Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Sectiunea 1 Introducere
1.1. Obiective
1.3. Conexiuni
Există referințe deosebit de puternice între acest capitol și următoarele module sau secțiuni:
2
Modulul A4 privind beneficiile economice ale achizițiilor centralizate
Modulul B1 privind organizarea achizițiilor centralizate
Modulul D2 privind entitățile contractante din sectorul utilităților
Modulul E, în măsura în care se aplică diferite proceduri autorităților contractante
din sectorul clasic și entităților contractante din sectorul utilităților
1.4. Relevanţă
În Directiva 2014, (2014/24 / UE), vă rugăm să consultați articolul 2 alineatele (1) - (4).
În acest capitol, vom analiza definiția „autorităților contractante” în sensul normelor privind
achizițiile publice. Distincția majoră care trebuie făcută este între cele două categorii
principale de autorități publice sau contractante, astfel cum sunt definite în Directiva
2014/24 / UE (Directiva 2014) și anume:
Autoritățile contractante pot fi, de asemenea, alcătuite din asociații formate din una sau mai
multe astfel de autorități sau unul sau mai multe astfel de organisme de drept public.
Această distincție este relevantă, deoarece autoritățile contractante regionale sau locale se
bucură de un regim de achiziții moderat mai relaxat în temeiul Directivei 2014. În special:
- autoritățile contractante regionale sau locale pot utiliza un anunț de intenție (de
informare prealabilă) ca mijloc de anunț de participare (în cazul procedurii restrânse
și a procedurii competitive cu negociere) - această dispoziție este opțională pentru
statele membre,
- autoritățile contractante regionale sau locale pot stabili perioada de timp pentru
primirea ofertelor (ofertele inițiale) de comun acord între autoritatea contractantă și
candidații selectați (în cazul procedurii restrânse și a procedurii competitive cu
negociere) - această dispoziție este opțională pentru statele membre .
Notă: În cazul sectorului clasic, termenul preferat este „autorități contractante”, deoarece
organismele implicate sunt „autorități” publice în sensul că fac parte, formal sau informal,
din aparatul de stat. Pe de altă parte, în sectorul utilităților, termenul preferat este „entități
contractante”, deoarece, așa cum vom vedea în modulul D2, deși pot fi și autorități publice,
pot fi companii din sectorul privat care se întâmplă să funcționeze în sectorul utilităților în
condiții privilegiate.
Importanța înțelegerii acestor definiții este că acestea afectează aplicabilitatea regulilor de
achiziție care fac obiectul acestei formări. Aceste reguli se aplică numai dacă un organism se
încadrează în una dintre definițiile Directivei. Dacă organismul în cauză nu se încadrează în
aceste definiții, achizițiile sale nu vor face obiectul Directivei. Dacă organismul nu se
încadrează în definiție, dar încearcă totuși să respecte regulile, acest lucru nu înseamnă că
orice încălcare a dispozițiilor Directivei pe care le respectă ar putea fi contestată. Directiva
fie se aplică, fie nu se aplică; nu există „între”.
Mai mult, odată ce un organism se încadrează în definiția „autorității contractante”, toate
achizițiile sale de bunuri, lucrări și servicii vor fi supuse cerințelor procedurale ale Directivei,
chiar dacă aceste achiziții sunt efectuate în scopuri sarcinilor care nu sunt, sau în special
dacă nu sunt, în interesul general. Odată acoperită de Directivă, autoritatea este acoperită
de toate achizițiile în cadrul definiției Directivei.
În special în cazul unui organism de drept public, statutul unei autorități contractante se
poate schimba în timp, ca urmare a unei schimbări a funcțiilor sale sau a unei modificări a
statutului său juridic. Finanțarea autorității contractante se poate schimba și în timp. Toate
acestea au un efect asupra includerii organismului în definiția Directivei și, prin urmare, nu
este posibil să se spună, odată pentru totdeauna, dacă un organism este acoperit sau nu de
directivă. Situația poate necesita revizuire.
Autoritățile publice sunt definite ca „autorități de stat, regionale sau locale”. Această
definiție acoperă toate entitățile de stat și nu numai autoritatea executivă a statului, adică
administrațiile de stat și autoritățile regionale sau locale. Termenul „stat” cuprinde, de
asemenea, toate organele care exercită puteri legislative, executive și judiciare. Același lucru
se aplică organismelor care, într-un stat federal, exercită aceste puteri la nivel federal.
Notă de caz: În cazul Vlaamse Raad, Curtea Europeană de Justiție (CEJ) a respins, de
asemenea, argumentul potrivit căruia normele privind achizițiile publice nu se aplicau
organelor legislative din cauza independenței și supremației autorității legislative. (Cauza C-
323/96, Comisia / Belgia, Rec., P. I-5063)
Definiția statului este largă, iar CEJ a adoptat o abordare deosebit de funcțională. Astfel, se ia
în considerație mai mult la funcția reală a entității în cauză decât clasificarea formală pe care
entitatea a primit-o prin dreptul intern. În celebrul caz Beentjes, autoritatea de atribuire era
un organism fără personalitate juridică proprie, ale cărui funcții și componență erau
guvernate de legislație și membrii săi erau desemnați de executivul provincial al provinciei în
cauză. Era obligată să aplice regulile stabilite de un comitet central instituit prin decret regal,
ai cărui membri erau numiți de Coroană. Statul a asigurat respectarea obligațiilor care decurg
din măsurile comitetului și a finanțat contractul de lucrări publice atribuit de comitetul local
în cauză. CEJ a considerat că termenul „stat” trebuie interpretat în termeni funcționali. În
consecință, un organism precum autoritatea de atribuire - a cărui componență și funcții sunt
stabilite de legislație și care depinde de autoritățile statului pentru numirea membrilor săi,
respectarea obligațiilor care decurg din măsurile sale și finanțarea contractele de lucrări
publice pe care îi revine atribuția - a fost considerat a intra în noțiunea de stat, chiar dacă nu
face parte din administrația de stat în termeni formali.
Autoritățile de stat, regionale sau locale („autoritățile publice”) sunt, prin definiție, autorități
contractante în sensul Directivei. Directiva nu face nicio distincție în acest sens, între
contractele publice atribuite de o autoritate contractantă în scopul îndeplinirii sarcinii sale de
satisfacere a nevoilor de interes general și acele contracte care nu au legătură cu o astfel de
sarcină. Prin urmare, nu este necesar, ca în cazul organismelor de drept public, să se facă
distincția între activitățile care îndeplinesc nevoi de interes general cu caracter industrial sau
comercial și acele sarcini care nu sunt. Toate contractele atribuite de o autoritate publică
trebuie să fie acoperite de Directivă, indiferent de caracterul lor.
Un „organism de drept public” nu are o definiție simplă; depinde mai degrabă dacă are
anumite caracteristici. Aceste caracteristici sunt exprimate ca și condiții care trebuie
îndeplinite pentru ca organismul în cauză să fie considerat un organism de drept public. Este
similar în abordarea testului funcțional adoptat de CEJ în ceea ce privește definiția
autorităților publice.
Conceptul de organism de drept public trebuie interpretat ca având un sens larg și situația sa
juridică și de fapt trebuie astfel determinată în fiecare caz individual pentru a evalua dacă
îndeplinește sau nu, de exemplu, o nevoie de interes general.
[Localizare posibilă: în cazul în care [XXX] devine membru, introduceți: „Pentru [XXX] lista
acestor organisme include SAU este conținută în [xxx]”]
2.3.1 Condiția 1: definirea nevoilor de interes general
Termenul „nevoi de interes general” nu este definit în Directivă, dar necesitatea unei aplicări
uniforme a dreptului comunitar și a principiului egalității impune ca termenii unei dispoziții
de drept comunitar să fie în mod normal interpretate în mod uniform în întreaga
Comunitate. Prin urmare, CEJ a considerat că acestui termen trebuie să i se ofere o
interpretare autonomă și uniformă în întreaga Comunitate. Există două probleme principale
care sunt relevante și acestea includ definiția (i) nevoilor de interes general și (ii) nevoilor de
interes general care nu au un caracter industrial sau comercial.
„Nevoile de interes general, care nu au un caracter industrial sau comercial” sunt în general
nevoi care sunt satisfăcute altfel decât prin disponibilitatea de bunuri și servicii pe piață și că,
din motive asociate cu interesul general, statul alege să se asigure sau asupra cărora dorește
să păstreze o influență decisivă. În general, CEJ a analizat cerințele statului în ceea ce
privește sarcinile specifice care trebuie îndeplinite; rezervarea explicită a anumitor activități
către autoritățile publice; obligația statului de a acoperi costurile asociate activităților în
cauză; controlul prețurilor care trebuie percepute pentru servicii; gradul de monitorizare sau
securitate necesar; și „interesul public”.
Un exemplu este cel al unei entități înființate pentru a produce, în mod exclusiv,
documente administrative oficiale, dintre care unele necesitau confidențialitate sau
măsuri de securitate, precum pașapoarte, permise de conducere și cărți de
identitate, în timp ce altele erau destinate diseminării actelor legislative, de
reglementare și documente administrative ale statului. Autoritățile publice au
stabilit prețurile, iar un serviciu de control al statului a fost responsabil cu
monitorizarea măsurilor de securitate, acolo unde este necesar. Documentele erau
strâns legate de ordinea publică și necesitau condiții de aprovizionare și producție
garantate, care să asigure respectarea standardelor de confidențialitate și securitate.
Organismul fusese înființat în scopul specific de a satisface aceste nevoi de interes
general. (C-44/96, Mannesmann, Rec., P. I-73)
Criteriul suplimentar în sensul acestei definiții este acela că nevoile de interes general nu
ar trebui să aibă un caracter industrial sau comercial. Acestea sunt, în general, activități
care se desfășoară pentru profit pe piețe competitive. CEJ (Cauza C-360/96, Gemeente
Arnhem, Rec., P. I-6821), a considerat
(i) absența unui caracter industrial sau comercial a fost un criteriu menit să
clarifice și să nu limiteze sensul termenului „nevoi de interes general”;
Acest lucru nu înseamnă, totuși, că un organism de drept public poate îndeplini sarcini
numai în interes general, neavând un caracter industrial sau comercial. Poate face
ambele. În cazul Mannesmann, de exemplu, entitatea implicată avea sarcina de a furniza
autorităților publice documente oficiale (o necesitate de interes general), dar se ocupa și
de a activități tipice unei companii tipografice comerciale. De asemenea, este lipsit de
importanță faptul că o entitate desfășoară alte activități pe lângă sarcini de interes
general.
Pe de altă parte, dacă un organism de drept public desfășoară alte activități și acestea
sunt furnizate pe o piață concurențială, aceasta poate, de fapt, să indice absența unei
nevoi de interes general, neavând un caracter industrial sau comercial. Dacă o entitate
se încadrează în această categorie, Directiva nu se va aplica.
Aceasta este o distincție dificilă din punct de vedere conceptual, deși existența unei
concurențe semnificative nu împiedică în sine existența unei nevoi de interes general
care să nu aibă un caracter industrial sau comercial de îndeplinit, însăși existența unei
astfel de concurențe poate fi un indiciu că o nevoie de interesul general are un caracter
industrial sau comercial.
În ultimă instanță, problema este rezolvată examinând mai atent natura entității în
cauză, mai degrabă decât activitatea pe care o desfășoară. Întrebarea principală este
dacă entitatea funcționează într-un mod industrial sau comercial. Astfel, în cazul
Korhonen, CEJ a considerat că dacă organismul:
Existența unei personalități juridice este, în general, cea mai clară distincție între
organele care fac parte din autoritățile de stat, regionale sau locale și cele care sunt
considerate organisme de drept public. Majoritatea ministerelor, departamentelor și
direcțiilor guvernamentale nu au o personalitate juridică separată. Dacă se creează un
organism separat ca societate sau întreprindere, atunci acesta va avea o personalitate
juridică separată de stat și este probabil să fie văzut ca un organism de drept public dacă
sunt îndeplinite și celelalte două condiții.
Nu contează dacă organismul în cauză este supus dreptului public sau privat. Singura
problemă este dacă are personalitate juridică.
Notă de caz: Conform legislației spaniole, organismele publice constituite în dreptul privat (o
categorie compusă, în sistemul juridic spaniol, din societăți comerciale aflate sub control
public) au fost excluse din domeniul de aplicare al normelor spaniole care reglementează
procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice. CEJ a considerat că era necesar să
se stabilească numai dacă organismul în cauză îndeplinea sau nu cele trei condiții pentru
stabilirea existenței unui organism de drept public și că statutul unui organism ca organism
de dreptul privat nu constituia un criteriu capabil să excludă clasificarea sa ca autoritate
contractantă în sensul Directivelor. (Cauza C-214/00, Comisia / Spania, Rec. 2003, p. I-4667)
Această a treia condiție este conținută la articolul 2 alineatul (1) punctul 4 litera (c) din Directiva
2014:
Articolul 2 alineatul (1) punctul 4 litera (c) din Directiva 2014:„... sunt finanțate, în cea mai
mare parte, de către stat, autorități regionale sau locale sau alte organisme de drept public;
sau administrarea lor face obiectul supravegherii de către autoritățile sau organismele
respective sau au un consiliu de administrație, de conducere sau de supraveghere alcătuit din
membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de autorități regionale sau locale
sau de alte organisme de drept public
Această condiție este utilizată în primul rând pentru a determina gradul de dependență
al organismului de stat. Această dependență poate fi, alternativ,
financiară,
managerială sau
de supraveghere.
Această condiție este îndeplinită atunci când este îndeplinit doar unul dintre aceste trei criterii.
2.3.3.1 Dependența financiară
Termenul „finanțat în cea mai mare parte” înseamnă finanțat cu „mai mult de
jumătate”, dar termenul „finanțat” nu este atât de clar pe cât pare. Întrebarea se referă
la gradul real de dependență de stat implicat de nivelul finanțării de stat. Nu toate
plățile efectuate de o autoritate contractantă au ca efect crearea sau consolidarea unei
relații specifice de subordonare sau dependență între autoritatea respectivă și un alt
organism. Prin urmare, numai plățile care sunt efectuate pentru a finanța sau a sprijini
activitățile organismului în cauză, fără nicio contraprestație specifică, pot fi descrise ca
finanțare publică.
În cazul unei universități, plățile sub formă de premii sau subvenții pentru sprijinirea
activității de cercetare destinate instituției în ansamblu pot fi considerate ca fiind
finanțate de o autoritate contractantă. În mod similar, plata subvențiilor pentru studenți
cu privire la taxele de școlarizare colectate de universități poate fi, de asemenea,
clasificată ca finanțare publică. Întrucât nu există o contraprestație contractuală pentru
aceste plăți, acestea nu trebuie considerate ca fiind finanțate de o autoritate
contractantă în contextul activităților sale educaționale. Pe de altă parte, poziția este
destul de diferită în cazul plăților efectuate, sub formă de contraprestație, de una sau
mai multe autorități contractante pentru furnizarea de servicii care cuprind lucrări de
cercetare sau pentru furnizarea altor servicii, precum consultanță sau organizarea de
conferințe. Aceste „surse de finanțare” sunt, de fapt, sumele plătite de una sau mai
multe autorități contractante ca contraprestație pentru serviciile contractuale furnizate
de universitate și, de asemenea, nu contează că acele activități cu caracter comercial
coincid cu activitățile didactice și de cercetare ale universității. Autoritatea contractantă
are de fapt un interes economic în furnizarea serviciului.