Noţiunea de familie

Noţiunea juridică de familie are la bază fenomenul social complex care este
familia.
Din perspectivă socială, familia este universală şi permanentă. Chiar dacă
funcţiile sale au evoluat în diverse etape, aceasta rămâne un element natural şi
fundamental al societăţii (articolul 10 din Pactul internaţional relativ la drepturile
economice, sociale şi culturale).
Concepţia socială cu privire la familie este puternic influenţată de religie,
tradiţie, factori de ordin geografic, economic şi cultural, de educaţie şi de mentalităţi.
Toate aceste elemente îşi pun amprenta asupra reglementării juridice a familiei. De aici
rezultă o mare diversitate a normelor de drept în materie. Recunoscând importanţa
acestor factori, Curtea Europeana a Drepturilor Omului a subliniat în numeroase
rânduri importanţa marjei de apreciere de care se bucură statele în garantarea dreptului
la relaţii de familie.
Mai departe, la nivelul fiecărei societăţi, relaţiile de familie sunt influenţate de
concepţia individuală, de diversitatea tipologiilor umane, de temperamente şi de
experienţele fiecărui membru al său. De aceea, în doctrina recentă s-a arătat că este mai
corect să vorbim despre familii decât despre familie.1
Explicaţia permanenţei şi universalităţii familiei se explică şi prin funcţiile pe care le
îndeplineşte:
a) funcţiile colective
Chiar dacă importanţa acestor funcţii este variabilă în diverse societăţi şi timpuri,
familia a îndeplinit şi îndeplineşte roluri de natură: demografică, educaţională,
culturală (este fundamentală importanţa acesteia în transmiterea valorilor umane) şi
economică. Pentru ocrotirea acestor valori sociale, dreptul a acordat întotdeauna o
atenţie specială familiei, iar majoritatea normelor din această materie au caracter
imperativ. Chiar şi în dreptul internaţional privat, acestea sunt, în general, de ordine
publică. Pentru a produce efecte juridice, modificările din viaţa de familie a fiecărui
individ trebuie realizate cu respectarea condiţiilor de formă cerute de lege (de exemplu
încheierea căsătoriei, divorţul, recunoaşterea de filiaţie atunci când nu rezultă din lege,
adopţia, etc.). Totuşi, în anumite cazuri, o situaţie de fapt produce efecte juridice (de
1
Traite de droit civil, sous la direction de J. Ghestin. La famille, J. Hauser, D. Huet-Weiller, 2 e edition, LGDJ, Paris, 1993,
p. 5
1
 exemplu concubinajul sau luarea unui copil spre creştere fără îndeplinirea
formalităţilor cerute de lege), dar efectele acesteia sunt limitate, incomparabil mai
restrânse decât cele produse de situaţiile juridice.
b) funcţiile individuale
Familia este importantă nu numai pentru societate, ci şi pentru fiecare individ. Relaţiile
de familie asigură un refugiu în care fiecare găseşte intimitate, solidaritate, stabilitate,
puterea de a depăşi eşecurile, bucurie şi împlinire. 2 De aceea, dreptul la relaţii de
familie este un drept fundamental al omului (art. 8 din Convenţia europeană pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, art. 26 alin. 1 din Constituţia
României, art. din Constituţia europeană)
Din analiza jurisprudenţei recente a Curţii Europene a Drepturilor Omului rezultă o
accentuare a dimensiunii private a relaţiilor de familie în defavoarea laturii de ordine
publică. Dar, în acelaşi timp, se observă o intensificare a adoptării de reglementări de
ordine publică, imperative, în anumite domenii ale relaţiilor de familie, de exemplu în
ceea ce priveşte protecţia copilului. Acestea se explică prin caracterul complex al
domeniului familiei ca realitate juridică şi prin aceea că nu există soluţii generale în
această materie.
Definiţia familiei ca realitate juridică
Datorită caracterului său complex, este foarte greu de realizat o definiţie a familiei din
punct de vedere juridic. De aceea, ne vom rezuma a enumera categoriile de relaţii de
familie ce intră sub protecţia art. 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale, aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii
Europene a Drepturilor Omului.
Prin relaţii de familie in sensul articolului 8 din Convenţia europeană pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale se înţeleg in primul rând
relaţiile de familie rezultând din familia nucleara, respectiv relaţiile bazate pe căsătoria
intre persoane de sex diferit si relaţiile dintre părinţi si copii. In principiu, concepţia
Curţii cu privire la viata de familie este una traditionala. Astfel, refuzul autoritatilor de
a inregistra drept tata al unui copil conceput prin metoda inseminarii artificiale pe
partenerul transexual al mamei nu constituie o violare a rticolului 8.3
Dar, in anumite situatii, prin relatii de familie se inteleg si relatiile intre alte
rude apropiate, daca acestea joaca un rol important in familie, deci exista tendinta de a
2
D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, Paris, 1997, p. 5
3
caul T. c. Marii Britanii (1997)
2
 se largi sfera de aplicare a acestora spre familia extinsa sau larga. Curtea a aratat ca
viata de familie, in sensul art. 8, include cel putin raporturile intre rude apropriate si ca
respectrea vietii de familie, astfel inteleasa, implica, pentru stat, obligatia de a actiona
in asa fel incat sa permita dezvoltarea normala a acestor raporturi. Înflorirea vietii de
familie a unei mame celibatare si a copilului sau, recunoscut de ea, poate fi impedicata
daca acest copil nu intra in familia mamei si daca stabilirea filiatiei nu produce efecte
decat fata de cei doi4. De asemenea, Curtea a arata ca exista o incalcare a rt. 8 din
Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale
in situaţia in care autoritatile locale au interzis contactele dintre un unchi si nepotul sau
in conditile in care nu exista pentru unchi nici o madaliate a de a contesta in fata
instantelor aceste masuri.
Totusi, se pare, ca notinue de relatii de familie protejate de art. 8 din Convenţia
europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale nu cuprinde
relatiile mai indepartate decat cele dintre unchi si nepoti si bunici si nepoti.
Logodna nu da nastere la relatii de familie, dar relatiile dintre un detinut si logodnica
sa intra in domeniul dreptului la viata privata. Aceeasi este solutia si in ceea ce priveste
relatiile intre persoane de acelasi sex.5
Totusi, articolul 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului
şi a libertăţilor fundamentale protejeaza nu numai familia legitima (bazata pe castorie),
ci si pe cea naturala.Curtea a aratat ca deosebirea in acest domeniu, intre familia
naturala si familia legitima trece drept ilicita.6
In principal, sunt protejate de art. 8 relatiile de familie verticale, dar nu pot
excede domeniului acestuia, in anumite cazuri, si cele orizontale, ca de exemplu cele
intre frati. Curtea a considerat ca exista o violare a art. 8 din Convenţia europeană
pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale in situaţia in care fraţii
au fost despartiti de autoritati, fiind plasati in diferite camine de primire.7
Pentru a se bucura de protectie, viata de familie trebuie sa fie efectiva si preexistenta,
caracterizata prin relatii (legaturi) reale si sufiecient stabilite intre memebrii sai. Aceste
relatii pot imbraca forma vietii in comun, a dependentei financiare (ca de exemplu in
cazul copiilor minori), a unor vizite regulate sau a relatiilor contiune (de exemplu
legatura preexistenta intre un tatat natural si copilul sau nelegitim).8
4
Cazul Marckx c. Belgiei (1979)
5
F. G. Jacobs, R. White, The european Convention on Human Rights, clarendon Press, Oxford, p. 176-
6
cazul Marcks c. Belgiei (1979)
7
cazul Olssaon c. suediei (1988)
8
La convention Europeen des Droits de L’Homme, op. Cit., p. 316
3
 Sunt protejate si relatiile de familie dintre membrii unei familii care nu mai
locuiesc impreuna in prezent, de exemplu ca efect al divortului.
Dar, relatiile de familie sunt protejate in animite cazuri si atunci cand nu sunt
preexistente. De exemplu, relatiile dintre mama si copilul ei, inca de la nastere,
indiferent daca acesta este din casatorie sau din afara casatoriei. 9 De asemenea, in cazul
Keegan c. Irlandei, Curtea a aratat ca exista o incalacare a art. 8, rezultand din faptul ca
tatal natural (cu care mama intretinuse relatii stabile inante de nasterea copilului si
planificasera impreuna sarcina) nu a fost implicat in procedura de adoptie, la incheierea
careia a consimtit numai mama. S-a a aratat ca in acest caz tatal natural a fost
impiedicat sa stabileasca o relatie personala viitoare cu fiica sa (legatura de familie
potentiala). In dreptul romanesc Codul familiei permite recunoasterea copilului nascut
in afara casatoriei de catre tatal sau si stabilirea paternitatii copilului din afara
casatoriei pe cale judecatoreasca. Odata stabilita filiatia fata de tatal natural, indiferent
daca este vorba de copilul din casatorie sau de cel din afara casatoriei, consimtamantul
tatalui este o conditie de fond a adoptiei.
In principiu, relatiile de familie rezulta din legatura de sange. Dar, legaturile de
sange nu sunt intotdeuna suficiente, pentru a determina aplicarea art. 8 din Convenţia
europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. De
exemplu, Curtea a refuzat aplicarea art. 8 in ceea ce priveste relatiile dintre un donator
de sperma si copilul nascut in urma inseminarii artificiale.
Relatiile de familie exista in anumite situatii si in afara legaturilor de sange, de
exemplu, relatiile intre adoptatori si copii lor adoptati, copiii din prima casatorie ai
unui dintre soti si celalalt sot, relatiile intre un unchi si nepotul sau daca aceste relatii
erau apropiate, copilul petrecea mult timp imreuna cu acesta si chiar autoritatile au
considerat ca aceste este “un tata bun”. Curtea a considerat ca exista o violare a
dreptului prevazut de art. 8 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor
omului şi a libertăţilor fundamentale si în cazul in care copii au fost incredintati unor
alte persoane decat parintii firesti, daca minorul a stabilit relatii stranse cu cei dintai.
Rezulta ca accentul trebuie pus mai degraba pe realitatea socila decat pe cea
biologica.10

9
cazul Marcks c. Belgiei (1979)
10
O. si H. c. Marii-britanii,W.B. si R. c. reagatul unit; X. si y. c. regautul unit
4
Dreptul familiei
Dreptul familiei reprezintă unul dintre cele mai speciale şi în acelaşi timp controversate
ramuri ale dreptului.
În Europa, începând cu evul mediu, familia a fost guvernată aproape exclusiv de norme
religioase şi de drept canonic. Este meritul Codului civil napoleonian de a fi secularizat
aceste relaţii, care, de atunci sunt reglementate de normele dreptului privat. Şi în
prezent, în numeroase state, familia este supusă normelor religioase (de exemplu în
dreptul islamic). Chiar dacă astăzi, în statele europene, familia este guvernată de norme
juridice, influenţele de natură religioasă sunt determinante (de exemplu, statele de
tradiţie catolică admit divorţul în condiţii mult mai restrictive decât celelalte). O dată
cu creşterea importanţei acordată familiei în societatea contemporană, cu înţelegerea
caracterului complex al acesteia (inclusiv a funcţiilor psihologice şi sociale ale
acesteia), cu evoluţia concepţiei cu privire la respectarea drepturilor omului, cu
diversificarea normelor juridice în domeniu şi cu dezvoltarea jurisprudenţei, dreptul
familiei a devenit o ramură specială de drept, desprinsă din dreptul civil, care rămâne
normă generală în raport cu acesta.
În prezent autonomia dreptului familiei este în afară de discuţie şi nu mai face obiectul
nici unei controverse. Mai mult decât atât, norma de dreptul familiei a devenit normă
generală în relaţia cu alte ramuri desprinse din acesta, care tind să-şi stabilească
autonomia, de exemplu dreptul regimurilor matrimoniale sau protecţia drepturilor
copilului.
Este mai puţin important dacă relaţiile de familie sunt reglementate printr-un act
normativ cu caracter special, cum este în prezent Codul familiei, sau prin norme
speciale din cuprinsul Codului civil, ca în Proiectul de modificare a Codului civil.
În acelaşi timp, însăşi existenţa dreptului familiei este controversată deoarece chiar
reglementarea juridică a relaţiilor de familie pare a fi puţin eficientă. Dincolo de
caracterul juridic al normei, este foarte greu de apelat la forţa coercitivă a statului în
materii precum obligaţia de fidelitate, afecţiune, sprijin moral, creştere şi educare a
copiilor, etc.. Este indiscutabil că în acest domeniu norma morală şi cea religioasă sunt
mult mai eficiente. Dar, aceasta nu înseamnă negarea caracterului juridic al normei de
familie. Importanţa acesteia se naşte mai ales în situaţiile de criză (ca de exemplu
divorţul sau obligarea debitorului obligaţiei de întreţinere la respectarea acesteia, dacă
nu o îndeplineşte de bună-voie) şi a conflictelor între drepturile sau intereselor celor
implicaţi.
5
 Particularităţile dreptului familiei
1) Flexibilitatea
Specificul esenţial al dreptului familiei este flexibilitatea sa. Numai flexibilitatea
permite aplicarea normei juridice abstracte şi impersonale la situaţii de fapt de o mare
diversitate. Numai toleranţa şi flexibilitatea, care trebuie să aibă la bază mentalităţile şi
realităţile sociale pot tempera generalitatea şi caracterul imperativ al normei de dreptul
familiei.
Diversitatea este uneori reglementată chiar de legiuitor (mai multe posibilităţi de
stabilire a filiaţiei, mai multe tipuri de divorţ, mai multe regimuri matrimoniale în
proiectul de modificare a Codului civil), dar, alteori ea apare chiar în cadrul unei
situaţii abstracte care formează ipoteza normei juridice. În acest ultim caz, rolul
judecătorului este determinat. Din acest motiv, dar şi pentru că aplicarea dreptului
familiei presupune o formaţie pluridisciplinară şi o deschidere specială, Legea nr.
304/2004 a creat tribunale speciale pentru minori şi familie.
2. Caracterul imperativ al normelor de dreptul familiei
Deşi reglementează domenii ale vieţii private, normele de dreptul familiei au,
preponderent, caracter imperativ. Acest caracter creează aparent dificultăţi în aplicarea
dispoziţiilor legale, dar, trebuie reţinut că, în general, norma juridică stabileşte numai
un minim necesar (de exemplu din multitudinea efectelor de ordin personal ale
căsătoriei legiuitorul le selectează numai pe cele mai importante din punct de vedere
social) sau un set de principii care trebuie respectate în toate situaţiile (de exemplu
principiul egalităţii dintre femeie şi bărbat). Acest caracter imperativ pare a avea şi
unele efecte negative pe plan social. De exemplu, în ceea ce priveşte căsătoria, multe
cupluri preferă uniunea liberă în defavoarea instituţiei legale a căsătoriei, prea
constrângătoare şi inflexibilă pentru mentalităţile actuale. Este de văzut dacă în viitor
legiuitorul va deveni mai flexibil faţă de diversitatea realităţilor sociale contemporane
şi proiectul de modificare a Codului civil va ţine seama de realitatea socială pe care o
reprezintă uniunea liberă.
3. Caracterul dinamic al dreptului familiei
Sunt puţine ramurile de drept care au avut în ultima perioadă de dat răspunsuri la
atâtea provocări ca dreptul familiei. Acestea au venit nu numai din domeniul social (de
exemplu acceptarea relaţiilor între persoane de acelaşi sex), din cel economic (de
exemplu criza familiei lărgite, patriarhale care tinde să se transforme în familie

6
nucleară formată numai din părinţi şi copiii lor minori sau un părinte şi copilul crescut
de el) sau din domeniul protecţiei drepturilor omului. Foarte recent, ele au venit şi din
domeniul medicinei, care a pus dreptul în faţa realităţilor generate de procrearea
asistată.
Izvoarele dreptului familiei
1. Actele internaţionale în materia drepturilor omului la care România este parte.
Dreptul la relaţii de familiei fiind un drept fundamental al omului, impactul actele
internaţionale în materia drepturilor omului este semnificativ. Potrivit art. 20 din
Constituţia României, dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile
cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a
Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte (alin.
1). Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile
fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate
reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne
conţin dispoziţii mai favorabile (alin. 1).
2. Constituţia României. Potrivit articolului 26 alin. 1 din Constituţie, autorităţile
publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă, familială şi privată. Potrivit articolului 48,
familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora şi pe
dreptul şi îndatorirea părinţilor de a asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor
(art. 48 alin. 1). Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se
stabilesc prin lege. Căsătoria religioasă poate fi celebrată numai după căsătoria civilă
(art. 48 alin. 2). Copiii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din căsătorie
(art. 48 alin. 3). Potrivit art. 49 alin. 1, Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de
protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor.
În ultima perioadă, jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României a determinat
modificări ale soluţiilor juridice în materie (de exemplu, Decizia Curţii Constituţionale
nr. 349/2001 prin care a fost declarată neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 54 alin. 2
din Codul familiei în măsura în care nu recunosc decât tatălui, iar nu şi mamei şi
copilului născut în timpul căsătoriei, dreptul de a porni acţiunea în tăgada paternităţii).

7
 3. Legea. În trecut, relaţiile de familie erau supuse Codului civil. În 1954 a fost adoptat
Codul familiei, lege specială care reprezintă în prezent principalul izvor al dreptului
familiei. La data adoptării sale, Codul român al familiei a fost una dintre cele mai
moderne reglementări în materie deoarece afirma: principiul egalităţii dintre bărbat şi
femeie, principiul libertăţii căsătoriei, admitea divorţul şi cercetarea paternităţii din
afara căsătoriei, stabilea că un copil născut în afara căsătoriei are aceleaşi drepturi ca şi
unul născut din căsătorie. Multe din aceste principii au fost admise abia mai târziu în
dreptul comparat, chiar şi în unele sisteme europene. În prezent, însă, legislaţia familiei
trebuie reformată ca efect al modificării concepţiilor cu privire la drepturile omului, a
progreselor din medicină (procrearea asistată) şi a diversificării opţiunilor sociale cu
privire la relaţiile patrimoniale dintre soţi, regimul unic şi obligatoriu al comunităţii de
bunuri nemaicorespunzând cerinţelor actuale. Ca răspuns la aceste probleme, proiectul
de modificare a Codului civil conţine şi o secţiune dedicată relaţiilor de familie.
4. Tratatele şi Convenţiile internaţionale în materia dreptului familiei ratificate de
România. Intensificarea circulaţiei persoanelor în lumea contemporană a determinat
necesitatea cooperării statelor şi în domeniul relaţiilor de familie.
5. Jurisprudenţa şi doctrina. Având în vedere caracterul abstract şi general al
normelor de dreptul familiei, jurisprudenţa joacă un rol semnificativ în aplicarea şi
explicarea acestora.
În ceea ce priveşte doctrina, ca şi în alte domenii în care afirmarea drepturilor omului a
produs modificări, teoreticienii au fost primii care au acceptat schimbările. De aceea, în
multe cazuri, modificările jurisprudenţiale şi legislative au fost influenţate de doctrină.
De exemplu, în materia constituţionalităţii articolelor care reglementează regimul
acţiunii în tăgada paternităţii, modificarea practicii Curţii Constituţionale a fost
precedată de semnalarea doctrinară a impactului Convenţiei europene a drepturilor
omului asupra textelor legale, care nu permiteau decât soţului mamei să introducă
acţiunea în tăgada paternităţii.

Căsătoria

Definiţia şi Caracterele căsătoriei

8
 Dincolo de diferenţele dintre sistemele legislative, doctrina grefata pe concepţia creştina
despre căsătorie dă o definiţie comuna acesteia şi anume: uniunea liber consimţita, monogama, dintre
un bărbat si o femeie, încheiată pe viaţă.11
Rezulta ca se impun urmatoarele cerinte pentru ca o uniune sa fie calificata drept casatorie:
a) căsătoria să fie liber consimţită ;
Priincipiul libertăţii căsătoriei este de esenţa acesteia. Numai uniunea formată în baza
acordului soţilor reprezintă o căsătorie valabilă. Ăn dreptul modern, condiţiile de fond la
căsătorie sunt reduse la minim, tocmai pentru a da eficienţă acestui principiu
b) casatoria sa fie monogamă;
Conditia monogamiei casatorie ceruta de practica engleza din secolul XIX a determinat, in
acea perioada, excluderea uniunilor poligame din notiunea de casatorie. S-a considerat ca asemenea
casatorii nu pot fi recunoscute de legea engleza.
Astazi, situatia se pune diferit. La schimbarea punctului de vedere cu privire la poligamie au
contribuit: influenta ideilor moderne cu privire la egalitate si toleranta, noul statut politic al tarilor in
care poligamia este o institutie legala si secularizarea legislatiilor europene cu privire la casatorie. 12
Ca un rezultat al acestei dezvoltari, astazi, nu se mai poate exclude uniunea poligama din sfera
casatoriei. Aceasta nu se confunda cu problema validitatii casatoriei poligame incheiate de cetatenul
roman in strainatate si nici cu recunoasterea efectelor casatoriei poligame.
Casatoria este actual poligama (sau de facto) atunci cand un barbat este casatorit in acelasi
timp cu mai multe femei. In doctrina continentala se considera ca daca barbatul nu si-a exercitat
dreptul de a incheia mai multe casatorii (desi avea acest drept) uniunea trebuie tratata intotdeauna
drept monogama.
In doctrina de common law se face distinctia intre casatoria actual poligama si cea potential
poligama. Casatoria potential poligama este aceea care poate fi calificata ca atare dupa lex causae.
Deci, uniunea va fi considerata poligama indiferent daca barbatul si-a exercitat sau nu dreptul de a
incheia mai multe casatorii, daca potrivit lui lex causae sotul are acest drept. In general, se considera
ca lex causae este legea locului incheierii casatoriei, deci legea statului unde s-a incheiat casatoria
influenteaza decisiv calificarea acesteia. Recent, practica a admis ca o casatorie potential poligama se
poate transforma intr-o casatorie monogama, de exemplu, in urmatoarele situatii: schimbarea religiei
partilor, nasterea unui copil care, potrivit lui lex causae impiedica pe barbat sa-si ia o noua sotie,
schimbarea domiciliului partilor dintr-o tara care permite incheierea casatoriei poligame intr-o tara
care nu permite aceasta, etc. In dreptul de traditie common law, aceste distinctii au fost create pentru a
se diminua dificultatile generate de efectele casatoriei poligame.
b) casatoria sa fie incheiata pe viata;

11
C. G. Cheshire, op. cit., p. 264
12
International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. III -Private International law, chief editor K. Lipstein, Chapter 16,
Marriage and Divorce, p. 14
9
Cerinta ca o casatorie trebuie sa fie incheiata pe viata nu inseamna decat ca uniunea trebuie sa fie
potential indefinita ca durata. Modalitatile in care poate fi desfacuta nu sunt relevante cu privire la
natura sa in momentul incheierii.13
Soluţia are relevanţă în dreptul internaţional privat, unde, s-a pus problema calificării
căsătoriilor încheiate în Rusia sovietică in perioada 1920-1930, căsătorii care puteau fi desfăcute, fie
prin consimţamântul mutual al soţilor, fie in mod unilateral, cu respectarea unor condiţii de forma
minime.
Intr-o opinie, aceste uniuni nu au fost considerate drept casatorii. Ulterior, s-a considerat, in
mod corect, ca aceste uniuni trebuie calificate drept casatorii.
d) casatoria este o uniune intre un barbat si o femeie;
In mod traditional, prin casatorie se intelege numai uniunea dintre un barbat si o femeie. Mai
recent, unele state accepta uniunea intre persoane de acelasi sex, iar in altele exista discutii ample in
legatura cu valabilitatea acestora.

Natura juridica a casatoriei

In ceea ce priveste natura juridica a casatoriei au fost propuse mai multe solutii:
1) casatoria este o legatura sacra;
Aceasta conceptie este specifica dreptului canonic. De altfel, casatoria a constituit si mai
constituie si astazi un temei de disputa intre dreptul canonic si dreptul civil. 14 Biserica s-a considerat
pentru o lunga perioada de timp singura in masura sa reglementeze aceasta materie, casatoria fiind
considerata o taina. In dreptul romanesc, aceasta conceptie a fost inlaturata prin secularizarea
institutiei casatoriei.15
2) casatoria este un contract;
Potrivit acestei conceptii, casatoria este un contract prin care doua persoane de sex osebit
stabilesc intre ele o uniune, pe care legea o sanctioneaza si pe care ele nu pot sa o desfiinteze dupa
vointa lor.16
In doctrina si practica americana casatoria este considerata un contract.17
Dar, casatoria nu poate fi considerata un contract obisnuit, prin care se creeaza un raport
juridic intre un creditor si un debitor. Intre casatorie si contractele obisnuite exista mai multe
deosebiri:
a) in cazul contractului, fiecare parte urmareste un scop diferit de al celeilalte parti, pe cand in
cazul casatoriei ambele parti urmaresc un scop comun, care este intemeierea unei familii;

13
C. G. Cheshire, op. cit. p. 264
14
J. Carbonier, Droit civil, vol. II, Paris, 1969,p. 13
15
D. Alexandresco, Dreptul civil roman in comparatie cu legile vechi si cu principalele legislatii straine, ed. Curierul
Judiciar, Bucuresti, 1906, p. 536
16
ibidem, p. 535
17
. J. Areen, Family Law. Cases and materials, University Casebook series, 1992, p. 71
10
 b) efectele juridice ale contractului sunt determinate de parti, in anumite limite stabilte de lege,
putand imbraca cele mai difeite aspecte, in timp ce efectele casatorie sunt prestabilite de lege, vointa
partilor neavand decat rolul de a determina aplicarea statutului legal al casatoriei , fara posibilitatea de
a-l modifica in vrun fel. Cei care se casatoresc au deci numai posibilitatea de a accepta ori nu statutul
legal al casatoriei, asa cum este el stabilit de lege;
c) in principiu, contractul poate fi susceptibil de modalitati (conditia si termenul), pe cand
casatoria nu poate fi afectata de asemena modalitati;
d) contractul, fiind stabilit prin vointa partilor, poate inceta prin acordul lor de vointa, pe cand
casatoria nu poate lua sfarsit prin acordul de vointa al partilor;
e) in cazul contractului, daca o parte nu-si executa obligatiile, cealalta parte poate cere
rezolutiunea, pe cand casatoria poate fi desfacuta prin divort in conditiile legii;
f) nulitatile casatoriei prezinta anumite particularitati fata de cele ale contractului si ale
celorlate acte juridice;18
g) conditiile legale pentru incheieirea casatoriei sunt diferite de conditiile necesare pentru
incheieirea contractelor;
h) obligatiile sotilor rezultand din casatorie sunt strict legate de persoana acestora. Rezulta ca
nu sunt aplicabile dispozitiile din dreptul civil referitoare la modurile de transmitere si de
transformare a obligatiilor;
i) obligaţiile rezultând din căsătorie nu pot fi executate silit. Daca unul dintre soti nu-si
indeplineste obligatiile rezultand din casatorie, celalalt sot nu are la indemana mijloace legale pentru
a-l sili sa si le execute (cu exceptia obligatiei de intretinere). Sotii hotarasc impreuna atat in cea ce
priveste relatiile personale, cat si cele patrimoniale dintre ei. Daca unul dintre soti nu-si respecta
obligatiile rezultand din casatorie, aceasta poate constitui pentru celalalt motiv de divort. In caz de
neintelegeri privind instrinarea unui bun comun sau a obligatiei referitoare la obligatia de intretinere,
sotii se pot adresa instantei judecatorest pentru a hotara.19
j) normele conflictuale care indica legea aplicabila casatoriei sunt diferite de cele aplicabile
contractelor.
3) casatoria este un contract sui generis;
In doctrina engleza se considera ca uniunea dintre o femeie si un barbat este un contract sui
generis, deoarece exista numeroase diferente intre un contract obisnuit si casatoie. Pe de alta parte,
casatoria da nastere situatiei juridice de persoane casatorite. 20
4) casatoria este o juxtapunere de acte juridice unilaterale;
În doctrina română s-a considerat ca adoptia este operatiunea juridica realizata prin
juxtapunerea unor acte juridice unilaterale care dau nastere raporturilor de rudenie civila, in conditiile
legii si intre persoanele prevazute de lege.

18
I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op. cit. p., 14
19
. I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op. cit., p. 55
20
P.M. Bromley, Family Law, Butterwath, London, 1971, p. 11
11
 Impotriva opiniei care aseaza la baza adoptiei acordul de vointa al partilor s-a argumentat ca
aceasta este contradictorie deoarece nu reuseste sa concilieze natura adoptiei (conventionala) cu
efectele adoptiei. Potrivit art. 942 C. civ., contractul este "acordul de vointa intre doua sau mai multe
persoane pentru a constitui sau stinge intre dansii raporturi juridice". Definind adoptia printr-un acord
de vointe, chiar daca este sanctionat de instanta judecatoreasca, se deformeaza conceptul clasic de
contract, inventandu-se un acord de vointe care nu este un contract , din moment ce persoanele care isi
dau consimtamantul la adoptie nu urmaresc sa constituie sau sa stinga intre ele raporturi juridice, ci sa
creeze raporturi de rudenie civila, care nu se supun principiului relativitaii conventiilor (art. 973 C.
civ). 21
Prin analogie, folosind si argumentul invocat de autori, am putea considera casatoria o
juxtapunere de acte juridice unilaterale, care da nastere raporturilor de casatorie, in conditiile legii.
5) casatoria este o institutie de dreptul familiei.
Intr-o conceptie moderna, este mai firesc sa calificam casatoria drept o institutie, decat drept
un contract, deoarece casatoria este in primul rand o forma specifica de comunitate umana, un tot
organic, care nu se reduce la un acord de vointe individuale. 22

Concluzii privind natura juridica a casatoriei şi importanţa acesteia

Pentru a determina in mod corect natura juridica a casatoriei, trebuie sa distingem intre cele
doua acceptiuni ale termenului de casatorie, adica sa distingem intre casatorie in momentul incheierii
ei ca un acord de vointe si forma de comunitate sociala care este mariajul:
a) la momentul incheierii ei, casatoria este un act juridic prin care un barbat si o femeiei
consimt sa incheie casatoria.
Casatoria se incheie prin consimtamantul partilor, este un act juridic, deci in acest moment
exista asemanari intre casatorie si contract. Bineinteles, casatoria nu este un contract obisnuit.
Aceasta conceptie determina consecinte de ordin practic. Rezulta ca ori de cate ori Codul
familiei nu cuprinde prevederi speciale in aceasta materie, se aplica dreptul comun in materia actelor
juridice bilaterale. De exemplu, in materia nulitatilor casatoriei, atunci cand nu exista prevederi
exprese.
b) casatoria inseamna situatia juridica a celor casatoriti.
Casatoria da nastere unei familii si da nastere raporturilor juridice rezultand din casatorie.
Statutul juridic al celor casatoriti este determinat de reglementarea legala privind casatoria. Efectele
casatoriei nu se aseamana cu efectele contractelor si in aceasta materie nu se poate aplica dreptul
comun din materia actelor juridice bilaterale.
In aceasta acceptiune casatoria este o institutie de dreptul familiei, o forma de comunitate
umana reglementata de norme juridice si nu un contract.

21
. V. Stoica, M. Avram, Natura juridica si procedura specifica a adoptiei, Dreptul nr. 2/1993, p. 32-33
22
J. Carbonier, op. cit. p. 12
12
 Deci, casasatoria este in acelasi timp un contract si o institutie, asa cum casatoria religioasa
este in mod indivizibil un contract si o taina.23

Importanţa determinării naturii juridice a căsătoriei în dreptul intern

În prezent, în dreptul intern, problema calificării căsătoriei nu mai produce consecinţele practice pe
care le avea în trecut, deoarece exista tendinţa reglementării exprese a cerinţelor şi a efectelor
acesteia. Totuşi, problema rămâne actuală şi permite adoptarea de soluţii nuanţate în ceea ce priveşte,
de exemplu, .

Importanta determinarii naturii juridice a casatoriei in dreptul international privat.

Problema calificării căsătoriei prezintă, însă, deosebită importanţă în dreptul internaţional
privat.
Conceptia dreptului intern cu privire la natura juridica a casatoriei produce serioase influente
asupra solutiilor conflictuale in materie.
Astfel, in tarile in care căsătoria este considerata un contract, voinţa părţilor, concretizata in
special in alegerea locului in care se va încheia uniunea joaca un rol important in determinarea legii
aplicabile acesteia.
Dimpotrivă, in tarile in care căsătoria este considerata o instituţie de dreptul familiei,
reglementata de norme imperative, voinţa părţilor nu prezintă, in general, o semnificaţie speciala in
ceea ce priveşte legea aplicabila. De exemplu, in dreptul romanesc, in care prevalează concepţia de
dreptul familiei, romanul trebuie sa respecte condiţiile de fond ale căsătoriei, aşa cum sunt ele
prevăzute in legea sa naţională, chiar si atunci când încheie căsătoria în străinătate. Din contra, in
dreptul american, in care s-a impus concepţia contractualista, este suficient ca americanul sa respecte
condiţiile legii locului încheierii căsătoriei, ales potrivit voinţei sale, pentru a încheia o uniune
valabila pretutindeni in lume (cu excepţia fraudei la lege). De asemenea, in dreptul internaţional privat
roman voinţa părţilor nu joaca un rol special in ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile efectelor
căsătoriei (cu excepţia influentei indirecte determinate de efectele conflictului mobil de legi, dar, si in
acest caz, legiuitorul a prevăzut masuri speciale pentru a preîntâmpina eventuala frauda la lege).
Totuşi, chiar si in tarile care pun accentul pe natura juridica a căsătoriei ca situaţie juridica a
celor căsătoriţi, teoria contractuala produce anumite efecte. În doctrina franceza se considera ca nu se
poate neglija rolul voinţei părţilor in momentul încheierii căsătoriei in ceea ce priveşte posibilitatea
încheierii căsătoriei poligame. De exemplu, doi francezi incheie casatoria in Franta si apoi se stabilesc
intr-o tara care cunoaste casatoria poligama. Ulterior, sotul dobandeste cetatenia acestei tari, pierzand-
o pe cea franceza. Rezulta ca efectele casatoriei vor fi guvernate de legea acestei tari ca lege a
domiciliului comun (in lipsa nationalitatii comune). Totusi, barbatul nu poate incheia o noua casatori
valabila (ceea ce legea tarii respective ii permite) deoarece casatoria nu este numai un statut, ci este si
un contract. Nu se poate neglija rolul vointei partilor din prima casatorie, vointa concretizata in
23
A. . Benabent, Droit civil, La famille, Paris, 1991
13
incheierea uniunii intr-un spatiu care cunoaste numai casatoria monogama. Aplicarea legii efectelor
casatoriei se poate face numai in limitele tipului de casatoriei aleasa de parti la momentul incheierii
ei.24

Incheierea căsătoriei

Legea reglementează cerinţele necesare pentru încheierea căsătoriei. Acestea se pot clasifica în
condiţii de fond, care sunt intrinseci actului juridic şi condiţii de formă, care sunt extrinseci acestuia.
Această clasificare prezintă o impotanţă mai redusă în dreptul intern, deoarece oricum toate condiţiile
sunt imperativ cerute la încheierea căsătoriei. Totuşi, se poate considera că împărţirea produce o
anumită importanţă în ceea ce priveşte nulitatea căsătoriei, legiuitorul sancţionând în rare cazuri cu
nulitatea încălcarea condiţiilor de formă.
Clasificarea prezintă interes din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, deoarece condiţiile
de fond în sens larg, sunt cârmuite de legea naţională a viitorilor soţi, iar condiţiile de formă sunt
supuse legii locului unde se încheie căsătoria. 25 Aceasta, bineînţeles, în sistemele de drept care cunosc
o reglementare duală a condiţiilor la încheierea căsătoriei, pentru că în alte sisteme, ca de exemplu, cel
american, toate condiţiile căsătoriei sunt guvernate de aceeaşi lege.
Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei pot fi analizate în sens larg, ca referindu-se la toate cerinţele
intrinseci actului juridic al căsătoriei. La rîndul lor, acestea pot fi clasificate în condiţii de fond în sens
restrâns, adică acele condiţii pozitive, care trebuie să existe la încheierea căsătoriei şi impedimente,
adică acele condiţii negative, a căror constatare împiedică încheierea căsătoriei. Dar, inexistenţa unei
condiţii pozitive poate fi analizată ca impediment la căsătorie. La fel, existenţa unei condiţii negative
este impediment la căsătorie.

Condiţiile de fond la încheierea căsătoriei.

Principiul libertăţii căsătoriei. Acesta rezultă din art. 12 din Convenţia europeană pentru
apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi din art. 48 din Constituţia
României: familia se întemeiază pe căsătoria liber consimţită între soţi, pe egalitatea acestora
şi pe dreptul şi îndatorirea părinţilor de asigura creşterea, educaţia şi instruirea copiilor. Acest
principiu se reflectă şi în rglementarea legală a condiţiilor la încheierea acesteia, care sunt
reduse la minim. Practic, punându-se accentul pe liberatea soţilor, societatea impune doar
condiţii care ţin de ordinea publică. Consimţământul la căsătorie este cea mai importantă
condiţie de fond a acesteia. Libertatea de a încheia căsătoria înseamnă şi liberatatea de a nu o
încheia. În trecut, existau sisteme de drept în care persoana fizică atingea deplinătatea
drepturilor civile numai după căsătorie, fiind considerată imatură pâna la aceasta. Si în
24
P. Mayer, op. cit., ed. 1994, p. 373
25
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 17
14
prezent, în multe state islamice relaţiile sexuale înainte de căsătorie sunt sancţionate penal. De
asemena, în dreptul românesc, copii din afara căsătoriei sunt egali în faţa legii cu cei din
căsătorie (art. 48 alin. 3 din Constituţia României). Principiul libertăţii căsătorieie este atât de
important, încît el este considerat de ordine publică şi în dreptul inernaţional privat.

Consimţământul la căsătorie

Căsătoria se încheie prin consimţământul liber al viitorilor soţi. Acest consimţământ este de esenţa
căsătoriei. Consimţământul la căsătorie este liber, în sensul că au fost înlăturate limitările
de castă, rasiale, religioase şi juridice în ceea ce priveşte libera alegere între viitorii soţi.În
sens juridic, consimţământul liber la căsătorie înseamnă lipsa viciilor de consimţământ, şi
anume a erorii, dolului şi violenţei.Pentru a asigura libera manifestare a consimţământului
viitorilor soţi, legea dispune că acesta se dă în anumiite forme determinate, căcătoria
având un caracter solemn.Consimţământul la căsătorie se manifestă, de obicei, prin
răspunsul afirmativ la întrebările ofiţerului de stare civilă adresate fiecăruia dintre soţi, în
sensul dacă vor să se căsătorească unul cu altul. Ind unul dintre soţi este în imposibilitate
de a vorbi (de exemplu, este surdomut), consimţământul se poate da prin orice mod, însă
el trebuie să fie neîndoielnic. În acest scop, consimţământul surdomuţilor, ca şi al celor
care vorbesc o limbă pe care nu o cunoşte ofiţerul de stare civilă, se dă în prezenţa unui
interpret, încheindu-se un proces-verbal.26

Diferenţa de sex între cei doi soţi. Această condiţie nu este prevăzută expres de Codul
familiei, deoarece în 1954 era considerată atât de evidentă încât nu necesita o reglementare
specială.

Vârsta. Deoarece căsătoria presupune aptitudinea de a întreţine relaţii sexuale, din

considerente care ţin de protecţia sănătăţii viitorilor soţi, pentru a se asigura condiţii pentru
procreerea de copii sănătoşi, dar şi din considerente care ţin de maturitatea psihică necesară
pentru asumarea sarcinilor căsătoriei, legiuitorul a fixat întotdeauna o vârstă minimă pentru
căsătorie. Dar, această vârstă diferă în funcţie de tradiţii, condiţii economice şi de climă (în
ţările sudice adolescenţii ajung mai repede la maturitate sexuală), religie, etc. În vechiul nostru
drept, limita de vârsta era mult mai redusă decât în prezent. De exemplu, potrivit Codului
Calimah băieţii se puteau căsători începănd cu vârsta de 14 ani, iar fetele cu vârsta de 12 ani.
26
I.P. filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 20
15
În prezent, Codul familiei a ridicat această vârstă la 18 ani împliniţi pentru băieţi şi 16 ani
împliniţi pentru fete. Deşi în societatea actuală căsătoria se încheie în marea majoritate a
cazurilor la vârste mai ridicate datorită prelungirii perioadei de şcolarizare şi a evoluţiei
mentalităţilor, aceasta trebuie să rămână o poartă deschisă şi pentru cei care doresc să o
încheie mai devreme. În ceea ce priveşte faptul că femeia se poate căsători la o vârstă mai
fragedă decăt bărbatul, soluţia a fost specifică mai ales perioadei în care obligaţia de a
întreţine familia aparţinea numai acestuia din urmă, dar din motive de tradiţie, poate şi pentru
a asigura o protecţiei legală fetei care a rămas însărcinată s-a menţinut.
Legea nu stabileşte nici o diferenţă de vârstă între soţi şi nici o limită maximă, cea ce denotă
caracterul mai spiritualizat al concepţiei juridice moderne cu privire la căsătorie. In trecut, în
unele sisteme de drept, exista o vârstă maximă pentru căsătorie, deoarece aceasta era de
neconceput în absenţa posibilităţii de procreere. Dreptul actual acceptă şi căsătoria in extremis,
cu condiţia ca persoana să aibă discernământ.

Dispensa de vârsta. Potrivit art. 4 alin. 2 din Codul familiei, pentru motive temeinice, se poate
încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit cincisprezece ani. Încuviinţarea se acordă, potrivit Legii nr.
119/1996 cu privire la actele de stare civilă, prin aprobarea preşedintelui Consiliului judeţean sau a
primarului municipiului Bucureşti în cuprinsul căruia îşi are domiciliul femeia şi numai în temeiul
unui aviz dat de un medic oficial.

Starea sănătăţii soţilor. Potrivit art. 10 din Codul familiei, căsătoria nu se va încheia dacă
viitorii soţi nu declară că şi-au comunicat reciproc starea sănătăţii lor. În cazul în care, prin
lege specială, este oprită căsătoria celor suferinzi de anumite boli, se vor aplica dispoziţiile
acelei legi.
Starea sănătăţii nu contează din punct de vedere obiectiv, ci numai subiectiv, fiind obligatorie
comunicarea reciprocă a acesteia. Potrivit principiului libertăţii căsătoriei, se poate căsători
atât persoana sănătoasă, cât şi cea bolnavă. Dacă am înţelege altfel această condiţie, ar
însemna să nu acceptăm căsătoria in extremis. Examenul medical are ca scop numai să
informeze pe fiecare dintre viitorii soţi despre starea sănătăţii lor. Unele examene sunt
obligatorii (de exemplu pentru detectarea TBC-ului sau a sindromului HIV-SIDA), iar altele
sunt facultative, se fac numai dacă cei implicaţi solicită. Pentru detectarea unor factori care pot
afecta ulterior relaţiile de căsătorie (de exemplu anumite incompatibilităţi de procreere)
rămâne ca educaţia viitorilor soţi sa-şi spună cuvântul. Importanţa comunicării stării de
sănătate apare numai ulterior, când legea sancţionează cu nulitatea relativă, pe motiv de dol,
16
încălcarea obligaţiei de sinceritate între soţi. Această soluţie, deşi dezavantajează pe celălalt
soţ, este în spiritul principiului libertăţii căsătoriei. Dispoziţiile din Codul familiei nu afectează
regula confidenţialităţii actului medical. Doctorul poate răspunde dacă nu a depistat o boală
genetică care determinat naşterea unui copil cu malformaţii.Practic, efectuarea examenul
medical se probează cu certificatele prenupţiale care se depun o dată cu declaraţia de
căsătorie.Sancţiunea neîndeplinirii acestei condiţii este nulitatea relativă a căsătorie, care poate
fi invocată de cel al cărui consimţământ a fost viciat prin dol.

Incestul. Potrivit art. 6 alin. 1 din Codul familiei, este oprită căsătoria între rudele în linie dreaptă,
precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
Fundamentul acestei condiţii este de ordin eugenic (pentru a preîntâmpina procreerea de
descendenţi cu tare genetice), dar, mai ales de ordin moral. Tocmai datorită acestei ultime
componente, întinderea acestui impediment este variabilă în dreptul comparat. Unele sisteme
de drept acceptă căsătoria între veri primari, altele chiar şi pe cea între unchi şi nepoată (sau
mătuşă şi nepot). În vechiul nostru drept era oprită căsătoria între rude pănă la gradul VIII. În
prezent, potrivit art. 6 alin. 1 din Codul familiei, este oprită căsătoria între rudele în linie
dreaptă, precum şi între cele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv.
Potrivit art din legea nr. 273/2004 privind regimul juridica al adopţiei
Pentru motive temeinice, căsătoria între rudele în linie colaterală de gradul al patrulea poate fi
încuviinţată, cu dispensă din partea preşedintelui Consiliului judeţean sau a primarului general
al Municipiului Bucureşti (art. 6 alin. 2 din c. familiei).
Adopţia. Din considerente de ordin moral, adopţia este, de asemenea, impedinment la
căsătorie.
Potrivit art. 7 din codul familiei, este oprită căsătoria:
a) între cel care înfiază sau ascendenţii lui, de o parte, şi cel înfiat ori descendenţii
acestuia, de alta;
b) între copiii celui care înfiază, de o parte, şi cel înfiat sau copiii acestuia, de alta;
c) între cei înfiaţi de aceeaşi persoană.
Pentru motive temeinice, căsătoria între persoanele prevăzute la lit. b) şi c) poate fi
încuviinţată, cu dispensă.
La data adoptării Codului familiei erau cunoscute două feluri de adopţie: adopţia cu efecte
depline (în care adoptatul intra în familia adoptatoare, rupându-se legăturile de rudenie cu
familia firească) şi adopţia cu efecte restrânse (care stabilea numai filiaţia între adoptat şi
adoptatori, dar acesta nu intra în familia adoptatorilor, păstrând legăturile de rudenie cu familia
17
firească). Faţă de această distincţie, în doctrină s-a considerat, într-o opinie, că impedimentul
prevăzut de articolul 7 se referă numai la adopţia cu efecte restrânse, fie, în altă opinie, că se
referă la ambele tipuri de adopţie. 27
Considerăm că acesta se referă la ambele tipuri de adopţie, deoarece fundamentul său este
diferit faţă de cel rezultând din rudenie (şi anume, numai de ordin moral, dar având o
intensitate mai redusă decât rudenia). Dacă nu ar fi aşa, legiuitorul nu ar fi permis acordarea
dispensei în condiţii mai permisive decât în cazul rudeniei. De altfel, textul nu distinge, aşa
încât, nici în interpretarea acestuia nu trebuie să distingem.
În prezent, legea română cunoaşte un singur tip de adopţie şi anume adopţia cu efecte depline. Dar,
noua reglementare produce efecte numai pentru viitor, deci în ceea ce priveşte adopţiile încheiate
după intrarea sa în vigoare, aşa încât impedimentul continuă să existe, fiind încă în fiinţă adopţiile cu
efecte restrânse încheiate în trecut, care continuă sa-şi producă efectele potrivit legii în vigoare la data
încuviinţării lor.

Alienaţia sau debilitatea mintală. Situaţia celui lipsit vremelnic de discernământul faptelor sale.
Potrivit art. 9 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească alienatul mintal, debilul mintal, precum
şi cel care este lipsit vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor
sale.Rezultă că trebuie să deosebim între situaţia alienatului sau a debilului minat şi cea a celui lipsit
vremelnic de facultăţile mintale, cât timp nu are discernământul faptelor sale.
În ceea ce priveşte alienaţia şi debilitatea mintală, impedimentul este rar întâlnit în
sistemele de drept europene. Fundamentul acestuia, şi anume pericolul de a procrea
descendenţi cu tare genetice şi faptul că această stare este incompatibilă cu finalitatea
căsătoriei este discutabil. In ceea ce priveşte prima explicaţie, oricum persoana care suferă de
asemenea boli poate avea urmaşi în afara căsătoriei, deci impedimentul nu produce efecte
practice absolute. În ceea ce priveşte al doilea considerent, ar fi mai echitabil ca potrivit
principiului libertăţii căsătoriei, soţii să hotărască singuri asupra acestei probleme, urmând ca
sancţiunea nerespectării obligaţiei de a comunica celuilalt aceste aspecte să fie sancţionată cu
nulitatea relativă.
În practică, aplicarea acestui impediment a determinat serioase probleme, deoarece legea nu
arată ce anume boli psihice intră în conţinutul acestuia (de altfel, aceasta ar fi imposibil) şi este
greu de stabilit dacă boala mintală exista la momentul încheierii căsătoriei, în cazul în care
problema nulităţii se ridică la o distanţă mai mare în timp de acesta.

27
A. Bacaci, V.-C. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, ediţia a III-a, ALL BECK, p. 29
18
Monogamia. Potrivit art. 5 din Codul familiei, este oprit să se căsătorească bărbatul care este căsătorit
sau femeia care este căsătorită.
În dreptul european, care este în mod fundamental de tradiţie creştină, monogamia este mai
mult decât o condiţie de fond, este un principiu care guvernează căsătoria. În dreptul intern,
încălcarea acestei condiţii atrage nulitatea celei de a doua căsătorii, iar pe planul dreptului
penal, bigamia este infracţiune. În dreptul internaţional privat, în aplicarea acestui principiu, o
lungă perioadă de timp, sistemele europene au refuzat să recunoască orice alt tip de căsătorie,
deşi în alte state ea este perfect legală (de exemplu unele sisteme de drept cel islamic admit
poligamia, iar unele sisteme africane admit poliandria). În prezent, această a atitudine s-a
schimbat, acceptându-se căsătoria poligamă legal încheiată în ţară străină, mai ales când este
vorba despre cetăţenii ţării străine. Totuşi, indiferent de dispoziţiile legii sale personale,
cetăţeanul străin nu poate încheia într-o ţară care admite numai monogamia o a doua căsătorie,
pentru că se opune ordinea publică. În ceea ce priveşte recunoaşterea efectelor unei căsătorii
poligame încheiate de un cetăţean român în străinătate, valabilă potrivit legii sub imperiul
căreia s-a celebrat, ne aflăm în situaţia efectelor diminuate ale ordinii publice în cazul
drepturilor dobândite şi soluţia este discutabilă. Atât recunoaşterea cât şi refuzul recunoaşterii
pot fi argumentate. În dreptul comparat se observă o tendinţă de toleranţă care are ca efect
renunţarea la soluţia tradiţională a refuzului recunoaşterii.
În fapt, condiţia este verificată uşor de ofiţerul de stare civilă deoarece potrivit Legii nr.
119/1996, desfacerea căsătoriei este înscrisă pe calea menţiunii în actul de naştere al fiecărui
soţ.

Excepţia prevăzută de art. 22 din Codul familiei. În ceea ce priveşte pe soţul celui declarat
mort prin hotărâre judecătorească, legiuitorul a vrut de ales, în cazul în care „mortul” reapare,
între a salva prima căsătorie sau pe cea de a doua. Deşi, practic, prin reapariţia celui declarat
mort, prima căsătorie este în fiinţă, din considerente care ţin de siguranţa efectelor de stare
civilă ale unei căsătorii valabil încheiate, pentru ocrotirea bunei-credinţe a soţilor din cel de-al
doilea mariaj şi pentru a înlătura incertitudinea care ar putea plana la nesfârşit asupra acesteia,
legiuitorul român a dat prioritate celei de a doua uniuni, prima căsătorie fiind desfăcută pe data
încheierii celei de a doua.
În doctrină s-a arătat că menţinerea celei de a doua căsătorii este condiţionat de buna-credinţă
a soţilor, în sensul că aceştia nu au cunoscut că cel declarat mort trăieşte. Considerăm că buna-
credinţă fiind un factor subiectiv destul de greu de determinat, nu poate produce efecte în
această materie, care ţine fundamental de siguranţa efectelor de stare civilă.
19
Situaţia nu trebuie confundată cu cea în care soţul din prima căsătorie nu s-a recăsătorit, când
prin întoarcerea celui declarat mort prima căsătorie reapare, fiind considerată că a fost tot
timpul în fiinţă.

Condiţiile de formă la încheierea căsătoriei

Rolul condiţiilor de formă la încheierea căsătoriei este acela de a asigura respectarea condiţiilor de
formă şi de a permite publicitatea căsătoriei. Căsătoria nu este numai un act privat, ci şi o instituţie
care interesează întreaga societate.
Forma solemnă a încheierii căsătoriei. Codul civil a secularizat încheierea căsătoriei, care în
trecut se încheia în formă religioasă. Sistemul de drept român ţine atât de mult la forma civilă
a căsătoriei încât cere respectarea acestei condiţii şi în străinătate.
Formalităţile premergătoare căsătoriei
Declaraţia de căsătorie. Din punctul de vedere al viitorilor soţi, primul pas în vederea
încheierii căsătoriei constă în depunerea, personal, a decalaraţiei de căsătorie la serviciul de
stare civilă la care urmează a se încheia căsătoria.Dacă unul dintre soţi nu se află în localitatea
unde urmează a se încheia căsătoria, el va putea face declaraţia de căsătorie în localitatea unde
se află, la serviciul de stare civilă, care o va transmite, din oficiu şi fără întârziere, serviciului
de stare civilă competent pentru încheierea căsătoriei.
În declaraţia de căsătorie, viitori soţi vor arăta că nu există nici o piedică legală la căsătorie.
Odată cu declaraţia de căsătorie, ei vor prezenta dovezile cerute de lege.
Publicitatea prealabilă a căsătoriei. Art. 131 din Codul familiei arată că, în aceeaşi zi cu
primirea declaraţiei de căsătoriei, ofiţerul de stare civilă va dispune publicarea acesteia, prin
afişare în extras, într-un loc special amenajat, la sediul primăriei unde urmează să se încheie
căsătoria. Această publicaţie este o măsură de publicitate, având drept scop să aducă la
cunoştinţa obştească proiectul de căsătorie dintre viitorii soţi.28
Originea publicaţiilor de căsătorie este foarte veche şi îşi are originea în dreptul canonic. În
vechiul drept românesc, prescripţiile bisericeşti cereau ca preotul domiciliului viitorilor soţi să
facă trei strigări la biserică, în trei duminici consecutive. Importanţa acestei publicităţi era
foarte mare deoarece făceau posibile opoziţiile la căsătorie, în condiţiile în care nu existau
registre de stare civilă şi numărul impedimentelor la căsătorie era foarte mare, făcând aproape
imposibilă cunoaşterea lor de către preotul care încheia căsătoria.

28
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, Tratat de drept civil, ed ALL, Bucureşti, 1996, p. 199
20
Codul familiei, reducând la minim condiţiile de fond la încheierea căsătoriei, care este oficiată
de ofiţerul de stare civilă, în măsură să verifice îndeplinirea acestora potrivit datelor din
registrele de stare civilă, a renunţat la publicaţiile de căsătorie.
Formalitatea publicaţiilor la căsătorie a fost reintrodusă în Codul familiei prin Legea nr.
23/1999 pentru modificarea şi completarea unor dispoziţii din Codul familiei şi din Lega nr.
119/1996 cu privire la actele de stare civilă. În principiu, modificarea a fost binevenită
deoarece, în lipsa unei publicităţi prealabile posibilitatea opoziţiilor la căsătorie era iluzorie,
iar o garanţie în plus pentru verificarea îndeplinirii condiţiilor de fond la căsătorie nu
dăunează. Din păcate, legiuitorul român din 1999, neglijând fundamentul condiţiilor de formă
la încheierea căsătoriei, a sancţionat cu nulitatea absolută neîndeplinirea acestei cerinţe de
publicitate. Nici măcar în trecut, când rolul publicaţiilor era mai mare, practica şi doctrina nu
au sancţionat în acest mod această formalitate. Din lipsa publicităţii prealabile se poate deduce
nulitatea pentru clandestinitate, dar această lipsă nu poate fi, în sine, motiv de desfiinţare. De
altfel, sancţiunea contravine şi regulilor echităţii, deoarece sarcina îndeplinirii acestora
aparţine ofiţerului de stare civilă şi nu soţilor, care nu au de ce să suporte consecinţele
neîndeplinirii atribuţiilor pe care legea le stabileşte pentru funcţionar. De aceea, dispoziţia
legală trebuie interpretată în sensul că desfiinţarea căsătoriei trebuie pronunţată numai dacă
viitorii soţi, cu rea-credinţă, au împiedicat pe ofiţerul de stare civilă sa-şi îndeplinească
sarcinile.
Opoziţiile la căsătorie. Prin opoziţie se înţelege aducerea la cunoştinţa ofiţerului de stare
civilă a unei piedici la încheierea căsătoriei.
Înainte de Revoluţia franceză, în Franţa se făceau multe abuzuri cu opoziţiile: oricine putea să facă
opoziţie, având astfel posibilitatea de a întârzia foarte mult celebrarea căsătoriei. 29 De aceea, Codul
civil a restrând cercul persoanelor care pot face opoziţie şi a permis ofiţerului de stare civilă să
nesocotească opoziţiile făcute fără calitate şi cele nemotivate, urmând ca numai cele regulat formulate
să împiedice încheierea căsătoriei până la lămurirea acestora de către instanţa de judecată. Mai
departe, Codul familiei a dat posibilitatea oricărei persoane interesate să facă opoziţie, dar, în acelaşi
timp, a permis delegatului de stare civilă să hotarască asupra temeiniciei acestora. Din acest punct de
vedere, regimul juridic a opoziţiilor este identic cu cel al constatărilor făcute de funcţionarul public în
temeiul verificărilor ce este dator să le facă şi al informaţiilor ce are (opoziţii neregulate). Potrivit art.
15 din Codul familiei, delegatul de stare civilă va refuza să constate încheierea căsătoriei dacă, în
temeiul verificărilor ce este dator să facă, al opunerilor primite sau al informaţiilor ce are, găseşte că
cerinţele legii nu sunt îndeplinite. În practică, rolul opoziţiilor la căsătorie este redus în prezent,
29
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, op. cit. p. 200
21
deoarece ofiţerul de stare civilă verifică din oficiu îndplinirea condiţiile de fond la căsătorie în baza
registrelor de stare civilă, preluând rolul care în trecut era îndeplinit de familie, dar importanţa lor
teoretică este serioasă pentru că această obligaţie nu poate fi lăsată, totuşi, exclusiv în sarcina
funcţionarului public.
Termenul în care se încheie căsătoria. Legea stabileşte un termen de 10 zile între data depunerii
declaraţiei de căsătorie şi celebrarea acesteia pentru a permite ofiţerului de stare civilă să facă
verificările necesare, celor intersaţi să depune opoziţii, iar soţilor să se mai reflecteze asupra încheierii
uniunii. Potrivit art. 29 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, căsătoria se încheie
în termen de 10 zile, în care se cuprind atât ziua când a fost făcută declaraţia de căsătorie, cât şi ziua
în care se oficiază căsătoria (art. 29 alin. 1). Primarul municipiului, al sectorului municipiului
Bucureşti, al oraşului sau al comunei unde urmează a se încheia căsătoria poate să încuviinţeze, pentru
motive temeinice, încheierea căsătoriei înainte de împlinirea acestui termen (art. 29 alin. 2).

Celebrarea căsătoriei.
Potrivit art. 16 din Codul familiei, căsătoria se încheie prin consimţământul viitorilor soţi. Aceştia
sunt obligaţi să fie prezenţi, împreună, în faţa delegatului de stare civilă, la sediul serviciului de stare
civilă, pentru a-şi da consimţământul personal în mod public (art. 16 alin. 1).
Cu toate acestea, în cazurile arătate de legea specială, delegatul de stare civilă va putea încheia
căsătoria şi în afara sediului serviciului de stare civilă, cu respectarea condiţiilor prevăzute în alin. 1
(art. 16 alin. 2).
Deoarece căsătoria nu este numai un act privat, ci interesează întreaga societate, ea este calificată ca
fiind un act solemn, care se încheie de un funcţionar competent şi anume ofiţerul de stare civilă.
Căsătoria încheiată în altă modalitate este sancţionată foarte drastic, fiind considerată inexistentă.
Legiuitorul român ţine atât de mult la solemnitatea şi laicitatea căsătoriei, încâ cere îndeplinirea
acestei condiţii de către cetăţeanul român şi în străinătate. Căsătoria religioasă nu este prohibită, dar
potrivit art. 48 alin. 2 din Constituţia României poate fi celebrată numai după căsătoria civilă.
Momentul încheierii căsătoriei. Potrivit articolului 16 din Codul familiei, căsătoria se închei prin
consimţământul viitorilor soţi, iar potrivit art. 17 din acelaşi act normativ, ofiţerul de stare civilă,
luând consimţământul soţilor va întocmi de îndată în registrul actelor de stare civilă actul de căsătorie,
care se semnează de către soţi, de cei doi martori şi de către delegat.
Din faptul că aceste texte conduc la soluţii diferite, cât şi din importanţa foarte mare pe care dreptul
român o acordă nu numai acordului de voinţă al soţilor, ci şi solemnităţii acestuia, se pune problema
momentului încheierii căsătoriei. Uniunea este valabil încheiată la momentul la care cei doi şi-au
exprimat consimţământul sau la momentul la care ofiţerul de stare civilă îi declară căsătoriţi ?. Deşi,
22
aparent, problema este lipsiită de importanţă deoarece cele două momente sunt foarte apropriate în
timp, în practica recenta au apărut situaţii în care ofiţerul de stare civilă, invocând faptul că nu
înţelege limba în care soţii au spus da, a refuzat să încheie căsătoria. Practic, dacă considerăm că
uniunea este deja încheiată, refuzul ofiţerului de stare civilă va fi contestat în cadrul unei acţiunii în
baza art. 10 din legea nr. 119/1996, ceeace ce presupune o nouă celebrare. Dimpotrivă, dacă se
consideră că uniunea matrimonială a fost deja încheiată, cei interesaţi trebuie să solicte întocmirea
ulterioară a actului de căsătorie în condiţiile art. 53 lit. b) din Legea nr. 119/1996 care arată că
Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă întocmirea actului de căsătorie a fost
omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către ofiţerul de stare civilă.
Teoretic, ambele opinii pot fi susţinute, punându-se accentul fie pe importanţa
consimţământului, fie a formei solemne care asigură siguranţa în ceea ce priveşte exprimarea
acestuia.
Proba căsătoriei. Dreptul comun în materia probelor nu se aplică pentru dovada căsătoriei.
Legiuitorul a derogat de la principiile generale, statornicind pentru aceasta un sistem special
de probe, din cauza importanţei efectelor căsătoriei. Cine vrea să dovedească şi să reclame
starea civilă de persoană căsătorită, este obligat să facă proba căsătoriei potrivit dispoziţiilor
legale. Posesia de stat este un fapt, sau mai bine-zis o înlănţuire de fapte, din care rezultă în
faţa societăţii o calitate referitoare la o persoană ce şi-o însuşeşte. Un bărbat şi o femeie, trăind
împreună şi continuu ani îndelungaţi, vor fi socotiţi că sunt căsătoriţi, ei vor avea posesia de
stat ca soţi. Legea le refuză însă dreptul de a invoca posesia de stat pentru a dovedi existenţa
căsătoriei.30 Căsătoria nu poate fi dovedită decăt prin certificatul de căsătorie, eliberat pe baza
actului întocmit în registrul de stare civilă (art. 18 din Codul familiei).
Această situaşie nu trebuie confundată cu posibilitatea reconstituirii sau întocmirii ulterioare a
actelor de stare civilă.
În condiţiile art. 52 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, reconstituirea actelor de
stare civilă se poate face, la cerere, dacă:
a) registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, în totalitate ori în parte;
b) actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul ori extrasul de
pe acest act.
În condiţiile art. 53 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, întocmirea ulterioară a
actelor de stare civilă se poate cere dacă:
a) întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă, deşi au fost depuse actele necesare
întocmirii acestuia;
30
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al Băicoianu, op. cit. p. 209
23
 b) întocmirea actului de căsătorie a fost omisă, deşi a fost luat consimţământul soţilor de către
ofiţerul de stare civilă.
Cererea de reconstituire sau de întocmire ulterioară a unui act de stare civilă, însoţită de actele
doveditoare, se depune la autoritatea administraţiei publice locale, competentă să întocmească actul,
sau a locului de domiciliu al persoanei interesate, în cazul prevederilor art. 52 lit. b). Cererea se
soluţionează în termen de 30 de zile, prin dispoziţie a primarului, care se comunică solicitantului în
termen de 10 zile de la emitere.
Dispoziţia primarului poate fi contestată la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are
sediul autoritatea emitentă.

Efectele căsătoriei
Pe planul dreptului familiei, adulterul reprezintă motiv de divorţ.
In dreptul comparat, jurisprudenţa admite că încălcarea acestei obligaţii poate avea ca efect
condamnarea celui vinovat de adulter la daune-interese, având ca fundament prejudiciul moral
suferit de soţul nevinovat şi justifică, în acelaşi timp, revocarea a donaţiilor între soţi, pe motiv
de ingratitudine.31

Legea aplicabila conditiilor de forma ale casatorie

1.1.Conditiile de forma ale casatoriei in dreptul romanesc.

In dreptul romanesc, casatoria este un act juridic solemn care poate fi incheiat valabil numai in
forma imperativ prevazuta de lege si anume in fata autoritatilor civile prevazute de lege.
De lege lata, forma incheierii casatoriei este reglementata de dispozitiile din Codul familiei si
din Legea 119/1996 cu privire la actele de stare civila.32
Recent, in literatura de specialitate au avut loc discutii in legatura cu implicatiile ratificarii de
catre tara noastra (prin Legea nr. 116/1992 33) a Conventiei O.N.U. cu privire la consimtatmantul la
casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea casatoriilor. 34
Potrivit art. 1 paragraful 1 din Conventie: "Nici o casatorie nu se va putea incheia legal fara
liberul si deplinul consimtamant al ambelor parti, acest consimtamant trebuind sa fie exprimat de ele
insele personal, in prezenta autoritatii competente sa oficieze casatoria si a martorilor, in urma unei
publicitati suficiente, potrivit dispozitiilor legii". Prin urmare, prevederea cu privire la existenta
martorilor la casatorie, desi nu este prevazuta expres de legea interna romana, fiind cuprinsa intr-un
tratat international in materia drepturilor omului, care are prioritate in conflict cu legile interne,
31
A. Benabent, op. cit., p. 139
32
publicata in M. Of. nr. 282 din 11 nov. 1996
33
publicata in M. Of. nr. 330 din 24 dec. 1992
34
. C.L. Popescu, Institutia martorilor la incheierea casatoriei, Dreptul nr. 11/1996, p. 51-56
24
inlaturand de la aplicare normele interne contrare, aceasta trebuie respectata. 35 Rezulta ca toate
casatoriile incheiate dupa intrarea in vigoare a Conventiei sunt lovite de nulitate absoluta, iar o
acoperire prin lege a nulitatii ar fi neconstitutionala, incalcand prevederile referitoare la superioritatea
reglementarilor internationale in materia drepturilor omului. Singura solutie rezonabila si echitabila
(deoarece sotilor nu le poate fi imputata nerespectarea nerespectarea generala a normelor juridice in
vigoare de catre functionarii publici) ar fi stabilirea unui termen scurt in care sa se poata introduce
actiunea in constatarea nulitatii absolute, prin instituirea deci a unei derogari de la caracterul
imprescriptibil al unor asemenea actiuni, intemeiata pe ratiuni de interes public. 36
In opinia noastra, casatoriile incheiate dupa ratificarea Conventiei O.N.U. cu privire la
consimtamantul la casatorie, varsta minima pentru casatorie si inregistrarea casatoriilor in conditiile
Codului familiei sunt valabil incheiate din urmatoarele considerente:
1. Nici teoeria primatului dreptului international in raport cu cel intern, nici interpretarea art.
20 alin. 2 din Constitutia Romaniei, care se refera la prioritatea reglementarilor internationale in
materia drepturilor omului, nu determina concluzia ca, in lipsa unei modificari exprese a legislatiei
interne, casatoriile incheiate dupa 1992 ar fi lovite de nulitate absoluta.
Astfel, in literatura de specialitate, s-au facut urmatoarele precizari cu privire la raportul dintre
dreptul intern si dreptul international:
Atat conceptia dualista (potrivit careia normele de drept international nu au valoare pentru
dreptul intern, dupa cum nici normele dreptului intern nu au valoare in dreptul international), cat si
teoeria monista (atat cea privind primatul dreptului intern, cat si cea privind primatul dreptului
international) nu pot fi primite, neexistand un primat al dreptului intern sau al dreptului international
si nici un dualism care sa le separe in mod artificial. 37
In realitate, primatul dreptului international inseamna urmatoarele:
a) obligatia de a pune in aplicare norma internationala in vigoare de catre statul implicat;
b) componenta bunei-credinte la implementarea normei de drept international;
c) principiul imposibilitatii invocarii de catre un stat parte la o conventie a dispozitiilor
dreptului intern ca exonerandu-l de raspundere pentru neexecutarea obligatiei care ii revenea. 38
In principiu, prin specificul sau norma de drept international de adreseaza statelor. Totusi, in
ultimele decenii, se observa faptul ca tot mai multe tratate nu se adreseza statelor cu norme generale,
ci impun conduite precise pentru subiectele din ordinea juridica interna. Pe de alta parte, asistam la o
expansiune a continutului categoriei de norme de "jus cogens", prin includerea in aceasta categorie a
ansamblului drepturilor si libertatilor fundamentale ale omului, in sensul cooperarii internationale in
garantarea de catre state a acestora. Dar si aceasta situatie trebuie analizata nuantat, fara excuderea
rolului suveranitatii statelor.

35
. ibidem, p. 53
36
. ibidem,p. 56
37
D. Popescu, A. Nastase, F. Coman, Drept international public, Buc, 1994, p. 53
38
. R. Besteliu, A. Ciobanu-Dordea, Tendinte noi in ceea ce priveste raporturile intre dreptul international si dreptul intern,
Revista de drept public nr. 1/1995, p. 80
25
 Observatii speciale s-au facut si in legatura cu normele internationale referitoare la drepturile
si libertatile fundamentale ale omului, cu referire chiar la mecanismele mult mai precise decat cele din
Conventiile O.N.U., care functioneza in sistemul Consiliului Europei.(...) Din analiza practicii Curtii
Europene a Drepturilor Omului rezulta ca nu exista obligatia de a incorpora Conventia in dreptul
intern, ci in virtutea art. 1 al Conventiei, substanta drepturilor si libertatilor recunoscute trebuie
garantata in ordinea juridica interna, intr-o forma sau alta. Ideea fundamentala a intregului sistem este
ca drepturile omului trebuie si sunt cel mai bine protejate la nivel national (..)Datoria statelor este de a
asigura ca dreptul intern sa fie conform Conventiei, astfel incat organele interne, si in primul rand
instantele de judecata sa poate aplica in mod corect legea la nivel national. (..) Subsidiaritatea face ca
acest tip de cooperare internationala in domeniul drepturilor omului sa nu implice o renuntare la
suveranitate, ci - dimpotriva - sa presupuna ca statele, mandre de suveranitatea lor, sa fie si
responsabile in garantarea drepturilor cetatenilor lor, in aplicarea propriilor legislatii si in fidelitatea
fata de angajamentele nationale.39
Rezulta ca , in urma ratificarii Conventiei, trebuie modificate prevederile din legislatia interna,
incorporandu-se substanta dreptului garantat de aceasta. Este imposibil de admis ca in lipsa unei
modificari exprese a Codului familiei, cetatenii romani sa fie obligati sa-si aduca martori la
incheierea castoriei, pentru a se asigura de validitatea acesteia.
2. In dreptul romanesc, de lege lata, neindeplinirea unei conditii de forma a casatoriei nu
atrage nulitatea absoluta a casatorie, cu exceptia conditie prevazuta de art. 16 din Codul familiei
potrivit caruia sotii trebuie sa fie prezenti impreuna in fata ofiterului de stare civila pentru a-si da
consimtamantul personal si in mod public. Nici macar necompetenta ofiterului de stare civila nu
atrage nulitatea casatoriei, daca acesta a exercitat in mod public atributiile de ofiter de stare civila. In
aceasta materie, principiul este salvarea căsătorie. Deci, solutia nulitatii absolute pentru neindeplinirea
unei dispozitii cu privire la procedura incheierii casatoriei, daca aceasta sanctiune nu este prevazuta
expres in lege, este contrara principiilor dreptului familiei.
3. De asemenea, lipsa martorilor la incheierea castoriei este o situatie care nu poate fi imputata
sotilor, deci, ar fi inechitabila sanctionarea acestora prin declararea nulitatii casatoriei incheiate de ei.
De asemenea, casatoria nu este un act juridic obisnuit, ci trebuie sa tinem seama de efectele sociale pe
care aceasta le produce. Deci, stabilirea unui termen in care sa se pote introduce actiunea in
constatarea nulitatii absolute a casatoriei este de neconceput, deoarece ar da nastere unei instabilitati
sociale incompatibila cu aceasta materie.
Rezolvarea problemei trebuie, deci, realizata pe cale legislativa, asa cum va considera
legiuitorul roman sa incorporeze substanta dreptului prevazut in Conventie in legislatia interna, si nu
aplicand sanctiunea nulitatii absolute celor care au incheiat casatoria dupa 1992.
La aceasta data, exista deja un proiect de lege prin care se va modifica legislatia interna in
sensul celor prevazute in Conventia O.N. U. .

39
. ibidem., p. 82-83
26
 Principalele forme de încheiere a căsătoriei în dreptul comparat

Legea aplicabila incheierii casatoriei

Asistent univ. Milena Tomescu

Nulitatea căsătoriei

Nulitatea căsătoriei este sancţiunea aplicabilă neîndeplinirii condiţiilor cerute de lege la încheierea
căsătoriei.
Datorită specificului căsătoriei, care este şi o formă de comunitate umană, nulităţile căsătoriei prezintă
particularităţi faţă de dreptul comun al nulităţilor în materia actului juridic civil în ceea ce priveşte:
cazurile de nulitate, condiţiile în care efectele nulităţii retroactivează, acoperirea nulităţii, etc..
Principiul salvării căsătoriei. Datorită caracterului complex al căsătoriei şi a faptului că aceasta dă
naştere unei familii, legiuitorul a fost întotdeauna foarte atent în a determina cazurile de nulitate a
căsătoriei. Spre deosebire de dreptul comun, nu orice neîndeplinire a unei cerinţe legale determină
nulitatea căsătoriei. În toate cazurile în care aceasta este posibil, se încearcă salvarea căsătoriei,
inclusiv pe calea acoperirii nulităţii.
Nulităţi absolute şi nulităţi relative ale căsătoriei
Nulităţile absolute
Sediul materiei privind nulitatea absolută a căsătoriei este dat de articolul 19 din Codul familiei care
enumeră expres acele condiţii la încheierea căsătoriei a căror încălcare atrage nulitatea acesteia.
1. Căsătoria a fost încheiată cu încălcarea dispoziţiilor legale cu privire la vârsta matrimonială
Deşi această nulitate este absolută, potrivit art. 20 din C. familiei, căsătoria încheiată împotriva
dispoziţiilor privitoare la vârsta legală nu va fi declarată nulă dacă, între timp acela dintre soţi care nu
avea vârsta cerută pentru căsătorie a împlinit-o ori dacă soţia a dat naştere unui copil sau a rămas
însărcinată.
În aceste situaţii, acoperirea nulităţii se justifică prin aceea că au dispărut considerentele pentru care
legiuitorul a oprit căsătoria între persoane impubere. Din faptul concepţiei sau al naşterii unui copil
rezultă că soţii au ajuns la maturitatea necesară întemeierii unei familii. Deşi aceste situaţii nu produc
consecinţe şi asupra maturităţii necesare formării unui consimţământ matur, legiuitorul a dat prioritate
interesului copilului, astfel încât căsătoria rămâne valabilă.
Deoarece textul nu distinge, nulitatea se acoperă şi în cazul în care bărbatul eara acela care nu
îndeplinise vârsta cerută de lege la încheierea căsătoriei.
2. Căsătoria încheiată de o persoană care este deja căsătorită. Această nulitate are ca scop apărarea
principiului monogamiei.
Dacă prima căsătoriei este desfiinţată, cea de a doua rămâne în fiinţă deoarece efectele nulităţii
retroactivează.
Dacă prima căsătorie este desfăcută prin divorţ după încheierea celei de a doua, ultima este lovită de
nulitate absolută deoarece divorţul produce efecte numai pentru viitor.
3. Căsătoria încheiată cu nerespectarea impedimentului rezultând din rudenie.
Căsătoria este nulă chiar dacă filiaţia a fost stabilită ulterior încheierii căsătoriei, deoarece efectele
acesteia retroactivează.
4. Căsătoria încheiată cu nerespectarea impedimentului rezultând din adopţie.
5. Căsătoria încheiată de alienatul sau debilul mintal. Împrejurarea că soţul a cunoscut sau nu faptul că
este bolnav este lipsită de relevanţă deoarece nulitatea este absolută fiind justificată printr-un interes
de ordin social.
6. Căsătoria încheiată de cel lipsit vremelnic de facultăţile sale mintale cât timp nu are discernământul
faptelor sale.
7. căsătoria încheiată cu nerespectarea dispoziţiilor cu privire la consimţământul soţilor.
27
Nulitatea intervine atunci când lipseşte consimţământul soţilor.
8. Căsătoria fictivă. Căsătoria fictivă este încheiată în alt scop decât al întemeierii unei familii.
Consimţământul exprimat în asemenea situaţii nu este sincer, el nu exprimă o voinţă reală. Dacă avem
în vedere această condiţie, căsătoria fictivă apare ca o formă a simulaţiei. Dar, această condiţie nu este
suficientă pentru anularea căsătoriei. A doua condiţie a căsătoriei fictive este ca aceasta să se fi
încheiat în scopul încheierii unor efecte secundare ale căsătoriei, cum ar fi folosinţa locuinţei sau
scopul de a se eluda anumite dispoziţii legale ale căsătoriei, altele decât cele care reglementează
căsătoria.40
Nulitatea rezultând din fictivitate se poate acoperi, dacă ulterior între soţi s-au născut relaţii fireşti de
căsătorie.
Fictivitatea nu trebuie să fie bilaterală
9. Căsătoria între persoane de acelaşi sex. Încălcarea acestei condiţii de fond la încheierea căsătorie
este sancţionată în jurisprudenţă cu nulitatea, deşi nu există text expres de lege în acest sens.
10. Căsătoria încheiată cu nerespectarea condiţiilor de formă la încheierea căsătoriei.
Aplicând principiul salvării căsătoriei şi deoarece condiţiile de formă sunt cerute de lege pentru a
asigura îndeplinirea celor de fond, legiuitorul a fost mai puţin sever în ceea ce priveşte sancţionarea
acestora.
Este sancţionată cu nulitatea absolută numai condiţia de formă prevăzută de art. 16 din Codul familiei,
respectiv căsătoria încheiată de o persoană care nu avea calitatea de ofiţer de stare civilă. Totuşi,
potrivit art. 7 din legea nr. 11971996 cu privire la actele de stare civilă, actele de stare civilă întocmite
de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea
dispoziţiilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate.
Nulităţile relative
Cauzele de nulitate relativă a căsătoriei sunt expres reglementate de art. 21 alin. 1 din c. familiei care
dispune: căsătoria poate fi anulată la cererea soţului al cărui consimţământ a fost viciat prin eroare cu
privire la identitatea fizică a celuilalt soţ, prin viclenie sau prin violenţă.

Eroarea. Eroarea este viciu de consimţământ la căsătorie numai dacă poartă asupra identităţii fizice a
celuilalt soţ. În prezent, eroarea cu privire la identitatea fizică a celuilalt soţ poate apărea rar în
practică, deoarece soţii se cunosc înainte de încheierea căsătorie şi posibilitatea confuziei este extrem
de redusă. În practică s-a arătat că eroare cu privire la starea materială, starea civilă sau vârsta celuilalt
soţ nu reprezintă motiv de anulare a căsătoriei.
Dolul. În practică s-a arătat că eroarea provocată trebuie să poarte asupra unui element determinat,
legat de relaţiile de căsătorie, despre care, dacă celălalt soţ ar fi fost în cunoştinţă de cauză, nu ar fi
încheiat căsătoria.
Dolul poate îmbrăca şi forma dolului prin reticenţă.

Violenţa. Violenţa poate fi fizică sau psihică. În prezent, datorită caracterului solemn al încheierii
căsătoriei, violenţa fizică este rar întâlnită în practică. Violenţa psihică trebuie apreciată şi raportat la
starea psihică a soţului al cărui consimţământ a fost viciat.
Efectele nulităţii căsătoriei
Căsătoria poate fi declarată nulă numai prin hotărâre judecătorească. În principiu, nulitatea căsătoriei
produce efecte retroactive, dar pornindu-se de la caracterul complex al căsătoriei, legea prevede
excepţii de la această regulă.
Efectele nulităţii asupra relaţiilor personale dintre soţi.
Deoarece efectele persoanele ale căsătoriei s-au produs deja, ele nu mai pot fi, în principiu, desfiinţate
pentru trecut. În ceea ce priveşte numele soţilor, dacă prin căsătorie au intervenit modificări, fiecare
dintre soţi revine la numele avut anterior căsătoriei. Nu se aplică regulile în materia divorţului.

40
I.P. Filpescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 194
28
Efectele nulităţii căsătoriei asupra capacităţii de exerciţiu. Dacă desfiinţarea căsătoriei are loc
înainte ca unul dintre soţi să fi împlinit 18 ani, el nu poate beneficia de art. 8 alin. 3 din Decretul nr.
31/1954 şi, prin urmare, nu are capacitate de exerciţiu, căci el se consideră că nu a fost căsătorit şi nu
a avut această capacitate nici în trecut.41
Efectele nulităţii asupra relaţiilor patrimoniale dintre soţi
a) regimul comunităţii de bunuri a existat, deci el nu mai poate fi desfiinţat cu efect retroactiv. În ceea
ce priveşte încetarea acestuia se aplică regulile din materia concubinajului. Totuşi, intenţia ca bunurile
să devină comune trebuie prezumată.
b) obligaţia de întreţinere a existat între soţi, dar pe viitor nu mai există obligaţie de întreţinere între
foşti soţi
c) dreptul de moştenire al soţului supravieţuitor nu mai poate opera, deoarece calitatea de soţ se
consideră că nu a existat niciodată.
Efectele nulităţii asupra relaţiilor dintre părinţi şi copii
Potrivit art. 23 alin. (2) din C. familiei, declararea nulităţii căsătoriei nu are nici o urmare în privinţa
copiilor, care îşi păstrează situaţia de copii din căsătorie.
În ceea ce priveşte derularea în viitor a relaţiilor dintre părinţi şi copii, acestea sunt reglementate, prin
asemănare, de dispoziţiile în materia divorţului.

Efectele căsătoriei

Notiuni introductive
Nu exista o definitie universala a domeniului a efectelor casatoriei. Aceasta, in
primul rand, deoarece drepturile si obligatiile dintre soti sunt foarte diverse in diferite
sisteme de drept si continutul lor este variabil in diferite epoci. Casatoria este o
institutie care reflecta mai mult decat altele specificul, traditia, conceptia religioasa sau
morala din fiecare tara. Pe de alta parte, in acest domeniu intra efecte foarte eterogene,
patrimoniale si nepatrimoniale. In sfarsit, o lunga perioada de timp, o cortina de tacere
a acoperit relatiile personale dintre soti, care s-a considerat ca sunt reglementate, mai
degraba de norme morale sau religioase decat de norme juridice.
De aceea, domeniul de aplicare al acestora este definit fie prin enumerarea
efectelor casatoriei, fie considerandu-se ca apartin acestui domeniu toate consecintele
de ordin juridic la care da nastere casatoria, cu exceptia regimului matrimonial.
Aparent, efectele casatoriei nu mai prezinta interes juridic prin disparitia, sau
reducerea importantei unor institutii care au facut in mod traditional obiect de
preocupare al practicii si doctrinei in aceasta materie (puterea maritala, incapacitatea
femeii maritate, domiciliul legal al femeii maritate, ipoteca legala a femeii maritate,
efectele casatoriei cu privire la cetatenia sau numele femeii, etc.), precum si prin

41
I.P. Filpescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 203

29
 consacrarea, in cele mai multe dintre legislatiile moderne a principiului egalitatii dintre
barbat si femeie.

Relatiile personale dintre soti.

Domeniul raporturilor personale dintre soti este greu de definit si sanctionarea lor
juridica este dificila.42 In dreptul romanesc, Codul familiei reglementeaza in mod expres numai
principiile care guverneaza relatiile personale dintre soti (principiul egalitatii in drepturi si
obligatii intre soti si principiul luarii de comun acord a hotararilor privitoare la casatorie) si
obligatia de a purta numele ales la incheierea casatoriei. In doctrina, se considera ca
principalele efecte personale ale casatoriei sunt urmatoarele: obligatia de sprijin moral
reciproc, obligatia de fidelitate, obligatia de a locui impreuna, indatoririle conjugale, obligatia
de a purta numele declarat la incheierea casatoriei.
a) Obligatia de sprijin moral reciproc;
Obligatia de sprijin moral reciproc este o obligatie juridica. Neindeplinirea acestei obligatii
este motiv de divort. In continutul acestei obligatii intra ; indatorirea de sinceritate, indatorirea
de a fi rabdatori unul cu altul, indatorirea de a promova buna intelegere si comunitatea
matrimoniala, indatorirea sotilor de a se stimula si incuraja reciproc in activitatile lor de
familie, profesiona;le si sociale, etc. 43
b) Obligatia de a locui impreuna
Potrivit Codului civil roman, sotia era obligata sa locuiasaca impreuna cu sotul sau, care era
dator sa o primeasca in casa. Femeia maritata avea domiciliul legal la sotul ei. Cu toate
acestea, barbatul nu avea la indemana nici un mijloc legal pentru a-si obliga sotia sa se
intoarca in domiciliul conjugal si nici sotia nu putea sa oblige pe barbat sa o primeasca.
Neindeplinirea acesto;r obligatii constituiau, insa, temei pentru divort. 44
Astazi, sotii hotarasc impreuna in ceea ce priveste domiciliul lor comun.In realitate,
intelegerea sotilor privitoare la domiciliu se refera la stabilirea domiciliului comun, deoarece
in acest fel ei isi stabilesc si locuinta lor comuna; totodata, prin stabilirea domiciliului comun,
sotii se obliga si la mentinerea acestuia, ei neputand decat tot de comun acord sa-si schimbe
domiciliul astfel ales, de aceea, parasirea nejustificata a domiciliului comun, care constituie si
locuinta comuna a sotilor, poate constitui un motiv temeinic de divort pentru sotul parasit. 45

42
H. Batifol, op. cit., p. 510.
43
I. Albu, Casatoria in dreptul roman, Ed. Dacia, 1988, p. 102
44
C. Hamangiu, I. Rosetti Balanescu, Al. Baicoianu, Tratat de drept civil roman, ed. ALL, Buc., 1996, p. 491-492
45
I. Albu, op. cit., p. 97

30
c) Obligatia de fidelitate;
Obligatia de fidelitate este un concept care a suferit transformari de-a lungul timpului. Si in
prezent, in ceea ce priveste casatoria poligama, obligatia de fidelitate are un alt inteles decat in
cazul casatoriei monogame.
Forma cea mai grava a incalcarii obligatiei de fidelitate o reprezinta intretinerea de relatii
sexuale in afara casatoriei. Codul penal roman mentine sanctionarea penala a adulterului. In
dreptul comparat, unii autori consedera ca aceasta fapta ar trebui dezincriminata penal, fiind o
ingradire a dreptului la viata privata. De exemplu, in Franta, dupa 1975, adulterul nu mai este
sanctionat penal.
In dreptul familiei, adulterul constituie motiv de divort. Constituie motiv de divort nu numai
intretinerea de relatii sexuale in afara casatorie, ci si "infidelitatea morala" sau intelectuala,
46
atitudinea prea intima fata de o alta persoana. Deci notiune de adulter are un alt inteles decat
in dreptul penal.
d) Indatoririle conjugale;
Potrivit Codului familiei, neconsumarea casatoriei nu reprezinta in sine motiv de nulitate a
casatoriei. Sotii sunt egali si hotarasc impreuna in ceea ce priveste indatoririle conjugale.
Neindeplinirea indatoririlor conjugale, imputabila unuia dintre soti, poate constitui motiv de
divort. De asemenea, excesul in aceasta materie.
Codul familiei nu prevede obligatia femeii de a intretine relatii sexuale cu sotul ei si nici nu
prezuma consimtamantul ei in legatura cu aceasta, ci, dimpotriva, consacra expres principiul
potrivit caruia sotii hotarasc impreuna in tot ceea ce priveste casatoria.

d) Numele soţilor;
Natura juridicã a numelui pune probleme dificile deoarece existã diverse concepþii cu
privire la aceasta : drept personal nepatrimonial, obiect al dreptului de proprietate,
institutie de politie civila, element de identificare a persoanei, element al statutului
personal sau al statutului familial. Aceste conceptii nu sunt caracteristice numai pentru
diverse tari in diferite epoci, ci, de multe ori coexista in acelasi sistem de drept, in
aceeasi perioada, deoarece institutia numelui are caracter complex.
In dreptul material roman numele este considerat deopotriva un drept personal
nepatrimonial, un element de stare cvila si un efect al relatiilor de familie.
In ceea ce priveste stabilirea si modificarea numelui, Codul familiei ia in
considerare si ocroteste vointa titularului dreptului si interesul acestuia, supunand in
46
A. Benabent, Droit civil, La famille, Paris, 1991, p. 126
31
 acelasi timp orice schimbare a numelui controlului autoritatilor. Astfel, potrivit art. 27
din Codul familiei sotii trebuie sa se invoiasca ce nume vor purta in timpul castoriei
avand de ales intre una din urmatoarele variante: a-si pastra numele lor dinaintea
casatorie, a purta un nume comun si a purta numele lor reunite.
Numele poate fi schimbat pe cale administrativa in conditiile Decretului 975/1968 cu
privire la nume.

Capacitatea femeii maritate.

a) Dobandirea capacitatii depline de exercitiu.
In dreptul material roman, femeia care se casatoreste inainte de implinirea varstei de 18 ani
dobandeste capacitate deplina de exercitiu.
Dispozitii asemanatoare exista si in legislatiile altor state precum: Japonia, Elvetia, Portugalia,
Turcia, Polonia, Ungaria, Olanda, etc. 47
Efectele căsătoriei asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului
Încheierea casatorie nu produce efecte in ceea ce priveste unele drepturile fundamentale ale
omului, cum ar fi: dreptul la viata, la sanatate, libertatea de expresie si de constiinta, de
convingeri religioase, dreptul la onoare, dreptul la propria imagine, libertatea de informare si
altele.

Efectele patrimoniale ale căsătoriei

Obligatia de intretinere
Pe timpul casatoriei, sotii isi datoreaza reciproc intretinere (art. 86 alin. 1 si art. 41 alin 1 din
Codul familiei). Aceasta obligatie constituie o aplicatie a principiului inscris in art. 2 C. fam.,
potrivit caruia membrii familiei sunt datori sa-si acorde unul altuia sprijin moral si material.
Sotii isi datoreaza intretinere inaintea celorlalti obligati.Sotii isi datoreza intretinere in
conditiile dreptului comun, cu unele particularitati. 48

Obligatia de sprijin material reciproc.

In Romania, casatoria da nastere obligatiei de sprijin material reciproc intre soti. Obligatia de
sprijin material reciproc trebuie privita ca fiind cea mai cuprinzatoare manifestare de asistenta
47
International Enyiclopedia of Comparative Law, op. cit., cap. 17, p. 30
48
I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, op. cit. p. 430 si urm.
32
patrimonila dintre soti, adica o indatorire care, pe de o parte include in cuprinsul sau obligatia
de intretinere dintre soti si obligatia de a suporta cheltuielile propriu-zise ale casatoriei, iar, pe
de alta parte depaseste aceasta obligatie, ea referindu-se si la orice forma patrimonila de
asistenta materiala ce ar aparea ca fiind necesara in raporturile dintre soti, ca de exemplu,
acoperirea cheltuielilor de agrament.49

Regimul matrimonial

Totalitatea normelor juridice care reglementează relaţiile dintre soţi cu privire la bunurile lor şi
pe cele care se stabilesc între soţi şi terţele persoane privind bunurile soţilor constituie regimul juridic
al bunurilor soţilor, adică regimul matrimonial.
În dreptul comparat regimurile matrimoniale se clasifică după mai multe criterii. Astfel, după
izvorul lor, regimurile matrimoniale sunt legale sau convenţionale, după cum sunt stabilite prin lege
sau prin convenţie. După structura lor, regimurile matrimoniale sunt de comunitate, universale sau
parţiale de bunuri şi de separaţie (regimul separaţiei de bunuri şi regimul dotal). În sfârşit, regimurile
matrimoniale sunt imitabile şi mutabile, după cum nu se pot modifica, respectiv se pot modifica în
timpul căsătoriei.50
Regimul matrimonial potrivit Codului civil român. Convenţia matrimonială este contractul
prin care viitorii soţi reglementează regimul lor matrimonial, adică regimul bunurilor lor prezente si
viitoare în raporturile pecuniare ce izvorăsc din căsătorie. 51Codul civil român permitea încheierea
convenţiilor matrimoniale şi reglementa regimul juridic al acestora. Contractul de căsătorie (cum mai
era numit contractul matrimonial) prezenta următoarele caractere generale: era un contract solemn,
public, sinalagmatic, liber în ceea ce priveşte determinarea clauzelor sale, accesoriu si irevocabil. În
România, soţii puteau să-şi aleagă regimul separaţiei de bunuri (care era regimul de drept comun în
România), regimul dotal (care era pe larg reglementat de Codul civil), un alt regim pe care legea nu-l
organiza (cu condiţia să nu fie contrar ordinii publice si bunelor moravuri) sau să creeze regimuri
mixte, prin combinarea diferitelor reguli. Părţile puteau declara inalienabilitatea unui imobil (ceea ce
în dreptul comun nu se admitea) chiar dacă aceasta nu făcea parte dintre bunurile dotale
(inalienabilitatea imobilelor dotale fiind o excepţie de la dreptul comun). De asemenea, jurisprudenţa
admitea ca valabila clauza prin care părţile, adoptând regimul dotal, stipulau că toate bunurile dotale
vor fi inalienabile.52 În dreptul comun, minorul nu putea face donaţii. Ca o excepţie de la acest
principiu, Codul civil permitea minorului, cu condiţia să fie capabil să se căsătoreasca, să facă prin
contractul de căsătorie orice convenţie matrimoniala pe care ar putea-o face un major; în consecinţă el
putea face prin contractul de căsătorie, viitorului său soţ, o donaţie. Regula ca donaţiile între vii de
bunuri viitoare sunt revocabile nu se aplica donaţiilor făcute prin contractul de căsătorie. Deci, prin
contractul de căsătorie se puteau face donaţii de bunuri viitoare irevocabile. Donaţiile făcute prin
contractul de căsătorie nu erau supuse formalităţilor speciale, fiind suficientă forma contractului de
căsătorie. Convenţiile pe care legea le interzicea sub sancţiunea unei nulitaţi exprese sau implicite
erau interzise. De exemplu, soţii nu puteau stipula în contractul de căsătorie că îşi pot vinde unul
altuia un bun în timpul căsătoriei, deoarece o astfel de stipulaţie încalcă dispoziţia prohibitivă a art.
1307 C. civil. Erau interzise convenţiile care încălcau drepturile bărbatului de cap al familiei sau de
cap al asociaţiei conjugale (art. 1224 C. Civil). De exemplu, era nulă convenţia care scutea pe femeie
49
I. Albu, op. cit. p. 117
50
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 46
51
C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de Drept Civil Român, ed. ALL, Buc., 1998, vol III, p. 4
52
ibidem., p. 6
33
să dea ascultare bărbatului sau scutea pe bărbat să primească în locuinţa sa pe soţie sau convenţia care
aducea atingere incapacităţii femeii măritate (astfel cum era ea reglementată de lege, deoarece
capacitatea femeii măritate era variabilă în funcţie de regimul matrimonial şi de natura bunurilor). 53
De asemenea, erau considerate nule convenţiile prin care se aducea vreo atingere regulilor puterii
părinteşti şi cele prin care se urmarea schimbarea ordinii legale a succesiunii între soţi si descendenţii
lor.Spre deosebire de contractele de drept comun, convenţiile matrimoniale nu puteau fi modificate
după încheierea căsătoriei, nici chiar prin acordul părţilor. În favoarea acestui principiu se invocau
argumente precum interesul familiei (pentru a nu se nesocoti voinţa tuturor acelora care au contribuit
la încheierea contractului şi a apăra pe soţi de influenţe reciproce) si interesul terţilor (care trebuiau să
cunoască regimul matrimonial al soţilor). 54
Regimul matrimonial potrivit Codului familiei. Codul familiei din 1954 a abrogat expres
aceste reglementări, regimul matrimonial fiind în prezent un regim legal şi obligatoriu. Bunurile
dobândite în timpul căsătoriei de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale
soţilor. Orice convenţie contrară este nulă. Articolul 31 din Codul familiei stabileşte expres şi
limitativ categoriile de bunuri proprii ale soţilor. Rezultă că regimul matrimonial actual prezintă
următoarele caracteristici:
a) este un regim legal, care îşi are izvorul în Codul familiei şi nu în convenţia soţilor;
b) este un regim de comunitate parţială, deoarece există categorii de bunuri dobândite după
încheierea căsătoriei care rămân bunuri proprii ale soţilor;
c) este un regim obligatoriu, soţii neputând să deroge prin voinţa lor de la dispoziţiile imperative
ale legii în această materie;
d) este un regim imutabil, deoarece nu poate fi modificat după încheierea căsătoriei.
Proiectul de modificare a Codului civil, a Codului de procedură civilă şi a Codului familiei
urmăreşte, printre altele, renunţarea la anumite dispoziţii din materia dreptului civil care în prezent au
un caracter prea rigid (printre care cele referitoare la regimul matrimonial) şi armonizarea cu legislaţia
Uniunii Europene. Potrivit acestui proiect se revine la principiul libertăţii convenţiilor matrimoniale.
Viitorii soţi vor avea posibilitatea să-şi aleagă un regim matrimonial convenţional, prin încheierea
unei convenţii matrimoniale. Acesta poate fi regimul separaţiei de bunuri, regimul comunităţii
universale sau restrânse. În timpul căsătoriei, regimul matrimonial va putea fi schimbat după cel puţin
un an de la încheierea căsătoriei, cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege
pentru încheierea convenţiilor matrimoniale.

Caracterele regimului matrimonial reglementat de Codul familiei. Regimul matrimonial actual

prezintă următoarele caracteristici:
e) este un regim legal, care îşi are izvorul în Codul familiei şi nu în convenţia soţilor;
f) este un regim de comunitate parţială, deoarece există categorii de bunuri dobândite după
încheierea căsătoriei care rămân bunuri proprii ale soţilor;
g) este un regim obligatoriu, soţii neputând să deroge prin voinţa lor de la dispoziţiile imperative
ale legii în această materie;

53
ibidem., p. 9
54
ibidem., p. 23
34
 Potrivit art. 30 alin. 2 din Codul familiei „orice convenţie contrară este nulă”.
h) este un regim imutabil, deoarece nu poate fi modificat după încheierea căsătoriei.
i) Femeia şi bărbatul sunt egali în ceea ce priveşte drepturile patrimoniale rezultând din
căsătorie. Soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele.
Potrivit Codului familiei, soţii au două categorii de bunuri: bunurile comune şi bunurile proprii.
Bunurile comune formează masa bunurilor comune, iar bunurile proprii, masa bunurilor proprii.
Fiecare dintre acestea prezintă un regim juridic distinct.

Comunitatea de bunuri

Potrivit articolului 30 alin. 1 din Codul familiei, bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare
dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor.
La rândul său, articolul 31 din Codul familiei enumeră expres şi limitativ categoriile de bunuri proprii
ale fiecărui soţ. Din coroborarea acestor texte de lege rezultă că un bun va fi considerat bun comun,
dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
a) este dobândit în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi
b) nu face parte din categoria bunurilor proprii expres şi limitativ enumerate de articolul 31 din C.
familiei
Analiza articolului 30 alin. 1 din Codul familiei.
a) Noţiunea de bun. Prin bunuri se înţeleg bunurile în sens larg, adică atât bunurile ce pot fi obiect al
drepturilor patrimoniale, cât şi drepturile patrimoniale şi acţiunile privind bunurile şi alte drepturi
patrimoniale. Astfel, s-a decis că prin noţiunea de bunuri dobândite în timpul căsătoriei se înţeleg
toate drepturile patrimoniale, deci şi drepturile de creanţă.55
Se consideră că în categoria bunurilor comune trebuie cuprinsă nu numai dobândirea unui drept, ci şi
dobândirea posesiei – chiar cu rea-credinţă – asupra unui bun, cu titlul unei comunităţi de fapt.56
b) Noţiunea de a dobândi. A dobândi înseamnă a deveni titularul unui drept real sau de creanţă prin
intermediul unor acte sau fapte juridice sau în temeiul legii. Bunul devine comun fără a deosebi dacă
în actul de achiziţie au fost trecuţi ambii soţi sau numai unul dintre ei.57
În regiunile ţării în care s-a aplicat regimul de publicitate imobiliară bazat pe cărţile funciare, s-a pus
problema calităţii de bun propriu sau comun a imobilului dobândit de unul dintre soţi în timpul
căsătoriei şi înscris sau transcris în cartea funciară numai pe numele său. Soluţia practicii şi a doctrinei
cu privire la această problemă a fost următoarea: un imobil dobândit în timpul căsătoriei devine bun
55
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 56
56
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 57
57
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 57

35
comun, chiar dacă actul de dobândire a fost transcris sau înscris în cartea funciară numai pe numele
unuia dintre soţi. Înscrierea în cartea funciară a dreptului unuia dintre soţi asupra imobilului este o
condiţie pentru ca acest soţ să dobândesc bunul. Dar, o dată dobândit bunul, acesta devine bun comun
în temeiul articolului 30 din C. familiei, fiind dobândit în timpul căsătoriei. Calitatea de bun comun
rezultă din lege, din dispoziţiile articolului 30 din C. familiei şi nu din voinţa părţilor sau din
înscrierea în cartea funciară. Neconcordanţa înscrierii în cartea funciară cu starea de drept va putea fi
oricând înlăturată prin înscrierea şi a dreptului celuilalt soţ cu privire la bunul comun respectiv.
Potrivit Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, cu modificările ulterioare, soluţia
rămâne aceeaşi, cu atât mai mult cu cât în sistemul acestei reglementări, înscrierea în cartea funciară
este o condiţie de opozabilitate faţă de terţi, şi nu de transmitere a dreptului. Dar, calitatea de bun
comun nu poate fi opusă terţilor înainte de rectificarea înscrierii în cartea funciară. Celălalt soţ poate
cere oricând, în condiţiile art. 35 şi următoarele din legea nr. 7/1996 rectificarea înscrierii în cartea
funciară a menţiunii cu privire la calitatea bunului respectiv.
Data dobândirii bunurilor este aceea când unul dintre soţi devine titularul dreptului respectiv. 58 De
exemplu, ca regulă, în cazul contractului de vânzare-cumpărare, dreptul de proprietate se transmite la
momentul încheierii acestuia, şi nu la acela în care unul dintre soţi a intrat în posesia bunului sau la
acela în care a fost achitat preţul.
Precizări speciale merită situaţi în care unul dintre soţi dobândeşte un drept de creanţă care îl
îndreptăţeşte să pretindă transmiterea unui drept de proprietate asupra unui lucru. În acest caz, cele
două momente trebuie analizate separat dacă ele se situează în timpul sau în afara căsătoriei. Suntem
în prezenţa a două drepturi care se dobândesc succesiv, dar unul în timpul căsătoriei şi celălalt
înaintea căsătoriei sau după aceasta. Dreptul dobândit în timpul căsătoriei este bun comun, dacă nu
face parte din categoriile de bunuri pe care art. 31 le consideră ca fiind proprii.59
3. Bunurile dobândite de oricare dintre soţi. Din formularea articolului 30 alin. 1 din C. familiei
rezultă că legea nu cere contribuţia directă a ambilor soţi la dobândirea unui anumit bun individual
determinat. Aceasta deoarece contribuţia soţilor poate fi directă, constând în mijloace băneşti sau
munca investită sau indirectă, de exemplu munca în gospodărie. De asemenea, comunitatea de bunuri
este un efect legal al căsătoriei, deci, un bun va fi considerat comun chiar dacă unul dintre soţi nu a
contribuit efectiv la dobândirea lui. De această contribuţie se ţine, însă, seama, pentru determinarea
părţilor ce se cuvin soţilor în cazul împărţirii masei bunurilor comune. Munca femeii în gospodărie.

58
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 65
59
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 66

36
 Natura juridică a comunităţii de bunuri

Proprietatea soţilor asupra bunurilor comune este o proprietate comună în devălmăşie. Proprietatea
devălmaşă se caracterizează prin aceea că mai multe persoane sunt proprietare împreună asupra
bunului care este obiectul acestui drept, fără ca dreptul să fie divizat pe cote-părţi şi fără ca bunul să
fie împărţit corespunzător acestora. Prin urmare, nici dreptul de proprietate (şi cel de folosinţă), nici
bunul asupra căruia poartă nu sunt divizate între membrii.60

Regulile care guvernează comunitatea de bunuri a soţilor în timpul căsătoriei

Art. 48 alin. 1 din Constituţie garantează egalitatea soţilor în căsătorie. De asemenea, potrivit art. 35
alin. 1 din C. familiei, soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de
ele. Rezultă că, în timpul căsătoriei, soţii hotărăsc împreună în legătură cu bunurile care fac parte din
comunitate, indiferent de contribuţia fiecăruia la dobândirea acesteia. De contribuţia fiecăruia se ţine
seama numai la desfacerea căsătoriei şi nu în timpul acesteia.
Neînţelegerile dintre soţi cu privire la bunurile lor nu pot fi rezolvate de către nici o autoritate.
Refuzul unuia dintre soţi de a înstrăina o construcţie bun comun nu poate fi considerat că ar constitui
abuz de drept şi nu poate fi sancţionat. Dezacordul dintre soţi cu privire la bunurile lor comune poate
constitui, în anumite cazuri, motiv temeinic pentru împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei.
Mandatul tacit reciproc
Pentru a uşura desfăşurarea operaţiunilor juridice obişnuite şi pentru că în majoritatea cazurilor soţii
se consultă şi hotărăsc împreună cu privire la raporturile patrimoniale în care se angajează, legea a
creat regula mandatului tacit reciproc. Articolul 35 alin. 2 din Codul familiei arată că oricare dintre
soţi, exercitând singur aceste drepturi, este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate
acestea, nici unul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face
parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul expres al celuilalt soţ. Din acest text rezultă
următoarele:
a) un soţ nu are nevoie pentru a săvârşi operaţiuni juridice şi în numele celuilat de un mandat în
forma prevăzută de dreptul comun. Dreptul de reprezentare reciprocă a soţilor rezultă din
dispoziţiile legii;
b) atunci când unul dintre soţi săvârşeşte acte juridice în legătură cu bunurile comune, se
prezumă că are şi consimţământul celuilalt soţ.

60
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 173

37
 Prezumţia mandatului tacit reciproc. Prezumţia că un soţ are şi consimţământul celuilalt atunci
când face acte de folosinţă, administrare sau dispoziţie cu privire la bunurile comune are caracter
relativ. Soţul care nu a consimţit personal la săvârşirea actului poate dovedi că nu şi-a dat acordul la
încheierea acestuia. Lipsa consimţământului poate să rezulte şi din anumite împrejurări de fapt, ca de
exemplu soţii erau despărţiţi la momentul încheierii actului juridic respectiv. Dar, pentru ocrotirea
terţilor de bună-credinţă, pentru obţinerea anulării actului, soţul care nu a participat personal la
încheierea acestuia trebuie să dovedească şi reau-credinţă a cocontractantului, respectiv faptul că
acesta a avut cunoştinţă despre opoziţia sa sau despre faptul că nu a fost consultat cu privire la
încheierea actului.
Limitele mandatului tacit reciproc. Potrivit art. 35 alin. 2 teza a doua din C. familiei, prezumţia
de mandat tacit reciproc nu se aplică în cazul grevării sau a înstrăinării terenurilor sau a construcţiilor
care fac parte din comunitatea de bunuri. Pentru asemenea acte, este necesar consimţământul expres al
ambilor soţi. În general, în practică, acest text a fost interpretat în sens extensiv, ca referindu-se la
actele de înstrăinare cu privire la imobile în general (şi nu numai la cele arătate expres în C. familiei)
sau, uneori, chiar şi la alte acte care produc consecinţe grave asupra comunităţii de bunuri, de
exemplu împărţeala. Criteriul folosit a fost acela al consecinţelor grave asupra comunităţii de bunuri.
Sancţiunea încălcării regulilor prevăzute de art. 35 din C. familiei.
Soţul care nu şi-a dat consimţământul la încheierea unui act juridic cu privire la un bun comun poate
obţine anularea actului juridic încheiat fără acordul său. Actul încheiat de celălalt soţ este lovit de
nulitate relativă. Soţul al cărui consimţământ expres a lipsit la înstrăinare sau grevare poate să
confirme actul încheiat.
Soţul care nu şi-a dat acordul are la îndemână acţiunea în anulare, indiferent dacă actul încheiat de
celălalt soţ are ca obiect bunurile imobile la care face expres referire art. 35 alin 2 teza a doua sau alte
categorii de bunuri. Diferenţa constă, însă, în ceea ce priveşte poziţia terţului cocontractant, deoarece
în cazul înstrăinării imobilelor, practica este în sensul că buna sa credinţă nu se mai poate prezuma,
atâta timp cât dispoziţiile legale arată că în asemenea situaţii este necesar şi consimţământul expres al
celuilalt soţ.

Împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei

Din dispoziţiile articolului 30 alin. 2 din C. familiei care sancţionează înţelegerile contrare regulilor
care guvernează regimul matrimonial, rezultă că împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei nu
se poate face prin convenţia soţilor, ci numai în cazurile prevăzute de lege şi anume:

38
 a) la cererea unuia dintre soţi, prin hotărâre judecătorească, în condiţiile art. 36 alin. 2 din C.
familiei;
b) la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi, în condiţiile art. 33 alin. 2 şi 3 din C.
familiei;
c) în cazul confiscării bunurilor anume determinate sau a unei cote-părţi dintr-un bun al soţilor.

Împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi

Potrivit art. 36 alin. 2 din C. familiei, pentru motive temeinice, bunurile comune, în întregime sau
numai o parte din ele, se pot împărţi prin hotărâre judecătorească şi în timpul căsătoriei. Bunurile
astfel împărţite devin proprii. Bunurile neîmpărţite, precum şi cele ce se vor dobândi ulterior, sunt
bunuri comune.
Condiţiile cerute pentru împărţirea bunurilor comune la cererea unuia dintre soţi:
a) împărţirea se poate face numai pentru motive temeinice. Aprecierea acestor motive este lăsată
în sarcina instanţelor judecătoreşti.
Din practica instanţelor rezultă că au fost considerate motive temeinice care justifică împărţirea
bunurilor comune în timpul căsătoriei:
- abandonarea forţată a domiciliului comun, datorită relelor tratamente, alungării, etc.;
- când unul dintre soţi întreţine relaţii de concubinaj şi deţine o parte din bunurile
comune, existând pericolul de irosire:
- simpla despărţire în fapt a soţilor nu constituie motiv temeinic pentru împărţirea
bunurilor comune, fiind doar o împrejurare, care coroborată cu alte situaţii de fapt
(cum ar fi înstrăinarea bunurilor fără consimţământul celuilalt soţ), poate determina
admiterea acţiunii;
- vârsta înaintată şi starea de boală a unuia dintre soţi;
b) împărţirea se poate face numai pe calea unei acţiuni judecătoreşti
c) se pot împărţi, în întregime sau în parte, numai bunurile comune existente în momentul la care
aceasta este cerută. Bunurile a căror împărţeală nu s-a cerut şi cele dobândite după împărţire
rămân bunuri comune.61

Împărţirea bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi

61
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 152

39
 Potrivit art. 33 din C. familiei, bunurile comune nu poate fi urmărite de creditorii personali ai unuia
dintre soţi (art. 33 alin. 1). Cu toate acestea, după urmărirea bunurilor proprii, creditorul său personal
poate cere urmărirea bunurilor comune, însă numai în măsura necesară pentru acoperirea creanţei sale
(art. 33 alin. 2). În acest din urmă caz, bunurile atribuite prin împărţire fiecărui soţ devin proprii (art.
33 alin. 3).
Condiţiile împărţirii bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi:
a) creditorii personali pot cere împărţirea bunurilor comune numai după urmărirea bunurilor
proprii, dacă acestea nu sunt suficiente pentru acoperirea creanţei lor;
b) acţiune aparţine numai creditorilor personali ai unuia dintre soţi;
c) se împart numai bunurile necesare acoperii creanţei. Celelalte bunuri îşi păstrează caracterul
de bunuri comune, deci împărţeala nu pune capăt comunităţii.
Confiscarea bunurilor anume determinate sau a unei cote-părţi dintr-un bun al soţilor.
Împărţeala bunurilor comune în cadrul contestaţiei la măsurile asigurătorii sau de urmărire
În situaţia condamnării unuia dintre soţi la pedeapsa confiscării bunurilor anume determinate sau a
unei cote-părţi dintr-un bun, această pedeapsă loveşte partea codevălmaşă a soţului condamnat din
masa bunurilor comune. În consecinţă, statul se substituie soţului condamnat, devenind proprietar
comun cu celălalt soţ (necondamnat) asupra bunurilor comune anume detraminate. În această
situaţie, atât soţul celui condamnat, cât şi statul, care acţionează nu în calitate de creditor, ci de
proprietar, pot să ceară încetarea proprietăţii comune prin împărţirea bunurilor comune. Decretul
nr. 841 din 3 ianuarie 1965 cu privire la ieşirea din indiviziune a statului a fost abrogat prin Legea
nr. 1 din 16 februarie 1992, astfel că în prezent se aplică dreptul comun.62

Datoriile soţilor
Ca şi bunurile soţilor, datoriile acestora se clasifică în :
a)datorii comune
b)datorii proprii
Datoriile comune sunt determinate limitativ de lege. Toate celelalte datorii sunt personale fiecăruia
dintre soţi. Legea prezumă că datoriile soţilor sunt personale cătă vreme nu se dovedeşte că fac parte
din categoria celor comune. Corespunzător celor două feluri de datorii, soţii au două categorii de
creditori: personali şi comuni.63
Datoriile comune ale soţilor
62
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 158
63
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 163

40
Sunt expres arătate de art. 32 din Codul familiei, care dispune în sensul că sunt datorii comune:
a) cheltuielile făcute cu administrarea oricăruia dintre bunurile comune;
b) obligaţiile ce au contractat împreună;
c) obligaţiile contractate de fiecare dintre soţi pentru împlinirea nevoilor obişnuite ale căsătoriei;
d) repararea prejudiciului cauzat prin însuşirea de către unul dintre soţi a unor bunuri proprietate
socialistă, dacă prin aceasta au sporit bunurile comune ale soţilor.
Prin adoptarea Constituţiei din 1991, aceste dispoziţii ale Codului familiei au fost implicit modificate.
Va constitui datorie comună a soţilor obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin însuşirea ilicită a
unor bunuri proprietate publică.64

Bunurile proprii ale soţilor

Sediul materiei privind bunurile proprii ale soţilor îl constituie art. 31 din Codul familiei. Acesta
enumeră expres şi limitativ categoriile de bunuri proprii ale soţilor. Această caracterizare rezultă şi din
dispoziţiile art. 30 alin. 2 din Codul familiei care interzice convenţiile contrare regimului matrimonial
legal.

Categoriile de bunuri proprii ale soţilor.

Potrivit art. 31 din C. fam, sunt bunuri proprii ale fiecărui soţ:
1. Bunurile dobândite înainte de încheierea căsătoriei (art. 31 lit. b) din C. fam.). De fapt,
dispoziţia expresă în sensul că această categorie de bunuri sunt proprii nici nu era necesară în raport
cu redactarea art. 30 din C. familiei care arată că sunt bunuri comune numai cele dobândite după
încheierea căsătoriei.
Nu intră în comunitatea de bunuri nici bunurile dobândite de soţi înainte de căsătorie, dacă aceştia au
trăit în concubinaj în perioada respectivă. Raporturile patrimoniale dintre părţi se supun în această
perioadă regulilor proprietăţii comune pe cote părţi.
2. Bunurile dobândite în timpul căsătoriei prin moştenire, legat sau donaţie, afară numai dacă
dispunătorul a prevăzut că ele vor fi comune (art. 31 lit. b) din C. fam.). Pentru ca un bun să fie
considerat bun propriu în virtutea acestor dispoziţii, este necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:
a) să fie dobândit prin moştenire, legat sau donaţie. Bunurile din această categorie devin proprii, care
dacă au fost obţinute în timpul căsătoriei datorită caracterului personal al dobândirii lor. 65 Prin prisma
acestui text, calitatea dispunătorului nu are nici o relevanţă. În măsura în care există dispoziţii în alte

64
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 166
65
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 66
41
materii, acestea rămân aplicabile. Deoarece legea nu distinge, rezultă că aceasta se referă la orice
categorii de donaţii.
b) dispunătorul să nu fi prevăzut că bunurile vor fi comune. Proba voinţei dispunătorului ca bunul să
devină propriu se poate face cu orice mijloc de probă. Voinţa dispunătorului ca bunul să devină
comun nu trebuie să fie neapărat expresă, ea poate fi şi tacită, dacă este neîndoielnică. Această soluţie
se aplică în ceea ce priveşte de exemplu, darurile de nuntă.
Darurile de nuntă. Darurile de nuntă sunt donaţii făcute soţilor cu ocazia încheierii căsătoriei. În
mod tradiţional, în societatea românească rudele şi prietenii fac soţilor, cu ocazia nunţii, daruri care
vor fi folosite în gospodăria comună. De aceea, în practică s-a pus problema naturii juridice a
donaţiilor făcute cu ocazia încheierii căsătoriei. Pornindu-se de la acest obicei, se prezumă că darurile
sunt făcute ambilor soţi, deci intenţia dispunătorului ca ele să devină bunuri comune. Dar, această
prezumţie se aplică numai în ceea ce priveşte darurile obişnuite, care în mod tradiţional se fac soţilor
cu ocazia nunţii. Dacă, însă, bunurile sunt de valoare deosebită şi sunt donate de părinţi, atunci
bunurile vor fi proprii, nemaiputându-se prezuma voinţa dispunătorului de a gratifica pe ambii soţi
numai din împrejurarea momentului când au fost făcute.
3. Bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi (art. 31 lit. b) din
C. fam.).
Din considerente de ordin moral, legiuitorul a exceptat bunurile de folosinţă personală din categoria
bunurilor comune, pentru că ar fi nefiresc ca acestea să fie supuse regulilor din materia comunităţii,
respectiv soţii să exercite împreună dreptul de folosinţă, administrare şi dispoziţie asupra lor sau să fie
împărţite în cazul unui eventual divorţ. Intră în această categorie obiectele de îmbrăcăminte, de
folosinţă personală şi alte asemenea categorii, care, de obicei, au valoare materială relativ redusă.
Bunul de folosinţă personală devine propriu chiar dacă a fost procurat cu mijloace bunuri comune. 66
Dar, deoarece, aceste bunuri sunt cumpărate în general din salariu, achiziţionarea lor scade contribuţia
soţului în cauză la comunitatea de bunuri, contribuţie de care se va ţine seama cu ocazia unui eventual
divorţ.
Bijuteriile. De regulă, bijuteriile sunt bunuri de folosinţă personală a soţiei. Dar, în trecut, ele erau
folosite de către soţi şi în vederea economisirii şi acumulării de sume de bani. În unele situaţii, acestea
reprezentau cele mai importante bunuri acumulate, cu excepţia imobilelor. De aceea, în practică, s-a
pus problema naturii juridice a acestora. Instanţele au stabilit că asemenea bunuri sunt comune dacă
au o valoare deosebit de mare, disproporţionată faţă de veniturile soţilor şi de nivelul lor de viaţă,
achiziţionate în scopul investirii economiilor realizate de soţi în timpul căsătoriei. De asemenea, este

66
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 76

42
evident că nu a fost în intenţia legiuitorului să excepteze de la regulile comunităţii, pe considerentul
caracterului lor personal, bunuri de valoare mare în raport cu celelalte lucruri ale soţilor. În prezent,
această soluţie ar trebui nuanţată, deoarece există şi alte mijloace de investire a economiilor şi nu se
mai poate prezuma că acesta a fost scopul cumpărării bijuteriilor. De asemenea, există bunuri de
folosinţă personală la fel de costisitoare ca şi acestea. Faţă de aceasta, ar trebui dovedită intenţia că
dobândirea a fost realizată în scop de investire. Nivelul de trai al soţilor rămâne un criteriu determinat
în aprecierea valorii bijuteriilor.
Bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi devin şi ele bunuri proprii, tot din
considerente de ordin moral, ca şi bunurile de folosinţă personală. Se aplică aceleaşi reguli ca şi în
cazul celor destinate uzului personal.
4. Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă, manuscrisele ştiinţifice sau literare,
schiţele ţi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii, precum şi alte asemenea bunuri (art.
31 lit. d) din C. fam.).
Bunurile dobândite cu titlu de premiu sau recompensă. Acestea sunt proprii soţului care a adus un
aport excepţional în munca pe care o prestează datorită priceperii şi calităţilor sale personale, ceea ce
a justificat acordarea distincţiei.67
Manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiectele de invenţii şi inovaţii,
precum şi alte asemenea bunuri. Textul art. 31 lit. d) din C. familiei nu se referă nici la
drepturile morale de autor, nici la drepturile patrimoniale de autor. Textul se referă la
manuscrisele ştiinţifice sau literare, schiţele şi proiectele artistice, proiecte de invenţii şi
inovaţii, alte asemenea bunuri. Toate acestea reprezintă obiectele materiale prin care se
exteriorizează opera de creaţie literară a autorului. Obiectul material în care se incorporează
opera şi prin care aceasta se exteriorizează este distinct de opera de creaţie intelectuală.
Autorul are un drept de proprietate asupra obiectului material prin care se exteriorizează
opera de creaţie intelectuală, Acest drept de proprietate este bun propriu. Sumele primite de
autor cu titlu de remuneraţie pentru opera sa constituie bun comun.
5. Indemnitatea de asigurare sau despăgubire pentru pagubele pricinuite persoanei (art. 31 lit. e)
din C. fam.). Motivul pentru care aceste bunuri devin proprii este destinaţia lor personală şi
strânsa legătură cu persoana soţului în cauză.
6. Valoarea care reprezintă şi înlocuieşte un bun propriu sau bunul în care a trecut această
valoare (art. 31 lit. e) din C. fam.). În acest caz bunul dobândit devine propriu în temeiul subrogaţiei

67
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 77
43
reale cu titlu universal, care are scopul de a evita confuzia între grupa bunurilor comune şi aceea a
bunurilor proprii aparţinând fiecăruia dintre soţi.68
Subrogaţia reală îşi produce efectele şi parţial, în cazul în care un bun comun a fost reparat ori
modificat cu bunuri proprii sau când a fost dobândit în parte cu bunuri proprii şi în parte cu bunuri
comune.69
Subrogaţia reală cu titlu universal este expres reglementată de lege numai pentru bunurile proprii. Dar
aceasta nu înseamnă că nu funcţionează şi la nivelul bunurilor comune, deoarece este o funcţie a
patrimoniului.
Dovada bunurilor soţilor
Dovada bunurilor comune
Dovada bunurilor comune se face pe calea prezumţiei de comunitate. Potrivit art. 30 alin. 3 din Codul
familiei, calitatea de bun comun nu trebuie să fie dovedită. Prezumţia de comunitate are caracter
relativ şi ca urmare, poate fi răsturnată
Dovada bunurilor proprii
Calitatea de bun propriu nu se mai prezumă. Aceasta trebuie dovedită.
Potrivit art. 5 alin. 1 din Decretul nr. 32/1954pentru punerea în aplicare a codului familiei şi a
Decretului privitor la persoanele fizice şi juridice, dovada că un bun este propriu se va putea face,
între soţi, prin orice mijloc de probă.

Divorţul

Divorţul reprezintă desfacerea căsătoriei pronunţată printr-o hotărâre judecătorească, pe baza

motivelor temeinice sau a acordului soţilor în vederea desfacerii uniunii dintre ei.
Atenţia deosebită pe care legiuitorul a acordat-o acestei instituţii se explică prin efectele sociale
serioase pe care le produce. De aceea, divorţul este reglementat de norme imperative, desfacerea
căsătoriei putându-se realiza numai în condiţiile imperative ale legii.
Problema divorţului este deosebit de controversată. Împotriva acestuia există argumente de ordin
religios şi moral, deoarece trebuie admis că produce efecte negative, mai ales asupra copiilor rezultaţi
din căsătorie. Totuşi, despărţirea soţilor reprezintă o realitate socială şi divorţul poate produce şi
consecinţe pozitive, reprezentând o soluţie atunci când viaţa în comun nu mai poate continua. Faţă de
diversitatea concepţiilor cu privire la divorţ, tendinţa legislaţiilor moderne este de a adopta tipuri
diferite de desfacere a căsătorie, care să răspundă diferitelor concepţii cu privire la acesta.
68
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 81
69
I. P. Filipescu, A. I. Filipescu, op. cit., p. 81
44
Scurt istoric. Dreptul roman admitea divorţul. Dar, în evul mediu, biserica catolică a adoptat dogma
indisolubilităţii căsătoriei, care face parte din sfintele taine. Consecinţa acestei concepţii a fost
înlăturarea divorţului, care a fost restabilit, de exemplu, în Franţa, abia după 1792. Pornindu-se de la
calificarea căsătoriei ca fiind un contract civil, s-a permis soţilor să ceară desfacerea acesteia în faţa
ofiţerului de stare civilă sau să se adreseze tribunalului invocând o serie de motive de divorţ care
permiteau desfacerea uniunii dintre ei în condiţii foarte largi. Codul napoleonian a reacţionat
împotriva acestei stări de lucruri, menţinând divorţul, dar îngrădindu-l din mai multe puncte de
vedere. A fost menţinut divorţul prin consimţământ mutual, dar, a fost reglementat prin reguli de
70
procedură greoaie. Cauzele de divorţ au fost stabilite în mod limitativ. Atât vechiul drept românesc,
cât şi Codul civil de la 1864 au cunoscut divorţul. Biserica ortodoxă nu a admis niciodată dogma
indisolubilităţii şi a recunoscut, ca şi biserica protestantă, validitatea desfacerii căsătoriei din punctul
de vedere al dreptului canonic.
Codul familie din 1954 a renunţat la divorţul prin consimţământ mutual, a lăsat judecătorului puterea
de a aprecia cu privire la cauzele de divorţ şi a conceput o procedură greoaie de desfacere a căsătoriei,
supusă, la rândul ei unor modificări ulterioare. Ideologia socialistă era reticentă cu privire la
desfacerea căsătoriei, ceea ce a avut şi implicaţii asupra orientării jurisprudenţiale cu privire la divorţ,
instanţele admiţând desfacerea căsătoriei în condiţii relativ restrictive. Codul familiei a fost modificat
în 1993 în sensul relaxării condiţiilor cerute pentru divorţ, care nu mai este considerat a avea caracter
excepţional.
Divorţul potrivit dispoziţiilor legale în vigoare
În prezent, Codul familiei reglementează trei tipuri de divorţ:
1. divorţul pronunţat în baza culpei unuia dintre soţi
2. divorţul prin acordul soţilor (divorţul prin consimţământ mutual)
3. divorţul în cazul în care starea sănătăţii unuia dintre soţi face imposibilă continuarea căsătoriei
Divorţul întemeiat pe culpă
În dreptul comparat, există trei modalităţi de reglementare a divorţului pronunţat din vina unuia dintre
soţi:
a) enumerarea cauzelor de divorţ. În acest sistem, rolul judecătorului este mai redus, deoarece nu
are posibilitatea de a aprecia cu privire la gravitatea culpei soţului pârât, ci trebuie numai să
constate existenţa unei cauze de divorţ considerată peremtorie de către legiuitor.
b) aprecierea motivelor de divorţ de către judecătorul care are dreptul de a se pronunţa cu privire
la culpa soţului pârât. Instanţa va determina dacă fapta imputată constituie motiv de divorţ şi
dacă aceasta este de o asemenea gravitate încât să determine desfacerea căsătoriei.
70
Hamangiu, p. 234
45
 c) sistemul mixt, care enumeră anumite situaţii care constituie motive peremtorii de divorţ şi lasă
celelalte cazuri la aprecierea instanţei.
Codul familiei a optat pentru cea de a doua variantă, stabilind în articolul 38 alin. 1 că instanţa
judecătorească poate desface căsătoria prin divorţ atunci când, datorită unor motive temeinice,
raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă.
Condiţiile desfacerii căsătoriei din vina unuia dintre soţi:
a) neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor rezultând din căsătorie de către soţul pârât. Deoarece
noţiunea de culpă este foarte largă, ea trebuie întotdeauna raportată la obligaţiile rezultând din
căsătorie (efectele căsătoriei). În acest caz, divorţul reprezintă o sancţiune a neîndeplinirii
îndatoririlor căsătoriei. Culpa unuia dintre soţi în îndeplinirea sarcinilor profesionale nu
constituie motiv de divorţ. În acest sens, art. 38 alin. 1 din Codul familiei arată că motivele de
divorţ trebuie să aibă ca efect vătămarea raporturilor dintre soţi.
Dacă soţul reclamant nu dovedeşte culpa soţului pârât, iar acesta nu cere, la răndul său, pe calea
unei cereri reconvenţionale, desfacerea căsătoriei, instanţa va respinge cererea de divorţ.
b) gravitatea culpei. Legea română arată că raporturile dintre soţi trebuie să fie grav vătămate şi
continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă. Aceasta deoarece divorţul este o sancţiune
serioasă care nu poate interveni în cazul unor greşeli minore, viaţa în comun presupunând
trecerea peste dificultăţile cotidiene. De obicei, în practică nu se face referire expresă la
această caracteristică a culpei, îndeplinirea ei rezultând din constatarea faptelor care sunt
apreciate ca fiind motive de divorţ.
Divorţul prin consimţământul soţilor
Această modalitate de desfacere a căsătoriei a fost reintrodusă în dreptul românesc prin modificarea
Codului familiei din 1993. Potrivit art. 38 alin. 2 din C. familiei, divorţul poate fi pronunţat pe baza
acordului ambilor soţi, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
a) până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei;
c) nu există copii minori rezultaţi din căsătorie.
În cazul acestui tip de divorţ, rolul judecătorului nu mai este acela de a se pronunţa cu privire la culpa
unuia dintre soţi, ci, numai acela de a constata acordul soţilor în ceea ce priveşte desfacerea căsătoriei.
Legea română nu pune nici o condiţie expresă cu privire la capacitatea soţilor de a cere desfacerea
căsătoriei prin consimţământ mutual, dar trebuie respectate cerinţele generale în materia actelor civile.
Incapabilul, chiar dacă nu a fost pus sub interdicţie nu-şi poate da acordul la desfacerea căsătoriei.
Consimţământul soţilor trebuie să fie liber, deci neafectat de vicii de consimţământ.
Legea nu pune nici o condiţie cu privire la cauza divorţului prin acordul soţilor. Motivele divorţului
nu trebuie aduse la cunoştinţa instanţei.
46
De asemenea, legea română nu pune nici o condiţie cu privire la organizarea contractuală a
raporturilor patrimoniale dintre soţi după divorţul prin consimţământ mutual. Acest tip de divorţ
produce aceleaşi efecte ca şi divorţul întemeiat pe culpă. Instanţa este obligată să se pronunţe cu
privire la încredinţarea copiilor minori şi la contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere şi
educare a copiilor rezultaţi din căsătorie.

Desfacerea căsătoriei în cazul în care starea sănătăţii unuia dintre soţi nu mai permite continuarea
acesteia.
Potrivit art. 38 alin. 3 din C. familiei, oricare dintre soţi poate cere divorţul atunci când starea sănătăţii
sale face imposibilă continuarea căsătoriei. Acest tip de divorţ a fost introdus în legislaţia românească
în 1993, ca o reacţie la soluţiile din trecut potrivit cărora în cazul bolii unuia dintre soţi, căsătoria era
desfăcută din vina acestuia. Cum starea sănătăţii nu reprezintă o culpă care să constituie motiv de
divorţ, Codul familiei permite în prezent desfacerea căsătoriei fără ca instanţa judecătorească să mai
pronunţe divorţul din vina unuia dintre soţi, atunci când sunt îndeplinite condiţiile cerute de art. 38
alin. 3.
Din dispoziţiile legale citate rezultă că divorţul poate fi cerut de însuşi soţul a cărui sănătate nu mai
permite continuarea căsătoriei. Dar, acţiunea poate fi introdusă şi de celălalt soţ (soţul sănătos). Deşi
textul nu arată în ce cazuri determinate poate acesta din urmă să ceară desfacerea căsătoriei, ele
trebuie limitate în raport cu obligaţiile rezultând din căsătorie. Deoarece obligaţia de sprijin moral
reciproc este un efect esenţial al căsătoriei, rezultă că nu orice boală a unuia dintre soţi poate
determina admiterea divorţului în baza art. 38 alin. 3 din C. familiei. Pot constitui temei pentru
desfacerea căsătoriei numai acele afecţiuni care sunt incompatibile cu finalitatea acesteia, respectiv
afecţiunile psihice şi cele care au ca efect imposibilitatea de a întreţine relaţii sexuale.
În situaţia prevăzută de art. 38 alin. 3 din C. familiei rolul judecătorului este numai acela de a constata
afecţiunea de care suferă unul dintre soţi şi faptul că aceasta este de asemenea natură încât aduce
atingere relaţiilor de căsătoriei.

Efectele divorţului
Spre deosebire de desfiinţarea căsătoriei, divorţul produce efecte numai pentru viitor.
În ceea ce priveşte efectele personale ale căsătoriei, acestea nu se mai produc pentru viitor. Unele
precizări trebuie făcute în ceea ce priveşte numele soţilor.
Numele soţilor. Ca regulă, dacă unul dintre soţi a purtat în timpul căsătoriei numele celuilat soţ, el va
reveni la numele avut anterior căsătoriei. De la această regulă există două excepţii:
a) învoiala soţilor. Potrivit art. 40 alin. 1 din C. familiei, la desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se
pot învoi ca soţul care, potrivit art. 27, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ,
47
să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei. În acest caz, rolul instanţei este numai acela de a
lua act de învoiala soţilor, fără a mai analiza motivele care au stat la baza acestui acord.
b) încuviinţarea dată de instanţă, pentru motive temeinice, ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei
numele celuilalt soţ să îl păstreze şi după desfacerea acesteia.
Lipsa efectelor divorţului cu privire la capacitatea de exerciţiu şi cetăţenia soţilor. În cazul în care are
loc mai înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, de către unul dintre soţi, nu se pierde capacitatea
deplină de exerciţiu dobândită prin încheierea căsătoriei de către acel soţ. Divorţul nu are nici o
influenţă asupra cetăţeniei.71

Efectele patrimoniale ale divorţului

După divorţ, încetează şi efectele patrimoniale ale căsătoriei. Datorită regimului lor special, Codul
familiei reglementează expres două categorii de efecte ale divorţului cu privire la relaţiile
patrimoniale dintre soţi:
- efectele divorţului cu privire la comunitatea de bunuri
- efectele divorţului cu privire la obligaţia de întreţinere

Efectele divorţului cu privire la comunitatea de bunuri

Potrivit art. 36 alin. 1 din Codul familiei, la desfacerea căsătoriei, bunurile comune se împart între
soţi, potrivit învoielii acestora. Dacă soţii nu se învoiesc asupra împărţirii bunurilor comune, va hotărî
instanţa judecătorească.
Împărţirea bunurilor comune prin învoiala soţilor.
Data la care poate interveni învoiala soţilor. Deşi formula „la desfacerea căsătorie” folosită de
textul legal a generat interpretări diferite în doctrină, practica judecătorească este în sensul că învoila
soţilor poate interveni oricând după introducerea acţiunii de divorţ, dar îşi va produce efectele numai
după desfacerea căsătoriei.

Împărţirea bunurilor comune prin hotărâre judecătorească

Dacă soţii nu se înţeleg cu privire la împărţirea bunurilor comune, atunci, la cererea oricăruia dintre
soţi, va decide, în această privinţă, instanţa de judecată. Cererea pentru împărţirea bunurilor comune
se poate introduce fie după desfacerea căsătoriei prin divorţ, pe calea unei acţiuni principale, fie o dată
cu acţiunea de divorţ, sau în orice moment după acea (cerere incidentală sau accesorie), potrivit art. 17
C. proc. civ..72
Criteriul stabilirii prin hotărâre judecătorească a cotei fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune.
71
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 239
72
I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. cit., p. 242

48
Cotele de contribuţie a soţilor la dobândirea bunurilor se stabilesc pe totalitatea acestora avându-se în
vedere întinderea contribuţiei fiecăruia la achiziţionarea lor, iar nu pe bunuri separate sau categorii de
bunuri – mobile sau imobile. 73Masa bunurilor comune reprezintă o universalitate juridică În caz de
lichidare ca urmare a desfacerii căsătoriei sau din alte cauze legale, determinarea drepturilor şi
obligaţiilor fiecărui subiect îşi găseşte expresia într-o singură cotă, raportată la ansamblul bunurilor,
nu la fiecare sau la o parte din acestea, consecinţe ce decurg în mod necesar din unicitatea
patrimoniului.74
Munca depusă în gospodărie, precum şi aceea de creştere şi de îngrijire a copiilor constituie o
componentă a contribuţiei unuia sau a ambilor soţi la dobândirea bunurilor şi trebuie apreciată în
ansamblul probelor ce urmează să se administreze pentru stabilirea aportului fiecăruia.75
Pentru stabilirea contribuţiei fiecărui soţ la dobândirea bunurilor sunt admisibile toate mijloacele de
probă, inclusiv proba cu martori şi prezumţii. Numai în măsura în care nu există dovezi din care să
rezulte că aportul unuia din soţi la dobândirea bunurilor comune a fost mai mare decât a celuilalt,
instanţa poate decide că ele urmează a se împărţi în mod egal.76
Masa bunurilor comune supuse împărţelii. Sume excluse. Aportul soţilor la dobândirea bunurilor
comune se stabileşte în raport cu veniturile din muncă şi cu munca depusă în gospodărie şi pentru
creşterea copiilor. Deşi veniturile din muncă ale soţilor sunt bunuri comune, ele servesc, totodată,
pentru determinarea cotei-părţi ce revine fiecăruia din totalitatea bunurilor comune. Dacă un soţ
contribuie numai cu o parte din veniturile sale din muncă la dobândirea bunurilor comune, cota lui din
aceste bunuri se determină potrivit acestei contribuţii, fără a se considera că cealaltă parte a a
veniturilor din muncă cheltuite în scopuri personale, se include în masa bunurilor comune. A admite
altfel, ar însemna că aportul fiecărui soţ la dobândirea bunurilor comune să se determine în raport cu
totalul veniturilor realizate, iar nu în raport cu contribuţia lui efectivă, reală. Includerea sumelor plătite
pentru o datoruie personală în masa bunurilor comune înseamnă împărţirea unor bunuri care nu există
la data partajului.77

Efectele divorţului asupra locuinţei comune a soţilor

Efectele divorţului asupra beneficiului contractului de închiriere
73
Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 614/1981
74
Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2571/1985
75
Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 753/1980
76
Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 1542/1970
77
Trib. Supr., sec. civ., dec. nr. 2419/1984

49
În trecut, articolul 22 din Legea nr. 5/1973 privind administrarea fondului locativ şi reglementarea
raporturilor dintre proprietar şi chiriaşi stabilea criteriile pentru atribuirea locuinţei deţinute de soţi în
calitate de chiriaşi. În prezent, Legea locuinţei nr. 114/1996, republicată, cu modificările ulterioare nu
mai conţine dispoziţii exprese în acest sens.
Legea locuinţei stabileşte regimul general al folosinţei locuinţelor, precum şi regimul special al
locuinţei de serviciu, de intervenţie, de necesitate şi de protocol.
Efectele divorţului asupra locuinţei proprietate comună a soţilor

Obligaţia de întreţinere
Obligaţia legală de întreţinere este îndatorirea impusă de lege unei persoane de a acorda altei
persoane mijloacele necesare traiului inclusiv satisfacerea nevoilor spirituale, precum şi – în
cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori – mijloacele pentru educarea,
învăţătura şi pregătirea lor profesională.78
Fundamentul obligaţiei de întreţinere constă în solidaritatea de familie79 şi reprezintă reflectarea
pe plan material a relaţiilor de afecţiune şi sprijin moral care există între membrii acesteia. În
trecut, respectarea acestei obligaţii esenţiale era singura modalitate care asigura supravieţuirea
familiei în situaţiile de criză, deoarece statul nu se implica în aceste probleme. Ea îşi păstrează
actualitatea şi în epoca modernă, în ciuda faptului că, în anumite situaţii, societatea a preluat o
parte din aceste obligaţii. Drepturile din materia asigurărilor sociale sau a protecţiei sociale şi
obligaţia de întreţinere din dreptul familiei nu se exclud reciproc, deoarece au fundamente
diferite, ele putând să coexiste, fiind complementare. Dar, situaţia creditorului obligaţiei de
întreţinere de beneficiar al unor ajutoare din partea societăţii trebuie luată în considerare la
aprecierea stării de nevoie.
Ca şi celelalte obligaţii de dreptul familiei, obligaţia de întreţinere există de obicei în formă
letantă, membrii familiei asigurându-şi sprijin material, în majoritatea cazurilor, de bună-voie,
fără a apela la forţa coercitivă a statului. Obligaţia de întreţinere este o obligaţie naturală.
Caracterele obligaţiei de întreţinere
Caracterul de ordine publică al obligaţiei de întreţinere
O persoană poate cere întreţinere în justiţie de la un membru al familiei sale numai dacă
îndeplineşte condiţiile cerute de lege. Caracterul de ordine publică se justifică prin aceea că
solidaritatea de familie nu este numai o problemă privată, ci interesează întreaga societate. Dar,
norma juridică stabileşte numai un minim necesar care este de ordine publică. În viaţa de fiecare zi,

78
I. P. Filipescu, op. cit., p.
79
A. Banebent, op. cit., p.
50
mai ales în cazul soţilor şi al copiilor minori crescuţi de părinţi, întreţinerea are un caracter mult
mai complex decât minumum necesar cerut de lege. De fapt, soţii îşi îndeplinesc de bună-voie
obligaţia de a contribui la cheltuielile materiale ale căsătoriei, care este mult mai largă. În practica
românească nu s-a pus, până acum, problema returnării acestor cheltuieli. Dar, contribuţia soţilor la
dobândirea bunurilor comune se stabileşte în funcţie de aportul lor efectiv.
Caracterul legal al obligaţiei de întreţinere.
Obligaţia de întreţinere este o obligaţie legală deoarece îşi are temeiul în lege. Atunci când
membrii familiei trăiesc despărţiţi, încheierea unor convenţii care să aibă ca obiect întreţinerea nu
este ilicită. Prin ele se poate stabili o întreţinere în cuantumul prevăzut de lege sau peste acesta şi
modalităţile concrete de executare a acesteia. Se poate pune problema caracterului ilicit al acestor
convenţii, în măsura în care cauza lor a fost, de exemplu, determinarea celuilalt soţ de a accepta
divorţul. Totuşi, acest pericol, nu poate genera caracterizarea lor ca fiind ilicite în sine, deoarece
frauda nu se prezumă. În cazul în care părţile au încheiat o asemenea convenţie, obligaţia de
întreţinere nu mai este o obligaţie legală propriu-zisă.
Obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori. Potrivit art din C. Familiei, instanţa
trebuie să se pronunţe
Nu se poate renunţa la dreptul de întreţinere pentru viitor, deoarece prin aceasta cel îndreptăţit la
întreţinere s-ar expune să rămână fără mijloace de existenţă în cazul în care s-ar afla în nevoie din
cauza incapacităţii de a munci, ceea ce legea a urmărit să înlăture prin instituirea obligaţiei de
întreţinere. O asemenea renunţare este nulă. În schimb, odată născut dreptul la întreţinere, cel
îndreptăţit poate fie să nu şi-l valorifice, fie, după valorificarea lui, să nu ceară executarea
hotărârii obţinute. Deci, renunţarea la dreptul la întreţinere pentru trecut este valabilă.80
Persoanele între care Codul familiei stabileşte obligaţia de întreţinere. Potrivit art. 86 alin 1: Obligaţia
de întreţinere există între soţ şi soţie, părinţi şi copii, cel care înfiază şi înfiat, bunici şi nepoţi,
străbunici şi strănepoţi, fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege.

Dreptul român actual are o concepţie generoasă cu privire la obligaţia de întreţinere. De exemplu,
dreptul francez reglementează mult mai restrictiv această problemă.
În doctrina franceză se arată că obligaţia de întreţinere este structurată pe două niveluri: un prim
nivel, care asigură un grad mai ridicat de protecţie, există între soţi şi între părinţi şi copiii lor
minori. Aceasta deoarece, indirect, rezultă din obligaţia de a contribui la cheltuielile căsătoriei şi
din cea de creştere a copiilor minori. Al doilea nivel există între celelalte persoane prevăzute de
lege, având ca obiect numai cele necesare traiului, deci o intensitate mai redusă.
Caracterul reciproc al obligaţiei de întreţinere.
80
I.P. Filipescu, op. cit., p. 547
51
Avându-şi fundamentul în solidaritatea familiei, obligaţia de întreţinere nu poate fi decât
reciprocă. În practica şi doctrina franceză s-a pus problema existenţei unei excepţii de la acest
caracter, în situaţia în care un membru al familiei nu-şi îndeplineşte, în mod culpabil, obligaţiile
faţă de cel de la care cere întreţinere. De exemplu, în situaţia părintelui care nu-şi îndeplineşte
obligaţia de creştere faţă de copilul său în timpul minorităţii, iar, ulterior, când acesta devine
major, solicită întreţinere. La fel în cazul soţilor.
Această excepţie a fost consacrată legislativ prin Legea din 3 ianuarie 1972 care a modificat
articolul 207 alin. 2 din Codul civil francez în sensul că în cazul încălcării obligaţiilor faţă de
debitorul obligaţiei de întreţinere, aceasta poate fi diminuată sau suprimată. Aceste măsuri sunt
lăsate la aprecierea judecătorului, care va ţine cont de gravitatea culpei şi a stării de nevoie a
creditorului.81
Această problemă s-a pus şi în doctrina românească. S-a arătat că acela care se face vinovat, faţă
de cel obligat la întreţinere, de fapte grave, care atrag nedemnitatea succesorală, nu are dreptul de
a cere întreţinere de la acea persoană, deoarece se opun regulile de convieţuire socială. De
asemenea, soţul care a părăsit locuinţa comună în mod nejustificat, având, de pildă, o comportare
imorală, nu are dreptul de a primi întreţinere de la celălalt soţ. 82
Condiţiile obligaţiei de întreţinere.
A. Starea de nevoie a creditorului.
Aceasta este o condiţie fundamentală a naşterii obligaţiei de întreţinere, deoarece numai o
persoană care este lipsită de mijloace de trai poate apela la membrii familiei sale pentru a obţine
întreţinere. Potrivit articolului 86 alin. 2 din Codul familiei, are drept la întreţinere numai acela
care se află în nevoie, neavând putinţa unui câştig din muncă, din cauza incapacităţii de a munci.
Determinarea stării de nevoie a creditorului obligaţiei de întreţinere. Textul de lege nu arată
care pot fi cauzele care determină incapacitatea de a munci. Ele pot fi determinate de starea
sănătăţii, de vârstă sau de factori de natură socială. Practica şi doctrina au arătat că prin
incapacitate de muncă nu trebuie să se înţeleagă numai o incapacitate absolută, datorată unor
cauze de ordin fiziologic, medical, ci şi incapacitatea care derivă din satisfacerea unor cerinţe de
ordin social. În această din urmă situaţie se găseşte copilul major care se află în continuarea
studiilor. Acest copil devenit major are dreptul la întreţinere de la părinţii săi pentru a-şi termina
formarea profesională, fiind considerat până la această terminare că se află în incapacitate de
muncă. Incapacitatea de muncă poate fi totală sau parţială. În situaţia incapacităţii parţiale de
muncă, întreţinerea se acordă proporţional cu gradul de incapacitate.83
81
A. Banebent, op. cit., p. 575
82
I.P. Filipescu, op. cit., p. 500
83
I.P. Filipescu, op. cit., p. 497
52
Starea de nevoie se apreciază şi în funcţie de nivelul obligaţiei de întreţinere. În ceea ce priveşte
primul nivel (între soţi si obligaţia de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor minori), o diferenţă
de nivel de trai poate constitui justificare pentru obligarea la întreţinere a debitorului. În ceea ce
priveşte al doilea nivel (între celelalte persoane prevăzute de lege), prin stare de nevoie trebuie să
se înţeleagă lipsa celor necesare traiului. De exemplu, situaţia modestă dar nu de necesitate a
părinţilor, nu obligă la întreţinere pe copii lor majori, chiar dacă au un nivel de trai ridicat.84
Starea de nevoie a creditorului trebuie raportată la absenţa veniturilor. Dar, o persoană care nu
desfăşoară activităţi profesionale care îi pot aduce venituri, dar este aptă pentru aceasta, nu are
drept la întreţinere.
Starea de nevoie este o situaţie de fapt care poate fi dovedită cu orice mijloace de probă. Sarcina
probei revine reclamantului.
Situaţia debitorului.
Debitorul poate fi obligat la întreţinere numai dacă are posibilitatea să o acorde. Această
posibilitate se raportează în primul rând la veniturile sale. Dar trebuie luată în considerare şi
aptitudinea de a munci, mai ales în cazul obligaţiei de întreţinere a părinţilor faţă de copiii lor
minori. Încetarea voluntară a raporturilor de muncă este asimilată fraudei şi nu permite
diminuarea obligaţiei de întreţinere.85
Trebuie ţinut cont nu numai de posibilităţi, ci şi de obligaţiile acestuia.
Sarcina probei. Aceasta revine potrivit regulilor generale, în primul rând reclamantului, deci,
creditorului obligaţiei de întreţinere. Se pot administra orice mijloace de probă. Dar ascunderea
trebuie aspru sancţionată.
Modalităţile de fixare a întreţinerii. Întreţinerea poate fi stabilită în bani sau în natură.
Cel mai adesea, întreţinerea se concretizează în stabilirea unei pensii de întreţinere. În ciuda
inconvenientelor rezultând din multiplicarea situaţiilor conflictuale, această modalitate este
preferată în practică deoarece răspunde cel mai bine scopului obligaţiei de întreţinere: asigurarea
celor necesare traiului şi caracterului flexibil al acesteia (în funcţie de nevoile creditorului şi
posibilităţile debitorului). Dacă nevoile creditorului se modifică (în sensul că nu se mai află în
stare de nevoie sau această stare se accentuează) sau posibilităţile debitorului se schimbă (fie în
sensul că i se diminuează veniturile, fie în sensul că acestea cresc), oricare dintre părţi poate cere
recalcularea pensiei de întreţinere în funcţie de noile circumstanţe. Schimbarea condiţiilor
înlătură caracterul de lucru judecat al vechii hotărâri.

84
A. Benabent, op. cit., p. 577
85
A. Benabent, op. cit., p. 578
53
Pensia de întreţinere are ca scop asigurarea celor necesare traiului pentru cel aflat în nevoie. Din
acest caracter al obligaţiei de întreţinere decurg următoarele consecinţe:
a) pensia de întreţinere se datorează numai pentru viitor.
b) Pensia de întreţinere fiind absolut necesară persoanei care o primeşte pentru a
putea trăi, legea a pus-o la adăpostul urmăririi creditorilor. Aceasta nu poate face
obiectul executării silite
c) Dreptul la alimente nu poate fi cesionat şi nu poate fi opus în compensaţie. Deci,
dacă debitorul obligaţiei de întreţinere are o creanţă contra aceluia care iî
datorează alimente, el nu poate opune în compensaţie creanţa pe care o are. Soluţia
rezultă din aplicarea art. C, proc. civ cu art. 1147 alin. 3 C. civ., care arată că

Protecţia copilului

Protecţia copilului şi drepturile fundamentale ale omului. În conformitate cu principiile

proclamate de Carta Naţiunilor Unite, recunoaşterea demnităţii şi a drepturilor egale şi
inalienabile ale tuturor membrilor familiei umane constituie fundamentul libertăţii şi dreptăţii
în societate. Garantarea drepturilor copilului reprezintă un progres în afirmarea drepturilor
omului în general. În epoca modernă, copilul încetează de a mai fi obiect de protecţie şi devine
participant la viaţa socială, inclusiv cea juridică. Copilul este titular al drepturilor
fundamentale ale omului în aceeaşi măsură ca şi adultul. Bineînţeles că acesta nu are încă
gradul de maturitate necesar pentru a participa la viaţa juridică pe poziţie de egalitate cu
majorii. Dar aceasta nu înseamnă excluderea lui, ci sprijinirea şi asistarea lui pentru
exercitarea drepturilor fundamentale care îi aparţin.
Naţiunile Unite, în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului şi în pactele internaţionale
privind drepturile omului, au proclamat că fiecare persoană poate să se prevaleze de drepturile
şi de libertăţile enunţate de acestea, fără nici o deosebire de rasă, culoare, sex, limbă, religie,
opinie politică sau orice altă opinie, naţionalitate şi origine socială, situaţie materială, statut la
naştere sau alt statut. Dar, principiul nediscriminării nu exclude discriminarea pozitivă. In
Preambulul Convenţiei ONU cu privire la drepturile copilului se recunoaşte că în toate ţările
lumii există copii care au nevoie de o atenţie deosebită. De aceea, copilul trebuie să se bucure
de o protecţie specială, care să permită garantarea interesului său superior.
Aşa cum s-a arătat şi în Declaraţia drepturilor copilului, "dată fiind lipsa sa de maturitate fizică
şi intelectuală, copilul are nevoie de protecţie şi îngrijire speciale, inclusiv de o protecţie
juridică adecvată, atât înainte cât şi după naşterea sa". De asemenea, art 46 din Constituţia
54
României dispune: Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în
realizarea drepturilor lor.
Familia, ca unitate de bază a societăţii şi ca mediu natural destinat creşterii şi bunăstării tuturor
membrilor săi şi, în special, a copiilor, trebuie să beneficieze de protecţia şi de asistenţa de
care are nevoie pentru a-şi putea asuma pe deplin responsabilităţile în cadrul societăţii. Potrivit
art. 26 din Constituţia României: Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa intimă,
familială şi privată. Rolul familiei este recunoscut şi în Convenţia ONU cu privire la drepturile
copilului, care arată în Preambulul său că, pentru dezvoltarea plenară şi armonioasă a
personalităţii sale copilul trebuie să crească într-un mediu familial, într-o atmosferă de fericire,
dragoste şi înţelegere.
Protecţia copilului are la bază promovarea interesului superior al copilului şi respectarea
drepturilor fundamentale ale acestuia, astfel cum rezultă din actele internaţionale în materie,
din Convenţiile şi Tratatele la care România este parte, în special Convenţia Organizaţiei
Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1990,
republicată, Convenţia Europeană în materia adopţiei de copii, încheiată la Strassbourg la 24
aprilie 1967, la care România a aderat prin Legea nr. 15/1993 şi Convenţia asupra protecţiei şi
cooperării în materia adopţiei internaţionale, încheiată la Haga la 29 mai 1993, ratificată de
România prin Legea nr. 84/1994.
Principiul interesului superior al copilului.
Protecţia interesului superior al copilului este principiul care stă la baza oricăror măsuri în
legătură cu minorul.
Afirmarea acestui principiu prezintă importanţă mai ales în cazurile când nu există dispoziţii
legale exprese care să reglementeze anumite situaţii.
Aplicarea principiului nu trebuie realizată astfel încât să se anuleze alte drepturi ale copilului,
astfel cum sunt acestea consacrate în Legea privind protecţie şi promovarea drepturilor
copilului şi in Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului.
Principiul interesului superior al copilului produce şi “efecte orizontale”, respectiv statul
trebuie să ia măsurile necesare pentru garantarea lui nu numai in ce priveşte relaţiile cu
autorităţile, ci şi de către subiectele de drept privat, în special în raporturile cu părinţii.
Principiul nu are numai caracter legal, ci şi decizional, el trebuie să prevaleze în toate
demersurile şi deciziile care privesc pe copil.
În toate cazurile, interpretarea dispoziţiilor legale privind protecţia copilului trebuie făcută
pornindu-se de la principiul interesului superior al copilului.

55
Principiul interesului superior al copilului nu trebuie înţeles în mod abstract şi teoretic, ci
pornindu-se de la particularităţile situaţiei fiecărui copil şi al materiei în care se aplică.
În aplicarea acestui principiu trebuie avute în vedere nu numai efectele pe termen scurt ale
unei măsuri, ci mai ales efectele pe termen lung.
Noţiunea de copil, ca subiect de protecţie.
Potrivit art. 4 lit a) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului, prin copil se înţelege persoana care nu a împlinit vârsta de 18 ani şi nu a dobândit
capacitatea deplină de exerciţiu, în condiţiile legii. Legea specială cu privire la drepturile
copilului nu arată, însă, din ce moment beneficiază copilul de protecţie. Din ansamblul acestor
dispoziţii rezultă că, în principiu, el beneficiază de protecţie de la naştere. De lege lata, în
România, ca şi în alte sisteme de drept, nu există încă dispoziţii speciale având ca scop
protejarea copilului înainte de naştere, deşi în practica şi doctrina de drept comparat s-au
ridicat probleme legate de dreptul la avort, de dreptul de a realiza investigaţii medicale asupra
fetusului sau de răspunderea părinţilor sau a terţilor pentru prejudicii cauzate copilului înainte
de naştere. Neexistând dispoziţii legale speciale în acest sens, aceste situaţii urmează a fi
soluţionate potrivit principiilor dreptului şi a reglementărilor generale, de exemplu,
răspunderea civilă delictuală sau răspunderea penală.
Categorii de copii care beneficiază de protecţie potrivit Legii nr. 272/2004
Potrivit articolului 3 din acest act normativ, beneficiază de protecţie:
a) copiii cetăţeni români aflaţi pe teritoriul României;
b) copiii cetăţeni români aflaţi în străinătate;
c) copiii fără cetăţenie aflaţi pe teritoriul României;
d) copiii care solicită sau beneficiază de o formă de protecţie în condiţiile reglementărilor
legale privind statutul şi regimul refugiaţilor în România;
e) copiii cetăţeni străini aflaţi pe teritoriul României, în situaţii de urgenţă constatate, în
condiţiile prezentei legi, de către autorităţile publice române competente. Această soluţie
rezultă din aplicarea principiului nediscriminării, aşa cum rezultă din reglementarea
Constituţională şi din articolul 7 din Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului care arată că drepturile prevăzute de această lege sunt garantate tuturor copiilor fără
nici o discriminare, indiferent de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau altă
opinie, de naţionalitate, apartenenţă etnică sau origine socială, de situaţia materială, de gradul
şi tipul unei deficienţe, de statutul la naştere sau de statutul dobândit, de dificultăţile de
formare şi dezvoltare sau de alt gen ale copilului, ale părinţilor ori ale altor reprezentanţi legali
sau de orice altă distincţie.
56
Protecţia copilului prin mijloace de drept public şi de drept privat. Subiectele de drept
titulare de obligaţii în ceea ce priveşte protecţia copilului. Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea
nr. 272/2004, autorităţile publice, organismele private autorizate, precum şi persoanele fizice
şi persoanele juridice responsabile de protecţia copilului sunt obligate să respecte, să
promoveze şi să garanteze drepturile copilului.
Rezultă că respectarea drepturilor copilului este o sarcină care revine în primul rând
autorităţilor. Acesta este conţinutul tradiţional al protecţiei drepturilor fundamentale ale
omului. Dar, dată fiind situaţia specială a copilului, această obligaţie revine şi subiectelor de
drept privat (organisme private autorizate, persoane fizice şi juridice responsabile de protecţia
copilului), iar statul trebuie să ia toate măsurile necesare pentru a asigura protejarea drepturilor
copilului în raporturile cu aceste subiecte de drept. Protecţia drepturilor copilului presupune nu
numai efecte verticale, ci şi efecte orizontale.
Termenii “promovează” şi “garantează” arată că statul trebuie să ia măsuri active pentru
protecţia drepturilor copilului.
Ordinea în care subiectele de drept datorează protecţie copilului.
Răspunderea pentru creşterea şi asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând
părinţilor, aceştia având obligaţia de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile faţă
de copil ţinând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia (art. 5 alin. (2) din Legea
nr. 272/2004).
În subsidiar, responsabilitatea revine colectivităţii locale din care fac parte copilul şi familia
sa. Autorităţile administraţiei publice locale au obligaţia de a sprijini părinţii sau, după caz, alt
reprezentant legal al copilului în realizarea obligaţiilor ce le revin cu privire la copil,
dezvoltând şi asigurând în acest scop servicii diversificate, accesibile şi de calitate,
corespunzătoare nevoilor copilului (art. 5 alin. (3) din Legea nr. 272/2004).
Intervenţia statului este complementară; statul asigură protecţia copilului şi garantează
respectarea tuturor drepturilor sale prin activitatea specifică realizată de instituţiile statului şi
de autorităţile publice cu atribuţii în acest domeniu (art. 5 alin. (4) din Legea nr. 272/2004).
Principiile care stau la baza protecţiei copilului.
Acestea sunt expres prevăzute în articolul 6 din Legea nr. 272/2004 care arată că respectarea şi
garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii:
a) respectarea şi promovarea cu prioritate a interesului superior al copilului;
b) egalitatea şanselor şi nediscriminarea;
c) responsabilizarea părinţilor cu privire la exercitarea drepturilor şi îndeplinirea
obligaţiilor părinteşti;
57
 d) primordialitatea responsabilităţii părinţilor cu privire la respectarea şi garantarea
drepturilor copilului;
e) descentralizarea serviciilor de protecţie a copilului, intervenţia multisectorială şi
parteneriatul dintre instituţiile publice şi organismele private autorizate;
f) asigurarea unei îngrijiri individualizate şi personalizate pentru fiecare copil;
g) respectarea demnităţii copilului;
h) ascultarea opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de
vârsta şi de gradul său de maturitate;
i) asigurarea stabilităţii şi continuităţii în îngrijirea, creşterea şi educarea copilului,
ţinând cont de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică, în cazul luării unei
măsuri de protecţie;
j) celeritate în luarea oricărei decizii cu privire la copil;
k) asigurarea protecţiei împotriva abuzului şi exploatării copilului;
l) interpretarea fiecărei norme juridice referitoare la drepturile copilului în corelaţie
cu ansamblul reglementărilor din această materie.
Potrivit principiului celerităţii autorităţile trebuie să acţioneze prompt în scopul evitării
oricăror întârzieri inutile care sunt contrare interesului superior al copilului. Curtea europeană
a Drepturilor Omului a arătat că într-o cauză care implică relaţiile de familie între părinţi şi
copii conformitatea măsurilor autorităţilor naţionale cu dispoziţiile art. 8 din Convenţia
europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (care garantează şi
dreptul la relaţii de familie) se apreciază şi în funcţie de celeritatea acesteia. Procedurile legate
de exercitarea autorităţii părinteşti, inclusiv, executarea acestora, necesită urgenţă, deoarece
trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor de familie.
Noţiunea de protecţie a copilului
Regimul general de protecţie a minorităţii în dreptul privat şi regimul special al protecţiei
copilului.
Potrivit regulilor generale ale dreptului, pornindu-se de la lipsa de maturitate şi de experienţă a
copiilor, aceştia sunt supuşi protecţiei legale. În dreptul privat, această protecţie a fost
reglementată, în principal, sub două aspecte principale: incapacitatea minorului şi ocrotirea
părintească.
În epoca recentă, protecţia copilului a făcut obiectul preocupării actelor internaţionale în
materia drepturilor omului. Potrivit concepţiei moderne cu privire la drepturile copilului,
acesta nu este numai subiect al protecţiei, ci devine titular al unor drepturi proprii, participant
(în condiţii specifice, datorită lipsei de maturitate) la viaţa juridică. În România, această
58
concepţie a fost transpusă în dreptul modern prin adoptarea Legii nr. 272/2004 privind
protecţia şi promovarea drepturilor copilului 86. Această reglementare reprezintă un adevărat
„Cod al protecţiei copilului” care garantează drepturile acestuia nu numai în cadrul familiei, ci
şi în ceea ce priveşte alte drepturi şi libertăţi civile, sănătatea şi bunăstarea copilului, educaţia,
activităţi recreative şi culturale, protecţia specială a copilului lipsit temporar sau definitiv de
ocrotirea părinţilor săi, protecţia copiilor refugiaţi şi protecţia copiilor în caz de conflict armat,
protecţia copilului care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal, protecţia copilului
exploatat, etc. În fiecare din aceste materii, legea cadru urmează a se completa cu dispoziţiile
cuprinse în legile speciale (de exemplu Codul muncii, Codul familiei, Legea învăţământului,
etc.). Deci, măsurile de protecţie care fac obiectul Legii nr. 272/2004 depăşesc domeniul
dreptului privat, având în anumite materii caracter de norme de drept public. Meritul actului
normativ din 2004 constă în aceea că reprezintă o lege cadru, care devine lege generală în
materia protecţiei copilului, asigurând aplicarea principiilor acestei materii tuturor domeniilor
în care produce efecte.
Principalele mijloace de protecţie a copilului potrivit dreptului privat şi a Legii
nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.
Potrivit regulilor dreptului privat şi a normelor cuprinse în Legea nr. 272/2004 protecţia
copilului cuprinde următoarele aspecte:
A. Protejarea minorului prin regulile în materia capacităţii juridice a persoanei
fizice (incapacitatea minorului)
B. Protecţia drepturilor copilului.
C. Protecţia minorului prin părinţi (ocrotirea părintească)
D. Protecţia copilului lipsit de ocrotire părintească.
Aceasta se realizează prin intermediul tutelei şi a curatelei minorului, precum şi a adopţiei,
care sunt instituţii de drept privat şi prin protecţia specială a copilului lipsit temporar de
ocrotire părintească, astfel cum este reglementată de Legea nr. 272/2003 privind protecţia şi
promovarea drepturilor copilului.

A. Protejarea minorului prin regulile în materia capacităţii juridice a persoanei

fizice (incapacitatea minorului).
Deşi fiinţa umană se bucură de capacitate de folosinţă încă de la naştere (şi în anumite condiţii,
chiar de la data concepţiei), pe perioada minorităţii, aceasta, datorită lipsei de discernământ,
cauzată de vârsta fragedă, nu are capacitatea de a-şi exercita drepturile şi de a a-şi asuma
86
publicată în M.Oficial nr. 557 din 23 iunie 2004
59
obligaţii, săvârşind acte juridice (capacitatea deplină de exerciţiu). De aceea, în prima perioadă
a vieţii, persoana este considerată lipsită de capacitate de exerciţiu, iar la adolescenţă
dobândeşte capacitate restrânsă de exerciţiu. Capacitatea deplină de exerciţiu se dobândeşte
abia cu ocazia majoratului. Aceste aspecte sunt studiate la materia dreptului civil, cu ocazia
analizei capacităţii juridice a persoanei fizice. O lungă perioadă de timp, reprezentarea a fost
principala modalitate de ocrotire a copilului prin mijloace de drept privat.
Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului aduce modificări în
ceea ce priveşte capacitatea minorului, garantând:
a) Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei probleme
care îl priveşte. Potrivit articolului 24 din Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului, în orice procedură judiciară sau administrativă care îl priveşte copilul are dreptul de
a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Cu toate
acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea
competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluţionarea cauzei. Dreptul de a fi
ascultat conferă copilului posibilitatea de a cere şi de a primi orice informaţie pertinentă, de a
fi consultat, de a-şi exprima opinia şi de a fi informat asupra consecinţelor pe care le poate
avea opinia sa, dacă este respectată, precum şi asupra consecinţelor oricărei decizii care îl
priveşte. Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare şi li se va acorda importanţa
cuvenită, în raport cu vârsta şi cu gradul de maturitate a copilului. Orice copil poate cere să fie
ascultat. În caz de refuz, autoritatea competentă se va pronunţa printr-o decizie motivată.
În afara consacrării în articolul 24 din Legea nr. 272/2004, care are caracter general, de
principiu, acest drept este prevăzut expres în anumite materii, de exemplu în ceea ce priveşte
adopţia sau încredinţarea copilului cu ocazia divorţului părinţilor.
Textul nu cere o anumită vârstă de la care este obligatorie ascultarea copilului, ci numai ca
minorul să aibă discernământ, ceea ce reprezintă o soluţie flexibilă, dar, în acelaşi timp ridică
dificultăţi de aplicare în practică.
Sintagma „orice problemă” subliniază că nu există domenii în care autoritatea parentală sau
cea a adulţilor, în general, determină ca opinia copilului să nu fie primită. Rezultă că minorul
capabil de discernământ poate să se exprime liber în toate domeniile care îl privesc: şcoală,
educaţie, sănătate, mediu familial, recreere, etc.., Termenul “liber” arată că minorul nu poate fi
pedepsit pentru opiniile sale, nu poate fi supus presiunilor şi constrângerilor.
Copilul are dreptul de a fi ascultat indiferent dacă el a introdus acţiunea sau aceasta numai îl
afectează.

60
Copilul poate fi ascultat în modalităţi diferite, în funcţie de situaţia sa şi de materia în cauză:
direct, prin reprezentant persoană fizică sau reprezentant al unei instituţii specializate.
Ascultarea copilului care a împlinit 10 ani este obligatorie. Poate fi ascultat şi copilul care nu a
împlinit 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru
soluţionarea cauzei.
Dreptul de a fi ascultat nu se confundă cu dreptul copilului de a consimţi la anumite acte. De
exemplu, Legea privind regimul juridic al adopţiei prevede că

c) Dreptul copilului de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea

drepturilor sale fundamentale.
Dispoziţiile art. 29 din Legea nr. 272/2004 care consacră expres acest drept reprezintă o
inovaţie în materia exerciţiului drepturilor minorului. Potrivit regulilor generale, minorul care
nu a împlinit 14 ani nu are capacitate procesuală, iar minorul între 14 şi 18 ani are capacitate
procesuală restrânsă. Astfel, potrivit art. 44 din Codul de procedura civila, persoanele care nu
au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta in judecata decât daca sunt reprezentate, asistate ori
autorizate in chipul arătat in legile ori statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor.
Iar, potrivit art. 222 alin. ultim din Codul de procedură penală, pentru persoana lipsită de
capacitatea de exerciţiu, plângerea se face de reprezentantul său legal. Persoana cu capacitate
de exerciţiu restrânsă poate face plângere cu încuviinţarea persoanelor prevăzute de legea
civilă.
Dar, excepţia prevăzută de Legea nr. 272/2004 este supusă unei duble limitări:
1) excepţia se referă numai la plângerile referitoare la drepturile fundamentale ale copilului.
2) excepţia se referă numai la depunerea acestor plângeri. În continuare, reprezentarea sau
asistarea sunt guvernate de regulile generale în materia dreptului procesual. Potrivit art. 44 din
Codul de procedură civilă, în caz de urgenţă, dacă persoana fizică lipsită de capacitatea de
exerciţiu a drepturilor civile nu are reprezentant legal, instanţa, la cererea părţii interesate, va
putea numi un curator special, care să o reprezinte până la numirea reprezentantului legal,
potrivit legii. De asemenea, instanţa va putea numi un curator special un curator special în caz
de conflict de interese între reprezentant şi cel reprezentat. Aceste dispoziţii se aplică şi în ceea
ce priveşte persoanele cu capacitate de exerciţiu restrânsă.
Potrivit art. 29 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, copilul trebuie informat asupra drepturilor sale şi
asupra modalităţilor de exercitare a acestora.

61
 Drepturile copilului
Copilul, în calitatea sa de fiinţă umană, este titularul drepturilor fundamentale garantate de
Constituţia României şi de actele internaţionale la care statul român este parte. Meritul legii
privind protecţia copilului este acela de a sublinia aspectele particulare rezultate din situaţia
specială a copilului care rezultă din vârsta sa fragedă. Legea nr. 273/2004 garantează copilului
următoarele drepturi:
1) Dreptul la identitate. Prin identitatea persoanei fizice se înţelege individualizarea acesteia
în raporturile juridice, deci determinarea poziţiei sale în viaţa juridică.
Identificarea acesteia prezintă o necesitate permanentă, întrucât fiinţa umană participă
continuu la cele mai diverse raporturi juridice. De aceea textul se referă la stabilirea şi
păstrarea identităţii.
Necesitatea identificării copilului este de ordin general întrucât însăşi societatea are interesul
ca fiecare component al ei să poată fi identificat.
Necesitatea identificării copilului este şi de ordin personal, persoana fizică fiind şi ea direct
interesată să fie identificată in raporturile juridice.
Identificarea persoanei este o instituţie complexă, interesând toate raporturile juridice în care
persoana apare ca titulară de drepturi şi obligaţii. Rezultă că este greu de realizat o definiţie a
identităţii. De aceea, articolul 8 alin. 1 din Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului
pune un accent deosebit pe trei elemente ale identităţii copilului şi anume numele, cetăţenia şi
relaţiile de familie şi arată că: “Statele părţi se obligă să respecte dreptul copilului de a-şi
păstra identitatea, inclusiv cetăţenia, numele şi relaţiile familiale, astfel cum sunt recunoscute
de lege, fără nici o imixtiune ilegală. În cazul în care un copil este lipsit în mod ilegal de toate
sau de o parte din elementele constitutive ale identităţii sale, statele părţi vor asigura asistenţa
şi protecţia corespunzătoare pentru ca identitatea acestuia să fie restabilită cât mai repede
posibil.”
Articolul 8 şi următoarele din Legea nr. 272/2004 prevăd expres dreptul copilului de a fi
înregistrat imediat după naşterea sa.
Înregistrarea imediat după naştere prezintă o importanţă deosebită pentru copil deoarece
reprezintă prima recunoaştere de către societate a existentei sale. Din acest moment autorităţile
iau cunoştinţă de existenţa lui, este recunoscut de către stat şi i se recunoaşte un statut legal.
Până la înregistrare el nu există, nu poate fi titular de drepturi în societate.
Lipsa înregistrării este un motiv de discriminare. Practic, prin înregistrare copilul are acces la
asistenţă medicală, educaţie şi alte drepturi. Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor
copilului prevede obligaţii speciale în sarcina anumitor subiecte de drept (unităţile sanitare,
62
organele de poliţie, direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, unităţilor de
protecţie socială, etc.) care trebuie să ia măsurile necesare pentru înregistrarea copilului cât
mai curând posibil. Aceste dispoziţii modifică implicit Legea nr. 119/1996 privind actele de
stare civilă, cu modificările ulterioare.
Dreptul la identitate mai cuprinde dreptul la un nume, dreptul de a dobândi o cetăţenie şi, dacă
este posibil, de a-şi cunoaşte părinţii şi de a fi îngrijit, crescut şi educat de aceştia. Dreptul la
identitate prezintă o necesitate permanentă. De aceea, este garantat şi dreptul la păstrarea
identităţii.
2. Dreptul la relaţii personale cu familia sa. Datorită dependenţei şi nevoii de afecţiune,
copilul are fundamental nevoie de relaţii personale cu familia sa. Familia este un element
esenţial al identităţii copilului. Asa cum se afirmă în Preambulul Convenţiei O.N.U. cu privire
la drepturile copilului: familia, ca unitate de bază a societăţii şi ca mediu natural destinat
creşterii şi bunăstării tuturor membrilor săi şi, în special, a copiilor, trebuie să beneficieze de
protecţia şi de asistenţa de care are nevoie pentru a-şi putea asuma pe deplin responsabilităţile
în cadrul societăţii,
Convenţia Europeană a Drepturilor Omunlui garantează în articolul 8 dreptul la viaţă privată şi
de familie. Din jurisprudenta Curţii Europene a Drepturilor Omului rezultă că aceasta cuprinde
şi dreptul unui părinte şi al copilului său de a menţine şi dezvolta relaţii personale. Acest drept
nu poate fi restrâns decât pentru motive serioase, dacă aceasta este necesar pentru protecţia
interesului superior al copilului (de exemplu când este necesar ca măsură de protecţie a
dezvoltării morale sau a sănătăţii copilului).
Titularii dreptului la relaţii personale.
a).Părinţii. În primul rând, copilul are dreptul la relaţii personale cu părinţii săi. În egală
măsură, aceştia au dreptul la relaţii personale cu descendenţii lor.
b).Rudele care alcătuiesc familia de drept. Copilul are dreptul la relaţii personale cu memebii
familiei sale de drept: fraţi, surori, bunici, unchi, mîtuşi, etc..
c).Familia de fapt. Datorită relaţiilor de afecţiune pe care le-u dezvoltat, persoanele care fac
parte din familia de fapt, respectiv cele alături de care copilul s-a bucurat de viaţă de familie,
au dreptul la relaţii personale cu acesta.
Dispoziţiile Legii nr. 272/2004 nu vin în contradicţie cu reglementările legale în vigoare (din
Codul familiei), dar dezvoltă şi explică noţiunile folosite, aducând elemente noi, susceptibile
să contribuie la prevenirea şi reducerea conflictelor care pot să apară în legătură cu relaţiile de
familie.

63
Dreptul altor persoane din familie de a întreţine relaţii personale cu copilul nu se bucură de
aceeaşi protecţie ca şi dreptul părinţilor. Acest drept poate fi exercitat numai cu acordul
părinţilor. Dar, părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica relaţiile
personale ale acestuia cu bunicii, fraţii si surorile, ori cu alte persoane alături de care copilul s-
a bucurat de viata de familie, decât in cazurile in care instanţa decide in acest sens, apreciind
ca exista motive temeinice de natura a primejdui dezvoltarea fizica, psihica, intelectuala sau
morala a copilului.
B. Relaţiile de familie cu alţi membrii ai familiei. Relaţiile de familiei cu ceilalţi membrii ai familiei
nu se bucură de aceeaşi protecţie ca relaţiile cu părinţii. Acestea se concretizează în dreptul la relaţii
personale, care se exercită în condiţiile art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 272/2004, care dispun:
copilul are dreptul de a-şi cunoaşte rudele şi de a întreţine relaţii personale cu acestea, precum şi cu
alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie, în măsura în care acest lucru nu
contravine interesului său superior. Părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica
relaţiile personale ale acestuia cu bunicii, fraţii şi surorile ori cu alte persoane alături de care copilul s-
a bucurat de viaţa de familie, decât în cazurile în care instanţa decide în acest sens, apreciind că există
motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului.
Deoarece noţiunea de relaţii personale este abstractă, Legea nr. 272/2004 concretizează
realizarea acestora, creînd condiţiile pentru exercitarea lor.
Relaţiile personale pot fi clasificate în:
A) relaţii personale directe (care presupun prezenţa personală directă, contactul direct).
Potrivit Proiectului, acestea se realizează prin: întâlniri ale copilului cu părintele ori cu alta
persoana care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relaţii personale cu copilul; vizitarea
copilului la domiciliul acestuia; găzduirea copilului, pe perioada determinata, de către
părintele sau de către alta persoana la care copilul nu locuieşte in mod obişnuit;
B) relaţii personale care se pot realiza prin comunicare (corespondenţă ori altă formă de
comunicare cu copilul, de exemplu telefon sau poşta electronică). Aceste relaţii se pot dezvolta
in completarea celor directe sau în locul acestora, dacă ele nu sunt posibile.
C) relaţii personale care presupun transmiterea de informaţii copilului cu privire la persoanele
care au potrivit legii dreptul de a menţine relaţii personale cu el şi transmiterea de informaţii
cu privire la copil. Textul face referire expres la fotografii şi evaluări medicale sau şcolare,
dar, enumerarea este numai exemplificativă.

64
Datorită importanţei lor, dezvoltarea relaţiilor personale reprezintă un drept fundamental al
celor implicaţi. De aceea, el nu poate fi restrâns sau anulat decât cu respectarea următoarelor
condiţii:
a) să fie vorba de o măsură dispusă în condiţiile legii. In condiţiile legii înseamnă
respectarea cerinţelor de fond si de procedură ale reglementărilor interne, precum şi a
drepturilor fundamentale recunoscute de actele internaţionale la care România este
parte;
b) menţinerea relaţiilor personale să nu contravină interesului superior al copilului.
Limitarea exerciţiului dreptului la relaţii personale se poate realiza numai de către
instanţa judecătorească, dacă este în interesul copilului, respectiv dacă există motive
temeinice de natură a periclita dezvoltarea fizică, mentală, spirituală morală sau socială
a copilului.
Dreptul copilului de a întreţine relaţii personale cu părinţii săi aparţine în egală măsură
şi celui ai cărui părinţi locuiesc în state diferite. Dar, având în vedere situaţia speciala
in care se găseşte familia, acest drept nu poate fi exercitat decât cu sprijnul
autorităţilor. In acest sens, ANPDC în colaborare cu Ministerul Afacerilor Externe vor
aproba o procedură specială. Modalităţile de a susţine exerciţiul acestui drept trebuie să
fie în concordanţă cu Tratatele şi Convenţiile în materie la care România este parte.
Procedura concretă va fi adoptată printr-un ordin comun al ANPDC şi al Ministerului
Afacerilor Externe.
3. Dreptul copilului la protejarea imaginii sale publice, a vieţii intime, private şi
de familiei.
Potrivit art.16 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului: “Nici un copil nu va fi
supus unei imixtiuni arbitrare sau ilegale în viaţa sa privată, în familia sa, în domiciliul său ori
în corespondenţa sa, precum şi nici unui fel de atac ilegal la onoarea şi reputaţia sa.”
Copilul are dreptul la protecţia garantată de lege împotriva unor astfel de imixtiuni sau atacuri.
Potrivit art. 26 alin. 1 din Constituţia României “Autorităţile publice respectă şi ocrotesc viaţa
intimă, familială şi privată.”
Viaţa intimă şi privată sunt noţiuni greu de definit, pentru că viaţa intimă este prin ea însăşi
privată, iar viaţa privată este prin ea însăşi intimă. Totuşi, se poate considera că viaţa privată în
sens strict corespunde sferei secrete a individului, ea este locul unde individul are dreptul de a
fi lăsat în pace.
Probleme speciale ridică protecţia acestor drepturi în cazul copiilor instituţionalizaţi. Deoarece
ei sunt în egală măsură titulari ai acestor drepturi, autorităţile trebuie să ia măsuri pentru ca
65
standardele cu privire la serviciile speciale să impună inclusiv crearea unor spaţii care să
permită desfăşurarea vieţii intime şi private.
Un rol special în protecţia imaginii publice, a vieţii intime, private şi de familie a copilului
revine şi Consiliul Naţional al Audiovizualului, ca autoritate de reglementare în domeniul
audiovizualului, potrivit Legii audiovizualului nr. 504/2002. Acesta are obligaţia de a adopta
deciziile necesare, ţinând seama de nevoia de protecţie şi îngrijire specială a copilului,
generată de lipsa sa de maturitate fizică şi intelectuală, şi având în vedere obligaţiile ce revin
Consiliului Naţional al Audiovizualului în asigurarea protecţiei minorilor, dar şi faptul că
afectarea dezvoltării fizice, mentale sau morale a minorilor este o problemă de interes public.
4. Dreptul copilului la libertate de exprimare. Libertatea de exprimare este un drept
fundamental al omului, fiind garantată şi de declaraţia Universală a Drepturilor Omului,
precum şi de Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile civile şi politice.
Potrivit art 13 din Convenţia ONU cu privire la drepturile copilului, copilul are dreptul la
libertatea de exprimare; acest drept cuprinde libertatea de a căuta, de a primi şi de a difuza
informaţii şi idei de orice natură, indiferent de frontiere, sub formă orală, scrisă, tipărită sau
artistică ori prin orice alte mijloace, la alegerea copilului.
Exercitarea acestui drept poate face subiectul restricţiilor, dar numai al acelor restricţii expres
prevăzute de lege şi absolut necesare pentru:
a) respectarea drepturilor sau a reputaţiei altora; sau
b) protejarea securităţii naţionale, a ordinii publice, a sănătăţii publice şi a bunelor moravuri.
Acest drept nu trebuie interpretat în sensul că limitează autoritatea şi responsabilităţile
părinteşti. De asemenea, în sens invers, faptul că minorul are nevoie de îndrumare din partea
ocrotitorilor săi nu afectează acest drept în sine, ci numai exercitarea sa în anumite situaţii, în
funcţie de maturitatea copilului şi de situaţiile concrete în care se exercită.
Copilul trebuie să beneficieze de acest drept, care este un drept fundamental de natură civilă.
Exerciţiul său este în raport de gradul de dezvoltare al copilului.
Legea nr. 272/2004 prevede expres în sarcina anumitor subiecte de drept, obligaţii care permit
ca promovarea dreptului la libertatea de exprimare să fie efectivă. In acest sens, părinţii sau
după caz alţi reprezentanţi legali ai copilului, persoanele care au in plasament copii precum si
persoanele care prin natura funcţiei promovează si asigura respectarea drepturilor copiilor au
obligaţia de a le asigura informaţii, explicaţii si sfaturi in funcţie de vârsta si gradul de
înţelegere al acestora precum si de a le permite sa-si exprime punctul de vedere, ideile si
opiniile.

66
 4. Dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima opinia asupra oricărei
probleme care îl priveşte.
Garantarea acestui drept este rezultatul concepţiei Legii nr. 272/2004 potrivit cu care copilul
este considerat subiect activ al drepturilor sale. Aceasta nu înseamnă protecţia dreptului
copilului de a hotărî singur, în aceleaşi condiţii ca şi un adult, ci numai a dreptului de a fi
implicat în orice procedură care îl priveşte.
Deoarece dreptul aparţine şi copiilor cu dizabilităţi, autorităţile trebuie să ia măsurile necesare
pentru exercitarea lui şi în cazul copilului cu discernământ care nu poate comunica.
5. Libertatea de gândire, de conştiinţă şi de religie. Potrivit articolului 25 din Legea nr.
272/2004, Copilul are dreptul la libertate de gândire, de conştiinţă şi de religie. Părinţii
îndrumă copilul, potrivit propriilor convingeri, în alegerea unei religii, în condiţiile legii,
ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate a acestuia, fără a-l putea obliga să
adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. Religia copilului care a împlinit 14 ani
nu poate fi schimbată fără consimţământul acestuia; copilul care a împlinit vârsta de 16 ani are
dreptul să-şi aleagă singur religia. Atunci când copilul beneficiază de protecţie specială,
persoanelor în îngrijirea cărora se află le sunt interzise orice acţiuni menite să influenţeze
convingerile religioase ale copilului.
6. Libertatea de asociere în structuri formale şi informale şi libertaea de întrunire
paşnică, în limitele prevăzute de lege. Potrivit art. 15 din Convenţia ONU cu privire la
drepturile copilului: “Statele părţi recunosc drepturile copilului la libertatea de asociere şi la
libertatea de întrunire paşnică.”

Exercitarea acestor drepturi nu poate fi îngrădită decât de restricţiile prevăzute în mod expres
de lege şi care sunt necesare într-o societate democratică, în interesul securităţii naţionale, al
siguranţei sau ordinii publice ori pentru a proteja sănătatea publică sau bunele moravuri ori
pentru a proteja drepturile şi libertăţile altora.
7. Dreptul la identitate al copilului aparţinând unei minorităţi. Potrivit art. 27 din Legea
nr. 272/2004, copilul aparţinând unei minorităţi naţionale, etnice, religioase sau
lingvistice are dreptul la viaţă culturală proprie, la declararea apartenenţei sale etnice,
religioase, la practicarea propriei sale religii, precum şi dreptul de a folosi limba
proprie în comun cu alţi membri ai comunităţii din care face parte.
8. Dreptul la respectarea individualităţii şi personalităţii. Potrivit art. 28 din Legea nr.
272/2004, Copilul are dreptul la respectarea personalităţii şi individualităţii sale şi nu poate fi
supus pedepselor fizice sau altor tratamente umilitoare ori degradante. Măsurile de disciplinare
a copilului nu pot fi stabilite decât în acord cu demnitatea copilului, nefiind permise sub nici

67
un motiv pedepsele fizice ori acelea care se află în legătură cu dezvoltarea fizică, psihică sau
care afectează starea emoţională a copilului.
9. Dreptul de a depune singur plângeri referitoare la încălcarea drepturilor sale
fundamentale. Dispoziţiile art. 29 din legea nr. 272/2004 care consacră expres acest drept
reprezintă o inovaţie în materia exerciţiului drepturilor minorului. Potrivit art. 29 alin. (2) din
Legea nr. 272/2004, copilul trebuie informat asupra drepturilor sale şi asupra modalităţilor de
exercitare a acestora.
10. Dreptul la sănătate. Copilul are dreptul de a se bucura de cea mai bună stare de sănătate
pe care o poate atinge şi de a beneficia de serviciile medicale şi de recuperare necesare pentru
asigurarea realizării efective a acestui drept.
12. Dreptul copilului la un nivel de trai care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală,
spirituală, morală şi socială.
12. Dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale. Potrivit Legii nr.
272/2004, Copilul are dreptul de a beneficia de asistenţă socială şi de asigurări sociale, în
funcţie de resursele şi de situaţia în care se află acesta şi persoanele în întreţinerea cărora se
găseşte. În cazul în care părinţii sau persoanele care au, potrivit legii, obligaţia de a întreţine
copilul nu pot asigura, din motive independente de voinţa lor, satisfacerea nevoilor minime de
locuinţă, hrană, îmbrăcăminte şi educaţie ale copilului, statul, prin autorităţile publice
competente, este obligat să asigure acestora sprijin corespunzător, sub formă de prestaţii
financiare, prestaţii în natură, precum şi sub formă de servicii, în condiţiile legii.
Părinţii au obligaţia să solicite autorităţilor competente acordarea alocaţiilor, indemnizaţiilor,
prestaţiilor în bani sau în natură şi a altor facilităţi prevăzute de lege pentru copii sau pentru
familiile cu copii. Autorităţile administraţiei publice locale au obligaţia de a informa părinţii şi
copiii în legătură cu drepturile pe care le au, precum şi asupra modalităţii de acordare a
drepturilor de asistenţă socială şi de asigurări sociale.
13. Drepturile speciale ale copiilor cu handicap. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 272/2004,
copilul cu handicap are dreptul la îngrijire specială, adaptată nevoilor sale. Copilul cu
handicap are dreptul la educaţie, recuperare, compensare, reabilitare şi integrare, adaptate
posibilităţilor proprii, în vederea dezvoltării personalităţii sale. Îngrijirea specială trebuie să
asigure dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială a copiilor cu handicap.
Îngrijirea specială constă în ajutor adecvat situaţiei copilului şi părinţilor săi ori, după caz,
situaţiei celor cărora le este încredinţat copilul şi se acordă gratuit, ori de câte ori acest lucru
este posibil, pentru facilitarea accesului efectiv şi fără discriminare al copiilor cu handicap la
educaţie, formare profesională, servicii medicale, recuperare, pregătire, în vederea ocupării
68
unui loc de muncă, la activităţi recreative, precum şi la orice alte activităţi apte să le permită
deplina integrare socială şi dezvoltare a personalităţii lor. Organele de specialitate ale
administraţiei publice centrale şi autorităţile administraţiei publice locale sunt obligate să
iniţieze programe şi să asigure resursele necesare dezvoltării serviciilor destinate satisfacerii
nevoilor copiilor cu handicap şi ale familiilor acestora în condiţii care să le garanteze
demnitatea, să le favorizeze autonomia şi să le faciliteze participarea activă la viaţa
comunităţii.
14. Dreptul la educaţie. Copilul are dreptul de a primi o educaţie care să îi permită
dezvoltarea, în condiţii nediscriminatorii, a aptitudinilor şi personalităţii sale.
Părinţii copilului au cu prioritate dreptul de a alege felul educaţiei care urmează să fie dată
copiilor lor şi au obligaţia să înscrie copilul la şcoală şi să asigure frecventarea cu regularitate
de către acesta a cursurilor şcolare.
Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani poate cere încuviinţarea instanţei judecătoreşti de a-şi
schimba felul învăţăturii şi al pregătirii profesionale.
În cadrul procesului instructiv-educativ copilul are dreptul de a fi tratat cu respect de către
cadrele didactice, de a fi informat asupra drepturilor sale, precum şi asupra modalităţilor de
exercitare a acestora. Pedepsele corporale în cadrul procesului instructiv-educativ sunt
interzise.
Copilul, personal şi, după caz, reprezentat sau asistat de reprezentantul său legal, are dreptul
de a contesta modalităţile şi rezultatele evaluării şi de a se adresa în acest sens conducerii
unităţii de învăţământ, în condiţiile legii.
Cadrele didactice au obligaţia de a semnala serviciului public de asistenţă socială sau, după
caz, direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului cazurile de rele tratamente,
abuzuri sau de neglijare a copiilor.
15. Dreptul la odihnă şi vacanţă. Copilul trebuie să beneficieze de timp suficient pentru
odihnă şi vacanţă, să participe în mod liber la activităţi recreative proprii vârstei sale şi la
activităţile culturale, artistice şi sportive ale comunităţii. Autorităţile publice au obligaţia să
contribuie, potrivit atribuţiilor ce le revin, la asigurarea condiţiilor exercitării în condiţii de
egalitate a acestui drept. Autorităţile publice au obligaţia să asigure, potrivit atribuţiilor care le
revin, locuri de joacă suficiente şi adecvate pentru copii, în mod special în situaţia zonelor
intens populate.
16. Alte drepturi ale copilului. Deşi Legea nr. 272/2004 nu face expres referire la acestea,
copilul în calitatea sa de fiinţă umană este titularul drepturilor fundamentale prevăzute de

69
Constituţia României şi de actele internaşionale la care statul român este parte, de exemplu,
dreptul la un mediu sănătos.

Ocrotirea minorului prin părinţi

Sub imperiul Codului civil, ocrotirea minorului prin părinţi era numită putere părintească şi
era definită ca fiind totalitatea drepturilor acordate de lege părinţilor asupra persoanei şi
87
bunurilor copilului, cât timp acesta este minor. Codul familiei nu mai foloseşte noţiunea de
putere părintească, ci reglementează, în capitolul dedicat ocrotirii minorului, drepturile şi
obligaţiile părinteşti.
Drepturile părinteşti constituie o categorie specială de drepturi deoarece conferă titularilor lor
o îndatorire şi nu o putere subiectivă, reprezintă o sumă de prerogative care trebuie exercitate
nu în interesul titularilor lor, ci în interesul superior al copilului. Deci, deşi legiuitorul
foloseşte noţiunea de drepturi şi obligaţii, în cea mai mare măsură, părinţii au în raporturile cu
copii lor, mai degrabă obligaţii. Noţiunea de drepturi este mai adecvată relaţiilor dintre părinţi
şi terţi în cea ce priveşte pe copilul lor.
Drepturile părinteşti.
Potrivit Legii nr. 272/2004 exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie
să aibă în vedere interesul superior al copilului şi să asigure bunăstarea materială şi spirituală a
copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin
asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa legală şi
administrarea patrimoniului său.

Drepturile şi îndatoririle părinteşti faţă de persoana copilului

a) dreptul părinţilor de a creşte copilul. Acest drept reprezintă în acelaşi timp şi o obligaţie.
Părinţii şi copii lor au, deopotrivă, dreptul de a forma o familie şi de a trăi împreună.
Separarea copilului de părinţii săi. Copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul
dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege,
sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al
copilului.
Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a
situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru
prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie.

87
Hamangiu, p. 364
70
Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor
părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute
de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora,
terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii.
Dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în
familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială ori, după caz, ai direcţiei generale
de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti au
dreptul să viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care aceştia sunt
îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor
profesională, acordând, la nevoie, îndrumările necesare.
Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau
socială a copilului este primejduită, serviciul public de asistenţă socială este obligat să sesizeze
de îndată direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în vederea luării măsurilor
prevăzute de lege.
b) dreptul de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care-l ţine fără drept.
Părinţii au dreptul de a cere, prin acţiune în justiţie,
În cazul existenţei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor şi
îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinţi,
hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ca efect al adoptării acestor dispoziţii, sunt
abrogate implicit articolele din codul familiei cu privire la competenţa autorităţii tutelare în
cea ce priveşte dreptul de a hotărî în situaţiile în care există neînţelegeri între părinţi în ceea ce
priveşte exercitarea drepturilor părinteşti.

Obligaţiile părinteşti. Copilul are dreptul să fie crescut în condiţii care să permită dezvoltarea
sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială. În acest scop părinţii sunt obligaţi:
a) să supravegheze copilul;
b) să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea;
c) să informeze copilul despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în
considerare opinia acestuia;
d) să întreprindă toate măsurile necesare pentru realizarea drepturilor copilului lor;
e) să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice care exercită atribuţii în
domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului.
Separarea copilului de părinţii săi. Copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul
dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ prevăzute de lege,
71
sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al
copilului.
Serviciul public de asistenţă socială va lua toate măsurile necesare pentru depistarea precoce a
situaţiilor de risc care pot determina separarea copilului de părinţii săi, precum şi pentru
prevenirea comportamentelor abuzive ale părinţilor şi a violenţei în familie.
Orice separare a copilului de părinţii săi, precum şi orice limitare a exerciţiului drepturilor
părinteşti trebuie să fie precedate de acordarea sistematică a serviciilor şi prestaţiilor prevăzute
de lege, cu accent deosebit pe informarea corespunzătoare a părinţilor, consilierea acestora,
terapie sau mediere, acordate în baza unui plan de servicii.
Dacă există motive temeinice de a suspecta că viaţa şi securitatea copilului sunt primejduite în
familie, reprezentanţii serviciului public de asistenţă socială ori, după caz, ai direcţiei generale
de asistenţă socială şi protecţia copilului de la nivelul sectoarelor municipiului Bucureşti au
dreptul să viziteze copiii la locuinţa lor şi să se informeze despre felul în care aceştia sunt
îngrijiţi, despre sănătatea şi dezvoltarea lor fizică, educarea, învăţătura şi pregătirea lor
profesională, acordând, la nevoie, îndrumările necesare.
Dacă, în urma acestor vizite, se constată că dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau
socială a copilului este primejduită, serviciul public de asistenţă socială este obligat să sesizeze
de îndată direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în vederea luării măsurilor
prevăzute de lege.
Decăderea din drepturile părinteşti.
Neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor părinteşti este sancţionată cu decăderea din drepturile
părinteşti, sancţiune de dreptul familiei. Potrivit art. 109 din Codul familiei, dacă sănătatea sau
dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti,
prin purtare abuzivă sau prin neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, ori dacă
educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu se face în spirit de devotament
faţă de România, instanţa judecătorească, la cererea autorităţii tutelare, va pronunţa decăderea
părintelui din drepturile părinteşti. Citarea părinţilor şi a autorităţii tutelare este obligatorie.

Protecţia copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi

A.Protecţia alternativă. Orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea
părinţilor săi sau care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora
are dreptul la protecţie alternativă. Aceasta include instituirea tutelei, măsurile de protecţie
specială prevăzute de prezenta lege, adopţia. În alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea
72
competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite
continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi
lingvistică.
1. Tutela. Tutela este un mijloc juridic de ocrotire a minorului care poate interveni atunci
când minorul este lipsit de ocrotire părintească. Instituţia tutelei este tradiţională în dreptul
românesc. Preluată după modelul dreptului roman, ea era numită epitropie de Codul Calimah,
şi vechilet de Codul Caragea. Potrivit Codului civil aceasta devine o instituţie de drept privat
având ca scop protecţia minorilor şi a interzişilor.88
Tutela a fost menţinută de Codul familiei, instituţia suferind modificări în ceea ce priveşte
tutela minorului, prin adoptarea Legii nr. 272/2004.
Dacă pentru minorul lipsit de ocrotire părintească tutela este o măsură de ocrotire, pentru
tutore, ea reprezintă o obligaţie.
Principiile care guvernează tutela minorului sunt următoarele:
- tutela se exercită exclusiv în interesul minorului
- tutorele nu are vreun drept asupra bunurilor minorului şi nici minorul nu are vreun drept
asupra bunurilor tutorelui;
- tutela se exercită sub controlul permanent al autorităţilor.
Tutela se instituie in situaţia in care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din
exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti,
puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la
încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului instituirea
unei tutele.
Potrivit Legii nr. 272/2004, instituirea tutelei este de competenţa instanţei judecătoreşti. Astfel,
sunt implicit abrogate dispoziţiile art. 116 din Codul familiei potrivit cărora numirea tutorelui
se făcea de către autoritatea tutelară. Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore
trebuie să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu
privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a
primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asistenţă
socială şi protecţia copilului de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate
membrilor familiei extinse a copilului. Instanţa judecătorească numeşte cu prioritate ca tutore,
dacă motive întemeiate nu se opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în
stare să îndeplinească această sarcină. Persoana fizică, respectiv soţii care urmează a fi tutori
sunt numiţi pe baza prezentării de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia
88
Hamangiu, p. 383
73
copilului a raportului de evaluare a acestora. Propunerea se va face ţinându-se seama de
relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, precum şi de opinia copilului.
De asemenea, Legea privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului arată că poate fi
numit tutore nu numai o singură persoană, ci şi soţul şi soţia împreună. La cazurile de
incompatibilitate deja prevăzute de Codul familiei se adaugă lipsa domiciliului tutorelui în
România.
B. Adopţia. Încheierea, efectele, precum şi încetarea adopţiei sunt guvernate de Legea nr.
273/2004 privind regimul juridic al adopţiei.
C. Protecţia specială a copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi.
Protecţia specială a copilului reprezintă ansamblul măsurilor, prestaţiilor şi serviciilor
destinate îngrijirii şi dezvoltării copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor
săi sau a celui care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora.
Copilul beneficiază de protecţia specială prevăzută de Legea nr. 272/2004 până la dobândirea
capacităţii depline de exerciţiu.
La cererea tânărului, exprimată după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, dacă îşi
continuă studiile într-o formă de învăţământ de zi, protecţia specială se acordă, în condiţiile
legii, pe toată durata continuării studiilor, dar fără a se depăşi vârsta de 26 de ani.
Tânărul care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu şi a beneficiat de o măsură de protecţie
specială, dar care nu îşi continuă studiile şi nu are posibilitatea revenirii în propria familie,
fiind confruntat cu riscul excluderii sociale, beneficiază, la cerere, pe o perioadă de până la 2
ani, de protecţie specială, în scopul facilitării integrării sale sociale. În cazul în care se face
dovada că tânărului i s-au oferit un loc de muncă şi/sau locuinţă, iar acesta le-a refuzat ori le-a
pierdut din motive imputabile lui, în mod succesiv, prevederile prezentului alineat nu mai sunt
aplicabile.
Măsurile de protecţie specială a copilului se stabilesc şi se aplică în baza planului
individualizat de protecţie.
Măsurile de protecţie specială a copilului care a împlinit vârsta de 14 ani se stabilesc numai cu
consimţământul acestuia. În situaţia în care copilul refuză să îşi dea consimţământul, măsurile
de protecţie se stabilesc numai de către instanţa judecătorească, care, în situaţii temeinic
motivate, poate trece peste refuzul acestuia de a-şi exprima consimţământul faţă de măsura
propusă.
Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului are obligaţia de a întocmi planul
individualizat de protecţie imediat după primirea cererii de instituire a unei măsuri de protecţie

74
specială sau imediat după ce directorul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia
copilului a dispus plasamentul în regim de urgenţă.
La stabilirea obiectivelor planului individualizat de protecţie se acordă prioritate reintegrării
copilului în familie sau, dacă aceasta nu este posibilă, plasamentului copilului în familia
extinsă. Obiectivele planului se stabilesc cu consultarea obligatorie a părinţilor şi a membrilor
familiei lărgite care au putut fi identificaţi.
Planul individualizat de protecţie poate prevedea plasamentul copilului într-un serviciu de tip
rezidenţial, numai în cazul în care nu a putut fi instituită tutela ori nu a putut fi dispus
plasamentul la familia extinsă, la un asistent maternal sau la o altă persoană sau familie, în
condiţiile prezentei legi.
Categoriile de măsuri de protecţie specială. Potrivit Legii nr. 272/2004, categoriile de
măsuri speciale sunt: Măsurile de protecţie specială a copilului sunt:
a) plasamentul;
b) plasamentul în regim de urgenţă;
c) supravegherea specializată.
Situaţiile în care pot fi dispuse măsurile de protecţie specială. Potrivit Legii nr. 272/2004,
pot fi dispuse măsuri de protecţie specială faţă de următoarele categorii de copii:
a) copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul
drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti,
puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi
instituită tutela;
b) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija
părinţilor din motive neimputabile acestora;
c) copilul abuzat sau neglijat;
d) copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare;
e) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.
Părinţii, precum şi copilul care a împlinit vârsta de 14 ani au dreptul să atace în instanţă
măsurile de protecţie specială instituite de prezenta lege, beneficiind de asistenţă
juridică gratuită, în condiţiile legii.
Plasamentul. Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie specială, având caracter
temporar, care poate fi dispusă, în condiţiile prezentei legi, după caz, la:
a) o persoană sau familie;
b) un asistent maternal;
c) un serviciu de tip rezidenţial
75
Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament trebuie să aibă domiciliul în România
şi să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire
la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un
copil în plasament.
Pe toată durata plasamentului, domiciliul copilului se află, după caz, la persoana, familia,
asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.
Plasamentul copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani poate fi dispus numai la familia extinsă
sau substitutivă, plasamentul acestuia într-un serviciu de tip rezidenţial fiind interzis. Ca
excepţie, se poate dispune plasamentul într-un serviciu de tip rezidenţial al copilului mai mic
de 2 ani, în situaţia în care acesta prezintă handicapuri grave, cu dependenţă de îngrijiri în
servicii de tip rezidenţial specializate.
La stabilirea măsurii de plasament se va urmări:
a) plasarea copilului, cu prioritate, la familia extinsă sau la familia substitutivă;
b) menţinerea fraţilor împreună;
c) facilitarea exercitării de către părinţi a dreptului de a vizita copilul şi de a menţine legătura
cu acesta.
Competenţa în ceea ce priveşte stabilirea măsurii plasamentului.
Măsura plasamentului se stabileşte de către comisia pentru protecţia copilului, în situaţia în
care există acordul părinţilor, pentru următoarele categorii de copii:
a) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din
motive neimputabile acestora;
b) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.
Măsura plasamentului se stabileşte de către instanţa judecătorească, la cererea direcţiei
generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, pentru următoarele categorii de copii:
a) copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor
părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub
interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela;
b) copilul abuzat sau neglijat şi copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi
sanitare, dacă se impune înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia
generală de asistenţă socială şi protecţia copilului;
c) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din
motive neimputabile acestora şi copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care
nu răspunde penal, dacă nu există acordul părinţilor sau, după caz, al unuia dintre părinţi,
pentru instituirea acestei măsuri.
76
 Efectele dispunerii măsurii plasamentului.
Drepturile şi obligaţiile părinteşti faţă de copil se menţin pe toată durata măsurii plasamentului
dispus de către comisia pentru protecţia copilului.Drepturile şi obligaţiile părinteşti în situaţia
copilului pentru care nu a putut fi instituită tutela şi pentru care instanţa a dispus măsura
plasamentului sunt exercitate şi, respectiv, îndeplinite de către preşedintele consiliului
judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti. Părinţii decăzuţi din
drepturile părinteşti, precum şi cei cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor
părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului lor.
Plasamentul în regim de urgenţă.
Plasamentul copilului în regim de urgenţă este o măsură de protecţie specială, cu caracter
temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi în situaţia
copilului găsit sau a celui abandonat în unităţi sanitare.
Palasamentul în regim de urgenţă se poate dispune la:
a) o persoană sau familie;
b) un asistent maternal;
c) un serviciu de tip rezidenţial
Persoana sau familia care primeşte un copil în plasament de urgenţă trebuie să îndeplinească
aceleaşi condiţii ca şi atunci când primeşte un copil în plasament.
Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă, domiciliul copilului se află, după caz, la
persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidenţial care îl are în îngrijire.
Plasamentul în regim de urgenţă al copilului care nu a împlinit vârsta de 2 ani poate fi dispus
numai la familia extinsă sau substitutivă, plasamentul acestuia într-un serviciu de tip
rezidenţial fiind interzis. Ca excepţie, se poate dispune plasamentul de urgenţă într-un serviciu
de tip rezidenţial al copilului mai mic de 2 ani, în situaţia în care acesta prezintă handicapuri
grave, cu dependenţă de îngrijiri în servicii de tip rezidenţial specializat.
Efectele dispunerii măsurii plasamentului în regim de urgenţă.
Pe toată durata plasamentului în regim de urgenţă se suspendă de drept exerciţiul drepturilor
părinteşti, până când instanţa judecătorească va decide cu privire la menţinerea sau la
înlocuirea acestei măsuri şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. Pe perioada
suspendării, drepturile şi obligaţiile părinteşti privitoare la persoana copilului sunt exercitate
şi, respectiv, sunt îndeplinite de către persoana, familia, asistentul maternal sau de către şeful
serviciului de tip rezidenţial care a primit copilul în plasament în regim de urgenţă, iar cele
77
privitoare la bunurile copilului sunt exercitate şi, respectiv, sunt îndeplinite de către
preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul sectorului municipiului Bucureşti.
Competenţa în ceea ce priveşte dispunerea măsurii plasamentului în regim de urgenţă.
Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către directorul direcţiei generale de
asistenţă socială şi protecţia copilului din unitatea administrativ-teritorială în care se găseşte
copilul găsit sau cel abandonat de către mamă în unităţi sanitare ori copilul abuzat sau neglijat,
în situaţia în care nu se întâmpină opoziţie din partea reprezentanţilor persoanelor juridice,
precum şi a persoanelor fizice care au în îngrijire sau asigură protecţia copilului respectiv.
Măsura plasamentului în regim de urgenţă se stabileşte de către instanţa judecătorească, pe
calea ordonanţei preşedinţiale, la cererea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia
copilului, în situaţia în care persoanele fizice sau reprezentanţii persoanelor juridice care au în
îngrijire sau asigură protecţia unui copil refuză sau împiedică în orice mod efectuarea
verificărilor de către reprezentanţii direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului,
iar aceştia stabilesc că există motive temeinice care să susţină existenţa unei situaţii de pericol
iminent pentru copil, datorată abuzului şi neglijării.
În situaţia plasamentului în regim de urgenţă dispus de către direcţia generală de asistenţă socială şi
protecţia copilului, aceasta este obligată să sesizeze instanţa judecătorească în termen de 48 de ore de
la data la care a dispus această măsură. Instanţa judecătorească va analiza motivele care au stat la baza
măsurii adoptate de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului şi se va pronunţa,
după caz, cu privire la menţinerea plasamentului în regim de urgenţă sau la înlocuirea acestuia cu
măsura plasamentului, instituirea tutelei ori cu privire la reintegrarea copilului în familia sa. Instanţa
este obligată să se pronunţe şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti. În situaţia în care
plasamentul în regim de urgenţă este dispus de către instanţa judecătorească, aceasta se va pronunţa cu
privire la: înlocuirea plasamentului în regim de urgenţă cu măsura plasamentului, decăderea totală sau
parţială din exerciţiul drepturilor părinteşti, precum şi cu privire la exercitarea drepturilor părinteşti.
Supravegherea specializată. Măsura de supraveghere specializată se dispune în
condiţiile prezentei legi faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal.
În cazul în care există acordul părinţilor sau al reprezentantului legal, măsura supravegherii
specializate se dispune de către comisia pentru protecţia copilului, iar, în lipsa acestui acord,
de către instanţa judecătorească.

78
79