EXPLICATII PRIVIND SANCTIUNIEA APLICABILA IN CAZUL CONSTATARII

NEREGULARITATII RECHIZITORIULUI. DISCUTII PRIVIND REMEDIILE PROBCESUALE

AVUTE IN VEDERE LA SOLUTIONAREA EXCEPTIILOR DE NULITATE RELATIVA IN CAMERA
PRELIMINARA

Neregularitatea rechizitoriului: înțeles, raportul dintre neregularitate și nelegalitate

Inconsecvența cu care legiuitorul folosește noțiunile de nelegalitate și, respectiv, de

neregularitate face necesară stabilirea înțelesului celor două noțiuni și a raportului dintre ele.

În art. 342, textul cu caracter general care anunță rațiunea camerei preliminare, se menționează
că obiectul acesteia îl constituie, între altele, verificarea „legalității sesizării instanței”, în schimb,
când detaliază procedura verificării actului de sesizare, procedura remedierii lui și, finalmente,
când instituie sancțiunea restituirii pentru ineficienta remediere a acestuia, legiuitorul a folosit,
în art. 345 și, respectiv, în art. 346, numai noțiunea de „neregularitate”.

Inconsecvența rămâne însă numai la nivelul exprimării; organizarea legislativă a materiei și,
finalmente, modul în care este explicitată noțiunea de neregularitate în art. 346 alin. (3) lit. a)
permit stabilirea cu ușurință a raportului dintre cele două noțiuni.

Așa cum arătam cu altă ocazie, considerăm că noțiunile sunt într-un raport de gen-specie:
„prin nelegalitate vom înțelege orice încălcare a vreuneia dintre dispozițiile legale care
reglementează emiterea rechizitoriului și sesizarea instanței, iar prin neregularitate, orice aspect
care determină inaptitudinea rechizitoriului de a sesiza valabil instanța, fie că este vorba de un
aspect de nelegalitate propriu-zisă (neregularitate în sens restrâns), fie că este vorba de un
aspect ținând de întocmirea necorespunzătoare a actului de sesizare”

Prin urmare, în condițiile în care normele care detaliază textul general folosesc noțiunea
corectă, de neregularitate, faptul că art. 342 se referă la nelegalitate nu poate duce, în nicio
interpretare rezonabilă, la concluzia că doar nelegalitatea ar putea face obiectul camerei
preliminare; într-o interpretare sistemică a textelor, acest fapt nu poate avea decât semnificația
unei erori de redactare în cadrul art. 342.

Reținem, așadar, că rechizitoriul neregulat întocmit este acela care, fie prin încălcarea unei
dispoziții legale exprese, fie prin întocmirea lui defectuoasă, nu este apt să deducă judecății
acțiunea penală, adică nu își poate îndeplini funcția de act de sesizare.

Natura sancțiunii care intervine pentru neregularitatea rechizitoriului

Rechizitoriul defectuos întocmit este supus unei proceduri remediu, care se desfășoară, în
esență, în următoarele coordonate: judecătorul constată neregularitatea (subsecvent
soluționării excepțiilor având acest obiect), judecătorul îl informează pe procuror cu privire la
neregularitatea identificată,
  procurorul remediază neregularitatea sau solicită restituirea cauzei (când
neregularitatea nu se poate remedia printr-o simplă refacere a actului),

 judecătorul examinează modul în care procurorul a remediat neregularitatea și, dacă îl

constată inadecvat, restituie procurorului cauza.

Instituirea acestui mecanism legal și motivele care pot determina neregularitatea rechizitoriului
ridică problema dacă acest viciu al actului de sesizare este subsumat nulității, astfel cum
această sancțiune este reglementată la art. 280-282, sau neregularitatea rechizitoriului este o
cauză proprie de ineficiență a acestui act, cu un regim juridic propriu.

Cea de-a doua soluție este, credem, cea corectă, chiar dacă legea nu clasifică expres
neregularitatea rechizitoriului și nici nu instituie in terminis caracterul diferit al acestei instituții
de cea a nulităților, soluție în sprijinul căreia aducem următoarele argumente:

a) Așa cum am arătat, de esența neregularității rechizitoriului este nu atât aspectul de

nelegalitate, care este doar una dintre componentele neregularității, cât inaptitudinea actului
de a-și îndeplini funcția de act de sesizare a instanței.

b) În strânsă legătură cu aceasta, constatăm că nu toate motivele de neregularitate se pot

identifica prin încălcarea unei anume dispoziții legale. Există cauze de neregularitate a
rechizitoriului care nu se suprapun formal, întru totul, nerespectării unei norme expres
prevăzute.

Or, potrivit art. 280 alin. (1), nulitatea este consecința „încălcării dispozițiilor legale care
reglementează desfășurarea procesului penal” (s.n.).

Astfel, de pe o parte, rămâne observația potrivit căreia legiuitorul a exclus dintre aceste cauze
pe cele referitoare la sesizarea instanței, și, pe de altă parte, se adaugă din nou considerentele
ce țin de mecanismul sancțiunii și care o diferențiază de cel al nulității.
În cazul nulității relative există, în principiu, posibilitatea pentru organul care constată că a
avut loc o încălcare a legii de către un alt organ judiciar și identifică o vătămare produsă
vreunuia dintre subiecții procesuali principali să procedeze la înlăturarea vătămării și astfel să
mențină actul inițal. De exemplu, vătămarea rezultând din obținerea în mod nelegal de către
organul de urmărire penală a unei declarații de martor poate fi, în principiu, remediată de către
judecător prin aceea că îi stabilește o valoare probatorie limitată.
În cazul rechizitoriului însă, remediul nu poate fi aplicat de către judecătorul care îl constată: fie
actul de sesizare este îndreptat de către procuror, în procedura prevăzută la art. 345, fie dosarul
este restituit procurorului, când actul rămâne inapt să stabilească să obiectul sau limitele
judecății. În nicio situație judecătorul nu poate complini lipsurile rechizitoriului.

Or, dacă neregularitatea ar constitui un caz de nulitate relativă, restituirea nu ar opera în toate
situațiile, așa cum prevede art. 346 alin. (3) lit. a), ci judecătorul ar fi îndreptățit la un propriu
demers de „interpretare” a actului de sesizare.
Sancțiunea restituirii intervine chiar dacă niciunul dintre subiecții procesuali principali nu invocă
neregularitatea și nu pretinde vreo vătămare.
Reținem din toate acestea că regimul neregularității rechizitoriului este diferit de cel al
nulităților: neregularitatea este o cauză proprie de ineficiență a acestui act de sesizare, alta
decât nulitatea, iar sancțiunile pe care le atrage această deficiență a actului sunt, de asemenea,
diferite de cele prevăzute la art. 280-282, ele constând în obligarea procurorului de a remedia
neregularitatea sau, după caz, în restituirea cauzei la procuror.
Raportul dintre rechizitoriu și actele care, în cursul urmăririi penale, stabilesc cadrul processual

1. Rechizitoriul și nulitatea ordonanței de punere în mișcare a acțiunii penale

Faptul că legalitatea rechizitoriului se analizează separat de legalitatea actelor de urmărire

penală nu mai constituie o dezbatere în doctrină ori în practică.

În principiu, se poate afirma că nelegalitatea actelor de urmărire penală nu atrage, prin ea

însăși, nelegalitatea rechizitoriului.

Rechizitoriul este însă actul prin care se deduce judecății acțiunea penală, pusă anterior în
mișcare de către procuror, prin ordonanță.

Nulitatea, absolută sau relativă, a ordonanței de punere în mișcare a acțiunii penale afectează și
regularitatea rechizitoriului, însă nu în condițiile în care operează nulitatea derivată, ci pentru că
într-o atare situație, anulându-se actul de punere în mișcare a acțiunii penale, rechizitoriului îi
lipsește însuși obiectul sesizării instanței; el nu își mai poate îndeplini funcția de act de sesizare a
instanței cu acțiunea penală, situație care atrage, în mod evident, restituirea cauzei la procuror.

În cadrul acestui raționament, observația că neregularitatea rechizitoriului este o sancțiune sui

generis își păstrează valabilitatea. Sancțiunea restituirii survine ca urmare a inaptitudinii
rechizitoriului a de învesti instanța, inaptitudine care nu se poate remedia decât prin refacerea
actului de punere în mișcare a acțiunii penale – deci numai în cadrul urmăririi penale, nu doar
prin refacerea rechizitoriului.

2. Neconcordanțele dintre diferitele acte care conturează limitele procesului

Una dintre situațiile cel mai des întâlnite în practică o constituie aceea în care rechizitoriul nu
concordă cu vreunul dintre diferitele acte care marchează etapele procesuale ale urmăririi
penale, fără ca aceste din urmă acte să fie afectate de vreun viciu de nelegalitate.

De exemplu, între ordonanța prin care se dispune efectuarea în continuare a urmăririi penale ori
cea prin care se dispune punerea în mișcare a acțiunii penale, pe de o parte, și rechizitoriu, pe
de cealaltă parte, există neconcordanțe cât privește situația de fapt ori încadrarea juridică: sunt
descrise fapte diferite, ori aceleași fapte sunt indicate cu încadrări juridice diferite, ori în
rechizitoriu sunt descrise mai multe fapte decât fuseseră reținute în acul de inculpare (fără ca
atare modificări ale cadrului procesul să fi fost operate prin extinderea urmăririi penale ori prin
schimbarea încadrării juridice).
În practica judiciară, atare situații sunt analizate din perspectiva legalității rechizitoriului.
Abordarea este corectă, întrucât, potrivit art. 328 alin. (1) teza I, rechizitoriul „se limitează la
fapta și persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală” (s.n.). Prin urmare, aspecte de fapt
care nu au făcut obiectul urmăririi penale, întrucât nu au fost cuprinse în actele care delimitează
cadrul în fapt al urmăririi, nu pot face nici obiectul trimiterii în judecată, rechizitoriul astfel
întocmit fiind contrar normei legale menționate.
Totodată, potrivit art. 328 alin. (1) teza a II-a, rechizitoriul trebuie să cuprindă „datele referitoare
la fapta reținută în sarcina inculpatului și încadrarea juridică a acesteia” (s.n.). Rechizitoriul
nefiind actul prin care se stabilește cadrul procesual, ci actul prin care acțiunea penală este
dedusă judecății, în cadrul în care fusese anterior stabilită prin actul de inculpare, nici fapta
„reținută” și nici încadrarea juridică nu pot fi decât acelea anterior stabilite.
În principiu, în ambele situații, fie că este vorba de neconcordanțe în descrierea situației de fapt,
fie că este vorba de inconsecvențe în arătarea încadrării juridice, aceste neregularități ale
rechizitoriului sunt susceptibile de a fi remediate în procedura prevăzută de art. 345 alin. (3) C.
pr. pen.

Descrierea incompletă, defectuoasă, a situației de fapt

Sunt subsumate acestui motiv majoritatea soluțiilor de restituire dispuse de către judecătorul
de cameră preliminară.

Deși, pentru claritatea demersului teoretic, le-am tratat distinct, în realitate această cauză este
de cele mai multe ori însoțită de problemele la care ne-am referit la pct. 1, respectiv de
deficiențe de redactare a actului de inculpare, adică de imprecizia și inconsistența expunerii
situației de fapt din ordonanța de punere în mișcare acțiunii penale ori de lipsa de precizie în
stabilirea încadrării juridice din același act, de schimbarea „din mers” a cadrului procesual, adică
de modificări operate în lipsa unor acte precum extinderea sau schimbarea încadrării juridice.

Pe scurt, descrierea defectuoasă a situației de fapt în rechizitoriu este de cele mai multe ori
doar ultima formă a unei lipse de rigoare care caracterizează și actele anterioare din dinamica
urmăririi penale.

Descrierea defectuoasă a situației de fapt constituie forma „tipică” a ipotezei legale care, în
art. 346 alin. (3) lit. a) C. pr. pen., vizează „imposibilitatea stabilirii limitelor și a obiectului
judecății”.

Subsumată cel mai adesea în hotărârile judecătorești formulei „imprecizia acuzației”, această
cauză de neregularitate este tratată de către judecători din două perspective.

Majoritatea se referă la ea ca la o încălcare a dreptului la apărare, a dreptului inculpatului de a

cunoaște acuzația astfel încât să își poată face în mod corespunzător apărarea. Abordarea
este corectă și surprinde o consecință importantă a „impreciziei acuzației”. Dar o atare abordare
nu acordă semnificație celeilalte perspective, care ține de esența funcției pe care o are
rechizitoriul, aceea de a constitui actul de sesizare a instanței de judecată.
Chemată să rezolve acțiunea penală exercitată de către procuror, instanța trebuie să evalueze
dacă limitele și obiectul judecății sunt clar stabilite în primul rând pentru a putea păși ea
însăși la cercetarea faptei și la soluționarea cauzei.

De aceea, examenul regularității actului de sesizare sub acest aspect, al clarității acuzației, îi
revine judecătorului în primul rând, pentru a se asigura că el însuși cunoaște, își poate însuși
limitele sesizării. De altfel, el va face acest examen, constând în propria evaluare a clarității
acuzației, chiar dacă nici inculpatul și nici vreun alt subiect procesual nu o contestă și va putea
constata și sancționa neregularitatea chiar dacă niciunul dintre aceștia nu pretinde vreo
vătămare, întrucât el trebuie să fie în situația de a cunoaște obiectul și limitele acțiunii penale
pe care o are de soluționat.

Practica judiciară studiată în legătură cu această neregularitate a rechizitoriului permite

formularea câtorva reguli ce pot avea valoare de principiu în cadrul examenului de regularitate a
rechizitoriului din perspectiva descrierii faptelor într-o manieră aptă de a învesti valabil instanța.

Astfel, judecătorului nu îi este permis să stabilească, pe cale inductivă, obiectul și limitele

judecății, să îl intuiască din ansamblul actelor de urmărire penală.

În virtutea principiului separării funcțiilor judiciare, judecătorul nu poate complini funcția de

acuzare exercitată necorespunzător de către procuror, singurul titular al acesteia.

ESENTIAL

Prin urmare, chiar dacă printr-un demers logic, în urma examinării rechizitoriului și a dosarului
de urmărire penală, judecătorul ar putea în mod rezonabil stabili care ar fi fost „intenția”
procurorului, cu ce anume ar fi înțeles acesta să învestească instanța, o atare concluzie nu poate
constitui un remediu al actului de sesizare, întrucât formularea acuzației trebuie să rămână
atributul exclusiv al procurorului: „camera preliminară nu poate avea semnificația unei puneri
sub acuzație, această funcție fiind exclusiv atributul procurorului”.

Obiectul judecății nu poate fi clarificat decât de către procuror, întrucât „lipsa descrierii cu
claritate a faptelor nu poate fi suplinită pe baza unor raționamente logice efectuate de instanță,
prin coroborarea unor elemente faptice enunțate disparat în cuprinsul actului de sesizare sau în
cuprinsul ordonanței de înlăturare a neregularităților ori pe baza modalității în care s-a realizat
încadrarea juridică”

Așadar, „procurorul este cel care trebuie să precizeze în rechizitoriu toate elementele legate de
faptele pe care le reține și să își exprime voința cu privire la limitele sesizării. Acestea trebuie
menționate în clar și precis și nu deduse de către instanță. Instanța nu poate alcătui conținutul
faptei judecate dacă prin rechizitoriu nu se indică expres conținutul acuzației
In principiu, neregularitatea este susceptibilă de a fi remediată în procedura prevăzută la art.
345.

Tot aici trebuie arătat că, în mod paradoxal, caracterul defectuos al modului în care procurorul
descrie situația de fapt nu constă, de cele mai mult ori, în enunțarea pe scurt a situației de
fapt, în expedierea acestei componente a acuzației în relatări reduse la datele esențiale, în lipsa
detaliilor faptice. Dimpotrivă, în multe situații expunerea prea amplă a unor situații de fapt,
expunerea care abundă în detalii, nestructurată, face imposibilă decelarea acelor date faptice
care constituie, în realitate, acuzația propriu-zisă. Unit de obicei și cu imprecizia încadrării
juridice, un atare expozeu exhaustiv constituie tot o descriere a acuzației inaptă de a învesti
instanța într-un cadrul procesual bine delimitat.

O „variantă de specie” a acestui mod deficient de a proceda la descrierea faptei o constituie

transcrierea in extenso în cadrul rechizitoriului a conținutului mijloacelor de probă,
reproducerea în întregime a unor declarații, convorbiri, expertize etc. ------ Sanctionata ca
atare in practica judiciara

Art. 328 alin. (1) instituie, într-adevăr, în sarcina procurorului obligația de a indica în cuprinsul
rechizitoriului probele și mijloacele de probă. Dar, indicarea mijloacelor de probă nu poate lua
locul obligației principale a procurorului, aceea de a arăta care este situația de fapt pe care el o
reține în baza acestor probe și cu care înțelege să învestească instanța. Simpla redare
minuțioasă, copierea mijloacelor de probă în rechizitoriu, fără a o însoți de precizarea sensului
pe care procurorul îl atribuie acestora, echivalează cu a nu formula o acuzație, întrucât
sumarul dosarului de urmărire penală nu poate constitui, per se, o „acuzație”.

Complementar însă, cerința indicării de către procuror a probelor și mijloacelor de probă nu

impune procurorului obligația de a face, separat, o analiză a acestor, ci doar de a arăta pe care
probe își întemeiază învinuirea.

In literature de specialitate s-a aratat ca procurorul trebuie să indice, în expunerea situației de

fapt, ce anume reține ca fiind dovedit din probele administrate, insa si ca el nu este obligat și să
explice de ce a dat probelor o anume interpretare și nu alta, ori de ce a reținut cu precădere
anume probe și nu altele.In acelasi sens, faptul că este obișnuit ca în rechizitoriu procurorul să
facă și o astfel de „analiză a probelor”, uneori în secțiuni separate dedicate acesteia, constituie
expresia unei preocupări a procurorului de a întocmi un act cât mai convingător din perspectiva
soluției de angajare a răspunderii penale pe care el o urmărește prin trimiterea în judecată.
Acelasi autor a considerat ca lipsa unei atare analize nu i se poate imputa, fiind greșite
considerente precum: „situația de fapt și încadrarea în drept a faptelor trebuie susținută de
acuzare prin analiza detaliată a probatoriului, aspect care nu se regăsește în rechizitoriu. Or, în
cuprinsul actului de sesizare procurorul este îndrituit să precizeze maniera în care probele i-au
format convingerea că faptele descrise există, au fost comise de către inculpat și acesta
răspunde penal. Obligația privind aprecierea probelor, conform art. 103 C. pr. pen., nu incumbă
doar instanței de judecată în cadrul motivării hotărârii, ci, deopotrivă, și procurorului, care, în
cuprinsul rechizitoriului, are obligația de a face propria evaluare a probatoriului”.
 In ce ne priveste, asa cum am aratat deja, in conditiile in care expunerea de mai sus poate
produce confuzii in privinta continutului si limitelor obligatiei procurorului de a se referi la
probe in considerentele actului de acuzare, precizam inca o data ca mentiunea regasita in
cuprinsul art. 328 NCPP nu poate fi interpretata in sens formal – doar de indicare a probelor-
ci trebuie observata in sensul expuneriii concluziilor proprii ale procurorului ca urmare a
evaliuarii materialului probator, expunerea rationamentelor logico-juridice avand avand ca
obiect coroborarea concluziilor indicate anterior , in sustinerea tezei acuzarii ( care nu
inseamna altceva decat concluzia ca sunt indeplinite criteriile prevazute la art 327 NCPP-
fapta exista, a fost savarsita de inculpat si acesta raspunde penal). Expunerea la care ne
referim trebuie sa contina referiri detaliate la probe in sensul stabilit de prevederile art 103
NCPP care presupune realizarea unei analize detaliate atat a probelor care sustin teza
acuzarii cat si la cele contrare tezei referite.

S-a decis, în schimb, în mod corect că „susținerea inculpatului că în rechizitoriu ar trebui să

existe un capitol distinct de evaluare a probelor excedă dispozițiilor legale. Procurorul a
menționat în rechizitoriu probele și mijloacele de probă, asigurând astfel respectarea art. 328
alin. (1) C. pr. pen.”.

Imprecizia încadrării juridice

Separat de descrierea propriu-zisă a situației de fapt, tot în legătură cu claritatea acuzației

trebuie discutat și cu privire la încadrarea juridică: actul de sesizare trebuie să fie precis, clar, și
în ceea ce privește încadrarea în drept a acuzației pe care o susține în fapt.

Sub acest aspect, claritatea acuzației presupune ca din actul de sesizare să se poată stabili
corespondența pe care procurorul o face între situația de fapt și textul legal incriminator.
Altfel spus, din rechizitoriu trebuie să rezulte ce semnificație juridică atribuie procurorul
fiecăruia dintre aspectele de fapt cu care învestește instanța.

Spre exemplu, față de modul de a proceda al procurorului care, relatând o situație de fapt
complexă, s-a mărginit în final să enumere mai multe norme de incriminare pe care le
consideră incidente, într-o cauză s-a arătat: „Prin încadrarea juridică a unei fapte se înțelege
actul procesual efectuat de organele judiciare prin care se stabilește concordanța deplină între
fapta concretă de săvârșirea căreia este acuzată o persoană și legea penală care incriminează
acea faptă (…). Analizând modul în care a fost efectuată de către procuror încadrarea juridică a
faptelor reținute în sarcina inculpatului, judecătorul constată că aceasta este confuză. Astfel,
Ministerul Public nu a precizat care acte materiale întrunesc elementele constitutive ale
fiecărei infracțiuni și care este relevanța penală a împrejurărilor de fapt menționate la
secțiunea privind situația de fapt. În absența unor asemenea precizări, instanța nu va putea
cunoaște care este acuzația formulată împotriva inculpatului, care sunt faptele care i se
reproșează acestuia în raport de textele incriminatoare. Ministerul Public are obligația de a
prezenta în mod detaliat și defalcat acuzația. Aceasta presupune descrierea detaliată și
distinctă a elementului material al fiecărei infracțiuni din conținutul acuzației. Această
omisiune afectează legalitatea sesizării instanței în raport de dispozițiile art. 328 alin. (1) C. pr.
pen. care prevăd că rechizitorul trebuie să cuprindă încadrarea juridică a faptei reținute în
sarcina inculpatului”

Astfel de considerente sunt riguroase, corecte, dar se impun completate cu următoarele

precizări: întâi, aceea că stabilirea cu claritate a încadrării juridice în rechizitoriu nu presupune și
stabilirea ei în mod corect. Corectitudinea încadrării juridice nu ține de regularitatea formulării
acuzației, ci de temeinicia ei, aspect ce se va verifica în cursul judecății; o încadrare juridică
greșită arătată în rechizitoriu nu constituie o neregularitate a acestuia. Apoi, trebuie menționat
că, faptul că în rechizitoriu nu există, separat de încadrarea propriu-zisă în drept, și o analiză a
acestui demers nu constituie o neregularitate a actului de sesizare a instanței.

În principiu, și neregularitatea constând în imprecizia încadrării juridice este susceptibilă de a fi

remediată în procedura prevăzută la art. 345.

PROBLEME PRIVIND ADMINISTRAREA PROBELOR ÎN ETAPA IN REM PRIN ÎNCĂLCAREA

DREPTULUI LA APĂRARE
Raportat la structura şi dinamica urmăririi penale actuale, putem observa că forma actuală a art.
305 alin. 3 din Codul de procedură penală nu obligă organul competent să procedeze la
dispunerea continuării urmăririi penale in personam chiar dacă persoana vizată de sesizare,
indiferent de forma acesteia, este cunoscută, dimpotrivă, forma actuală a textului supune
dispoziţia de continuare a urmăririi penale in personam condiţiei existenţei unor probe din
care să rezulte bănuiala rezonabilă că o anumită persoană a savârşit fapta pentru care s-a
început urmărirea penală, respectiv să existe şi condiţia negativă a lipsei vreunuia dintre cazurile
anume prevăzute în art. 16 alin. 1 din Codul de procedură penală. Sigur, dificultăţi de aplicare
pot apărea în contextul modificării dispoziţiilor privind începerea urmăririi penale in rem, art.
305 alin. 1 fiind recent modificat (art II pct. 76 din OUG nr 18/2016) în sensul în care dacă sunt
îndeplinite condiţiile de legalitate a sesizării, este obligatorie emiterea dispoziţiei de începere in
rem a urmăririi penale cu privire la fapta savârşită sau a carei săvârşire se pregăteşte, chiar dacă
autorul este indicat sau cunoscut. În afara exprimărilor folosite în textul modificat, incompatibile
cu prezumţia de nevinovăţie prin referirile la fapta săvârşită respectiv la autor, împărtăşim
opinia exprimata în literatură1 că introducerea unei astfel de ipoteze de începere a urmăririi
penale nu se justifică. Opinăm în sensul în care,
Probabil, s-a dorit o compatibilizare a dispozitiilor art. 305 alin. 1 cu cele ale art. 139 pct.
1 lit a, ambele din Codul de procedură penală, fără însă a se verifica atent conţinutul dispoziţiilor
art. 602 şi 174 din Codul penal în conformitate cu care sintagma începerea urmăririi penale
pentru fapta săvârşită îşi răsfrângea incidenţa şi asupra ipotezei rămânerii infracţiunii de

1
?
V.B. Boglea, Consideraţii privitoare la modificarea art. 305 din Codul de proceduă penală,
disponibil în www.revista.universuljuridic.ro
tentativă. Pe parcursul urmăririi penale, dupa începerea urmăririi penale in rem, în practica
judiciară s-au întâlnit mai multe situaţii raportate la momentul emiterii dispoziţiei de continuare
a urmăririi penale in personam şi comunicare a calităţii de suspect. Ipoteza constând în
administrarea unui minimum de procedee probatorii urmată de emiterea actului de dispoziţie şi
comunicarea calităţii de suspect şi a drepturilor procesuale proprii şi continuarea administrării
procedeelor probatorii cu respectarea în continuare a dreptului la apărare constituie regulă, însă
nu vom comenta această variantă excesiv, ci ne vom referi la ea doar prin raportare la situaţiile
practice majoritare, din păcate, în care dreptul la apărare este afectat.
Situaţia analizată în principal este aceea a administrării probelor în etapa in rem deşi erau
îndeplinite condiţiile dispunerii continuării in personam, această situaţie având o influenţă
decisivă în ce priveşte exercitarea dreptului la apărare, prerogativele personale ale
avocatului constând în dreptul de a participa la efectuarea oricărui act de urmărire penală
cu excepţia celor anume indicate de art. 92 alin. 1 din Codul de procedură penală ori cel de
a consulta dosarul, chiar cu restricţiile menţionate în cuprinsul art. 94 din Codul de
procedură penală putând fi exercitate, în principiu, doar de către avocatul suspectului sau
inculpatului. Există şi situaţii mai puţin întâlnite în practica judiciară care au ridicat doar
problema comunicării unei ordonanţe emise în anul 2015 (Parchetul de pe lângă Tribunalul
Bihor, Ordonanţa din 27 octombrie 2015, nepublicată, pronunţată în Dosar nr. 697/P/2013) cu
încălcarea art. 10 din Codul de procedură penală, aceasta fiind adusă la cunoştinţa suspectului,
împreună cu drepturile şi obligaţiile prevăzute de lege, doar la data de 14 august 2018. În această
perioadă, însă, nu au fost efectuate acte de urmărire penală care să privească situaţia suspectului
vizat de procedură astfel încât chiar dacă există o încălcare a unei obligaţii corelative a organului
de urmărire penală (ordonanţa de dispunere a continuării urmăririi penale in personam nu a fost
urmată şi de aducerea la cunostinţa suspecului a acestei calităţi de îndată aşa cum stipulează art.
10 din Codul de procedură penală) în sensul prevăzut de art. 280 alin. 1 şi 282 din Codul de
procedură penală, apreciem că nu este îndeplinită condiţia existenţei unui / unor acte de urmărire
penală subsecvente care să necesite desfiinţarea totală sau parţială.
Situaţia principală expusă mai sus şi analizată în continuare a fost soluţionată diferit în
practica judiciară, este adevărat, şi în contextul unor chestiuni procesuale diferite în funcţie de
actele procesuale şi procedurale sau procedeele probatorii administrate în etapa in rem. În
practica judiciară2 s-a decis că art. 307 din Codul de procedură penală trebuie interpretat în
strânsă legătură cu cele ale art. 10 alin. 3 prin raportare la scopul prevederilor analizate.
Suplimentar, ţinând cont şi de dispoziţiile art. 6 par. 3 lit. a din CEDO s-a reţinut că organele
judiciare au obligaţia de a asigura exercitarea deplină şi efectivă a dreptului la apărare, iar faptul

2
?
Trib. Vâlcea, s. pen., înch. JCP din 06.07.2016, în C. Moisă, Probele în procesul penal. Practică
judiciară adnotată, Editura Hamangiu 2017, pag 24
că art. 307 nu reglementează un termen în acest sens nu este relevant atâta timp cât art. 10 din
Codul de procedură penală (alin. 3) prevede obligaţia comunicării de îndată a calităţii de
suspect. Procedând contrar dispoziţiilor indicate şi omiţând încunoştiinţarea suspectului despre
începerea urmăririi penale împotriva sa, organele judiciare l-au împiedicat pe acesta să îşi
exercite dreptul la apărare. Soluţia citată suferă, din păcate, sub aspectul motivării, judecătorul
de cameră preliminară nefiind coerent cu privire la natura sancţiunii aplicabile, iar în ce priveşte
art. 6 par. 3 lit. a din CEDO rezultă mai degrabă că este folosit ca reper în interpretare şi nu ca
aplicare directă, motivarea soluţiei indicate nefiind însă clară nici în această privinţă. În acelaşi
sens, în practica judiciară s-a pronunţat şi o soluţie mai nuanţată atât prin prisma indicării în
concret a sancţiunii aplicabile, cât şi prin detalierea conţinutului acesteia3. S-a decis în
consecinţă că esenţială în astfel de situaţii este verificarea informaţiilor deţinute de către
organele de urmărire penală, iar în cazul în care acestea erau suficiente pentru dispunerea
continuării urmăririi penale in personam aspect coroborat cu administrarea majorităţii
probelor in rem se poate reţine chiar intenţia organelor de urmărire penală de a-l priva pe
acuzat de drepturile garantate de art. 83 în sensul de a nu putea uza de prevederile art. 92
alin. 1, 2 , 4 şi 8 din Codul de procedură penală încălcarea fiind aceea a dreptului la apărare,
iar sancţiunea este aceea a nulităţii relative.
Sub aspectul eventualei remedieri a încălcării constatate, s-a reţinut şi că nu s-ar putea
reţine posibilitatea inculpatului de a-şi exercita dreptul la apărare în cursul cercetării
judecătoreşti în condiţiile în care beneficiile, obligaţiile şi garanţiile procesuale ale inculpatului
sunt prevăzute în această formă specific în faza urmăririi penale, imposibilitatea exercitării lor
conducând la lipsa de efectivitate a apărării din acest punct de vedere. În rezolvarea cererilor şi
excepţiilor, judecătorul de cameră preliminară a observat şi reţinut şi faptul că după punerea în
mişcare a acţiunii penale inculpatul a solicitat prin intermediul apărătorului său readministrarea
tuturor probelor administrate în etapa in rem în condiţii de legalitate, însă şi această cerere a
fost respinsă, în opinia noastră fiind oricum discutabilă o eventuală remediere a încălcării
constatate în această modalitate. În mod corect, judecătorul de cameră preliminară a observat

3
?
Trib. Mures, s. pen., înch. JCP din 01.07.2016 în C. Moisă, Probele în procesul penal. Practică
judiciară adnotată, Editura Hamangiu 2017, pag 29
că sancţiunea incidentă este aceea a nulităţii relative, dar şi că demonstrarea lipsei avocatului
de la efectuarea actelor de urmărire penală în acest context este suficientă nemaifiind nevoie să
se probeze în ce ar fi putut realiza avocatul dacă ar fi fost prezent la administrarea probelor.
În ce ne priveşte, considerăm că în rezolvarea corectă a problemei analizate trebuie
pornit de la conţinutul noţiunii autonome de persoană acuzată şi maniera în care trebuie tratate
situaţiile în care nu sunt formulate notificări oficiale ce cuprind acuzaţii oficial formulate în
temeiul Codului de procedură penală (ordonanţele de continuare in personam respectiv de
punere în mişcare a acţiunii penale în dreptul intern). În jurisprudenţa sa relevantă (Brusco c.
Franţei, 2010, par. 47), după cum am arătat anterior, Curtea europeană a decis că o persoană
dobândeşte calitatea de suspect ce atrage plenitudinea garanţiilor ce decurg din această
calitate nu din momentul în care această calitate este adusă la cunoştinţa sa, ci din momentul
în care autorităţile naţionale aveau motive plauzibile pentru a o suspecta de comiterea unei
infracţiuni ori când situaţia unei persoane este afectată în mod substanţial de acţiunile
autorităţilor care au la bază o suspiciune împotriva persoanei respective cu privire la
comiterea unei infracţiuni (în acelaşi sens soluţiile CtEDO în cauzele Eckle c Germaniei, 15 iulie
1982, par. 73, Deweer c Belgiei, 27 februerie 1980, par. 46, şi Adolf c Austriei).
În literatura de specialitate4 s-a subliniat corect că dispunerea în continuare a urmăririi
penale faţă de suspect în cazul în care se constată îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 77 şi
305 alin. 3 din Codul de procedură penală este o obligaţie procedurală pozitivă şi nu o facultate
a acestuia argumentându-se prin trimitere atât la exprimarea imperativă a legiuitorului, cât şi în
considerarea scopului reglementării şi anume acela de a asigura o garanţie efectivă a dreptului
la apărare. În acelaşi sens, standardul care trebuie aplicat în această chestiune este acela al unui
observator obiectiv ce ar putea constata existenţa in concreto a unor suspiciuni rezonabile cu
privire la comiterea unei infracţiuni, standardul la care ne referim urmând a fi aplicat de către
judecătorul de cameră preliminară5 acesta urmând a verifica şi indica momentul de la care
trebuia să se acorde calitatea de suspect. În măsura îndeplinirii condiţiilor privind nulitatea
4
?
M. Udroiu, Procedură penală. Partea specială. Ediţia 5, Editura C.H.Beck, 2018, pag. 73

5
?
M. Udroiu, Procedură penală. Partea generală. Ediţia 5, Editura C.H.Beck, 2018, pag. 73-74
relativă care trebuie verificate şi constatate in concreto şi motivate în raport de particularităţile
fiecărei cauze în parte, judecătorul de cameră preliminară se va pronunţa şi în privinţa actelor
procesuale şi probatorii subsecvente pentru a decide cu privire la aplicabilitatea art. 102 din
Codul de procedură penală. În mod corect6 s-a observat în literatura de specialitate că
ordonanţa de continuare in personam urmează a fi desfiinţată la fel ca şi probele administrate
ulterior momentului indicat de către judecătorul de cameră preliminară ca fiind obligatoriu
pentru emiterea actului de dispoziţie şi comunicarea calităţii de suspect.

PROBLEME PRIVIND INCALCAREA DREPTULUI LA APĂRARE DUPĂ DISPUNEREA CONTINUĂRII

URMĂRII PENALE IN PERSONAM
După dispunerea continuării urmăririi penale in personam prin ordonanţă, organul de
urmărire penală trebuie să aducă la îndeplinire toate obligaţiile corelative privind
încunoştiinţarea suspectului despre drepturile şi obligaţiile sale procesuale (rămân aici valabile
consideraţiile formulate anterior cu ocazia expunerii sintetice a dreptului la un avocat,
comunicării dreptului la tăcere, a dreptului la un interpret etc) respectiv cu privire la
comunicarea în mod detaliat a faptei reproşate (sub aspectul descrierii acuzaţiei de o manieră
care să permită formularea unei declaraţii în apărare în măsura în care suspectul sau inculpatul
ar renunţa la dreptul la tăcere) precum şi a încadrării juridice reţinute în actul de dispoziţie. Nu
vom insista în direcţia reluării conţinutului obligaţiilor organelor judiciare penale la care am
făcut referire anterior, şi nici asupra conţinutului drepturilor specific prevăzute ca prerogative
distincte ale avocatului care au făcut obiectul analizei în cuprinsul referatului anterior. Vom
încerca să analizăm doar problemele de asigurare a exercitării efective a dreptului la apărare în
această privinţă cu trimitere la problemele constatate în legătură cu aplicarea in concreto a
sancţiunilor în practica judiciară.
O situaţie întâlnită în practica judiciară este cea a administrării probelor fără
încunoştiinţarea avocatului atunci când au fost îndeplinite condiţiile pentru incidenţa
obligaţiei corelative de încunoştiinţare pe care le-am analiza anterior, şi care sintetic privesc

6
?
M. Udroiu, op.cit., pag. 77
constatarea manifestării procesuale în direcţia participării avocatului la efectuarea oricărui act
de urmărire penală, o comunicare detaliată a tuturor actelor de urmărire penală cu trimitere
la dată, loc şi oră de desfăşurare, precum şi cu respectarea efectivităţii acestui drept prin
stabilirea, acolo unde este posibil, desfăşurării actelor procesual penale, fără suprapunere,
atfel încât avocatul să îşi poată exercita în mod real dreptul prevăzut de art. 92 din Codul de
procedură penală. În practica judiciară7 s-a decis că în situaţia încălcarii dispoziţiilor art. 92 alin.
2 din Codul de procedură penală se aduce atingere dreptului la un proces echitabil al
inculpatului prin prisma împiedicării exercitării efective a dreptului la apărare, consecinţa fiind
aceea a constatării nelegalităţii probei.

SPETA REMEDII PROCESUALE

În ce priveşte înlăturarea vătămării prin readministrarea mijlocului de probă în faza de
judecată în practica judiciară s-a reţinut că în cazul administrării probelor în absenţa avocatului
suspectului sau inculpatului, în cazul în care sunt îndeplinite condiţiile legale, trebuie să se
dovedească existenţa unei vătămări care să nu poată fi înlăturată altfel decât prin desfiinţarea
actului a cărui nulitate se solicită, iar posibilitatea readministrării mijlocului de probă în faţa
instanţei de judecată reprezintă o astfel de modalitate de înlăturare a vătămării provocate
inculpatului8, în acelaşi sens existând soluţii şi la nivelul instanţei supreme9.
În literatura de specialitate10 s-a observat corect că reținerea nulității relative
presupune o analiză graduală în care sarcina probei este partajată. În această privință
observăm că reglementarea actuală nu se deosebește esențial față de reglementarea anterioară

7
?
Trib. Vâlcea, s. pen., înch. JCP din 06.07.2016, în C. Moisă, op.cit., pag 24
8
?
Trib Bihor, s. pen., înch. JCP nr. 16 din 02.02.2015, în C. Moisă, op.cit., pag 33-34 (În legătură
cu acest aspect, sunt valabile observaţiile formulate infra cu privire la sarcina probei în demonstrarea şi
indicarea atât a vătămării procesuale prin raportare la lipsa mecanismelor compensatorii, cât şi cele
referitoare la obligaţia indicării mecanismului compensatoriu, a motivării compensaţiei procesuale şi a
indicării modului în care mecanismul ar urma să fie aplicat in concreto.)
9
?
ICCJ, înch JCP din 923 din 09.06.2016, nepublicată, în C. Ghigheci, op. cit. pag 30-31
10
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 968-970
în condițiile în care partea sau subiectul procesual trebuie, în opinia noastră, să indice și să
argumenteze temeinic motivele pentru care consideră că in concreto s-a produs o încălcare a
drepturilor sale procesuale. În acelaşi sens, atât în privinţa încălcării legii, cât și față de condiția
existenței unei vătămări procesuale se folosește termenul de probă, impropiu în opinia noastră,
întrucât în această materie nu se pune problema neapărat a producerii sau solicitării de
administrare a unor probe noi în această privință fără a exclude situațiile pe care de altfel le-am
analizat în prezenta lucrare care presupun administrarea suplimentară a unor procedee
probatorii în raport de caracterul specific al încălcării invocate (un exemplu în acest sens fiind
acela al invocării neloialității constând în provocarea la comiterea unei infracțiuni materie la
care în principiu în practica judiciară s-a apelat la administrarea suplimentară a unor probe
relevante, însă și aici, neloialitatea poate rezulta din chiar piesele dosarului fără a fi astfel nevoie
de probe suplimentare). Aceleași considerente sunt valabile și în privința condiției existenței
unei vătămări procesuale care și de această dată trebuie indicată și argumentată în cazurile în
care prin raportare la protecția acordată și modul de reglementare, vătămarea nu rezultă ex re.
Discuții ample în literatura de specialitate și controverse în practica judiciară atât înainte
cât și după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură penală au vizat integrarea condiției
privitoare la imposibilitatea înlăturării vătămării procesuale altfel decât prin desființarea actului
sau actelor afectate de nulitate (art. 282 alin.1 din Codul de procedură penală) condiție în
privința căreia și în prezent preponderent în practica judiciară se solicită fie de către procurorul
cauzei, fie de către judecătorul de cameră preliminară sau fond ca persoana care invocă
nulitatea relativă să și demonstreze condiția de mai sus. În acord cu opinia exprimată în
literatura de specialitate11 considerăm că analiza eventualului remediu incident care ar putea
evita desființarea actului afectat de nulitate nu se poate face independent de determinarea
precisă a nelegalității actului contestat, respectiv întinderea și gravitatea vătămării dreptului
sau drepturilor afirmate întrucât remediul la care instanța sau procurorul se vor opri trebuie
să fie de natură a înlătura complet vătămarea produsă prin încălcarea legii. În același sens, în
literatura de specialitate12 s-a observat corect că dovedirea de partea sau subiectul procesual
11
?
I. Kuglay în M. Udroiu (coord.), Codul de Procedură Penală. Comentariu pe articole. Editia 2,
Editura C.H.Beck, 2017, pag. 1296-1298
12
principal a îndeplinirii primelor două condiții conduce la reținerea unei prezumții relative de
inechitate și la inversarea conexă a sarcinii probei cu privire la mecanismul compensatoriu care
să remedieze vătămarea produsă. Astfel, se consideră că identificarea existenței unui mecanism
concret de înlăturare a vătămării aparține fie procurorului, fie judecătorului care decide că actul
nelegal și vătămător trebuie menținut și nu anulat. În argumentarea acestui punct de vedere au
fost considerate relevante observațiile formulate de CtEDO în cauza Sîrghi c. României
(hotărârea din 24.05.2016, parag. 51) în care s-a subliniat că instanțele trebuie să urmărească
repararea consecințelor care decurg din nerespectarea drepturilor acuzatului. În același sens,
instanța europeană a decis în cauza Ibrahim și alții c. Marii Britanii (hotărârea din 13.09.2016,
parag. 301) că în absența unor motive temeinice prntru restricționarea dreptului la apărare
sarcina probei este inversată incumbând guvernului să dovedească în mod convingător de ce, în
mod excepțional, în raport de circumstanțele concrete ale cauzei, echitatea procedurii în
ansamblu nu a fost afectată prin restrângerea nelegală a dreptului la apărare.
Cu privire la aplicarea criteriilor și jurisprudenței CtEDO suntem de acord 13 că nu se
poate proceda la aplicarea întocmai, fidelă, a tuturor criteriilor privind garantarea efectivă a
dreptului la apărare, egalitatea armelor etc în faza camerei preliminare întrucât judecătorul de
cameră preliminară pe de-o parte are atribuții limitate doar în ceea ce privește legalitatea
procedurilor efectuate și finalizate până la momentul dezbaterii excepțiilor în cameră
preliminară, iar pe de altă parte nu are privilegiul de a se afla în postura judecătorului de fond,
ori pe poziția instanțelor europene care soluționează plângerile formulate doar în condițiile
epuizării căilor de atac interne. Considerăm însă că judecătorul de cameră preliminară poate și
este obligat să aplice toate criteriile adaptabile fazei procesuale pe care o gestionează, inclusiv
pe cele referitoare la echitatea în ansamblu a procedurii, cu atât mai mult cu cât însăși
jurisprudența CtEDO oferă suficiente repere apte a fi aplicate direct de judecătoul de cameră
preliminară, chiar dacă au avut în vedere și activitatea judecătorului de fond.
În legătură cu mecanismele compensatorii ce pot fi avute în vedere de

?
M. Udroiu, op. cit., pag. 969

13
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 970
judecătorii de cameră preliminară, suntem de acord că verificarea trebuie să vizeze elemente
specifice diferite de la caz la caz, în funcție de particularitățile cauzei, referindu-ne aici la
caracterul favorabil sau defavorabil total sau parțial al probelor nelegal obținute sau
administrate. În acest context, s-a observat în mod corect 14 că, pe de-o parte, în cazul
constatării favorabilității conținutului probei sau probelor nu se pune problema existenței
unei vătămări (de altfel nu vedem de ce s-ar invoca în apărare nulitatea unei probe favorabile
acuzatului), iar pe de altă parte, în cazul în care proba sau probele conțin atât elemente
favorabile cât și defavorabile, judecătorul de cameră preliminară poate decide limitarea
caracterului fiabil al probei la aspectele favorabile și neafectate astfel de existența unei
vătămări cu consecința simetrică a desființării parțiale a acelor aspecte constatate ca fiind
nefavorabile titularului dreptului afectat. În legătură cu poziția tradițională a acuzării în
privința remediilor specific propuse în cazul administrării probelor în etapa in rem cu
încălcarea dreptului la apărare ori după emiterea ordonanței de continuare a urmăririi penale
in personam însă în absența avocatului care nu a fost încunoștiințat despre efectuarea actelor
afectate s-a arătat corect15 că posibilitatea readministrării probei sau probelor afectate
ulterior în faza de judecată nu constituie un remediu efectiv a nelegalității, ci doar o aplicare
particulară a principiilor specifice echității procedurii în faza de judecată care nu înlătură,
respectiv nu limitează posibilitatea evaluării probei nelegale la stabilirea adevărului judiciar,
în condiţiile în care acelaşi autor16 a apreciat că este posibil ca judecătorul de cameră
preliminară să constate că nu sunt îndeplinite condiţiile nulităţii relative, în special cea
privind imposibilitatea remedierii încălcării altfel decât prin desfiinţarea actului sau actelor
afectat sau afectate deoarece ar exista mecanisme compensatorii fiind indicate în acest sens
acordarea accesului la dosar ori reaudierea martorilor în etapa in personam. În acelaşi sens s-a
subliniat17 că în materia dreptului la apărare au fost oferite de către CtEDO mecanisme

14
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 982
15
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 982
16
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 75
17
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 982
compensatorii vizând valoarea probantă nu doar în cazurile în care s-a constatat o încălcare a
drepturilor fundamentale, ci şi în unele situaţii în care probele au fost legal administrate însă, în
analiza instanţei europene, acuzatul nu a beneficiat de plenitudinea dreptului la apărare. De
altfel, pe baza jurisprudenţei anterioare a CtEDO a fost configurat şi conţinutul art. 103 din
Codul de procedură penală în privinţa interdicţiei fundamentării unor hotărâri judecătoresti de
condamnare pe mijloace de proba în privinţa cărora instanţa europeană a constatat că dinamica
specifică a acestora afectează uneori decisiv dreptul la apărare, fără a exista neaparat o rea
credinţă a organului care administrează procedeul probator. Astfel, în cauza Ibrahim şi altii c.
Regatul Unit (CtEDO, Marea Cameră, 13 septembrie 2016 par. 274) instanţa europeană
stabileşte criterii suficiente pentru verificarea şi stabilirea in concreto a mecanismelor
compensatorii ale încălcării dreptului la un proces echitabil în cursul urmăririi penale fiind
incluse aici cadrul legal aplicabil urmăririi penale şi admisibilităţii probelor în cursul judecăţii
precum şi dacă acesta a fost respectat cu precizarea că dacă proba este exclusă este improbabil
ca procedura în ansamblu să fie considerată inechitabilă, calitatea probei şi dacă circumstanţele
în care aceasta a fost obţinută ridica îndoieli cu privire la fiabilitatea sa luând în considerare
gradul şi natura constrăngerii existente (evident în această privinţă cel putin în camera
preliminară există restricţii date de obiectul acesteia), verificarea temeiului dreptului încălcat şi
a naturii încălcării în special dacă acesta se regăseşte în Convenţie, modalitatea de valorificare a
probei şi dacă aceasta a constituit integral sau semnificativ materialul probator pe care s-a
întemeiat condamnarea şi valoarea probatorie a celorlalte mijloace de probă (din punctul
nostru de vedere acest criteriu este greu de aplicat într-o formă finală la nivelul camerei
preliminare însă într-o anumită măsură poate fi anticipat efectul probei sau probelor în discuţie
prin raportare la conţinutul actului de sesizare). În mod corect18 s-a observat că practica
relevantă a CtEDO oferă repere circumstanţiate (Salduz şi Ibrahim), iar în raport de momentul la
care este efectuată investigarea nelegalităţii de către judecătorul de cameră preliminară
raportarea trebuie să se facă la jurisprudenţa Salduz care oferă un standard de protecţie mai
ridicat decât cel rezultat din cauza Ibrahim. În acelaşi sens, s-a exprimat opinia 19 că testul
18
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 983-984
19
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 984
determinant sau exclusiv al probei evaluat de CtEDO în ipotezele în care s-a constatat încalcarea
art. 6 par. 3 lit. d (lipsa unei ocazii adecvate de a confrunta nemijlocit martorii acuzării) poate fi
aplicat în mod similar şi în acelaşi scop şi în cazurile în care probele au fost obţinute sau
administrate pe parcursul urmăririi penale în mod nelegal. În această opinie, judecătorul de
cameră preliminară ar putea stabili că singurul remediu eficient este acela al constatării valorii
probante condiţionate a acestor probe care în cursul judecăţii să nu poată servi în mod
determinant sau exclusiv la pronunţarea unor soluţii de condamnare, renunţare sau amănarea
aplicării pedepsei. În opinia analizată se admite că reducerea sau condiţionarea valorii probante
a probelor nelegal obţinute sau administrate nu poate constitui un remediu aplicabil unitar, că la
această soluţie se va recurge în camera preliminară doar în cazul în care se va constata şi motiva
caracterul efectiv al remediului, în caz contrar existând şi opţiunea lipsirii totale de fiabilitate în
acuzare în considerarea gravităţii afectării drepturilor fundamentale vătămate.
Considerăm că într-o anumită măsură, această soluţie nu este suficient adaptată faţă
de recenta intervenţie a Curţii Constituţionale care a pronunţat relativ recent o decizie
importantă (DCC nr. 22/2018) în privinţa prezumţiei de nevinovăţie şi dreptului la un proces
echitabil referitoare la excluderea materială a probelor nelegal sau neloial administrate. În
esenţă (par. 20-24) în viziunea instanţei de contencios constituţional excluderea probelor
obţinute în mod nelegal în procesul penal presupune eliminarea posibilităţii dezvoltării
raţionamentelor juridice pe baza acestora, în scopul soluţionării cauzei, fără a putea
determina şi pierderea din memoria magistratului a informaţiilor cunoscute în baza acelor
mijloace de probă. Curtea a sancţionat accesul permanent al judecătorului investit cu
soluţionarea cauzei la conţinutul mijloacelor de probă declarate nule care nu poate să
conducă decât la o reîmprospătare a memoriei acestuia cu informaţii care pot fi de natură a-i
spori convingerile referitoare la vinovăţia/nevinovăţia acuzatului şi care, în acelaşi timp nu
pot fi folosite în procesul penal în aprecierea punctuală şi de ansamblu a materialului
probator cu ocazia deliberării. În mod corect s-a observat (par. 22) că fiecare potenţiala
examinare a unor probe declarate nule de către instanţa de judecată determină un proces
psihologic caracterizat prin contradicţia informaţiilor cunoscute de judecător cu cele pe care el
este obligat să le aibă în vedere la soluţionarea cauzei, cu consecinţă potenţială a afectării
raţionamentului judiciar prin înlocuirea acelor probe cu simpla convingere formată tocmai
prin mecanisme cognitive afectate în sensul dezvoltat anterior. S-a constatat astfel că deşi în
aparenţă excluderea juridică a probelor ar constitui o garanţie suficientă a drepturilor
fundamentale afectate prin încălcarea legii, aceasta este una pur teoretică în lipsa îndepărtării
efective a mijloacelor de probă de la dosar (par. 23). Considerăm, de altfel justificată opinia
formulată de acelaşi autor20 privind validitatea considerentelor expuse sintetic anterior şi
aplicabilitatea acestora şi în sfera sancţiunii neregularităţii actului de sesizare. Argumentele
avute în vedere de către instanţa de contencios constituţional şi anume cele privind
garantarea efectivă a prezumţiei de nevinovaţie şi dreptului la un proces echitabil a acuzatului
în procesul penal pot conduce în egală măsură şi la constatarea neregularităţii rechizitoriului
prin raportare la condiţiile extrinseci ale acestuia. În acelaşi sens, art. 328 din Codul de
procedură penală stabileşte din punct de vedere formal obligaţia procurorului de a se referi la
probele obţinute sau administrate legal, din acest punct de vedere actul de sesizare devenind
neregulat întocmit dacă cuprinde şi referiri conţinute în probe nelegal sau neloial
administrate. Fără a insista cu privire la modul în care neregularităţile constatate pot fi
rezolvate în procedura camerei preliminare, considăram că aceste argumente sunt în aceeaşi
măsura valabile şi în cazul în care mecanismele compensatorii la care judecătorul de cameră
preliminară sau chiar instanţa de fond s-au oprit nu presupun excluderea totală a probei
nelegal sau neloial obţinute sau administrate, care, ca urmare a pronunţării deciziei 22/2018,
trebuie obligatoriu şi îndepărtată fizic de la dosarul cauzei.
În acord cu opinia exprimată în literatura de specialitate 21 credem că o astfel de rezolvare
nu poate fi primită, aceasta ignorând natura încălcării constatate şi efectul aşa-zisului remediu
propus raportat la regulile de apreciere a probelor prevăzute în Codul de procedură penală.
ESENTIAL
În cazul adoptării unui asemenea punct de vedere, consecinţa ar fi că după
readministrarea probelor viciate sub aspectul dreptului la apărare vor exista la dosar alte

20
?
M. Udroiu, op. cit., pag. 976-977

21
?
C. Moisă, op. cit. pag. 34
mijloace de probă, rezultate din demersul probator al instanţei de fond, fără ca cele
administrate în faţă sau personal de către orgenele de urmărire penală să fi fost înlăturate. Ca
o constatare practică, în general instanţele de fond pornesc, în special în cazul administrării
audierilor de martori, de la conţinutul declaraţiilor de martor consemnate la urmarire penală,
nu puţine fiind situaţiile în care judecătorii de fond se limitează în a întreba martorul dacă îşi
menţine declaraţiile de la urmarire penală, fără a adresa întrebări proprii în cazul în care
răspunsul este afirmativ. Chiar şi în cazurile în care instanţa este suficient de diligentă şi
procedează la chestionarea detaliată a martorului pe aspectele relevante ale cauzei, în cazul în
care acesta se îndepărtează de la conţinutul declaraţiei consemnate la urmarire penală sau nu
menţine anumite aspecte consemnate cu acea ocazie, fie judecătorul fondului, fie procurorul de
şedinţă vor proceda la citirea declaraţiilor anterioare, de multe ori acest demers finalizându-se
cu încunoştiinţarea martorului despre conţinutul infracţiunii de mărturie mincinoasă. Dreptul
avocatului de a asista la efectuarea audierii martorului la urmarire penală nu poate fi considerat
remediat în aceste condiţii. Mai mult, o asemenea soluţie ignoră şi dispoziţiile art. 103 din
Codul de procedură penală care stabileşte că, în afara mijloacelor de probă anume indicate în
alin. 3 al acestui text care au un caracter condiţionat de existenţa altor mijoace de probă la
rândul lor cu caracter determinant, nu există o ordine de preferinţă între o declaraţie de martor
de la urmărire penală faţă de una de la judecată sau invers, ci judecătorul este ţinut doar de
maniera în care mijlocul de probă se coroborează cu alte mijloace de probă, cel puţin în limitele
dreptului intern. În acelaşi sens, legat de eventualitatea formulării unei cereri de readministrare
a probelor deja administrate fie în etapa in rem în mod nelegal, fie în etapa in personam însă în
absenţa avocatului care nu a fost încunoştiinţat de data, ora şi locul efectuării actului sau actelor
de procedură apreciem că simpla admitere a unei astfel de cereri şi reaudierea martorilor cu
participarea avocatului nu este suficientă pentru a remedia situaţia descrisă anterior privind
încălcarea dreptului la apărare. În opinia noastră şi în aceste situaţii este esenţială desfiinţarea
mijloacelor de probă obţinute într-o manieră nelegală, motiv pentru care considerăm că la
momentul la care se constată situaţia procesuală ce ar putea atrage formularea unei astfel de
cereri ar trebui formulată fie în acelaşi memoriu, fie separat şi o excepţie a nulităţii tuturor
actelor administrate nelegal în vederea desfiinţării acelor acte, putând dispune în acest sens
chiar procurorul care supraveghează sau efectuează urmărirea penală. În opinia noastră însă,
deşi punctul de vedere exprimat este în concordanţă într-o anumită măsură cu unele soluţii
pronuntate în practica judiciară22 nu putem fi de acord şi cu observaţia că în eventualitatea
neinvocării în această formă a nulităţii relative poate exista vreo consecinţă defavorabilă apărării
sub aspectul termenului de invocare în condiţiile prevederilor exprese ale art. 282 alin. 4 lit. a
din Codul de procedură penală care stipulează clar termenul limită al invocării nulităţii şi anume
până la închiderea procedurii în camera preliminară inclusiv dacă încălcarea a intervenit în
cursul urmăririi penale.

22
?
ICCJ, inch. JCP nr. 1081 din 25.08.2015 nepublicată şi ICCJ, înch JCP nr. 287 din 06.04.2016
nepublicată, în C. Ghigheci, op. cit. pag 32-34 - soluţii care propun ideea, inedită de altfel, că nulitatea
relativă ar trebui invocată cel târziu până la emiterea rechizitoriului sub sancţiunea tardivităţii şi că teza a
II-a a textului ar fi incidentă doar în cazul imposibilităţii dovedite a invocării actului în faza de urmărire
penală, soluţie, în opinia noastră, lipsită de orice temei legal