Introducere

Contractul administrativ reprezintă un acord de voinţă, dintre o oficialitate publică, aflată

pe o poziţie de superioritate juridică, pe de o parte, şi alte subiecte de drept, pe de alta parte, prin
care se urmăreşte mulţumirea unui interes general, prin realizarea unui serviciu public,
desfăşurarea unei lucrări publice sau punerea în valoare a unui bun public, supus unui regim de
putere publică.
Contractul de achiziţie publica indică, potrivit art. 3 lit. f)   din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului 34/2006, acel contract, asimilat actului administrativ, care include şi categoria
contractului sectorial, astfel cum este definit la art. 229 alin. (2), cu titlu oneros, finalizat în scris
între una sau mai multe oficialităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi conectori
economici, pe de alta parte, având ca obiect execuţia de lucrări, livrarea de produse sau efectuarea
de servicii, în sensul ordonanţei de urgenţa.
Potrivit dreptului Uniunii Europene, contractele de achiziţii publice sunt contracte cu titlu
oneros, finalizate în scris între unul sau mai mulţi conectori economici şi una sau mai multe
oficialităţi contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, livrarea de produse sau prestarea
de servicii în sensul Directivei 2004/18, titlul 1, art. 1. Potrivit aceluiaşi act normativ, ne aflam în
prezenţa unui contract de achiziţii publice de lucrări dacă obiectul acestuia urmareşte  în mod
specific efectuarea activităţilor prevăzute de Anexa I a directivei,indiferent dacă contractul în
cauză cuprinde alte servicii necesare pentru realizarea respectivelor activităţi.
În unele situaţii, contractele de achiziţii publice de servicii pot include şi lucrări, cum este
cazul serviciilor de gestionare a proprietăţilor. Însă, aceste lucrări nu pot fixa încadrarea
contractului în categoria contractelor de achiziţii publice de lucrări deoarece ele sunt auxiliare şi
reprezintă o consecinţă sau o completare a obiectului principal al contractului de servicii.

1. Elemente specifice contractelor administrative

1.1 Originea şi definiţia contractelor administrative.

În dreptul francez s-a ajuns cel mai departe în ceea ce priveşte conturarea unei doctrine
specifice referitoare la contractele administrative, şi în definirea regimului juridic specific acestor
contracte1.

1
A se vedea, pentru evoluţia în timp a doctrinei contractelor administrative, Jean Rivero, Jean Waline, Droit
administratif, 18e edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115; L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2e edition, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.29; Martine Lombard, Droit administratif, 3e edition, Dalloz,
Paris, 1999, p.229.
 Cu toate acestea, nici celelalte sisteme de drept nu pot fi ignorate. Astfel, sistemele de
drept cu jurisdicţie unitară, cum ar fi cel din Statele Unite, chiar dacă nu utilizează noţiunea de
contract administrativ, recunosc dreptul agenţiilor guvernamentale de a insera în contractele pe
care le încheie cu particularii clauze privind rezilierea unilaterală, iar litigiile referitoare la aceste
contracte sunt supuse în primă instanţă unei jurisdicţii specializate (Cort of Claims), care, în
ultimii ani, a dezvoltat un veritabil drept al contractelor administrative, derogator de la dreptul
comun2.
În România, teoria contractelor administrative a fost îmbrăţişată de doctrină încă din
perioada interbelică. După profesorul E. D. Tarangul, contractele încheiate de administraţie cu
particularii în scopul de a colabora împreună în vederea realizării unui serviciu public sau a unui
interes general sunt contracte administrative (sau de drept public)3. Ca exemplu de astfel de
contract, autorul citat aminteşte, alături de concesiuni, şi împrumuturile.
Contractul administrativ poate fi definit ca un acord de voinţă între o autoritate
administrativă sau un alt subiect de drept autorizat de aceasta şi un particular, prin care
particularul se angajează, în schimbul unei sume de bani, să asigure funcţionarea unui serviciu
public, ori să efectueze o lucrare publică a căror organizare reprezintă obligaţii legale ale
administraţiei4.
Contractele încheiate de administraţia publică au anumite caracteristici speciale, impuse
de interesul public care stă la fundamentul încheierii şi executării acestora, fiind considerate
contracte publice.
Contractele publice sunt întâlnite sub diferite forme: achiziţii publice, concesiuni, asocieri
în participaţie, etc.; toate acestea au anumite trăsături comune, care alcătuiesc împreună regimul
juridic al contractelor publice, şi guvernează încheierea, executarea şi efectele contractului public,
precum şi responsabilitatea contractuală.
Astfel, părţile au obligaţia de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin lege
sau, pe baza legii, prin hotărâre de guvern (clauze care formează partea reglementară a
contractului), însă au şi facultatea de a negocia alte clauze contractuale (partea contractuală).
Când interesul public o cere, sau dacă executarea contractului este prea grea pentru particular ori
acesta nu şi-a îndeplinit din culpă obligaţiile, autoritatea administrativă poate modifica sau rezilia
unilateral contractul fără a recurge la justiţie.

2
Michael R. Aşimow, Administrative Law, 12th edition, Harcourt Brace Legal and Profesşional
Publications, Inc., Chicago, S.U.A., 1992, p.11.
3
Erast Diti Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuţi, 1944,
p.478.
4
Pentru alte definiţii ale contractelor administrative, a se vedea E. D. Tarangul, op. cit., p.477; Rodica
Narcisa Petrescu, op.cit., p.276; Ana Vaşile, op.cit., p.66.
 Autoritatea administrativă nu poate ceda drepturile sau obligaţiile sale decât unei alte
autorităţi administrative, iar particularul le poate ceda unei alte persoane doar cu acordul
administraţiei.
În teoria contractelor administrative, se consideră, că, atunci când legea nu dispune altfel,
soluţionarea litigiilor născute în legătură cu aceste contracte sunt de competenţa instanţelor de
contencios administrativ. Din păcate, aşa cum vom arăta mai jos, jurisprudenţa noastră nu poate
decide asupra competenţei după bunul plac, aplicându-se regulile procedurii civile, conform
cărora competenţa revine judecătoriei. Totuşi, considerăm că judecătoria, deşi nu are secţie
specializată de contencios administrativ, va trebui să judece litigiul cu aplicarea principiilor de
drept public, şi nu a celor de drept privat.
În concluzie, regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se
caracterizează, în primul rând, prin forme speciale necesare încheierii lor (caietele de sarcini, care
cuprind unele din clauzele contractului ce urmează a fi încheiat, particularii având doar
posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului în aceste condiţii; la clauzele
standard se adaugă şi unele clauze negociate de părţi), precum şi principii speciale cu privire la
executarea lor (rezilierea, sancţiuni, decăderi)5.
Sunt contracte administrative, spre exemplu, contractul de achiziţii publice, reglementat
în prezent prin O.U.G. 34/2006, şi contractul de concesiune, reglementat prin OUG 34/2006 şi
OUG 54/2006.

1.2 Modalităţi de calificare a unui contract ca şi contract administrativ (public).

1.2.1 Contracte administrative prin determinarea legii.
Legea poate califica un anumit contract ca fiind contract administrativ (public) în mod
expres, aşa cum se întâmplă, spre exemplu, în Franţa cu contractele referitoare la execuţia
lucrărilor publice, sau cu cele referitoare la vânzarea imobilelor statului6.
În legislaţia noastră, din păcate, nu regăsim astfel de calificări, fapt ce denotă o anumită
reţinere a legiuitorului în această privinţă, inexplicabilă dacă ţinem seama de faptul că din
reglementarea unor anumite contracte reiese cu pregnanţă caracterul lor public, şi că există o
bogată doctrină în domeniu care ar facilita încadrarea fără ezitare a acestor contracte în categoria
juridică de care aparţin în fapt.
O altă modalitate de calificare legală a contractului administrativ este cea implicită, prin
atribuirea litigiilor născute din contract în competenţa de soluţionare a instanţelor de contencios
administrativ7.

5
E. D. Tarangul, op. cit. p.478; A. Iorgovan, op.cit., p.358, vol. I.
6
M. Lombard, op.cit., p.222.
7
A se vedea şi Ana Vasile, op.cit., p. 66.
 1.2.2 Contracte administrative prin determinare jurisprudenţială.
În lipsa unei prevederi exprese a legii, jurisprudenţa este cea chemată să califice un
contract încheiat de administraţia publică din punct de vedere al naturii sale juridice.
Calificarea unitară a contractelor administrative este facilă în acele sisteme de drept care
recunosc jurisprudenţei statutul de izvor de drept formal, cum este sistemul francez sau american,
însă întâmpină dificultăţi în sistemul nostru de drept, unde singura cale de a impune o anumită
calificare juridică pe întreg teritoriul ţării este o decizie în interesul legii a Înaltei Curţi de Justiţie
şi Casaţie.
În aceste condiţii, putem afirma că există două situaţii distincte:
a) calificarea contractului este realizată de fiecare instanţă care soluţionează un conflict
juridic născut în legătură cu acel contract. Calificarea serveşte la validarea judecătorească a unor
modificări unilaterale a contractului de către administraţie, la validarea rezilierii unilaterale a
contractului în temeiul interesului public, etc.
b) calificarea intervine în mod unitar printr-o decizie a Înaltei Curţi de Justiţie şi Casaţie,
în urma soluţionării unui recurs în interesul legii.
Indiferent de instanţa care face calificarea, criteriile pe baza cărora se poate face această
calificare ar trebuie să fie următoarele:
(1) obiectul contractului constă în participarea persoanelor private la prestarea unui
serviciu public. Cerinţa ca unul din contractanţi să fie persoană privată nu este însă decisivă, dat
fiind faptul că şi contractul încheiat între două persoane publice este tot contract administrativ (de
exemplu, asocierea intercomunală)
Importanţa determinării naturii juridice a unui contract încheiat de administraţia publică
reiese şi din faptul că, în acest fel, se poate stabili natura raportului juridic dintre agenţii ce
prestează serviciul public şi autorităţile administraţiei publice.
(2) al doilea criteriu este regimul exorbitant sau clauza exorbitantă a contractului.
Este vorba de stabilirea pe cale unilaterală, de către administraţie, a unor clauze
contractuale, care pot fi doar acceptate de contractantul privat şi nu negociate de acesta – aşa
numitul “caiet de sarcini” al contractului, sau de impunerea unui anumit model de contract, al
cărui conţinut nu poate fi negociat de contractantul privat.
Clauza exorbitantă este acea clauză impusă de administraţie în temeiul puterii publice
(altfel spus “purtătoare” de putere publică), profund diferită de clauzele obişnuite din contractele
private8. De exemplu, obligaţia contractantului privat de a investi o anumită sumă de bani după
preluarea prestării serviciului public, obligaţia de a nu depăşi un anumit tarif de prestare a

8
André de Laubadère, Jean-Claude Venezia, Yves Gaudemet, Traité de droit administratif, vol.I, 15e
èdition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999, p.745, J. Rivero, M. Waline, op.cit., p.106.
serviciului public, dreptul autorităţii publice de a rezilia unilateral contractul - justificat doar de
interesul public şi fără a se ţine seama de modul în care au fost respectate clauzele contractuale.
Clauza vizând rezilierea unilaterală a contractului în condiţiile nerespectării de către
celălalt contractant a obligaţiilor ce rezultă din contract nu reprezintă o clauză exorbitantă,
deoarece ea este întâlnită şi în contractele de drept privat, şi constituie clasicul fundament al
răspunderii contractuale din dreptul privat.
Contractul administrativ cu regim juridic exorbitant se deosebeşte de contractul
administrativ cu clauze exorbitante prin aceea că, în primul caz, avem de-a face cu un contract
tipic privat, dar care este impus de către administraţie într-o anumită formă spre a fi semnat de
persoanele private sau de alte persoane publice. Aşa sunt, de pildă, contractul de furnizare a
energiei electrice, sau contractul de furnizare a apei.

1.2.3 criteriul referitor la participarea unei persoane publice la contract.

Contractele administrative sunt încheiate între persoane publice sau între o persoană
publică şi una privată. În nici un caz nu poate fi considerat ca având caracter administrativ
contractul încheiat între două persoane private, fără atribuţii de putere publică, chiar dacă unele
clauze avantajează o parte a contractului, deoarece situaţia de inegalitate juridică rezultă din
liberul acord de voinţe, nu din impunerea unor clauze cu putere publică.
Afirmaţia de mai sus nu poate duce la concluzia că persoanele private care prestează
servicii publice încheie doar contracte private; dimpotrivă, ele pot încheia şi contracte
administrative, în temeiul puterii publice care le este conferită prin actul administrativ sau
contractul administrativ prin care le este delegat serviciul public9.
Contractele încheiate între două persoane publice sunt considerate, de principiu, ca fiind
contracte administrative10. Câteva precizări sunt însă necesare:
- situaţia de inegalitate juridică din contractele administraţiei cu persoanele private nu se
regăseşte ca regulă în contractele dintre persoanele publice – a se vedea, de exemplu, contractul
de asociere intercomuală în vederea gestionării serviciilor publice locale privind domeniul public
şi privat, prezentat mai jos.
- caracterul administrativ al contractului trebuie analizat de la caz la caz: astfel, un
contract de achiziţii publice este contract administrativ, însă dacă este sub valoarea prevăzută de
lege, poate fi un contract civil de vânzare-cumpărare; contractul de concesiune este contract
administrativ; contractul de asociere în participaţiune poate fi însă şi administrativ, şi civil.

9
În Franţa, se manifestă tendinţa de a le considera contracte publice, deoarece se încheie în numele unei
persoane publice - Jurisprudenţa Entreprise Peyrot 1963, în M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolve, B. Genevois,
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Şirey, Paris, 1999, p.615; M. Lombard, op.cit., p.227.
10
Jean Michel de Forges, Droit administratif, PUF, Paris, 1991, p.33.
 1.3. Principalele contracte administrative din dreptul român.

Prin obiectul său, contractul de achiziţie publică nu se deosebeşte de contractul de vânzare

cumpărare de drept comun, încheiat între persoane private. Este vorba, în esenţă, de procurarea,
de către administraţie, prin cumpărare, a unor bunuri, servicii sau lucrări, în schimbul unui preţ.
Doctrina franceză defineşte contractul de achiziţie publică ca fiind “o categorie
particulară de contract, încheiat de administraţie pentru nevoile serviciului public” 11, “contractul
prin care administraţia, plătind un preţ, îşi procură de la particulari bunuri şi servicii” 12, iar Codul
achiziţiilor publice francez statorniceşte în art.1 că “achiziţiile publice sunt contracte încheiate, în
condiţiile prezentului cod, de colectivităţile publice în vederea realizării de lucrări, furnituri şi
servicii”13.
În România, materia achiziţiilor publice este reglementată în prezent de Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a
contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii 14, la
care ne vom referi în continuare cu denumirea de ordonanţă de urgenţă.
După cum rezultă cu prisosinţă din studiile doctrinare 15, Guvernul României s-a inspirat,
în concepţia reglementării achiziţiilor publice, din Codul achiziţiilor publice francez din 1964, cu
modificările ulterioare. Din această cauză, şi în scopul de a evidenţia unele aspecte pe care
doctrina şi jurisprudenţa noastră nu a avut răgazul necesar să le identifice, vom face referire de
multe ori la doctrina şi jurisprudenţa franceze.
Aşa cum reiese din formularea segmentată a art.3 din ordonanţa de urgenţă, contractul de
achiziţie publică este acel contract cu titlu oneros, încheiat în formă scrisă între una sau mai
multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de alta
parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.
Definiţia foloseşte două criterii pentru a exprima conţinutul noţiunii: a) primul criteriu
este organic: contractul de achiziţie publică este încheiat de “autoritatea contractantă”, astfel cum
este ea definită prin ordonanţa de urgenţă, cu un operator economic numit generic “contractant”;
b) al doilea criteriu este material, şi se referă la obiectul contractului: dobândirea unor produse,
lucrări sau servicii.

11
A. Van Lang, G. Gondouin, V. Inserguet-Brisset, Dictionnaire de droit administratif, 2e edition, Editions
Dalloz, Armand Collin, Paris, 1999, p.177.
12
J. Rivero, J. Waline, op.cit., p.116.
13
Code de Marchés Publics, Editions Litec, Paris, 1999, p.10.
14
Publicată în “Monitorul oficial al României”, partea I, nr.418 din 15 mai 2001, modificată prin Legea
nr.337/2006.
15
D. C. Dragoş, art. supra cit.; Idem, Contractul de achizitie publică, în “Curierul judiciar” nr.2/2002, p.20
şi urm.
 La o privire mai atentă, însă, reiese că şi un al treilea criteriu, unul formal, este aplicabil,
şi anume ca autoritatea contractantă să încheie contractul de achiziţie în temeiul ordonanţei,
numai în acest fel fiind vorba de o achiziţie publică supusă dispoziţiilor acesteia. Criteriul rezultă
din întreaga reglementare, care impune autorităţilor contractante să folosească, în anumite
domenii, doar acest tip de contract16.

16
Astfel, prin art.9 , Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 stabileşte principiul conform căruia aceste norme
juridice se aplica pentru atribuirea contractului de achiziţie publica, inclusiv a contractului sectorial; încheierea
acordului-cadru; atribuirea contractului de achiziţie publica de către un operator economic, în cazul în care
respectivul contract este finanţat/subventionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate
contractantă; atribuirea contractului de achiziţie publica de către o autoritate contractantă, în numele şi pentru o alta
persoana fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de
mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; organizarea concursului de soluţii. Acelaşi lucru se întâmplă şi în
dreptul francez, Codul achiziţiilor publice condiţionând achiziţiile publice de recugerea la procedurile reglementate
prin dispoziţiile sale – a se vedea L. Richer, op.cit., p.322; G. Fenech, Ph. Petit, La moralisation des marchés publics,
Presses Universitaires de France, Paris, 1998, p.12.
 2. Cazuri practice

2.1 Studiu de caz 1

,,Speţa referitoare la forma garanţiei de participare la procedurile de atribuire a

contractelor de achiziţie publică ,,.La şedinţa de deschidere a ofertelor, un operator
economic  a depus o scrisoare de garanţie bancară care menţiona o valoare de 50% din
cuantumul garanţiei de participare stabilit prin documentaţia de atribuire. In interiorul
ofertei, printre documentele de calificare, ofertantul în cauza a anexat o declaraţie pe
propria răspundere conform căreia se încadrează în categoria întreprinderilor mici şi
mijlocii (IMM).
 Fără să procedeze la deschiderea ofertei, comisia de evaluare a considerat că oferta nu
poate fi primită, având în vedere că garanţia de participare nu a fost însoţită de declaraţia privind
calitatea de IMM.
În procesul verbal al sedinţei de deschidere a ofertelor s-a menţionat că oferta în cauză a
fost respinsă pentru lipsa garanţiei de participare în cuantumul solicitat prin documentaţie.
Această sancţiune aplicată de către comisia de evaluare a ofertelor este criticabilă pentru 
motivele pe care le vom expune în cele ce urmează.
Potrivit dispoziţiilor art. 33 alin. (3) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006,’’ «În cadrul
şedinţei de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepţia celor care se
încadrează într-una dintre următoarele situaţii:
a) au fost depuse după data şi ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele
stabilite în anunţul de participare;
b) nu sunt însoţite de garanţia de participare, în cuantumul, forma şi având perioada de
valabilitate solicitate în documentaţia de atribuire».’’
În completarea acestor prevederi, art. 36 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
‘’« Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:
a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3); […] ».’’
Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă că, în situaţia în care se constată că
garanţia de participare nu a fost depusă în forma şi cuantumul menţionate în documentaţia de
atribuire, comisia de evaluare are dreptul de a respinge , inacceptabila ofertă aflată în această
situaţie. Ca o situaţie de excepţie, această decizie de respingere poate fi adoptată chiar în cadrul
sedinţei de deschidere a ofertelor.
În speţă, ofertantul a depus garanţia de participare în cuantum de 50% din valoarea
precizată în fişa de date a achiziţiei. Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004,
“« Intreprinderile mici şi mijlocii beneficiază de reduceri cu 50% pentru criteriile legate de cifra
de afaceri, de garaţia pentru participare şi de garanţia de bună execuţie, cerute în achiziţiile
publice de produse, lucrări şi servicii »”. În temeiul acestor dispoziţii, IMM-urile au dreptul de a
depune o garanţie de participare în cuantum redus la jumătate din valoarea solicitată de către
autoritatea contractantă. Această facilitate operează cu condiţia depunerii unei declaraţii pe
propria răspundere conform căreia ofertantul îndeplineşte condiţiile de încadrare în categoria
IMM-urilor.
Potrivit Hotărârii de Guvern nr. 925/2006, garanţia de participare se prezintă în original,
în cuantumul şi pentru perioada prevăzuta în documentaţia de atribuire, cel mai târziu la data şi
ora stabilite pentru deschiderea ofertelor (art. 86 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006).
În cazul prezentat, aceste dispoziţii au fost interpretate restrictiv de către comisia de evaluare, în
sensul că nu se poate considera că valabila garanţiei de participare în cuantum de 50% decât
însoţită de declaranţia privind calitatea de IMM, declaraţie care trebuie prezentată separat de
ofertă.
Aceasta interpretare denotă o rigurozitate excesivă din partea autorităţii contractante,
având în vedere că nicio dispoziţie legală nu impune prezentarea declaraţiei privind calitatea de
IMM separat de plicul care conţine oferta. În speţa noastră, deşi reprezentantul ofertantului a
comunicat comisiei de evaluare a ofertelor că declaraţia în cauză se află în interiorul ofertei,
membrii comisiei au refuzat să verifice veridicitatea acestor afirmaţii.
Considerăm că, autoritatea contractantă avea posibilitatea să deschidă oferta şi să verifice
existenţa declaraţiei în cauză. Chiar şi în situaţia în care aceasta nu există, erau incidente
dispoziţiile art. 78 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 conform cărora comisia de evaluare are
obligaţia, că ulterior deschiderii ofertelor, să stabilească care sunt clarificările şi completările
formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea ofertei.
Astfel cum prevede art. 84 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006,” « Garanţia de
participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de
riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată
până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru »”. Prin urmare,
important pentru autoritatea contractantă este să se protejeze, în viitor, pe parcursul derulării
procedurii de atribuire, împotriva unor riscuri derivate dintr-un posibil comportament inadecvat al
ofertantului. Întenţia legiuitorului nu a fost nicidecum aceea de a sancţiona faptul că declaraţia de
IMM nu se află în acelaşi loc cu garanţia de participare, respectiv în exteriorul ofertei de
participare. Esenţial este că ofertantul să dovedească, că îndeplineşte condiţiile de încadrare în
categoria IMM-urilor, fapt care îi permite să beneficieze de reducerea garanţiei de participare. Iar
confirmarea statutului de IMM se poate realiza şi ulterior depunerii ofertelor, ca urmare a
verificării documentelor de calificare a ofertantului şi chiar prin completarea acestora.17
Prin urmare, soluţia respingerii ofertei în cadrul sedinţei de deschidere a ofertelor, fără
efectuarea unor verificări privind calitatea de IMM a ofertantului, reprezintă o masură excesivă şi
formalistă care contravine spiritului legislaţiei aplicabile în domeniul atribuirii contractelor de
achiziţie publică.

17
art. 33 alin. (3) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
art. 36 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
Potrivit art. 16 alin. (2) din Legea nr. 346/2004
art. 86 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
art. 78 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
art. 84 din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006
 2.2 Studiu de caz 2

Plecăm de la o simplă constatare : legea este una şi aceeaşi, dar ea poate fi interpretată
diferit de către cei care o aplică. Acest adevăr este valabil atât pentru legile naţionale, cât şi
pentru cele europene, inclusiv în domeniul achiziţiilor publice.
Deşi la nivel comunitar s-au instituit reguli unitare în materia procedurilor de atribuire a
contractelor de achiziţie publică, interpretarea acestora poate fi uneori dificilă.
Pentru rezolvarea dificultăţilor de interpretare, art. 234 din Tratatul privind Uniunea
Europeană insituţie procedura numită “« prejudiciala »” care permite judecătorului naţional să
solicite un aviz Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE) atunci când o chestiune de drept
comunitar este ridicată în cursul derulării unui proces, cu privire la:
1. interpretarea unei reguli de drept comunitar (spre exemplu un articol al tratatului
sau al unui regulament european) ;
2. validitatea sau nevaliditatea unui act comunitar (de exemplu, daca o directivă este
conforma tratatelor europene sau principiilor generale ale dreptului comunitar).
Această procedură foarte utilă este, din pacate, foarte puţin utilizată de către judecatorii români.
Nu acelaşi lucru se poate spune de către alte instanţe naţionale, care nu ezită să ceară opinia
avizată a CJCE, atunci când întampina dificultăţi de intepretare a legislaţiei comunitare.
Pentru a demonstra utilitatea “« chestiunilor prejudiciale »”, vă prezentăm un exemplu
relevant recent care a condus la precizarea noţiunii de « contract de achiziţie publică de lucrări »
Ca urmare a unor cereri de interpretare formulate de către o curte de apel din Germania,
printr-o decizie din 25.03.2010, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a furnizat recent
anumite precizări asupra sensului noţiunii de « contract de achiziţie publică de lucrări ».
În speţă, Administraţia Federală a Tranzacţiior Imobiliare, a dorit să vândă unul dintre
bunurile sale imobiliare numit « cazarma Wittekind ». În octombrie 2005, Consiliul municipal al
oraşului Wildeshausen a decis, în perspectivă utilizării în scopuri civile a terenurilor care au
aparţinut cazarmei, să întocmească un studiu pentru un proiect de dezvoltare urbană.
Printr-o cerere de ofertă, Administraţia Federală a Tranzacţiior Imobiliare a făcut
cunoscută intenţia de a vinde bunul în cauză. Doua societăţi au prezentat oferte de cumparare şi
un proiect pentru orasul Wildeshausen. Prin contract autentic, în data de 6 iunie 2007,
Administraţia Federală a Tranzacţiior Imobiliare a vândut terenul uneia dintre cele două societăţi.
Cealaltă societate a formulat o contestaţie în faţa instanţei germane, susţinând că a avut loc o
încălcare a dispoziţiilor legale aplicabile în materie de achiziţii publice. Deşi instanţa de fond a
respins ca inadmisibilă aceasta cerere, în soluţionarea apelului s-a considerat că poate fi admisă
contestaţia, în condiţiile în care societatea căreia i s-a vândut bunul, urma să beneficieze ulterior
de atribuirea, prin concesiune, a unui contract de lucrări pentru punerea în opera a proiectului de
urbanism prezentat. Înainte de a transa litigiul, această instanţă de apel a solicitat opinia Curţii de
Justiţie a Comunităţii Europene (CJCE) cu privire la anumite aspecte.
Ce semnifică noţiunea de ,,« interes economic direct »,,în procedurile de atribuire a unui
contract public de lucrări ?
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a reformulat întrebările adresate astfel : instanţa
germană întreabă dacă noţiunea de « contract public de lucrări » în sensul directivei
2004/18, ,,« implică lucrările care fac obiectul unui contract public să fie executate în concret
pentru autoritatea contractantă şi în interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile să
conducă la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistică a unui
oraş ».,,
Curtea a amintit, în primul rând, ca un contract prin care o persoană publică vinde un teren nu
constituie în niciun caz un contract de achiziţie publică. Totuşi, întrebarea nu vizează contractul
de vânzare proriu-zis ci relaţia între autoritatea administrativă a oraşului, competentă în materie
de urbanism, şi societatea care a achiziţionat terenul. Pentru a determina existenţa sau inexistenţa
unui contract public în speţă, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene aminteşte caracterul
oneros al contractelor de achiziţie publică, ceea ce implică ca autoritatea publică să ofere o
contraprestaţie în schimbul lucrărilor pe care le primeşte. Curtea precizează ca ,,« o astfel de
prestaţie, având în vedere natura sa, precum şi obiectivele directivei 2004/18, trebuie să implice
un interes economic direct al autorităţii contractante »,,.
Acest interes economic exisţa atunci când autoritatea contractantă devine proprietar al
lucrărilor sau atunci când dispune de un titlu juridic care îi permite să beneficieze de lucrările în
cauză.
Interesul există, de asemenea, atunci când autoritatea publică poate să obţină avantaje
economice din ,,« utilizarea sau cesiunea viitoare a rezultatului lucrărilor, prin faptul că
participă din punct de vedere financiar la realizarea acestui rezultat al lucrărilor sau prin
riscurile pe care şi le asumă în caz de eşec economic al investiţiei în cauză »,,. Astfel, Curtea de
Justiţie a Comunităţii Europene consideră că noţiunea de ,,« contract public de lucrări », în
sensul directivei 2004/18, impune că lucrarile care fac obiectul achiziţiei să fie executate în
interesul economic direct al autorităţii contractante. Ori, în speţă, interesul economic direct al
autorităţii contractante ar fi reprezentat de exercitarea, de către autoritaţile administrative ale
oraşului, a competentelor deţinute în materie de urbanism.
Un astfel de raţionament ar lărgi prea mult noţiunea de ,,« contract public de lucrări »,,
iar Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a evitat acest lucru. Astfel, instanţa europeană a
considerat că aceasta noţiune nu implică că lucrările care fac obiectul achiziţiei să fie executate în
materialitatea lor de către autoritatea contractantă, de vreme ce lucrările sunt executate în
interesul direct al acesteia. Totuşi, simpla exercitare de către autorităţile unei oraş a
competenţelor de reglementare în materie de urbanism, asupra unui proiect de construcţie de către
o altă persoană, care vizează interesul general, nu are ca obiect satisfacerea interesului economic
al oraşului, în sensul directivei 2004/18/Comisiei Europene.

Cine trebuie să execute lucrările ?

Curtea de apel germană a dorit, de asemenea, să ştie dacă noţiunea de ,,« contract public
de lucrări »,, impune că cel care a încheiat contractul să îşi asume direct sau indirect obligaţia de
a realiza lucrările în cauză şi dacă orice litigiu referitor la execuţia lucrărilor poate fi trimis spre
soluţionare instantelor competente.
Pentru Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene, prezentarea de către un operator economic a
unei oferte la o procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică, il obligă pe acesta să
execute, personal sau prin intermediul unor terţi, lucrările care fac obiectul contractului : de aici
decurge interesul, pentru statele naţionale, de adoptare a unor dispoziţii legale care să permită
autorităţii contractante să se prevaleze de obligaţia asumată de antreprenorul lucrarilor. Mai mult,
Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene adauga că ,, « nu are importanţa dacă cel căruia i s-a
adjudecat contractul executa prin mijloace proprii sau prin subcontractanţi »,,.
Decizia Curţii a precizat de asemenea şi alte aspecte. Art. 1 al directivei 2004/18/CE
defineşte contractele de achiziţii publice de lucrări ca fiind ,,« contracte de achiziţii publice,
având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una
dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a
unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă »,,. Pornind
de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a considerat că nu poate
reprezenta ,,« o necesitate precizată de către autoritatea contractantă »,, simplul fapt că o
autoritate publică examinează un proiect de construcţie şi decide asupra acestuia în exercitarea
competenţelor sale în materie de urbanism.
Deşi uneori, limbajul utilizat de către Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene este foarte tehnic
iar traducerile deciziilor nu sunt foarte exacte, precizările pe care instanţa supremă europeană le
furnizează pot fi foarte utile în ceea ce priveşte interpretarea legislaţiei comunitare în materie de
achiziţii publice. Prin urmare, trebuie constientizat rolul Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene
de unificare a practicii judiciare în acest domeniu, motiv pentru care încurajăm instanţele
naţionale să formuleze cereri de intepretare a directivelor europene ori de câte ori este nevoie. 18

Studiu de caz 3

Autostrada cu taxa M5 Ungaria

Parteneriat public privat pentru construcţia unei autostrăzi cu taxă, care, iniţial, a avut
venituri foarte scăzute, în timp, s-a dovedit un proiect de succes. De asemenea, se evidenţiază şi
rolul instituţiilor financiare internaţionale în finanţarea unor proiecte de infrastructură într-o
perioada caracterizată de lipsa de lichidităţi pe piaţă maghiară.
18
art. 234 din Tratatul privind Uniunea Europeană insituţie procedura numită “« prejudiciala »” Curţii de Justiţie a
Comunităţii Europene (CJCE) 2004/18, ,,« implică lucrările care fac obiectul unui contract public să fie
executate în concret pentru autoritatea contractantă şi în interesul direct al acesteia sau este suficient ca lucrarile
să conducă la indeplinirea unui interes public, astfel cum este dezvoltarea urbanistică a unui oraş ».,, Curtea
precizează ca ,,« o astfel de prestaţie, având în vedere natura sa, precum şi obiectivele directivei 2004/18, trebuie
să implice un interes economic direct al autorităţii contractante »,,.
Art. 1 al directivei 2004/18/CE
 Pe scurt, proiectul de PPP în discuţie are urmatoarele coordonate:
Obectivul: Construcţia unei părţi din Coridorul IV de transport Pan-European în condiţii
de austeritate finanaciară pentru bugetul Ungariei.
Actori implicaţi: AKA Rt., Ministerul Transportului, BERD.
Finanţare: Împrumuturi de la BERD şi de la bănci comerciale (Commerzbank si ING)
garantate de BERD. Nu au fost accesate grant-uri Uniunii Europene.
Relaţia contractuală dintre parţi: Concesiune.
Sarcina riscului: Toate riscurile (construcţie, operare, exploatare şi financiar) sunt în
sarcina partenerului privat.
Structura manageriala: Guvernul împreuna cu un consortiu internaţional.
Stabilirea tarifelor (taxelor de autostradă): Stabilite în contractul de concesiune cu
posibilitatea unei indexari în raport cu inflaţia şi deprecierea monedei naţionale.
Puncte tari: Flexibilitatea mecanismului de implementare pentru cazul unui flux deficitar
de venituri a oferit o plasă de siguranţă pentru situaţii critice.
Puncte slabe: Capacitatea redusă de a realiza prognoze corecte cu privire la traficul pe un
coridor de transport fără o experienţă anterioară a sistemelor de taxare.

Descrierea proiectului
Autostrada M5, având o lungime de 157 km, face parte din Coridorul IV de transport Pan-
European (Berlin, Praga, Bratislava, Budapesta, Bucureşti, Salonic, Istanbul) şi asigură legatura
între capitala Ungariei şi partea de sud a ţării.
Proiectul a debutat în luna aprilie 1992, cu depunerea ofertelor de pre-calificare de către
firme din sectorul privat. După selectarea a trei ofertanţi, în septembrie 1992, a început procedura
de licitaţie, finalizată cu semnarea unui contract de concesiune pe o perioadă de 35 de ani, în luna
februarie 1994.
Partenerul privat ales este un consortiu francez-austriac-ungar, denumit Alflold
Koncesszios Autopalya Rt. (AKA), unde principalii asociaţi sunt Bouygues S.A. şi Bau Holding
AG. Serviciile de exploatare şi întreţinere a autostrăzii sunt furnizate de Maygar Intertoll Rt., o
companie deţinută în întregime de un operator din Africa de Sud cu experienţă în domeniul
autostrăzilor cu taxă.
Contractul de concesiune este guvernat de Legea XVI/1991 privind concesiunile locale19.
Prima fază a proiectului a cuprins modernizarea şi reabilitarea drumurilor existente, fiind
urmată de construcţia a aproximativ 90 de kilometri noi de autostradă. A fost instituit un sistem
de taxare semi-deschis, cu doua puncte de taxare si 8 bariere cu taxa pentru drumurile de acces.

19
Contractul de concesiune este guvernat de Legea XVI/1991 privind concesiunile locale
 Taxa de trecere pentru autoturisme a fost stabilită la 5,00 HUF pe km şi de aproximativ
patru ori mai mult pentru vehiculele grele de marfă.
Contractul de concesiune prevede acordarea unor reduceri pentru utilizatorii frecvenţi şi
rezidenţi, dar şi posibilitatea ca AKA să majoreze taxele de autostradă în funcţie de rata inflaţiei
şi deprecierea monedei naţionale în raport cu moneda în care au fost contractate împrumuturile
partenerului privat pentru finanţarea proiectului. Autostrada a fost finalizată şi data în folosinţă în
anul 1997.
Concluziile proiectului
Experieţa construcţiei autostrăzii M5 a demonstrat importanţa unei alocări corecte a
riscurilor contractuale între partenerul public şi cel privat, astfel încât să poată fi evitată o prea
mare încarcare a firmelor private şi asa strangulate de creditele pe care sunt nevoite să le
contracteze pentru a finaliza proiectele, mai ales în cazul unor coridoare de transport rutier pe
care nu au existat sisteme de taxe în trecut.
S-a dovedit că în astfel de cazuri este necesară contractarea unor consultanţi cu experienţa
din domeniul financiar, legal şi rutier care să poată face previziuni pertinenţe şi să poată stabili
împărţirea corectă a riscurilor unui astfel de proiect.
Viabilitatea unei concesiuni de acest gen, ce presupune investiţii de capital majore,
depinde şi de contractarea unor credite cu o scadenţa pe termen lung. Condiţiile împrumuturilor
acordate firmelor private au fost îmbunătăţite în ultima perioada comparativ cu momentul iniţierii
acestui proiect, mai ales ca urmare a aderării Ungariei la Uniunea Europeană şi a creşterii
economice.
M5 continuă să fie şi astăzi un proiect viabil de parteneriat public privat. Guvernul
Ungariei a sprijinit partenerul privat în primii 9 ani de exploatare a autostrăzii pentru a putea face
faţă deficitului cauzat de comportamentul utilizatorilor comerciali, care au cautat rute alternative
pentru a evita taxele de autostrada. Compania concesionară a fost capabilă să evite colapsul
financiar prin renegocirea împrumuturilor contractate şi prin încasarea unor plăţi de contingent de
la guvernul ungar, ceea ce face absolut necesar că, la initierea unor astfel de proiecte, să existe
consultanţi care pot face previziuni realiste privind traficul pe astfel de autostrăzi.
În prezent, autostrada M5 este un proiect profitabil pentru partenerul privat, care poate fi
implementat cu succes şi în alte state ale regiunii ce au un istoric al sistemului de transport
similar.

CONCLUZII
 În conluzie, Sistemul achiziţillor publice reprezintă o parte a realităţii juridico-economico-
tehnice a societăţii româneşti. Scopul general al sistemului achiziţiilor publice este dedicat
satisfacerii interesului public, respective dezvoltarea şi imbunătăţirea mediului de viaţă al
comunităţii. Între elementele componente ale sistemului intervin relaţii specifice atingerii
scopului general.

Sistemul achiziţillor publice desemnează totalitatea regulilor şi acţiunilor referitoare la

cheltuirea banilor publici şi în care cererea lansată de organismele de interes public se intâlneşte
cu oferta propusă de un operator economic.
Tratatul pentru înfiinţarea Comunităţii Economice Europene, încheiat la 25 martie 1957, instituie
cele patru libertăţi europene, respective: libera circulatie a mărfurilor, libera circulaţie a
persoanelor, libera circulaţie a serviciilor şi , libera circulaţie a capitalurilor. Aceste patru libertăţi
nu au rămas la nivel de concept, ci au fost transpuse în practică sub formă de principii.

Astfel, în domeniul achiziţiilor publice cele patru libertăţi s-au reflectat în mai multe
principii care stau la bază atribuirii contractelor de achiziţie publică:
- nediscriminarea- asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale pentru ca orice
operator economic, indiferent de naţionalitate, să poată participa la procedura de atribuire, să aibă
şansa de a deveni contractant; 
- tratamentul egal- stabilirea şi aplicarea oricând pe parcursul procedurii de atribuire de
reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încat aceştia să
beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi;
- recunoaşterea reciprocă- acceptarea produselor, serviciilor, lucrărilor oferite în mod licit
pe piaţa Uniunii Europene, a diplomelor, certificatelor şi a altor documente, emise de autoritaţile
competenţe din alte state, specificaţiilor tehnice echivalente cu cele solicitate la nivel naţional;
- transparenţa- aducerea la cunostinţă publicului a tuturor informaţiilor referitoare la
aplicarea procedurii de atribuire;
- proporţionalitatea- asigurarea corelaţiei între necesitatea autorităţii contractante, obiectul
contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi indeplinite;
- eficienţa utilizării fondurilor publice; aplicarea procedurilor de atribuire competiţionale
şi utilizarea de criterii care să reflecte avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea
obţinerii raportului optim între calitate şi preţ/banii publici sunt epuizabili astfel încât trebuie
utilizaţi judicios pentru a susţine dezvoltarea durabilă, lucru pentru care trebuie avute în vedere
obiectivele sociale, etice şi de protecţie ale mediului;
 - asumarea răspunderii- determinarea clară a sarcinilor şi responsabilităţilor persoanelor
implicate în procesul de achiziţie publică, urmărindu-se asigurarea profesionalismului,
impartialităţii şi independenţei deciziilor adoptate pe parcursul derulării acestui proces.