IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

CURSUL 5
FONDUL DE COMERT

1. Noţiunea de fond de comerţ. Deşi fondul de comerţ constituie o creaţie

proprie a dreptului comercial, dreptul român nu a cunoscut, pentru o lungă perioa-
dă, o definiţie legală a acestuia.
Legislaţia comercială edictată după 1990, resimţind încă lipsa unei reglementări
exhaustive a acestei instituţii, a făcut totuşi unele trimiteri sporadice la fondul de
comerţ, pe care le amintim în ordinea lor cronologică:
- Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, prin prevederile art. 21 impune
înregistrarea menţiunilor privind donaţia, vânzarea, locaţiunea, gajul sau
încetarea fondului de comerţ;
- Legea nr. 99/1999 prin art. 10 din Titlul VI privind Regimul juridic al garan-
ţiilor reale mobiliare (text abrogat prin Legea nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Codului civil) stabileşte că garanţia reală poate să aibă ca obiect un bun
mobil individualizat sau determinat generic ori o universalitate de bunuri mobile.
În cazul în care bunul afectat garanţiei constă într-o universalitate de bunuri
mobile, inclusiv un fond de comerţ, conţinutul şi caracteristicile acestuia vor fi
determinate de părţi până la data constituirii garanţiei reale. În acest caz nu este
necesar ca părţile care compun bunurile afectate garanţiei să se afle într-o stare
de interdependenţă funcţională;
- Art. 20-22 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării
întreprinderilor mici şi mijlocii reglementează transferul/cesiunea întreprinderii şi
a fondului de comerţ către terţi;
- Art. 340 C. civ. arată că nu sunt bunuri comune, ci bunuri proprii ale fiecărui
soţ bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente
ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri;
- Art. 745 C. civ. reglementează uzufructul fondului de comerţ, arătând că, în
lipsă de stipulaţie contrară, uzufructuarul unui fond de comerţ nu poate să dispună
de bunurile ce îl compun. În situaţia în care dispune de aceste bunuri are obligaţia
de a le înlocui cu altele similare şi de valoare egală;
- Art. 2368 C. civ. arată că , în raporturile de drept privat internațional, legea
aplicabilă raportului juridic, în lipsa alegerii ei de către părți, este legea statului cu
care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse cum ar fi legea statului în
care debitorul prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data
încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau sediul social.
1.1. Definiţii legale. O primă definiţie legală a fondului de comerţ a fost
dată prin prevederile art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale, articol introdus prin Legea nr. 298/2001 și abrogat ulterior prin
Ordonanța Guvernului nr. 12/2014, ambele acte modificatoare ale Legii nr.
11/1991.

1
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

Conceptul de fond de comerț a fost reintrodus și definit quasi-identic

prin prevederile art. 5 pct. 73 din Legea nr. 85/2014, potrivit căruia
fondul de comerţ reprezintă ansamblul bunurilor mobile şi imobile,
corporale şi necorporale - mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad
comercial -, utilizate de un operator economic în vederea desfăşurării
activităţii sale 1.
Fără a trimite în mod explicit la fondul de comerţ, art. 2 lit. j) din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 defineşte patrimoniul de afectaţiune ca fiind
totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate,
titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate
scopului exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a
patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau
membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor
personali ai acestora.

2.1.2. Definiţii doctrinare. O definiţie interesantă a arhitecturii fondului de

comerţ, menţionată în doctrina interbelică, consideră că fondul de comerţ este „un
complex organic de elemente economice, materiale sau imateriale, ţinute laolaltă
printr-o voinţă individuală sau socială, pentru exercitarea unei industrii sau unui
comerţ” 2. Chiar dacă nu foarte precisă, definiţia are meritul de a releva faptul că
voinţa şi iniţiativa întreprinzătorului sunt cele care determină existenţa fondului
de comerţ, creaţie care, în absenţa unei asemenea voinţe, s-ar stinge.
Pornind de la aceste coordonate, literatura juridică recentă a definit fondul de
comerţ drept un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale,
pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în scopul
atragerii clientelei şi, implicit, obţinerii de profit. 3
Interesul determinant al regimului juridic al fondului de comerţ rezultă din
necesitatea protecţiei adecvate a bunurilor pe care comerciantul le afectează
comerţului său precum şi din necesitatea protejării intereselor creditorilor comer-
ciantului.
Se poate constata că fondul de comerț este privit din prisma a două importante
elemente definitorii:
- fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri, un patrimoniu de afectaţiune
constituit ca o fracţiune distinctă a patrimoniului comerciantului;
- fondul de comerţ se constituie de comerciant (deci din iniţiativa şi pe riscul
său), în vederea desfăşurării activităţii sale profesionale.

1 De notat că definiția din Legea nr. 85/2014 folosește termenul de ”operator economic”, în timp ce

definiția din Legea nr. 11/1991 folosea noțiunea de ”comerciant”, ambele subsumate, în prezent,
conceptului de ”profesionist”, astfel cum este el utilizat în art. 3 C. com. și art. 8 din Legea nr.
71/2011.
2 L. Bolaffio, Il diritto comerciale, Corso universitario, 1922, p. 477, citat de B. Berstein, Considerații

asupra fondului de comerț, în Revista de drept comercial şi studii economice, 1936, p. 467 și urm.
3 St. D. Cărpenaru, op. cit., ed. a VII-a revăzută și adăugită, p. 118 și urm. A se vedea, tot acolo,

trimiteri și la alte definiții ale doctrinei interbelice.

2
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

2.2. Distincţii faţă de alte noţiuni. Fondul de comerţ se delimitează de alte

noţiuni înrudite sau cu care prezintă elemente de asemănare, prin următoarele
caracteristici:

2.2.1. Patrimoniul. Spre deosebire de patrimoniu, care reprezintă totalitatea

drepturilor şi obligaţiilor unei persoane, care au valoare economică, fondul de
comerţ reprezintă doar o fracţiune a acestuia, cuprinzând numai acele bunuri care,
în mod exclusiv şi explicit, sunt afectate exerciţiului comerţului. În plus, deşi în
doctrina interbelică s-a opinat ca fondul de comerţ include şi toate raporturile de
drept cu valoare patrimonială precum şi datoriile unui comerţ 4, doctrina modernă,
întărită şi de opţiunea legiuitorului, consideră că acesta, spre deosebire de
patrimoniu, nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, care sunt şi rămân
ataşate persoanei acestuia.
Chiar dacă în literatura juridică mai veche fondul de comerţ mai e denumit şi
patrimoniu comercial iar reglementări legale recente îl plasează în sfera patrimo-
niului de afectaţiune 5, aceste denumiri nu au altă semnificaţie decât aceea de a
sublinia afectaţiunea specială a acestor bunuri din patrimoniul comerciantului
precum şi faptul că ele reprezintă, sub aspectul scopului şi regimului juridic, o
fracţiune distinctă a acestui patrimoniu.
Oricum, fondul de comerţ se distinge de patrimoniul de afectaţiune, astfel cum
este acesta definit prin prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.
44/2008, prin aceea că această diviziune a patrimoniului cuprinde şi obligaţiile
titularului, în timp ce este unanim acceptat că fondul de comerţ nu include
creanţele şi obligaţiile comerciantului. 6

2.2.2. Întreprinderea. Noţiunea de întreprindere, privită ca o activitate

organizată, sistematic exercitată, desfășurată din inițiativa profesionistului și
grefată pe o grupare de persoane, bunuri şi capitaluri, prezintă o legătură
indisolubilă cu fondul de comerţ; în fapt, fondul de comerţ este un element central
al oricărei întreprinderi comerciale. Dar, în timp ce întreprinderea reprezintă,
eminamente, o formă de organizare a activităţii comerciale, fondul de comerţ
reprezintă, sub raport material, un ansamblu de bunuri. De aici şi principala
distincţie conceptuală între noţiuni care se intercondiţionează reciproc, întrucât,
pe de o parte, nu poate exista o întreprindere în absenţa unui fond de comerţ care
să pună în valoare modul de organizare a activităţii comerciale iar, pe de altă
parte, existenţa unui fond de comerţ, în absenţa unei activităţi comerciale
organizate sistematic, este un nonsens, scopul fondului fiind tocmai acela de a
servi unei asemenea activităţi. Tocmai de aceea, art. 20-22 din Legea nr.
346/2004 reglementează în mod unitar transferul întreprinderii şi al fondului de
comerţ, întrucât fondul de comerţ fiind o componentă indispensabilă a

4 I. N. Fințescu, Curs de drept comercial, vol. I, București, 1929, p. 126.

5 A se vedea reglementările Codului civil (art.31) și ale OUG nr. 44/2008.
6 Pentru detalii privind patrimoniul de afectațiune, a se vedea supra, Titlul II, Capitolul I, Secțiunea

3.4.4.

3
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

întreprinderii, orice transfer total al acesteia, separat de fondul de comerţ, ar

reprezenta înstrăinarea unei forme lipsite de conţinut.

2.2.3. Societatea comercială. Fondul de comerţ nu poate fi identificat cu

noţiunea de societate comercială sau o filială a acesteia, întrucât nu are
personalitate juridică, fiind doar o parte componentă a patrimoniului acestor
entităţi juridice. Între societatea comercială şi fondul de comerţ se stabilesc
legăturile juridice pe care, de regulă, o persoană le are cu bunurile din patrimoniul
său.
În aceeaşi ordine de idei, fondul de comerţ nu poate constitui o sucursală, punct
de lucru, unitate de producție sau oficiu comercial al societăţii comerciale.
Sucursala, ca dezmembrământ al societăţii comerciale, beneficiind de o organizare
proprie, cu un anumit grad de autonomie, dar fără a se bucura de personalitate
juridică, reprezintă o structură socială cu un anumit grad de autonomie; în absenţa
personalităţii morale, sucursala este o fiinţă juridică imperfectă sau o parte a fiinţei
juridice a societăţii comerciale. În ambele ipoteze, ea este o categorie
supraordonată fondului de comerţ, existând posibilitatea ca, în virtutea autonomiei
sale, o sucursală să dezvolte o clientelă proprie şi un fond de comerţ afectat
atragerii şi menţinerii acesteia.
În final, aşa cum în mod îndreptăţit s-a reţinut, fondul de comerţ este numitorul
comun al noţiunilor de întreprindere, societate comercială şi sucursală 7. Valoarea
economică a acestora este dată de componenţa şi eficacitatea exploatării fondului
de comerţ care le stă la dispoziţie.

2.3. Natura juridică a fondului de comerţ. Teorii. Deşi, de-a lungul

timpului, au fost emise mai multe teorii privind natura juridică a fondului de
comerţ, doar trei dintre acestea îşi mai păstrează actualitatea:

2.3.1. Teoria universalităţii de bunuri. Această teorie se prezintă sub două

forme: teoria universalităţii de drept şi teoria universalităţii de fapt.
Teoria universalităţii de drept (universitatis juris) porneşte de la conceptul
civil de clasificare a bunurilor, potrivit căruia universalitatea este o uniune de
elemente sau de bunuri pe care ordinea juridică le priveşte ca formând o entitate
unică, având un regim juridic propriu, distinct de cel al elementelor singulare ce o
compun. În fond, această teorie asimilează fondul de comerţ unui patrimoniu
autonom, de afectaţiune comercială, cu drepturi şi obligaţii distincte de cele ce
revin elementelor componente, privite în singularitatea lor; această teorie contra-
vine principiului unităţii patrimoniului, potrivit căreia o persoană are un singur
patrimoniu. Nu există patrimoniu fără titular, iar un titular nu poate avea mai
multe patrimonii.

7 Y. Reinhard, op. cit., p. 291.

4
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

Teoria universalităţii de fapt (universitas facti – universum corpus), potrivit

căreia fondul de comerţ reprezintă doar o universalitate de fapt şi nu una de drept,
creată de voinţa titularului, a fost criticată şi ea întrucât, privind fondul de comerţ
ca un ansamblu faptic de bunuri, teoria nu explică natura juridică a acestei
instituţii şi nu justifică aplicarea unui regim distinct, pentru ansamblul de bunuri
obţinut, faţă de cel atribuit fiecărui element component.
Totuşi, de remarcat că legiuitorul român a definit fondul de comerţ drept un
„ansamblu de bunuri” (art. 11 din Legea nr. 11/1990 și art. 5 pct. 73 din Legea nr.
85/2014, mai sus citat). Potrivit prevederilor art. 541 alin. (1) C. civ., constituie
o universalitate de fapt ansamblul bunurilor care aparţin aceleiaşi persoane şi au
o destinaţie comună stabilită prin voinţa acesteia sau prin lege. Este important de
reținut că bunurile care alcătuiesc universalitatea de fapt pot, împreună sau
separat, să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte, prin aceasta
subliniindu-se unitatea bunurilor ce constituie universalitatea de fapt.
Viziunea devoalată prin coroborarea acestor prevederi este aceea că fondul de
comerț este privit ca o universalitate de fapt, lipsit fiind de elementele definitorii
subsumate scopului său (destinația comercială, atragerea clientelei, obținerea de
profit) care îl conturează ca întreg.
2.3.2. Teoria patrimoniului de afectaţiune a fost îmbrăţişată de doctrina
germană modernă şi a fost consacrată legislativ în această ţară; potrivit acesteia,
fondul de comerţ e o diviziune a patrimoniului, afectată comerţului. Teoria
reprezintă o interpretare modernă a teoriei universalităţii de drept, considerând
fondul de comerţ nu un patrimoniu autonom, ci o fracţiune distinctă, autonomă a
patrimoniului comerciantului, separată de restul averii titularului şi beneficiind de
un regim special. Astfel, creditorii a căror creanţă are natură comercială se vor
îndestula mai întâi asupra bunurilor cuprinse în fondul de comerţ, dar vor avea un
recurs subsidiar asupra restului de bunuri aparţinând comerciantului. 8
Doctrina interbelică admitea fracţionarea patrimoniului, pentru ca unul sau mai
multe bunuri să fie supuse unei afectaţiuni speciale. Dar, „Pentru a constitui un
patrimoniu distinct, fiecare dintre aceste fracţiuni va trebui să aibă alături de activ
şi o parte pasivă, adică să răspundă cu adevărat ideii de afectaţiune.” (G. N.
Luțescu, Teoria generală a drepturilor reale, București, 1947, p. p. 34). Rezultă
de aici că, în această concepție, o masă patrimonială afectată special unei anumite
activități trebui să cuprindă atât elemente de activ (drepturi) cât și de pasiv
(obligații).
Legiuitorul român a îmbrăţişat, cel puţin aparent, această teorie, când a
reglementat „patrimoniul de afectaţiune”, dedicat de comercianţii persoane fizice
comerţului lor, drept o fracţiune distinctă a patrimoniului acestora, separată faţă
de gajul general al creditorilor personali ai acestora [art. 1 lit. j) din Ordonanţa de
urgenţă a Guvernului nr. 44/2008]. Consecventă cu această teorie a patrimoniului
de afectaţiune, Ordonanţa citată conferă creditorilor comercianţilor care au consti-

8 B. Berstein, op. cit., p. 467 şi urm.

5
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

tuit un patrimoniu de afectaţiune dreptul de a se îndestula, cu prioritate, asupra

acestui patrimoniu şi, în completare, cu întreg patrimoniul comerciantului
persoană fizică. Aceeași abordare a fost îmbrățișată și de art. 31 C. civ. potrivit
căruia masele patrimoniale afectate exercitării unei profesii autorizate constituie
patrimonii de afectaţiune.
Notăm, în acest context, că patrimoniul de afectațiune se prezintă ca o diviziune
patrimonială complexă, înglobând drepturi și obligații, structură supraordonată
fondului de comerț, care cuprinde numai bunuri.

2.3.3. Teoria fondului de comerţ privit ca un bun mobil incorporal,

asupra căruia titularul exercită un drept de proprietate incorporală, este
îmbrăţişată în doctrină de peste un secol 9, considerându-se că organizarea
elementelor fondului de comerţ în vederea atragerii clientelei reprezintă un act de
creaţie intelectuală. O asemenea concepţie vizează în primul rând drepturile pe
care titularul fondului de comerţ le dobândeşte asupra elementelor incorporale ale
fondului de comerţ şi care intră în sfera proprietăţii industriale; aşa cum s-a
remarcat în doctrina de specialitate „titularul unui brevet de invenţie, al unei mărci
înregistrate sau altei componente din sfera proprietăţii industriale, fie creaţie
utilitară, fie semn distinctiv, deţine un drept privativ (exclusiv), pe o anumită
durată de timp, stabilită de lege. Prerogativa arătată este opozabilă erga omnes,
depăşind astfel limitele fireşti ale unui drept personal, fără să poată fi totuşi
asimilată cu un drept real. În fond, avem de a face cu o specie nouă, caracterizată
... ca drept de proprietate incorporală.” 10
Pe de altă parte, această teorie se sprijină şi pe argumente de ordin legislativ;
astfel, legea pentru înfiinţarea unui registru al comerţului din 10 aprilie 1931
stabilea că firma şi emblema devin proprietatea persoanei care a cerut înmatricu-
larea, prin înregistrarea lor, cu începere de la data cererii. Deşi Legea nr. 26/1990
privind registrul comerţului nu mai reia aceste dispoziţii, asigurând comerciantului
doar un drept de folosinţă exclusivă asupra firmei şi emblemei [art. 30 alin. (4)
din lege], calificarea juridică a dreptului de proprietate incorporală, ce este atribuit
titularului firmei şi emblemei, subzistă şi în prezent. 11
Recenta definire a fondului de comerţ ca „un ansamblu de bunuri” (art. 5 pct.
73 din Legea nr. 85/2014) şi menţionarea fondului de comerţ ca „o universalitate
de bunuri” (art. 10, Titlul VI, Legea nr. 99/1999) sau universaliate de fapt, repun
însă în circulaţie teoria universalităţii de bunuri – chiar dacă aceasta nu explică, în
mod satisfăcător, o serie de caracteristici ale fondului de comerţ, privit ca un bun
unitar. Mai mult, ulterior, legiuitorul a aruncat „în arenă” şi conceptul de

9 St.D. Cărpenaru, op. cit., ed. a VII-a revăzută şi adăugită, p. 121.

10 Prof. dr. O. Căpăţînă, Noţiunea concurenţei neloiale, în Revista de drept comercial
nr. 11/1998, p. 7.
11 O. Căpăţînă, Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, ed. a II-a, p. 316 şi D.

Clocotici, Gh. Gheorghiu, Delimitarea actelor de drept civil de actele juridice cu caracter comercial,
în Revista de drept comercial nr. 11/1998, p. 43.

6
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

patrimoniu de afectaţiune, arătând că opţiunea sa nu este definitivă şi că oscilează

încă între diverse teorii. 12
Un lucru rămâne cert: în absenţa unei reglementări exhaustive a regimului
juridic al fondului de comerţ, unitatea acestuia este o creaţie pur intelectuală şi nu
juridică, este o creaţie a practicii şi nu a legiuitorului. Din această perspectivă,
teoria care priveşte fondul de comerţ drept un bun mobil incorporal şi drept o
creaţie intelectuală a comerciantului explică, încă, cel mai adecvat natura juridică
unitară a fondului de comerţ.
Credem că fondul de comerț are, din perspectiva legală, doctrinară și
jurisprudențială, o dublă natură juridică: una statică, în care se prezintă ca o
colecție de bunuri, o universaliate de fapt și una dinamică, în care, pornind de la
inițiativa titularului și în considerarea scopului său, poate fi proiectat ca un bun
mobil incorporal și tratat juridic ca atare.
Rămâne să vedem, din evoluţia ulterioară a legislaţiei comerciale, care este
opţiunea finală a legiuitorului român privind natura juridică a fondului de comerţ,
o chestiune încă deschisă. Fondul de comerţ rămâne o noţiune imperfect contu-
rată, creaţie a doctrinei şi practicii, cărora legea nu le recunoaşte calitatea de izvor
de drept.
2.4. Caracteristicile fondului de comerţ. Atât în doctrina juridică de
specialitate cât şi în practica judecătorească, au fost relevate următoarele
trăsături caracteristice ale fondului de comerţ:

2.4.1. Bun unitar. Fondul de comerţ constituie un bun unitar, distinct de

elementele care îl compun; universalitatea de bunuri se transformă, prin actul de
creaţie intelectuală al titularului, într-un bun unitar ce poate face obiectul unei
vânzări sau locaţiuni şi poate constitui obiectul unei garanţii reale. Este adevărat
că unitatea fondului de comerţ are mai mult un caracter intelectual decât juridic,
întrucât legea nu o enunţă în mod expres, dar o sugerează, atunci când face
trimitere la transmiterea integrală a fondului de comerţ (art. 20 din Legea
nr. 346/2004) sau la constituirea unei garanţii reale mobiliare asupra fondului de
comerţ (art. 10, Titlul VI, Legea nr. 99/1999).

2.4.2. Bun mobil. Fondul de comerţ constituie un bun mobil, pentru că în

structura sa predomină bunurile mobile; poate fi executat silit, ca un bun unitar,
în condiţiile codului de procedură civilă, în ceea ce priveşte lucrurile mobile; dar,
pentru bunurile imobile cuprinse în fondul de comerţ, urmărirea se face cu
respectarea regulilor prevăzute pentru bunuri imobile.

2.4.3. Bun incorporal. Fondul de comerţ constituie un bun incorporal întrucât

este rezultatul unei creaţii intelectuale, în structura căruia predomină bunurile

12O opinie doctrinară recentă reia şi justifică teoria patrimoniului de afectaţiune (profesională); a se
vedea Gh. Piperea, Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, 2008, p. 67-68 şi, în special, critica teoriei
unicităţii patrimoniului, cu argumentele acolo prezentate.

7
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

incorporale (marca, emblema, firma, brevete de invenţii, vad comercial); nu face

obiectul prescripţiei instantanee reglementată de art. 1909 C. civ., specifică bunu-
rilor mobile corporale; poate face obiectul unui drept de uzufruct şi i se aplică
teoria accesiunii mobiliare.

2.5. Structura fondului de comerţ. Structura fondului de comerţ cuprinde,

potrivit definiţiei sale legale, atât bunuri imobile cât şi bunuri mobile. Acestea din
urmă sunt reprezentate atât prin bunuri corporale (marfă şi materii prime) cât şi
prin bunuri incorporale (firma, emblema, vadul comercial, marca, alte drepturi de
proprietate industrială, drepturi de autor).
Cu privire la bunurile incluse în ansamblul ce constituie fondul de comerţ, câteva
chestiuni sunt de analizat.

2.5.1. Imobilele. O primă menţiune se adresează regimului juridic al imobile-

lor; în mod tradiţional acestea nu au fost incluse în fondul de comerţ, întrucât, pe
de o parte, s-a considerat că ele nu fac obiectul comerţului, legea referindu-se
doar la mărfuri şi producte (vezi art. 3 C. com.) iar, pe de altă parte, valoarea lor
ridicată necesită măsuri de protecţie şi o anumită certitudine juridică, ce s-a
apreciat că sunt mai adecvat asigurate prin efectul legii civile.
În prezent o asemenea concepţie este privită ca fiind depăşită 13, imobilele fiind
incluse în circuitul comercial, atât prin activităţi de speculaţii imobiliare, deci ca
obiect al comerţului, cât şi ca sedii sau puncte de lucru ale comercianţilor, deci ca
elemente ale fondului de comerţ, de care sunt strâns ataşate alte elemente, cum
ar fi vadul comercial şi clientela. 14 Un exemplu recent al concepţiei moderne
adoptate de legiuitorul român în această privinţă îl constituie reglementarea
operaţiunilor de leasing, ce pot avea ca obiect şi imobile. 15
În fine, definiţia legală a fondului de comerţ (art. 11 din Legea nr. 11/1990)
tranşează această dispută, menţionând expres imobilele ca elemente componente
ale fondului de comerţ.

2.5.2. Regimul creanţelor şi datoriilor comerciantului, sub aspectul

aderenţei lor la fondul de comerţ, a constituit obiectul unor discuţii doctrinare.
Literatura juridică interbelică şi chiar jurisprudenţa vremii acceptau că fondul de
comerţ ar include atât elemente de activ cât şi de pasiv 16. În prezent, atât doctrina
franceză (sursă copioasă de inspiraţie pentru doctrinarii români) cât şi doctrina

13 Cu toate acestea, în dreptul francez se consideră că imobilele trebuie excluse în continuare din
fondul de comerţ, datorită complexităţii regimului lor juridic; pentru detalii, Y. Reinhard, op. cit., p.
304.
14 Pentru o opinie contrară, a se vedea D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., p. 43.
15 În acest sens, prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 51/1997 reglementează şi activitatea

societăţilor de leasing imobiliar pentru comerţ şi industrie.

16 A se vedea, în acest sens, I.N. Finţescu, op. cit., vol. 1, p. 126 şi decizia nr. 160/1939 a Curţii de

Casaţie care menţiona, spre exemplu, că „prin fondul de comerţ se înţelege totalitatea bunurilor
corporale şi incorporale şi a raporturilor de fapt cu valoare patrimonială ce aparţin unui comerţ,
inclusiv datoriile” (C. Turianu, V. Pătulea, Drept comercial. Culegere de practică judiciară, Ed. C.H.
Beck, Bucureşti, 2008, p. 236).

8
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

naţională consideră că datoriile şi creanţele nu pot fi incluse în fondul de comerţ

datorită lipsei de unitate juridică a acestuia, care este o creaţie intelectuală; ca
atare ele rămân ataşate comerciantului.
Este adevărat că, totuşi, acest principiu al excluderii creanţelor şi datoriilor din
fondul de comerţ ar putea să contravină intereselor comerciantului care
cesionează fondul de comerţ şi care trebuie să cesioneze succesorului unele
contracte de aprovizionare indispensabile funcţionării fondului de comerţ; de aceea,
se accepta ideea ca obligaţiile şi drepturile rezultate din contractele de muncă, de
furnitură (apă, gaz, electricitate, telefonie) sau de asigurare de bunuri se transmit
odată cu fondul de comerţ, dacă nu au fost reziliate, debitorului cedat fiind notificat
în acest sens.

2.5.3. Regimul autorizaţiilor, licenţelor şi avizelor administrative (de

funcţionare) este unul personal, în sensul că ele sunt acordate titularului fondului
de comerţ. În principiu, ele sunt atât de puternic ataşate persoanei acestuia încât
nu pot fi incluse drept un bun incorporal în fondul de comerţ. Este adevărat însă
că ele conferă o anumită valoare fondului de comerţ, mai ales atunci când se referă
la activităţi cu o reglementare riguroasă, dacă nu chiar restrictivă: exploatarea
resurselor minerale, producerea de medicamente, comercializarea de armament,
derularea activităţilor bancare, etc.
Cu excepţia celor care sunt incesibile (şi care presupun, de regulă, îndeplinirea
anumitor condiţii de conduită sau specializare profesională), nimic nu se opune ca,
odată cu înstrăinarea fondului de comerţ să se cesioneze şi acele autorizaţii care
nu au caracter personal, dar care vor trebui să fie reînnoite, pe numele noului
titular, atunci când acesta alege să exploateze fondul de comerţ sub un nume
diferit decât cel autorizat.

2.6. Principalele elemente incorporale ale fondului de comerţ

2.6.1. Firma (numele comercial). Potrivit prevederilor art. 30 din Legea nr.
26/1990 privind registrul comerţului, firma este numele sau, după caz, denumirea
(înscrisă în registrul comerţului) sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi
sub care semnează.
Firma diferă, de la caz la caz, după cum titularul ei este persoană fizică sau
societate comercială. În acest din urmă caz legea face distincţie între firmele
societăţilor comerciale, după forma lor juridică.
Titularul firmei are un drept exclusiv asupra acesteia, asigurat prin înscrierea
firmei în registrul comerţului. Condiţiile pentru înmatricularea unei firme în registrul
comerţului vizează noutatea acesteia (deci elemente de diferenţiere de orice altă
firmă existentă) şi disponibilitatea ei (deci inexistenţa dreptului unui alt
comerciant asupra aceleiaşi firme). Firma nu poate fi înstrăinată decât odată cu
fondul de comerţ.

9
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

2.6.2. Emblema. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un

comerciant de altul de acelaşi gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990). În dreptul
francez, unde fondul de comerţ se bucură de o reglementare legală adecvată,
emblema distinge stabilimentul sau fondul de comerţ; de aceea şi opinia
majoritară în doctrina română susţine că emblema ar trebui să distingă între
întreprinderi de acelaşi gen, şi nu între comercianţi de acelaşi gen. Într-adevăr, în
actuala reglementare, emblema nu prezintă suficiente elemente de distincţie faţă
de firma comercianţilor.
Emblema este un semn grafic sau denumire, cu caracter distinctiv, de noutate;
şi protecţia emblemei se asigură prin înscrierea ei în registrul comerţului.
Înstrăinarea ei se poate face şi separat de fondul de comerţ.

2.6.3. Drepturile de proprietate intelectuală. Potrivit Convenţiei de la

Stockholm din 14 iulie 1967 care instituie Organizaţia Mondială a Proprietăţii
Intelectuale, aceasta acoperă patru mari domenii, dintre care cele mai importante
se referă la dreptul de proprietate industrială şi la dreptul de autor.
Drepturile de proprietate industrială sunt drepturile exclusive pe care titularul
le exercită asupra creaţiilor noi şi semnelor noi care constituie, după caz, obiectul
acestor drepturi.
În grupa creaţiilor noi sunt incluse invenţiile, know-how-ul, desenele şi modelele
industriale, topografia circuitelor integrate, modele de utilitate. Brevetele de
invenţie conferă posesorului dreptul de exploatare exclusivă a invenţiei şi dreptul
de urmărire a celor care utilizează brevetul prin uzurparea dreptului exclusiv al
titularului.
Semnele noi desemnează mărcile, denumirile de origine, de apelaţiune şi de
provenienţă. Mărcile individualizează produsele, mărfurile sau serviciile unui
comerciant faţă de ceilalţi comercianţi. Protecţia lor juridică este asigurată prin
sancţiuni civile (cum ar fi dreptul de a cere radierea mărcii uzurpatoare şi dreptul
la daune) şi prin sancţiuni penale (cum sunt cele prevăzute de Legea nr. 11/1991
privind combaterea concurenţei neloiale, pentru contrafacerea mărcii sau
întrebuinţarea unei mărcii contrafăcute).
Drepturile de autor reprezintă drepturile exclusive exercitate de autor în
legătură cu şi asupra operei de creaţie intelectuală privind publicarea, comuni-
carea, reproducerea şi, în general, folosirea unei opere de creaţie intelectuală în
domeniul literar, artistic sau ştiinţific.

2.6.4. Vadul comercial. Vadul reprezintă acea aptitudine a fondului de comerţ

de a atrage clienţii prin diverse elemente caracteristice, printre care se numără
locul favorabil de amplasare al punctelor de desfacere, calitatea, atractivitatea
(modernitatea) mărfurilor oferite, preţurile practicate, comportamentul
personalului, reclama făcută fondului, etc. Vadul comercial (înrudindu-se cu
noţiunile de „l'achalandage” în dreptul francez, „goodwill” în dreptul englez şi
„avviamento” în dreptul italian) este una dintre componentele cele mai volatile ale

10
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

fondului de comerţ, el fiind expresia capacităţii titularului fondului de a închega

elementele componente ale acestuia într-un tot unitar, care să prezinte atracţie
pentru clientelă.
În concepţia tradiţională, vadul nu constituie un element distinctiv al fondului
de comerţ; el se identifică cu clientela, având aceleaşi cauze de formare
(amplasare local, calitate mărfuri, etc). În concepţia modernă, aceste două
elemente sunt considerate a fi distincte, clientela fiind doar o consecinţă a
eficacităţii vadului comercial. În acest sens, clientela reprezintă o valoare
determinată de un factor subiectiv (grupul uman fidel în raporturile lui cu fondul
de comerţ) şi de un factor obiectiv (vadul comercial, ca element de atractivitate
al fondului de comerţ).

2.7. Clientela. Potrivit tezei tradiţionale, clientela, definită ca totalitatea

persoanelor care se aprovizionează în mod obişnuit pe lângă fondul de comerţ
pentru procurarea de bunuri şi servicii, este un element indispensabil şi esenţial
al fondului de comerţ, este chiar elementul central al acestuia. În acelaşi timp,
numeroase definiţii ale fondului de comerţ subliniază că acesta este constituit în
vederea atragerii, dezvoltării şi menţinerii clientelei.
De aceea, o concepţie mai modernă asupra fondului de comerţ observă că nu
se justifică unificarea mijloacelor cu scopul şi, în consecinţă, nu este fundamentată
integrarea clientelei în structura unitară şi unificatoare a fondului de comerţ 17. De
altfel este impropriu ca aceeaşi noţiune să constituie atât un element cât şi un
scop al fondului de comerţ. Clientela, prin contrast cu celelalte elemente ale
fondului de comerţ, privită în accepţiunea ei de masă de persoane variabilă,
neorganizată şi neomogenă, chiar dacă are o anumită valoare economică, nu
poate fi asimilată unui bun, stricto sensu. Comerciantul nu are nici un drept
subiectiv asupra publicului şi nu se poate opune acaparării acesteia, prin mijloace
oneste, de către concurenţa sa, întrucât consumatorii sunt liberi să-şi aleagă
fondul pe lângă care se aprovizionează; singura protecţie juridică a dreptului
comerciantului la clientelă este cea realizată prin normele legale care sancţionează
concurenţa neloială, respectiv acele manifestări prin care competitorii încearcă să
racoleze, prin procedee neoneste, o clientelă ataşată unui fond de comerţ.
Aşadar, în această concepţie, clientela nu mai constituie un element al fondului
de comerţ, ci scopul determinant al acestuia, în vederea realizării căruia sunt
afectate toate celelalte elemente ale fondului de comerţ. De aceea, excluderea
clientelei din structura fondului de comerţ este consacrată şi prin definiţia legală
cuprinsă în art. 5 pct. 73 din Legea nr. 85/2014. Clientela rămâne, însă, structural,
ataşată noţiunii de fond de comerţ, fiind raţiunea existenţei acestuia şi elementul
extraneu care potenţează fondul de comerţ, care conferă acestuia un plus de
valoare, dată fiind legătura indestructibilă dintre vadul comercial şi clientelă.

17 O. Căpăţînă, Clientela comercială, în Revista de drept comercial nr. 5/1998, p. 10-12.

11
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

Clientela poate să fie permanentă (sau atrasă) desemnând acei consumatori

care se adresează fondului în virtutea unei anumite fidelităţi create în timp, dar
fără bază contractuală; poate să fie angajată (sau captivă) atunci când ea întreţine
cu comerciantul raporturi contractuale de aprovizionare caracterizate prin durată
şi anumite facilităţi; şi poate să fie clientelă ocazională (sau de pasaj) atrasă
îndeobşte de proximitatea sau amplasamentul favorabil al fondului de comerţ.
2.8. Apărarea fondului de comerţ. Legislaţia romană nu cuprinde
reglementări specifice privind apărarea fondului de comerţ, în integralitatea sa.
Dreptul exclusiv de exploatare ce revine titularului fondului de comerţ îi permite
acestuia să ceară înlăturarea oricărei tulburări aduse folosinţei fondului de comerţ
şi/sau repararea daunelor pe care le-a încercat ca urmare a încălcării acestui
drept.
Protecţia juridică a fondului de comerţ este, astfel, asigurată prin mijloace de
drept civil, drept comercial (sancţionarea concurenţei neloiale) şi drept penal.
Astfel, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sancţionează
deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu
această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant precum şi
întrebuinţarea unei firme, a unei embleme, a unor desemnări speciale sau a unor
ambalaje de natură produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. De
asemenea, sunt sancţionate producerea în orice mod, importul, exportul,
depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false
privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu
privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în
eroare clientela comerciantului.
2.9. Actele juridice privind fondul de comerţ. Fondul de comerţ, constituit
de comerciant pentru a-l afecta exerciţiului comerţului său (de unde şi numele de
patrimoniu de afectaţiune), are în primul rând o valoare de întrebuinţare, întrucât
pentru titular este mai puţin importantă valoarea intrinsecă a elementelor compo-
nente ale fondului. Dar, cu cât un fond de comerţ este mai profitabil pentru titula-
rul său, cu atât devine mai valoros, independent de valoarea bunurilor compo-
nente. De aceea, el dobândeşte şi o valoare de piaţă, secundară şi anume aceea
a preţului cu care poate fi vândut sau dat în locaţie ori a sumei pentru care poate
fi constituită o garanţie asupra fondului.
De aici rezultă că fondul de comerţ poate fi exploatat nu numai prin utilizarea
lui de către titular, ci şi prin înstrăinarea, închirierea sau constituirea unei garanţii
mobiliare sau unui uzufruct asupra sa. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 541 alin. (2)
C. civ., bunurile care alcătuiesc universalitatea de fapt pot, împreună sau separat,
să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte.
Datorită obiectului lor, actele juridice privind fondul de comerţ constituie
operațiuni accesorii unei întreprinderi, fiind incluse în sfera comerțului și fiind,
deci, supuse reglementărilor aplicabile profesioniștilor. Spre exemplu, dacă se
urmăreşte constatarea unui drept de proprietate asupra unui fond de comerţ,

12
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

instanţa competentă a soluţiona cererea este instanţa chemată să soluțiomeze

litigiile dintre profesioniști 18.
2.9.1. Vânzarea fondului de comerţ se poate realiza atât ca un bun unitar
cât şi parţial, prin înstrăinarea unor elemente componente (emblema, drepturile
de proprietate industrială, drepturile de autor şi altele).
Dacă fondul de comerţ a fost vândut în integralitatea sa, ca un bun unitar,
atunci comerţul va putea fi exercitat, de regulă, sub aceeaşi firmă, cu menţiunea
succesiunii intervenite şi cu acordul proprietarului anterior sau a succesorilor
acestuia. În cazul vânzării integrale, vânzătorul unui fond de comerţ are obligaţia
de a nu face concurenţă fondului de comerţ înstrăinat. Raţiunea acestei obligaţii
rezidă în aceea că vânzarea integrală a fondului de comerţ este însoţită şi de
cesiunea clientelei, raţiunea pentru care este constituit fondul de comerţ, şi în
absenţa căreia fondul îşi pierde orice valoare.
Publicitatea obligatorie a vânzării fondului de comerţ se asigură prin înre-
gistrarea ei în registrul comerţului. Potrivit prevederilor art. 21 lit. a) din Legea nr.
26/1990, donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară constituită
asupra fondului de comerţ, precum şi orice alt act prin care se aduc modificări
înregistrărilor în registrul comerţului sau care face să înceteze firma ori fondul de
comerţ se vor înregistra în registrul comerţului.
Transmiterea fondului de comerţ se poate face şi în condiţiile realizării unui plan
de reorganizare a debitorului supus procedurii insolvenţei, art. 133 alin. (5) lit. E)
din Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei permiţând ca planul de
reorganizare să prevadă transmiterea tuturor sau a unora dintre bunurile averii
debitorului către una ori mai multe persoane fizice sau juridice.
Atunci când se vând doar elemente disparate ale fondului de comerţ, înstrăi-
narea acestora este guvernată de regulile aplicabile în materia vânzării bunurilor
mobile sau imobile, după caz, cu aplicarea specificului vânzării comerciale.
2.9.2. Aportarea fondului de comerţ. Un alt mod de înstrăinare a fondului
de comerţ îl constituie aducerea sa ca aport, în natură, la constituirea capitalului
social al unei noi societăţi sau la majorarea capitalului social al unei societăţi exis-
tente. Transmiterea fondul de comerţ ca aport într-o altă societate comercială
reprezintă o operaţiune juridică de înstrăinare a fondului de comerţ ce nu se
confundă cu vânzarea fondului, întrucât ceea ce obţine aportatorul nu este un
preţ, ci un titlu de participare (acţiuni sau părţi sociale), care conferă titularului
un ansamblu complex de drepturi (de a participa la distribuţia profitului şi
rezultatului lichidării societăţii, de a vota în adunarea generală, de a alege şi a fi
ales, de a participa la conducerea şi de a controla activitatea societăţii, etc.).
Constituind un aport în natură, fondul de comerț este supus regulilor evaluării
și transmiterii aporturilor în natură, prevăzute de legea nr. 31/1990 privind
societățile.

18 I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2500 din 7 mai 2003.

13
IOAN SCHIAU DREPT COMERCIAL PARTEA GENERALA

SUPORT DE CURS DESTINAT EXCLUSIV STUDENTILOR FACULTATII DE DREPT - UNIV. TRANSILVANIA

2.9.3. Locaţiunea fondului de comerţ a fost cunoscută în primii ani de

tranziţie spre economia de piaţă drept locaţie de gestiune. 19 Această instituţie
permitea societăţilor comerciale cu capital de stat să transmită, în sectorul privat,
gestiunea fondului de comerţ pe care societatea, din lipsa disponibilităţilor
financiare, a competenţelor manageriale sau a unei pieţe relevante, nu îl putea
pune în valoare.
Locaţiunea fondului permite locatarului să exercite acelaşi comerţ fie sub nume
propriu, fie sub firma anterioară, cu păstrarea destinaţiei iniţiale a fondului de
comerţ; în acelaşi timp locatorul trebuie să se abţină a face concurenţă locatorului.
Prin utilizarea unui fond de comerţ, locatarul poate dobândi calitatea de comer-
ciant, întrucât fondul de comerţ este constituit, în mod exclusiv, în vederea
săvârşirii de acte de comerţ cu titlu profesional.
2.9.4. Garantarea. Constituirea fondului de comerţ ca garanţie reală
mobiliară, se realizează, (în condiţiile dispoziţiilor Titlului VI privind regimul juridic
al garanţiilor reale mobiliare din Legea nr. 99/1999), prin încheierea unui contract
de garanţie, care constituie titlu executoriu. Potrivit acestor dispoziţii, garanţiile
reale mobiliare se pot constitui şi asupra universalităţii bunurilor mobile ale
debitorului, inclusiv asupra unui fond de comerţ [art. 6 alin. (5) lit. j) şi art. 10].
În acest mod, comerciantul poate garanta îndeplinirea obligaţiilor sale comerciale
cu întregul său fond de comerţ, privit ca un bun mobil incorporal. Publicitatea şi
ordinea de preferinţă a garanţiilor reale mobiliare se asigură prin înscrierea
avizului de garanţie reală mobiliară în Arhiva electronică a garanţiilor reale
mobiliare.
2.9.5. Uzufructul fondului de comerţ.
Potrivit dispozițiilor art. art. 706 C. civ., pot fi date în uzufruct orice bunuri
mobile sau imobile, corporale ori incorporale, inclusiv o masă patrimonială, o
universalitate de fapt ori o cotă-parte din acestea. Uzufructul fondului de comerţ,
privit ca universalitate de fapt, are caracter convenţional şi se poate stabili fie
asupra unui fond cu privire la care proprietarul îşi păstrează nuda proprietate, fie
în cazul înstrăinării fondului de comerţ, când fostul proprietar îşi rezervă dreptul
de uzufruct.
Uzufructuarul fondului de comerţ are dreptul de a se bucura de folosinţa
fondului de comerţ şi de a-i culege fructele civile (profitul afacerii), cu obligaţia
însă de a conserva substanţa bunurilor ce îl compun. Dacă uzufructul este
constituit asupra unui fond de comerţ care cuprinde şi bunuri consumptibile
(materii prime, materiale, produse nefinite, stoc de marfă), atunci uzufructuarul
are dreptul de a dispune de ele, cu obligaţia de a le înlocui şi a restitui, la încetarea
uzufructului, bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare sau, în lipsă, preţul
acestora.

19 Denumirea de locaţie de gestiune a fost inspirată din denumirea „location-gérance du fonds de

commerce”, proprie dreptului comercial francez.

14