate apartinand francizorului, iar
forma specifica de transmitere o constituie “comunicarea”.
Folosirea expresiei “ licenta de know-how “ este improprie deoarece know-how-ul nu creeaza un
drept exclusiv pentru titular, pentru a permite exploatarea de catre altii a acestuia si sa le stabileasca limitele
exploatarii.!
In doctrina206, se considera ca dreptul de propriete asupra creatiei intelectuale se naste prin
aducerea acesteia la cunostiinta publicului. S-a zis ca dreptul exclusiv este pretul platit de societate pentru
divulgare. Insasi ratiunea exclusivitatii, ca aptitudine de a interzice tertilor orice exploatare nepermisa, se
regaseste in actul divulgarii complete a creatiei catre societate.
Un lucru care este secret nu exista din perspectiva dreptului care este chemat sa reglementeze
doar raporturile sociale. Or, este evident ca un lucru tinut secret nu poate crea raporturi sociale. Drept
consecinta, un lucru secret nu poate crea nici drepturi nici obligatii.
Din aceasta cauza, incalcarea de catre beneficiar a limitelor de exploatare stabilite de catre
francizor, ori oferirea fara drept a know-how - ului catre terte persoane, nu se poate sanctiona ca o incalcare
a unui drept de proprietate, ci doar pe taram contractual prin intermediul unor clauze prohibitive specifice
( confidentialitate, nonconcurenta, limitare a exploatarii in timp si spatiu). Aceste clauze sunt singurele care
il obliga pe beneficiar.
Plastic exprimat, putem spune ca prin subscrierea unor asemenea clauze prohibitive, asupra know-
how - ului se naste un drept de proprietate, dar doar intre parti, or, drepturile reale sunt absolute.
Unele atingeri aduse know-how-ului se pot sanctiona pe taram delictual prin forma specifica a
actiunii in concurenta neloiala, numita uneori sugestiv “actiunea in concurenta parazitara”. 207
OG 52/1997 asa cum a fost modificata de legea de aprobare defineste prin art.1 lit.d) ca fiind “
ansamblul formulelor, definitiilor tehnice, documentelor, desenelor si modelelor, retelelor, procedeelor si a
altor elemente analoage, care servesc la fabricarea si comercializarea unui produs.”
Aceasta definitie este departe de a se apropria de notiunea de know-how sugerand, mai degraba,
descrierea unui manual de geometrie. Nefiind perfecta, definitia cuprinsa in varianta initiala a OG 52/1997
este incomparabil mai buna decat surprinzatoarea definitie citata. Din aceste motive in continuare nu vom
face referiri la definitia data de legea romana, si nici nu vom intreprinde dificila munca de a face o critica
sistematica a cotinutului definitiei legale.
Asociatia Internationala pentru Proprietate Industriala (AIPPI) considera ca “ know-how-ul se
constituie din cunostinte si experiente de natura tehnica, comerciala, administrativa sau altele care sunt
aplicabile in practica pentru exploatarea unei intreprinderi sau exercitarea unei profesii.”
Know-how-ul este definit de reglementarea comunitara ca “ un ansamblu de informatii practice
nebrevetate, rezultate din experienta francizorului si testate de acesta, ansamblu care este secret,
substantial si identificat.”208
Intr-o formulare mai sintetica, definim know-how-ul ca fiind un ansamblu de informatii practice
experimentate de francizor, inaccesibile publicului, care asigura beneficiarului un avantaj fata de concurenti.
Din analiza definitiilor prezentate, desprindem caracterle esentiale ale know-how-ului. Know-how -ul
trebuie sa fie substantial, identificat, sectret si nebrevetat.
Know-how trebuie sa fie substantial. Legea romana nu ofera nici o referire asupra acestui caracter
al know-how. Aceeasi reglementare comunitara defineste caracterul substantial ca fiind ”faptul ca know-
how-ul trebuie sa includa o informatie importanta pentru vanzarea produselor sau prezentarea serviciilor
catre utilizatorii finali si in special, pentru prezentarea produselor pentru vanzare, transformarea produselor
in legatura cu prestarea serviciilor, relatiile cu clientela si gestiunea administrativa si financiara; know-how-ul
trebuie sa fie util perntru beneficiar fiind susceptibil, la data semnarii contractului, sa-i amelioreze pozitia
concurentiala, in particular ameliorandu-i rezultatele si ajutandu-l sa patrunda pe alte piete.”
206
a se vedea
207
Georghe Gheorghiu, Gabriel Turcu “Raspunderea penala in materia proprietatii industriale” in Revista Romana de Proprietate Industriala
nr.1/1998, pag.56.
208
Decizia nr. 4087/1988 citata anterior.
 Un know-how pentru a fi substantial trebuie sa fie original si specific. 209
Originalitatea know-how se apreciaza “ in concreto” in raporturile dintre francizor si beneficiar.
Specificitatea se apreciaza in raport cu ansamblul cunostintelor transmise si nu cu fiecare in parte.
Know-how-ul trebuie sa-i procure beneficiarului un avantaj comercial concret in raport cu concurentii
sai. Pentru acest motiv caracterul substantial al know-how-ului se apreciaza tinand cont de situatia
anterioara a beneficiarului, raportata la situatia ulterioara semnarii contractului.
Un know-how nu este original daca informatiile cotinute sunt preluate de la un comerciant concurent
al francizorului. Originalitatea nu trebuie sa fie inteleasa in sensul ca fiecare element al know-how trebuie sa
nu se regaseasca la nici un concurent. Ea trebuie sa caracterizeze intregul know-how, vazut ca un
“concept” unitar in care unele elemente luate separat se pot regasi sau se pot obtine si pe alte cai sau
metode. Beneficiarul trebuie sa respecte intru-totul continutul know-how-ului, chiar daca anumite elemente
ale acestuia le poate obtine si prin alte metode ori le-ar putea substitui cu elemente similare deja cunoscute.
Chiar in ipoteza in care toate elementele continute de “pachetul” care constituie know-how-ul nu
sunt originale luate separat, vom avea un know-how substantial daca modul de alcatuire si de selectare a
acestor cunostinte este original si specific.
Know- how-ul trebuie sa fie identificat. Si pentru acest caracter vom face apel la normele
comunitare, mai exact la decizia deja citata care defineste notiunea de identificat prin “faptul ca know-how
trebuie sa fie descris de o maniera suficient de completa pentru a permite verificarea reunirii conditiilor de
secret si substantialitate; descrierea know-how-ului poate fi facuta in contractul de franciza, intr-un
document separat, sau sub orice alta forma adaptata”. 210
Trebuie sa constatam ca relativ la caraterul identificat al know-how-ului O.G.52/1997 nu tace, sau
mai bine zis nu tacea. Astfel vechiul art. 6 al ordonantei, la ultimul punct, arata ca “ descrierea know-how va
fi realizata, potrivit contractului de franciza, intr-un document separat sau in orice alta forma adaptata.” Este
usor de observat apropierea de textul reglementarii comunitare, legiuitorul roman obtinand in acest fel o
formulare care nu permite critici defavorabile. Poate ca si acesta a fost unul din motivele pentru care a
inteles sa o elimine din noua formulare data art.6 prin legea de aprobare si modificare a ordonantei citate.
Doctrina a remarcat ca identificarea know-how-ului are si un important rol judiciar in administrarea
probelor. S-a afirmat ca “in absenta unui suport de transmitere a know-how, sarcina probei privind existenta
si transmiterea know-how-ului apartine francizorului. Insa in prezenta acestor suporturi si dovezilor de
transmitere a lor, sarcina probei privind lipsa caracterelor de originalitate, specificitate si de experimentare a
know-how revine beneficiarului”.211
Know-how-ul trebuie comunicat in scris, insa in egala masura poate fi transmis pe suport audio-
video. Ca regula, know-how este prea voluminos pentru a figura in continutul contractului; de aceea el apare
intr-un document anexa care in terminologia consacrata poarta numele de “biblia francizei”. Biblia francizei
este in acelasi timp manualul de instruire a beneficiarului.
Documentele continand know-how-ul trebuie transmise la momentul semnarii contractului daca prin
conventia partilor nu s-a prevazut altfel.212
Continutul documentelor cuprinzand descrierea know-how-ului face parte integranta din contractul
de franciza indiferent de forma materiala a suportului pe care se prezinta. In acest sens el este pentru
partile contractante un izvor de obligatii care completeaza contractul. 213
In vederea sustinerii celor cuprinse in descrierea know-how, dar si pentru a demonstra succesul
francizei, francizorul poate infiinta unele unitati pilot pentru a fi exemplu beneficiarilor din retea.
Totodata, francizorul este tinut sa dovedeasca nu numai continutul know-how-ului, dar si existenta
unei experiente proprii pe care se sprijina know-how-ul transmis. Jurisprudenta franceza contine cazuri in
care contractul de franciza a fost considerat nul pe motiv ca experienta francizorului nu era suficienta pentru
a asigura succesul comercial al unei afaceri francizate.214

Know- how trebuie sa fie secret. In cele mai multe texte de doctrina, precum si in unele texte
normative, precum reglementarea comunitara, se retine alaturi de caracterul secret al know-how si acela de

209
Jean Marie Leloup “La franchise , droit et pratique” Delmas, Paris, 1991, pag.30
210
Decizia 4087-88, art. I, pct.3, lit. h)
211
J-M Leloup op.cit. pag 34, Remarcam ca sarcina probei se supune regulei generale care arata ca cel care afirma trebuie sa probeze.
212
C.A.Paris, decizia din 10 martie 1989, in Petites Affiches nr37/26.03.1990 pag.4
213
Indicam hotararea din 20.11.1989 a Tribunalului de Inalta Instanta din Paris, in “Lettre distribution”, nr.3/1989.
214
Decizie a Curtii din Agen citata de Leloup in op.cit. pag.33
“nebrevetat”. Suntem de acord cu aceasta, argumentele fiind incontestabile. Insa nu analizam separat de
caracterul secret al know-how-ului, conditia nebrevetarii pentru ca, in opinia noastra, alaturarea celor doua
caractere este partial tautologica de vreme ce brevetarea presupune in mod obligatoriu divulgarea completa
o obiectului brevetat. Ca atare, este o contradictie in termeni a spune despre un obiect brevetat ca este
secret.
Este locul aici sa facem precizarea ca un know-how poate insoti un obiect brevetat. Know-how-ul
fara a completa elementele de continut care fac obiectul brevetarii, ofera celor care aplica brevetul
posibilitatea exploatarii in conditiile cele mai avantajoase sau obtinerea unor rezultate perfectionate.
Obiectul brevetat trebuie sa indeplineasca conditiile de brevetabilitate in absenta know-how.
Deasemenea, constatam ca cele mai multe cunostinte continute de know-how sunt nebrevetabile in
lipsa caracterului tehnic al solutiilor. Legislatia romana cat si conventiile internationale sau regionale exclud
de la brevetare creatiile lipsite de caracter tehnic in sine, sau care se situeaza in domenii non-tehnice. 215
Apeland din nou la textul comunitar citat, caracterul secret al know-how este definit ca fiind “faptul
ca know-how-ul in ansamblul sau, in configurarea si asamblarea componentelor sale, nu este general stiut
sau usor accesibil; aceasta notiune nu trebuie inteleasa in sensul de ascuns...”. 216
Fata de definitia citata, avem din nou placerea sa constatam ca OG 52/1997 contine in definitia
know-how-ului o detaliere a notiunii de secret care se bazeaza pe definitia comunitara. Astfel art.2 lit.c) din
varianta initiala a OG 52/1997 precizeaza ca “know-how-ul in ansamblul sau, in configuratia si asamblarea
practica a componentelor sale, nu trebuie sa fie accesibil unei terte persoane decat cu acordul
francizorului...”. Incercam iar regretul ca aceasta definitie a fost eliminata de legea de aprobare in favoarea
unei definitii care n-are decat calitatea de a nu fi lipsita de umor !
Know-how-ul trebuie sa fie secret in tot sau in parte, sa nu fie imediat accesibil publicului 217.
Jurisprudenta a precizat deasemenea ca pentru a fi secret este suficient ca “sistemul sa prezinte o
originalitate proprie, necunoscuta neinitiatilor [...] si sa fie in afara domeniului public” 218
S-a retinut ca este necesar ca beneficiarul sa nu poata procura prin propriile mijloace respectivul
know-how.
Cu alt prilej, s-a stabilit in schimb ca este inadmisibila cererea de anulare a contractului de franciza,
pe motiv ca know-how-ul transmis era cunoscut comerciantilor concurenti, deoarece beneficiarul nu ar fi
ajuns la acel know-how decat cu pretul unei lungi experiente si cercetari. 219
Beneficiarul datoreaza redevente pentru avantajul procurat. Este de retinut ca elementul relevant al
know-how este nu de a fi secret si nou absolut, ci de a fi nou in raport cu cunostintele beneficiarului,
trebuind sa-i asigure acestuia un cert avantaj comercial.
Nu in ultimul rand, trebuie sa amintim concluzia formulata in afacerea “Pronuptia” conform careia
know-how-ul ofera comerciantilor lipsiti de experienta necesara, accesul la metodele pe care nu le-ar obtine
decat dupa lungi eforturi de cercetare”.
In fine, o problema importanta cu care jurisprudenta si doctrina s-a confruntat se refera dezvoltarea
si perfectionarea know-how-ului si la limitele obligatiei de comunicare a know-how-ului.
Know-how este evolutiv si trebuie imbunatatit, inlocuit, reciclat. Perfectionarea se transmite prin
asistenta continua furnizata catre beneficiar. In aceasta situatie, se pune problema daca francizorul este
obligat sa comunice dezvoltarea ulterioara a know-how-ului.
In doctrina, s-a stabilit ca la un simplu contract de transmitere a know-how-ului care nu este un
contract de franciza, obligatia de transmitere a know-how-ului nu se refera si la dezvoltarea acestuia
ulterioara, daca prin contract nu se prevede altfel. 220 In sens contrar, daca este vorba de un contract de
franciza, francizorul este obligat fata de beneficiar a-i transmite pe calea asistentei permanente, toate
dezvoltarile si perfectionarile know-how-ului.Francizorul poate fi tras la raspundere fata de beneficiari pentru
depasirea know-how-ului si necomunicarea noilor imbunatatiri.

215
Aratam ca problema caracterului tehnic a facut obiectul unor analize aprofundate in spetele din jurisprudenta Curtilor de Apel a Oficiului pentru
brevet european. Indicam in acest sens “Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, publicata de Oficiul pentru Brevet
European,1996 pag.23-31.
216
Decizia4087/88 citata art. I pct. 3 lit.g)
217
Tribunalul de Inalta instantaBressuire,19.06.1973, Recueil Dalloz - jurisprudenta, pag.105
218
C.A.Paris, 28.04.1978 in “Bulletin de transport”pag.277.
219
Curtea de Casatie comerciala, 13.07.1966, Semaine juridique, 1967
220
J-M. Moursserou Receptoire de droit commercial Dalloz, “Savoir-faire”, nr.73
 3.3. Asistenta tehnica si/sau comerciala
Asistenta tehnica si comerciala este deasemenea, un element esential al contractului de franciza,
fiind decisiv in determinarea naturii si tipului de contract.
Normele comunitare precizeaza in mod explicit ca “ furnizarea continua de catre francizor a unei
asistente comerciale sau tehnice pe timpul derularii contractului” este un element obligatoriu al unui acord
de franciza.221
Desi necontestata de nimeni, unii autori nu retin asistenta tehnica sau comerciala ca un element
distinct al contractului de franciza, preferand sa o considere ca o parte componenta a procesului de
comunicare a know-how-ului222, comunicarea know-how fiind vazuta ca un proces continuu care nu se
reduce la simpla transmitere a unor informatii, ci presupune si instruirea prealabila a beneficiarului si
personalului acestuia si supravegherea continua a modului in care este aplicat acesta.
Dintr-o perspectiva comuna celor doua opinii mentionate, s-a considerat ca asistenta tehnica sau
comerciala este “ o initiere din partea comunicantului ( de know-how n.a.) a personalului in vedera
exploatarii know-how-ului transmis”.223
Consideram ca, intr-adevar, asistenta tehnica sau comerciala este inseparabil legata de know-how-
ul comunicat, dar in acelasi timp aratam ca nu se identifica cu acesta, precum nu este o parte integranta a
know-how. Asistenta acordata este calea si suportul concret de transmitere a know-how fiind formata dintr-
un ansamblu de actiuni specifice menite sa formeze cadrul unei bune exploatari a know-how, dar si a
insemnelor de atragere a clientelei.
Ordonanta 52/1997 in forma aprobata de lege face in mod repetat referire la obligatia francizorului
de a asigura permanent o asistenta tehnica sau comerciala. In acest sens art.1lit a), in definitia francizei,
vorbeste despre “ colaborarea continua” a partilor, iar la lit.b) al aceluiasi articol se arata ca francizorul
“asigura beneficiarului o pregatire initiala pentru exploatarea marcii inregistrate” si “ utilizeaza personal si
mijloace financiare pentru promovarea marcii sale, cercetarii si inovatiei, asigurand dezvoltarea si
viabilitatea produsului”.
In art 5 in alineatul 2 referitor la “cerintele” pe care trebuie sa le indeplineasca francizorul, la lit.c) se
face referire in mod expres la obligatia de a asigura o “ pregatire initiala, precum si asistenta comerciala
si/sau tehnica permanenta, pe toata durata existentei drepturilor contractuale”.
Asistenta tehnica si comerciala dupa momentul la care se acorda poate fi impartita in doua
categorii: asistenta acordata inaintea inceperii efective a afacerii francizate si asistenta acordata dupa
deschiderea afacerii.
Asistenta acordata inaintea inceperii efective a afacerii consta in analize si studii privitoare la
situatia pietei, situarea localului, un studiu evolutiv al afacerii francizate si un buget. Asistenta prealabila
cuprinde si pregatirea beneficiarului in vederea exploatarii afacerii.
Continutul si limitele obligatiilor privitoare la asistenta tehnica si comerciala trebuie foarte clar
determinate inca de la momentul semnarii contractului, pentru ca de modul in care sunt executate obligatiile
de asistenta, poate depinde reusita afacerii si a contractului de franciza In unele contracte de franciza se
prevede acordarea unei asistente in primele zile de deschidere a afacerii, asistenta ce se realizeaza prin
prezenta efectiva a francizorului, ori a angajatilor acestuia la localul beneficiarului. Lucrul facut in mod direct
de catre oamenii francizorului in localul beneficiarului poate avea un rol deosebit in stimularea si instruirea
personalului beneficiarului.

Asistenta acordata dupa inceperea afacerii poate avea ca obiect instruirea si reciclarea
personalului, asistenta gestiunii economice si consilierea fiscala, introducerea unor noi metode de vanzare,
sau selectarea personalului.
Francizorul poate intocmi periodic anumite analize bazate pe cifrele de afaceri ale beneficiarilor din
retea si alte statistici pe baza carora sa-si adapteze asistenta si conceptul francizabil.
Ca regula, francizorul face publicitate intregii retele, dar nu poate fi obligat la daune si nu este
culpabil de neexecutare daca prin contract nu se prevede aceasta obligatie. 224
Asistenta acordata trebuie sa se incadreze in anumite limite de libertate ce trebuie acordata
beneficiarului, in conformitate cu natura contractului de franciza de colaborare intre parteneri independenti.
221
Decizia 4087/88 citata
222
J-M.Leloup op. cit. pag..27 Autorul retine ca elemente esentiale ale “aportului” francizorului doar comunicarea know-how si asigurarea folosintei
semnelor de atragere a clientelei
223
J.J.Burst “ L’assistence tehnique dans le contrats de transfer tehnologique” Recueil Dalloz, 1979, partie chroniques, pag.1.
224
Curtii de Apel Paris din 24.04.1989, in Revue trimestrielle de droit civil, 1989, pag.747, cu nota de J. Mestre.
Asistenta acordata nu trebuie sa-l transforme pe beneficiar intr-un simplu prepus subordonat unuei
persoane care detine un drept absolut de directie si control.

4. Clauze facultative ale contractului de francizã

Dupa ce am analizat anterior cele trei elemente de continut esentiale ale francizei , in lipsa carora
nu putem califica un contract ca fiind un contract de franciza, vom analiza acum alte clauze ale contractului
de franciza care nefiind inerente oricarui contract de franciza sunt totusi prezente in majoritatea contractelor
de franciza existente.
Aceste clauze creaza cadrul in care se va desfasura contractul, limitele in care se vor exercita
drepturile si obligatiile si stabilesc anumite garantii care vizeaza executarea intocmai a obligatiilor,
protejarea imaginii comerciale a retelei si a conceptului francizabil.

4.1.Eclusivitatea teritoriala a beneficiarului

Clauza de exclusivitate teritoriala, desi prezenta in cele mai multe dintre contractele de franciza nu
este de esenta contractului putand lipsi din continutul acestuia.
Clauza de exclusivitate teritoriala poate fi gandita si ca o obligatie de garantie a conceptului
francizabil transmis beneficiarului daca vedem in franciza un suport de transmitere a unei afaceri. De cele
mai multe ori transmiterea unui concept francizabil este insotita de studii de piata care au in vedere
amplasamentul localurilor, vadul, clientela aferenta pietei. Din aceasta perspectiva exclusivitatea teritoriala
intra in zona clauzelor de nonconcurenta fiind o garantie in contra “evictiunii clientelei”.
Prin aceasta clauza francizorul transmite beneficiarului alaturi de conceptul francizabil si intreaga
piata. Sub acest aspect clauza de exclusivitate teritoriala intereseaza si legislatia concurentei comerciale.
“Instrainarea” unei piete presupune transmiterea exculusivitatii asupra unui produs , pentru un anumit
teritoriu.
Exclusivitatea presupune ca francizorul sa nu comercializeze in mod direct produsele sau serviciile
francizate si nici printr-un intermediar. Francizorului ii este interzisa incheierea unor alte contracte de
franciza in spatiul concedat, ori licentierea marcilor sale sau a oricaror insemne de atragere a clientelei
francizate. Ii este interzisa deasemeni orice forma de comunicare a know-how-ului catre alti comercianti din
spatiul concedat, ori de asistenta tehnica sau comerciala a altor comercianti
Teritoriul de exclusivitate se poate intinde pe o zona geografica trans nationala , poate fi o tara, o
parte dintr-o tara, un judet, oras, zona de oras, strada, sau un spatiu comercial tip supermarket.
OG 52/1997 in forma adoptata prin lege prevede la art.10 care sunt din perspectiva legiuitorului
roman principalele reguli ce trebuie respectate la semnarea unui “contract de exclusivitate”. Astfel:
- daca este incasata o taxa de intrare in reteaua de franciza,la semnarea contractului de franciza,
suma privind drepturile de exclusivitate, prevazuta in contract, este proportionala cu taxa de intrare si se
adauga acesteia;
- in lipsa taxei de intrare, modalitatile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate in cazul
rezilierii contractului;
- taxa de exclusivitate poate fi destinata pentru a acoperi o parte a cheltuielilor necesare francizei
si/sau pentru a delimita zona si/sau pentru know-how -ul transmis;
- contractul de exclusivitate trebuie sa prevada o clauza de reziliere convenabila ambelor parti;
- durata este determinata in functie de caracteristicile proprii fiecarei francize.
Textele legale citate sunt obscure, iar atunci in masura in care sunt descifrabile sunt proaste pe
fond. Acest fapt ne determina, din nou, sa ignoram prezenta lor, mai ales ca par a nu contine obligatii
imperative.
Doua precizari le consideram utile si anume ca nu este obligatoriu sa se prevada o taxa distincta
pentru dreptul de exclusivitate si a doua desi clauza poate fi vazuta ca o conventie distincta, ea este strans
legata de continutul contractului de franciza a carui soarta o impartaseste in general.
Incalcarea de catre francizor a obligatiei de exclusivitate se poate sanctiona cu ruperea contractului
si daune-interese sau doar cu plata de daune si incetarea faptelor de incalcare.

4.2.Obligativitatea de cumparare exclusiva impusa beneficiarului

Simetric fata de clauza de exclusivitate teritoriala in favoarea francizorului se afla clauza de
aprovizionare exclusiva impusa beneficiarului. Sub acest aspect putem spune ca prin aceasta clauza se
stabileste un echilibru economic al contractului.
 Nici aceasta clauza nu este de esenta contractului de franciza, exista ratiuni suficiente de a exista in
cele mai multe contracte.Clauza de cumparare exclusiva isi gaseste locul in general in francizele de
distributie.
Clauza de cumparare exclusiva obliga in acelasi timp si pe francizor la asigurarea permanenta a
produselor si serviciilor necesare beneficiarilor. Deasemenea, francizorul va garanta calitatea produselor
furnizate si va adapta oferta specificului pietei pe care activeaza beneficiarul.
In unele contracte de franciza, francizorul stabileste produsele sau categoriile de produse asupra
carora opereaza clauza de cumparare exclusiva lasand beneficiarului libertate sa aleaga furnizorul celorlalte
produse si servicii. Ca o varianta a acestei clauze, se poate indica prin contract in mod limitativ care sunt
produsele si serviciile care pot fi procurate in mod liber.
Francizorul poate fi el insusi producatorul sau distribuitorul produselor si serviciilor care fac obiectul
cumpararii exclusive, ori poate sa indice prin contract care sunt producatorii sau distribuitorii agreati.
Incalcarea obligatiei de cumparare exclusiva poate atrage rezilierea contractului la solicitarea
francizorului si plata de despagubiri, ori poate atrage doar plata de daune si obligarea la actele de incalcare
a clauzei prohibitive.
O asemenea clauza inserata in cuprinsul unui contract de franciza poate afecta semnificativ
concurenta pe piete, sub acest aspect interesand legislatia antimonopol.

4.3.Clauze privind pretul

Ca regula generala, aratam ca cele mai multa state, iclusiv Romania , interzic prin intermediul
legislatiilor concurentiale fixarea preturilor de vanzare de o maniera directa sau indirecta. In acelasi sens se
exprima si Tratatul de la Roma instituind Comunitatea Economica Europeana care arata prin art. 85 ca
asemenea practici sunt incompatibile cu libertatea comertului. 225 Jurisprudenta a aratat ca impunerea
preturilor de vanzare de catre francizor “stueaza beneficiarulpe o situatie de depndenta economica
incompatibila cu insasi natura contractului in care beneficiarul trebuie sa fie un comerciant independent.” 226
Deasemenea Curtea de Justitie a Comunitatii Europene sa pronuntat constant in sensul
invalidariiclauzelor care impuneau preturi de vanzare. Cele mai interesante exemple sunt cazurile Pronuptia
de Paris si Yves Rocher.
Interdictia fixarii pretului de vanzare se refera atat la modalitatile directe cat si indirecte care au ca
efect fixarea preturilor de catre francizor.
S-a stabilit ca este o forma indirecta de impunerea preturilor de vanzare precizarea de catre
francizor a preturilor prin intermediul materialelor publicitare pe care le realizeaza si al caror continut este
obligatoriu pentru beneficiari.
Orice clauza contractuala care in mod indirect stabileste pretul de revanzare al produselor este
interzisa.
Aceasta interdictie are vine opozitie cu anumite tendinte firesti care conduc spre o uniformizare
apreturilor din interiorul unei retele. Pe de-o parte este destul de greu pentru consumator sa inteleaga de ce
acelasi tip de magazin, acelasi ofertant din perspectiva sa, practica pretuir diferite pentru aceleasi tip de
produse. in acelasi timp tendinta de uniformizarea preturilor este rezultatul unei conceptiimanageriale unice
si ,nu in ultimul rand, al controlului exercitat de catre francizor.
Tinand cont de acetste considerente jurisprudenta si in special cea comunitara treptat a admis
posibilitatea stabilirii decatre francizor a unor preturi indicative, fara ca aceste sa il oblige pe beneficiar. In
speta Yves Rocher Comisia a stabilit ca francizorul poate furniza beneficiarilor cataloage cu preturi
indicative ale produselor distribuite cu canditia ca acestia sa fie liberi sa stabileasca propriile preturi de
revanzare chiar daca le este recomandat sa nu depaseasca preturile cuprinse in catalog. 227

4.4.Obligatia de dezvoltarea retelei

Aceast tip de obligatie ce poate fi impusa beneficiarilor prin intermediul unei clauze contractuale
figureaza printre obligatiile generale impuse beneficiarilor de legea romana a francizei. Intelegem ca alaturi
de celelate obligatii retinute de lege, dezvoltarea retlei este o obligatie ce se presupune inclusa in orice
contract de franciza daca nu se prevede altfel.

225
Tratatul de la Roma din 25 martie 1957, asa cum a fost modificat prin Actul unic european si prin Tratatul asupra Uniunii europene de la
Maastricht din 7.02.1992.
226
C.A.Paris, decizia din 10.03.1989, Gazette du Palais,pag 544
227
Decizia Comisiei CE din 17.12.1986, in Journal Officiel du CE nr.L8/49 din 10.01.1997
 Art. 5 pct. 3 la litera a) din OG 52/1997 arata ca beneficiarul trebuie sa “ dezvolte reteaua de
franciza si sa mentina identitatea sa comuna, precum si reputatia acesteia”.
Dezvoltarea francizei de catre beneficiari implica doua directii de actiune: una cantitativa, alta
calitativa.
Sub aspect cantitativ dezvoltarea retelei de franciza presupune tendinta de acaparare continua a
noi segmente din piata printr-o politica agresiva concurentuiala. Deasemenea presupune acoperirea cat mai
larga a spatiului de exclusivitate.
Sub aspect calitativ dezvoltarea retelei presupune contributia fiecarui beneficiar la gasirea de noi
metode de succes si incerce sa perfectioneze metodele deja folosite. In principal se asteapta de la
beneficiari corelarea ofertelor standard la specificul pietelor pe care activeaza. Toate aceste acte au loc bine
inteles cu acordul si sub supravegherea francizorului.

4.5.Clauza de nonconcurenta si confidentialitate

Clauzele contractule care contin obligatia beneficiarului de non- concurenta si de confidentialitate
au rolul de a proteja know-haw-ul francizorului fata de posibilele atingeri aduse acestuia de catre beneficiari
sau terti.
Asa cum am aratat la analiza naturii know-how, francizorul nu beneficiaza de un drept real eclusiv
asupra continutului know-how, drept care i-ar acorda toate garantiile necesare in contra oricaror atingeri. In
aceatsta situatie devine obligatorie introducerea clauzelor contractule care sa limiteze exploatarea
beneficiarilor asupra know-how si sa creeze o retea de obligatii de a nu face astfel incat know-how sa
ramana numai la dispozitia celor care se afla in raporturi obligationale cu francizorul.
Obligatia de nonconcurenta asa cum arata art.7alin. 1, penultimul punct, sunt necesare in contract
pentru a proteja know-how. Art. 11 arata si el ca francizorul “poate sa impuna o clauza de nonconcurenta si
confidentialitate, penru a impiedica insatrinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de
exclusivitate.“
In baza obligatiei de nonconcurenta beneficiarul este tinut a nu exercita in paralel un comert de
acelasi timp sau asemanator celui francizat. Beneficiarul trebuie sa se abtina pe perioada deruluari
contractului de la orice forma de concurenta directa sau indirecta, prin intermediari. Interdictia este absoluta
pe toata durata contractului, o limitare in spatiu a efectelor acestei prohibitii nu s-ar justifica de vreme ce
ceea ce se urmareste este inlaturarea oricarei forme de utilizare a know-haw, oriunde ea s-ar produce.
Ratiunea nonconcurentei in contractul de franciza rezida in prezumtia ca beneficiarul cu intentie sau fara va
folosi in afacere cunostiintele si instruirea primita prin know-how ceea ce ar constitui o exploatare
neautorizata.
Pentru sanctionarea contractuala a nerespectarii obligatiei de neconcurenta, partile contractante pot
prevedea in contract anumite clauze penale la care beneficiarul va fi obligat in mod invariabil fata de
francizor. Aceste clauze penale pe langa rolul reparator au un important rol descurajant pentru beneficiarii
neloiali. Aceasta sanctiune este insotita de obicei, de rezilierea contractului.
In lipsa clauzelor penale, beneficiarul va fi sanctionat in temeiul raspunderii civile delictuale, in
forma ei specifica a actiunii in concurenta neloiala. Desi Legea 11/1991 privind concurenta neloiala creaza
un cadru clar al raspunderii delictuale pentru cazul specific al concurentei neloiale, totusi calea delictuala
ramane mult mai anevoioasa decat calea contractuala. 228
Art. 9 alin.1 din OG 52/1997 arata ca “ la incetarea raporturilor contractuale, relatiile post
contractuale se vor baza pe regulile unei concurente loiale”.
Nu se poate determina o conduita general valabila pentru toate ipotezele concrete post
contractuale, conduita care ar trebui urmata de fostul beneficiar ca sa se situeze in limita concurntei licite
fata de fostul francizor.
In mod cert beneficiarul va trebui sa se abtine de la orice forma de exploatare vadita a insemnelor si
know-how-ului francizorului. Toate actele si faptele beneficiarului susceptibile de concurenta neloiala vor fi
analizate in raport cu particularitatile situatie se vatine cont de taria semnelor distinctive de originalitatea
know-how, precum si de elemente obiective precum departarea in spatiu fata de aria de actiune a
francizorului sau fata de aria cuprinsa in contract, si de departarea in timp fata de momentul incetarii
contractului.
Pentru a evita situatiile ambigue, partile pot determina prin contract care este intinderea obligatiei
de nonconcurenta dupa incetarea contractului. In acest fel se va fixa un anumit spatiu si un timp dupa

228
Gheorghe Gheorghiu, Gabriel Turcu - op.cit. R.R.P.I. nr.1/1998 pag.56
incetarea contractului in care beneficiarului ii efete interzis sa exercite un anumit comert. O astefe de clauza
este vala bila numai in masura in care interdictia nu este absoluta si perpetua, iar intinderea ei trebuie sa se
justifice inraport cu interesul protejat.
Legea prevede alaturi de obligatia de nonconcurenta si cea de confidentialitate care este tot o
garantie a concurentei licite in raport cu beneficiarul si cu alti comercianti straini de contract.
Clauza de confidentialitate implica o obligatie de anu face a carui incalcare atrage asupra
beneficiarului aplicarea sanctiunilor contractuale sub forma clauzelor penale, iar in lipsa acestora, obliga pe
beneficiar la plata de daune interese, si justifica o actiune in rezilierea contractului.
Dupa incetarea raporturilor contractuale obligatia de confidentialitate subzista pe perioada
determinata contractual, daca ea nu este vadit disproportionata cu interesul protejat, iar in lipse unei unei
perioade de timp determinate, obligatia subzista atat timp cat divulgarea este de natura sa aduca un
prejudiciu francizorului. Dupa incetarea raporturilor contractuale orice act de divulgare de catre beneficiar a
secretelor detinute ca know-how se sanctioneaza pe baza raspunderii civile delictuale.

4.6.Durata contractului, conditiile reinnoirii, rezilierii, cesiunii

Durata contractului este una din clauzele contractuale de care partile nu trebuie sa faca abstractie.
In acest sens aratam ca in art.6, una din cele cinci clauze mantionate ca necesare unui contract de franciza
este si durata contractului.
Cerinta unei durate contractuale stabilite de catre parti prevazuta de lege nu are un caracter
imperativ, astfel incat se pot incheia in egala mesura si contracte de franciza fara ca sa se stipuleze vreun
termen de incetare.
Asupra aspectelor legate de durata contractului de franciza si incetarii contractului prin ajungere la
termen, OG 52/1997 este mult mai darnica prevazand o serie de regului de care partile trebuie sa tina cont.
In cazul contractelor de franciza cu termen determinat, art. 7(1) pct.1 precizeaza ca termenul va fi
fixat astfel incat sa permita beneficiarului amortizarea investitiilor specifice francizei.
Prevederea are drept scop protejarea intereselor financiare ale beneficiarului care efectueaza
investitii initiale importante in afacerea francizata. Pentru beneficiar rentabilitatea afacereii depinde
defixarea unui termen contractual suficient de mare pentru a reusi amortizarea investitiei.
Amortizarea investitiilor initiale pe timpul derularii contractului are o valoare sporita in cazul
contractelor de franciza dublate de contracte de leasing asupra fondului de comert francizat.
La stabilirea duratelor contractuale se vor avea in vedere dispozitiile Legii 15/1994 privind
amortizarea capitalului imobilizat in active corporale si necorporale, modificata si completata prin O.G.
54/1997, si in primul rand termenele de amortizare prevazute de H.G. 964/23.12.1998 pentru aprobarea
clasificatiei si duratelor normale de functionare a mijloacelor fixe.
Conform art.7(1) pct.2, “ francizorul va instiinta pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asupra
intentiei de a nu reinnoi contractul la data expirarii sau de nu se semna un nou contract.”
Durata preavizului se va aprecia in mor concret pentru fiecare caz in parte tind cont de situatia
specifica a contractului si a partilor contractante. In suficienta duratei de preaviz, reamane un element ce
vatrebui demonstrat de catre beneficiar.
Lipsa preavizului, ori insuficienta sa nu pot opri incetarea contractului odata cu ajungerea la termen
daca una din parti isi exprima intenti a de a nu continua raporturile contractuale. In aceasta situatie partea in
culpa este obligata la plata de despagubiri.
Daca dupa ajungerea la termen partile continua raporturile contractuale fara a semna un nou
contract, consideram ca, asemeni locatiunii, contractul de franciza se considera prelungit in mod tacit de
catre parti. Noul cotract va fi pe termen nedeterminat in conditiile primului contract. 229
In cazul contratelor de franciza incheiate pe termen nedeterminat, contractul ia sfarsit prin
denuntarea unilaterala de catre oricare din parti, cu conditia respectarii termenului de preaviz.
Conform art7.(1) pct.2, in cadrul clauzelor de reziliere se vor stabili in mod clar circumstantele in
care pot sa determine fara preaviz. Rezulta ca in lipsa acest prevderi exprese preavizul in caz de reziliere
este intotdeauna obligatoriu.
Consideram ca dispozitiile art. 7(1), pct.1 raman aplicabile, in sensul ca francizorul nu e in drept sa
inceteze contractul inainte curgerii unui termen suficient pentru amortizarea investitiilor beneficiarului.
Pentru nerespectarea conditiilor de reziliere francizorul poate fi obligat la plata de daune.

229
Francisc Deak “Tratat de drept civil - Contracte speciale”,Actami, 1998, pag.157-159.
 Reinnoirea este optiunea partilor de a continua raporturile cotractuale dupa ajungerea la termen,
rezilierea contractului.
Partile contractante vor trebui sa prevada termenul si conditiile noului contract. Termenul noului
contract va avea in vedere situatia bunurilor neamortizate din investitia beneficiarului
Se va stabili daca beneficiarul va plati, sau nu, din nou o taxa initiala, cuantumul noilor redevente,
transormarile relative la continutul obligatiei de asistenta tehnica si/sau comerciala.
Rezilierea opereaza , in afara cazurilor de incetarea a contractelor fara termen, ca sanctiune
impotriva cazurilor de incalcare culpabila a obligatiilor contactuale. In aceste situatii este insotita de
executarea clauzelor penale ori de plata despagubirilor.
In conformitate cu textul art.8 din OG 51/1997 asa cum a fost modificat, francizorul nu este in drept
sa ceara rezilierea contractului, indata ce o incalcare a contractului s-a produs din partea beneficiarului, ci “
va notifica in scris beneficiarului orice incalcare a obligatiilor contractuale si ii va acorda un termen rezonabil
de remediere. Acordarea unui asemenea termen obligatoriu este o exceptie in materie comerciala si va fi
interpretat in sens strict.
Pentru orice cauza de reziliere, ca regula, un preaviz este necesar. Prin exceptie partile pot
prevedea anumit cauze de reziliere in care un preaviz nu este necesar.
Dupa trecerea termenului de preaviz, continuarea raporturilor contractuale nu este posibila decat in
baza senarii unui nou contract.
In formularea initiala art. 6 din OG 52/1997, in ultimul paragraf, prevedea necesitatea introducerii in
contract a conditiilor “recuperarii de catre francizor, a oricarui element corporal sau necorporal care-i
apartine, in caz de incetare a contractului inainte deteremen. In cazul bunurilor exploatate in leasing vor fi
aplicate prevederile contractulale si dispozitiile OG 51/1997.
Cesiunea contractelor sinalagmatice nu este posibila in dreptul roman care nu cunoaste institutia
transmiterii datoriilor intre vii prin acte cu titlu particular. Pentru acest motiv in situatiile in care contractul de
franciza permite cesiunea contractului se va folosi in acest scop un complex de operatiuni format ca regula
dint-o cesiune de creanta dublata de o remitere de datorie. 230 Aceasta combinatie de operatiuni nu este
singura imagnabila pentru a efectua o cesiune de contract ( spre exemplu, in conditiile legii se poate folosii
novatia). Mijlocul prin care cesionarul devine obligat fata de debitorul cedat care este un tert fata de
cesiune, poate fi o stipulatie pentru altul cuprinsa in actul cesiunii, o novatie sau o fidejusiune.
Recunoastem ca opertiunea de cedare a unui contract este anevoiasa in conditiile actulei
reglementari si este imperfecta in sensul ca ridica probleme serioase sub aspectul interdependentei
obligatiilor, opozabilitatii, ori neexecutarii obligatiilor cesionarului fata de debitorul cedat
Trebuie subliniat ca atat cesiunea de creanta cat si remiterea de datorie sunt dua acte juridice
independenta astfel soarta unui ca regula nu influenteaza pe celalalt, iar obligatiile inzvorate din cele doua
contracte nu sunt interdependente.
Cesiunea de cranta se face in acest caz cu acordul debitorului cedat pentru ca franciza are un
pronuntata caracter intuitu personae. Este necesara spre opzabilitate si notificarea catre creditori si debitori.
In cazul unei cesiuni neurmate de remiterea de datorie sau alt mijloc de stingere a obligatiei
vechiului debitor, va determina subzistenta vechii datorii in persoana.
Sub aspectul conditiilor in care o cesiune poate avea loc, aratam ca acordul partilor est intotdeauna
necesar.
Nu in ultimul rand aratam ca “cesiunea contractului” poate consta, in relitate, intr-o reziliere a
vechiului contract si semnarea unui nou contract.
Daca in privinta cedarii drepturilor si obligatiilor beneficiarului, ipotezele nu sunt greu de umaginat,
in ce priveste cedarea de catre francizor a drepturilor si obligatiilor sale unui alt este mai greu de realizat
pentru ca obligatiile francizorului sunt strans legate de persoana acestuia.
De cele ami multe ori cedarea unui beneficiar sau a unei retele de franciza zonale, are in vedere
ipoteza raporturilor de subfranciza, cand fie un francizor cedeaza drepturile si obligatiile sale unui nou
beneficiar care devine si francizor fata de beneficiarii cedati, in acest caz vechiul contract de franciza se
transforma in contract de subfranciza, fie cesiunea are ca obiect contracte de subfranciza, astfel incat
francizorul, detinator al conceptului francizabil, nu se schimba.
In final, amintim ca cel mai usor se realizeza o cesiune indirecta care are loc prin cedarea partilor
sociale sau actiunilor majoritare ale societatii beneficiare sau francizoare.

230
Pentru amanunte vezi L.Pop “ Drept civil-teoria generala a obligatiilor”, Chemarea, Iasi, 1996, pag.444 si urm. si pag.482 si urm.
 5.Clauze specifice contractului international de francizã
Am prezentat pe larg in partea rezervata “internationalitatii contractului de franciza”, amploarea
dezvoltarii retelelor internationale precum si importantele avantaje pe care franciza le ofera investitorilor
pentru a-si transporta afacerea in cele mai variate zone ale lumii.
La acest moment ne vom opri asupra unor aspecte care au un caracter preponderent tehnico-juridic
legat de prinipalele probleme care se ivesc cu ocazia incheierii contractelor de franciza cu element de
extraneitate.
Cat priveste ipotezele posibile in aplicarea francizei si retelelor transfrontiera facem trimitere la
paragraful rezervat “internationalitatii contractului de franciza”.
Recunoscand multitudinea problemelor ce se pot aborda in legatura cu contractele de franciza cu
element de extraenitate, ne vom rezuma la a prezenta doar problemele legate de legislatia aplicabila
contractului, cand este incident un conflict de legi; rezolvarea litigiilor, stabilindu-se organul jurisdictional
competent si problema clauzelor de impreviziune, stabilind efectele conditiilor externe asupra soartei
contractului.

5.1.Legea aplicabila
Principala problema care trebuie rezolvata in eventualele litigii care pot intervenii in legatura cu
contractele de franciza este legata de determinarea legii aplicabile. 231
Ca regula generala consacrata prin art.73 din Legea 105/1992, contractelor li se aplica legea
desemnata de parti. Formei contractului i se aplica legea care guverneaza si fondul contractului in
conformitate cu dispozitiile art.86(1) si 71(1), actul considerandu-se valabil din punct de vedere al formei al
formei daca partile se gasesc la data semnarii contractului in state diferite si au indeplinit conditiile de forma
ale unui dintre aceste state, sau daca reprezentantul partii a indeplinit conditiile de forma ale statului unde s-
a aflat in momentul semnarii contractului. Cu tote acestea daca legea aplicabila fondului impune o anumita
forma solemna sub sanctiunea nulitatii, acesta trebuie respectata.
Ca principiu libertatea partilor in a desemna legea aplicabila este totala. Exceptie facand limitele
imupuse de respecarea normelor imperative de drept international privat, precum si situatiile in care fie
legea desemnata ar invalida insusi contractul, fie cand sistemul de drept desmnat de parti este absolut
impropriu pentru a guverna efectele contractului.232
Cu titlu expenficativ aratam unele dintre domeniile in care pot fi incidente normele imperative in
contra legii desemnate de parti. Astfel consideram ca se aplica in mod imperativ normele relative la
protectia consumatorilor, protectia semnelor de atragere a clientelei, legislatia fiscala precum si legislatia
concurentei comerciale.
Partile pot fractiona continutul contractului desemnand conform art.75, ca legi diferite sa guverneze
diferita parti ale contractului. O asemenea fragmentare este intalnita atunci cand se doreste cumularea intr-
un contract a legilor care reglementeaza cel mai bine institutiile incidente.
In lipsa unei legi alese, contractul este supus legii statului cu care prezinta legaturile cele mai
stranse.
In cazul contractului de franciza consideram ca obligatia caracteristica ce este esenta “legaturilor
mai stranse” este reprezentata de punerea la dispozitia beneficiarului de catre francizor a conceptului
francizabil. In concluzie in lipsa unei desemnari contractuale va fi aplicata legea in care francizorul isi are
domiciliul, resedinta, ori fondul de comert sau sediul statutar.

5.2.Rezolvarea litigiilor
Contractelor de comert international le sunt specifice clauzele de preintampinare a litigiilor, care
presupun analiza periodica a modului in care evolueaza raporturile contractuale si luarea unor masuri care
sa remedieze eventualele dificultati in executarea contractului.
Franciza fiind un contract a carui derulare presupune o lunga colaborare intre parti, obliga partenerii
la o conduita concilianta in in rezolvarea dificultatilor.
Daca regula dorita este rezolvarea tutror diferendelor pe cale amiabile, exceptia este data de
apelarea pentru rezolvarea litigiilor la jurisdictia instantelor judecatoresti, ori a unor curti arbitrale.

231
Reglementarea raporturilor de drept international privat se face in baza Legii 105/1992, publicata in MO 245/1.10.1992.
232
Dragos-Alexandru Sitaru - Drept international privat, Actami, 1997, pag.189-191.
 Instanta competenta va fi desemnata de catre parti prin contract aratand instantacaui stat este
competenta sa judece litigiul intre parti. Daca partile nu fac nicio referire contractula la aceasta problma
instanta competenta va fi determinat conform normelor de drept international privat.

5.3.Impreviziunea (clauza de hardship)

Clauza de impreviziune dsemnata de cele mai mult ori cu expresia de “hardship”, are in vedere
situati in care una din parti este pusa intr-o situatie foarte grea prin destabilizarea echilibrului contractual
datorita unei situatii externe independente de vointa sa.
Clauza de impreviziune are menirea de a permite partilor renogocierea obligatiilor contractuale in
scopul restabilirii echilibrului conractual, grav afectat de o situatie care excede oricarei culpe a partilor.
Clauza de impreviziune are o larga aplicabilitate in contractele internationale pe termen lung, in care
pe parcursul derularii raporurilor contractuale conditiile externe pot suferii numeroase si substantiale
modificari care pot determina o grava deteriorae a echilibrului contractual stabilit in termenii contractului
initial.
Principiul adaptarii contractelor la relitatile externe in schimbare, nu este cunoscut de sistemul de
drept roman care se fundamenteaza pe principiul fortei obligatorii a contractelor, asa cum este el
reglementat de art.969 C.civ..
Cu toate aceste introducerea unor clauze de hardship in contractele internationale este admisibila
deoarece principiul fortei obligatorii a contractului nu este de ordine publica in dreptul international privat.
Pentru ca o clauza de impreviziune sa conduca la modificare contractului initial trebuie sa se fac
dovada existentei unei cauzze exterioare, care a condus la situatia de dezechilibru.
Partile de obice apeleaza la o formulare generala care sa acopere tote situatiile ce pot intervenii in
derularea contractului,iar uneori insotesc aceasta formulare generala de anumite situatii concrete care pot fi
considerate circumstante generatore de dezechilibre, situatii enuntate cu titlu de exemplu. Astfel se pot
aminti schimbarile economice, legislative, politice, etc.
O alta conditie importanta care trebuie indeplinita este acea ca dezechilibrul creat intre obligatiile
partilor trebuie sa fie substantial. Caracterul substantial al dezechilibrului se apreciaza de parti in conditiile
concrete ale cazului. Deasemenea partile pot determina anumite criterii obiective de natura economica
pentru aprecierea dezechilibrului.233
Clauze de impreviziune nu opereaza automat, contractul neputand fi modificat decat printr-un nou
acord stabilit in urma unor negocieri.
In cazul francizei negocierile au ca obiect intinderea obligatiilor financiare privitoare la plata
redeventelor catre francizor, redevente care pot fi majorate sau micsorate. Conceptul francizabil ca obligatie
colaterala fiind, in general, intangibil.
Existenta unei asemenea clauze transforma negocierea intr-o obligatie a carui neexecutare se
sanctioneaza cuplata de daune.
Daca partile nu ajung la un acord dupa purtarea negocierilor fie contrcatul se reziliaza, de plin drept,
la expirarea termenului fixat pentru negocieri, fie partile pot desemna un arbitru care sa fixeze masurile de
restabilire a echilibrului contrctual.
Trebuie amintit ca daca motivul care a condus la modificarea prevederilor initiale nu ami exista,
oricare din parti, francizorul sau beneficiarul, poate solicita restabilirea conditiilor initiale.

6.II.C. FRANCIZA SI LEGISLATIA CONCURENTEI COMERCIALE

1.Dreptul roman al concurentei

Acordurile de franciza intereseaza legislatia romana a concurentei concurentei in special, legislatia
antimonopol si in mai mica masura domeniul concurentei neloiale. Principalele probleme care intereseaza
materia concurentei neloiale sunt in legatura cu folosirea fara drept a insemnelor de atragere a clientelei
( firma , emblema) altele decat cele care beneficiaza de o protectie speciala, aspecte care au fost tratate la
partea dedicta transmiterii semnelor distinctive.
Legislatia antimonopol din Romania are la baza Legea Concurentei nr .21/1996 234- lege care
intereseaza in egala masura atat contractele nationale de franciza cat si contractele internationale de
franciza.

233
Dragos-Alexandru Sitaru op.cit., pag.107
234
Legea nr.21/1996 a fost publicata in M.O. nr.88 din 30 aprilie 1996 (vezi art. 5).
 Potrivit art. 2(1) lit.a), dispozitiile legii ” se aplica actelor si faptelor care au sau pot avea ca efect
restrangerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei savarsite de: a) agenti economici sau asociatiide
agenti economici- persoane fizice sau juridice- de cetatenie sau nationalitate romana sau straina, denumiti
in continuare agenti economici...”. Legea se aplica oricarui agent economic roman sau strain, elementul
care intereseaza fiind, conform art.2(3),” ca actele si faptele prevazute la alineatul (1)”sa fie savarsite pe
teritoriul Romaniei, fie sa sa fie savarsite in afara teritoriului tarii, dar produc efecte pe teritoriul Romaniei”.
Orice contract de franciza poate forma obiectul sanctiunii legislatiei concurentei comerciale daca
afecteaza piata romaneasca.
Acordul de franciza presupune de cele mai multe ori un control al preturilor de revanzare, un control
al prodctiei, distributiei, dezvoltarii tehnologiei si inventiilor; de asemenea, acordurile de exclusivitate
presupun o impartire a pietelor de desfacere si aprovizionare si nu in ultimul rand, in mod curent, o franciza
presupune si o selectare a furnizorilor agreati. Toate aceste aspecte au fost tratate distinct in parte
rezervata clauzelor contractului de franciza.
In aplicarea prevederilor legii mentionate, Consiliul Concurentei a adoptat Regulamentul privind
acordarea de exceptarii, pe categorii de inelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, de la interdictia
prevazuta la art.5 alin.(1) din Legea concurentei nr.21/1996 235
In art.1alin.1 din regulament se enumera 8 categorii de acorduri exceptate de la aplicarea art.5
alin.1 din Legea concurentei. A sasea categorie exceptata priveste “ acordurile de franciza”.
Capitolul VII din acelasi Regulament este rezervat conditiilor de exceptare pentru acordurile
de franciza, cuprinzand articolele de la 33 la 38, textul capitolului reprezinta o traducere a Regulamentului
4087/1988 al Comisiei Comunitatii Europene.
Art. 33 intitulat “ obiectul exceptarii ” cuprinde definitiile principalelor concepte la care face apel un
acord de franciza. Este aici locul sa facem o critica celor care au redactat acest regulament deoarece
dincolo de lipsa unei elementare culturi juridice s-au dovedit niste traducatori amatori, introducand in limba
romana cuvinte si notiuni inexistente.
Cu titlu de exemplu, vom analiza modul in care este definita “franciza”. Astfel, art.33 alin.2 care se
doreste a fi traducerea art. I pct. 3 a) din Regulamentul 4087/1988 a Comisiei CE. In textul comunitar se
afce referire la “marci”, nu doar despre “marci de comert” care presupun ca este o traducere nefericita a lui
“trademarks”.
Apoi, textul comunitar vorbeste despre “nume comercial”, care poate fi tradus la noi fie prin
termenul legal de “firme”, fie prin termenul acceptat de “nume comercial”, in nici un caz “denumiri
comerciale”.
Textul comunitar vorbeste despre ”embleme”, notiune folosita si de legea romana, iar nu “firme de
magazin”.
Designul include si modelele nu pot fi, deci, enumerate alaturat, textul comunitar vorbeste de spre
“desene si modele”.
In fine, mai prezentam doar cazul “patentului” care apare consecvent in textele Consiliului
Concurentei fara sa fi remarcat ca in Romania exista brevete.
Textul regulamentului in forma romaneasca nu pastreaza si preambulul textului comunitar care
continea anumite consideratii teoretice utile.Dintre acestea amintim faptul ca textul comunitar distingea intre
diferitele tipuri de franciza , aratnd ,totodata, ca francizele industriale nu sunt cuprinse de prezenta
reglementare de exceptare. In lipsa distinctiei textul roman se va aplica tuturor categoriilor de franciza.
Partea buna a art.33 din Regulamentul Consiliului Concurentei reiese din faptul ca, desi prost
tradus, el este forma romaneasca a reglementarii comunitare de exceptare a unor categorii de franciza. Pe
aceasta cale, avem intr-o reglementare romaneasca singurele definitii ale elementelor caracteristice
francizei care se apropie de esenta francizei . Remarca in special definitia acordului de franciza, a know-
how-ului si a conditiilor acestuia, defintii care se regasesc analizate in prezenta lucrare.
Textele romanesti privind reglementarea concurentei comerciale anterioare O.G. 52/1997
denumesc partile acordurilor de franciza prin cedent pentru francizor si concesionar pentru beneficiar.

2. Aspecte de drept comunitar al concurentei

Despre reglementarile comunitare in materia raporturilor francizei cu exigentele dreptului comunitar
al concurentei am avut acazia sa facem referiri in repetate randuri pe parcursul lucrarii.

235
Regulamentul a fost aprobat de Plenul Consiliului Concurentei si pus in aplicare prin Ordinul nr.34/1997 (MO nr.49/21.03.1997), fiind publicat in
MO nr.56 bis/3.04.1997.
 Aspectele de drept comunitar al concurentei prezinta un dublu interes. Pe de-o parte hotararile
Curtii de Justitie Europene de la Luxemburg pot fi considerate niste texte care chiar in lipsa unei forte
obligatorii in ceea ce ne priveste au o valoare teoretica deosebita sintetizand problemele care s-ar pute
pune in raport cu diferitele clauze ale contractelor de franciza. Aceasi discutie o comporta si Regulamentele
si Deciziile de exceptare ale Comisiei Europene.
Pe de alta parte, reglementarile comunitare prezinta un interes special in ceea ce ne priveste
deoarece, legislatia romana a concurentei se bazeaza pe textele comunitare. Legea 21/1996 se bazeaza pe
textele art 85, 86 din Tratatul de la Roma, iar textul privitor la exceptarea contractului de franciza este tradus
din Regulamentul 4087/1988 al Comisiei Europene.
Fara a intra in detalii legate de aplicarea normelor comunitare si notificare acordurilor comunitare de
franciza, aspecte care ele insele formeaza obiectul unor tratate speciale, 236vom arata cum s-a ajuns la
reglementarea de exceptie a Comisiei si vom analiza principalele clauze contractuale din prisma textului
Regulamentului de exceptare. Nu vom arata care sunt conditiile cerute de Regulament pentru aplicarea
exceptarii, acestea fiind identicele cu cele prezentate la punctul anterior.
Daca legislatia concurentiala protejeaza libera concurenta pe o piata in general, legislatia
comunitara intereseaza libertatea concurentiala dintre pietele statelor memebre, in special.
Reglementarile comunitare in meterie de franciza sunt rodul jurisprudentei Curtii de Justitie a CE,
care prin intermediul unor cazuri devenite celebre si-a maifestat rolul creator. Astfel cazuri precum Yves
Rocher , ComputerLand, Service Master, Charles Jourdan si Pronuptia au reprezentat taramul pe care
contractul de franciza si-a conturat identitatea specifica si au determinat conturarea opiniei ca franciza desi
nu se incadreaza in tiparele concurentiale traditonale, este un contract ale carui avantaje deasesc
neajunsurile create.
Pe cale ajuns la concluzia de principiu ca oricare dintre cluzele specifice unui contract de franciza
sunt acceptabile daca sunt necesare pentru protectia drepturilor de proprietate intelectuala, identitatii si
reputatiei retelei.
Pana la aparitia Regulamentului 4087 din 30 nov.1988 privind aplicarea art.85 paragraful 3 din
tratatul institutiv (Roma) la anumite categorii de acorduri de franciza, exceptarile de la aplicarea regimului
concurential restrictiv erau acordate prin intermediul deciziilor de exceptare individuala, date de catre
Comisie. O exceptare pe categorie de acord era necesara si pentru ca notificarile avand ca obiect acorduri
de franciza erau tot mai numeroase, iar obiectul lor viza cam aceleasi aspecte. 237
Necesitatea unei reglementari de exceptie a fost resimtita de lumea francizorilor foarte pregnant o
data cu judecarea cazului Pronuptia, caz care a dus pana la urma la aparitia Regulamentului de exceptare.
Prezentat foarte pe scurt litigiul se referea la neplata de ctre un beneficiar german al retelei
Pronuptia a redeventelor datorate francizorului pentru mai bine de doi ani. Francizorul dupa ce a obtinut
castig de cauza initial, s-a vazut confruntat cu invocare de catre beneficiar in fata Curtii Supreme de Justitie
germana a nulitatii contractului de franciza pe motiv ca acesta ar contravenii art. 85 din Tratatul de la Roma,
restringand concurenta in spatiul comunitar, ca urmare a aplicarii exclusivitatii comunitare. Curtea Suprema
a inaintat cazul catre Curtea de Justitie Europeana pentru a face o interpretare a textelor invocate in raport
cu acordul de franciza.238
A urmat o perioada de mari actiuni de promovare a intereselor francizorilor care s-a finalizat in mod
fericit prin pronuntarea hotararii CJCE din 26 ian.1986 in speta Pronuptia de Paris, care statuta regula ca o
asemenea restrictie a concurentei este admisibila daca ea este necesara pentru protectia drepturilor
francizorului a identitatii si reputatiei francizei. Ca o urmare fireasca in 1988 comisia a emis Regulamentul
de exceptare.

236
Oliver Gust “Les procedures europeennes du droit de la concurrence et de la franchise”, Jupiter, Europe 1992.
237
Oliver Gust, op cit. pag.25-26,
238
In conformitate cu art. din Tratatul de la Roma Curtea de Justitie de la Luxembur este indreptatita ca la sesizarea instantelor nationale sa faca o
judecata preliminara a cazului care vizeaza interpretarea unitara a textelor comunitare. Concluzia Curtii nu are putere juridica fata de parti.
 Capitolul VI
CONTRACTUL DE KNOW-HOW

O definiţie legală a know-how-ului se regăseşte în legislaţia actuală în OG 52/1997 privind regimul

juridic al francizei, modificată şi aprobată prin Legea nr. 79/1998. Potrivit art. 1 lit. d) din actul normativ
amintit, know-how-ul este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor,
reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui
produs.
O altă definiţie – mai complexă – este dată de Codul fiscal, potrivit căruia „know-how-ul este orice
informaţie cu privire la experienţa industrială, comercială sau ştiinţifică care este necesară pentru fabricarea
unui produs sau pentru aplicarea unui proces existent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este
permisă fără autorizaţia persoanei care a furnizat această informaţie; în măsura în care provine din
experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi
din simpla cunoaştere a programului tehnicii”.
O definiţie a know-how-ul găsim şi în Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de
tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996, care, în art. 2 alin. 1
lit. i arată că „know-how-ul este un pachet de informaţii practice nebrevetate, rezultând din experienţă şi
testare, care sunt secrete, substanţiale şi identificate”. Acelaşi articol stabileşte că pachetul de informaţii
este secret dacă nu este general cunoscut sau uşor accesibil, şi este substanţial dacă este important şi util
pentru fabricarea unor produse.
Legea arată de asemenea că, pentru a fi identificat, pachetul de informaţii trebuie să fie descris într-
o manieră suficient de cuprinzătoare pentru a face posibilă verificarea îndeplinirii criteriilor de secret şi
substanţialitate.
Această definiţie este preluată din Decizia Comisiei Europene nr. 4087/ 30.11.1988 şi din
Regulamentul nr. 772/2004 privind aplicarea Articolului 85(3) din Tratatul de Uniune unor acorduri de
transfer de tehnologie.
Comisia Europeană definea know-how-ul în acest Regulament ca fiind „un pachet de informaţii tehnice, care
sunt secrete, substanţiale şi identificate”. Regulamentul Comisiei Europene analizează fiecare dintre cele
trei trăsături ale unui pachet de informaţii devenit know-how, după cum urmează:
- acest ansamblu de cunoştinţe, denumit generic know-how (în limba franceză savoir-faire) are
caracter secret, în sensul că nu este general cunoscut sau uşor accesibil persoanelor din mediul care se
ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţii. Caracterul secret al acestui pachet de informaţii nu
presupune ca fiecare componentă, formulă, definiţie tehnică în parte să fie total necunoscută, însă valoarea
lui comercială este dată de faptul că informaţia respectivă - în conexarea elementelor acesteia - este
secretă.
 - pe lângă caracterul secret, know-how-ul trebuie să fie substanţial şi identificat. Pentru a fi
substanţial, know-how-ul trebuie să includă informaţii importante pentru fabricarea, vânzarea produselor sau
pentru prezentarea serviciilor pe piaţă, relaţiile cu clientela, gestiunea administrativă şi financiară.
Know-how-ul este substanţial dacă el este util beneficiarului, fiind apt să-i amelioreze poziţia
concurenţială şi rezultatele şi să-i asigure eventual pătrunderea pe alte pieţe 239.
Pentru a fi substanţial, know-how-ul trebuie să fie original. Originalitatea know-how-ului nu se
apreciază prin raportare la fiecare element al său, ci prin raportare la conceptul unitar care este know-how-
ul. Este posibil ca unele elemente ale know-how-ului, privite individual, să nu fie originale, ele putând fi
cunoscute de către beneficiar pe alte căi sau prin alte metode decât prin transmiterea know-how-ului. Chiar
şi în aceste condiţii şi chiar în ipoteza în care nici unul dintre elementele know-how-ului nu este original,
vom fi în prezenţa unui know-how original şi substanţial dacă modul în care aceste elemente sunt îmbinate
şi puse să lucreze este original.
- în plus, know-how-ul trebuie să fie identificat. În acest sens, în Decizia Comisiei Europene citată
anterior se arată că know-how-ul trebuie să fie descris de o manieră suficient de completă pentru a permite
verificarea reunirii condiţiilor de secret şi substanţialitate 240.
În doctrina franceză, know-how-ul (savoir–faire în limba franceză) este definit ca un ansamblu de
cunoştinţe tehnice transmisibile, dar inaccesibile imediat publicului şi nebrevetate 241.
De remarcat că doctrina franceză foloseşte în paralel termenul de „know-how” cu cel de „savoir
faire”, deşi termenul englez (know-how – a şti cum să faci) exprimă mai complet esenţa noţiunii decât
termenul francez (savoir–faire – a şti să faci).
Întrucât, în general, transmiterea know-how-ului este strâns legată de transmiterea drepturilor
exclusive de proprietate industrială (asupra invenţiilor, mărcilor, desenelor şi modelelor industriale), ea a fost
tratată de doctrină ca un accesoriu în cadrul contractelor de cesiune şi de licenţă.
Cum însă cunoştinţele care alcătuiesc un know-how pot exista şi liber nu doar în legătură cu o
invenţie brevetată, o marcă de fabrică înregistrată sau un desen sau model industrial protejat, ele pot fi
transmise fie printr-un contract de franciză, fie printr-un contract al cărui obiect principal şi distinct sunt chiar
aceste cunoştinţe cu caracter secret - contractul de know-how.

Delimitarea know-how-ului de secretul de fabrică

Legea nr. 11/1991 privind concurenţa neloială defineşte, în art. 1 1 lit. b, noţiunea de secret comercial
ca fiind „informaţia care,în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general
cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen
de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat

239
Vezi în acest sens Decizia Comisiei Europene nr. 4087/30.11.1988 şi Regulamentul nr. 772/2004
240
Decizia 4087/1988, art. 1, pct. 3, lit. h)
241
A. Chavanne, J.J. Burst, “Droit de la Propriete Industrielle”, Dalloz, Paris, 1998, p. 347- 349
măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret; protecţia secretului
comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite”.
Acelaşi articol, la lit. a, arată că este „contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod neloial
a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a contractului sau
utilizării unor proceduri neloiale, abuzuri de încredere, incitări la delict şi achiziţionări de secrete comerciale
de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implică astfel de practici, de natură să afecteze poziţia
comercianţilor concurenţi pe piaţă”.
În doctrină, secretele de fabrică sunt definite ca mijloace de fabricaţie având un caracter industrial şi
secret, nefiind protejate de lege, cu o noutate relativă dar exploatate industrial. 242
Pentru a ne afla în faţa unui secret de fabrică, informaţia respectivă trebuie să îndeplinească mai
multe condiţii:
1. informaţia trebuie să fie tehnică (formulă, un procedeu, un desen, un proiect, etc.), comercială
(conţinutul unor negocieri, oferte, contracte, indicatori financiari, etc.) sau administrativă (liste cu date de
contact ale unor clienţi).
2. informaţia să fie exploatată industrial şi susceptibilă de a fi transmisă către terţi.
3. informaţia trebuie să fie secretă (confidenţială) această condiţie este îndeplinită chiar dacă
informaţia este cunoscută şi folosită de mai multe întreprinderi, atâta timp cât acestea păstrează secretul cu
privire la folosirea ei, inclusiv unele faţă de altele.243
Aşa cum se observă, secretul de fabrică se deosebeşte de know–how în primul rând prin aceea că
informaţia respectivă nu este de natură a conferi un caracter mai competitiv întreprinderii care o deţine,
reducând costurile şi optimizând producţia (caracteristici ce ţin de esenţa know-how-ului). În plus, know–
how-ul poate fi regăsit pe tot parcursul procesului industrial, de la selecţionarea materiilor prime şi
materialelor până la distribuţia produselor finite, în timp ce secretul de fabrică poate exista în procesul de
fabricaţie ca şi formulă sau tehnică legată de acest proces. 244

Delimitarea know-how-ului de asistenţa tehnică

Asistenţa tehnică constă în acordarea unui sprijin tehnic, prin personalul propriu, personalului altei
întreprinderi, în vederea punerii în funcţiune a obiectului unei invenţii (dobândit printr-un contract de cesiune
sau licenţă) sau punerii în aplicare a unor tehnici ce alcătuiesc obiectul unui know–how.
În general, se consideră că inexistenţa unei clauze privind asistenţa tehnică într-un contract de
cesiune de brevet, de licenţă sau de transmitere de know–how echivalează cu inexistenţa acestei obligaţii,
cu excepţia situaţiilor în care acordarea asistenţei tehnice este indispensabilă exploatării obiectului
contractului.

242
Al. Ştrenc, B. Ionescu, Gh. Gheorghiu, „Dreptul brevetului”, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p. 332
243
Al. Ştrenc, B. Ionescu, Gh. Gheorghiu, op. cit., p. 333
244
Anamaria Corbescu, „Consideraţii teoretice şi practice asupra know–how-ului, în Revista română de dreptul
proprietăţii intelectuale” nr. 1/2005, p. 206-223
 Dacă însă o asemenea clauză există, ea trebuie să cuprindă dispoziţii clare cu privire la conţinutul
obligaţiei de acordare a asistenţei tehnice, a modalităţilor de executare şi duratei sale. 245

Delimitarea know-how-ului de invenţia brevetată

Aşa cum am arătat deja în cuprinsul acestei lucrări, know–how-ul este un pachet de informaţii şi
cunoştinţe tehnice, nebrevetabile sau brevetabile dar niciodată brevetate. De cele mai multe ori, prin
contractele prin care se transmit drepturile asupra unui brevet se transmit şi soluţiile tehnice de exploatare
optimă a obiectului invenţiei (know-how-ul rezultat dintr-o experienţă dobândită şi transmisibilă).
Cu toate acestea, există posibilitatea transmiterii ansamblului de cunoştinţe tehnice ce alcătuieşte
know–how-ul şi separat, printr-un contract care nu include şi drepturi protejate prin brevet.

Definiţia şi natura juridică a contractului de know-how

Contractul de know-how poate fi definit ca acea convenţie prin care furnizorul, titularul know-how-
ului - transmite către beneficiar un pachet nebrevetat de informaţii practice şi cunoştinţe tehnice, informaţii
ce rezultă din experienţa sa dobândită şi transmisibilă contra unui preţ sau redevenţe.
În legătură cu transmiterea know-how-ului s-a vorbit în doctrină despre o aşa-numită "licenţă de
know-how", apropiind contractul de comunicare a know-how-ului de cel de licenţă de brevet 246. Într-adevăr,
printr-o licenţă de brevet titularul acestuia permite licenţiatului să exploateze invenţia protejată prin brevetul
respectiv, care îi conferă un drept absolut şi exclusiv asupra invenţiei.
Titularul unui know-how, însă, nu are un asemenea drept exclusiv de exploatare, astfel încât oricine
poate folosi şi aplica cunoştinţele tehnice care fac obiectul know-how-ului, dacă a ajuns la ele prin
experienţă proprie.
Contractul de know-how nu poate fi comparat nici cu un contract de cesiune de brevet, prin care
titularul brevetului - cedentul - transmite către cesionar dreptul său exclusiv asupra invenţiei - drept real ce
poartă asupra unui bun incorporal. Titularul know-how-ului nu are un drept real opozabil erga omnes asupra
elementelor încorporate în know-how.
Cu toate acestea, Regulamentul privind exceptarea acordurilor de transfer de tehnologie de la
aplicarea prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (Monitorul Oficial nr. 429/20.V.2005)
vorbeşte, în art. 2 alin. 1 lit. b, despre „acordul de licenţă de know-how” şi despre „cesiunea de know-how”,
integrând ambele noţiuni în noţiunea mai largă de „acord de transfer de tehnologie”. Considerăm, aşa cum
am arătat mai sus, că nu putem vorbi nici de „licenţă de know-how” şi nici de „cesiunea de know-how”, dat
fiind faptul că atât cesiunea cât şi licenţa, în materia proprietăţii intelectuale, implică existenţa unui drept
exclusiv, drept ce nu se poate naşte în legătură cu know-how–ul.

245
A. Chavanne, J.J. Burst, „Droit de la Propriete Industrielle”, Dalloz, Paris, 1998, p. 366
Dumitru Andrei, Petre Florescu, Theodor
246
Mrejeru, "Contractul de comerţ internaţional",
Editura Coresi, Bucureşti, 1999, p. 92
 Contractul de know-how a fost catalogat de doctrină şi ca o varietate a contractului de antrepriză.
Nu putem să nu remarcăm însă că, dacă în contractul de antrepriză antreprenorul îşi asumă o obligaţie de
rezultat, în contractul de know-how furnizorul îşi asumă o obligaţie de mijloace.

Condiţii de valabilitate a contractului

Pentru încheierea valabilă a contractului de know-how este necesară existenţa condiţiilor generale
de valabilitate a contractelor prevăzute de art. 948 Cod civil (consimţământul părţilor, capacitatea, cauza
licită a obligaţiei contractuale, obiectul contractului) 247.
În legătură cu obiectul acestui contract, trebuie făcută precizarea că el este destul de greu de
identificat. Pentru a putea stabili cu exactitate întinderea drepturilor şi obligaţiilor părţilor unui contract de
know-how este necesară descrierea cu exactitate în cuprinsul contractului sau într-un document anexat a
informaţiilor şi cunoştinţelor nebrevetabile sau brevetabile dar nebrevetate, precum şi determinarea
produsului sau serviciului la care aceste informaţii şi cunoştinţe se aplică, în scopul producerii sau al
exploatării lor.

Caracterele juridice ale contractului de know-how. Forma

contractului
Contractul de know-how este un contract consensual atâta vreme cât se încheie valabil prin simplul
acord de voinţă al părţilor, sinalagmatic, cu titlu oneros, generator de drepturi de creanţă, cu executare
succesivă sau imediată, nenumit, principal248.
În legătură cu forma contractului de know-how, întrucât nu există reglementări legale speciale cu
privire la acest contract, părţile sunt cele care hotărăsc în ce formă îşi exprimă acordul de voinţă.
Considerăm, totuşi, că sarcina probei privind existenţa şi întinderea know-how-ului este mult uşurată de
existenţa unui înscris care să constate acordul de voinţă, precum şi de existenţa unui suport scris de
transmitere a informaţiilor şi cunoştinţelor care alcătuiesc know-how-ul 249.

Efectele contractului de know-how. Obligaţiile furnizorului

Din contractul de know-how se nasc în sarcina furnizorului următoarele obligaţii:
1. Obligaţia de comunicare a know-how-ului
Este o obligaţie de "a face" care se execută prin comunicarea know-how-ului către beneficiar, fie
într-o formă tangibilă, fie într-o formă intangibilă 250.

2479
În acest sens a se vedea A. Cojocaru, "Drept civil. Partea generală", Editura Lumina Lex,
Bucureşti, 2000, p. 175
24810
Dana Bivolaru, Sever Gabriel Bombas, Doru Băjan, "Contracte interne şi internaţionale",
Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 1999, p. 57
24911
Jean Marc Leloup, "La franchise, droit et practique", Paris, Delmas, 1991, p. 34
25012
World Intellectual Property Organisation, "Introducere în proprietatea intelectuală" Editura
Rosetti, Bucureşti, 2001, p. 67.
 Pentru a putea stabili cu exactitate în ce constă această obligaţie a furnizorului, este necesară o
scurtă analiză a elementelor componente ale know-how-ului în general.
Prima componentă este abilitatea tehnică, o noţiune abstractă ce descrie dexteritatea lucrătorului
de a realiza o anumită activitate. Această abilitate poate fi dobândită în limitele rutinei profesionale, prin
repetarea automată a unor activităţi, dar poate veni şi din aptitudinile personale ale lucrătorului pentru
activitatea respectivă. Această componentă nu poate face obiectul unei înstrăinări 251.
A doua componentă a know-how-ului este experienţa tehnică, experienţă care îşi are izvorul într-o
practică industrială îndelungată şi care poate fi comunicată, transmisă prin asistenţă tehnică, consiliere în
punerea în aplicare a cunoştinţelor tehnice, care alcătuiesc a treia componentă a know-how-ului.
Cunoştinţele tehnice ce intră în componenţa know-how-ului sunt provenite din informaţiile cuprinse în stadiul
tehnicii şi în genere cunoscute de o persoană cu calificare medie în domeniul de activitate respectiv. Aceste
cunoştinţe nu implică noutate faţă de stadiul tehnicii, ca în cazul invenţiilor, astfel încât ele sunt accesibile
pentru oricine are o calificare medie în domeniu. Orice asemenea persoană se poate folosi de ele şi poate
dobândi experienţă într-un anumit domeniu, investind timp, muncă şi bani şi poate ajunge la acelaşi rezultat
cu cel care deţine know-how-ul, motiv pentru care know-how-ul nu este protejat de lege prin recunoaşterea
unui drept exclusiv în favoarea celui care-l deţine.
Comunicarea know-how-ului într-o formă materială, tangibilă, se face prin intermediul
documentelor, fotografiilor, schiţelor, diagramelor pe calculator, microfilmelor etc. Este vorba despre
comunicarea datelor sau informaţiilor tehnice privind planurile arhitecturale ale clădirilor fabricilor, desene şi
schiţe ale maşinilor, diagrame ale instalării echipamentelor în fabrică, manuale sau instrucţiuni pentru
funcţionarea maşinilor, asamblarea componentelor, specificaţii privitoare la materiale noi, evoluţia
schemelor privind procesul tehnologic, instrucţiuni privind ambalarea şi stocarea.
Comunicarea know-how-ului se poate face şi într-o formă nematerializată pe un suport, prin
trimiterea unor specialişti ai furnizorului în întreprinderea beneficiarului pentru a asista la punerea în practică
a cunoştinţelor transmise precum şi prin trimiterea unor tehnicieni, specialişti, de către beneficiar în
întreprinderea furnizorului, pentru formarea lor în domeniul la care se referă know-how-ul.
O altă cale de transmitere a know-how-ului poate fi pregătirea personalului beneficiarului, fie în
întreprinderea furnizorului, fie în întreprinderea beneficiarului, cu ajutorul unor tehnicieni sau specialişti ai
furnizorului252.
Aşadar, obligaţia de comunicare a know-how-ului implică asigurarea pentru beneficiar a unor
servicii tehnice (demonstraţii, recomandări cu privire la fabricare sau alte operaţiuni), a asistenţei tehnice
(prin pregătirea şi îndrumarea personalului beneficiarului), a unor servicii de management (direcţionarea

251
Anamaria Corbescu, "Considerente teoretice şi practice asupra know-how-ului", în Revista Română de Dreptul
Proprietăţii Intelectuale nr. 1/2005, p. 219.
J.J. Burst, "L`assistence tehnique dans le contrat de transfér tehnologique", Recueil Dalloz,
25214

Paris, 1979, p. 100

operaţiunilor de fabricaţie sau a altor tipuri de operaţiuni cum ar fi planificarea sau gestiunea financiară şi de
personal)253.
De reţinut este faptul că obligaţia de comunicare a know-how-ului nu se execută dintr-o dată, prin
simpla transmitere a unor informaţii, ci ea presupune o activitate continuă, de instruire a personalului
beneficiarului, de supraveghere a modului în care sunt aplicate cunoştinţele transmise 254.
Considerăm că asistenţa tehnică, serviciile tehnice acordate de către furnizor beneficiarului în
executarea obligaţiei de comunicare a know-how-ului, constituie suportul concret de transmitere a know-
how-ului, format dintr-un ansamblu de acţiuni specifice destinate asigurării condiţiilor pentru o bună
exploatare a know-how-ului de către beneficiar.

2. Obligaţia de comunicare a perfecţionărilor

Este de la sine înţeles că, în situaţia în care părţile (furnizorul şi beneficiarul) stipulează expres în
convenţia lor că în sarcina furnizorului cade şi obligaţia de a comunica către beneficiar dezvoltarea şi
perfecţionarea know-how-ului, ulterioare încheierii convenţiei, furnizorul, în executarea contractului, va
comunica beneficiarului şi toate îmbunătăţirile aduse know-how-ului care face obiectul contractului
respectiv.
Problema existenţei sau inexistenţei acestei obligaţii se pune doar în situaţia în care în contract nu
există nici o clauză în acest sens.
În doctrină s-a exprimat opinia că, în ipoteza enunţată mai sus, obligaţia de transmitere a know-
how-ului nu implică şi transmiterea perfecţionărilor aduse ulterior încheierii contractului 255.
Într-o altă opinie, o asemenea clauză de comunicare a perfecţionărilor este considerată a fi de
natura contractului de know-how. Potrivit acestei opinii, chiar dacă în contract nu există o clauză expresă în
acest sens, prin încheierea contractului se naşte în sarcina furnizorului, alături de obligaţia de comunicare a
know-how-ului, şi obligaţia de comunicare a îmbunătăţirilor şi perfecţionărilor ulterioare.
Considerăm că obligaţia furnizorului de a transmite către beneficiar perfecţionările şi îmbunătăţirile
ulterioare nu subzistă în lipsa unor clauze contractuale în acest sens, motivat de faptul că furnizorul nu are
un drept exclusiv asupra know-how-ului respectiv. Cunoştinţele tehnice care-l alcătuiesc pot fi folosite în
continuare de către furnizor sau pot fi folosite de către un terţ care a ajuns la ele în urma muncii şi
experienţei proprii.
Folosind în continuare cunoştinţele tehnice respective, furnizorul le poate îmbunătăţi, perfecţiona,
aceste îmbunătăţiri şi perfecţionări putând forma eventual obiectul unui nou contract de know-how, dar
neputând forma obiectul unei obligaţii subînţelese în contractul iniţial.

3. Obligaţia de garanţie pentru vicii

25315
W.I.P.O., op. cit., p. 67
25416
.M. Leloup, op. cit., p. 27
25517
J.M. Mousseron, "Receptoire de droit commercial", Dalloz, "Savoir-faire", nr. 37
 În legătură cu această obligaţie se pune problema dacă furnizorul know-how-ului este ţinut să
răspundă faţă de beneficiar în situaţia în care ansamblul cunoştinţelor transmise nu produc efectul scontat,
efectul pe care l-a avut în vedere beneficiarul atunci când a negociat şi a încheiat contractul.
Răspunsul la această întrebare poate fi dat numai analizând în concret fiecare caz în parte.
Considerăm că o instanţă de judecată investită cu soluţionarea unui asemenea litigiu va trebui să analizeze
clauzele contractuale, să extragă voinţa internă a părţilor şi acolo unde sunt detaliate mijloacele (ansamblul
de cunoştinţe tehnice ce trebuie transmise) şi efectele care trebuie să se producă în raport de aceste
mijloace, iar aceste efecte nu s-au produs ca urmare a unor vicii de concepţie, poate să angajeze
răspunderea contractuală pentru vicii a furnizorului.
Facem precizarea că sarcina de a proba existenţa unui viciu de concepţie aparţine în mod evident
beneficiarului.
În ce priveşte neproducerea efectelor scontate în urma aplicării know-how-ului transmis (nu s-au
redus costurile, nu a crescut profitul etc.), acest fapt nu poate constitui un temei pentru invocarea de către
beneficiar a răspunderii pentru vicii ascunse a furnizorului.
Se pune problema existenţei sau inexistenţei în sarcina furnizorului a unei obligaţii de păstrare a
secretului cu privire la cunoştinţele ce alcătuiesc know-how-ul.
Plecând de la faptul că una dintre trăsăturile know-how-ului, cuprinsă în toate definiţiile sale, este
caracterul secret, nu putem vorbi de o obligaţie de păstrare a secretului, în sarcina furnizorului aşa cum la
vânzare – cumpărare nu putem vorbi de obligaţia vânzătorului de a transmite proprietatea. Atunci când însă
furnizorul divulgă secretul, aducându-l la cunoştinţa publicului larg, cu consecinţa diminuării valorii
comerciale a know-how-ului, beneficiarul poate cere rezilierea contractului şi angajarea răspunderii
furnizorului, dar nu pentru nerespectarea obligaţiei de păstrare a secretului ci pentru evicţiune din fapta
proprie a furnizorului, în urma căreia a dispărut, parţial sau total, chiar bunul care face obiectul contractului.
Este de altfel singurul caz în care poate fi angajată răspunderea pentru evicţiune a furnizorului –
răspunderea pentru evicţiune din fapta proprie.

4. Obligaţia de exclusivitate
Prin contractul de know-how, furnizorul îşi poate asuma obligaţia de a nu mai comunica şi altor
persoane know-how-ul care constituie obiectul contractului, astfel încât beneficiarul să fie singura persoană
care să utilizeze cunoştinţele ce alcătuiesc know-how-ul respectiv. Această exclusivitate poate fi generală
sau poate privi un anumit teritoriu.
Mai greu poate fi însă imaginată o clauză prin care furnizorul să se oblige să nu mai utilizeze el
însuşi know-how-ul comunicat către beneficiar, atâta timp cât know-how-ul respectiv poate fi motivul poziţiei
competitive a furnizorului pe piaţă sau chiar al poziţiei de lider în domeniul tehnologic avut în vedere.

Obligaţiile beneficiarului

1. Obligaţia de plată a preţului

 Preţul pe care urmează să îl plătească beneficiarul pentru know-how-ul transmis poate fi stabilit
după cum urmează:
- într-o sumă fixă, plătită integral în momentul încheierii contractului sau ulterior, în rate;
- sub forma unor redevenţe, adică a unor sume de bani proporţionale cu beneficiile realizate din
exploatarea know-how-ului, sume care urmează să fie plătite periodic;
- o sumă fixă, urmată de plata periodică a unor redevenţe.
În cazul în care preţul nu este determinat, în contract se va preciza expres care este criteriul şi
modalitatea în care el va fi determinat ulterior, de către părţi sau, în caz de neînţelegeri, de către instanţa de
judecată.

2. Obligaţia de păstrare a secretului

Know-how-ul furnizorului a fost de regulă obţinut şi dezvoltat de către acesta în urma unor activităţi
de cercetare şi dezvoltare şi prin experienţa dobândită în aplicarea unor tehnici industriale şi de afaceri în
întreprinderea proprie. Know-how-ul respectiv poate fi chiar motivaţia poziţiei competitive sau poziţiei de
lider a furnizorului în domeniul tehnologic şi pe piaţă. În consecinţă, know-how-ul constituie un bun de
valoare al furnizorului, bun care trebuie protejat.
Cum legea nu protejează expres know-how-ul conferind titularului său un drept real asupra acestui
ansamblu de cunoştinţe, aşa cum se întâmplă în cazul invenţiilor, mărcilor, desenelor şi modelelor
industriale, furnizorul know-how-ului trebuie să se protejeze singur, pe cale contractuală, de eventualele
încercări ale beneficiarului de a dezvălui know-how-ul unor terţi.
Aşadar, furnizorul know-how-ului se protejează introducând în contractul de know-how clauze
prohibitive specifice (confidenţialitate, neconcurenţă, limitare a exploatării în timp şi spaţiu). Aceste clauze
sunt singurele care îl obligă pe beneficiar, el putând fi sancţionat numai pe tărâm contractual pentru
divulgarea know-how-ului către terţi fără acordul furnizorului.
Mai mult decât atât, furnizorul poate impune, tot pe cale contractuală anumite măsuri de siguranţă
ce trebuie luate de către beneficiar, în timpul execuţiei contractului, astfel încât cunoştinţele transmise să nu
ajungă publice şi orice terţ să le poată folosi.
Poate apărea şi situaţia în care un terţ ajunge să cunoască şi să folosească cunoştinţele şi
elementele know-how-ului prin forţele şi experienţa proprie, caz în care beneficiarul know-how-ului nu poate
fi tras la răspundere şi obligat la plata de daune interese pentru nerespectarea obligaţiilor contractuale.

4. Obligaţia de neconcurenţă
Aşa cum am arătat anterior, printre clauzele prohibitive introduse de furnizor în contractul de know-
how se numără şi aceea prin care el limitează exploatarea beneficiarului asupra know-how-ului la un anumit
teritoriu, în care beneficiarul are exclusivitate şi poate să realizeze şi să distribuie produse ori să distribuie
produse ori să presteze servicii folosind cunoştinţele care alcătuiesc conţinutul know-how-ului.
 Este vorba de o obligaţie de „a nu face” asumată de beneficiar şi nu de obligaţia generală negativă
de a nu face nimic de natură a aduce atingere unui drept real, întrucât furnizorul nu beneficiază de un drept
real exclusiv asupra conţinutului know-how-ului, drept care i-ar acorda toate garanţiile necesare împotriva
oricăror atingeri aduse de beneficiar sau de terţi .
Încălcarea acestei obligaţii contractuale poate determina rezilierea contractului cu plata de daune-interese
către furnizor, dar poate determina şi angajarea răspunderii beneficiarului pentru concurenţă neloială 256.

Capitolul VII
CONTRACTUL DE AGENŢIE

A. SECŢIUNEA 1. ASPECTE INTRODUCTIVE PRIVIND INTERMEDIEREA ÎN

ACTIVITATEA COMERCIALĂ

Activităţile comerciale, interne şi internaţionale, datorită complexităţii, varietăţii, frecvenţei şi realizării lor
pe arii geografice vaste, presupun ajutorul unor intermediari – persoane fizice sau persoane juridice –
care şi-au făcut din intermediere obiectul activităţii lor comerciale, diversificându-se şi specializându-se
în asemenea măsură încât anumite activităţi din acest domeniu nici nu mai pot fi concepute fără aportul
lor. Printr-o specializare şi competenţă reală în domeniu, intermediarii contribuie în mod sigur la
celeritatea, facilitarea şi chiar realizarea în fond a tranzacţiilor comerciale.
În sens foarte larg, activitatea de intermediere reprezintă o activitate desfăşurată de către o altă
persoană decât titularul comerţului (dominus negotii), fie că această persoană lucrează nomine alieno (în
numele altuia), fie că lucrează nomine proprio (în nume propriu) dar pe socoteala altuia (reprezentare
indirectă).1
În această materie Codul comercial reglementează amplu prin art. 374 - 391 contractul de mandat
comercial iar în cuprinsul art. 405 - 412 contractul de comision.
Statutul auxiliarilor dependenţi din cadrul cărora fac parte prepuşii, comişii pentru negoţ şi comişii
călători pentru negoţ este înfăţişat de Codul comercial în cuprinsul art. 392 – 404.
Categoria mijlocitorilor ca auxiliarilor autonomi nu este reglementată ca atare de dispoziţiile Codului
comercial, activitatea de mijlocire fiind prevăzută de cod printre faptele de comerţ (art. 3 pct. 12).
De o reglementare specifică se bucură activitatea de mijlocire în actele juridice care au ca obiect
bunurile imobile prin dispoziţiile O.G. nr. 3/2000 privind organizarea activităţii agenţilor imobiliari. 2
În categoria auxiliarilor autonomi sau independenţi intră şi agenţii de comerţ. Necunoscuţi în Codul
comercial de la 1887, agenţii de comerţ au fost reglementaţi în codul de la 1938- 1940 care însă nu a intrat
niciodată în vigoare. Cum s-a remarcat şi în literatura juridică 3, deşi activitatea de intermediere a agenţilor
comerciali prezintă interes şi este folosită în practică, ea nu este reglementată de Codul comercial situaţie în
care, condiţia juridică a agentului comercial a fost definită pe baza principiilor generale ale reprezentării.
Această activitate de intermediere constituie obiect al reglementării în legislaţia comercială a altor ţări iar
Camera de Comerţ Internaţională de la Paris a propus în anul 1992, prin elaborarea contractului-model de
agent comercial, reguli contractuale uniforme ce încorporează practica dominantă în comerţul internaţional. 2
În acest context, prin Legea nr. 509/2002 2 este reglementat statutul agenţilor comerciali permanenţi,
completându-se lacuna din legislaţia noastră cu privire la agenţii comerciali. La elaborarea noii reglementări

Gheorghe Gheorghiu, Gabriel Turcu, "Răspunderea penală în materia proprietăţii industriale",

25618

în Revista Română de Proprietate Industrială, nr. 1/1998, p. 56

1
Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs rezumat de drept al afacerilor, Editura „Scripta“, Bucureşti,1994, p. 84.
2
O.G. nr. 3/2000 a fost publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 26 din 25 ianuarie 2000.
3
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2007, p.503.
2
Belu Magdo Mona-Lisa, Contracte comerciale, Tradiţionale şi Moderne, Editura Tribuna Economică, Bucureşti,
1996, p. 131-132.
2
Legea nr. 509 din 12 iulie 2002 a fost publicată în Monitorul Oficial, partea I, nr. 581din 6 august 2002.
legiuitorul român s-a inspirat din dreptul francez, unde statutul agenţilor comerciali este reglementat de
Legea nr. 91 – 593 din 25 iunie 1991.3
Cum se arată în art. 1 din Legea nr. 91 - 593/1991, agentul comercial este un mandatar care, cu
titlu de profesie independentă, este însărcinat în mod permanent să negocieze şi eventual să încheie
contracte în numele şi în contul producătorilor, industriaşilor, comercianţilor sau altor agenţi comerciali. 4 În
acelaşi timp, potrivit art. 4, agentul comercial trebuie să-şi execute contractul încheiat cu mandanţii, ca un
bun profesionit având, în acelaşi timp, obligaţia de loialitate faţă de aceştia şi de informare reciprocă.
Totodată, legea are la bază o Directivă a Uniunii Europene unde, datorită amplorii utilizării acestui
contract, s-a simţit nevoia unei reglementări unitare pentru toate statele membre, prin Directiva CEE nr.
86/653.
Prin noile dispoziţii se stabileşte statutul juridic al unei categorii foarte importantă de comercianţi în
perioada modernă dorindu-se o reglementare specială pentru această categorie de intermediari.
Legea reglementează intermedierea ca profesiune dincolo de intermedierea ocazională pe care o
întâlnim în cazul contractului de mandat comercial şi a contractului de comision astfel cum acestea sunt
reglementate de legiuitor în Cartea I, Titlul al XI- lea, din Codul comercial.
Noul act normativ constituie o binevenită măsură legislativă ca expresie a preocupării pentru
finalizarea reformei instituţional-juridice, inclusiv prin implementarea în dreptul românesc a unora dintre
instituţiile cele mai importante, utilizate în dreptul altor state cu care comercianţii din ţara noastră întreţin
relaţii comerciale.
Legea reglementează regimul juridic al contractului de agenţie consacrând normativ un nou contract
în dreptul comercial român, cu o individualitate proprie în categoria mai largă a convenţiilor de intermediere
în afaceri.4
Potrivit legii, dispoziţiile sale se aplică raporturilor juridice dintre agenţii comerciali permanenţi şi
comitenţii acestora.
Legea nu se aplică activităţii persoanelor care acţionează ca intermediar în cadrul burselor de valori
şi al pieţelor reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate şi nici persoanelor care au calitatea
de agent sau broker de asigurări şi reasigurări sau care, în calitate de agent, prestează un serviciu
neremunerat.

SECŢIUNEA 2. NOŢIUNEA, CARACTERISTICILE ŞI NATURA JURIDICĂ A CONTRACTULUI DE

AGENŢIE

Potrivit art. 1 pct. 2 din Legea nr. 509/2002, agentul comercial permanent, este comerciantul,
persoană fizică sau juridică, care, în calitate de intermediar independent, este împuternicit în mod statornic
să negocieze afaceri pentru o altă persoană fizică sau juridică denumită comitent sau să negocieze şi să
încheie afaceri pe numele şi pe seama acestuia din urmă.
Pornind de la textul legii definim contractul de agenţie ca fiind contractul prin care o parte, denumită
comitent, împuterniceşte în mod statornic pe cealaltă parte, denumită agent, să negocieze sau să
negocieze şi să încheie afaceri cu terţii în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii.
De aici rezultă că, activitatea agentului comercial poate privi doar o activitate de negociere fără ca
aceasta să se finalizeze cu încheierea unui contract situaţie în care ne aflăm în prezenţa unui mandat dar
fără reprezentare. Agentul negociază condiţiile unui viitor contract neavând puterea de reprezentare. 5 El
primeşte oferte, preia comenzi pe care le remite comitentului care apreciază utilitatea lor, interesul pentru
dezvoltarea activităţii sale comerciale şi, în consecinţă, încheie el actul juridic cu terţii respectivi. Aşadar, în
această situaţie, contractul se încheie nemijlocit între comitent şi terţ.
Pe de altă parte, agentul poate fi împuternicit să negocieze şi să încheie afaceri comerciale cu terţii
contractând în numele şi pe seama comitentului. În acest caz agentul comercial este un reprezentant al
comitentului, deci un mandatar cu reprezentare.

3
Claudia Roşu, Reglementarea agenţilor comerciali potrivit Legii nr. 509/2002, în Revista de Drept Comercial nr.
12/2002, p. 193.
4
G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 734.
4
Titus Prescure, Radu Crişan, Contractul de agenţie – un nou contract numit în dreptul comercial român, în Revista
Dreptul nr. 7/2003, p. 43.
5
Stanciu D. Cărpenaru, Contractul de agenţie în reglementarea Legii nr. 509/2002, în “Curierul Judiciar” nr. 11/2003,
p. 84 şi urm.
 Prin încheierea contractului de agenţie între părţi se stabilesc raporturi juridice de durată şi nu
accidentale. Agentul este un comerciant care permanent realizează o activitate de intermediere în favoarea
comercianţilor interesaţi. Legea prevede expres că agentul este un împuternicit statornic. Activitatea
agentului poate avea un caracter principal sau accesoriu; poate fi o activitate exclusivă ori complementară.
Din dispoziţiile legii care vizează împuternicirea dată de comitent putem concluziona că, în esenţă,
contractul de agenţie este un contract de mandat comercial. Agentul comercial este un mandatar al
comitentului. Cu toate acestea el prezintă particularităţi pentru că vizează operaţiuni de intermediere cu
caracter statornic. Totodată, spre deosebire de contractul de mandat unde împuternicirea vizează
încheierea de acte juridice în cazul contractului de agenţie, agentul poate numai să negocieze, fără ca
această activitate să conducă la încheierea unui contract. Prin urmare, suntem în prezenţa unui contract de
sine stătător, chiar dacă este guvernat de regulile mandatului comercial de unde rezultă existenţa unei noi
reglementări, specifice care îl guvernează.
Mai adăugăm acestor considerente dispoziţiilor art. 26 din lege 6, care prevăd că „dispoziţiile
prezentei legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu prevederile legale privind contractul de
mandat comercial“.
Din reglementarea pe care o examinăm deducem caracterele juridice ale contractului.
a) Contractul de agenţie este un contract bilateral; el dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi;
b) Contractul de agenţie este un contract comutativ; existenţa şi întinderea obligaţiilor asumate de
către părţi sunt cunoscute din momentul încheierii contractului;
c) Contractul de agenţie este un contract cu titlu oneros, întrucât ambele părţi urmăresc un interes
patrimonial propriu;
d) Contractul de agenţie este un contract consensual; el se încheie prin acordul de voinţă al pătţilor,
însă poate fi dovedit numai prin înscris. Astfel, potrivit art. 18 din lege, „contractul de agenţie încheiat pe
perioadă determinată sau nedeterminată, inclusiv modificările şi adăugirile ulterioare, poate fi probat numai
prin înscris, indiferent de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părţi, cât şi faţă de terţi“;
e) Contractul de agenţie este un contract intuitu personae. El se încheie între două persoane din
care cel puţin una (agentul) este întotdeauna comerciant, el acţionând cu titlu profesional. De regulă,
agentul este o persoană juridică – o societate comercială specializată în intermediarea în afaceri – dar
legea îngăduie şi persoanelor fizice exercitarea funcţiei de agent. 7

SECŢIUNEA 3. FORMA CONTRACTULUI

Potrivit art. 18 din Legea nr. 509/1992 „contractul de agenţie încheiat pe perioadă determinată sau
nedeterminată, inclusiv modificările şi adăugirile ulterioare, poate fi probat numai prin înscris, indiferent
de valoarea acestuia, atât în raporturile dintre părţi, cât şi faţă de terţi“.
Spre desosebire de legea franceză din 1991, legiuitorul nostru impune forma scrisă pentru
contractul de agent. Condiţia formei scrise este necesară şi pentru modificarea şi completarea ulterioară a
contractului. Deoarece conţinutul contractului poate fi probat numai prin înscris, rezultă că forma scrisă este
cerută ad probationem şi nu ad validitatem. Cum legea nu prevede, contractul de agenţie poate fi încheiat
atât sub forma înscrisului autentic, cât şi a înscrisului sub semnătură privată. Este adevărat că, aşa cum se
arată şi în literatura juridică8, celeritatea şi complexitatea raporturilor juridice comerciale îi împiedică pe
comercianţi să redacteze înscrisuri şi să îşi preconstituie mijloace de probă pentru eventualele litigii. În
domeniul comerţului regula este consensualitatea, forma scrisă este necesară ca mijloc de probă şi pentru a
oferi terţilor posibilitatea de a verifica împuternicirea conferită de comitent agentului comercial.

SECŢIUNEA 4. PĂRŢILE CONTRACTULUI

Dispoziţiile Legii nr. 509/2002 se aplică raporturilor juridice dintre agenţii comerciali permanenţi şi
comitenţii acestora.

6
Citarea are în vedere textul Legii nr. 509/2002. Asupra consecinţelor reglementării cuprinse în art. 26 din Legea nr.
509/2002 a se vedea, Horaţiu Sasu, Perspectivele practice ale aplicării articolului 26 din Legea nr. 509/2002 privind
agenţii comerciali permanenţi, în Revista română de Drept al afacerilor nr. 5/2005, p. 24-36.
7
Titus Prescure, Radu Crişan, op. cit. p.45.
8
Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ediţia a VII-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic,
Bucureşti, 2007, p.507 ; Claudia Roşu, op. cit., p. 199.
 Prin urmare, părţile contractului de agenţie sunt comitentul şi agentul. Fiind vorba de reglementarea
unui contract de sine stătător, cu o individualitate proprie, legiuitorul s-a preocupat de utilizarea unor termeni
adecvaţi pentru desemnarea părţilor contractului de agenţie.
Calitatea de comitent o are orice comerciant interesat să apeleze la serviciile agentului cu caracter
de parmanenţă. De regulă, îi întâlnim în calitate de comitenţi pe producătorii de mărfuri.
Calitatea de agent o are un comerciant – persoană fizică sau juridică – care, în mod independent,
permanent şi professional, desfăşoară o activitate de intermediere în favoarea comercianţilor. De remarcat
că agentul acţionează în mod independent nefiind subordonat comitentului. Dealtfel, legea o spune ritos în
dispoz. art. 1 alin. 5: „Agentul nu este prepusul comitentului“.
Totodată din prudenţă, legiuitorul prevede expres că nu are calitate de agent persoana care are
calitatea de organ legal sau statutar al unei persoane juridice şi atribuţii de reprezentarea a acesteia;
persoana care este asociat sau acţionar şi este împuternicită în mod legal să îi reprezinte pe ceilalţi asociaţi
sau acţionari ori persoana care are calitatea de administrator judiciar sau lichidator în procedura insolvenţei,
tutore, curator, custode sau sechestru, în raport cu comitentul.

SECŢIUNEA 5. CUPRINSUL CONTRACTULUI DE AGENŢIE

În această privinţă legea reglementează principalele clauze tocmai datorită specificităţii contractului de
agent
Astfel anumite clauze vizează împuternicirea dată de comitent. În mod deosebit trebuie arătat
obiectul împuternicirii şi anume: negocierea cu terţii a condiţiilor unor contracte sau negocierea şi încheierea
contractelor cu terţii, în numele şi pe seama comitentului.
În acelaşi timp, părţile trebuie să prevadă în contract bunurile care fac obiectul actelor juridice
negociate sau încheiate indicându–se în acest sens mărfurile, caracteristicile acestora, preţurile practicate
de agent în realizarea împuternicirii în spaţiul geografic unde va acţiona.
Potrivit legii, în lipsa unei stipulaţiuni contrare, agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi, iar
comitentul se poate folosi în acelaşi timp, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi comerţ, de mai mulţi agenţi.
Art. 4 din Legea nr. 509/2002 reglementează clauza de neconcurenţă în contractul de agenţie
definind-o expres ca fiind „acea prevedere contractuală al cărei efect constă în restrângerea activităţii
profesionale a agentului pe perioada desfăşurării şi/ sau ulterior încetării contractului de agenţie“. Potrivit
alin. (2) al aceluiaşi articol, clauza de neconcurenţă trebuie redactată în scris, sub sancţiunea nulităţii.
Apreciem că este vorba de nulitatea absolută. Totodată, actul normativ mai adaugă şi o altă condiţie celor
deja arătate statuând că aplicabilitatea clauzei de neconcurenţă trebuie să fie circumscrisă regiunii
geografice, grupului de persoane şi bunurilor sau serviciilor la care se referă contractul de agenţie. 9
În final arătăm că, potrivit legii, clauza de neconcurenţă se aplică pe durata contractului de agenţie
şi pe cel mult doi ani de la încetarea lui. În temeiul consimţământului expres al comitentului, agentul poate
negocia şi încheia pe contul său, în regiuni determinate în contract, operaţiuni de comerţ concurente privind
bunuri similare celor care fac obiectul contractului de agenţie.
Existenţa clauzei de neconcurenţă în cuprinsul contractului de agenţie îşi are izvorul tot în legea
franceză. Prima referire în dreptul românesc la „ clauza de non – concurenţă“ a fost făcută de O.G. nr.
52/1997 privind regimul juridic al francizei, unde această clauză a fost prevăzută în conţinutul contractului
de franciză ca o măsură de protejare a know-how-ului oferit de francizor beneficiarului. Recent, noul Cod al
muncii realizează un progres în materie definind şi precizând condiţiile de validitate ale clauzei de
noncurenţă cuprinse în contractul individual de muncă (art. 20-24 din noul Cod al muncii, intrat în vigoare la
1 martie 2003).10
Nerespectarea obligaţiei de neconcurenţă angajează răspunderea contractuală faţă de comitent iar
sancţiunile reparatorii pot consta atât în plata de despăgubiri cât şi, eventual, în rezilierea contractului de
agenţie, ori de câte ori părţile au dispus astfel în contract sau dacă obligaţia de neconcurenţă a fost privită
ca fiind determinantă la încheierea contractului.
Clauzele contractului de agenţie trebuie să privească şi durata acestuia. În acest sens precizăm că
poate fi o durată determinată sau nedeterminată. Potrivit legii, contractul de agenţie pe durată determinată

9
Potrivit art. 4 alin. (3) teza finală din lege: „orice extensiune a sferei clauzei de neconcurenţă este anulabilă la cererea
agentului“.
10
Titus Prescure, Radu Crişan,op.cit.,p. 47.
care continuă să fie executat de părţi după expirarea sa, se consideră transformat automat într-un contract
pe durată nedeterminată (art. 19).
Alte clauze privesc remuneraţia cuvenită agentului. Potrivit legii remuneraţia poate consta fie într-o
sumă fixă, fie într-un comision, fie în parte sumă fixă şi în parte comision, potrivit acordului părţilor.
În sensul legii, prin comision se înţelege orice formă de remuneraţie al cărei cuantum se obţine prin
raportare la volumul sau la valoarea operaţiunilor realizate de agent în beneficiul comitentului.
În absenţa unor dispoziţii legale sau stipulaţii derogatorii în contract, agentul are dreptul să
primească o remuneraţie în conformitate cu uzanţele comerciale ale zonei şi sectorului de piaţă în care
acesta operează. Mai mult, în absenţa unor asemenea uzanţe, agentul este îndreptăţit să primească o
remuneraţie corespunzătoare, ţinând seama de toate aspectele caracteristice operaţiunilor efectuate.
Dispoziţii asemănătoare regăsim şi în dreptul francez, Legea nr. 91 - 593 din 1991 stabilind că,
remuneraţia agentului este fixată prin contract sau prin uzanţele practicate în sectorul de activitate acoperit
prin mandat. În lipsă, agentul comercial are dreptul la o remuneraţie rezonabilă care să ţină cont de toate
elementele ce au legătură cu operaţiunile pe care urmează să le încheie. Remuneraţia este în mod obişnuit
un comision ce variază în raport de numărul şi valoarea comerţului. 11

SECŢIUNEA 6. EFECTELE CONTRACTULUI DE AGENŢIE

Contractul de agenţie dă naştere la drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi.

Prin derogare de la principiile care reglementează contractul de mandat comercial, contractul de
agenţie produce efecte şi faţă de terţi.12

6.1. EFECTELE CONTRACTULUI ÎN RAPORTURILE DINTRE COMITENT ŞI AGENT

Obligaţiile părţilor contractante sunt reglementate de dispoz. art. 5 şi 6 din Legea nr. 509/2002.
Legea prevede expres interdicţia părţilor de a deroga de la dispoziţiile sale de unde rezultă caracterul
imperativ al normelor ce reglementează obligaţiile părţilor. Este o altă caracteristică a contractului de
agenţie în raport cu contractul de mandat comercial.
Totodată legea stabileşte principiul potrivit căruia părţile contractului trebuie să acţioneze cu bună-
credinţă şi cu diligenţa unui bun profesionist.

6.1.1. Obligaţiile agentului.

Principalele obligaţii ale agentului sunt reglementate de dispoz. art. 5 din Legea nr. 509/2002:
a) potrivit legii agentul trebuie să îndeplinească obligaţiile ce decurg din împuternicirea care îi este
dată în conformitate cu instrucţiunile primite şi în scopul realizării intereselor comitentului. În mod normal
obligaţiile trebuie executate personal de agent sau prepuşii săi. Legea spune că substituirea se admite, în
condiţiile Codului civil, cu consimţământul comitentului. Aceasta înseamnă că se aplică dispoz. art. 1542 din
Codul civil referitoare la substituirea mandatarului de către o altă persoană;
b) agentul comercial are obligaţia să îi procure şi să îi comunice comitentului informaţiile privitoare
la regiunea sau regiunile stabilite în contract, care l-ar putea interesa pe acesta, precum şi toate celelalte
informaţii necesare de care dispune în legătură cu piaţa pe care acţionează (cerere, ofertă, preţuri etc.);
c) agentul comercial trebuie să depună diligenţa necesară pentru negocierea şi, dacă este cazul,
încheierea afacerilor cu care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent;
d) agentul comercial are obligaţia să respecte în mod corespunzător instrucţiunile rezonabile primite
de la comitent. Legiuitorul are în vedere acele instrucţiuni care se înscriu în limitele normale, obişnuite în
activitatea de intermediere comercială. Legea dispune că, în executarea acestei obligaţii agentul trebuie să
ţină seama de caracterul instrucţiunilor care pot fi imperative, indicative sau facultative;
e) potrivit legii agentul comercial are obligaţia de a ţine o evidenţă a operaţiunilor care îl privesc pe
fiecare comitent, în registrele sale, în partide separate;
f) în ipoteza în care lucrează pentru mai mulţi comitenţi agentului comercial îi incumbă şi obligaţia
de a depozita bunurile sau eşantioanele primite de la aceştia în condiţii care să permită identificarea celor
aparţinând fiecărui comitent;

11
G. Ripert, R. Roblot, op. cit.,p. 738.
12
Stanciu D. Cărpenaru, op.cit.p.508.
 g) agentul este ţinut să îndeplinească orice altă obligaţie stabilită în contractul de agenţie sau
prevăzută de lege.

6.1.2. Obligaţiile comitentului.

Potrivit dispoziţilor art. 6 din din Legea nr. 509/2002, comitentul are următoarele obligaţii:
a) să pună la dispoziţia agentului în timp util şi într-o cantitate corespunzătoare mostre, cataloage,
tarife şi orice alte documente necesare acestuia pentru executarea împuternicirii sale, referitoare la bunurile
sau serviciile respective;
b) să furnizeze agentului informaţiile necesare executării contractului de agenţie. Deşi condiţiile ce
trebuie avute în vedere de agent sunt cele stabilite în împuternicire, acest cadru general poate fi completat
mai ales dacă se schimbă împrejurările, conjunctura în care se desfăşoară activitatea agentului;
c) să îl înştiinţeze pe agent într-un termen util atunci când va prevedea că volumul operaţiunilor
comerciale va fi sensibil inferior celui pe care agentul l-ar fi putut anticipa în condiţii normale;
d) să plătească agentului remuneraţia cuvenită în condiţiile şi la termenele stabilite prin contract sau
prin lege.
Pentru plata comisionului legea precizează condiţiile în care se naşte obligaţia şi dreptul la
remuneraţie. Comisionul datorat de comitent depinde de rolul agentului comercial în realizarea operaţiunilor
încheiate pe durata existenţei contractului.12
Potrivit art. 12 din lege, comitentul este obligat să plătească comision dacă sunt îndeplinite
următoarele condiţii: - operaţiunea este încheiată ca urmare a intermedierii agentului; - operaţiunea este
încheiată, fără intermedierea agentului, cu o terţă persoană care a fost procurată anterior de acesta drept
client, cu condiţia ca această operaţiune să aibă o natură similară celei încheiate anterior cu acel client: -
operaţiunea este încheiată cu un client dintr-o regiune determinată sau care face parte dintr-un grup de
persoane determinat, pentru care agentul a primit împuternicire exclusivă prin contractul de agenţie.
În conformitate cu dispoz. art. 13 din lege, comitentul este obligat la plata comisionului şi pentru o
operaţiune încheiată după încetarea contractului de agenţie, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: -
operaţiunea s-a încheiat într-un termen rezonabil de la data încetării contractului de agenţie, iar încheierea
ei se datorează în principal activităţii prestate de agent pe durata contractului de agenţie; - comanda terţului
a fost primită de comitent sau de agent anterior încetării contractului de agenţie.
Când se înlocuieşte agentul, noul agent nu are drept la comisionul cuvenit celui iniţial. Totuşi, în art.
14 legea prevede posibilitatea împărţirii comisionului când, din circumstanţele concrete rezultă că acest
lucru este echitabil.
Legea reglementează şi data naşterii obligaţiei privind plata comisionului. Plata nu este condiţionată
exclusiv de încheierea actului juridic cu terţul ci de executarea efectivă a obligaţiilor rezultate din acesta. În
acest sens, sunt stabilite mai multe momente şi anume:
- data executării de către comitent a obligaţiilor contractuale faţă de terţa persoană;
- data la care comitentul ar fi trebuit să îşi execute obligaţiile contractuale potrivit convenţiei sale cu
terţul;
- data executării obligaţiilor de către terţ.
Totodată, legea prevede expres că dreptul la comision se naşte cel mai târziu la data la care terţa
persoană îşi execută obligaţiile sau ar fi trebuit să le execute, dacă comitentul şi-ar fi executat în mod
corespunzător obligaţiile sale (art. 15).
Comisionul se datorează şi pentru operaţiunile încheiate, dar la a căror executare părţile au
renunţat.
Potrivit legii, dreptul la comision nu se stinge decât dacă şi în măsura în care operaţiunea încheiată
între comitent şi terţa persoană nu se execută, iar această neexecutare nu este datorată unor circumstanţe
imputabile comitentului. Părţile nu pot deroga în detrimentul intereselor agentului de la prevederile ce
reglementează plata comisionului.
e) comitentul este ţinut să îndeplinească orice altă obligaţie care îi revine potrivit contractului şi
dispoziţiilor prezăzute de lege.

6.2. EFECTELE CONTRACTULUI DE AGENŢIE FAŢĂ DE TERŢI

12
Claudia Roşu, Contractele de mandat şi efectele lor în dreptul civil şi comercial, Editura LUMINA LEX, Bucureşti,
2003, p. 152.
 Acestea îl privesc pe agent în raporturile cu terţul. În acest sens legea prevede expres că, dacă
primind înştiinţarea, comitentul nu comunică terţului direct sau prin intermediul agentului, acceptul său,
operaţiunea se consideră abandonată (art. 7). Textul are în vedere cazul negocierii operaţiunii de către
agent.
Dacă împuternicirea este dată şi pentru încheierea contractului acesta se încheie de către agent în
numele şi pe seama comitentului. Agentul acţionează ca un simplu reprezentant astfel că, prin încheierea
contractului, se vor stabili raporturi juridice directe între comitent şi terţ.
De la aceste reguli legea derogă în următoarele situaţii:
- în privinţa plăţii preţului când agentul poate, cu împuternicire specială, să primească plata preţului
mărfii de la terţ pentru comitent;
- în privinţa plăţii preţului când agentul poate, în prezenţa unei împuterniciri speciale, să acorde
reduceri sau amânări în privinţa plăţii;
- când agentul este în drept să primească de la terţ reclamaţii privind viciile bunului care fac obiectul
contractului. Mai mult, în interesul comitentului agentul poate solicita orice măsuri de asigurare sau
conservare a bunului. Legea prevede că, în toate cazurile, agentul trebuie să îl înştiinţeze pe comitent.

SECŢIUNEA 7. ÎNCETAREA CONTRACTULUI DE AGENŢIE

Potrivit legii, cazurile în care încetează contractul de agenţie sunt următoarele:

a) încetarea contractului de agenţie survine la expirarea termenului. Legea prevede că, dacă după
expirarea termenului, părţile continuă să execute contractul de agenţie, contractul încheiat pe durată
determinată se transformă în contract pe durată nedeterminată.
b) când este încheiat pe durată nedeterminată contractul încetează prin denunţarea unilaterală din
partea oricărei părţi dar cu acordarea unui preaviz cu o durată de minimum o lună în cazul în care
contractul s-a executat cel puţin pe un an (art. 20 alin. 3).
În cazul în care durata contractului este mai mare de un an, termenul minim de preaviz se măreşte
cu câte o lună pentru fiecare an suplimentar, fără însă a depăşi 6 luni (art. 20 alin. 4). Termenele de preaviz
nu pot fi mai scurte decât cele stabilite de lege. Prin convenţia lor, părţile pot stipula termene mai lungi decât
cele legale, dar aceleaşi atât pentru agent, cât şi pentru comitent. Legea permite denunţarea contractului
fără preaviz în condiţii speciale. Astfel, potrivit dispoz. art. 21 alin. 2 contractul de agenţie poate fi denunţat
imediat de oricare dintre părţi, cu repararea prejudiciilor astfel cauzate atunci când circumstanţele
excepţionale fac imposibilă colaborarea dintre părţi. Legea are în vedere alte situaţii decât forţa majoră sau
cazul fortuit.
c) contractul de agenţie încetează la cererea oricăreia dintre părţi pentru cazul de neexecutare a
obligaţiei de către cealaltă parte. Intervine astfel, rezilierea contractului dar legea prevede o condiţie şi
anume, culpa gravă a debitorului. Nu se cere notificarea unui termen de preaviz.
La încetarea contractului legea prevede obligaţia comitentului de a plăti anumite indemnizaţii. Se
are în vedere faptul că, şi după încetarea contractului, pe baza informaţiilor primite de la agent, acesta
încheie contracte cu terţii profitând în continuare de activitatea agentului.
Se mai are în vedere că şi volumul afacerilor încheiate în perioada contractului de agenţie au sporit.
Legea cere ca plata acestei indemnizaţii să fie echitabilă, având în vedere circumstanţele concrete.
Cuantumul indemnizaţiei se arată în lege, dispoziţiile alineatului second al art. 22 statuând că valoarea
acesteia nu poate depăşi o sumă echivalentă cuantumului unei remuneraţii anuale, calculată pe baza
mediei anuale a remuneraţiilor încasate de agent pe parcursul ultimilor 5 ani de contract. Dacă durata
contractului este mai mică de 5 ani, remuneraţia anuală este calculată pe baza mediei remuneraţiilor
încasate în cursul perioadei respective.
Acelaşi drept de indemnizaţie este recunoscut de lege şi în situaţia încetării contractului de agenţie
ca urmare a decesului agentului.
Ca şi în legea franceză13, se pierde dreptul la indemnizaţie dacă agentul sau succesorul acestuia nu
îl pun în întârziere pe comitent cu privire la pretenţiile sale, într-un termen de un an de la data încetării
contractului de agenţie. Deşi textul sugerează o decădere („dreptul […] se stinge“), termenul de un an este

13
Claudia Roşu, op. cit. în Revista de Drept Comercial nr. 12/2002, p.198.
un termen de prescripţie căruia îi sunt aplicabile regulile privitoare la întrerupere, suspendare şi repunere în
termen.
Potrivit legii, agentul nu este îndreptăţit să primească de la comitent o indemnizaţie în următoarele
situaţii: - dacă intervine rezilierea contractului datorită încălcării de către agent a obligaţiilor sale din culpă
gravă; - agentul denunţă unilateral contractul, fiind exclusă denunţarea din cauza vârstei, infirmităţii ori bolii
agentului, care împiedică continuarea activităţii; - în cazul înlocuirii agentului cu o altă persoană prin novaţia
contractului de agenţie. Părţile nu pot deroga în detrimental intereselor agentului de la dispoziţiile care
reglementează dreptul la indemnizaţie, înainte de încetarea contractului de agenţie (art. 24).
Acordarea indemnizaţiei nu aduce atingere dreptului agentului de a solicita despăgubiri, în condiţiile
legii (art. 22 alin 3).

Capitolul VIII
CONTRACTELE DE GARANŢII BANCARE

I. DISPOZIŢII COMUNE PRIVIND GARANŢIILE BANCARE

1. Noţiune. Activitatea comercială internă şi internaţională este supusă unor riscuri, de natură
comercială sau necomercială, cauzele generatoare fiind diferite.
Pentru evitarea sau atenuarea acestora, practica internaţională a imaginat numeroase tehnici şi
procedee juridice, un loc prioritar ocupandu-l garanţiile.
Nu avem o definiţie legală a garanţiei, legislaţiile statelor lumii nu definesc noţiunea de garanţie şi
nici în doctrină nu există o definiţie exactă şi unanim acceptată.
Se consideră257 că prin garanţie se înţelege “orice tranzacţie în care o persoană garantează pentru
obligaţiile asumate de altă persoană” sau, conform altei opinii 258, într-un sens general,”termenul de garanţie
serveşte la desemnarea oricărui mijloc juridic de evitare a unei pierderi sau de reparare a unei pagube. A
avea o garanţie înseamnă a beneficia de un drept subiectiv, prin executarea căruia s-ar proteja, în cazul
dat, de consecinţele păgubitoare ale unui fapt determinat”.
Indiferent de sensul, mai larg sau mai restrâns, dat noţiunii de garanţie, în contextul actual,
garanţiile, iar în cadrul acestora, cele bancare, se impun ca “instrumente de asigurare a executării
obligaţiilor contractuale, la termenele şi în condiţiile convenite, de prevenire a producerii sau de acoperire a
unor prejudicii”259.
“Garanţia bancară este un angajament scris asumat de o bancă în favoarea unei persoane,
denumită beneficiarul garanţiei, de a plăti acestuia o sumă de bani, în cazul în care o altă persoană,
denumită ordonator, în contul careia se emite garanţia, nu a onorat o anumită obligaţie asumată printr-un
contract sau a onorat-o defectuos, faţă de beneficiarul garanţiei” 260.
Garanţiile în general şi garanţiile bancare în special pot însoţi orice obligaţie asumată în cadrul
relaţiilor comerciale interne şi internaţionale, în egală masură, şi dau satisfacţie grijii pentru securitatea
juridică şi economică a beneficiarului garanţiei.

2. Reglementarea juridică. Sistemele de drept naţionale conţin reglementări diferite privind

garanţiile bancare, însă dat fiind rolul tot mai important al acestora în derularea tranzacţiilor internationale,
Camera Internaţională de Comerţ de la Paris a realizat un cadru legal uniform în domeniu, de aplicare
facultativă, prin uniformizarea practicilor în materie de garanţii. Sunt în vigoare Regulile Uniforme privind
garanţiile la cerere, cunoscute şi ca Publicatia nr. 458/1992.
Preocupările Comisiei comerciale internaţionale şi a Comisiei de tehnici şi practici bancare din
cadrul CCIP, în materie de garanţii, sunt calăuzite de ideea uniformizării practicilor, dar şi a recunoaşterii
acestor Reguli la nivelul comunităţii bancare internaţionale, aşa cum s-a realizat în materie de acreditive, cu
Publicaţia 500.

257
Mariana Negruş, Plăţi şi garanţii internaţionale, Ed. ALL, 1996, p. 279.
258
Pierre André Gilléron, Les garanties personnalles en matière bancaire, Genève, 1958, p. 6.
259
Victor Babiuc, Contractul de cauţiune bancară, Revista romană de drept, nr. 5/1985, p. 17.
260
Mariana Negruş, op. cit., p. 289.
 Acordarea de garanţii bancare constituie o operaţiune bancară recunoscută şi acceptată în relaţiile
comerciale; activitatea economică desfaşurandu-se de cele mai multe ori pe credit, comerţul internaţional
este terenul preferat al garanţiilor261.
Contractele de garanţii bancare nu au o reglementare specifică în legislaţia României. “Emiterea de
garanţii şi asumarea de angajamente” sunt activităţi reglementate generic în obiectul de activitate al oricărei
bănci, art.8 din Legea nr.58/1998 privind activitatea bancară constituind temeiul juridic de maximă
generalitate a acestora (M. Of. nr. 121 din 23 martie 1998, Partea I). Asumarea de garanţii constituie doar o
dimensiune a activităţii bancare, băncile desfaşurând, în principal, “activităţi de acceptare de depozite şi
acordare de credite”. În afara acestei reglementări, de maximă generalitate, care nu face decât să confirme
o practică bancară cu tradiţie, articulată pe principiul libertăţii contractuale, aflăm reglementate, izolat, unele
forme ale garanţiilor bancare, de exemplu, garanţia de menţinere a ofertei şi de participare la licitatie,
garanţia de restituire a avansului acordat pentru achiziţiile publice de bunuri, lucrări, servicii, reglementate
de Ordonanţa Guvernului nr. 60/2001 privind achiziţiile publice de bunuri şi în actele de aplicare a acesteia.
Indiferent de forma lor, garanţiile bancare fac parte din categoria garanţiilor personale, fiind supuse
dispoziţiilor dreptului comun (pentru cauţiunea bancară reglementarea este dată de art.1652-1684 Cod
civil).
Ca instrumente interstatale se poate menţiona Convenţia CNUDCI cu privire la garanţiile
independente şi acreditivul stand-by (New York, 1995, în vigoare din anul 2000), la care au aderat numai de
cinci state.

3. Trăsături. În circuitul economic intern şi internaţional se constată un declin accentuat al

garanţiilor reale, îndeosebi al celor imobiliare, explicabil mai ales prin problematica generată de selectarea
acestor garanţii, cât şi de complicaţiile procedurale ale executării silite asupra unui nemişcător. În locul
garanţiilor reale sunt preferate cele personale, prioritar cele bancare, extrem de diversificate, datorită
însuşirii lor de a se adapta nevoilor foarte variate ale participanţilor la comerţul intern sau internaţional.
Privită în ansamblu, garanţia bancară îmbracă forma unui contract, având trăsăturile:
1-este un contract consensual, întrucât se formeaza prin simplul acord de voinţă a părţilor, garant
şi beneficiar, fără a fi necesară îndeplinirea unor formalităţi sau remiterea unui bun. Desigur, exprimarea
consimţământului presupune o analiză atentă, de ambele părţi, a riscurilor decurgând din raportul juridic
fundamental, a căror garantare se solicită. Pentru aceasta, banca va face o evaluare atentă şi realistă a lor,
a naturii operaţiei, condiţiilor de executare, situaţiei financiare şi personale a debitorului, putând consulta în
acest sens, bilanţul contabil şi contul de profit şi pierderi pe ultimii ani şi apela la sistemele informatice
bancare existente în toate ţările lumii. Pe de altă parte, solicitarea şi/sau acceptarea unei garanţii, referitor la
o bancă, trebuie să aibă în vedere262:
- seriozitatea şi solvabilitatea băncii, putând exista situaţii în care banca, deşi dispusă să ofere o
scrisoare de garanţie bancară să nu dispună şi de fondurile necesare onorării acesteia în caz de executare;
- capacitatea băncii de a emite angajamentul de plată respectiv raportat la statutul său de
funcţionare şi la legislaţia ţării unde îşi desfăşoară activitatea (de exemplu, în S.U.A. băncile nu pot emite
scrisori de garanţie, ele practicând în acelaşi scop acreditivul documentar stand-by; la noi, temeiul emiterii
de garanţii îl constituie art. 8 din Legea privind activitatea bancară, nr. 58/1998);
-competenţa de semnătură a angajaţilor băncii, care semnează garanţia în numele băncii. Conform
art. 23 alin. 1 din Legea privind activitatea bancară, banca este angajată prin semnatura a cel puţin doi
conducători, având competenţele stabilite prin actul constitutiv, sau a cel puţin 2 salariaţi ai acesteia,
împuterniciţi de conducerea acesteia.de înfiinţare, regulament, ori statut.
În general, aceste aspecte implică consultarea băncii prin care lucrează de către agentul şi
atestarea de către o bancă corespondentă, în cunostinţă de cauză, a validităţii scrisorii de garanţie bancară.
Desigur, informaţiile trebuie culese şi interpretate corespunzător interesului agentului economic, înainte de
încheierea contractului în cauză.
Fără a încălca principiul consensualismului, şi în acest domeniu trebuie respectate cerinţele
prudenţiale impuse prin Legea nr. 58/1998, art. 45 lit. c, având ca elemente “expunerea maximă faţă de un
singur debitor şi expunerea maximă agregată”, “garanţiile emise” fiind unul dintre angajamentele enunţate în
lege, care pot conduce la o situaţie de dependenţă a băncii faţă de un singur debitor.

261
Branduşa Ştefănescu, Tratat de Drept al comerţului internaţional, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, vol. 2,
p. 107 şi autorii citaţi aici.
262
Mariana Negruş, op. cit., p. 289.
 Dacă totuşi s-a încheiat un contract de garanţie bancară cu încălcarea cerinţelor prudenţiale
prevăzute de lege, acesta ramâne valabil, având ca temei dispoziţiile art. 969 din Codul civil, însă pentru
bancă vor fi incidente dispoziţiile art. 69 din Legea nr. 58/1998, putând fi sancţionată, mergându-se până la
măsura extremă a retragerii autorizaţiei băncii.
“Consemnarea în documente contractuale” impusă de Legea bancară conduce la forma scrisă ad
probaţionem pentru contractele de garanţie supuse analizei aici.
În toate cazurile, manifestarea de voinţă trebuie să fie expresă şi nu poate fi extinsă peste limitele în
care s-a contractat (art.1656 Cod civil).
2. este un contract intuitu personae privitor la banca garantă; toate evaluările care se fac au ca
obiectiv verificarea calităţilor băncii, pentru a putea fi acceptată ca garant sau nu. În cadrul acestui contract,
interesează mai puţin calităţile beneficiarului garanţiei, evaluările făcute de bancă fiind cu privire la
ordonatorul garanţiei, terţ faţă de contractul de garanţie bancară;
3. este un contract unilateral, deoarece cel care se obligă este numai garantul (el se obligă faţă de
creditor, garantând obligaţia debitorului din raportul juridic fundamental), beneficiarul neavând nici o
obligaţie faţă de garant. Comisionul pretins de bancă pentru serviciul pe care îl prestează (de garanţie) nu
are menirea de a transforma contractul de garanţie bancară într-unul sinalagmatic 263. Comisionul plătit nu
izvorăşte din contractul de garanţie bancară, ci din contractul de mandat dintre debitorul garantat şi garant
sau din gestiunea de afaceri;
4. este un contract cu titlu gratuit, deoarece garantul nu urmăreşte să obţină de la creditorul cu
care a încheiat contractul de garanţie o contraprestatie;
5. este, în funcţie de poziţia garantului faţă de persoana garantată, un contract accesoriu, cunoscut
şi sub denumirea de “cauţiune bancară” sau un contract autonom, cunoscut şi sub denumirea de “contract
de garanţie bancară autonomă” (în practica noastră bancară, pentru ambele forme de garanţie bancară se
foloseşte sintagma “scrisoare de garanţie bancară”).
4. Domeniul garanţiei bancare. Prin garanţiile bancare accesorii şi independente poate fi
garantată executarea oricărei obligaţii asumate printr-un contract de bază, bănească sau nu.
Prin obiectul lor –garantarea realizării unei anumite conduite, atingerea unui anumit rezultat de către
debitorul principal şi despăgubirea creditorului din raportul de bază în cazul în care acestea nu sunt atinse,
garanţiile autonome au o largă sferă de cuprindere, depăşind domeniul fidejusiunii bancare şi fiind preferate
acesteia, substituind-o treptat.
Datorită obiectului specific, garantarea realizării unei anumite conduite, anumite garanţii nu pot fi
decât autonome, de exemplu, garanţia de participare la licitaţie şi de încheiere a contractului de către
adjudecatar, garanţia de restituire a unui bun.
Garanţiile accesorii au un domuniu limitat la obligaţiile băneşti pe care le poate garanta.

5. Încheierea contractelor de garanţie bancară. Se formează uşor, băncile fiind specializate în

asumarea unor astfel de angajamente. Mecanismul ca atare şi elementele specifice acestuia nu sunt
supuse analizei aici, putând fi desprinse din analiza efectelor acestor angajamente. Încheierea intră şi sub
incidenţa reglementărilor băncii centrale cu privire la normele şi indicatorii de prudenţă bancară, la cerinţele
operaţionale, prudenţiale în realizarea activităţii bancare, pe care nici o instituţie de credit nu le poate
ignora.

6. Clasificarea garanţiilor banacre

Cea mai uzuală clasificare este cea făcută potrivit criteriilor:
a. obiectul garanţiei, în raport cu care distingem:
-garanţii pentru deschiderea unui acreditiv;
-garanţii pentru restituirea unui avans;
-garanţii pentru participarea la licitaţii;
-garanţii pentru restituirea unei mărfi;
-garanţii pentru efectuarea plăţii în temeiul unor documente incasso;
-garanţii pentru rambursarea ratelor aferente unei vânzări pe credit;
-garanţii pentru contravaloarea unor mărfuri aflate în consignaţie;
-alte garanţii;

263
Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, Ed. Academiei, Bucureşti, 1970, p. 108-109.
 b. condiţiile de executare, în raport cu care practica a disociat:
-garanţiile la prima cerere, numite şi “automate”, necondiţionate;
-garanţiile documentare sau condiţionate;

c. poziţia garantului faţă de persoana garantată (ordonator), în raport cu care distingem:

-garanţiile accesorii;
-garanţiile autonome.

II. ELEMENTELE CARE DIFERENŢIAZĂ GARANŢIA BANCARĂ ACCESORIE DE GARANŢIA

BANCARĂ INDEPENDENTĂ

În stabilirea acestora se poate placa de la expresiile doctrinare „Garanţia bancară autonomă nu

este cauţiune” sau „este accesoriu tot ceea ce nu este independent”.
Este o problemă de calificare, analizată frecvent în doctrina de specialitate. Pentru a susţine afirmaţia,
trebuie reliefate, dincolo de aspectele comune, elementele care le particularizează, făcând posibilă
separarea acestora.
1. Asemănări. Pot fi evocate:
a. ambele sunt integrate garanţiilor personale, existând însă elemente de bază care le separă;
b. ambele garanţii reprezintă, indiscutabil, o manifestare de voinţă, un act juridic, generator de
efecte juridice, un angajament de plată, îndeplinind funcţia de a garanta beneficiarului executarea uneia sau
mai multor obligaţii dintr-un contract de bază, ce-l leagă de ordonator. Datorită specificităţii sale, sub
aspectul formării, al formei şi efectelor, natura actului juridic, negotium, este controversată.
În doctrina belgiană se susţine natura de act juridic (de formaţie- s. ns.) unilateral a garanţiei
bancare autonome, reprezentând o declaraţie unilaterală de voinţă, generatoare de obligaţii, de la data
emiterii acesteia, (observaţia fiind valabilă şi pentru cauţiunea bancară- s. ns.). Autorii se împart atunci când
se pune în discuţie problema naturii obligatorii a acestui act juridic: pe de o parte, unii consideră că este
obligatorie doar atunci când garantul vizează aderarea unei instituţii la aceasta sau dacă garanţia este
supusă recepţiei, iar pe de altă parte, alţii o consideră obligatorie prin ea însăşi, fără aderare sau recepţie.
În doctrina elveţiană, germană, franceză, garanţia este considerată un contract supus recepţiei.
Este o ofertă pe care beneficiarul trebuie să o accepte. Practica a generalizat principiul acceptării tacite a
beneficiarului, cu excepţia când refuză expres garanţia sau unele dintre clauzele acesteia în zilele
următoare recepţiei textului. Formarea garanţiei poate conduce lesne la această concluzie, dacă avem în
vedere că garanţia bancară nu este, cel puţin în aparenţă, decât o scrisoare ce emană şi este semnată
doar de o singură persoană, banca garantă, având ca destinatar pe creditorul din contractul de bază. Nu
trebuie însă omis mecanismul complex, elementele care asigură legătura între contractele legate economic,
în spatele garanţiei stând cel puţin două contracte, la fel de importante: contractul de bază şi contractul de
„acoperire”, legând părţile interesate, cel puţin trei: garantul, ordonatorul garanţiei şi beneficiarul garanţiei.
Beneficiarul este cea de-a doua parte a acestui act juridic, nefiind aici în situaţia stipulaţiei pentru altul, în
care el să fie terţ beneficiar (desăvârşit).
Se poate afirma că garanţia autonomă, ca şi garanţia accesorie, ca un act juridic, însă sub forma
contractului264 unilateral265. Insuficienţa normelor de drept substanţial, ca şi specificitatea formării acesteia,
nu pot însă conduce la imposibilitatea stabilirii elementelor sale definitorii, lor aplicându-li-se normele
juridice reglementând obligaţiile civile; emiterea de garanţii şi asumarea de angajamente sunt integrate

264
În doctrina românească, adesea, actul juridic vizând garanţiile bancare este denumit “contract de garanţie
bancară”(accesorie- cauţiunea, autonomă); întâlnim sintagmele: “Contract de cauţiune bancară”, “Contract de
garanţie bancară autonomă”, “Contracte de garanţii bancare”, “Contracte de garantare a executării obligaţiilor
comerciale”.
265
Desigur nu trebuie confundat actul juridic unilateral cu contractul unilateral, criteriile de clasificare fiind
diferite. În doctrina juridică este controversată existenţa actului juridic de formaţie unilaterală în rândul izvoarelor
obligaţiior. Caracteristic pentru acesta, ca izvor de obligaţii, este că “simpla şi unica voinţă de a se angaja din punct de
vedere juridic, manifestată de o persoană, este suficientă pentru a da naştere unei obligaţii a acesteia, fără a fi necesară
o acceptare din partea creditorului”. Se admite că, o dată manifestată, voinţa unilaterală generatoare de obligaţii devine
irevocabilă, nemaiputând să fie retractată de către autor. În acest sens, vezi Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan,
Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ediţia a III-a, Ed. ALL BECK, Bucureşti, 2000, p. 96.
operaţiunilor de bancă şi schimb, reglementate de Codul comercial român la art. 3, ca fapte de comerţ
(obiective266), întrucât „banii şi creditul pot forma obiectul circulaţiei” 267, comercialitatea acestor operaţiuni
fiind dată de interpunerea în schimb şi circulaţie;
c. ambele garanţii sunt solicitate şi asumate în acelaşi scop, al garantării executării obligaţiilor
asumate de ordonator printr-un contract, de regulă comercial.
2. Deosebiri. Pot fi evocate:
a. dacă garanţia accesorie sau cauţiunea bancară rămâne o instituţie specifică Dreptului civil şi
împrumutată domeniului bancar atunci când este practicată de o bancă ca garant, garanţia autonomă sau la
cerere este o creaţie a practicii bancare, deşi are ascendenţa în cauţiune, reglementată ulterior şi de un
instrument interstatal (Convenţia CNUDCI); doar câteva ţări au anumite reguli specifice acesteia,
jurisprudenţa şi doctrina fiind cele care au concluzionat asupra acesteia. Ce reprezintă Regulile Uniforme
privind garanţiile contractuale -Publicaţia nr. 325/1978 a CCIP sau Regulile uniforme privind garanţiile la
cerere -Publicaţia nr. 458/1992 a CCIP decât o codificare a uzanţelor desprinse din practica bancară, o
confirmare a unei bogate practici în domeniul garanţiilor autonome?
b. deşi aparţin garanţiilor personale, cele două specii de garanţii nu se suprapun, întrucât au
trăsături care le particularizează. În timp ce cauţiunea rămâne mereu accesorie unui contract de bază,
fundamental, garanţia autonomă nu-şi pierde caracterul independent niciodată, chiar şi atunci când are un
caracter documentar accentuat, autonomia fiind elementul care le diferenţiază profund, conferindu-le efecte
specifice. Autonomia sau accesorietatea este elementul care face ca acelaşi tip de garanţie (de exemplu,
pentru plata unui bun livrat) să fie autonomă sau accesorie, după caz. A stabili natura juridică aici,
înseamnă a determina dacă garanţia contractată este autonomă sau accesorie, altfel spus, dacă dă naştere
unei obligaţii independente sau accesorii, în raport cu obligaţia principală, pe de o parte, conjunctă sau
solidară, în raport cu ordinea în care obligaţii vor putea fi urmăriţi de creditor, pe de altă parte.
Încadrarea garanţiei în unul din cele două tipare are importanţă practică, întrucât atingerea scopului
avut în vedere de cele două părţi implicate în raportul juridic de garanţie se face prin exercitarea unor
drepturi şi obligaţii diferite pentru fiecare garanţie supusă analizei noastre, cu atât mai mult, cu cât în
practică se pot crea confuzii din întrebuinţarea improprie a unor termeni la formularea clauzelor
contractuale. Pentru a fi autonomă, garanţia trebuie să conţină un angajament autonom şi distinct faţă de
obligaţia garantată, denumirea garanţiei interesând mai puţin 268, dacă această condiţie este îndeplinită.
Tribunalele au afirmat în mod constant că un angajament asumat este o garanţie la prima cerere
atunci când garantul şi-a asumat un angajament necondiţionat de plată, chiar în lipsa expresiei „la prima
cerere” sau a inopozabilităţii excepţiilor din celelalte contracte de care garanţia este ataşată , oricare ar fi
calificarea dată de părţi acestui angajament, chiar de cauţiune sau când adjectivul „justificat” este alipit
cuvintelor „la prima cerere”269.
În schimb, atunci când se afirmă expres caracterul accesoriu al unei garanţii sau când aceasta este
legată expres de contractul de bază sau dacă asumarea este necondiţionată, dar nu şi executarea acesteia,
angajamentul asumat nu este o garanţie la prima cerere, ci o cauţiune 270. Interesează deci mai puţin ca să
fie cuprinse în textul angajamentului cuvintele „la prima cerere”;
c. cele două garanţii au un obiect diferit; în cazul cauţiunii, garantul se angajează să execute
obligaţia debitorului principal, în numele acestuia (pentru), în caz de neexecutare din partea acestuia;
beneficiarul are o singură creanţă, către doi debitori diferiţi: debitorul principal şi garantul. Cauţionatorul va
plăti numai dacă debitorul principal este ţinut să plătească. În concret, banca garantând numai obligaţii

266
Stanciu Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a III-a, Ed. ALL BECK, 2000, p. 37.
267
C.S.J., S. com., Dec. nr. 509/1996, Dreptul, nr. 3/1997, p. 124.
268
În legislaţia noastră, cât şi în practica băncilor române, se foloseşte denumirea de Scrisoare de garanţie
bancară, fără nici o referire la natura acesteia –automomă sau accesorie, însă aceasta este evidentă, desprinzându-se
din conţinutul acesteia.
269
Com. 9 janvier 1990, D. 1991. som. 191 obs. Vasseur; Com. 8 decembre 1987, Bull. IV, p. 196; Com 2
fevrier 1988, Bull. IV, p. 15; sentence CCI n. 4555 en 1985, Clunet 1985. 964. obs. Derain et Jarvin; Com. 19 fevrier
1991, RJDA 6/1991, n. 522, note Barthelemy Mercadal, Droit des affaires. Contrats et droits de l’entreprise, Ed.
Francis Lefebvre, 1997, 4990. 756.
270
Paris 2 juin 1982, D. 1983. 437, concl. Flipo, note Vasseur; Paris 1 juillet 1986, D. 1988, som. 243, obs.
Vasseur; Paris 9 juillet 1986, D. 1988, som. 243, obs. Vasseur; Paris 21 fevrier 1992, RJDA 5/1992, n. 501; Com. 28
janvier 1992, RJDA 4/1992, n. 386; Trib. supreme d’Espagne 2 octobre 1990, D. 1992, som. 237, obs. Vasseur, note
M. Barthelemy Mercadal, op. cit., 4990. 757.
băneşti ale debitorului principal, îşi asumă o obligaţie de plată a unei sume de bani, atunci când acesta îşi
încalcă obligaţia bănească garantată; avem aici, spre deosebire de garanţia bancară independentă, o
obligaţie a garantului, cu un obiect identic cu cel al obligaţiei garantate.
În cazul garanţiei autonome, garantul îşi asumă o obligaţie proprie, separată de obligaţia debitorului
principal. Garantul se angajează să plătească, cu titlu de despăgubire, o sumă de bani, de o manieră
independentă şi irevocabilă, deşi se face referire la un contract principal, deoarece nu există garanţie fără o
obligaţie prealabilă, ce trebuie identificată; aici beneficiarul are două creanţe diferite, independente: una din
contractul de bază, alta din contractul de garanţie, prin care se urmăreşte vărsarea unei sume de bani la
prima cerere a beneficiarului, de către garant. Cum îi arată şi numele 271, garanţia autonomă este constituită
dacă garantul îşi asumă o obligaţie care îi este proprie, care, cel puţin în raporturile dintre el şi beneficiar,
este principală şi autonomă; el nu îşi asumă obligaţia debitorului principal, de aici şi inopozabilitatea, faţă de
acesta, a excepţiilor desprinse din contractul de bază;
d. cele două garanţii, în baza autonomiei sau accesorietăţii, după caz, dau naştere unor efecte
diferite; garanţia bancară autonomă este total independentă, chiar dacă este emisă pentru a garanta
executarea unei obligaţii asumate prin alt contract, diferit de aceasta. Garantul nu se va putea opune folosirii
garanţiei, după cum nu va putea invoca nici una dintre excepţiile sau obiecţiunile pe care le-ar putea invoca
ordonatorul faţă de beneficiar; garantul nu va putea opune beneficiarului nici nulitatea contractului de bază,
nici rezoluţiunea sau rezilierea, nici executarea integrală a obligaţiilor de către ordonator, ceea ce ar face ca
garanţia să rămână fără obiect, nici executarea necorespunzătoare a obligaţiilor asumate de beneficiarul
garanţiei prin contractul de bază; aşa se explică de ce, fiind expus recursului imediat al garantului,
ordonatorul se opune adesea executării garanţiei, prin măsuri conservatorii, prin opoziţii la plată; asumându-
şi o obligaţie proprie, garantul va putea ridica doar excepţiile care rezultă din contractul de garanţie.
În schimb, în cazul cauţiunii, garantul poate invoca excepţiile şi obiecţiunile din contractul de bază,
dacă nu s-a renunţat expres la acest drept prin contractul de cauţiune bancară.
În cadrul cauţiunii bancare avem excepţii specifice, care nu pot fi invocate în cazul garanţiei
autonome: beneficiul de diviziune şi beneficiul de discuţiune, fără a repune în discuţie natura acesteia:
autonomă sau accesorie.

III. GARANŢIA BANCARĂ INDEPENDENTĂ

Întrucât se păstrează în mare măsură efectele fidejusiunii din dreptul comun, va fi supusă analizei
numai garanţia bancară independentă, în plină ascensiune şi cu elemente care o particularizează în
categoria garanţiilor personale.
1. Definiţie. Nu există o definiţie legală a garanţiei bancare şi nici a garanţiei bancare la cerere. Pot
fi reţinute definiţiile doctrinare date garanţiei bancare la cerere, ce o califică drept „angajamentul prin care
garantul, la dispoziţia irevocabilă a unui ordonator, acceptă să plătească, în calitate de debitor principal, la
simpla cerere, o sumă de bani unui beneficiar desemnat, în termenele şi în condiţiile stipulate de garantat,
renunţând anticipat să verifice condiţiile de folosire a angajamentului său” 272 sau „contractul prin care o
bancă se obligă să garanteze conduita unei persoane, în vederea obţinerii unui anumit rezultat, iar în
situaţia în care nu este obţinut, să-i plătească beneficiarului o anumită sumă de bani cu titlu de
despăgubire”273.
Datorită importanţei sale, de cadru uniform de aplicare facultativă, poate fi reţinută definiţia dată prin
Publicaţia 458/1995 a Camerei de Comerţ Internaţional- Paris, referitoare la „Regulile uniforme privind
garanţiile la cerere”. Având la bază practica în domeniu, garanţia bancară la cerere este definită ca fiind
„ orice garanţie, titlu obligaţional sau angajament de plată, oricum ar fi definită sau descrisă de o bancă, de
o societate de asigurări sau de o altă persoană fizică sau juridică, dată în scris pentru plata unei sume de

271
Jean-Michel Jacquet, Philippe Delebeque, Droit du commerce international, Dalloz, 2000, p. 244.
272
Jean Pierre Mattout, Droit bancaire internaţional, La revue Banque Éditeur, Paris, 1987, p. 252. O definiţie
asemănătoare o dă Francoise Dekeuwer- Defossez, Droit Bancaire, 5-e edition, Dalloz, Paris, 1995, p. 111, conform
căreia “garanţia bancară la cerere este un angajament semnat de o bancă, care promite să-l despăgubească pe
cocontractantul clientului său la prima cerere din partea acestuia. Este stipulat expres că banca renunţă la invocarea
excepţiilor pe care clientul său le-ar fi putut invoca (neexecutarea obligaţiilor, de exemplu)”.
273
Vasile Pătulea, Contractele de garanţii bancare, Dreptul, nr. 4/1994, p. 63. Este definiţia care predomină în
doctrina juridică, fiind preluată, în această formă, de cei mai mulţi autori, de la Y. Poullet, Les garanties
contractuelles dans le commerce internationale” Droit et practique du commerce international, n. 3/1994.
bani, la prezentarea, în conformitate cu termenii angajamentului asumat, a unei cereri de plată scrise şi a
oricăror alte documente (...), care pot fi specificate în garanţie, potrivit angajamentului asumat” (art. 2). Este
o definiţie cuprinzătoare, care sintetizează toate trăsăturile acestei specii de garanţii, acoperind atât
garanţiile directe, cât şi pe cele indirecte, particularizând-o totodată în categoria garanţiilor bancare.
Terminologic, practica este destul de creativă, în condiţiile în care nu există reglementări
imperative care să o denumească. Chiar „Regulile uniforme” nr. 458 confirmă supleţea terminologică, atunci
când au instituit sintagma „ oricum ar fi denumită sau descrisă de o bancă”. Este şi acesta un argument ce
susţine varietatea denumirilor, a expresiilor care o caracterizează, relativ la acest aspect.
Se impune a analiza sintagma „garanţie la cerere”. Aceasta sintetizează elementele specifice
acestei specii de garanţie bancară, având semnificaţia autonomiei sale, a punerii sale în executare fără
îndeplinirea vreunei formalităţi, fără producerea unor documente, la simpla cerere a beneficiarului, desigur
în limitele voinţei manifestate la facerea garanţiei. Denumirea este generică, pentru tot ceea ce înseamnă
garanţie asumată în aceste condiţii (executare la cererea beneficiarului), aşa încât aceasta exprimă natura
sa, identificată aici ca specie a garanţiei bancare274.

2. Efectele garanţiei bancare independente. Efectul imediat al oricărui contract este de a da

naştere unor drepturi şi obligaţii, în acest sens vorbindu-se de puterea obligatorie a contractului. Acţionează
în domeniul supus analizei noastre, cu toată forţa, principiile generale275 care cârmuiesc efectele obligaţiilor:
principiul forţei obligatorii a contractului, principiul irevocabilităţii, principiul relativităţii efectelor. Fiind un
contract unilateral, nu îi sunt aplicabile efectele specifice contractelor sinalagmatice, derivate din
interdependenţa obligaţiilor generate de acestea şi anume: principiul executării concomitente a obligaţiilor
reciproce, suportarea riscului contractului, rezoluţiunea şi rezilierea. Deşi autonom, independent de celelalte
contracte de care este legat economic, emiterea unei garanţii bancare generează drepturi şi obligaţii
specifice a căror realizare are menirea de a conduce la chiar realizarea finalităţii contractului comercial pe
care-l garantează.
Intrată în circuitul civil, obligaţia apare ca un raport juridic între subiecte determinate, fiecăruia
revenindu-i drepturi şi/sau îndatoriri, după caz. Finalitatea garanţiei bancare trebuie integrată contractului de
bază, a cărui realizare conformă a determinat emiterea sa. Ca atare, o abordare eficientă a conţinutului
garanţiei bancare impune raportarea sa la celelalte legături juridice izvorând din contractele în joc 276.

A. Raportul juridic fundamental (dintre ordonatorul şi beneficiarul garanţiei). Contractul care-l

leagă pe beneficiar de ordonatorul garanţiei are o autonomie, o individualitate şi o existenţă de sine
stătătoare indubitabile; este un contract principal. Se impune a trata aici doar efectele care au legătură cu
contractul de garanţie bancară, deşi, din punct de vedere juridic, toate actele juridice care concură la
realizarea contractului de bază sunt independente, ele fiind ataşate doar economic. Contractul de bază
poate fi oricare, numit sau nenumit, natura şi obiectul său neavând influienţă asupra garanţiei. Cel mai
adesea, părţile convin prin acest contract apelarea la un terţ pentru a garanta executarea obligaţiei de către
debitorul contractual.
Obligaţiile debitorului
a. obligaţia de a aduce un terţ garant, obligaţia de a face să se emită scrisoarea de garanţia
bancară, prevăzută chiar în contractul de bază, în cadrul căruia de cele mai multe ori sunt menţionate
elementele de bază ale garanţiei bancare. Este o obligaţie de a face, o obligaţie de rezultat, atinsă numai
atunci când banca emite garanţia. Ordonatorul este cel care aduce persoana care va prelua riscurile din

274
În doctrina franceză, unii autori consideră garanţia la cerere ca o modalitate a garanţiei autonome, alături de
garanţia justificată sau documentară. În acest sens, Jean-Louis Rives-Lange, Monique Contamine-Raynaud, Droit
bancaire, 6e édition, Dalloz, 1995, p. 729. Cert este că, atunci când este folosită, sintagmei “garanţie la cerere” i se
atribuie, de majoritatea doctrinarilor, semnificaţia de garanţie autonomă.
275
Constantin Stătescu, Corneliu Bîrsan, op. cit., p. 55.
276
Trebuie înţeles că prin garanţia bancară considerată se urmăreşte satisfacerea intereselor celor trei persoane
din relaţia “triunghiulară”- beneficiarul garanţiei, creditor în contractul fundamental, ordonatorul garanţiei, debitorul
din contractul de bază a cărui conduită este garantată de garant prin emiterea garanţiei, emitentul garanţiei, de regulă
banca ordonatorului. Ele sunt părţi în trei contracte diferite: contractul de bază, de regulă, de Drept comercial, dintre
beneficiarul garanţiei şi ordonatorul acesteia; contractul dintre ordonator şi bancă pentru asumarea obligaţiei de
emietere a garanţiei de către bancă; contractul de garanţie dintre bancă şi beneficiarul acesteia, creditorul obligaţiei
garantate din contractul de bază.
contractul fundamental, însă el este cel care va suporta cheltuielile. El nu poate, practic să refuze să aducă
astfel de asigurări, garanţia fiind şi în interesul său, în sensul degrevării trezoreriei sale, fiind scutit să
constituie depozite în bani sau de titluri negociabile ca garanţii pentru obligaţiile asumate de el, sub acest
aspect, garanţia fiind un credit prin semnătură.
Aducerea garanţiei este concepută de părţi adesea ca o condiţie suspensivă, alteori ca o condiţie
rezolutorie, depăşirea termenului de aducere conducând la desfiinţarea retroactivă a contractului astfel
încheiat277.
Am putea considera această obligaţie şi ca o promisiune a faptei altuia, pentru realizarea sa
trebuind să se obţină consimţământul băncii. În executarea obligaţiei de aducere a garanţiei, ordonatorul
trebuie să aibă în vedere, atunci când se cere o contragaranţie, legislaţia ţării garantului, de regulă o bancă
locală, situată în aceeşi ţară cu beneficiarul garanţiei, ce poate impune şi corective ale textelor garanţiei
prevăzute în contractul de bază; obligaţia ordonatorului se consideră executată numai dacă garanţia adusă
se încadrează pe tiparul convenit de partenerii din contractul de bază;
Drepturile debitorului.
a. dreptul de a cere beneficiarului ceea ce i s-a plătit cu titlu de garanţie, având la îndemână o
acţiune personală278, în pretenţii, pentru restituirea, totală sau parţială a sumelor pe care le-a primit ca
urmare a folosirii injuste a garanţiei, fapt ce trebuie probat de el. Ar putea fi motivată pe îmbogăţirea fără
just temei şi trebuie exercitată după ce s-a plătit beneficiarului;
b. ordonatorul are la îndemână şi o acţiune în despăgubire, în limita comisoanelor pe care le-a plătit
băncii după expirarea contractului de garanţie sau după executarea acestuia, dacă beneficiarul întârzie sau
refuză să-i restituie scrisoarea de garanţie bancară, dacă prin convenţia lor părţile au atribuit nerestituirii
aceste efecte.
Drepturile creditorului.
a. dreptul de a refuza scrisoarea de garanţie ce-i este adresată, dacă nu este de acord cu conţinutul
acesteia; refuzul trebuie să fie expres şi să se facă fără întârziere, trebuie comunicat garantului, acesta-
contragarantului, dacă există, şi în final, ordonatorului, pentru a relua mecanismul aducerii unei noi garanţii,
dacă se poate. În doctrina juridică se menţionează că imposibilitatea aducerii unei noi garanţii face ca
obligaţia ordonatorului să fie considerată imposibilă, dispoziţia contractuală care o impune, în aplicarea
regulilor generale de drept civil, fiind nulă, conducând la nulitatea contractului de bază279.
B. Raportul juridic dintre ordonator şi bancă. Cei doi sunt legaţi printr-o relaţie juridică a cărei
natură este controversată în literatura de specialitate, fiind numită „contract de credit”, „bilet la ordin”, „ordin
de garanţie”, „credit prin semnătură”, „contract de mandat”, „gestiune de afaceri” şi chiar „contract nenumit
care are ca obiect darea unui credit sau solvabilitatea”. Cei mai mulţi autori consideră acest raport juridic ca
un mandat, datorită asemănărilor evidente cu acesta şi îi atribuie efectele juridice ale acestuia. Ordonatorul
este mandantul, banca este mandatarul, ce acţionează în baza instrucţiunilor primite de la mandant, iar
obiectul contractului de mandat îl constituie emiterea garanţiei, ce trebuie să respecte limitele mandatului
(instrucţiunile).
Obligaţiile băncii.
a. obligaţia de emitere a garanţiei în favoarea beneficiarului, în condiţiile instrucţiunilor primite de la
ordonator, emiterea garanţiei având semnificaţia executării contractului de mandat. După emitere,
ordonatorul nu mai poate da alte instrucţiuni băncii, garanţia rămânând nemodificată. Numai în situaţia unei
contragaranţii, atunci când există diferenţe între cele două sisteme de drept guvernând cele două acte de
garanţie, se impune modificarea garanţiei de către garant, impusă de lege, fără a afecta întinderea
garanţiei;
b obligaţia de consiliere, de protejare a intereselor ordonatorului; aceasta trebuie să-l atenţioneze
pe ordonator asupra textelor lacunare, ambigui, conţinând neregularităţi sau chiar vicii, fie chiar să-i ceară
modificarea instrucţiunilor sale; trebuie să se abţină de la orice act susceptibil de a-l prejudicia pe ordonator
în cadrul relaţiilor de afaceri;

277
Există în acest sens o bogată literatură de specialitate, citată de François Logoz, La protection de
l’exportateur face l’appel abusif à une garantie bancaire, Lausanne-Imprimèrie Calaude Morellon & Fils S.A., 1991,
p. 77 şi 78.
278
Victor Babiuc, Contractul de garanţie bancară autonomă, Dreptul nr. 6/1985, p. 22.
279
François Logoz, op. cit. p. 77.
 c. obligaţia de a-l informa pe ordonator cu privire la cererea de folosire a garanţiei de către
beneficiar, ordonatorul fiind singurul în măsură să cunoască situaţia reală a executării obligaţiei garantate,
putându-se opune folosirii acesteia, prevenind o plată nedatorată;
d. obligaţia de a examina folosirea garanţiei şi de a refuza plata acesteia, dacă se vădeşte abuzivă,
aceasta în executarea mandatului, întrucât are această obligaţie şi în baza contractului de garanţie bancară.
Verificarea este adesea sumară, dat fiind caracterul de garanţie „la cerere”, automată, independentă al
angajamentului băncii. Verificarea trebuie circumscrisă condiţiilor pe care le impune plata şi care trebuie
îndeplinite, aşa cum sunt stabilite în garanţia bancară.
Drepturile băncii.
a. dreptul de a recupera de la ordonator sumele plătite cu titlu de garanţie beneficiarului,
comisioanele, dobânzile şi alte cheltuieli. În acest sens, banca este titulara unei acţiuni personale, recursorii
şi nu subrogatorii280, întrucât ea nu face o plată pentru ordonator, ci execută o obligaţie proprie, autonomă,
asmându-şi un risc personal. Eficienţa ei este dată de modul în care au fost respectate condiţiile de
executare a garanţiei bancare (sumă, termene, documente). Plata făcută după expirarea termenului de
garanţie echivalează cu executarea unei obligaţii cu depăşirea condiţiilor stabilite, banca neputând beneficia
de un drept de creanţă care să-i justifice temeinicia acţiunii în regres, având la bază contractul de mandat.
În situaţia falimentului debitorului, garantul este îndreptăţit să declare creanţa sa în pasivul
ordonatorului, la masa credală, chiar şi atunci când folosirea garanţiei nu a avut loc, datorită recursurilor pe
care el le conservă împotriva ordonatorului, ca la cauţiune. Lipsa declaraţiei sale conduce la decăderea
acestuia din drept, presupunându-se că n-a dorit să se prevaleze de falimentul ordonatorului, pentru a se
considera eliberat de garanţia sa împotriva riscului cu care beneficiarul s-a înarmat prin pretinderea unei
garanţii281;
b. dreptul la plata comisioanelor negociate cu ordonatorul garantat.
Obligaţiile ordonatorului:
În baza aceluiaşi contract de mandat, ordonatorul, pentru serviciul pe care i-l prestează banca, are
următoarele drepuri şi obligaţii:
a. obligaţia de plată a unui comision, în funcţie de riscul asigurat, privit şi prin prisma sumei
garantate, a duratei şi a condiţiilor de executare a garanţiei. Uneori plata acestuia este datorată până la
restituirea garanţiei de către beneficiar, chiar dacă garanţia a încetat prin ajungere la termen, dacă aşa s-a
stipulat în scrisoarea de garanţie; comisionul nu are legătură cu folosirea garanţiei, el este datorat indiferent
de folosirea acesteia sau nu, tocmai în considerarea riscului asumat de bancă, ce pote interveni oricând,
ducând la plata unor sume importante de către bancă. Reprezintă costul serviciului asigurat de bancă
clientului său prin asumarea garanţiei în favoarea sa, chiar dacă iniţial nu se concretizează în imobilizarea
de fonduri de către bancă, aceasta având, implicit, obligaţia de a-şi menţine capacitatea de plată pentru a
putea face faţă cererii de executatea a garanţiei asumate; comisionul reprezintă, totodată, cauza imediată a
asumării garanţiei;
b. obligaţia de a plăti garantului sumele date de acesta beneficiarului cu titlu de garanţie şi în plus
dobânzile, comisioanele legate de folosirea garanţiei, pe care le-a consimţit în executarea regulată a
mandatului. Temeiul plăţii îl constituie contractul de mandat, banca nesubrogându-se în drepturile
beneficiarului plătit şi neputându-se prevala de mijloacele juridice şi de asigurările accesorii beneficiarului.
Adesea contractul de mandat conţine o clauză care îl autorizează pe garant să debiteze din oficiu
contul ordonatorului cu suma plătită beneficiarului garanţie, băncile angajându-se faţă de clienţii cu cel mai
bun standing financiar. În situaţia în care banca nu îşi recuperază sumele pe această cale ori ordonatorul nu
face o plată voluntară a sumelor datorate băncii, aceasta este liberă să execute garanţiile aduse de
ordonator în favoarea ei. Jurisprudenţa282 estimează că o parte din cheltuieli ar trebui să fie luate în sarcina
garanţiei, dat fiind că mandatul este cu titlu oneros şi că acoperirea este parţial inclusă în acoperirea făcută
de ordonator.
Înştiinţat sau nu de folosirea garanţiei, ordonatorul nu poate opri plata, datorită autonomiei
obligaţiilor din contractul de garanţie, din acest punct de vedere putând fi considerat o victimă a acestei
garanţii. Banca are libertatea de decizie cu privire la executarea angajamentului pe care şi l-a asumat.
Ordonatorul ar putea însă să se opună acesteia prin folosirea unor mijloace preventive precum:

280
Ion Turcu, Drept banca,r vol. 1, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, p. 65.
281
Jean Pierre Mattout, op. cit., p. 270.
282
T. com. de Lyon, 29 ianuarie 1988, BNP-Deutschland c/Cooperative beaujolaise de Bully, D 1988 sc 250,
citat de François Logoz, op. cit., p. 90.
 - sechestrul asigurator;
- ordonanţa preşedinţială283, dacă ele îndeplinesc condiţiile prevăzute în lege 284.
C. Raportul dintre garant şi beneficiar. Cei doi sunt legaţi prin garanţia bancară. Contractul este
guvernat de principiul independenţei, determinat de natura garanţiei asumate prin voinţa părţilor. Contractul
de garanţie este actul juridic prin care banca îşi asumă riscuri foarte mari, putând să-i fie dislocate sume
enorme, fără nici un drept de opoziţie din partea acesteia; este contractul prin care banca îşi asumă o
obligaţie proprie, independentă faţă de obligaţia ordonatorului, a cărei executare este garantată prin
emiterea garanţiei, un angajament distinct de cel al debitorului principal, pentru despăgubirea beneficiarului,
atunci când rezultatul avut în vedere la solicitarea garanţiei n-a fost atins.
Garantul nu se obligă să execute o obligaţie în locul ordonatorului, ci să îl despăgubească pe
beneficiar, creditorul obligaţiei garantate, dacă debitorul nu a realizat conduita pe care şi-a asumat-o prin
contractul de bază, de aici caracterul indemnitar al acestei garanţii285. Uneori se afirmă286 că angajamentul
băncii este „secundar ca intenţie, dar primar în formă”. Secundar, întrucât cel care trebuie să plătească
este, în primul rând, ordonatorul, făcându-se apel la garanţie numai dacă acesta nu şi-a îndeplinit obligaţia
asumată prin contractul de bază. Primar în formă, întrucât garanţia nu este legată, formal, de neîndeplinirea
celor stabilite în contractul comercial, ea putând fi independentă.
Obligaţiile garantului.
Toate drepturile şi obligaţiile garantului şi ale beneficiarului sunt cele generate de scrisoarea de
garanţie bancară:
a. obligaţia de a verifica îndeplinirea condiţiilor de folosire a garanţiei bancare , pentru protejarea
ordonatorului, dar şi pentru a se proteja pe sine prin executarea conformă a mandatului său. Garantul nu
verifică dacă dreptul beneficiarului sau conţinutul documentelor este fondat, el limitându-se la controlul
aparenţei de conformitate, asemănător creditelor documentare. Garantul va efectua un control diligent, „cu o
grijă rezonabilă, pentru a se asigura că, aşa cum au fost ele prezentate, apar în conformitate cu termenii
garanţiei” (art. 8 alin. 1 Publicaţia nr. 458).
Chiar şi atunci când are un caracter documentar accentuat, garantul verifică existenţa lor regulată şi
nu temeinicia lor. Când documentele prezentate garantului nu par a fi conforme cu termenii garanţiei sau nu
concordă între ele, documentele vor fi refuzate. Prin condiţii ale fondării cererii trebuie să înţelegem pe cele
prevăzute ca atare în garanţie, referitoare la suma de plată, clauzele de reducere, la încadrarea în termen,
la documentele care trebuie să justifice plata;
b. obligaţia de plată a garanţiei. Garantul va avea un timp rezonabil pentru a examina cererea de
plată. Dacă condiţiile folosirii garanţiei sunt îndeplinite, garantul este obligat să facă plata garanţiei, fără nici
o întârziere, altfel fiind răspunzător, putând fi obligat la plata de daune-interese. Jurisprudenţa atribuie o
importanţă sporită formulei „la cerere” sau alteia similare, întrucât are semnificaţia punerii imediate în
executare, fără alte formalităţi. Nu trebuie decât „un simplu apel motivat al beneficiarului”287, banca
limitându-se, în cazul acesta la formalismul documentelor, fără a iniţia un proces adevăratului debitor. Plata
trebuie corelată, în ciuda autonomiei sale, de exigibilitatea obligaţiei a cărei executare este garantată prin
garanţia bancară.
Deşi independentă juridic, rămâne totuşi „subsidiară”, în sensul că se va folosi numai dacă raportul
de bază intră în „criză”, altfel folosirea garanţiei învederându-se abuzivă sau frauduloasă. Reamintim,
obligaţia de plată nu este accesorie celei a debitorului principal, fiind proprie, independentă. Garantul se află
la confluienţa de interese contradictorii cu cei doi parteneri ai săi, de care este legat, prin două contracte
diferite. El urmăreşte să plătească spre a-şi păstra imaginea. Un refuz nejustificat îi va afecta interesele 288.

283
Belu Magdo Mona-Lisa, Contractele comerciale tradiţionale şi moderne, Ed. Tribuna economică, 1996, p.
270.
284
Este reglementată la art. 581 din Codul de procedură civilă. Urgenţa măsurii solicitate şi prejudicierea sunt
cele două condiţii puse de lege pentu admisibilitatea acestei căi. Folosirea abuzivă a garanţiei, probată de ordonator, ar
putea fi un motiv care să justifice ordonanţa preşedinţială, împiedicând executarea garanţiei şi evitarea prejudicierii
solicitantului.
285
Victor Babiuc, op.cit., p. 13, Vasile Pătulea, op. cit. p. 63.
286
Mariana Negruş, op. cit., p. 290.
287
François Logoz, op. cit., p. 27-28.
288
Christian Gavalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire. Institutions – Comptes. Operations – Services, quatrième
édition, Ed. Litec, Paris, 1999, p. 29.
 Banca nu va juca rolul de arbitru între beneficiar şi ordonator, cel mult cel de „bune oficii”, situându-
se pe o poziţie „neutră” întrucât competenţele sale sunt limitate adesea numai la domeniul financiar. Ea nu
poate judeca buna fondare a unei cereri de folosire a unei garanţii, mai mult, ea nu cunoaşte toate detaliile
din contractul de bază, având doar interesul emiterii unei garanţii „abstracte”, al cărei control formal este
uşor de făcut289. Garantul va plăti la simpla cerere sau afirmaţie a beneficiarului că obligaţia garantată nu a
fost realizată de ordonator.
În cazul în care cererea de plată şi documentele ataşate ei sunt conforme cerinţelor stipulate în
textul garanţiei, banca va plăti, îl va informa pe beneficiar şi îi va credita contul bancar. Având în vedere titlul
cu care se face plata, banca îl va anunţa şi pe ordonator (oricum, acesta a fost informat de folosirea
garanţiei de către beneficiar) şi va acţiona pentru recuperarea sumei de la acesta. Suma de plată este cea
prevăzută în garanţie. În spiritul prudenţei, băncile, de acord cu ordonatorii, includ în textul garanţiei bancare
clauza ataşării documentelor doveditoare care justifică plata garanţiei (documentul de expediere, de
transport al unei mărfi de către beneficiar, ce îl îndreptăţeşte să solicite plata contravalorii acesteia,
documentele de recepţie a unei mărfi, etc). Dacă suma este modificabilă, va plăti proporţional cu executarea
obligaţiei din contractul de bază.
Regimul juridic al obligaţiei de plată este cel care rezultă din autonomia angajamentului băncii.
Banca nu are un drept de control sau de investigaţie cu privire la contractul de bază, după cum operează, în
egală măsură, inopozabilitatea oricăror obiecţiuni sau excepţii rezultate din contractul de bază sau din cel
care îi leagă pe ordonator şi pe garant.
Vor putea fi invocate, cu privire la plata garanţiei, numai excepţiile proprii, trase din raportul de
garanţie, din conţinutul (neconformitatea documentelor, informaţii contradictorii, depăşirea sumelor din
scrisoarea de garanţie, a termenelor de a cere executarea) şi validitatea acestuia (nulitatea, de exemplu).
„Esenţa contractului de garanţie bancară autonomă constă în aceea că plata trebuie făcută chiar în caz de
divergenţă de opinii”290, eventualele divergenţe dintre ordonator şi beneficiarul garanţiei rezolvându-se pe
cale comercială.
Nulitatea, rezoluţiunea sau rezilierea, cauze grave de neexecutare sau modificare, cât şi orice
procedură asupra realităţii sau asupra efectelor contractului de bază lasă intact mecanismul de plată „la
prima cerere”, deci şi obligaţia de plată, sub rezerva folosirii abuzive sau frauduloase a garanţiei.
Deducem de aici că garanţia poate fi stinsă numai prin cauze proprii şi nu prin ricoşeul celor care
ating contractul de bază.
Autonomia nu este totuşi plenară, garantul având la îndemână două excepţii specifice care îi
permit, chiar impun, refuzul plăţii garanţiei: folosirea abuzivă a garanţiei şi ordinea publică şi bunele
moravuri de drept internaţional.
Frauda291 joacă rolul său de limită corectivă a tuturor regulilor de drept şi conduce la eşecul
principiului autonomiei în domeniul garanţiei la cerere sau al contragaranţiei. Pentru a putea fi invocată, unii
autori afirmă că trebuie să fie evidentă- „crever les yeux”, după cum alţii au o opinie mai moderată. În
doctrina juridică se încearcă a se diferenţia frauda de folosirea abuzivă a garanţiei: intenţia de vătămare292
caracterizează frauda, spre deosebire de folosirea abuzivă, ce rezultă din folosirea rigorii mecanismului la
prima cerere, fără justificarea cauzei cererii de plată.
Fraudă sau folosire abuzivă, ambele situaţii sunt stări de fapt, la aprecierea părţilor şi a instanţei
judecătoreşti. Ele trebuie probate; întrucât garantul nu poate efectua un control extern vizând stabilirea
fraudei sau a abuzului, sarcina probei revine ordonatorului. Dacă frauda este evidentă, garantul trebuie să
refuze plata. Dacă nu poate învedera acest caracter, ordonatorul este cel care va solicita restituirea sumei
de la beneficiarul care a folosit a folosit injust garanţia bancară. Frauda poate proveni şi de la o bancă
locală în cazul garanţiei indirecte; ea poziţionându-se între beneficiar şi garantul de rangul II, va fi dificil de
probat frauda.
Cei mai mulţi autori293 se referă la folosirea abuzivă a garanţiei, considerând că se încadrează în
această categorie inexistenţa dreptului ce presupune folosirea garanţiei, stingerea acestuia, folosirea
garanţiei după scadenţa acesteia ( după expirarea duratei de plată).
Drepturile garantului:

289
Idem, p. 30.
290
Mariana Negruş, op. cit., p. 296, 355.
291
Jean Pierre Mattout, op. cit., 288 şi soluţiile de speţă menţionate aici.
292
Jean–Louis Rives–Lange, Monique Contamine–Raynaud, op. cit., p. 289.
293
Pentru detalii, François Logoz, op. cit., p. 129 şi urm.
 a. recursul garantului contra beneficiarului. În afara pretenţiilor sale împotriva ordonatorului, garantul
ar putea fi titularul unei acţiuni „en enrichissement illegitim” contra beneficiarului. Condiţiile de exercitare
sunt foarte discutate în doctrină, diferind de la un autor la altul, toţi reţinând condiţia folosirii abuzive, fără ca
garantului să-i fie evidentă, altfel ar fi avut posibilitatea de a se opune plăţii.
Drepturile beneficiarului garanţiei.
Fiind un contract unilateral, acestuia nu-i revin obligaţii în executarea garanţiei. El este creditor, este
cel care beneficiază de obligaţiile asumate de garant. Drepturile sale trebuie exercitate cu bună credinţă,
altfel plasându-se pe terenul exercitării abuzive a garanţiei asumate în favoarea sa. Conţinutul raportului de
garanţie este dat de dreptul de a folosi garanţia, ca destinatar al acesteia. Este suficient, dat fiind caracterul
independent, autonom, formal, ca el să arate că sunt îndeplinite toate condiţiile formale prevăzute în
garanţie, pentru ca aceasta să fie executată. Onorarea cererii de folosire a garanţiei necesită îndeplinirea
următoarelor condiţii:
- cererea de folosire să emane de la beneficiar, în nici un caz de la un cesionar, garanţia fiind
incesibilă şi să fie semnată de acesta;
- formularea cererii în scris, condiţie pusă chiar de Publicaţia 458, termenul incluzând şi o
teletransmisie autentificată sau un mesaj informatic controlat (SWIFT etc.);
- încadrarea în termenul de valabilitate prevăzut în garanţie pentru executare, beneficiarul preluând
riscul comunicării documentelor peste termen;
- îndeplinirea condiţiilor prevăzute pentru executare în textul garanţiei, referitoare la sumă, moneda
de plată, documente (cele menţionate în textul garanţiei, în funţie de caracterul mai mult sau mai puţin
documentar) etc.
Dacă garantul nu poate invoca nici o excepţie din contractul de bază, beneficiarul poate merge de
la simpla afirmaţie a realizării riscului asigurat, până la a proba existenţa acestuia, deşi ţine de un alt
contract, faţă de care garanţia este autonomă.
Obligaţiile beneficiarului faranţiei:
a. obligaţia de restituire a garanţiei, dacă voinţa părţilor atribuie efecte juridice acesteia. Nu este
aceasta o obligaţie care să schimbe garanţia bancară într-un contract sinalagamatic. Esenţial este ceea ce
s-a convenit în scrisoarea de garanţie: stingerea obligaţiei prin ajungerea la scadenţă, indiferent că s-a
restituit sau nu scrisoarea de garanţie, stingerea obligaţiei numai prin restituirea garanţiei, înainte de
scadenţă, prin renunţarea beneficiarului sau după scadenţă, ca urmare a restituirii scrisorii, în această din
urmă situaţie, beneficiarul trebuind să o restituie în oricare situaţie în care garanţia a fost folosită.
Nerestituirea în condiţiile convenite dă naştere la o acţiune în restituire aparţinând garantului sau
beneficiarului.

D. Raportul dintre garant şi contragarant. Deşi se bucură de simplicitate, garanţia directă

prezintă dezavantajul supunerii plăţii legii ţării exportatorului (ordonator), ce guvernează exportul de capital,
putând interzice chiar plata, inclusiv daunele- interese. Dorind să obţină o securitate maximă, beneficiarul va
avea în vedere şi legea ţării ordonatorului. În acest scop, el va solicita băncii sale o garanţie indirectă, ce-i
asigură o poziţie extrem de privilegiată, asigurându-i o procedură de folosire mai simplă şi mai puţin
costisitoare.
La modul practic, o bancă, la instrucţiunile unui ordonator, dă instrucţiuni unei alte bănci, străine, cu
sediul, în general, în ţara beneficiarului, să dea beneficiarului o garanţie proprie, supusă legii ţării acesteia.
Numai aceasta din urmă, numită şi bancă de rangul I, poate fi chemată în garanţie de beneficiar.
Părţile implicate în realizarea garanţiei indirecte sunt: ordonatorul, banca contragarantă (garant de
rangul II), banca garantă (garant de rangul I), beneficiarul, legate prin următoarele raporturi juridice:
a. contractul de bază, ce nu suportă nici o modificare;
b. contractul de mandat dintre ordonator şi contragarant, având aceleaşi elemente şi efecte ca şi
contractul ce leagă pe ordonator de garant, în cazul garanţiei directe; contragarantul acţionează în baza
instrucţiunilor ordonatorului, care îi trasează limitele emiterii garanţiei, ca obiect al acestui contract; este
guvernat de legea ţării contragarantului (de regulă, aceeaşi cu legea ţării ordonatorului);
c. contractul garant- contragarant, aceştia fiind legaţi prin două contracte paralele294: un contract de
mandat, în care contragarantul este mandante, iar garantul este mandatar, obiectul constituindu-l emiterea

294
François Logoz, op.cit., p. 122 şi autorii citaţi aici.
unei garanţii în favoarea beneficiarului şi un angajament de contragaranţie, în care mandantele este
contragarant, iar mandatarul este bancă garantă (de rangul I), numit şi credit prin semnătură295.
Contragaranţia este independentă faţă de celelalte trei contracte, generând aceleaşi consecinţe ca
la garanţia directă. Garantul este titular de drepturi născute din două raporturi diferite. Încurajat de facilităţile
de folosire pe care i le procură contragaranţia, el o va prefera, nesolicitând despăgubiri în baza contractului
de mandat decât cu titlu subsidiar; contractul dintre garant şi beneficiarul garanţiei, cel care constituie
temeiul cererii de folosire a garanţiei de către beneficiar.
Raportul dintre garanţie şi contragaranţie nu este întotdeauna unul echiunitar. Nu este nevoie ca
contragaranţia să aibă aceeşi natură juridică cu garanţia: contragaranţia poate fi un angajament la cerere, în
timp ce garanţia poate fi o cauţiune şi invers. Întinderea lor poate fi diferită, la fel şi scadenţa.
Contragaranţia este guvernată exclusiv prin textul său.
Întrucât celelalte drepturi şi obligaţii sunt neschimbate, se impune aici a aborda pe cele decurgând
din raportul de contragaranţie. Efectele contragaranţiei sunt asemănătoare celor decurgând din mandatul
existent între ordonator şi garant la garanţia directă. Ca atare doar le vom enumera, făcând observaţiile care
se impun.
Obligaţiile garantului
Parte în contractul de mandat şi în angajamentul de contragaranţie, acestuia îi revin:
a. obligaţia de a se conforma instrucţiunilor contragarantului cu privire la garanţia de emis, sub
rezerva unor modificări minore, impuse de legea căreia îi este supusă garanţia (a ţării beneficiarului);
b. obligaţia de a examina cererea de folosire a garanţiei, sub aspectul îndeplinirii condiţiilor
prevăzute în scrisoarea de garanţie bancară şi de a refuza plata, dacă acestea nu-s îndeplinite, toate
acestea, în temeiul contractului de mandat;
c. obligaţia de plăti296 suma solicitată, dacă se justifică, în baza verificării îndeplinirii condiţiilor din
scrisoarea de garanţie bancară; garantul va plăti foarte rar 297 înainte de a fi obţinut vărsarea contragaranţiei;
mai mult, de cele mai multe ori, el debitează din oficiu contul ordonatorului, când plăteşte garanţia, acesta în
baza autorizării sale de către ordonator, din acest punct de vedere situaţia sa fiind privilegiată.
Drepturile garantului. Acesta dispune de un recurs298 împotriva contragarantului, pentru a
recupera sumele plătite cu titlu de garanţie beneficiarului 299.
Obligaţiile contragarantului.
Drepturile şi obligaţiile sunt cele decurgând în mare parte din contractul de mandat, el luând locul
ordonatorului. Avem:
a. obligaţia de protejare a intereselor ordonatorului, urmărind executarea instrucţiunilor aşa cum i-au
fost comunicate; în primul rând, contragarantul va fi responsabil de alegerea garantului de rangul I şi de
transmiterea instrucţiunilor băncii străine (garant de rangul I), în general o bancă corespondentă din ţara
beneficiarului;
b. obligaţia de a vărsa garantului comisioanele cuvenite, în temeiul contractului de mandat;
c. obligaţia de a examina conformitatea folosirii contragaranţiei cu termenii acesteia , ce se va limita
la buna executare a mandatului pe care i l-a conferit garantului de rangul I, ce nu comportă elemente diferite
de contractul de garanţie; la modul concret, aceasta are semnificaţia verificării formale a contragaranţiei:
identitatea beneficiarului, termenele de executare a garanţiei, suma plătită. Considerăm că dincolo de
exeminarea folosirii regulate a contragaranţiei, se impune examinarea de către contragarant a caracterului
abuziv al folosirii garanţiei. Este o obligaţie complexă, pentru că de modul de executare a ei se poate
localiza folosirea abuzivă a garanţiei de beneficiar împreună cu garantul de rangul I, de aici posibilitatea de
a refuza plata sumei solicitate. Numai în situaţia unei folosiri evident abuzive de cei doi- beneficiar şi garant
de rangul I- contragarantul poate refuza plata;
- obligaţia de debursa garantului sumele pe care acesta le-a plătit beneficiarului, dacă folosirea
garanţiei nu a fost abuzivă. Aici trebuie pecizat că contragarantul se angajează de a plăti el însuşi, la prima
cerere a garantului, suma prevăzută în contragaranţie, care poate fi mai mare sau mai mică decât suma

295
Jean Pierre Mattout, op. cit., p. 241.
296
Aceasta este elementul de bază al garanţiei dintre garantul da rangul I şi beneficiar, însă pentru o abordare
unitară, se impune analizarea sa aici.
297
François Logoz, op. cit., p. 126.
298
Victor Babiuc, op. cit., p. 22.
299
Temeiul acestuia trebuie căutat în angajamentul de contragaranţie, mai puţin în contractul de mandat.
prevăzută în garanţie, după convenţia celor doi, fără a putea să opună excepţiile sau obiecţiunile decurgând
din celelalte contracte, în special din contractul de bază.
Nici o legătură contractuală nu-l leagă pe ordonator de contragarantul de rangul I, nici pe
contragarant de beneficiar.

3. Tipuri de garanţii bancare autonome. În practică, cele mai des uzitate garanţii bancare
autonome sunt:
a. garanţia de menţinere a ofertei şi de participare le licitaţie (garantie de soumission), prin care
banca se obligă faţă de organizatorul licitaţiei ca, în situaţia în care participantul la licitaţie nu îşi execută
obligaţiile ce-i revin ca urmare a caştigării licitaţiei, să-i plătească o sumă de bani cu titlu de despăgubire
pentru prejudiciul cauzat, garanţia stabilindu-se, de regulă, în procent de 1,5-10% din valoarea afacerii.
b. garanţia de bună executare, prin care banca se obligă faţă de cumpărătorul unui bun sau
beneficiarul unor lucrări sau servicii,la cererea şi pentru cazul în care vanzătorul, prestatorul nu execută
corespunzător obligaţia asumată prin contract, să-i plătească o sumă, de regulă, în procent de 5,10, chiar
15% din valoarea afacerii.
c. garanţia de restituire a avansului plătit, prin care banca se obligă faţă de cumpărătorul unui bun
sau beneficiarul unui serviciu sau lucrări să-i restituie avansul plătit vănzătorului sau executantului pentru
situaţia în care acesta nu-şi execută obligaţiile asumate prin contractul de bază şi refuză să restituie avansul
primit, de regulă, 20-30% din valoarea contractului;
d. alte garanţii bancare, de exemplu, garanţia pentru conosament, asumată pentru riscul de
pierdere, rătăcire ori întarziere a conosamentului, prin care banca se obligă să plătească 100-200% din
valoarea mărfii pentru destinatarul garanţiei, garanţia vamală, dată în scopul de a garanta plata taxelor
vamale, dacă reexportul mărfurilor importate temporar nu se face la timp, garanţia dată pentru a se asigura
plata daunelor-interese (de exemplu, la contractul de export în contrapartidă, pentru ipoteza în care
exportatorul refuză încheierea contractului paralel sau la contractul de barter, pentru ipoteza în care
exportatorul nu acceptă mărfurile cu care se plăteşte importul).

Capitolul IX
CONTRACTUL COMERCIAL DE TRANSPORT

Secţiunea I
Noţiunea, natura juridică şi caracterul autonom al contractului de transport

1.1 Consideraţii intoductive

Satisfacerea necesităţilor materiale şi spirituale ale societăţii şi ale fiecărui cetăţean impune
asigurarea organizării corespunzătoare a deplasării în timp şi spaţiu de mărfuri şi de persoane,
transporturilor revenindu-le acest important rol.
Gradul de dezvoltare al transporturilor ilustrează nivelul de viaţă materială a unei ţări. Deplasarea în
spaţiu a persoanelor şi bunurilor ce le aparţin sau care servesc în procesul de producţie constituie o
realitate ce nu poate fi negată.
Sub aspect social, călătoriile asigură contactele de familie, culturale, artistice, sportive la distanţă,
totodată transporturile au contribuit la o dezvoltare fără precedent a turismului, organizat de cele mai multe
ori în grup, prin intermediul agenţiilor de turism, itinerarile cuprinzând circuite care depăşesc graniţele
naţionale, ajungând uneori pe alte continente.300
În cadrul fiecărei economii naţionale transportul de mărfuri este privit ca o continuare a procesului
de producţie, prin aducerea mărfurilor de la producător la consumator.
Influenţând toate ramurile economiei naţionale, inclusiv comerţul intern şi extern, transporturile de
mărfuri îşi aduc contribuţia la realizarea şi dezvoltarea relaţiilor economice între state.

300
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 5.
 Realizarea acestor importante sarcini ce revin transporturilor impune organizarea lor raţională, într-
un sistem unitar, în care cele patru categorii de transport (rutier, feroviar, maritim, aerian) să se completeze
şi îmbine reciproc, cooperând între ele la dezvoltarea tehnologiilor moderne de transport, folosirea raţională
a capacităţilor etc., pentru satisfacerea tuturor cerinţelor de transport, cu maxim de rapiditate, siguranţă şi la
un cost cât mai redus.
Întreaga activitate de transport se concretizează pe plan juridic prin normele care reglementează
instrumentul juridic pe baza căruia se realizează transportul, contractul de transport încheiat între unităţile
de transport (rutiere, feroviare, maritime, aeriane) şi după caz expeditorii mărfurilor sau călătorii. 301
Reglementarea contractului de transport are la bază principii fundamentale proprii şi ţine seama de
specificul economic al acestui contract, cât şi de specificul fiecărei categorii de transport în parte.
Dispoziţiile aplicabile contractului de transport provin dintr-o serie de acte normative diferite,
cuprinzând reglementări care trebuie coordonate între ele.
Codul civil se referă la transport în câteva texte (art.1470 pct.2 şi art.1473 – 1477). În completare se
aplică art.413-441 din Codul comercial, acestea alcătuind titlul XII din Cartea I-a, intitutlată “Despre comerţ
în genere”.
Normele de drept arătate nu sunt singurele izvoare juridice în materie, urmând să examinăm în
secţiunile următoare, aspecte principale, de ordin general ale contractului de transport, cât şi aspecte ce
privesc diferitele tipuri de contracte de transport cu reglementările lor speciale.

1.2. Noţiunea contractului de transport

1.2.1. Definiţia contractului de transport

În literatura de specialitate 302 se întâlnesc definiţii ale contractului de transport limitate însă numai la
deplasarea de mărfuri. Astfel de definiţi, deşi exacte pe fond păcătuiesc prin unilateralitatea lor deoarece
obiectul transportului nu se reduce la deplasarea de bunuri, ci vizează deopotrivă şi transportul persoanelor.
Alteori întâlnim în doctrină dezvoltări ale noţiunii privitoare la contractul de transport, care
dimpotrivă complică definiţia conceptului. Astfel, contractul de transport este definit ca fiind “ acel contract
prin care un agent economic specializat ( numit unitate de transport, transportator sau cărăuş ), se obligă în
schimbul unui preţ ( taxă de transport sau tarif ), să transporte până la un anumit termen, călătorii şi
bagajele lor, sau să transporte, păzească şi să elibereze destinatarului ( care poate fi expeditorul sau o
terţă persoană ), mărfurile sau bagajele ce i-au fost încredinţate în acest scop. ” 303
Simplificând acest enunţ şi actualizându - l prof. O. Căpăţînă defineşte clar şi succint contractul de
transport ca fiind: “ convenţia prin care o parte, cărăuşul profesionist, se obligă în schimbul unei remuneraţii,
să efectueze deplasarea de persoane sau de bunuri pe o anumită distanţă cu un vehicul corespunzător 304”.
Codul comercial în art. 413, alin. 1 într-o formulare vădit mai complexă defineşte contractul de
transport305 amestecînd două noţiuni diferite: atât transportul propriu-zis, cât şi comisionul de transport.

1.2.2. Genul proxim al contractului de transport

Potrivit Codului civil art. 1470 pct.2 contractul de transport apare ca o locaţiune de lucrări alături de
contractul de muncă şi contractul de antrepriză. Această clasificare provenită din dreptul roman nu mai
corespunde sitauţiei din prezent.

301
Gh. Filip, Dreptul transporturilor, Editura Şansa SRL Bucureşti, 1996, p. 9
302
A se vedea I.N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol. 1, Bucureşti, 1929, p 490,
303
A se vedea P. Demetrescu, Contractul de transport, Bucureşti, 1962 şi Gh. Filip, op.cit., p. 42
304
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. , p. 48
305
Art. 413, alin. 1, C. com.: contractul de transport are loc între expeditor sau acela care dă însărcinarea pentru
transportul unui lucru şi întreprinzătorul care se obligă a-l face în numele său propriu şi în socoteala altuia, ori între
unul dintre aceştia şi cărăuşul ce se însărcinează a-l face
 În realitate, potrivit concepţiei actuale se face o deosebire netă între, pe de o parte, executarea de
lucrări materializată în diferite forme ale contractului de antrepriză şi pe de altă parte prestările de servicii
distincte la rândul lor de contractul de muncă.
În sfera prestărilor de servicii intră în mod firesc şi contractul de transport, el neputând fi asimilat cu
o executare de lucrări, deosebindu–se de contractul de antrepriză.
Într-adevăr prestaţia de bază caracteristică, predominantă în cadrul contractului de transport, aşa
cum reiese din definiţia enunţată mai sus, este dată de obligaţia cărăuşului, ca prin activitatea pe care o
desfăşoară, să strămute persoane sau obiecte de la locul de pornire la cel de destinaţie.
Cărăuşul, potrivit art. 1473 Cod civil este asimilat cu un depozitar, deoarece acesta pe parcursul
strămutării mărfurilor răspunde pentru paza şi conservarea lucrurilor supuse deplasării, aceasta este însă
doar o obligaţie adiacentă celei principale.
O altă îndatorire ce incumbă cărăuşului constă în a pune la dispoziţia celeilalte părţi contractante
spaţiul de încărcare convenit. Totuşi, nici în acest caz nu se poate vorbi de o închiriere distinctă de
contractul de transport din moment ce deplasarea este îndeplinită de însuşi cărăuşul, vehiculul utilizat de
transportator având un caracter auxiliar fiind doar un mijloc pentru îndeplinirea prestaţiei 306.
Transportul fiind o specie a prestărilor de servicii prezintă şi el înainte de toate unele caracteristici
comune întregului gen din care face parte. Astfel în funcţie de obligaţia principală ce revină cărăuşului
(strămutarea de persoane sau de bunuri) în orice astfel de contract se regăsesc ambele elemente ale
locaţiunii de servicii: o prestaţie şi remunerarea serviciului prestat 307.
Cărăuşul spre deosebire de orice lucrător angajat prin contract de muncă se bucură de
independenţă juridică faţă de cealaltă parte contractantă, executând obligaţiile asumate potrivit modului
cum înţelege să-şi organizeze propria activitate.
De asemenea cărăuşul ca prestator de servicii desfăşoară activitatea de deplasare a bunurilor sau
a persoanelor pe propriul său risc.
Spre deosebire de contractul de antrepriză, în contractul de prestări servicii, (deci şi în contractul de
transport), beneficiarul (destinatarul care uneori poate fi chiar expeditorul) se foloseşte de serviciul specific
pe care îl execută prestatorul (cărăuşul), care deşi îndeplineşte o obligaţie de a face, nu confecţioneză un
anumit obiect, nu-i modifică structura, nu se comportă ca un antreprenor.
Sub un alt aspect contractul de transport privit ca un contract de prestări servicii este un act juridic
cu titlu oneros. Preţul reprezintă echivalentul prestaţiei îndeplinite, el fiind cel care îl determină pe
transportator să efectueze deplasarea de persoane sau de mărfuri.
De aici rezultă caracterul sinalagmatic perfect al contractului de transport acesta generând în toate
cazurile obligaţii interdependente între ele în sarcina ambelor părţi.

1.2.3. Natura consensuală sau reală a contractului de transport

În ceea ce priveşte contractul de transport ce are ca obiect deplasarea de persoane caracterul

consensual al contractului este unanim împărtăşit. Contractul se încheie prin simplul consimţământ al
părţilor, dovada încheierii lui făcându-se printr-un înscris, bilet sau legitimaţie de călătorie.
Transportul de bunuri suscită însă discuţii deoarece lucrurile trebuie predate cărăuşului de către
expeditor spre a fi deplasate la locul de destinaţie 308.
În doctrină există puncte de vedere diferite cu privire la natura consensuală sau reală a contractului
de transport de bunuri. Astfel o parte a autorilor 309 consideră că în contractul de transport de bunuri odată ce
acesta este format în temeiul consimţământului, este necesar ca expeditorul să remită cărăuşului marfa ce

306
O.Căpătînă şi Gh. Stancu, op. cit., p. 49
3071
E. Cristoforeanu, Despre contractul de transport – vol. 1, Bucureşti, 1925, p.64O citat de Căpăţînă şi Gh. Stancu,
op. cit., 50
308
Gh. Filip, op. cit., p. 50.
309
T. Popescu şi P. Anca, Teoria generală a obligaţiilor,Bucureşti, 1968, p.32., citată de O.Căpăţînă, Contractul
comercial de transport, Editura lumina Lex, Bucureşti, 1995 p.36.
urmează a fi transportată (prin analogie cu contractul de depozit - obligaţia deponentului de a remite bunul
depozitarului). Rezultă că predarea bunului constituie un act de executare a contractului dând naştere unei
obligaţii de restituire în sarcina depozitarului sau cărăuşului atunci când marfa ajunge spre exemplu la
destinaţie.
Potrivit tezei enunţate mai sus se observă că şi contractele aşa-zise reale iau naştere tot prin
simplul acord de voinţă al părţilor. Prin opoziţie cu teza evocată majoritatea doctrinei 310 consideră că
predarea bunului este esenţială în contractele reale (depozit, comodat ) condiţionându-le însăşi formarea şi
nu numai executarea.
Cu referire directă la contractul de transport de mărfuri, alti autori 311 consideră că acesta are un
caracter real, deoarece pentru încheierea sa valabilă, consimţământul părţilor trebuie să fie materializat în
predarea efectivă a mărfurilor care urmează a fi transportate de către cărăuş.
În sfârşit autorii tezei consensualiste plecând de la necesitatea abordării unitare a contractului de
transport, fie că este vorba de strămutarea bunurilor sau de deplasarea persoanelor, observă că natura sa
nu poate fi contradictorie, adică reală pentru transportul de mărfuri şi consensuală pentru transportul de
persoane; în ambele situaţii prevalând calificarea consensuală 312.

1.2.4. Autonomia contractului de transport

Caracterul autonom al contractului de transport se manifestă în raport cu circulaţia de bunuri

materiale.
Raporturile existente între expeditor şi beneficiar, au la bază un alt contract, de furnizare, de
vânzare-cumpărare (de cele mai multe ori strămutarea bunurilor este determinată de vânzarea către un
cumpărător cu sediul diferit de al producătorului), raporturi care nu-i sunt opozabile cărăuşului.
Regimul juridic al contractului de transport nu este influenţat de existenţa contractului de vînzare,
închiriere, etc.
Trebuie de asemenea arătat că nu orice deplasare de lucruri dintr-un loc în altul formează obiectul
contractului de transport, ci numai atunci, când transportul se face pe baza obligaţiei asumate de cărăuş în
acest sens, de a lua în primire marfa la locul de încărcare şi de a o preda la locul de destinaţie.
Deci, nu vor putea fi considerate contracte de transport acelea care deşi constau într-o deplasare
materială dintr-un loc în altul a unor lucruri, aceasta nu s-a făcut cu predarea prealabilă a lor, de exemplu,
deplasarea de produse petroliere prinn conducte, transportul de energie electrică 313.
Contractul de transport se deosebeşte de contractul de expediţie (variantă a contractului de mandat
fără reprezentare), care poate fi definit ca fiind acel contract în baza căruia o persoană expediţionar
(comisionar), se obligă faţă de cealaltă parte contractantă numită expeditor (comitent), ca în temeiul
împuternicirii date de acesta, să încheie cu un cărăuş, în nume propriu, dar pe contul comitentului, un
contract de transport de mărfuri şi să efectueze toate operaţiunile auxiliare expedierii mărfurilor sau primirii
lor la destinaţie, iar expeditorul se obligă să plătească o anumită sumă de bani şi preţul prestaţiilor
auxiliare.314
Reprezentarea fiind imperfectă, comitentul expeditor nu are acţiune împotriva cărăuşului şi nici
acesta nu poate exercita vreo acţiune directă în contra comitentului. În rest, cu alte cuvinte în raporturile
dintre expeditorul (comitent) şi comisionar există aceleaşi drepturi şi obligaţii ca între mandant şi
mandatar315.
Expeditorul (comisionarul) răspunde pentru pieirea sau distrugerea mărfurilor, din momentul
primiriilor, până în cel al predării lor către cărăuş, iar din acest moment răspunde numai pentru executarea
corespunzătoare a obligaţiilor specifice contractului de expediţie.
Expeditorul (comitent) are dreptul să rezilieze contractul, dar numai până la data încheierii
vontractului de transpor, situaţie în care el este obligat să plătească expediţionarului o sumă de bani
reprezentând echivalentul activităţii depuse de acesta până la reziliere şi preţul prestaţilor accesorii

310
C. Stătescu şi C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Bucureşti, 2000, p. 32
311
Gh. Filip, op.cit, p. 51.
312
E.Cristoforeanu, op.cit, p. 77, citat de O. Căpăţînă şi Gh. Stancu op.cit, p. 37.
313
Gh. Filip, op.cit, p. 46.
314
Ibidem.
315
O. Căpăţînă, op.cit, p. 42.
efectuate, iar în caz de neplată, cât timp bunurile respective se mai află în detenţia sa, va avea un drept de
retenţie316.

1.3. Poziţia destinatarului în contractul de transport

Subiectele de drept care deţin calitatea de părţi contractante în cadrul unui transport sunt diferite în
funcţie de obiectul transportului, în sensul că acesta poate privi deplasarea persoanelor sau strămutarea
mărfurilor.
În cazul transportului de persoane, contractul are ca părţi cărăuşul şi călătorul, iar în cazul
transporturilor de marfă contractul se încheie între expeditor şi cărăuş (transportator). La destinaţie de cele
mai multe ori marfa este luată în primire de o terţă persoană, destinatarul.
În privinţa cărăuşului au fost făcute referiri în cele de mai sus, plecând chiar de la definiţia
contractului de transport consacrată de Codul comercial (art. 413 alin.2), iar cu privire la expeditor de
asemenea au fost analizat şi cazul în care acesta recurge la mijlocirea unui comisionar.
Referitor la călător (pasager), cocontractant al cărăuşului în transportul de persoane, este de reţinut
că regimul juridic al contractului va fi acelaşi şi dacă pasagerul este profesionist (agent economic) şi dacă
este neprofesionist (conform art.56 din Codul comercial). Cărăuşul având întotdeauna calitatea de
comerciant, contractul de transport îşi menţine în toate cazurile caracteristicile unui act obiectiv de comerţ.
În cazul în care transportul de bunuri se face în folosul unei alte persoane decât cea a expeditorului,
atunci destinatarul deşi nu este parte în contract, dobîndeşte anumite drepturi din contractul respectiv (i se
va elibera marfa strămutată), motiv pentru care asupra poziţiei destinatarului în contractul de transport au
fost înregistrate ample discuţii în literatura de specialitate 317.

Fundamentul juridic al poziţiei destinatarului are în vedere, în opinia mai multor autori, una din
următoarele figuri juridice:
 gestiunea de afaceri - când se susţine că transportatorul acţionează în interesul destinatarului
comportându-se ca un negotium gestor al acestuia.
Punctul de vedere contravine însă situaţiei reale deoarece executarea transportului este urmarea
iniţiativei expeditorului şi nu a cărăuşului. Pe de altă parte drepturile terţului (destinatarului) sunt
condiţionate de ajungerea mărfurilor la destinaţie 318.
 cesiunea de drepturi – expeditorul apare ca cedent transmiţând drepturile ce decurg unilateral
din contractul de transport în favoarea destinatarului care devine cesionar.
În aceste condiţii destinatarul devine un succesor cu titlu particular, cărăuşul putându-i opune toate
excepţiile persoanale, chiar şi pe cele străine de contract (pe care le-ar putea opune expeditorului) 319.
 stipulaţia pentru altul – în cadrul acestei operaţiuni expeditorul este pe post de stipulant,
cărăuşul este pe post de promitent, iar destinatarul este pe post de terţ beneficiar.
Opinia a fost supusă unor critici în sensul că în cazul stipulaţiei pentru altul, terţul beneficiar,
dobândeşte drepturile sale din momentul încheierii contractului dintre stipulant şi promitent, pe când în
cazul contractului de transport, destinatarul dobândeşte, dreptul la eliberarea mărfii numai din momentul

316
A se vedea Gh. Filip, op.cit,, p. 47-48.
317
A se vedea O. Căpăţînă şi Gh, Stancu, Dreptul transporturilor – partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti,
2000, p. 60
318
Ibidem.
319
A se vedea Gh. Filip, op.cit, p. 52.
3
A se vedea O. Căpăţînă, Contractul comercial de transport, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p.44.
când marfa a ajuns la destinaţie şi este pusă la dispoziţia sa, moment până la care expeditorul are dreptul
de a revoca drepturile destinatarului, înlocuindu-l cu un alt destinatar (dreptul de contraordin) 320.
De asemenea se poate obiecta asupra aplicabilităţii acestei figuri juridice, pentru că stipulaţia
pentru altul dă naştere numai la drepturi în favoarea terţului beneficiar, nu şi la obligaţii, pe când
destinatarul într-un contract de transport poate avea în afară de drepturi şi obligaţii (de a suporta costul
pentru deplasarea mărfii).
Ţinând seama de aceste deosebiri în literatura de specialitate s-a ajuns la concluzia că stipulaţia
pentru altul, nu poate să explice pe deplin (ca de altfel nici celelalte figuri juridice), poziţia destinatarului în
contractul de transport. Potrivit prof. O Căpăţînă, destinatarul în contractul de transport are o poziţie
suigeneris, particularităţile semnalate găsindu-şi o reflectare mai reală în menţiunea că terţul beneficiar
(destinatarul) poate fi socotit titular de drepturi autonome, născute nemijlocit din contractul de transport 321.
Potrivit acestei opinii la care ne raliem şi noi, drepturile destinatarului se dobândesc faţă de cărăuş
încă de la data încheierii contractului de transport, fiind subordonate însă unui termen suspensiv şi unei
condiţii rezolutorii322.

Secţiunea a-II-a
Încheierea contractului de transport

2.1. Condiţiile de fond şi de formă

Contractul de transport pentru a fi valabil încheiat trebuie să îndeplinească anumite condiţii legale
de fond şi după caz, de formă.
Elementele constitutive ale contractului de transport,sunt cele prevăzute de art. 948 Cod civil:
capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza juridică.
Aceste elemente formative au fost studiate în teoria generală a obligaţiilor civile şi comerciale, însă
ele prezintă anumite particularităţi în privinţa contractului de transport, fie el de persoane sau de mărfuri.
În privinţa capacităţii, în contractul de transport este evident că transportatorul (cărăuşul), va avea
întotdeauna capacitate deplină de exerciţiu şi în plus, acesta trebuie să aibă capacitatea de a fi comerciant,
în condiţiile art. 10 şi urm. Cod comercial.
Capacitatea călătorilor în transportul de persoane este în general neseminificativă 323, deoarece de
exemplu elevii sub 18 ani folosesc zilnic mijloacele de transport în comun.
Consimţământul trebuie să îndeplinească condiţiile arătate de art. 953-960 Cod civil, pentru a fi
valabil, însă în materie de transport atât oferta cât şi acceptarea co-contractantului prezintă unele
particularităţi.
Astfel, transportatorul de află într-o ofertă permanentă faţă de public, în general, neavând dreptul să
refuze efectuarea deplasării solicitate.
Acceptarea pe care o exprimă călătorul sau expeditorul, constă practic într-o adeziune, tarifele
cărăuşului aduse la cunoştinţa publicului, fiind obligatorii324.
Obiectul contractului de transport constă obligaţiile la care se angajează părţile în cauză, cărăuşul
să transporte, bagajele, mărfurile sau călătorii iar expeditorul sau călătorul să suporte costul deplasării.
Vor fi însă excluse de la transport substanţele explozive, mărfurile toxice, respectiv periculoase.
Cauza contractului de transport nu prezintă particularităţi deosebite reglementată fiind de art.966-
968 Cod civil.
În privinţa formei contractului de transport există reglementări atât în dreptul comun cât şi în legi
speciale.

320
321
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 61.
322
Ibidem.
323
G. Ripert şi R. Roblot, Traite de droit commercial, vol 2, Editura 12, Paris 1990, p .683. citată de O. Căpăţînă,
Contractul comercial de transport, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 45.
324
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea generală, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p .42
 Astfel contractul se încheie prin simplul acord de voinţă al părţilor, dovada făcîndu-se printr-un
înscris (scrisoare de trăsură, conosament, bilet sau legitimaţie de călătorie), purtând denumirea generică de
document de transport325.
Cu excepţia camionagiilor individuali şi a taximetriştilor contractul se încheie în formă scrisă cerută
ad probaţionem.
De cele mai multe ori se folosesc, formulare tipizate ce sunt puse la dispoziţia clientului de către
cărăuş, tipizate ce sunt completate şi semnate de către părţi.
Obligativitatea formei scrise a documentului de transport rezultă de asemenea şi din art. 46 al
Codului aerian aprobat prin O.G. nr. 29/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr.130/2000 (actualmente
Codul aerian a fost republicat în noua sa formă în M.Of. nr. 45 din 26 ian.2001) 326.
De asemenea Regulamentul de transport pe căile ferate din Româmnia, aprobat prin O.G. nr.
14/1997 şi completat prin Ordinul nr.768/1998 al Ministrului transporturilor, exclude contractarea verbală,
impunând întocmirea documentului de transport în formă scrisă – legitimaţie de călătorie (conform art.
59).327
În cazul transporturilor de mărfuri, documentul de transport trebuie întocmit în cel puţin două
exemplare, unul find original – rezervat cărăuşului, iar duplicatul pentru expeditor. Cerinţa decurge din
prevederile art. 1179 Cod civil.
Însă în transporturile feroviare de persoane contractul ia forma unei legitimaţii de călătorie,
evitându-se astfel complicaţile dat fiind numărul mare de călători 328.

2.2. Diversificarea documentelor de transport

Contractul de transport se materializează în înscrisuri care pot să difere după cum transportul are
ca obiect deplasarea de persoane sau strămutarea de bunuri.
Astfel, în transportul de călători, contractul prezintă de regulă forma unui titlu la purtător din specia
documentelor de legitimare, iar transportul de mărfuri contractul se înfăţişează de cele mai multe ori ca un
înscris nominativ, în cuprinsul său fiind individualizate părţile în cauză 329.
Contractul de transport de mărfuri, care apare sub forma unui înscris nominativ intransmisibil,
individualizează părţile în cauză prin elementele uzuale de identificare (nume, denumire, domiciliu, sediu) 330.
Conosamentele se pot prezenta ca documente de transport, fie sub forma unui titlu la ordin,
transmiterea drepturilor către terţe persoane realizându-se prin gir, fie sub forma unui titlu la purtător care îi
conferă posibilitatea de a fi transferabil către terţi prin simpla predare materială.

2.3. Clauze obligatorii şi facultative ale documentului de transport de mărfuri

Menţiunile pe care trebuie să le conţină contractul de transport pot fi grupate în două categorii:
clauze obligatorii şi clauze facultative.
Dintre clauzele obligatorii trebuie menţionate:
- datarea contractului. Art. 415 Cod comercial, prevede că “scrisoarea de cărat”, trebuie să fie
datată. Importanţa menţiunii, este dată de faptul că aceasta indică momentul în care va începe executarea
obligaţilor ce decurg din contract..
- natura documentului de transport. Menţiunea este cerută incidental de art. 415 alin 4 cod
comercial, în cadrul reglementării referitoare la destinatar. Felul documentului de transport influenţează
identificarea destinatarulu, identificare care se realizează prin nume, gir sau prin simpla posesie a titlului 331.
- părţile în cauză. Art. 415 alin.2 Cod comercial cere ca în documentul de transport “să se
precizeze numele expeditorului şi domiciliul (sediul) său” menţiune ce permite cărăuşului să cunoască

325
Gh. Filip, op.cit, p. 60.
3
Căpăţînă şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p .505
326
327
Idem, p. 12.
328
A se vedea O. Căpăţână, op.cit, p.49.
329
O. Căpăţână şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea generală, Editura lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 66.
330
Ibidem..
331
O. Căpăţînă, Contractul comercial de transport, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1995, p. 56
persoana de la care poate primi în timpul deplasării contra-ordine. Transportatorul, fiind parte principală în
contract, trebuie de asemenea nominalizat, la fel ca şi destinatarul.
- identificarea bunurilor transportate. Pentru bunurile “ut singuli”, textul art. 415 alin. 1 Cod
comercial, cere să se precizeze, natura, greutatea sau numărul lucrurilor de transport. Dacă lucrurile sunt în
lăzi sau pachete trebuie specificat în plus: calitatea, numărul acestora, sigiliile puse. Descrierea încărcăturii
serveşte şi pentru a se evalua cuantumul despăgubirilor pe care cărăuşul le poate datora în cazul pierderii
sau deteriorării bunurilor transportate332
- obligaţiile cărăuşului. Art. 415 alin. 4 Cod comercial cere să se facă referire la locul de destinaţie
în documentul de transport, cărăuşul fiind astfel în măsură să îndrume corect mijlocul de transport,
menţionându-se itinerariul.Termenul predării lucrurilor transportate se stabileşte, potrivit art. 422 Cod
comercial, prin învoiala părţilor.
- plata preţului. Taxa de transport poate fi plătită de expeditor sau de destinatar în raport de
menţiunea făcută în documentul de transport, după caz, “francată” sau “transmisă”. Menţiunea “transmisă ”
este o delegaţie de plată care nu eliberează pe expeditor, ea presupune ca transportatorul, să se adreseze
mai întâi destinatarului şi apoi expeditorului, în cazul în care beneficiarul nu doreşte să adere la contract 333.
În cazul transporturilor auto, o asemenea delegaţie de plată a taxei de transport, în sarcina destinatarului nu
este posibilă, deoarece cel ce comandă mijlocul de transport trebuie să facă plata taxei respective, potrivit
reglementărilor în vigoare.
- semnăturile. Pentru documentul de transport întocmit în forma unui titlu la ordin sau la purtător,
art. 417 alin 2 Cod comercial prevede explicit cerinţa semnăturii cărăuşului, ca o condiţie pentru ca înscrisul
în cauză să fie susceptibil de circulaţie prin gir sau remitere.
Necesitatea subscrierii este menţionată expres pentru expeditor, art. 417 din Codul comercial
consacrând însă facultativitatea acestei semnături pe duplicatul documentului de transport.

Dintre clauzele facultative334 se pot reţine:

- itinerarul de străbătut. Categoria aceasta de clauze se întâlneşte mai ales la transporturile
maritime.
- clauza penală. Uneori aceasta este inserată în documentul de transport pentru a fixa cuantumul
despăgubirilor datorate de transportator, în caz de întârziere în executarea deplasării convenite.
- eventuale transbordări. Aceste clauze adiţionale sunt necesare în cazul unui transport mixt sau în
transporturi succesive, pe teritoriul mai multor state.

Secţiunea a-III-a
Obligaţiile părţilor în contractul de transport

Derularea contractului de transport parcurge trei etape distincte, prima la locul de pornire, a doua
de-a lungul itinerariului, iar ultima la destinaţie. Pe parcursul fiecărei faze părţilor la revin obligaţii diferite ce,
vor fi analizate separat.

332
A se vedea Gh. Filip, op.cit, p. 65.
333
Ibidem.
334
A se vedea O. Căpăţână şi Gh. Stancu, op.cit, p. 73.
 3.1. Obligaţiile părţilor la punctul de pornire

A. Obligaţiile expeditorului

La punctul de pornire în faza iniţială, expeditorul este ţinut de îndatoriri care au ca obiect pregătirea
condiţiilor materiale şi juridice necesare efectuării transportului, şi anume:
a) alegerea mijlocului de transport, opţiune determinată în principal, de felul mărfii, ale cărei
caracteristici le cunoaşte cel mai bine expeditorul.
Înainte de a proceda la încărcare expeditorul trebuie să verifice dacă mijlocul de transport al
cărăuşului, corespunde derulării în bune condiţii a transportului, pentru a se evita alterarea, degradarea,
scurgerea sau pierderea mărfurilor ce vor fi deplasate către locul de destinaţie.
În măsura în care se descoperă neajunsuri, defecţiuni, vicii aparente, (neputându-i-se cere
expeditorului să descopere viciile ascunse), ale mijlocului de transport, ele trebuie aduse la cunoştinţa
cărăuşului, înainte de a se începe încărcarea mărfii. Şi dacă totuşi cărăuşul va menţine mijlocul de
transport, se vor face menţiuni pe documentul de transport, efectul juridic al acestor obiecţii consemnate,
constând în angajarea răspunderii cărăuşului, riscul expediţiei trecând asupra acestuia 335.
b) predarea mărfurilor în vederea transportului, constituie actul iniţial de executare a transportului şi
constă în transferarea detenţiunii mărfii. Faptul material al predării realizează transmiterea temporară a
posesiei mărfii de la expeditor la transportator (cărăuş), în scopul deplasării încărcăturii la destinaţie 336.
Felul transportului va dicta astfel locul unde se va realiza această operaţiune.
Astfel, dacă deplasarea urmează să se facă cu camionul predarea se va realiza “loco fabrică” (ex
works). În timp ce, în cazul transporturilor feroviare, predarea se va realiza în staţia CFR cea mai apropiată,
în cazul transporturilor aeriene, transmiterea posesiei se va face la aeroport. Alta este situaţia în cazul
transporturilor maritime şi fluviale, predarea mărfurilor ce vor fi astfel strămutate, fiind posibilă pe chei, de-a
lungul navei (free alongside sfhip FAS), fie prin trecerea mărfurilor peste balustrada navei comerciale (free
on bord, FOB)337.
De asemenea prin contract fiind precizate ora şi ziua la care expeditorul trebuie să predea
încărcătura, orice întârziere se penalizează; ea putând să constea în locaţii (transportul feroviar), sau
contrastalii (transportul maritim) 338.
Cantitatea mărfii trebuie stabilită de expeditor şi declarată cărăuşului. În vederea predării
mărfurilor, are obligaţia de a determina greutatea ei prin mijloace proprii; între greutatea mărfii specificată în
documentul de transport şi ceea prevăzută în actele de livrare însoţitoare trebuind să existe concordanţă
deplină.
În documentul de transport se indică în mod uzual două elemente de determinare cantitativă, în
funcţie de natura mărfii şi de unitatea de măsură în care se contabilizează de expeditor, de exemplu:
greutate-volum, tip-dimensiuni, număr de bucăţi-metraj. Prin excepţie la transportul de cereale în vrac cel
de al doilea elemnt de determinare, volumul poate să lipsească, fiind suficientă precizarea greutăţii. 339
Încărcătura trebuie să fie ambalată într-un mod care să suporte stămutarea, condiţiile de ambalare
fiind prevăzute în stasuri şi norme tehnice; nerespectarea lor îndreptăţind pe cărăuş să refuze primirea
mărfurilor sau să facă menţiunea unui ambalaj necorespunzător, caz în care riscurile expediţiei sunt
suportate de expeditor.
c) încărcarea mărfurilor în mijlovcul de transport, cade în principiu în sarcina expeditorului şi
cuprinde trei faze:
- introducerea bunurilor în spaţiul interior al vehiculului, etapă în care se va ţine seama de
capacitatea mijlocului de transport. Folosirea incomppletă a vehiculului, subîncărcarea atrage penalizarea
expeditorului care poate fi obligat să plătească despăgubiri cărăuşului, pentru capacitatea neutilizată în
transportul convenit. Nici depăşirea limitelor de încărcare nu este permisă, supraîncărcarea atrăgând plata
unor diferenţe de taxe sporite340.

335
O. Căpăţînă, op.cit, p. 70.
336
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, op.cit, p. 80.
337
Ibidem.
338
O. Căpăţînă, op.cit, p. 71.
339
Idem.
340
A se vedea O. Căpăţînă, op.cit, p. 75. 3 Idem, p.75-76.
 - aşezarea mărfurilor în spaţiul interior trebuie realizată în aşa fel încât să utilizeze la maxim
întreaga capacitate de încărcare, să nu pericliteze stabilitatea vehiculului şi să asigure stabilitatea
încărcăturii. Aceste condiţii pot fi îndeplinite prin operaţiuni ca: poziţionarea corectă a mărfurilor prin stivuire
sau arimare, calarea lucrurilor transportate, nivelarea, legarea sau învalirea obiectelor transportate 3.

- măsurile de prevenire împotriva riscurilor de sustragere de mărfuri, prezintă particularităţi în cazul

în care mărfurile sunt strămutate în mijloace de transport închise, caz în care expeditorul este obligat să
aplice pe sistemul de închidere proprile sigilii, pe când dacă se folosesc mijloace de transport deschise,
expeditorul trebuie să marcheze mărfurile încredinţate, în aşa fel încât sustragerea lor să fie imposibilă fără
a lăsa urme vizibile.
d) plata preţului transportului revine expeditorului încă de la data întocmirii documentului de
transport. Momentul plăţii se stabileşte de comun acord şi de obicei coincide cu predarea mărfii cărăuşului.
Dacă expeditorul întârzie cu plata, cărăuşul poate să suspende efectuarea transportului în virtutea, invocînd
excepţia non adimpleti contractus.341 De asemenea plata poate fi “francată” sau “transmisă” după cum taxa
de transport va fi achitată de expeditor sau destinatar342.

B. Obligaţiile cărăuşului

La fel ca şi expeditorul, la punctul de pornire în faza iniţială, cărăuşul are de îndeplinit următoarele
obligaţii:
b) acceptarea cererii de transport
Deoarece cărăuşul se află într-o stare permanentă de ofertă de servicii adresată publicului 343, el
este ţinut să dea curs oricărei cereri sau comenzi, cu excepţia transporturilor în care mărfurile sunt inapte
pentru strămutare prin natura lor (explozivi) sau prin ambalajul impropriu. Prin simpla adeziune a
expeditorului la condiţiile prestabilite de cărăuş, se realizează consimţământul contractual.
Chiar şi în cazul transporturilor ocazionale, când raporturile juridice dintre părţi pot lua naştere, nu
prin adeziune, ci prin negociere, cărăuşul ofertant permanent de servicii , va încheia contractul 344.
b) procurarea unui mijloc de transport corespunzător, implică alegerea unui vehicul apt din punct de
vedere tehnic şi funcţional, pentru realizarea în bune condiţii a transportului, cărăuşul trebuind să garanteze
îndeplinirea acestor cerinţe.
Dacă în transporturile periodice, călătorul sau cel care predă marfa, nu sunt în măsură să
examineze mijlocul de transport, în contractele de navlosire, expeditorul îşi va forma convingerea cu privire
la însuşirile navei pe baza atestatelor eliberate de organele de resort (Registrul naval, căpitănia portului
etc)345.
Şi totuşi, dacă cărăuşul va pune la dispoziţia expeditorului sau călătorului un vehicul inadecvat,
răspunderea contractuală a transportatorului va fi angajată 346.
c) luarea în primire a mărfii de către cărăuş, coincide în timp şi loc cu predarea mărfii de către
expeditor.
Deoarece cărăuşul răspunde pentru integritatea mărfurilor pe tot parcursul, acesta are nu numai
obligaţia dar şi dreptul de a proceda la anumite verificări, inclusiv cântărirea mărfii.
Particularizând, în transporturile feroviare, în cadrul operaţiunilor de preluare a mărfii, se fac
verificări, cu privire la numărul coletelor, starea ambalajelor, adresa destinatarului, etc., iar la vagoane, se
verifică natura mărfii, respectarea regulilor de încărcare, integritatea sigiliilor şi amarcajelor la vagoanele
deschise.
d) cântărirea mărfurilor supuse strămutării
Obligaţia cărăuşului de a proceda la cântărire, există pentru mărfurile exportate, indiferent de natura
încărcăturii. Noţiunea are în vedere transportul efectuat în baza unei scrisori de trăsură internaţionale,

341
A se vedea C. Stătescu, C. Bârsan, op.cit, p.84.
342
A se vedea supra, p. 16.
343
A se vedea,supra, p.12.
344
O. Căpăţînă, op.cit, p.82.
345
O. Căpăţînă şi Gh. Stancu, op.cit, p. 88
346
A se vedea, supra, p.18.
având ca punctul de plecare în ţară şi locul de sosire în altă ţară. În această situaţie expeditorul va putea
cere cărăuşului ca în prealabil să cântărească şi vagonul gol 347. De asemenea în cazul mărfii importate
(marfa care se transbordează direct sau indirect ori se transvazează dintr-un mijloc de transport în altul la
punctele de frontieră ) cărăuşul are obligaţia de a o cântări.
Obligaţia de cântărire trebuie îndeplinită din proprie iniţiativă fără a se înregistra vreo cerere din
partea destinatarului sau a expeditorului348.
e) refuzul de a primi marfa 349, este justificat în anumite cazuri:
- coletele sunt necorespunzător ambalate;
- nerespectarea regulilor tehnice de încărcare;
- sigiliile şi marcările sunt necorespunzătoare;
- înărcătura are ca obiect mărfuri interzise la transport;
e) primirea mărfii pentru transport cu rezerve, este un drept al cărăuşului prevăzut de art. 418 Cod
Comercial fundamentat pe ideea ca acesta (transportatorul) să se poată apăra eficient împotriva răspunderii
pe care şi-o asumă de a asigura integritatea mărfurilor supuse strămutării, în condiţiile în care nu va refuza
primirea mărfii cu evidente vicii (de ambalare sau care privesc starea încărcăturii). Situaţia este frecvent
întâlnită în transporturile maritime, când cărăuşul formulează rezerve cu privire la încărcătură şi astfel
transformă un conosament “curat”, în conosament “murdar”, ceea ce-i afectează circulaţia juridică 350.
f) eliberarea documentului de transport, constituie ultima operaţiune care încheie faza de perfectării
contractului la punctul de pornire. Cărăuşul are aşadar îndatorirea să să emită un document de transport
complet, cu toate menţiunile esenţiale351.

3.2. Obligaţiile părţilor în cursul deplasării mărfii

A. Transporturi efectuate în condiţiile iniţial convenite

Obligaţiile expeditorului.

Expeditorul în această fază a deplasării mărfii se află într-o situaţie de expectativă, fără să aibă de
îndeplinit în principiu nici o obligaţie.
Totuşi în cazul unor transporturi ca re cer anumite îngrijiri speciale se poate ca expeditorul să pună
la dispoziţia cărăuşului unul sau mai mulţi însoţitori 352
Însoţirea va fi facultativă dacă este lăsată la aprecierea expeditorului sau destinatarului sau
obligatorie, dacă se transportă animale vii, sau transportul cuprinde produse în vrac ce se cântăresc la
expeditor.
Însoţitorul răspunde de integritatea mărfii pe parcurs, cărăuşul fiind degrevat de obligaţia de a
veghea la inegritatea mărfurilor în cursul strămutării.

Obligaţiile cărăuşului

Cărăuşul trebuie să îndeplinească anumite obligaţii esenţiale prevăzute în sarcina sa de contractul

de transport, cum ar fi:
a) respectarea ordinii expediţiilor.
Activitatea de transport fiind un fapt obiectiv de comerţ se caracterizează prin repetabilitate. Într-
adevăr respectarea ordinii expediţiilor este determinată de pluralitatea de expeditori care solicită
concomitent sau succesiv deplasarea de mărfuri 353, aceasta putând să ducă la apariţia competiţiei între
expeditori şi la crearea de nemulţumiri şi dispute între aceştia. Pentru a se evita om asemenea împrejurare

347
O.Căpăţînâ, op.cit. p.85
348
Ibidem
3
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit., p. 90-91
349
350
Ibidem.
351
A se vedea, supra, p. 15.
352
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 97.
353
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 100.
art. 419 Cod comercial stabileşte că “expediţia lucrurilor de transportat trebuie să se facă …” – în ordinea
cronologică a cererilor depuse de expeditori354.
Art. 419 Cod Comercial stabileşte cu titlu exemplificativ însă şi derogările de la această ordine a
expediţilor:
- dacă natura lucrurilor (de ex. alimente perisabile) o impune cărăuşul va putea să deroge de la
ordinea cronologică a cererilor;
- ordinea cronologică a primirii cererilor poate fi modificată şi adaptată ăn raport cu organizarea pe
destinaţii a activtăţii cărăuşului (transportatorul efectuează numai într-o anumită zi deplasări într-o anumită
direcţie, cu o un anumit tip de încărcătură);
- nerespectarea ordinii cronologice a cererilor ar fi rezultatul unui caz de forţă majoră sau caz fortuit;
b) parcurgerea rutei stabilite.
Itinerariul aşa cum a fost el determinat în documentul de transport trebuie respectat, excluzându-se
modificarea acestuia de către cărăuş, în caz contrar angajându-se răspunderea acestuia faţă de expeditor
sau faţă de destinatar.355
c) respectarea duratei transportului, ca obligaţie în sarcina cărăuşului are în vedere timpul necesar
deplasării de la punctul de plecare, până la punctul de sosire, stabilit de către părţi de comun acord sau
subînţeles
d) obligaţia cărăuşului de a conserva marfa pe parcurs.
Primirea mărfii naşte ca obligaţie adiacentă, pe lîngă cea de strămutare caracteristică contractului
de transport, şi pe cea a conservării mărfurilor strămutate. Art. 1473-1475 Cod Civil asimilează pe cărăuş
cu un depozitar. Literatura de specialitate precizează că, transportatorul (cărăuşul), răspunde de culpa
levis în abstracto356.
Totodată, cnf. art. 1000 alin 3. Cod civil: “cărăuşul răspunde pentru pagubele pricinuite încărcăturii
de prepuşii săi”.

B. Transporturi modificate prin voinţa expeditorului

Situaţia în care are loc modificarea contractului de transport prin voinţa unilaterală a expeditorului
(prin derogare de la regula instituită de art. 969 alin. 2 Cod civil), consfinţită de art. 421 Cod comercial,
poartă denumirea de contra-ordin357.
Contraordinul aşa cum este el reglementat de art. 421 Cod comercial, instituie acest regim de
excepţie, motivat de consecinţe de ordin economic legate de ineresul expeditorului de a schimba ruta în
măsura în care se iveşte o piaţă mai favorabilă, destinatarul a murit sau a dat faliment. 358
Expeditorul are îndatorirea să-l anunţe pe cărău, fie că a renunţat la contractul de transport, fie că
l-a modificat, textul art. 421 neprevăzând condiţii de formă, însă cerinţa unui înscris se impune în aceleaşi
condiţii ca şi pentru documentul de transport. Expeditorul este dator de a plăti cărăuşului toate cheltuielile
făcute şi pagubele directe şi immediate, ce rezultă din contraordin, când executarea acestuia ar aduce
prejudicii cărăuşului.359
Modificările pe care expeditorul le aduce prin contraordin sunt obligatorii pentru cărăuş, acesta
neputând să refuze executarea lor.

C.Transporturi deficitare

354
Sublinierea aparţine Prof. O.Căpăţînâ, op.cit. p. 101
355
Tribunalul Suprem ca instanţă de execvatur, prin decizia 332/10.02.1985, a decis că armatorul (navlosant) care
convenise să transporte, fără escală, răspunde faţă de navlositor, pentru pierderea încărcăturii, chiar fortuite, în portul
Tripoli (Liban), unde oprise fără drept, deviind abuziv de la ruta prestabilită., apud, O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit.
p. 99.
356
A se vedea Fr. Deak, şi St. D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Bucureşti, 1993, p.205.
357
A se vedea, supra, p. 11.
358
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 107.
359
Ibidem.
 Vizează cazurile când expeditorul este înştiinţat de dificultăţile trecătoare sau definitive ivite în
executarea transportului, fie că întârzierea considerabilă sau împiedicarea definitivă s-au ivit la punctul de
plecare, fie după ce o parte din rută a fost parcursă.
La primirea înştinţării expeditorul beneficiază în temeiul art. 420 Cod comercial, de un drept de
opţiune360. El poate să menţină contractul (când este vorba doar de o întârziere) sau să declare transportul
ca desfinţat prin rezoluţiune.
În cazul în care contractul este desfinţat prin rezoluţiune, la cererea expeditorului, acesta va trebui
să predea cărăuşului exemplarul documentului de transport pe care l-a subscris, pentru a se evita o
eventuală, transmitere ulerioară, a documentului ce ar avea loc după desfinţarea contractului respectiv,
făcând posibil ca o terţă persoană să pretindă a-i fi eliberată marfa transportată 361.

3.3 Obligaţiile părţilor la destinaţie

A. Obligaţiile cărăuşului

În faza finală cărăuşul trebuie să procedeze în modul prescris de lege şi în condiţii care să-i asigure
pe deplin degrevarea de răspundere pentru lucrurile strămutate. Astfel acestuia îi revin o serie de îndatoriri
principale:
a) identificarea destinatarului şi avizarea acestuia despre sosirea transportului, se realizează
diferenţiat în funcţie de natura documentului de transport şi de împuternicirile date de destinatar care
urmează să fie înştiinţat în toate cazurile, despre sosirea mărfii. Dacă documentul de transport (scrisoare de
trăsură ori contract de navlosire) este nominal cărăuşul dispune de toate datele necesare pentru a-l
identifica pe destinatar, persoana acestuia şi adresa sa fiind indicate în cuprinsul înscrisului. Dimpotrivă
dacă avem de-a face cu un document de transport la purtător întâlnit în navigaţia maritimă persoana
îndreptăţită să obţină eliberarea mărfii la destinaţie va fii cea care se află în posesia legitimă a documentului
de transport la purtător, aceasta trebuind să-l anunţe pe cărăuş să-i predea încărcătura. Dacă documentul
de transport este la ordin, precum conosamentul este necesar ca transportatorul (cărăuşul), să verifice
succesiunea girurilor care figurează pe înscrisul respectiv, pentru a-l putea identifica astfel pe destinatar.
Dacă nu există nici un gir persoana îndreptăţită să obţină încărcătura este destinatarul iniţial nominalizat în
cuprinsul documentului de transport (conosament) 362. Independent de tipul documentului de transport
destinatarul poate să recurgă şi la un intermediar în scopul recepţionării mărfurilor. Intermediarul va trebui
să prezinte cărăuşului, pe lângă documentul de transport, actul de împuternicire (de ex procură, contract de
comision).
Sunt situaţii când cărăuşul nu reuşeşte să identifice persoana destinatarului, deşi a depus toate
diligenţele necesare.
Uzanţele comerciale impun cărăuşului obligaţia înştiinţării expeditorului despre sitauaţia creată
apărută la destinaţie. Dacă totuşi cărăuşul nu reuşeşte să-l înştiinţeze pe expeditor neavând practic
posibilitatea de a o face acesta poate solicita conform art. 438 Cod comercial instanţei judecătoreşti
competente autorizarea de a depune marfa în locuri corespunzătoare, pe socoteala destinatarului.
b) eliberarea încărcăturii la destinaţie, se face la data şi locurile convenite în documentele de
transport. Cărăuşul trebuie să procedeze împreună cu angajatul destinatarului la cântărirea mărfii ,
verificarea sigiliilor, a semnelor sau marcajelor. Recântărirea mărfii este obligatorie când expediţiile de
coletărie şi mesagerie poartă urme de violare, când mărfurile au fost transbordate sau transvazate fără a fi
cântărite.
Punerea încărcăturii la dispoziţia destinatarului face să înceteze posesia exercitată de cărăuş
asupra lucrurilor strămutate363.
c) descărcarea mărfii la destinaţie, se face de regulă de către destinatar putând fi uneori îndeplinită
de către cărăuş din însărcinarea şi pe spezele expeditorului, conform celor înscris în documentul de
transport.

360
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit., p.106
361
Ibidem.
362
A se vedea, O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 110
363
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 123
 Asemenea situaţii se întâlnesc frecvent în transporturile maritime deoarece expeditorul maritice
deoarece expeditorul nu se deplasează de regulă până la punctul de destinaţie 364.
d) dreptul cărăuşului de a refuza eliberarea mărfii la destinaţie, deşi contrazice obligaţia esenţială a
acestuia decurgând din contractul de transport, de a preda destinatarului încărcătura la destinaţie, are un
caracter excepţional putând fi exercitat numai în limitele admise de lege sau impuse pe cale judiciară.
În temeiul legii (art. 433, alin. 1, Cod comercial) neplata taxelor de transport constituie un prim caz
justificat de refuz al eliberării mărfii.
În cazuri de excepţie reglementările fito-sanitare pot impune măsuri de carantină faţă de mărfurile
de importate, fiind de la sine înţeles că transportatorul nu poate să aliberez eîncărcătura destinatarului 365.
În cazul în care există un sechestru asigurator ordonat de instanţa competentă cărăuşul poate
refuza să i se elibereze marfa.

B. Obligaţiile destinatarului
Beneficiarul încărcăturii, altul decât expeditorul este ţinut să se conformeze clauzelor contractului
de transport, imediat ce l-a acceptat, deşi nu a participat la încheierea acestuia. Ori de câte ori aderă la
contractul de transport destinatarul se angajează să îndeplinească următoarele obligaţii:
a) recepţia mărfii transportate
Destinatarul va trebui mai întâi să verifice documentele de transport, apoi să verifice starea în care
se află lucrurile transportate (control calitativ şi cantitativ al mărfurilor). Astfel, verificarea greutăţii la
destinaţia mărfurilor eliberată de către cărăuş trebuie făcută prin acelaşi metode folosite la expediţie.
b) constatarea deficienţelor transportului, are loc în cadrul verificării sumare şi pe baza controlului
aprofundat privind mărfurile alterabile, diferenţele de greutate, avarii sau pierderi. În astfel de situaţii
destinatarul va cere în scris şefului unităţii de transport sau înlocuitorului său să procedeze la determinarea
cauzelor ce au provocat pagubele întocmind un proces verbal de constatare 366.
c) descărcarea mărfii din mijlocul de transport , uzual ea revine destinatarului ţinut să descarce
complet mijlocul de transport şă să-l lase cărăuşului fără resturi sau reziduri. Dacă eliberarea mijlocului de
transport nu se realizează în timp util, durata acestei operaţiuni fiind deteminată prin contractul de transport,
se pot plăti penalităţi (locaţii în transportul CFR, contrastalii în transportul maritim) de către destinatar.
Descărcarea mărfii trebuie să se facă astfel încât mijlocul de transport să nu fie deteriorat, în caz contrar
transportatorul având dreptul să ceară repararea prejudiciului.
d) plata sumelor restante datorate cărăuşului;
Mai întâi obiectul plăţii aşa cum reiese din art. 434, alin. 2 Cod comercial este dat de taxa de
transport restantă, dar şi anumite speze legate de operaţiunile conexe transportului trebuiesc plătite de
către destinatar (cheltuieli legate de descărcarea mărfii). Plata benevolă făcută de către destinatar asigură
eliberarea rapidă a încărcăturii la locul de destinaţie, de către cărăuş. Dimpotrivă, neplata restanţelor
datorate cărăuşului este supusă unor măsuri speciale care vizează deblocarea rapidă a vehiculului fără ca
totuşi interesele legitime ale destinatarului să fie lezate. Art. 433, alin. 2, Cod comercial stabileşte că “în caz
de neînţelegere, dacă destinatarul plăteşte suma ce crede că datoreşte şi depune în acelaşi timp şi
diferenţa până la suma pretinsă de cărăuş acesta este dator a-i preda lucrurile transportate”.
Neplata integrală sau parţială a sumei datorate în lipsa consemnării diferenţei la CEC sau la o
bancă poate să justifice sechestrarea mărfii înainte de eliberarea acesteia destinatarului, la cererea
cărăuşului în art. 438, Cod comercial.
Neplata sumelor datorate de către destinatar poate avea consecinţe negative pentru cărăuş dacă
eliberează încărcătura fără să fi procedat la demersurile de natură conservatorie arătate 367.
Art. 435, Cod comercial specifică că transportatorul vinovat de a fi eliberat încărcătura, deşi nu a
primit plata şi nu a luat măsuri de natură conservatorie, răspunde faţă de expeditor şi cărăuşii anteriori (în
cazul transporturilor succesive) pentru sumele ce li se cuveneau.
Altă sancţiune patrimonială suferită de către cărăuşul neglijent constă în pierderea dreptului de
regres împotriva expeditorului sau cărăuşilor anteriori pentru sumele pe care le-ar fi încasat de la aceştia în
temeiul contractului de transport.
e) conservarea dreptului la acţiune împotriv cărăuşului;

364
Ibidem.
365
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 116
366
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 133
367
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 122
 Se impune mai ales în cazul transportului efectuat defectuos când a avut loc pierderea sau
avarierea mărfurilor ori se înregistrează deficit cantitativ.
Destinatarul pierde vocaţia de a se adresa organului de jurisdicţie dacă a neglijat să formuleze
rezervele corespunzătoare la momentul primirii mărfii , cu excepţia viciilor ascunse 368.

Secţiunea a-IV-a
Regimul juridic al mărfii transportate

4.1. Detenţiunea exercitată de cărăuş asupra mărfii transportate

În cursul deplasării mărfii cărăuşul este titular de drepturi specifice asupra încărcăturii, drepturi ce
decurg din faptul material al deţinerii ca efect al predării ei de către expeditor la punctul de pornire.
Pentru a înţelege natura juridică a puterii exercitate de cărăuş asupra mărfii şi a putea caracteriza
poziţia sa juridică faţă de încărcătură, trebuie reamintită diferenţa dintre posesie şi detenţie precară.
Astfel, dincolo de faptul că detenctorul (cărăuşul) are doar corpus fără a avea şi intenţia de a
poseda pentru sine ca proprietar animus sibi habendi, trebuie arătat că transportatorul dobândeşte dreptul
de a exercita propria sa putere asupra lucrurilor în virtutea unui titlu juridic, care-l obligă să recunoască
dreptul altuia asupra bunului respectiv. Altfel spus în intervalul cuprins între momentul când are loc
preluarea mărfii de către cărăuş de la expeditor şi momentul preluării mărfii de către destinatar de la
cărăuş, acesta din urmă posedă pentru adevăratul proprietar oricare ar fi acesta.
Ceea ce interesează este însă ocrotirea detenţiunii exercitate de cărăuş asupra mărfii. Nefiind
posesor deplin ci un simplu detenctor, cărăuşul nu poate fi titular al acţiunilor posesorii referitoare la
încărcătură, şi cu atât mai mult nu poate exercita acţiunea în revendicare.
Dacă bunurile sunt sustrase în timpul transportului, cărăuşul va putea însă să facă reclamaţie
pentru furt369, împotriva infractorilor, neavînd importanţă că cel care “avea stăpânirea bunului de care a fost
deposedat era sau nu proprietar sau titular al vreunui drept de a poseda sau deţine”
De asemenea dacă bunurile au fost pierdute prin forţă majoră sau neglijenţă, cărăuşul nu le va
putea recupera de terţ, prin acţiune în revendicare mobiliară ,el posedând pentru altul şi nu pentru sine,
nefind adevăratul proprietar, ce va trebui să fie identificat, pentru ca abia acesta să poată să introducă actio
in revendicatio370.

4.2. Transmiterea proprietăţii şi riscurilor asupra mărfii

Transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor pentru mărfurile aflate în curs de transport are
loc în condiţii deosebite după cum este vorba de bunuri generice sau res certa.
Pentru bunurile determinate generic, transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor operează, de
la data individualizării, mărfii.
Modalitatea individualizării diferă potrivit uzanţelor comerciale după cum livrarea implică, circulaţia
efectivă a mărfii sau circulaţia documentelor care o reprezintă. 371
Data şi locul de transmitere a proprietăţii de la vânzător la cumpărător (expeditor - destinatar) este
foarte important pentru părţi, cît şi în raporturile cu terţii interesaţi. Data şi locul convenit identifică
proprietarul mărfii, apoi din acest moment riscurile inerente de pierdere totală sau parţială se transmit
cumpărătorului.
Dintre terţi, îndeosebi creditorii părţilor îşi vor putea exercita drepturile în funcţie de locul şi data
când operează transferul proprietăţii, orice posibilitate de urmărire pentru creditorii vânzătorului dispărând
din acel moment şi născându-se drepturile corespunzătore ale creditorilor cumpărătorilor 372.

368
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 142
369
Vintilă Dongoroz, în lucrarea Explicaţii teoretice ale Codului Penal Român, vol III, Bucureşti, 1971, p.463,citat
de , O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 128.
370
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 150
371
A se vedea, O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 130-131.
372
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 154
 4.3. Dreptul de retenţie al cărăuşului

Dreptul de retenţie în accepţiunea sa generală 373 constă în prerogativa creditorului de a refuza, cât
timp nu e plătit să restituie debitorului un lucru mobil sau nemobil ce aparţine acestuia. Dreptul de retenţie
are o origine legală nu convenţională, fiind o creaţie a practicii judiciare.
Dreptul de retenţie îşi are fundamentul pe ideea morală de echitat, fiind just a se îngădui creditorului
cât timp nu-şi-a primit plata cuvenită, să refuze restituirea lucrului către debitor.
Contractul de transport se clasifică în categoria contractelor care îndreptăţesc pe cărăuş să reţină
lucrul strămutat, până la plata contravalorii datorate de expeditor sau destinatar.
Dreptul de retenţie al cărăuşului decurge din art. 433 Cod comercia, care, fără să-l nominalizeze
direct, îl conferă transportatorului374. Astfel cărăuşul poate să refuze eliberarea mărfii strămutate, numai cu
condiţia de a avea o creanţă împotriva destinatarului şi de a fi păstrat detenţiunea lucrului.
Sfera lucrurilor asupra cărora se poate exercita dreptul de regres este mai restrânsă faţă de dreptul
comun. “Dreptul de retenţie al cărăuşului are ca obiect exclusiv, numai creanţa izvorâtă din transportul în
cauză, el însă nu poate fi recunoscut pentru o creanţă ce decurge din transportul anterior al altor mărfuri” 375.
Regimul juridic instituit de art. 433 Cod comercial derogă de la scopul normelor din dreptul comun,
prevăzând măsuri care să stăvilească eventualele abuzuri ale cărăuşului în exercitarea dreptului de
retenţie. Astfel alin.1 condiţionează în mod explicit, refuzul de eliberare a mărfii la destinaţie de existenţa
unei creanţe a cărăuşului împotriva destinatarului, născută din contractul de transport. În plus alin. 2
îngrădeşte posibilitatea refuzului de eliberare a mărfii la sosire, ori de câte ori există neânţelegeri între
cărăuş şi destinatar cu privire la cuantumul datoriei.
Dreptul de retenţie în dreptul comercial se exercită numai pentru o creanţă izvorâtă din contractul
de transport, creanţă pe care destinatarul, o recunoaşte şi totuşi nu o onorează direct sau prin
compensaţie376.

4.4. Privilegiul cărăuşului asupra mărfii transportate

Cadrul legal al privilegiului cărăuşului asupra mărfii transportate este dat de art. 1730, pct.7 Cod
civil şi art. 437 Cod comercial. Art din Codul comercial reproduce soluţia de principiu consacrată de Codul
civil că “pentru toate creanţele rezultând din contractul de transport, cărăuşul are privilegiul asupra lucrurilor
transportate până la predarea lor destinatarului”.
Natura juridică a acestei garanţii poate fi stabilită prin raportarela sistemul generale al privilegilor
instituit de Codul civil.377
Privilegiul cărăuşului se încadrează clasa privilegilor speciale deoarece, acesta are ca obiect
anumite bunuri încredinţate cărăuşului pentru a fi deplasate.
Majoritatea literaturii de specialitate consideră că privilegiul cărăuşului derivă dingajul tacit pe care
expeditorul îl recunoaşte odată cu încheierea contractului de transport şi remiterea încărcăturii spre a fi
strămutată la destinatar378.
Privilegiul şi gajul sunt recunoscute exclusiv în favoarea cărăuşului. Astfel că, în sfera beneficiarilor
acestor două garanţii nu pot fi incluşi executanţii care prestează servicii asemănătoare : contractul de
remorcaj, transportul mobilei cumpărate la domiciliul clientului379.
Se consideră în raport cu reglementările legale că în sfera creanţei garantate cu privilegiul sau gajul
cărăuşului, se înglobează următoarele sume:
- costul deplasării încărcăturii;
- cheltuielile suportate de cărăuş cu titlu de operaţiuni accesorii transportului
- cheltuielile ocazionate de îndeplinirea obligaţilor vamale;

373
C. Stătescu, C. Bârsan, op.cit, p.385
374
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 143
375
Curtea de Casaţie, secţ. a-II-a, dec. 80/3.04.1896, în. O.Căpăţînâ, op.cit. p. 171
376
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p.143.
377
Idem, p.148
378
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 179
379
Idem, p 150.
 Ambele garanţii oferă titularului dreptul de retenţie asupra încărcăturii transportate, însă privilegile
cărăuşului îl pun în postura de a putea solicita în justiţie, vânzarea încărcăturii în scopul realizării sumei
datorate de debitor, ca echivalent al executării deplasării.
Atât privilegiul cât şi gajul încetează odată cu stingerea creanţei pe care o garantează, devenind
fără obiect.

Secţiunea a-V-a
Răspunderea cărăuşului

5.1. Reglementarea legală a răspunderii cărăuşului

Răspunderea delictuală şi contracuală a cărăuşului

În transporturile de călători sau mărfuri, cărăuşul îi poate angaja răspunderea atât în raport cu
terţele persoane, cât şi ăn raport cu celălalt contractant.
În activitatea profesională desfăşurată de cărăuş, faptele săvârşite de acesta care au ca rezultat
prejudicierea unor terţi, în afara contractului de transport, ţin de răspunderea delictuală 380, însă fapta
cărăuşului prin care se încalcă obligaţiile convenite, aducând prejudicii contractantului (călător, expeditor,
destinatar), atrage după sine în condiţii specifice răspunderea contractuală.
Premisa generală a răspunderii contractuale o constituie actul juridic bilateral sau multilateral,
convenţia preexistentă momentului naşterii prejudiciului cauzat prin neexecutarea obligaţiei asumate 381.
Contractul de transport poate da răspunderii o calificare contractuală în ipoteza îndeplinirii
cumulative a trei condiţii382:
- să fie vorba de un contract valabil încheiat din punct de vedere juridic;
- în temeiul convenţiei să se stabilească raporturi juridice nemijlocite, între păgubit şi autorul
prejudicului;
- prejudiul să fie urmarea neexecutării totale sau parţiale, a unei obligaţii născute din însuşi actul
juridic, ce-l leagă pe păgubit de autorul daunei;

Condiţiile necesare pentru angajarea răspunderii contractuale:

a) o faptă păgubitoare;
Ca element al răspunderii contractuale fapta păgubitoare (acţiune sau abstenţiune) este
componenta obiectivă materializată, într-o anumită conduită, comportare, de natură ilicită, imputabilă
cărăuşului.
Caracterul ilicit al faptei se poate materializa în neexecutarea de către transportator a prestaţiei ce-I
revine sau săvârşirea unei fapte care împiedică sau cel puţin întârzie aducerea la îndeplinire a obligaţiei
asumate.
Situaţia juridică a cărăuşului e agravată în comparaţie cu dreptul comun, deoarece acesta se obligă
să aducă la îndeplinire o obligaţie de rezultat şi orice deficienţă în executarea prestaţiei de a deplasa
persoane sau mărfuri poate fi considerată ca faptă ilicită 383.
Obligaţia de rezultat asumată de cărăuş are drept obiect o prestaţie pe deplin configurată şi cât timp
faptul promis (ajungerea la destinaţie), nu s-a realizat, debitorul este socotit că nu şi-a îndeplinit îndatorirea
ce-I revenea, răspunderea sa fiind angajată chiar dacă a depus toate diligenţele necesare 384
Pe plan probator, neobţinerea faptului convenit între părţi, dovedeşte culpa cărăuşului,
presupunându-se implicit că nu a fost suficient de diligent.
b) vinovăţia cărăuşului;

380
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 205
381
M.Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Bucureşti, 1972, citat de O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 170
382
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 209
383
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p.172-173.
384
Gh. Filip, op.cit, p. 65
 Este condiţia subiectivă a răspunderii cărăuşului şi reprezintă atitudinea psihică a cărăuşului faţă de
fapta păgubitoare săvârşită şi urmările ei385.
Vinovăţia cunoaşte trepte diversificate în funcţie de gravitatea faptei comise.

În afară de intenţia directă şi indirectă şi care se întâlneşte mai rar, vinovăţia se prezintă sub forma
culpei: 1 - imprudenţă (ori de câte ori debitorul prevede consecinţele faptei sale ilicite, dar nu le acceptă
socotind că nu se vor produce);
2– neglijenţă (cărăuşul nu prevede consecinţele faptei sale ilicite, deşi trebuia să-şi dea osteneala
de a le prevedea)
Calificarea treptelor vinovăţiei este necesară pentru a se putea stabiliîn fiecare caz concret
vinovăţia cărăuşului. Regula e ceea prevăzută de art.1080 Cod civil “diligenţa ce trebuie depusă la
îndeplinirea unei obligaţii este întotdeauna ceea a unui bun proprietar”. Iar în comercial bunul proprietar, din
dreptul comun este negustorul corect şi experimentat – bonus mercator.386
c) prejudiciul generator al răspunderii;
Paguba (dauna) este rezultatul negativ suferit de expeditor sau de destinatar ca urmare a faptei
ilicite săvârşite de cărăuş prin neexecutarea obligaţiei sau prin întârzierea în aducerea la îndeplinire. 387
Prejudiciul poate fi material (constând în lezarea unui ineres sau a unui drept patrimonial) –
accidentare unui călător, distrugerea încărcăturii. Acesta poate fi evaluat în bani şi includeatât paguba
suferită cât şi câştigul nerealizat.
Prejudiciul poate fi de asemenea moral, constând în vătămarea unui interes personal nepatrimonial,
neputând însă să fie apreciat bănesc.

Condiţiile reparării prejudiciului:

 paguba să fie certă;

 dauna cauzată prin fapta ilicită să fie personală;
 prejudicul suferit de expeditor sau destinatar să fie direct;

 raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudicul produs.

Existenţa pagubei îl poate obliga pe cărăuş să-o repare numai dacă este provocată exclusiv de
fapta sa ilicită.
Alte aspecte privitoare la condiţiile răspunderii contractuale au fost deja studiate la materia Teoria
generală a obligaţiilor.
În legătură cu răspunderea cărăuşului pentru fapta altuia, Codul comercial precizează, dincolo
de prevederile Cod civil (art.1473 şi 1624), expres răspunderea cărăuşului pentru faptele subordonaţilor săi
ca şi “de a oricăror alte persoane cărora dânsul I-a încredinţat facerea transportului”.
Spre deosebire de răspunderea delictuală a comitentului pentru prepuşi, răspunderea contractuală
pentru altul se caracterizează prin:
- faptul că în lipsa unui text cu valoare de principiu, se fundamentează pe ideea de garanţie ce
incumbă debitorului obligaţiei de executat sau aduse la îndeplinire cu întârziere;
- în cadrul contractual răspunderea pentru altul nu se mărgineşte numai la prepuşi, cărăuşul
răspunzând pentru fapta ilicită pe care o comite orice persoană, chiar în afara raportului de prepuşenie 388;

Exonerarea de răspundere a cărăuşului

Cărăuşul are posibilitatea de a invoca în apărarea sa cauze care înlătură caracterul ilicit al faptei
păgubitoare sau temeiuri care să excludă vinovăţia.

385
Idem, p.66
386
O.Căpăţînâ, op.cit. p. 216
387
Idem, p. 216
388
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p.184
 Regimul juridic al acestui mijloc de apărare, statornicit de dreptul comun , înglobează şi
transporturile.
Ca atare vom analiza doar ceea ce prezintă interes pentru studiul nostru.
Următoarele căuze exoneratoare de răspundere prezintă interes:
- starea de necesitate;
Reglementări specifice ale stării de necesitatese întâlnesc în transporturile maritime, în Codul
comercial fiind dat ca exemplu cazul riscului de naufragiu.
- ordinul legii care poate întrerupe derularea unui transport;
Asemenea situaţii de întrerupere a unui transport se întâlnesc de exemplu în cazul traficului fluvial
din România, dacă autorităţile dispun “iernaticul forţat”, 389 circulaţia navelor fiind întreruptă din cauza
îngheţării apelor.
-consimţământul creditorului ce se materializează prin clauze de nerăspundere sau de restrângerii,
anterioare producerii pagubei;
Cauzele care înlătură vinovăţia cărăuşului au ca temei juridic art.1082 şi art. 1475 din Codul
civil390. Potrivit interpretării date de doctrină 391 cauzele care înlătură vinovăţia (debitorului) cărăuşului sunt
următoarele: fapta victimei însăşi, fapta unui terţ, pentru care autorul prejudicului nu este ţinut a răspunde,
cazul fortuit şi forţa majoră.
Fapta terţului poate constitui o cauză de înlăturare a răspunderii cărăuşului, numai dacă prezintă
caracterul excepţional şi imprevizibil, inevitabil al forţei majore.
Astfel cărăuşul care parcurge o stradă desfundată, cu denivelări accentuate, provocând astfel
rănirea unui pasager al autobuzului, deşi soferul cunoştea starea improprie a carosabilului, nu beneficiază
de exonerare de răspundere pentru fapta terţului (municipalitatea neglijentă) 392.
În legătură cu clauzele de nerăspundere în doctrină se subliniază 393 că acestea pot fi privite ca fiind
ilicite dacă neexecutarea obligaţiei la adăpostul exonerării se soldează cu profit pentru debitor.
În contractul de navlosire se întâlnesc frecvent clauze care identifică explicit evenimentele fortuite
cu efect exonerator pentru cărăuş. Astfel forţa majoră poate suferi diverse adptări, în funcţie de interesele
părţilor în contract fiind enumerate: împrejurări asimilate forţei majore (incendii, grevă)
Armatorul poate stipula în contractul de navlosire o clauză prin care să fie apărat de faptele ilicite
ale prepusului. Pentru că atâta timp cât nava se află în marş, armatorul nu va putea să-şi exercite
autoritatea şi controlul asupra încărcăturii.394

Probele în materia răspunderii cărăuşului

Cererea de despăgubiri obligă pe solicitant să prezinte instanţei competente probe convingătoare,

care să arate răspunderea cărăuşului.
Reclamantul va trebui să stabilească existenţa contractului de transport, obiectul probei fiind deci
un act juridic.
Cel ce solicită despăgubiri va trebui de asemenea să stabilească faptul prejudiciabil suferit şi
întinderea prejudiciului suferit395; acesta putând îmbrăca următoarele forme:
- neeexecutarea transportului;
- îndeplinirea defectuasă a obligaţiei cărăuşului;
- depăşirea termenului convenit pentru a ajunge la destinaţie;

389
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p.229
390
Art. 1475 Cod civil: “cărăuşii sunt răspunzători de pierderea şi stricăciunea lucrurilor încredinţate lor, când ei nu
probează că s-au pierdut ori sau stricat din cauză de forţă majoră sau sau cazuri fortuite ”
391
C. Stătescu, C. Bârsan, op.cit, p. 192.
392
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 188
393
Idem, p.189.

394
Idem, p. 192.
395
A se vedea O.Căpăţînâ, op.cit. p. 239
 Cărăuşul va trebui să combată prin contraprobe dovezile administrate de către solicitantul
despăgubirilor.
În măsura în care litigiul are ca obiect fapte materiale cărăuşul se poate folosi de orice mijloc de
probă pentru a înlătura susţinerile reclamantului. Iar în privinţa despăgubirilor cărăuşul va tinde, cel puţin să
demonstreze că nivelul acestora este mult mai scăzut decât ceea ce pretinde reclamantul 396.
Regimul despăgubirilor

Normele legale vizează daunele cauzate prin deficit de cantitate sau avarierea mărfii în cursul
transportului şi anume art. 430 Cod comercial statorniceşte criterii de evaluare diferite, după cum paguba
izvorăşte fie din neglijenţa sau impudenţa cărăuşului, fie din culpa gravă sau dolul acestuial.
Norme legale distincte (art.428 Cod comercial) stabilesc cuantumul despăgubirilor datorate de
cărăuşîn caz de întârziere la eliberarea mărfii la destinaţie.
Art. 430 Cod comercial impune cărăuşului numai repararea prejudiciului efectiv suferit de
cocontractant (damnum emergens), faţă de dreptul comun în care se cere şi beneficiul nerealizat (lucrum
cessans).
În legătură cu modul de stabilire a despăgubirilor, prof. Căpăţînă 397, notează că “acestea trebuie să
prezinte costul produselor dispărute în timpul transportului, fără rabat comercial sau alte cote de
beneficii”Cuantumul despăgubirilor depinde de asemenea de gradul de uzură al mărfii strămutate.
În privinţa lipsurilor cantitative, pentru avarierea produselor imputabilă cărăuşului, acesta va plăti
drept despăgubire suma corespunzătoare cu deprecierea valorii bunurilor, fără alte daune.
Dacă însă paguba este urmarea culpei grave sau dolului cărăuşului, răspunderea transportatorului,
va fi angajată potrivit dreptului comun, adică acesta va plăti despăgubiri care cuprin atât damnum emergens
cât şi lucrum cessans.3
Evaluarea despăgubirilor datorate de transportator ca urmare depăşirii termenului convenit pentru
executarea transportului, se face conform dispoziţiilor art. 428 Cod comercial, în funcţie de intervalul de
timp al întârzierii.
Pentru întârziereile mai mici decât dublul duratei convenite, potrivit art. 428 Cod comercial,
“cărăuşul pierde o parte din preţul transportului”, iar pentru întârzieri egale cu dublul duratei convenite,
cărăuşul pierde toată plata ce i s-ar fi datorat, dacă ar fi ajuns la timp la destinaţie.

Secţiunea a-VI-a
Tipuri de contracte de transport

6.1. Contractul de transport feroviar de persoane

Examinarea unui astfel de contract se face din punct de vedere al particularităţilor, care-l
individualizează faţă de contractul de transport clasic, standard.
În cazul ununi astfel de contract, transportatorul se obligă ca în schimbul unui preţ (taxă de
transport, tarif), să transporte într-un anumit intervalm de timp, o persoană (un grup de persoane), numit
călător din staţia de plecare, în staţia de pornire.

Reglementarea contractului
Contractul primeşte, în afara reglementărilor din Codul civil, o reglementare de amănunt prin
Regulamentul de Transport pe Căile Ferate din România aprobat prin OG 41/1997, completat cu Normele
uniforme pentru aplicarea Regulamentului aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor 746/1998 precum
şi prin OUG 12/1998 privind transportul pe căile ferate şi reorganizarea SNCFR şi prin HG 628/1998 privind
organizarea şi funcţionarea Autorităţii Feroviare Române .
396
A se vede, O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p.194.
397
O.Căpăţînă, op.cit, p. 278. 3 Art. 430 alin 2 Cod com.
 Legitimaţia de călătorie eliberată de calea ferată reprezintă înscrisul doveditor al contractului
încheiat398.
Formele contractului de transport persoane:
- călătorie individuală;
- călătorie în grup;
- călătorie în circuit;
Cele mai multe contracte de transport sunt cele individuale, în care persoana care şi-a procurat
legitimaţie de călătorie, poate călători cu trenul, pe parcursul, în clasa şi la data menţionată pe legitimaţie 399
  Legitimatia de calatorie trebuie sa contina cel putin urmatoarele mentiuni: parcursul pentru care
este valabila (statia de plecare si de sosire), felul trenului, clasa, pretul si perioada de valabilitate.
   Calatorul este obligat ca, la procurarea legitimatiei de calatorie, sa verifice pe loc daca aceasta
corespunde cererii sale. Orice reclamatie se adreseaza imediat sefului statiei sau agentiei de voiaj.
   În anumite statii accesul pe peroane este admis numai pe baza legitimatiilor de calatorie sau a
biletelor de peron.
În principiu, legitimaţia de călătorie dă dreptul la o singură întrerupere a călătoriei de maxim 24 de
ore de la plecarea trenului, cu care a sosit călătorul sau de la plecarea trenului de legătură de acelaşi rang.
Natura juridică a legitimaţiei de călătorie este de titlu la purtător impropriu, adică nu se
nominalizează călătorul, cu excepţia abonamentelor şi autorizaţilor speciale 400

Drepturile şi obligaţiile părţilor contractante

A. Drepturile călătorilor

- Călătorii au posibilitatea de a fi însoţiţi în mod gratuit de copii până la vârsta de 5 ani.

- Călătorii au dreptul de atransporta cu ei bagaje de mână în mod gratuit

B. Obligaţiile călătorilor

- Călătorii trebuie să posede o legitimaţie de călătorie valabilă la data, trenul, clasa şi serviciul
utilizat.
- Călătorii trebuie să prezinte la orice control legitimaţia de călătorie. Dacă un călător nu are
legitimaţie de călătorie, el va fi obligat să plătească tariful de taxare şefului de tren 401.
- Călătorilor le este interzis să cesioneze, să revândă legitimaţia de călătorie;
- Călătorilor le este interzisă deplasarea pe acoperişul vagoanelor, pe scări, pe tampoane;

C. Obligaţiile căii ferate

- În cazul în care linia ferată s-a întrerupt, calea ferată este obligată să asigure transbordarea
călătorilor şi bagajelor;
- În cazul suspendării unui tren pe o anumită rută sau dacă trenul are întârziere şi ca urmare a
acestor evenimente călătorul pierde legătura, aceste evenimente nefiind anunţate înaintea plecării din staţia
de pornire, calea ferată va fi obligată în situaţia în care călătorul nu mai doreşte continuarea călătoriei, să-l
transporte înapoi în staţia de plecare, fără plată, cu primul tren, restituindu-i-se tarifele plătite pentru distanţa
neparcursă;
Calea ferată are îndatorirea de a-l despăgubi pe călător în ipoteza unui accident suferit pe parcurs,
dacă se angajează răspunderea căii ferate402;

398
Gh.Caraiani, Stancu Ion, Transporturile feroviare, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.199.
399
Idem p.201
400
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, Dreptul transporturilor – partea specială, Editura lumina Lex, Bucureşti,
2002. p. 12
401
Idem, p.13.
402
A se vedea Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 208
 Transportul de bagaje

Bagajele sunt bunuri de uz personal şi alte obiecte pe care le ia o persoană cu ea în călătorie.

Bagajele se pot clasifica în:
- bagaje de mână
- bagaje înregistrate
Fiecare categorie de bagaje are o natură şi un regim juridic deosebit. Astfel, bagajele de mână sunt
acelea care prin volumul lor redus sau prin greutatea lor până în 30 Kg se transportă gratuit nepredându-se
căii ferate rămânând în paza călătorului(cufere, valize, saci de voiaj, geamantane).
Datorită faptului că bagajele de mână rămân tot timpul la dispoziţia călătorului nefiind predate
cărăuşului răspunderea pentru eventuale pierderi sau deteriorări ale bagajului are natură delictuală şi nu
contractuală, reglementată fiind de dispoziţiile Codului civil. 403
Bagajele înregistrate formează obiectul material al contractului de transport de bagaje în schimbul
unei taxe tarifare plătite de călător, calculate pe baza unui tarif mai redus decât cel aplicabil mărfurilor.
Aceste bagaje fie depăşesc volumul şi greutatea stabilite pentru bagajele de mână, fie călătorul nu doreşte
să le aibă în paza sa încheind un astfel de contract. 404
În cazul bagajelor înregistrate răspunderea pentru distrugerea, pierderea sau deteriorarea este
angajată potrivit contractului.
Pentru ca transportatorul feroviar să efectueze un transport de bagaje înregistrate trebuiesc
îndeplinite următoarele condiţii:
- bagajele să aparţină călătorului care are legitimaţie de călătorie şi care doreşte deplasarea lor
până la destinaţia prevăzută în legitimaţie
- bagajele trebuie să corespundă cerinţelor prevăzute în Regulamentul de transport şi în tarif
transportul să fie posibil cu agenţii şi cu mijloacele prevăzute în Mersul trenurilor
- deplasarea bagajelor să nu fie împiedicată de cauze pe care calea ferată nu le poate evita şi a
căror înlăturare nu depinde de ea
Înregistrarea şi transportul bagajelor se face pentru primul tren care transportă bagaje, numai dacă
au fost predate cu cel puţin 15 minute înainte de plecare, călătorului eliberându-I-se o recipisă de bagaje,
ca document de transport de sine stătător.

Răspunderea în transportul feroviar de persoane

Pe lângă condiţiile generale existente în dreptul comun şi analizate mai sus, trebuie îndeplinite şi
unele condiţii speciale:
- accidentul trebuie să se fi produs pe calea ferată;
- să fi survenit rănirea sau decesul călătorului în urma acestui accident;
În transporturile feroviare de persoane, cei în drept să primească despăgubiri (călătorul rănit sau
moştenitorii legali ai călătorului decedat), vor trebui să se adreseze organelor ierarhice superioare staţiei pe
raza căreia s-a produs accidentul, pentru a li se întocmi “Raportul de accident”, în baza căruia calea ferată
va acorda despăgubiri.405

6.2. Contractul de transport de mărfuri pe calea ferată

Contractul de transport de mărfuri pe calea ferată este acel contract prin care C.F.R.
Marfă(Societatea Naţională de Transporturi de Marfă) în calitate de cărăuş se obligă în schimbul unei taxe

403
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 15
404
Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 210
405
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 16.
de transport (tarif), să transporte într-un anumit termen, să păzească şi să elibereze marfa destinatarului,
care poate fi epeditorul sau un terţ indicat în scrisoarea de trăsură 406.

Reglementarea contractului

În afara Regulamentului de Transport407 şi alte acte adiţionale, cadrul legal este întregit de
următoarel acte:
- Tariful local de mărfuri, cu sigla T.L.M., care este aprobat de Ministerul transporturilor,
construcţiilor şi turismului, revizuit, completat şi modificat ori de câte ori este nevoie, în funcţie
de rata inflaţiei, cursul de schimb;
- Instrucţiuni pentru primirea, manipularea şi eliberarea mărfurilor transportate pe calea ferată;
Scrisoarea de trăsură se întocmeşte obligatoriu de CFR Marfă pe baza unor modele fiind formată
din cinci file numerotate în felul următor:
- prima filă constituie exemplarul de serviciu care însoţeşte marfa;
- fila doi se numeşte copie şi se păstrează în arhivă la staţia de expediţie;
- fila trei se numeşte aviz şi adeverinţă de primire şi se păstrează în arhiva staţiei de destinaţie;
- fila patru se numeşte duplicat şi se predă expeditorului după încheierea contractului de
transport;
- fila cinci constituie unicatul şi însoţeşte transportul predându-se destinatarului la sosire;
Pentru încheierea contractului de transport este nescesară în primul rând realizarea
consimţîmântului părţilor care-l încheie. Reglementările stabilesc cş data contractului nde transport este
determinată de data aplicării pe exemplarele scrisorii de trăsură a ştampilei staţiei de expediţie 408.

Taxa de transport

În funcţie de felul expediţiei taxa de transport se stabileşte diferenţiat: tarif pentru expediţii de
vagoane complete, tarif pentru expediţii de coletărie, tarif pentru expediţii de mesagerie.
Plata tarifului constituie în principiu o obligaţie a expeditorului în absenţa unei convenţii contrare
între acesta şi calea ferată. Dacă însă, plata tarifului constituie o obligaţie a destinatarului acesta
nemodificând contractul de transport şi neridicând scrisoarea de trăsură, expeditorului îi revine obligaţia
plăţii tarifului.
Calea ferată este în drept să perceapă majorări de întârziere, să refuze sau să oprească transportul
în cazul în care plata tarifului de transport se face cu întârziere.
În calculul tarifului de transport se are în vedere greutatea brută a mărfii declarată de expeditor în
scrisoarea de trăsură sau stabilită de calea ferată. De asemenea, se va avea în vedere distanţa kilometrică
între staţia de expediţie şi cea de destinaţie409.
Transporturile de marfă pe calea ferată pot fi încărcate cu ramburse şi deburse 410, în conformitate
cu reglementările speciale.
Alături de tariful de transport se stabilesc taxe şi pentru operaţiunile accesorii cum ar fii: încărcarea
şi descărcarea mărfurilor, încălzirea cisternelor(taxele sunt plătite de către expeditor în lipsa unei convenţii
contrare).

406
Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 217
407
A se vedea, supra, p.44.
408
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 20
409
Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 225
410
Ramburs este procedeul prin care expeditorul foloseşte serviciile căii ferate pentru încasarea la destinatar a
contravalorii mărfii transportate. Deburs este procedeul prin care expeditorul foloseşte serviciile căii ferate pentru a
transmite o sumă de bani către destinatar pentru executarea unor operaţiuni legate de marfa transportată. Art. 64 din
R.T.
 Obligaţiile căii ferate la punctul de pornire şi pe timpul deplasării mărfii

a) Obligaţia căii ferate de a transporta marfa la destinaţie răspunzând de integritatea ei pe tot

parcursul deplasării
b) Calea ferată este obligată să pună la dispoziţia expeditorului mijloacele de transport, în
termenele stabilite şi în starea corespunzătoare transportului în bune condiţii 411
c) Calea ferată are de asemenea şi obligaţia avizării expeditorului de punere la dispoziţie a
vagoanelor cu cel puţin 3 ore înainte de încărcare
Momentul avizării marchează curgerea termenului liber tarifar de încărcare la expirarea căruia
începe curgerea penalităţilor pentru depăşirea duratei de încărcare 412(locaţii).
Obligaţiile expeditorului pe timpul deplasării mărfii sunt minime, iar cele ale căii ferate, de
asemenea sunt minimale.

Eliberarea mărfii la destinaţie

Calea ferată este obligată să predea încărcătura destinatarului, care se legitimează cu scrisoarea
de trăsură. Calea ferată trebuie să ceară destinatarului o adeverinţă de primire pentru ca
acesta(destinatarul) să nu obiecteze ulterior susţinând că marfa nu ar fi fost predată sau au existat întârzieri
în predarea ei.
Calea ferată este obligată, de asemenea, să procedeze la constatarea şi cercetarea evenimentelor
petrecute pe traseu dacă au avut ca efect negativ pierderi sau avarieri ale mărfii.

Răspunderea în transportul feroviar de mărfuri

Răspunderea căii ferate este delimitată în timp, ea întinzându-se de la primirea mărfii pentru
transport cu scrisoare de trăsură, pânî la eliberarea acesteia la destinaţie 413.
Calea ferată răspunde în următoarele cazuri:
- pierderea totală sau parţială a mărfii
- avarierea mărfii
- prejudiciul provocat prin depăşirea termenului contractului de transport
Calea ferată este exonerată de răspundere dacă pierderea, avarierea sau depăşirea termenului a
fost provocată din culpa celui îndreptăţit sau a fost determinată de împrejurări pe care calea ferată nu le
putea evita, ori a fost determinată de vicii proprii mărfii.

Termene de prescripţie extinctivă

Dacă în transportul de persoane, termenele de prescripţie extinctivă pentru acţiunea în despăgubire

sunt de 3 ani, din ziua următoare celei în care s-a produs accidentul sau decesul călătorului, în transportul
de marfă, termenul de prescripţie este de 1 an. În acest caz, termenul curge din a 30 zi după expirarea datei
când marfa trebuia să ajungă al destinaţie, pentru cazul pierderii totale a mărfii. Iar în cazul pierderii parţiale
a mărfii ori avarierea ei, prescripţia extinctivă curge din ziua când marfa trebuia să ajungă la destinaţie 414.

6.3. Contractul de transport rutier

411
A se vedea Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 228; O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 25
412
A se vedea , supra p. 18
413
A se vedea Gh. Caraiani şi Stancu Ion, op.cit, p. 246; O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 28
414
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 34
 Traficul de persoane sau de mărfuri cu autovehivule se efectuează – în temeiul unui contract
comercial de transport.

Reglementarea contractului
În acest sector se aplică în mod corespunzător dispoziţiile de drept comun instituite de art. 413-441
Cod comercial.
În afara reglementărilor din Codul comercial, cadrul legal mai include şi o serie de alte acte
normative: O.G. nr. 44/1997 (aprobată prin legea 105/200) privind transporturile rutiere cu modificările
ulterioare, O.G. 43/1997 privind regimul juridic al drumurilor cu modificări succesive, în 1998 şi 2000.
Aceasta înseamnă că se poate prelua regimul de drept comun al condiţiilor de fond şi de formă
referitoare la încheierea contractului de transport. De altfel poate fi de asemenea transpus din dreptul
comun regimul juridic al mărfurilor transportate, în ceea ce priveşte transmiterea dreptului de proprietate şi
a riscurilor în ceea ce priveşte încărcătura, cât şi dreptul de retenţie şi privilegiul exercitat de cărăuş asupra
bunurilor ce i-au fost încredinţate spre a fi strămutate la destinaţie 415.
Rămân de făcut câteva referiri la obligaţiile părţilor în contractul de transport rurtier, însă înainte de
a realiza acest lucru, se vor aborda unele aspecte care particularizează transportul rutier.

Contractul de transport auto de mărfuri

Contractul de transport auto de mărfuri este acel contract prin care o societate comercială de
transporturi auto (cărăuşul) se obligă în schimbul unui tarif, să transporte, sub paza sa şi intr-un anumit
termen, o cantitate determinată de mărfuri pe care urmează să o elibereze destinatarului indicatde către
expeditor prin documentul de transport.416
Scrisoarea de transport este un document tipizat, pe care expeditorul trebuie să-l completeze în
momentul depunerii la cărăuş Comanda scrisă a expeditorului, urmată de acceptarea comenzii de cărăuşul
auto, în forma prezentată sau cu rezervele făcute, reprezintă contractul de transport ce se încheie.
Scrisoarea de transport se întocmeşte în patru exemplare cu o anumită destinaţie:
- un exemplar se reţine la cărăuş;
- al doilea rămâne la expeditor;
- celelalte două însoţesc transportul, la destinaţie unul reţinându-se de către cărăuş, iar celălalt
se remite expeditorului, numai dacă s-au ivit unele diferenţe de plată faţă de calculul iniţial al
tarifului.

Primirea mărfurilor la transport

În cazul expediţiilor cu autovehicule complete, greutatea se stabileşte de către expeditor şi se

declară în scrisoarea de transport. Declararea inexactă de către expeditor a greutăţii mărfii va atrage
răspunderea sa.
La expediţiile de coletărie, greutatea coletelor se stabileşte prin cântărir, executată de cărăuş în
prezenţa expeditorului sau prin însumarea cantităţilor înscrise de predător pe etichetele aplicate pe
colete.417

Executarea contractului de transport auto de mărfuri

În vederea executării în bune condiţii a transportului cărăuşul are obligaţia de a pune la dispoziţie
mijlocul de transport în stare corespunzătoare la data şi la ora fixată.

415
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 130
416
Gh.Caraiani, Transporturile şi expediţiile rutiere, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.217
417
Gh. Filip, op.cit, p.210.
 Expeditorul beneficiază de un termen liber necesar operaţiunilor de încărcare (destinatarul pentru
descărcare). Pentru depăşirea termenului liber se percep de la partea în culpă, taxa de staţionare calculată
conform tarifului unitar lei/oră.

Obligaţiile de ordin general ale conducătorului de autovehicul :

- să nu încredinţeze conducerea mijlocului de transport persoanelor care nu au permis de

conducere;
- să nu încredinţeze spre folosinţă altei persoane permisul său de conducere;
- să se prezinte la verificarea medicală atunci când este trimis de organele poliţiei sau de
unitatea unde îşi desfăşoară munca;

Obligaţii ale conducătorului de autovehicul înainte de plecarea în cursă 418

- să verifice starea tehnică a autovehiculului; sistemele de semnalizare, frânare, direcţie, rulare;

- la ieşirea din garaj şi la schimbul de traseu să semneze de primire a autovehiculului, dacă
corespunde tehnic pentru a circula.

Obligaţii ale conducătorului de autovehicul pe parcurs419

- să nu conducă autovehiculul cănd se găseşte sub influenţa băuturilor alcoolice;

- să nu transporte persoane în stare de ebrietate pe motociclete sau în cabină;
- să transporte ofiţerii de poliţie la cererea acestora, pentru prinderea persoanelor urmărite, care
încearcă să dispară;
- să oprească imediat autovehiculul:
la semnalul reglementar al ofiţerului de poliţie;
la semnalul conducătorilor de coloane inclusiv cele militare
- şi alte obligaţii care vizează conduita în trafic a şoferului, respectul faţă de ceilalţi participanţi la
trafic, conduita preventivă, etc

Răspunderea părţilor în contractul de transport auto de mărfuri

Societatea de transport răspunde pentru pierderea totală sau parţială a mărfurilor ori pentru
avarierea ei, din momentul primirii la transport şi pânî la momentul eliberării la destinaţie.
Despăgubirea ce urmează să o plătească transportatorul pentru pierderi se calculează după preţul
prevăzut în factura care însoţeşte mărfurile în transport. În afara acesteia cărăuşul va suporta şi taxa de
transport şi alte cheltuieli făcute înn legătură cu transportul mărfii pierdute 420.
Foaia de parcurs

Este un imprimat cu regim special, cu o anumită serie şi număr, prin a cărei completare se asigură:
- legalitatea circulaţiei autovehiculului pe ruta, pentru beneficiarul şi în perioada înscrise de
unitatea deţinătoare la emiterea foii;
- identificarea autovehiculului şi remorcilor tractate, aunităţii deţinătoare şi a personalului de bord;

418
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 131-132
419
Ibidem.
420
A se vedea Gh. Filip, op.cit, p. 221
 - confirmarea de către şofer a stării de funcţionare a autovehiculului, la plecarea din locul de
parcare;
De regulă, o foaie de parcurs se emite pentru activitatea pe o zi a unui autovehicul sau pentru o
cursă programată să dureze mai mult de o zi.

Contractul de transport auto de călători

Transporturile auto de călători se efectueazăde către Regiile autonome de transport (ex.RATB,

RATP, RATT), cu acest profil, cu autobuze după un anumit grafic afişat pentru fiecare traseu interurban.
Contractul de transport se încheie prin prezentarea călătorului la ghişeele din staţiile de oprire de pe
parcursul traseului şi solicitarea biletului de călătorie, în schimbul plăţii taxei de transport 421.
Cărăuşul va putea refuza primirea la transport, sau va dispune excluderea de la transport a
călătorilor care tulbură liniştea, a persoanelor care insultă sau săvârşesc acte de violenţă, a persoanelor
aflate în stare de ebrietate.
Cărăuşul are obligaţia asigurării condiţiilor de confort şi serviciilor necesare defăşurării unei călătorii
normale şi sigure.
Iar călătorul va trebui să respecte regulile de călătorie stabilite pentru transportul auto de persoane
şi să achite taxa de transport.

6.4. Contractul de transport maritim

Contractul de transport maritim este acel contract prin care una din părţi cărăuşul se obligă să
transporte mărfuri sau călători dintr-un port în altul pe mare, în schimbul unei remuneraţii 422.
Deplasarea pe mare, în temeiul unui contract de transport, poate fi ocazională sau organizată sub
forma unor curse între anumite porturi, pe un anumit itinerar prestabilit şi cu orar invariabil, fixat dinainte.
Contractul de transport are ca obiect deplasarea de călători sau încărcătura încredinţată cărăuşului
spre a fi dusă la destinaţie şi eliberată primitorului îndreptăţit, pe când navlosirea priveşte nava ca atare. În
consecinţă şi raporturile juridice sunt diferite, în cazul contractului de transport, ele se stabilesc între
cărăuşul maritim şi călători sau expeditorul mărfii, iar în cazul contractului de navlosire raporturile se nasc
între armator (navlosant) şi navlositor423.
Diferă de aemenea şi înscrisul probator al raporturilor dintre părţi, acesta fiind conosamentul în
contractul de transport maritim, iar nu contractul de navlosire (charter - party).

Cadrul legal
Dreptul nostru este lipsit de o reglementare de ansamblu, dispoziţiile legale instituind doar unele
norme privitoare la conosament (documentul de transport).
Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, încheiată al Hamburg la 31 martie
1978, a fost ratificată de România prin Decretul nr. 343./1981, vine să reglementeze contractele de
transport pe mare între două state diferite.

Părţile contractante
Expresia de cărăuş maritim are în vedere conform Convenţiei de la Hamburg, persoana care a
încheiat sau în numele căruia a fost încheiat un contract de transport mărfuri pe mare cu un încărcător 424.
Iar în locul termenului de expeditor se foloseşte termenul de încărcător, cu dublă semnificaţie:
a) desemnează orice persoană care sau în numele căreia ori din autorizarea căreia a fost încheiat
contractul de transport cu un căruş maritim;
b) persoana în numele căreia orin din autorizarea căreia mărfurile sunt efectiv predate cărăuşului,
potrivit contractului de transport pe mare.

421
Gh. Caraiani, op.cit, p.237.
422
Gh. Filip, op.cit, p. 249
423
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 401
424
Gh. Caraiani, M. Serescu, Transporturile maritime, Editura lumina Lex, Bucureşti, 1998, p.253.
 Documentul de transport

Conosamentul (bill of landing), desemnează, cnf.art.1 (7) al Convenţiei de la Hamburg, un

document probator al unui contact de transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către
cărăuş, care se obligă să le livreze la destinaţie persoanei care prezintă acest titlu.
Trebuie reţinut conosamentul de preluare a mărfurilor de la expeditor de către cei care reprezintă
nava. Spre deosebire conosamentul cu menţiunea ”îmbarcat” atestă că marfa a fost efectiv primită pe navă;
această menţiune putând fi aplicată, după încărcare, pe un conosament de luare în primirea mărfurilor,
schimbându-I în acest sens semnificaţia iniţială.425
Lipsa unor menţiuni obligatorii (părţile, natura mărfurilor, specia, calitatea, cantitatea, itinerariul,
etc.), poate avea drept consecinţe dificultăţi de probă sau mai grav ineficienţa documentului. 426
Numărul de exemplare în care se întocmeşte conosamentul este cnf. art. 566 Cod comercial de
patru, unul fiind destinat comandantului navei, altul proprietarului sau armatorului, al treilea încărcătoruului,
iar al patrulea persoanei căreia urmează să-I fie predate mărfurile.
Originalele ce revin comandantului şi proprietarului sunt subscrise de încărcător; celelalte de către
comandant427.

Unele din originale sunt conosamente negociabile (transmisibile), altele nu au această calitate (cele
care sunt îmânate comandantului navei şi armatorului)428.

Executarea obligaţilor contractuale

Luare în primire a mărfii de către cărăuş, se face conform clauzelor stipulate fie pe chei de-a lungul
navei (FAS), fie la data când bunurile trec balustrada navei (FOB).
În materie de navlosire nava de linie nu poate să aştepte, compensând întârzierea prin încasarea
de contrastalii429.
Cărăuşul are obligaţii diferite pe durata deplasării în funcţie de natura transportului şi felul
încărcături pe care o transportă.
În cazul unor mărfuri uzuale, cărăuşul are obligaţia de a lua toate măsurile rezonabile pentru a evita
apariţia şi consecinţele unor împrejurărice pot cauza degradarea sau pierderea bunurilor îmbarcate, cât şi
întârzierea în eliberarea lor la destinaţie.430
În cazul transporturilor de animale vii, cărăuşul nu va răspunde de pierderile şi întârzierile în livrarea
la destinaţie, dacă acestea rezultă dinriscurile inerente unui astfel de transport, în situaţia în care face
dovada că s-a conformat instrucţiunilor primite de la încărcător. 431
La destinaţie comandantul navei are obligaţia să elibereze marfa de la bord persoanei care
prezintă conosamentul în cauză.

Răspunderea cărăuşului

Transportatorul maritim răspunde contractual pentru integritatea încărcăturii din momentul preluării
ei şi până la eliberarea bunurilor în posesia destinatarului.
Dispoziţiile Convenţiei de la Hamburg îl exonerează de răspundere când pierderea, avarierea,
întârzierea în livrare decurg din măsurile luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau a bunurilor. 432

425
A se vedea, supra, p.18 şi p.20 – clauza de rezervă
426
Gh. Filp, op.cit, p. 259
427
idem, p.260
428
A se vedea, Diversificarea documentelor de transport – supra, p.14 şi Identificarea destinatarului - obligaţie a
cărăuşului, supra, p.27.
429
A se vedea, supra, p.18.
430
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 411.
431
Idem.
432
A se vedea, supra, p.40
 Contractul de transport maritim de călători

Încheierea unui astfel de contract între transportator (compania de navigaţie) şi călător se face prin
cererea de eliberare a unei legitimaţii de călătorie pentru o anumită direcţie şi plata tarifului corespunzător
de către călător.
Biletul de călătorie face astfel dovada încheierii contractului, obligând compania de transport
maritim să pună la dispoziţia călătorului, o navă corespunzătoare care să realizeze transportul în condiţii
bune şi de maximă siguranţă.433
O altă obligaţie a cărăuşului este de a primi pe navă bagajele persoanle ale călătorului, care
urmează a fi transportate în mod gratuit434.
Cărăuşul trebuie de asemenea să înceapă călătoria la data şi ora menţionate în itinerariul călătoriei,
ce poate figura şi pe legitimaţia de transport.
Călătorul va trebui să se prezinte la bordul navei la data şi la ora stabilită, cu blietul de călătorie
achitat.
În ceea ce priveşte contractul de transport de bagaje se aplică regulile referitoare la transportul de
mărfuri, în ceea ce priveşte primirea la transport, tariful de transport şi răspunderea în caz de pierdere sau
avariere a acestora.

6.5. Contractul de transport aerian

Contractul de transport aerian este acea convenţie prin care – transportatorul aerian – se obligă să
transporte mărfurile sau călătorul şi bagajele sale, în schimbul unei taxe de transport, plătită de cealaltă
parte – expeditorul mărfurilor sau călătorul, după caz. 435

Reglementarea legală

Codul aerian al României adoptat prin O.G. nr. 29/1997, republicat în 26 ian. 2001, înglobează
dincolo de regelmentările privitoare la transportul propriu-zis, domenii conexe precum, regimul
aerodromurilor civille, statutul raporturilor de muncă ale personalului aeronautic. De asemenea dispoziţiile
Codului aerian se completează cu numeroase convenţii internaţionale, printre care cea mai importantă este
cea de la Montreal din 28 mai 1999, pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian
internaţional, ratificată de România prin O.G. nr. 107/2000.

Transportatorul aerian

În cadrul Convenţiei de la Montreal, calitatea de cărăuş o deţin persoane de drept privat, care
exercită o astfel de activitate de natură comercială; reglementările au însă în vedere deopotrivă şi
transporturile efectuate de de stat sau de alte persoane juridice, cu condiţia ca zborul să aibă caracter
internaţional şi oneros.436

Documentele de transport

Diferă după cum transportul are în vedere pasagerii sau mărfurile.

Tehnica de înregistrare a datelor privitoare la felul transportului şi menţiunile obligatorii ce trebuie
făcute în documentul de tranport, poate fi similară, dacă stocarea se face pe calculator. 437
În contractul de transport aerian de călători, pasagerul primeşte de la cărăuş un doument individual
sau colectiv de transport care va conţine:
- indicarea punctelor de plecare şi de destinaţie;

433
A se vedea Gh. Caraiani, M.Serescu, op.cit, p. 272.
434
Idem, p.273
435
A se vede Gh. Filip, op.cit, p. 181
436
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p.524
437
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit., p. 524.
 - dacă punctele de plecare şi de destinaţie şunt situate pe teritoriul unui singur stat-parte şi dacă
punctele de escală se află pe teritoriul unui alt stat, trebuie specificat cel puţin unul dintre
aceste puncte;
Pasagerul va mai primi câte o etichetă de identificare a bagajelor ce-I aparţin, pentru fiecare dintre
acestea înregistrate ca atare.
Contractul de transport aerian de marfă se încheie pe baza prezentării de către expeditor a mărfii
ce urmează a fi transportată, plata taxei de transport şi eliberarea către transportator a scrisorii de transport
aerian438.
Scrisoarea de transport aerian cât şi chitanţa de primire a mărfurilor conţin, cnf, art.5 din Convenţia
de la Montreal:
- indicarea punctelor de plecare şi de destinaţie;
- dacă punctele de plecare şi de destinaţie şunt situate pe teritoriul unui singur stat-parte şi dacă
punctele de escală se află pe teritoriul unui alt stat, trebuie specificat cel puţin unul dintre
aceste puncte;
- indicarea greutăţii expediţiei;
Scrisoarea de transport este întocmită de expeditor.
Expeditorul va răspunde pentru exactitatea informaţilor şi declaraţiilor privitoare la mărfurile înscrise
de el sau în numele său în scrisoarea de transport aerian. Iar transportatorul îşi va asuma răspunderea faţă
de expeditor pentru orice daună suferită de acesta sau faţă de orice altă persoană faţă de care expeditorul
este răspunzător, datorată neregulilor, inexactităţii informaţilor şi declaraţilor înscrise în chitanţa de primire a
mărfii.439

Executarea contractului de transport aerian al mărfurilor

Obligaţia contractuală de bază pe care şi-o asumă cărăuşul constă, ca în orice alt domeniu, în
aducerea încărcăturii la destinaşie
Expeditorul cnf. art. 12 din Convenţia de la Montreal, poate în condiţiile în care îşi îndeplineşte toate
obligaţiile ce-i revin în temeiul contractului de transport aerian, să efectueze anumite modificări referitoare la
marfa încredinţată cărăuşului:
- să o retragă de la aeroportul de plecare sau de destinaţie;
- să o reţină pe parcursul deplasării, la orice aterizare;
- să schimbe persoana destinatarul;
- să ceară cărăuşului ca marfa să fie returnată la aeroportul de plecare; 440

Răspunderea transportatorului

Convenţia de la Montreal instituie dispoziţii referitoare la răspunderea pentru accidente, pentru

întârziere.
Răspunderea pentru accidente priveşte atât vătămările suferite de pasageri, cât şi daunele produse
bagajelor sau mărfurilor transportatepe calea aerului.
Transportatorul este răspunzător pentru dauna cauzată ca urmare a decesului sau vătămării
corporale a unui pasager, cu condiţia ca accidentul să se fi produs la bordul aeronavei sau în timpul
operaţiunilor de îmbarcare sau debarcare441.
În măsura în care daunele depăşesc 100000 DST (drepturi speciale de tragere) pentru fiecare
pasager, Convenţia prevede că transportatorul nu va fi răspunzător dacă dovedeşte că :

438
Gh. Filip, op.cit, p. 181.
439
O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 526.
440
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 527
441
Art. 17 (2) din Convenţia de la Montreal;
 - acea daună nu s-a datorat nici neglijenţei sale, nici altei acţiuni greşite ori omisiuni din partea sa
sau a prepuşilor ori mandatarilor săi;
- acea daună a survenit numai datorită negliijenţei sau altei acţiuni greşite ori omisiuni a unei
terţe părţi442;
Art 28 din Convenţie prevede de asemenea că în cazul unor asemenea accidente de aviaţie, care
au avut ca urmare decesul sau vătămarea pasagerilor, transportatorul va fgace fără întârziere plăţile în
avans persoanei fizice ce are dreptul să le pretindă.
Transportatorul este pe de altă parte răspunzător, cnf. art. 19 din Convenţie pentru dauna suferită
datorită întârzierii în transportul aerian de pasageri, bagaje sau mărfuri (4150 de DST – Drepturi speciale de
tragere, pentru fiecare pasager).

CAPITOLUL X
CONTRACTUL DE CARD BANCAR

1. Tipologia cardului bancar. Cardul reprezintă rezultatul căutărilor pentru depăşirea neajunsurilor
generate, pe de o parte, de utilizarea cecului, actualmente încă principalul mijloc de plată -formalismul
excesiv al acestuia, căruia i se ataşează cerinţa de a exista numai pe un suport din hârtie, manipularea,
vehicularea prin mai multe mâini, nesincronizarea operaţiunilor de debitare şi de creditare-, pe de altă parte,
de folosirea monedei fiduciare, mijloc clasic, depăşit de realitatea prezentă.
De la primele carduri, oferite de comercianţi unei clientele selecţionate, utilizabile numai pe lângă
emitent, la cardurile universale emise de anumite instituţii financiare, permiţând titularilor să îşi achite
serviciile şi cumpărăturile faţă orice persoană care a aderat la sistemul acestora, cu un traseu de reglare a
plăţii mozaicat, prin interpunerea în sistem a instituţiei bancare deţinătoare a contului titularului cardului,
cardurile actuale sunt aplicaţiile cele mai importante ale informatizării instituţiilor de credit, emise chiar de
acestea, ele creindu-şi propriul sistem de carduri, având funcţii şi avantaje multiple, interesate fiind toate
persoanele implicate în mecanismul utilizării acestuia.
Cartea de credit, aşa cum este intitulată în dreptul nostru, este esenţialmente un instrument de plată
modern în plină evoluţie, moneda electronică fiind numai un argument în acest sens. Este un instrument
oficializat acum şi în România prin Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară (art. 8 lit. e).
B. 2. Reglementarea juridică. În dreptul intern, singura reglementare de drept substanţial este dată de
Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancară, temeiul de maximă generalitate a acestuia. Este amplu
reglementat de Banca Naţională a României prin Regulamentul nr. 4/2002 privind tranzacţiile
efectuate prin intermediul instrumentelor de plată electronice şi relaţiile dintre participanţii la aceste
relaţii443, plăţile fiind unul din cele patru resorturi fundamentale din aria de competenţă a acesteia:
monetar, valutar, credit, plăţi.
Chiar dacă, indiscutabil, cardul reprezintă, înainte de orice, un instrument juridic, un act juridic sub
forma contractului, elementele de ordin tehnic, informatic abundă, fapt ce a condus la elaborarea unor
norme interne detaliate de către fiecare bancă, impuse la formarea contractului – aderent şi a contractului -
furnizor.
În practica noastră bancară cardul încă este în plină ascensiune în categoria instrumentelor de plată
în sistemul bancar, este integrat reformei sistemului de plăţi (Sistemului Electronic de Plăţi –SEP),
declanşată începând cu anul 2002, cele mai uzuale fiind cele de retragere de fonduri, tendinţa fiind de
generalizare, ca urmare a „impunerii” plăţii drepturilor băneşti salariale numai prin intermediul acestui
instrument de tehnică bancară.
La nivelul Uniunii Europene există Recomandarea Comisiei UE din 17 noiembrie 1988 cu privire la
sistemele de plăţi, în special relaţiile dintre titularii şi emitenţii de carduri şi Recomandarea Comisiei UE din
30 iulie 1997 cu privire la operaţiunile efectuate prin intermediul mijloacelor de plată electronice, în special
relaţia dintre emitent şi titular, cu un domeniu larg, fiind incluse în cadrul acestora şi instrumentele de
teleplată.

442
A se vedea O.Căpăţînă şi Gh. Stancu, op. cit. p. 530
443
Publicat în M. Of., Partea I, nr. 503 din 12 iulie 2002.
 Diferitele sisteme de drept conţin reglementări ample cu privire la cardul bancar, se poate menţiona
Codul monetar şi financiar francez, în care sunt stabilite condiţiile (obiectul, valoarea prestaţiei, calitatea
debitorului –comerciant sau particular etc.) în care plăţile se pot face prin card sau numai prin cec, precum
şi sancţiunile pentru nerespectarea dispoziţiilor legale444.
În condiţiile construcţiei europene, a investiţiilor în ţară şi în afară, se pune şi problema transferurilor
transfrontaliere de fonduri –în şi din ţara respectivă, din şi către alte state. Ca regulă generală, este
recunoscută libertatea în domeniul transferurilor internaţionale de fonduri, cât şi a operaţiunilor care stau la
baza acestora (operaţiuni generatoare - investiţiile străine, ca exemplu). Ţinând de un resort statal, al
politicii monetare, valutare, de credit şi de plăţi, transferurile rămân sub supraveherea statală, cel puţin în
România445.
3. Terminologie. Este integrat instrumentelor de plată electronică şi are denumirea generică este de
card sau de carte de credit, aşa cum o intitulează Legea bancară nr. 58/1998 şi unii autori străini 446.
Pe tipuri de carduri, denumirea este aceea care ar trebui să exprime funcţia de bază 447 a acesteia,
însăşi raţiunea emiterii ei: carte de retragere sau carte de plată 448. Nu trebuie ca facilităţile oferite de
emitent, în general articularea unei operaţiuni de credit, de regulă, tip revolving, să impună şi denumirea
acesteia, deoarece scopul emiterii cardului este altul decât acordarea creditului de către bancă.
În practica şi în doctrina bancară cele mai uzuale denumiri folosite sunt: cardul de debit, cardul de
credit, cardul de retragere.
Pentru tema supusă analizei aici se va folosi denumirea generică de card.
4. Definiţie. În regulamnentul sus menţionat cardul este definit ca „un instrument de plată electronică,
respectiv un suport de informaţie standardizat, securizat şi individualizat, care permite deţinătorului său să
utilizeze disponibilităţile băneşti proprii dintr-un cont deschis pe numele său la emitentul cardului ori să
utilizeze o linie de credit, în limita unui plafon stabilit în prealabil, deschisă de emitent în favoarea
deţinătorului cardului, în vederea desfăşurării, cumulativ sau nu, a următoarelor operaţiuni:
a. retragerea de numerar, respectiv încărcarea şi descărcarea unităţilor valorice în cazul unui
instrument de plată de tip monedă electronică, de la terminale precum şi distribuitoarele de numerar şi ATM,
de la ghişeele emitentului/băncii acceptante sau de la sediul unei instituţii, obligată prin contract să accepte
instrumentul de plată electronică;
b. plata bunurilor sau a serviciilor achiziţionate de la comercianţii acceptanţi şi plata obligaţiilor către
autorităţile administraţiei publice reprezentând impozite, taxe, amenzi, penalităţi etc., prin intermediul
imprinterelor, terminalelor POS sau prin alte medii electronice;
c. transferurile de fonduri între conturi, altele decât cele ordonate şi executate de instituţiile financiare,
efectuate prin intermediul instrumentului de plată electronică” (art. 2 pct. 3).
5. Varietăţi de carduri. În general, poartă denumirea de la funcţia pe care o îndeplinesc. Se
consideră449 că acest mijloc de plată poate avea trei funcţii: de retragere de fonduri, de plată şi de credit, pe
acest temei deosebindu-se de instrumentele de credit (cambia, biletul la ordin), care nu pot îndeplini prima
funcţie şi care rămân, în esenţa lor, titluri de credit (în timp ce cardul nu poate primi această calificare, chiar
dacă articulează şi o funcţie de credit).
Tendinţa este de a multiplica serviciile personale ataşate cardurilor –asigurare împotriva riscurilor
rezultate din sustragerea sau pierderea cardului, asigurare împotriva distrugerii sau sustragerii de
cumpărături, chiar promoţionale, asistenţă pentru repatriere, acoperirea de cheltuieli medicale etc., în
practică folosindu-se cardurile universale, cu funcţii multiple, numite şi „multifuncţionale” sau

444
Pentru detalii privind cadrul juridic al instrumentelor de teleplată, vezi Thierry Bonneau, Droit bancaire, 4e
édition, Ed. Montchrestien, Paris, 2001, p. 309-311.
445
Sunt integrate regimului valutar, reglementat de Regulamentul BNR nr. 1/2004 privind efectuarea
operaţiunilor valutare, publicat în M. Of., Partea I, nr. 117 din 10 februarie 2004.
446
Ştéphane Piedelièvre, Dropit bancaire, Ed. Thémis, PUF, 2003.
447
În doctrina franceză, ele au fost integrate în grupa instrumentelor cu funcţii multiple, folosindu-se drept
criteriu funcţiile pe care acestea le realizează. În categoria celor cu funcţie unică au fost incluse: cecul, viramentul,
avizul de prelevare, titlul interbancar de plată, unica lor funcţie fiind de plată. În acest sens, Thierry Bonneau, op. cit. p.
288.
448
O separare între acestea o face Legea franceză din 30 decembrie 1991, fără ca aceasta să evoce şi cărţile de
credit.
449
Thierry Bonneau, op. cit., p. 291.
„multioperaţiuni”. Se utilizează şi aşa numitele cărţi de prestigiu (American Expres, Visa Premier), ce
conferă un plafon ridicat de utilizare şi diverse servicii complementare (asigurări, garanţii etc.).
Se pot menţiona:
a. cardurile de numarar. Funcţia aceasta poate fi îndeplinită de oricare dintre tipurile de carduri. Sunt
cele mai simple carduri, ele permiţând, în exclusivitate (unifuncţionale), numai retragere de fonduri, fără
posibilitatea altor operaţiuni, la ATM sau la distribuitoarele de numerar pentru retragere de numerar.
Retragerea este posibilă şi de la o altă instituţie bancară decât aceea care ţine contul clientului, în baza
convenţiei acestora, aceasta având calitatea de mandatar al emitentului cardului bancar.
Retragerea necestă formarea codului secret şi nu poate depăşi un anumit plafon zilnic, stabilit cu banca.
Acestea permit şi consultarea soldului, a ultimelor operaţiuni etc.;
b. cardurile de plată. Permit, pe lângă retragerea de fonduri, şi plata – transferul interbancar de
fonduri - prin declanşarea unui virament, de la deţinătorul cardului la un creditor al său, de regulă,
comerciant (acceptant sau afiliat), folosindu-se mijloace diferite: facturile clasice, codul secret.
Prin anumite carduri se pot face plăţi internaţionale (ex. American Expres, Visa)450.
Sunt avute în vedere aici cărţile cu debit imediat, simple cărţi de plată.
Dat fiind că compunerea codului secret are semnificaţia ordinului de plată, se pune problema de a
recunoaşte că, justificat de aceasta, operează un transfer de proviziune în profitul furnizorului (direct, un
virament, fără alte formalităţi), chestiune controversată, mascată în doctrină prin garanţia de plată de care
beneficiază furnizorul451;
c. cărţile de credit. Sunt cele care conferă deţinătorului un credit, în una din formele:
- prin amânarea plăţii sau cărţi cu „debit întârziat”, debitarea contului clientului având loc la câteva zile
de la data la care banca l-a plătit pe furnizor, de regulă, la sfârşitul lunii; debitarea poate avea loc chiar la
câteva săptămâni, chiar luni, dacă aşa s-a convenit cu banca;
- garanţia de plată. Este o formă de cauţiune bancară, prin care banca garantează, până la un anumit
plafon, precum şi în caz de insolvabilitate a debitorului, plata cuvenită furnizorului afiliat. Folosirea necesită
îndeplinirea unor obligaţii, în special, consultarea fişierului cu privire la opoziţiile la plată 452;
- linia de credit, ce permite achiziţionarea de bunuri, servicii, retragerea de numerar şi care operează
după sistemul revolving, titularul cardului având obligaţia de a face să intre în contul afectat sumele stabilite,
de regulă, în cazul persoanelor fizice, din salarii, remiterile reîntregind fondul pus la dispoziţie, care poate
servi astfel, indefinit, altor plăţi sau retrageri de fonduri. Pentru acestea, potrivit reglementărilor BNR, se
foloseşte denumirea de card de credit;
d. cărţile de societate, emise pe numele unei societăţi şi puse la dispoziţia persoanelor fizice,
conducătorilor sau angajaţilor acesteia, pentru activităţile lor (cheltuieli) profesionale. Răspunderea

450
În principiu, clientul poate prin folosirea cardului să retragă fonduri, după care să plătească facturile
comercianţilor. Problemele apar nu în cazul cărţilor embosate, utilizate în toată lumea, ci în cazul cardurilor
informatice sau electronice (dotate cu pistă magnetică şi cu microprocesor). Acestea prezintă caracteristici tehnice
diferite de la un emitent la altul, de la o reţea la alta şi nu pot fi utilizate decât în cazul distribuitoarelor agreate de
emitent şi al comercianţilor afiliaţi la reţeaua respectivă.
În spaţiul comunitar problema s-a rezolvat prin aşa numita „inter-operabilitate”, ce are semnificaţia deschiderii
sistemelor, compatibilizării sistemelor de cărţi bancare, încât le să poată fi utilizate în spaţiul comunitar, chiar
aparţinând unor reţele diferite, chiar prezentând caracteristici tehnice diferite. Totuşi, inter-operabilitatea presupune şi
acordul emitentului. Problemele care se pun sunt de a normaliza caracteristicile cardurilor şi a asigura securitatea
sistemelor.
Alte dificultăţi sunt cele generate de necunoaşterea condiţiilor de executare a ordinelor de plată de către clienţi, ce
trebuie să le asigure transparenţa, rapiditate şi un cost mai mic. Emitenţii trebuie să respecte cerinţele minimale
stabilite prin Directiva din 27 ianuarie 1997 cu privire la transferurile transfrontaliere, acestea fiind preluate şi de unele
sisteme de drept, ex. dreptul francez (Legea din 25 iunie 1999, Codul monetar şi financiar).
Costul ridicat al transferurilor, dificultăţile pe care le generează au condus la înlocuirea transferurilor
transfrontaliere prin alte procedee, ex. nettingul, o plată prin compensare a drepturilor şi obligaţiilor reciproce dintre
societăţile aceluiaşi grup, conceput de aşa natură încât fiecare nu va plăti sau nu va primi decât soldul net al
ansamblului de obligaţii sau creanţe al unora faţă de ceilalţi.
451
Perochon et Bonhomme, op. cit., n. 837, note 33, p. 685, citat de Thierry Bonneau, op. cit., p. 292.
452
Ca o aplicaţia a acesteia, în doctrina bancară este menţionată funcţia de garanţie a cecurilor, banca acţionând
ca avalist al cecului tras asupra sa de către deţinătorul cardului. În acest sens, Ion Turcu, Operaţiuni şi contracte
bancare, ediţia a III-a actualizată şi completată, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 328.
utilizatorului şi a titularului cărţii (societatea) pentru utilizarea iregulată a cardului este solidară. Ea nu
acoperă însă utilizarea ulterioară notificării către bancă a încetării calităţii de salariat (cesionarea funcţiilor –
încetarea atribuţiilor)453.
În Regulamentul BNR nr. 4/2002 sunt reglementate următoarele varietăţi de carduri: cardul de debit,
cardul de debit cu facilitate de overdraft, cardul de credit, cardul de numerar, cardul de garantare a
cecurilor, cardul specific unei companii sau cardul de comerciant, cardul hibrid (dual card), cardul co-
branded, chip-cardul sau smart-cardul.
.
6. Premisele cardului. Dacă în materialitatea sa cardul nu reprezintă decât un dreptunghi din plastic,
cu dimensiuni standardizate şi pe care sunt menţionate elementele minimale impuse de natura acestuia,
juridiceşte, reprezintă un instrument complex, un contract, în care operaţiuni diferite se intersectează pentru
a se finaliza una din cele mai semnificative funcţii ale acestuia: plata prin circuit bancar.
Mecanismul folosirii sale pune în contact, în general, trei persoane, părţi în raporturi juridice
deosebite, banca emitentă fiind în centrul acestora: contractul – aderent, contractul – furnizor, contractul
dintre furnizor şi debitorul său, deţinătorul cardului.
C. A. Elemente comune. Condiţiile de validitate ale contractului.
D. Condiţiile de fond
a. Consimţământul părţilor. Utilizarea cardului bancar are la bază raportul juridic bancă – aderent,
raportul juridic bancă – afiliat (denumit în continuare comerciant sau furnizor), raportul juridic titular card –
comerciant. Interesează aici primele două contracte. Formarea acestora respectă mecanismul clasic,
obişnuit, al oricărui contract. Exprimarea consimţământului are la bază verificările pe care banca trebuie să
le facă, în mod obligatoriu, cu privire la aderent şi la comerciantul afiliat (acceptant), putând să refuze,
discreţionar, încheierea contractului.
Banca este angajată în mod valabil numai prin semnătura a cel puţin doi conducători sau a cel puţin
două persoane desemnate de aceştia cu respectarea Legii bancare. Pentru aderent , cât şi pentru
comerciant, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun.
b. Capacitatea de a încheia contractul. Numai pentru bancă se pune problema respectării principiului
specialităţii capacităţii de folosinţă, în calitate de emitentă a cardului bancar. Potrivit art. 8 lit. e din Legea nr.
58/1998, băncile pot desfăşura, în limita autorizaţiei acordate, „emitere şi administrare de mijloace de plată,
cum ar fi: cărţi de credit, cecuri de călătorie şi altele asemenea, inclusiv emitere de monedă electronică”.
Pentru aderent, cât şi pentru afiliat, principiul nu prezintă relevanţă, ei având vocaţia de a fi beneficiarii
serviciilor prestate de bancă prin acest instrument de plată, prin card punându-se în executare o obligaţie
asumată de ei prin contractul care îi leagă (numit de bază, fundamental).
c. Obiectul contractului. Este specializat, dat de prestaţiile la care cei legaţi prin cele două contracte
se obligă.
d. Cauza contractului. Sunt interesate toate persoanele care participă sau sunt implicate în
mecanismul de plată prin card: emitentul, furnizorul, deţinătorul cardului.
Pentru banca emitentă, interesul este direct legat de remunerarea sa, atât de către aderent, cât şi de
furnizor, în condiţiile convenite, cât şi de utilizarea acestui instrument, dispensând-o de operaţiunile
implicate de folosirea instrumentelor clasice.
Pentru aderent, folosirea cardului înseamnă simplificarea operaţiunilor şi avantaje 454, mai ales pentru
plăţile internaţionale, pentru a căror realizare utilizarea cecului pune probleme, uneori fiind chiar imposibilă.
De cele mai multe ori acesta beneficiază de un credit de trezorerie gratuit, ce rezultă din debitarea contului
său cu sumele plătite furnizorului numai la sfârşitul lunii; pentru acesta prezintă interes şi obligaţia de
garanţie pe care banca şi-o asumă faţă de furnizorul afiliat. Aderentul poate efectua operaţiunile dorite fără
a se deplasa.
Pentru furnizori, cardul oferă o garanţie solidă de plată, în comparaţie cu cecul.
Interesul pentru acest instrument de plată poate rezulta şi din costul lor mai puţin oneros cât şi din
eliminarea neajunsurilor generate de utilizarea cecului. Cardurile nu sunt formalizate, neimpunându-se
materializarea lor pe suport din hârtie.
În plus, se evită pierderile sau sustragerile de fonduri.

453
Christian Gavalda, Jean Stoufflet, Droit bancaire. Institutions – Comptes. Opérations – Services, quatrième
édition, Ed. Litec, Paris, 1999, p. 386.
454
Stéphane Piedelièvre, op. cit., p. 266.
 Condiţiile de formă. Cele două contracte – aderent, furnizor – se încheie în scris, conţinând
elemente minimale, comune contractelor comerciale. Particularitatea este dată aici de materialitatea
cardului, care pune în evidenţă calitatea sa de instrument de tehnică bancară şi cu privire la care clientul nu
poate exprima nici o opţiune, aceasta fiind impusă, anterior stabilită (un produs standardizat), de unde şi
denumirea sa de aderent.
Materialmente, în virtutea normelor ISO 7810 şi ISO 7813, cardul se prezintă sub o formă standardizată,
un dreptunghi din plastic cu aceleaşi dimensiuni, indiferent de emitent.
Cardul conţine elemente de securizare care să protejeze corpul material al acestuia, trăsături de
personalizare încorporate pe suprafaţa sa şi, după caz, alte componente inserate în corpul material al
acestuia, inclusiv banda magnetică şi/sau microprocesorul. Cardul trebuie să conţină pe avers şi pe verso
elementele la care se face referire expresă prin reglemenarea de bază 455.
Practic, aici elementele din contractul scris precum şi cele care îl personalizează sunt cele care îi dau
validitatea.
Cardul este o tehnică bancară de vârf, nu şi ultima, evoluţia tehnologică putând conduce la noi tehnici.
Moneda electronică456 poate fi considerată doar unul dintre viitoarele mijloace de plată şi deschide un nou
univers pentru instrumentele electronice de plată.

B. Contractul - aderent. Este cel dintre bancă, emitenta cardului, şi clientul acesteia (deţinătorul sau
utilizatorul cărţii de credit), numit şi contract – aderent, cu un conţinut stabilit de bancă şi pe care clientul
trebuie să îl accepte; propriu – zis, acesta este contractul de card, celelalte fiind premisele acestuia.
Există o deplină libertate în formarea acestuia, facilitată de însăşi absenţa reglementărilor de drept
substanţial. Singurele îngrădiri sunt cele care decurg din normele băncii centrale, dar care accentuează
documentaţia, formularistica, garanţiile pe care trebuie să le ofere deţinătorul cardului etc. Trebuie încheiat
în scris, în două exemplare, datorită caracterului sinalagmatic.
Formarea în sine este rapidă, specifică contractelor de adeziune, având la bază toate verificările
impuse de reglementările băncii centrale. Este un contract de adeziune, formalizat, cel mai adesea
standardizat.
Încheierea sa necesită verificarea amănunţită a clientului, calităţile sale fiind determinante pentru
acceptarea sa de către bancă. Contractul are caracter intuitu personae, banca având un drept de selecţie
discreţionar. Pe acest motiv, cardul este incesibil. Nu interesează faptul că solicitantul are deja un cont
deschis la bancă, că este un client constant sau fidel al acesteia, banca putând să-i refuze cererea pentru
eliberarea cardului.
Potrivit Regulamentului BNR, „contractul se consideră încheiat în momentul în care solicitantul
instrumentului de plată electronică – deşinătorul - primeşte instrumentul de plată electronică şi un exemplar
al contractului semnat de ambele părţi, iar în cazul instrumentelor de plată cu acces la distanţă, altele decât
cardurile, în momentul în care utilizatorul autorizat primeşte numele de utilizator şi codul personal de
identificare/parola şi/sau orice altă dovadă similară a identităţii” (art. 7 alin. 3).
Funcţionarea cardului impune, necesarmente, deschiderea de către bancă a unui cont aderentului. Se
poate conveni eventual şi o linie de credit. Cartea poate să funcţioneze şi asupra unui cont comun,
închiderea acestuia conducând la încetarea folosirii cardului
Elementele contractului. Cele mai uzuale clauze, minimale, la unele dintre ele făcând trimitere
Regulamentul BNR, sunt:
- descrierea instrumentului de plată şi modul de folosire a acestuia, inclusiv limita disponibilului pus la
dispoziţie deţinătorului, acolo unde este cazul;
- drepturile conferite prin utilizarea instrumentului de plată electronică;
- obligaţiile şi responsabilităţile părţilor semnatare;facilităţile pe care banca le oferă aderentului, cel
mai adesea un credit tip revolving;
- taxele, comisioanele, dobânzile pe care deţinătorul va trebui să le plătească emitentului;
- suma limită (minimă/maximă) admisă pe tip de operaţiune;
- momentul în care se va realiza debitarea sau creditarea contului deţinătorului, inclusiv data
decontării, iar pentru acele operaţiuni care conduc la facturarea deţinătorului, perioada de timp în care
aceasta va fi făcută;

455
Vezi art. 3 din Regulamentul BNR nr. 4/2002.
456
Reglementată la art. 8 lit. e Legea privind activitatea bancară.
 - tipurile de tranzacţii ce pot fi efectuate cu instrumentul de plată şi locaţiile unde aceste tranzacţii pot
fi efectuate;
- informaţiile necesare, dacă instrumentul de plată electronică este cu circulaţie internaţională;
- durata; contractul se încheie pe durată determinată, de regulă, un an, cu posibilitatea tacitei
relocaţiuni;
- cazurile de restituire şi de retragere anticipată a cardului. Este uzual ca băncile să îşi rezerve dreptul
de modificare şi de denunţare unilaterală a contractului, retrăgând utilizarea cărţii de credit, dacă deţinătorul
încalcă condiţiile de folosire a cardului (ex. cumpărături efectuate fără a exista provizionul necesar); anumite
evenimente, exemplu, decesul aderentului, pun capăt imediat contractului, datorită caracterului intuitu
personae al acestuia, la fel, declanşarea procedurii falimentului;
- clauze privind exercitarea de către deţinător a contestaţiilor (opoziţiilor) cu privire la operaţiunile
efectuate prin folosirea instrumentului de plată electronicăde: termene, procedură, competenţă de
soluţionare
- clauzele de răspundere. Sunt convenţionale şi au ca obiect repartizarea riscurilor între bancă şi
emitent sau non responsabilitatea băncii, ele fiind permise în virtutea libertăţii contractuale;
- clauze cu privire la proba plăţii;
- alte clauze.
Efectele contractului.
Este un contract sinalagmatic, fiecare parte având drepturi şi obligaţii.
Obligaţiile băncii.
a. obligaţia de a executa întocmai şi la termenele prin contract operaţiunile ordonate de aderent , în
concret, de a achita sumele (cuantumul cheltuielilor) plătite prin intermediul cardului; banca este obligată să
verifice semnăturile deţinătorului cardului şi existenţa opoziţiilor la plată; ea nu poate judeca validitatea
motivelor invocate de aderent, însă va putea să blocheze plăţile contestate în exercitarea opoziţiei. Opoziţia
are efecte numai pentru viitor, de aici răspunderea partajată în funcţie de data exercitării acesteia.
Dacă banca şi-a asumat şi obligaţia de a garanta 457 executarea plăţii prin card până la o anumită
sumă, ea rămâne datoare să o facă, indiferent de starea de solvabilitate a aderentului; de altfel, se
articulează aici şi o funcţie de garantare a plăţii prin card, beneficiar fiind o terţă persoană faţă de contractul
- aderent. Nu se confundă cu dreptul acordat clientului de a efectua plăţi prin card pe descoperit de cont,
acestea fiind situaţii distincte.
Se apreciază că în situaţia în care nu şi-a asumat o astfel de obligaţie, cât şi în situaţia depăşirii
plafoanelor garantate, banca acţionează ca un mandatar, însărcinat cu efectuarea plăţilor în contul clientului
– aderent458. Într-o altă exprimare459, „emitentul este mandatarul clientului pentru plată”.
În executarea acestei obligaţii, banca trebuie să păstreze o copie (un extras) al operaţiunilor pentru o
perioadă suficient de lungă, pentru refacerea, reconstituirea urmelor şi pentru corectarea erorilor comise; în
acest sens este şi Recomandarea Comisiei UE din 30 iulie 1997, ce stabileşte un termen „suficient de lung”;
b. obligaţia de a păstra la dispoziţia aderentului suma de bani (de a avea o anumită capacitate de
plată, ex. linia de credit), în executarea creditului, în oricare dintre formele acestuia, consimţit clientului;
c. obligaţia de confidenţialitate, banca neputând divulga, fără consimţământul clientului, codul personal
de identificare al deţinătorului (PIN) numele de utilizator, codul de identificare sau parola unei alte persoane
decât deţinătorul, după cum nu poate divulga nici operaţiunile derulate prin contul pus la dispoziţia clientului
pentru utilizarea acestui instrument de plată;
d. obligaţia de a comunica periodic, din oficiu sau la cerere, informaţii cu privire la tranzacţiile
(operaţiunile) efectuate prin intermediul instrumentului de plată electronică sau informaţii privind situaţia
contului aferent, inclusiv extrasele de cont, în condiţiile convenite prin contract; banca răspunde pentru
crearea, organizarea şi păstrarea evidenţelor pe suport hârtie sau în formă dematerializată referitoare la
operaţiunile efectuate prin instrumentul de plată electronică.
Drepturile băncii.
a. dreptul băncii la plata taxelor şi a comisioanelor stabilite cu clientul (taxa de emitere, inclusiv preţul
instrumentului de plată electronică, taxe anuale de exploatare pentru dreptul de a utiliza cardul, de regulă,
sub forma unui abonament, a unei cotizaţii anuale, stabilite la încheierea contractului, în funcţie de tipul sau

457
Obligaţia ca atare intră în conţinutul raportului juridic bancă – afiliat, aderentul fiind doar un debitor
garantat, ce beneficiază aici de un credit prin semnătură.
458
Stéphane Piedelièvre, op. cit., 314. 269.
459
În acest sens, Françoise Dekeuwer-Défossez, Droit bancaire, 5e édition, Dalloz, 1995, p. 62.
complexitatea cardului, comisioane pentru operaţiunile efectuate prin folosirea cardului, dobânzi şi penalităţi
etc.);
b. dreptul de control asupra utilizării cardului, asupra existenţei proviziunii în contul deţinătorului.
Trebuie observat că ea acţionează pentru prevenirea şi limitarea riscurilor ce pot fi generate de plata prin
cardul bancar (ex. lipsa proviziunii sau folosirea fruduloasă a cardului). Practic, este o obligaţie pe care o
are faţă de furnizorul afiliat;
c. dreptul emitentului de a retrage cartea de credit chiar fără voinţa clientului şi, implicit, dreptul la
restituirea cardului;

Obligaţiile aderentului.
a. obligaţia de a utiliza cardul numai în condiţiile convenite cu banca şi numai pentru situaţiile care se
circumscrie funcţiilor acestuia; cardul trebuie să fie utilizat numai personal, neputând fi transmis sau
împrumutat altei persoane (cardul trebuie semnat de aderent); trebuie observat că proprietarul cardului este
banca, aderentul având numai dreptul de utilizare a acestuia;
b. obligaţia de a plăti emitentului taxele şi comisioanele convenite cu banca; de regulă, suma este
prelevată automat de emitent din contul aderentului, în baza consimţământului prealabil dat;
c. obligaţia de a rambursa emitentului sumele avansate de acesta afiliatului, în contract fiind
prevăzute modalităţile de rambursare, de regulă, prin prelevarea automată a sumelor din contul său bancar;
d. obligaţia de a ţine secrete codul personal de identificare, în cazul cardului, numele de utilizator, codul de
identificare sau parola, în cazul celorlalte instrumente de plată electronică, calificată diferit în doctrina
bancară, ca o obligaţie de rezultat460 sau ca o obligaţie de mijloace461, cu atât mai mult, cu cât deţinătorul
cardului este identificat prin acesta iar compunerii acestuia pe claviatura aparatului i s-a atribuit semnificaţia
ordinului de plată462;
e. obligaţia aderentului de a menţine un provizion suficient în contul deschis pentru a putea face faţă
plăţilor prin card; obligaţia trebuie analizată aici, deoarece în joc sunt imaginea, bunul renume al băncii; nu
avem aici o similitudine între absenţa acestuia şi absenţa provizioanelor în cazul plăţii prin cec (incriminată
ca infracţiune), situaţiile fiind diferite;
f. obligaţia de restituire a cardului dacă acesta i-a fost retras sau dacă termenul a expirat, banca fiind
proprietara cardului, acesta nemaiavând dreptul să îl folosească, chiar dacă există disponibilităţi în contul
alocat de bancă;
g. obligaţia de a-l înştiinţa pe emitent cu privire la: pierderea, sustragerea, distrugerea sau blocarea
cardului; înregistrarea în contul personal a unor tranzacţii neautorizate de el; orice eroare sau neregulă
apărută în urma gestionării contului de către emitent; elementele care creează suspiciuni cu privire la
posibilitatea copierii instrumentului de plată sau cunoaşterea codului PIN/codului de identificare/parolei de
către persoane neautorizate; disfuncţionalităţi ale instrumentului de plată sau cod de acces primit incorect,
îndeplinirea acesteia condiţionând eficienţa opoziţiei (contestaţiei) exercitate cu privire la plăţile efectuate
prin cardul aflat în această situaţie; banca este obligată să îi asigure 24 din 24 de ore condiţiile pentru
preluarea mesajului.
Drepturile aderentului.
a. Dreptul la opoziţie (contestaţie). În afara dreptului de a benefica de serviciile prestate de bancă în legătură
cu utilizarea cardului, interesează dreptul la opoziţie, a cărui exercitare corectă influenţează direct
răspunderea şi partajarea acesteia între bancă – client.
Decurge din caracterul irevocabil al ordinului de plată al aderentului 463. Chiar când furnizorul şi-a executat
necorespunzător obligaţiile sale din contract, iar suma se vădeşte nedatorată, clientul nu poate reveni asupra
ordinului său de plată, reglarea plăţilor acestora având loc în condiţiile dreptului comun.
Exercitarea şi eficienţa acestuia sunt condiţionate de:
- încadrarea în termenul deferit de lege şi/sau de banca emitentă, depăşirea acestuia echivalând cu
tardivitatea opoziţiei;

460
În acest sens, Perochon et Bonhomme, op. cit., n. 839, p. 688, citat de Thierry Bonneau, op. cit., p. 287.
461
În acest sens, Ion Turcu, op. cit., p. 333.
462
RTDC 1990.78, obs. Cabrillac et Teyssie, note, citate după Thierry Bonneau, op. cit., p. 292.
463
Conform art. 25lit. e) din regulamentul BNR, clientul aderent are „obligaţia să nu contramandeze un ordin pe care l-
a dat prin intermediul instrumentului de plată electronică, cu excepţia cazului în care suma nu a fost determinată în
momentul în care ordinul a fost dat”.
 - încadrarea în situaţiile care permit exercitarea acestuia; este un drept prevăzut în toate
reglementările, preluat şi concretizat în contractul aderent, având menirea de a-l proteja pe aderent de
plăţile ordonate de un terţ – ex. în cazul pierderii, sustragerii, copierii sau falsificării cardului, de cele cauzate
de funcţionarea defectuoasă a instrumentului de plată, cât şi de cele rezultând din neexecutarea sau
executarea necorespunzătoare de către bancă a tranzacţiilor (operaţiunilor) ordonate prin intermediul
instrumentului de plată electronică, indiferent de forma plăţii, materializată sau dematerializată;
- exercitarea în forma şi prin mijloacele prevăzută de lege; - telefonică 464, urmată de confirmarea
scrisă a băncii, dacă reglementările sau clauzele contractuale sunt în acest sens, aceasta prezentând
interes sub aspectul limitării răspunderii aderentului; soluţiile oferite nu au fost întotdeauna unitare: în timp
ce Curtea de Casaţie a Franţei a considerat 465 că aderentul rămâne răspunzător între data informării
telefonice şi data confirmării scrise, Recomandarea din 30 iulie 1997 este mai elastică, în acest sens fiind şi
jurisprudenţa, ele considerând că deţinătorul care a notificat faptul păgubitor este răspunzător numai pentru
debitele create prin utilizarea cardului înainte de această notificare, după aceasta banca trebuind să ia orice
măsură pentru prevenirea şi limitarea riscului;
- absenţa în persoana aderentului a oricărei forme de vinovăţie; exercitarea nu trebuie să fie
frauduloasă, ex. ordinul de plată fals, în cazul simulării pierderii cardului sau a numărului confidenţial; se
acceptă frecvent că deţinătorul cardului este responsabil în situaţia în care un terţ a folosit cartea sa de
credit, înlesnită fiind de neglijenţa titularului, cel mai adesea, prin nerespectarea obligaţiei de a ţine secret
codul cărţii (ex. notarea acestuia într-o agentă, la care terţul a avut acces; aranjarea în acelaşi loc a cărţii de
credit şi a codului secret); în contract este adesea inclusă clauza prezumţiei de neglijenţă a deţinătorului
cardului, căreia jurisprudenţa i-a atribuit depline efecte juridice, statuând că acesta rămâne obligat prin
clauzele de răspundere juridică anterioare opoziţiei 466.
Consecinţele exercitării opoziţiei trebuie căutate în planul răspunderii juridice a aderentului pentru
pierderile suferite în situaţiile care permit exercitarea acesteia; exercitarea opoziţiei cu încadrarea în
condiţiile impuse are ca efect transferul riscurilor de la deţinător la emitentul cardului bancar sau partajarea
răspunderii acestora.
Potrivit Regulamentului BNR, art. 23 alin. 6, emitentul răspunde pentru pierderile suferite de un
deţinător la plăţile cu un instrument de plată electronică, astfel:
- pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a tranzacţiilor ordonate prin intermediul
unui instrument de plată electronică, chiar dacă acestea au fost iniţiate prin utilizarea terminalelor care nu se
află sub controlul direct sau exclusiv al emitentului, cu condiţia să se facă dovada că tranzacţia a fost iniţiată
la un terminal recunoscut de emitent;
- pentru valoarea tranzacţiilor iniţiate după după momentul notificării emitentului de către deţinător a
pierderii, furtului, distrugerii, funcţionării defectuoase, blocării cardului sau a instrumentului de plată de tip
monedă electronică ori a posibilităţii existenţei unei copii a acestuia ori a cunoaşterii codului PIN de către
persoane neautorizate;
- pentru valoarea tranzacţiilor neautorizate de deţinător, precum şi pentru orice eroare sau neregulă
atribuită emitentului în gestionarea contului deţinătorului.
Emitentul poartă răspunderea şi în situaţia pierderilor cauzate clientului în situaţia plăţilor prin moneda
electronică, atribuite unei disfuncţionalităţi a instrumentului, a dispozitivului, a terminalului sau a oricărui alt
echipament autorizat să fie folosit de deţinător, cu condiţia probării lipsei vinovăţiei deţinătorului în cauzarea
disfuncţionalităţii.
Aderentul rămâne răspunzător pentru toate operaţiunile executate până la momentul anunţării
evenimentului păgubitor (cele menţionate la art. 25 lit. c – provenind de la un terţ sau din defecţiunile sau
disfuncţionalităţile instrumentului de plată şi/sau ale echipamentului informatic s. ns.), o răspundere limitată
la 150 de euro, la cursul anunţat de BNR pentru ziua efectuării operaţiunilor considerate frauduloase.
Răspunderea acestuia este integrală dacă se probează că a acţionat cu neglijenţă în executarea obligaţiilor
sale prevăzute la art. 25 din Regulamnet sau în mod fraudulos.
În practica bancară, în cazul plăţilor dematerializate, la distanţă, efectuate fără utilizarea fizică a
instrumentului de plată electronică şi fără identificarea electronică a acestuia (PIN, coduri de acces) proba

464
A fost acceptată şi numai opoziţia telefonică (La Cour d’appel de Caen, 24 juin 1993:JCP E 1993, pan.
1283, citat după Christian Gavalda, Jean Stoufflet, op. cit., p 389.
465
Cass. com., 1er mars, 1994, Bull. civ., IV. n. 82.
466
. Cass. com., 8 octobre 1991, RTDC 1992, 436, obs. Cabrillac et Teyssie; RDB 1992, p. 28, obs. Credot et
Gerard.
ordinului de plată dat de client ridică probleme deosebite. Potrivit Regulamentului BNR, nu se poate
prezuma vinovăţia deţinătorului (în oricare din formele acesteia), nu operează deci o răspundere de drept,
„automată”, deoarece „utilizarea în sine a unui cod confidenţial sau a oricărei alte forme similare de
identificare şi verificare nu implică în mod automat răspunderea deţinătorului pentru tranzacţiile efectuate în
acest mod (art. 27 alin. 2)”, iar potrivit Recomandării Comisiei UE din 30 iulie 1997, art. 6 „nu este suficientă
doar formarea codului confidenţial pentru angajarea răspunderii titularii cărţii de credit”.
Consecinţele sunt atenuate, în situaţia în care cardul înglobează şi asigurarea acestor riscuri.
După opoziţie, emitentul are obligaţia deprogramării cardului, pentru a împiedica retragerile de fonduri
sau plăţile prin card.
Opoziţiile iregulate dau loc la daune – interese, în favoarea comerciantului păgubit, iar pentru bancă
constituie un motiv pentru retragerea cardului.

B. CONTRACTUL – FURNIZOR (dintre bancă şi comerciantul furnizor sau prestator numit şi

comerciant afiliat sau acceptant, creditor în contractul de bază), prin care comerciantul acceptă cardurile
emise de aceasta, ca instrumente de plată a prestaţiilor efectuate de el în executarea contractului de bază,
cu respectarea condiţiilor puse de emitent, cu drepturi şi obligaţii pentru cei doi bine stabilite.
Şi aici avem un contract de adeziune, pe o perioadă nedeterminată, cu posibilitatea denunţării
unilaterale de oricare dintre părţi. Anumite evenimente, stabilite cert prin convenţia celor doi, pot conduce la
încetarea automată a contractului, atunci când sunt îndeplinite, de ex. cesiunea activităţii, reorganizarea şi
lichidarea judiciară a furnizorului, cu atât mai mult, cu cât şi aici contractul este intuitu personae.
Conţinutul contractului.
Obligaţiile furnizorului.
a. El se angajează prin acest contract de a accepta plata facturilor sale prin card, trebuind să
informeze publicul cu privire la afilierea sa la reţeaua respectivă. Poate, pentru sumele mai mici, să interzică
plata prin cartea de credit, dacă clienţii săi au fost informaţi.
Acceptarea plăţii prin card îi dă dreptul de a efectua verificările pe care le consideră oportune, în special
cu privire la absenţa opoziţiei. Atunci când factura este semnată de aderent, el are obligaţia de a confrunta
semnătura cu aceea de pe cartea de credit. Furnizorul este obligat să transmită emitentului facturile
semnate sau înregistrările electronice, după caz.
Atunci când cumpărăturile sau prestaţiile depăşesc o anumită sumă (cardul însuşi stabilind o sumă
zilnică ce poate fi vehiculată), trebuie să ceară aprobarea emitentului, acesta acţionând ca mandatar al
aderentului;
b. obligaţia de a plăti emitentului taxele şi comisioanele stabilite, care diferă, în funcţie de reţeaua la
care sunt afiliaţi, de numărul şi valoarea operaţiunilor procesate, fără ca dimensiunea lor să poată afecta
preţul prestaţiilor pentru cei care le plătesc prin utilizarea cardului bancar. Trebuie observat că o parte a
acestuia înglobează chiria mijloacelor puse la dispoziţia sa de către emitent, pentru plata prin cardul bancar.
Obligaţiile emitentului.
a. Obligaţia de a plăti facturile furnizorului, după ce îşi reţine remuneraţia cuvenită pentru serviciile
prestate, sub forma comisioanelor. Avem un automatism al plăţii, explicabil, de regulă, prin garantarea
acesteia de către bancă. Prin plata facturilor, banca se subrogă în drepturile creditorului plătit, o subrogaţie
legală, confirmată prin clauza de subrogare.
În practica bancară, în absenţa proviziunii, băncile practică creditarea imediată a contului furnizorului, cu
titlu de avans şi sub condiţia înregistrării proviziunii necesare de către aderent, în caz contrar având loc
operaţiunea opusă, de debitare a contului furnizorului, în termenul stabilit.
Băncile acordă garanţii în cadrul contractului – furnizor, prin care garantează anumite plăţi
(efectuarea lor de către aderent) pentru comerciant, în absenţa proviziunii necesare, până la concurenţa
unei anumite sume, automatismul acestora depinzând de totalul operaţiunii (suma cumpărăturilor efectuate
cu acelaşi card, în aceeaşi zi.
Banca face o deschidere de credit irevocabil şi confirmat furnizorului sub rezerva ca acesta să
acţioneze doar în termenii contractului – furnizor. Ea se obligă să le achite în locul clientului şi nu poate să
ridice nici o excepţie în locul acestuia. Este un angajament de garanţie plafonat zilnic şi pe client. Banca va
depăşi suma garantată doar cu rezerva bunei execuţii din partea clientului, a încasării sumei de la acesta şi
având cale de acţiune împotriva acestuia. Dacă plata se întrezăreşte imposibilă, banca va avea loc
operaţiunea opusă, de debitare a contului furnizorului în termenul stabilit 467.

467
Thierry Bonneau, op. cit., p. 298.
 Drepturile băncii.
Se pune problema cheltuielilor (sumelor) prelevate de emitent pentru aderarea furnizorului la reţea şi
pentru operaţiunile de încasare pe care le face prin acceptarea cardului ca instrument de plată.
Banca îşi rezervă prin contract dreptul de a pune capăt contractului – furnizor pentru orice motiv
legitim şi în special pentru cesiunea de fonduri 468.

C. CONTRACTUL DINTRE FURNIZOR ŞI BENEFICIAR (dintre furnizorul afiliat şi titularul cardului)

Este menţionat aici, deoarece este cel al cărui conţinut este pus în executare, pentru obligaţiile băneşti,
prin acest instrument de tehnică bancară. Afiliatul nu poate refuza plata prin card, aderarea la sistem îl
obligă, şi nici să ceară plata prin alte mijloace după ce a emis factura, raportul fiind foarte puţin modificat,
prin utilizarea acestuia.
Prin acest contract, furnizorul acceptă plata facturilor sale prin această modalitate şi în limitele
convenite, angajamentul său fiind considerat ca o aplicaţie a stipulaţiei pentru altul469. Deşi avem executarea
unei obligaţii dintr-un raport juridic fundamental, realizarea acesteia prin folosirea cardului necesită
exercitarea drepturilor şi obligaţiilor din celelalte raporturi juridice (aderent, furnizor), practic, o intersectare a
acestora, fapt ce conduce spre concluzia caracterului complex al contractului de card, punând în evidenţă
mecanismul propriu-zis la acestuia.
Furnizorul verifică valabilitatea cardului (ex. să nu fie perimat, anulat), semnăturile (autenticitatea
acestora), mai puţin în cazul în care se foloseşte un terminal informatic, şi existenţa opoziţiilor la plată. El
trebuie să constate anomaliile (viciile) evidente ale cardului. Uneori, el verifică identitatea deţinătorului
cardului (obligatorie, în condiţiile Regulamentului BNR, art. 29 alin. 2, prin verificarea actului de identitate,
compararea semnăturii de pe chiatanţă cu cea existentă pe aversul instrumentului, solicitarea introducerii
codului PIN), aşa cum se procedează la cecuri. Plata pe care beneficarul o datorează furnizorului,
executarea acesteia ne conduce la o dimensiune importantă a cardului, de instrument de plată.
Specificitatea acesteia nu conduce însă la o novaţie: cel obligat este şi rămâne debitorul, banca nefăcând
decât să presteze servicii pentru ca sumele datorate să ajungă rapid şi pe o cale sigură la creditor. Nu
suntem în situaţia unei novaţii prin schimbare de debitor, nici prin schimbarea obiectului plăţii; ceea ce se
schimbă este mecanismul clasic al documentelor -circuitul şi suportul acestora, obiectul contractului şi
părţile rămânând neschimbate.
Comerciantul afiliat şi utilizatorul cardului convin un plafon zilnic în limita căruia se pot face plăţi, ce
trebuie să se încadreze în limita stabilită de bancă în utilizarea cardului, pesta acesta riscul de plată nefiind
asumat de emitent. A nu se confunda cu plafonul garantat de bancă, în limita acestuia putând fi emise
cecuri, chiar fără a exista provizionul necesar şi fără ca clientul băncii să poată fi acuzat.
Obligaţiile debitorului. Interesează aici obligaţia de plată a sumelor datorate creditorului, prin utilizarea
cardului bancar. Regimul juridic al plăţii prin card bancar nu este esenţial diferit de plata efectuată prin
utilizarea celorlalte instrumente de plată; vom avea în final o plată în accepţiunea Codului civil, art. 1092 şi
urm., realizată prin utilizarea unui instrument modern de tehnică bancară.
În executarea obligaţiei băneşti faţă de creditorul său, aderentul dă băncii sale un ordin de plată
irevocabil, independent de operaţiunea de bază care stă la originea acestuia 470.
În cazul plăţii clasice, având la bază semnarea facturii de către aderent, trebuie confruntate cele două
semnături, de pe factură şi de pe card, aceeaşi obligaţie având-o şi emitentul, înainte de a regla plata cu
comerciantul afiliat. Metoda este înlocuită cu una recentă, modernă ce necesită introducerea cardului într-un
terminal şi formarea codului secret atribuit de emitent, considerată în doctrină şi „semnătură
electronică”471.
Se consideră472 că în baza convenţiei bancă – aderent compunerea codului secret pe claviatura
aparatului automatic poate proba ordinul de plată dat de client, soluţie diferită de cea oferită de
Regulamentul BNR, aşa cum am menţionat (nu poate conduce la răspunderea automată a deţinătorului).
Totuşi convenţiile cu privire la probe nu pot fi abuzive, nu pot lipsi părţile de accesul la justiţie (ex. clauza

468
Françoise Dekeuwer-Défossez, op. cit., p. 64.
469
Christian Gavalda, Jean Stoufflet, op. cit., p. 388.
470
Considerat de unii doctrinari revocabil, în situaţia plăţii dematerializate.
471
Potrivit Regulamentului BNR, art. 2 pct. 14, codul personal de identificare (PIN) „permite identificarea
deţinătorului cardului atunci când acesta utilizează un terminal; acolo unde plata cu card se poate face prin transfer
electronic de date, PIN poate fi considerat ca echivalentul electronic al semnăturii deţinătorului cardului”.
472
., Françoise Dekeuwer-Défossez, op. cit., p. 63.
prin care debitorul renunţă la orice cale de atac în justiţie), nu pot limita mijloacele de probă, după cum nu
pot schimba sarcina probei. Recomandarea Comisiei UE din 30 iulie 1997, art. 6 menţionează că nu este
suficientă doar formarea codului confidenţial pentru angajarea răspunderii titularii cărţii de credit.
Identificarea deţinătorului prin codul secret, mecanism uzual, frecvent, poate ridica problema dacă
mecanismul conferă o securitate totală (cu privire la identitatea deţinătorului) şi utilizarea frauduloasă a cărţii
are la bază în cazul acesta complicitatea sau neglijenţa deţinătorului. Cui revine, în cazul acesta sarcina
probei lipsei de operare a aderentului, ştiut fiind că comerciantul, de regulă, nu verifică identitatea
purtătorului cărţii aşa cum este în cazul cecului. În contracte se prevede că orice plată prin semnătură
electronică, altfel spus, prin folosirea codului secret, este considerată a fi efectuată de deţinătorul cardului,
dacă nu există opoziţie pentru pierdere sau sustragere, clauză (convenţiile asupra probei semnăturii
electronice) validată de jurisprudenţă473.
Obligaţia de plată se va stinge numai în momentul în care are loc creditarea contului furnizorului, prin
inscripţionarea definitivă474 a sumelor în acest cont. Absenţa acestora în cont face ca furnizorul să le poată
recupera în condiţiile dreptului comun, pe baza raportului juridic subiacent dintre cei doi (aşa cum este şi în
situaţia neonorării unui cec, din acelaşi motiv). Sub acest aspect, cardul nu reprezintă mai mult decât o
tehnică de plată bancară
Realizarea transferului de fonduri necesită o dublă operaţie: o inscripţionare în debitul unui cont şi una
în creditul altui cont. Vis a vis de raportul furnizor - debitor, banca este calificată ca un mandatar al acestora,
pentru operaţiunea de transfer de monedă scripturală şi cele conexe acesteia 475.
În concluzie, tehnica performantă pe care o presupune cardul, în materialitatea şi în identitatea sa, nu
scuteşte totuşi de orice risc utilizarea acestuia. Problemele care se pun în practică sunt legate de
securitatea cărţilor de credit, de posibilitatea opoziţiei titularului de card în situaţia utilizării frauduloase a
acestuia şi de întinderea răspunderii acestuia pentru operaţiunile efectuate prin cardul pierdut, sustras,
contrafăcut etc., de dreptul de a nu accepta unele operaţiuni de plată sau de retragere efectuate prin card,
de proviziunea sumelor necesare pentru efectuarea plăţilor, de dificultăţile de probă, generate de
dematerializarea acestei modalităţi de plată, rezolvate în mare parte prin admiterea semnăturii electronice;
uneori, din nevoia de atingere a prudenţei bancare poate fi încălcat unul din principiile de bază ale activităţii
bancare, de exemplu confidenţialitatea, prin colectarea, organizată, a datelor cu privire la utilizatorii de
carduri bancare, pentru anumite circumstanţe ale utilizării.
Toate acestea au condus, în unele sisteme de drept la alinierea reglementărilor privind cardul bancar
celor cu privire la cec sau la instituirea de măsuri legislative (ex. încriminarea faptelor care au drept scop
deturnarea acestor instrumente de plată), administrative (ex. în Franţa înfiinţarea Observatorului securităţii
cărţilor bancare, cu o componenţă fixată prin Decretul din 4 mai 2002, având ca scop propunerea de
mijloace de lupă împotriva atingerilor de ordin tehnologic a securităţii acestor mijloace de plată) şi de ordin
tehnic (măsuri de securizare maximă a cardurilor).

473
Cass. civ. 8 nov. 1989.
474
Aderentul va fi însă eliberat de obligaţia sa numai după ce va rambursa emitentului sumele datorate în
executarea contractului care îi leagă.
475
Therry Bonneau, op. cit., p. 287.