1

Universitatea ,,Spiru Haret “

Facultatea de Drept

CURS DE DREPT PRIVAT COMPARAT

AUREL BONCIOG

Motto
,,A studia o instituţie fără a o studia istoriceşte în trecut , fără a
o studia în comparţie cu instituţiilunile similare din alte ţări este
a ne reduce la un studiu care poate să aibă oarcare îbsemnătate
practic ă , dar care nu formează mintea adev ăratului jurist.”
Mircea Djuvara

Cuvînt înainte
Studierea dreptului privat comparat nu are o tradiţie în România. Apariţia ştiinţei dreptului
comparat este recentă chiar în statele cu vechi tradiţii juridice. O abordare coerentă , ştiin ţifică , a
disciplinei de drept privat comparat , ca ramură juridic ă distinctă , a apărut în Europa prin anii 1900 dar
şi azi mai sunt discuţii cu privire la familiie de drept , care este obiectul studiul , ce metoda trebuie
folosită , astfel c ă facultăţile de drept1 nu au reuşit elaborarea unei programe adecvate unui curs
universitar , care , de regulă , se constituie ca studiu al unei ştiinţe deja conturate .
Lucrările în domeniu , apărute în străinătate, sunt fie tratate , care abordează teoretic ştiinţa
dreptului privat comparat , fie se ocup ă cu prezentarea ştiinţifică , riguroasă , a famillilor de drept , fie
sunt studii separate, apărute în reviste de specialitate sau în monografii.
În România primul curs de drept comparat şi singurul, de altfel , a ap ărut în anul 1997 al
prof.univ.dr.Victor Dan Zlătescu.
Ce trebuie să cuprindă un curs universitar pentru a forma studenţilor un cadru adecvat de
în ţelegere a disciplinei , de formare a unei concepta mentae ?Căci în lipsa unui con ţinut normativ
pozitiv , aşa cum are dreptul civil , dreptul penal , etc, care studiaz ă normele pertinente cuprinse în
coduri sau legi speciale , dreptul privat comparat nu dispune de asemenea norme , care să formeze
obiectul său de studiu.
El , totuşi , trebuie să aibă un obiect ?Care poate să fie acesta ?
Normele juridice sunt teritorial-statale , care nu pot fi obiect de studiu al ştiintei dreptului
privat comparat, c ăci aceasta ar fi o muncă fără sf\rsit.Nici metoda , ca baz ă a disciplinei – de care s-a
ocupat magistral P.J.Constantinesco în trei volume , traduse recent şi în Romaînia - nu poate constitui
obiectul unui curs de drept universitar ; ar fi prea multă teorie , care nu foloseşte decât cercetătorului ,
nu şi unui student , care se iniţiază acum.
Considerăm că obiect al studiului nostru trebuie să fie familiile de drept , şi nu sistemele
naţionale ca atare , care sunt ordini de drept individuale , existente în fiecare stat ; dar dacă aceste

1
În anul 1892 a fost creată în Franţa o catedră de drept civil aprofundat şi comparat şi o catedră de drept comercial comparat. În
anul 1901 s-a înfiinţat o catedră de legislaţie civilă comparată.În anul 1869 se înfiinţează la Oxford o catedră de istorie a
dreptului şi de drept comparat:Bevilaqua , era profesor de legislaâie comparată în anul 1893 la Recife , în Brasilia .Dar taote
aceste catedre erau de ,, istorie ţi legislaţie comparată “ , cee ce este altceva decât dreptul comparat , cum vom vedea.

1
 2

ordini juridice sunt similare şi pe care ştiinţa dreptului comparat le consideră , pe anumite criterii, că
fac parte din aceeaşi grupă , atunci v-a trebui să vedem care sunt trăsăturile lor comune.
Dar ce au comun famiilile de drept ?
În primul rând, considerăm că ele au o istorie asemăn ătoare , c ăci dreptul nu este operant
decât pentru condiţii sociale asemănătare – un sistem sclavagist nu poate fi ocrotit cu norme juridice
capitaliste ; deci fără o incursiune într-un trecut comun nu se poate stabili natura specifică a familiei
de drept şi legătura comună ce uneşte în sistem diferitele ordini naţionale de drept.
Familiile de drept sunt unite şi prin anumite principii care fundamenteaz ă sitemul na ţional
component ,, printr-o tehică de reglemntare , prin legătura doctrinară cu scoala care i-a creat pe autori
, etc.
Nu se poate face abstracţie nici de influenţele dintre sistemele naţionale , c ăci codul civil
austriac, de ex., se aseamăn ă cu cel german şi francez , iar codul francez, la rândul lui , s-a inspirat din
Allgemeine Landrecht fur die preussichen Staaten – cum o să vedem ; multe coduri din statele
europene au ca model codul francez , cel elveţian , etc.deşi legisla ţiile interne ale statelor se
deosebesc.
Lumea trăie şte în interconexiuni de mult , de aceea adaptările legislaţiilor străine nu poat fi
un fenomen viabil decât dac ă se are în vedere o baz ă social economică asemănătoare a statului
receptor cu cea a statului de unde se ispiră legiuitorul ; aşa c ă modul cum au fost create sistemele
interne de drept – unele pe calea exportului de legisla ţie , cum este cazul coloniilor cărora li s-a impus
dreptul metropolei, altele prin import , sau chiar prin tratate internaţionale , dacă ne referin la dreptul
canonic , care a fost impus prin acordurile cu Vaticanul , nu trebuie înţeles în sens exclusivist , căci
nici un stat nua tradus pur şi simplu un model străin.
Cursul foloseşte foarte multe expresii stăine , nu pentru a îngreuna lecturarea , ci pentru că
nu se poate altfel : dreptul , ca orice ştiin ţă , are terminologia sa , dar ceea ce îl deosebe şte de alte
ştiinţe este faptul c ă mulţi termeni au înţelesuri semantice diferite , chiar dacă formal sunt identici ;
de ex , cum am putea traduce instituţia ,, trust “ din dreptul common law , care în limba română este o
formă de organizare a unor unităţi de prducţie , pe când la englezi este altceva ; sau un nejurist , care
citeşte de legea anti- trust din SUA să îşi închipuie că acolo nu se doreşte marea organizare a
întreprinderilor prin acestă lege , care de fapt interzice miscarea necontrolată a proprietăţii, cum o să
vedem.; pe de altă parte , ne-am gândit la un practician român care ar căuta , în Anglia , de exemplu ,
să se adresese la un avocat o firmă cu acest nume , neştiind să facă dinstincţia între barristers şi
solicitors.
Analiza noastră nu se poate face prin comparaţii între patru sau cinci familii de drept deodată ,
astfel c ă singura metodă posibilă este nu atât descrierea sitemului na ţional , ci analizarea familiior de
drept , evidenţiind elementele care sunt comune printr-o carcterizare la început , apoi urmând
dezvoltarea elementelor care pot sta la baza unei comparaţii.
Cursul va fi , deci , un tablou , care poate fi privit pe detalii , dar şi în ansamblu , astfel încât
cine îl parcurge poate să constate că mişcarea ideilor şi ordinea juridică a statelor din comunitatea
interna ţională nu sunt lucruri atât de diferite.Sisteme de drept , chiar profund diferite , cum este , de ex
dreptul musulman care nu se asemănă cu dreptul englez sau cu de dreptul romano –germanic , în
ansmblu , ele se armonizează în ordinea mondială .
În cazul că , la sfârşit , cel care îl parcurge, chiar pentru îmbogăţirea orizontului său intelectual
, rămâne cu sentimentul că a trăit o experinţă unică a spiritului , trecând prin timp şi apaţiu pentru a
îşi forma in concept de care va beneficia în studiile sale viitoare sau în activitatatea practică , atunci
cursul şi-a atins scopul pe care în doreşte autorul.

Capitolul 1

APARIŢIA DREPTULUI COMPARAT CA ŞTIINŢĂ

Ştiinţa dreptului privat comparat s-a dezvoltat pe etape şi ar fi normal să fie a şa când însăşi
sistemele de drept au avut o dezvoltare în etape : de la dreptul roman s-a trecut în sec 16-17 la dreptul
romano germanic, dreptul englez s-a dezvoltat fără salturi printr-o evoluţie lentă dar fermă a sistemului
precedentelor , iar dreptul musulman nu putea apare mai devreme ca însăşi baza lui doctrinară , care
este coranul , scris după moartea Profetului,8 iunie 632.
Ştiinţa dreptului privat , după unii autori , ar fi parcurs o primă fază incipientă , cea a
precursorilor , care cercetau dreptul străin mai mult ca justificare a tezelor de filosofie a dreptului ; în

2
 3

prima perioadă , care ar fi cuprinsă între 1800-1850 , dreptul comparat este folosit ca o metodă , fără
preten ţie de universalitate , fiind conturată ideia unei discipline autonome ; cea de a doua periodă ,
cuprinsă între 1850-1900, este carcterizată prin apariţia codurilor , ca mijloace tehnice de a reglementa
întreaga viaţă socială a unui stat ; juriştii din această periodă sunt preocupaţi mai mult de o legislaţie
comparată , în scopuri practice de aplicare a legii sau de politică legislativă.A treia perioadă -cuprinsă
între 1900-1950 ., este etapa de naştere a ştiinţei dreptului privat comparat
Atât cât a permis circulaţia ideilor şi a pesoanelor , încă din vechime au fost comparate legile
străine cu propriile legi .Raţiunile au fost diverse. Oamenii din diferite timpuri au studiat ceea ce se
întâmplă la alţii pentru a construi ceva în ţara lor , la fel sau mai bine. 2Alteori compara ţia avea alte
ra ţiuni : prin Collatio legum mosaicarum et romanorum,3 -lucrare apărută în perioada imperiului
roman târziu - se puneau faţă în faţă dreptul roman cu cel evreesc , pentru a susţine ideea creştină că
dreptul roman este ,,păgân “, deci nu mai corespundea cu o societate creştină .
O cerecetare metodică a diferitelor forme de reglementare a relaţiilor sociale , însă , nu a fost
făcută în acele timpuri .Mult timp juriştii au cercetat numai dreptul propriu ; Cicero ,cu orgoliu şi
dispre ţ, afirma lipsa de importanţă a dreptului grec , singurul care trebuia studiat fiind dreptul roman.
Chiar şi unele încercări târzii 4– bazate pe descoperirile unor legi din Egipt şi Asia Mică – de a cerceta
şi alte sisteme de drept ale antichităţii au fost fie abandonate , în Germania, fie primite cu rezervă în
Italia , fie inconjurate cu tăcere în Fran ţa.
a)Faza incipientă .Glosatorii .Dreptul roman pierde situaţia de singularitate.
Glosatorii au comentat , prin comparare , codul civil al lui Justinian - deci ei au fost , de fapt ,
primii compartişti , căci ei găseau soluţii bazate pe folosirea regulilor dreptului roman doar ca pretext ,
dar în realitate ei re-creeau reguli noi din comparaţia dreptului roman cu dreptul canonic şi dreptul
longobard , care func ţiona ca drept actual în Italia.
Tot în această perioadă asistăm , mai întâi , la o opera teoretică de examinare a dreptului
străin numi cu scopul de a susţine propriul drept .Astfel , lucrarea din 1463 a lui Sir John Fortescue,
,,De laudibus legum Angliae “, aprecia common law , fără să facă o comparaţie ştiinţific ă cu dreptul
francez 5. Lucrarea lui Cristofer Saint Germain (1460 - 1540 ), ,,Doctor and Student,”, scrisă în limba
latină în anul 1523 , compara numai doi termeni - dreptul canonic cu sistemul common law - ;
rezultatul a dus la apariţia sistemului englez Equity, despre care vom vorbi la timpul potrivit . Pe aceaşi
linie merge şi Wiliam Fulbeck, care a comparat , sub forma unui dialog , în lucrarea Common law,
scrisă în anul 1692 , dreptul roman cu dreptul canonic , fără o metod ă istorică sau analitică , cum
aprecia Pollock.Un pas mai departe face englezul John Selden (1584-1604 ) , care examinează influenţa
dreptului roman asupra dreptului englez în a sa Dissertatio ad Fletam , subliniind importan ţa studiilor
comparative ;el procedează la compararea dreptului oriental , în special a dreptului ebraic cu dreptul
occidental , fapt ce a determinat pe mulţi autori englezi să-l considere părintele istoriei compararte a
drptului .
Lordul Mansfield , întroduce dreptul comercial în common law.
Gândirea juridic ă se dezvoltă în sensul că dreptul nu mai poate fi cercetat izolat , el constituind
o pare din justiţia universală.. Lucrări ca Tractus de justitia universali sive de fontibus juris a lui
Francis Bacon, ( 1561-1626 ), este semnificativă în acest sens.
Aşa dar , juriştii din sec. 14 , 15 atrăgeau atenţia asupra existenţei şi a altor sisteme de
reglementare socială , în afara dreptului roman şi eventual al dreptul naţional.
b) Prima fază se caracterizează prin abordări filosofice largi , în care este inclusă ştiinţa
dreptului ca parte componenentă . Juriştii din sec.16 se întrebau care este fundamentul dreptului ? .
Indiferent de scoală - răspunsul era că dreptul are un fundament unitar : şcoala dreptului natural ,
descoperea fundamentul dreptului în acel principiu imuabil al dreptului , imanet fiinţei umane ,
determinat de natura sa umană , şcoala istorică , susţinea că fundamentul este în acel spirit popular –
Volskgeist-, etc.
Pentru a justifica unitatea dreptului , ace şti jurişti trebuie să o demonstreze prin invocarea
dreptului străin , făcând astfel încă un pas pentru descoperirea dreptului comparat..
Astfel , ilustrul jurist olandez Hugo Grotius (1528-1645) , autorul nu mai puţin celebre
lucrări De jure belii ac pacis, creatorul ştiinţei dreptului interna ţional şi a teoriei dreptului natural ,.
recurge la un vast material , furnizat de dreptul străin, pentru a demonstra teoria sa ; el susşine că nici o
autoritae nu este înzestrată cu puterea constrîngerii pe plan interna ţional şi , de aceea a se respecta

2
Unii autori au susţinut că legea celor 12 table a fost înprumutată de la greci-Vezi P.Huvelin ,Cours elementaire de droit romain,
Paris,1954 , pag 14.
3
Lucrarea , cum o arată numele , era o culegere de legi evreieşti şi romane .
4
Vezi , L. Mitteis ,, Reichsrecht und Volksrecht in den ostlichen Provinzen des romisches Keisereich,” Leipzig , 1891.
5
John Fortescue a fost un emigrant englez , odată cu familia Lancaster , în Franţa , unde a cunoscut dreptul acestei ţări şi l-a
comparat cu cel englez.. L-a influenţat pe Montesquieu.

3
 4

ordinea internaţională, trebuie admis existenţa unui drept natural , care se impune tuturor .El admite ,
a şa dar , existenţa varietăţilor de sisteme naţionale de drept , dar şi unitatea lor – prin fundamentul
dreptului , care este dreptul natural.,imanent fiinţei umane.sau statului , potrivit naturii acestora.
Gottfried Wilhelm Leibnitz (1646-1716) are meritul de a fi creat cadrul doctrinar , în care
urma să se dezvolte ştiinţa dreptului comparaat . El concepe lumea ca o unitate culturală –în cadrul
c ăreia dreptul capătă o dimensiune universală şi istorică-; el refuz ă să vadă în dreptul roman o singură
sursă dreptului ; de aceea, el propune să fie adunate şi examinate în paralel toate ramurile de drept ale
tuturor popoarelor , propunându-şi să scrie aceea lucrare , nerealizată , Theatrum legale.6
Giovani Batista Vico ( 1668-1714 ) contemporan cu Leibnitz, a dat ştiinţei istoriei o nouă dimensiune :
a integrat fenomenul istoric parţial în ansamblul istoric , care se dezvoltă în cicluri , pe baza acţiunii
popoarelor , creatoare de istorie.La baza dezvoltării identice a fenomenelor parţiale stă bunul simţ al
umanităţii.În acest cadru , el consideră c ă unita sostanziale del diritto este Providenţa.
Charles Baron de Montesquieu (1689-1755), a transferat comparaţia din cadrul intern în
cel extern ; o compara ţie exista deja prin lucrările care priveau cutumele aplicabile în diferitele
regiuni ale Fran ţei - care aprţin lui Dumolin , Pothier ş. a.El intoduce comparaţia complexă a
institu ţiilor juridice , mai ales cele din dreptul constituţional şi stabileşte şi scopul ei - pentru a sugera
reforme legislative şi a descoperi sensuri istorice. De aceea , mulţi autori l-au declarat pe el ca fiind
adevăratul creator al ştiin ţei dreptului comparat. Prin lucrările sale , mai ales prin ,, Lettres persanes”
şi ,, L’esprit des lois “, Montesquieu este în egală măsură politolog şi sociolog , prim metoda sa el
devine nu numai comparatist , dar şi creator de ştiin ţă juridcă comparată . Leontin Jean Constantinesco
aprecia : ,,El nu pregetă să compare diversele legi, regimuri şi instituţii politice . El nu folose şte
compararea ca o ilustrare a afirmaţioilor sale , ci ca pe o sursă de experienţă legislativă şi juridic ă, cee
ce este ceva nou faţă de inaintaşii săi.”7
Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833) concepe dreptul comparat ca o ştiinţă universală
a dreptului ,menită să asigure o justă politică legislativă.De altfel a şi aplicat teoria sa : pe baza unor
studii comparative a întocmit un proiect de Cod penal bavarez , în anul 1819 , care a stat la baza
multor coduri din Germania şi din alte ţări .El a lucrat şi la un priect de Cod civil bavarez, folosind
critic codul francez , susţinând c ă principiile lui nu corespund structurii sociale bavareze şi legiaslaţiei
sale.8Un alt german , discipol al lui Hegel , Eduard Gans (1798-1839 ) concepe dreptul comparat într-o
viziune filosofo-istoric ă : dreptul din trecut şi dreptul prezent trebuie să fie înţelese ca stadii de
evolu ţie a spiritului , care se regăse şte în istoria universală.Ideile lui combăteau , prin urmare , teoriile
scolii istoric ă , susţinute Savigni şi Eichorn , care credeau că ,,dreptul, actual este determinat de
trecutul na ţiunii , ceea ce face indispensabil studiul istoriei şi de prisos şi păgubitore orice codificare.
Dreptul a fost elaborat în mod organic prin conştiinţa poporului , exprimându-se prin dreptul cutumiar
şi prin practica juridică “9Gans construieşte o teorie interesntă : pornind de la ultimul element al
oricărei ştiinţe (Begriff ) , trecând prin informa ţia juridică (Rechtskunde ) şi erudiţia juridică
(Rechtsgelersamkeit ) se ajunge la o istorie univesală a dreptului ( Universal- Rechtsgeschichte).
Mai menţionăm pe Karl Solomo Zaharie (1769-1843 ) , profesor la Heidelberg , care susţinea că scopul
studirii sistemelor de drept străine est desprinderea unor principii de drept comune , obiectiv pe care a
încercat să-l afirme prin înfiinţarea unei reviste critice de drept stăin , înfiin ţată în 182910
Juriştii englezi , mai practici , trebuiau să cerceteze cum Privy Council - un tribunal suprem al
Imperiului Britanic , cum o să vedem – aplic ă legea străin ă în raport cu cea engleză .Acestei nevoi i-a
răspuns Burge , care a scris lucrarea de referinţă în Anglia şi SUA, Commentaries on colonial and
Foreing Laws , apărută în anul 1839.Englezii sunt printre primii jurişti care public ă o lucrare de drept
comercial comparat-este vorba de lucrarea lui Leone Levi-Comercial Law , its Principles and
Administration., apărută în 1850.11
c) A doua periodă , cuprinsă între 1850-1900, se caracterizează prin abord ări comparative
sectoriale , le-am putea spune –juriştii vremii compară dreptul de familie , dreptul comercial , dreptul

6
Abia în 1928 John Henry Wigmon scrie Panorama of the World’s Legal System , care cuprinde 16 sisteme de drept , trecute şi
actuale , în 3 volume.
7
Leontin –Jean Constantinesco – Tratat de drept comparat , Editura All. 1997 , col I, pag 57.
8
Studiile sale privesc practica penală în dreptul islamic ,,Versuche einer Kriminaljurisprudenz des Koran “. Fauerbach a
început să redacteze o istorie a ştiinţei universale a deptului , rămasă în proiect-a redactat mai multe capitole - n care a strâns un
impunător material despre dreptul di Siberia , din Mongolia , din China , din India , din America şi dreptul unor popoare
primitive.
9
Leontin –Jean Constantinescu , Tratat de drept comparat , Ed. All, vol 1 ,68
10
Este vorba de Kritische Zeitschrift fur Rechtwissenschaft und Gezetzgebung des Ausland , pa care o condiucea împreună cu alt
profesor de la Heidelberg , Karl Josef Anton Mittermaier.Revista a jucat un rol însemnat în cunoşterea dreptului englez şi
american..Zaharie a scris o lucrare despre dreptul francez – Handbuch des frantosichen Rects care i-a depăşit chiar pe francezi în
metodă şi profunzimea analizei ;a fost tradusă în Franţa în în 4 ediţii , ultima în 8 volume.
11
Lucraea se voia a fi o bază pentru codificarea dreptului comercial internaţional , idee rămasă fără rezultat -.

4
 5

administrativ , etc. ; tot acum , juriştii s e concentrează asupra ştiin ţei legisla ţie comparate , înţeleasă
ca o disciplină de sine stătătoare ; ceea ce trebuie reţinut este metoda comparativă şi conceptul de
evoluţie istoric ă a instituţiilor analizate.
Asistăm , prin urmare , mai ales în Europa , la cercetări comparative sectoriale , îns ensul că se
compară , practic , dreptul pozitiv din mai multe state , stabilind asemănări sau deosebiri.
Astfel , germanul Lorenz von Stein (1815-1890 ) expune comparativ şi sistematic stiinţa
dreptului administrativ din principalele ţări europene ; austriacul Josef Ungler ( 1828-1913 ) - cel mai
mare jurist al ţării sale din acel timp – cecetează căsătoria şi dezvoltarea ei universală , folosind
metoda istorico – filosofică a lui Hegel,francezul Ernst Glasson , compară institu ţia căsătoriei şi
divorţul din vechile legislaţii cu legile moderne;Levin Goldscmidt ( 1829-1897 )-considerat
întemeietorul dreptului comercial şi maritim german – se ocup ă şi de dreptul comercial ala altor state ,
înfiinţînd o revistă Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht, care urmăre şte evoluţia dreptului
comercial în străinătate.12 Ernest Lehr (1835-1890 ) , elveţian , folose şte o altă metodă , de justapunere
a sistemelor juridice naţionale ale diferitelor state , pentru a face o percepţie sintetic ă a dreptului civil
din diferite ţări .El publică Elements de droit civil anglais, Elementes de droit civil espagnol , elements
de droit civil russem Etudes sur le droit civil des Etates Uniis d ’America de Nord .
O altă trăsătură a acestei perioade este incercarea de a defini dreptul comparat ca având obiect
de studiu legislaţia comparată ., analiza fiind nu numai a fenomenului pozitiv , legile ca atare , ci şi
anumite elemente de legătură , care se identific ă în principii eterne , în condiţii obiective de existenţă
socială ,etc,.
Astfel , italianul Emerico Amari ( 180-1870 ) studiind ,,obiectul “ legisla ţiei comparate ajunge
la ideea că prin studiul comparativ al legislaţiiolor se ajunge la o ştiin ţă a legilor.Dup ă Amari , legile
apar , se modifică şi dispar determinate de factori obiectivi- climatul , religia , tradiţia şi economia
politic ă.Comparând ace şti factori , se poate stabili constantele fizicii sociale , care hotărărsc destinul
legislaţiilor.
Aşa dar , după Amari , obiectul dreptului comparat este ştiinţa legilor legisla ţiilor.
Spaniolul Gumersindo Azcarate – în lucrarea Ensayo de una introduction al estudio de la
legislation comparada y programa de esta asignatura, Madrid,1874,-este de părăre c ă obiectul ştiinţei
legislaţiei comparate trebuie să fie judecarea sistemelor de drept după principiile eterne ale dreptului ;
scopul studierii legislaţiei comparate ar fi reformarea a celor sisteme care nu corespund acestor
principii şi promovarea unei politici legislative conforme cu acestea.Profesorul de legislaţie comparată
de la Recife ,Brazilia , Clovis Bevilaqua publică în 1897 lucraea Resumo das licoes de legislacao
comparada sobre e dereito în care face o descriere a metodei comparative , care trebuie folosită pentru
a descoperi asemănări şi deosebiri între instituţiile juridice ale diferitelor ţări , c ăci dreptul , susţine el ,
conţine elemente generale sau universale ,elemente naţionale şi elemente străine.
O altă trăsăstură a celei de a doua periode este apariţia unor societăţi de cercetare şi promovare
a dreptului comparat cât şi apariţia unor reviste de specialitate Scopul acestor mijloace este cunoşterea
legislaţiilor străine , devenind un complement al dreptului internaţional privat.
Astfel , în 1869 se înfiinţeaz ă la Paris Societatea de legisla ţie comparată ,cu scopul – cum îl
arată şi numele – de a face cunoscută legislaţia străină ; societatea scoate un buletin , care public ă nu
texte , ci studii despre dreptul străin.Legile, în traducere, se publicau în Anuarul legislaţiilor străine.
Cam în acelaşi timp , în Belgia , ia naştere un periodic , Revista de drept interna ţional şi de legislaţie
comparată , revistă care are ca scop compararea legislaţiilor străine , nu numai publicarea lor.
Mai târziu , dar cu un conţinut mai exacat , apar şi în Germania reviste de comparare a ,,dreptului “, -
nu a legislaţiilor cum fac celelalte state - cum este cea apărută la Stuttgart , în 1878 , Zeitschrift fur
vergleihende Rechtswisenschaft şi societăţi de promovarea dreptului străin , cum este Gesselschaft fur
vergleihende Rechts und Staaswissenschaft und Volkswirschaftslehre ; societatea fuzionează cu
Institut fur auslandischees und internationales Privatsrechtîn anul 1926 . În anul 1895 se înfiinţează la
Londra Society of Comparative Legislation, care publică Jornal of Society of Comparative law.În 1884
se înfiinţeaz ă la Madrid Revista de derecho international , legislation y jurisprudencia comparada.
Italia nu este mai prejos , juriştii infiinţeaz ă , ca instrument de studiu al legislaţiei comparate , Rivisto
di dirritto internazionale e de legislazione comparada.
Şi , în sfârşit , trebuie menţionată practica dată de unda codific ărilor din secolul 19 , care
priveşte popoarele europene şi din America de Sud , care îşi descoperă existenţa lor naţională ,
tăinuită de imperiile care le subjugau şi care , în dorinţa de a-şi construi independenţa prin autonomie
juridică şi modernizarea statului au optat pentru codificări , luând ca modele codul prestigios al vremii-
codul napoleonian.Este cazul cehilor , sârbilor , slovaciilor , slovenilor ,croa ţilor , românilor ş . a

12
Goldschmitdt publică, în 1891 , şi o lucrare Handbuch des Handelsrechte , care a apărut în mai multe ediţii , lucraea care
cuprinde , cum o arată subtitlu , o istorie univesală a dreptului comercial.

5
 6

Alte popoare – turcii , japonezii – au intrat în sec 19 cu structuri social-politice medievale şi închistări
istorice ; modernizarea cerea rapiditate , cerea reînnoirea statului , cerea adoptarea valorilor moderne în
cultură i legislaţie ; acest lucru s-a obţinut prin preluarea codurilor franceze sau germane-.
Codificarea a fost precedată de compararea dreptului şi legisla ţiilor altor state - lucru ce s-a
realizat prin comisiile de codificare , ca instituţii de stat , dar şi prin cercetări private ale juriştilor ,
implicaţi în codificare sau apleca ţi asupra obiectului de studiu din raţiune ştiinţifice sau didactice.
c) A treia perioadă începe din anul 1900, când , cu prilejul Expoziţiei Universale de la Paris-
manifestare mondială iniţiată în anul 1851 pentru a prezenta date despre ştiinţa şi tehnica mondială- a
avut loc Congresului Internaţional de Drept Comparat de la Paris , care s-a ţinut între 31 iulie-3
august.
Congresul a dezb ătut problematica dreptului comparat pe baza practicii şi c ăutărilor de până
aici , organizatorul congresului , francezul Reymond Saleilles , a sintetizat obiectivele lui în Rapport
sur l’utilite , le but et le programme de Congres.La congres au participat numeroşi reprezentanţi ai
ţărilor continentale şi un singur reprezentant al Angliei , Sir Fredeick Pollock..
Congresul s-a terminat cu rezultate minore în privinţa dreptului comparat , pentru că scopul
lui era să dezbată mai mult rolul dreptului comparat , bazat , de fapt , pe ideile organizatorului
congresului, francezul Saleilles , care considera c ă dreptul comparat trebuie să contribuie la construirea
unei societăţi internaţionale a secolului 20 în care toate statele civilizate să asigure o legislaţie
unitară..Pentru a atinge acest scop , statele trebuiau să convină acorduri internaţionale pentru a crea un
drept comun internţional, din care statele individuale să preia norme obligatorii..Congresul sublinia
importanţa studierii dreptului privat comparat în cadrul universităţilor , ca mijloc de educaţie juridică şi
de aprofundare a dreptului propriu.
În sacţiunea a doua a congresului s-a dezb ătut chestiuni privin definiţia şi matoda dreptului
comparat.
Mesajul congresului a fost receptat diferit :Germania a înfiinţat în anul 1916 Institutul pentru
Drept Comparat al Universităţii din Munchen –Institut fur Rechtsvergleichung der Universitat
Munchen , primul institut din lume cu acest profil ; alte state au infiinţat catedre de drept comparat –
Franţa, la College de France a introdus disciplina Drept civil aprofundat şi comparat , în Elveţia ,
dreptul comparat se preda la 3 universităţi,în Italia , se înfiinţeaz ă catedre pentru dreptul comparat la
Cagliari , Genova , Torino , în Belgie la Gand , în Spania , la Madrid..
Orientarea diferită în privinţa modului cum s-a asigurat educa ţia juridică s-a resfrânt asupra
rezultatelor : studierae în universităţi a dreptului comparat este o soluţie perenă , de masă , de viitor –
c ăci studen ţii sunt o categorie de care se leagă nu numai practica viitoare a unei meserii , dar şi
sămînţa perenă a cercetării ştiin ţifice viitoare , continuatorii de scoli sau creatorii lor .
O altă consecin ţă a Congresului este preluarea mesajului internaţional : statele Antantei –
Anglia , Fran ţa , Rusia – au iniţiat un program , în anul 1917,de unificare a ordinii lor juridice , gîndire
internaţionalistă , care s-a materializat după constituirea Ligii Societăţii Na ţinilor Unite în infiin ţarea
,la 20.04.1926 , prin Acordul dintre Italia şi Consiliul Societăţii Naţiunilor Unite , la Roma , a
Institutului Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat- UNIDROIT-13
Iniţiative au existat , între timp , şi pe linia bilaterală :la un proiect franco – italian de a
elabora un proiect comun de drept al obliga ţiilor a perticipat şi reprezentani ai juriştilor români
şi belgieni ; proiectul a fost receptat de Albania , în anul 1938 şi inclus în legisla ţia sa internă , a fost
folosit de mai multe ţări din bazinul Mării Mediterane. UNIDROIT a pregătit coferinţele care au
aprobat convenţiile de la Geneva din ani 1930 şi 1931 cu privire unificarea unor reguli privind cecul
14
şi biletul la ordin- şi Convenţiile le la Haga şi Viena din respectiv,1964 şi 1980 , cu privire la
dreptul internaţional al vânz ărilor de mărfuri. 15
Influen ţa dreptului englez şi american în ceea ce priveşte tratatele de pace din 1919-care au
introdus în circuitul internaţional noi termeni şi reglementări bazate pe tradiţia engleză , urmată apoi
de influenţa engleză şi americană în reglementarea unor probleme de comerţ exterior .
Apariţia ,,lumii a treia “ , prin dobândirea independenţei statelor foste colonii sau sub mandat ,
ridică noi proble dreptului comparat, căci un nou theatrum legale mundi a apărut .
Mai men ţionăm apariţia etnologiei juridice , ştiinţă care îşi propune să descopere legile
evolu ţiei societăţii umane prin legile dezvoltării fenomenelor şi instituţiilor juridice, reguli care au fost

13
Institutul are 48 de state membre- inclusiv România –şi are ca sarcină de a armniza şi coordona dreptul privat dintre state; el
ppregăteşte proiecte de legi uniforme şi le prezintă la conferinţele internaţionale .
14
Este vorba de Convenţia din 19 martie 1931 privind uniformizarea regulilor asupra cecului şi Convenţia din 7 mai 1930
privind reglementare unor conflicte de legi în materie de poliţe şi bilete la ordin. România nu este parte la aceste convenţii.

15
Institututul Kaiser Wilhelm – azi Max Blanck Institut - pentru drept străin şi drept privat inernaţional a iniţiat , în anul 1929,
un dicţionar de drept internaţional privat , rămas netrminat din cauza războiului.

6
 7

,,decoperite “ mai ales pri cercetările fenomenelor juridice din statele în curs de dezvoltare , apreciind
c ă , de fapt , acesta este sarcina dreptului comparat.

Capitolul 2

NOŢIUNEA DE FAMILII DE DREPT SAU SISTEMELE DE DREPT PRIVAT COMPARAT.

1.Sistemul naţional de drept, parte componentă a unei familii de drept.

1.-Elementele de fapt ale ştiinţei dreptului comparat..
O primă problemă ce se pune comparatistului este cea legată de abordarea obiectului dreptului
privat comparat.
Teoria dreptului operează , într-o măsură mai mare sua mai mică , cu două realităţi existente
într-o societate organizată : construitul juridic – cum le-a denumit L.J. Constantinesco şi cu datul
social .
Unii autori consideră construitul juridic ca fiind singurul care poate fi obiect al cercetării
ştiinţei dreptului . Etnologii, adep ţii sociologiei juridice şi , mai recent , antropologia juridică acordă
datului social întreaga sa importanţă .
Pe de altă parte , în societăţile tradiţionale asiatice condiţiile de viaţă ale individului sunt
supuse armoniei sociale , care este o oglindă a armoniei cosmice ;dreptul intervine mai pu ţin în
formarea şi men ţinerea ordinii soaciale, care este asigurată de morală ,de cutumă, de religie , impusă în
cadrul familiilor sau grupurilor sociale bazate pe principii de castă.Africa Neagră , la rândul ei , avea la
bază microsocietăţi – familiale sau tribale –care asigurau comportarea persoanei apelând la practicile
rituale , bazate pe cultul strămo şilor şi al zeilor animişti , şi mai pu ţin prin intervenţia coercitivă a
statului.
Ce va anliza comparatistul ? Numai construitul juridic sau şi datul social ?
Dar şi anliza numai a construitului juridic poate crea dificultăţi , căci fiecare sistem juridic
naţional rezolvă o situaţie social- economic ă de o manieră juridic ă specifică , deşi , practic , în
conţinut, soluţia se regăse şte în mai toate sistemele de drept : c ăsătorii , divorţuri , vînzarea ,
cump ărarea – sunt tot atătea instituţii juridice comune în toate sistemele de drept-
Dar o situa ţie socială dată , este rezolvată aşa de diferită , încât cu greu se poate stabili o
asemănare.
Astfel , pentru a nu lăsa rasa princiară să se imulţeasc ă , o societate , numită Arioi , din Tahiti ,
înainte de apariţia europenilor , cerea membrelor ei - c ăci erau admise numai femei - ca orice nou
n ăscut să fie omorât, sub sancţiunea de a fi exclusă din societate ; micii proprietari de pământ puteau
omorâ noii născu ţi , pentru a nu diviza proprietatea asupra pământului , care le asigura existenţa .
În Europa , asemenea probleme se rezolvau cu asigurarea dreptului de primogenitură.
Dar şi în vremurile noastre , aceiaşi problemă este solu ţionată identic , dar pe baze diferite .Un
impostor , Helmut Rotschild , a fost chemat în judecată în mai multe ţări , pentru c ă îşi preroga
apartenenţa la contele , adevăratul Rotschild. Ac ţiunea a fost admisă în Franţa pentru că impostorul a
încălcat dreptul de marcă ; în Anglia , soluţia s-a bazat pe dobândirea unui beneficiu pe baza unor
intrigi ; în Elveţia, s-a încălcat dreptul individului la respectarea propriei personalităţi ;în , SUA,
impostorul a pirdut pentru că s-a folosit de concurenţă neloială-
Dreptul pozitiv din fiecare ţară , reglementează diferit aceeaşi problemă .Astfel , dreptul
bolivian face parte din familia romano germanică, ca şi cel francez, spaniol , etc.; dar prin legea din 15
aprilie 1932 statul bolivian a reglementat divorţul în sensul că el este admis dacă şi statul îl care s-a
încheiat c ăsătoria îl cunoa şte ; se ajunge la un fel de camelionism juridic , situaţie care desemneză
statutul multiplu , creat voluntar de o persoană , care poate fi într-o ţară căsătorită , în alta divorţată ,
în alta bigamă .
Se întânesc situa ţii când acelaşi text de lege este interpretat diferit . În baza art 1832 din codul
civil francez practica judiciară a cestui stat recunoaşte personalitaea juridic ă a societăţilor civile ;
potrivit unui text asemăn ător , preluat , cum o să vedem , chiar de la modelul francez , practica
instanţelor belgiene este împotrivă unei asemenea recunoa şteri .
Un alt caz : Franţa cunoaşte separa ţia de corp , ca act dinstinct de divorţ , institu ţie care nu se
regăse şte în legisla ţia multor state , adepte ale aceluiaşi sistem juridic , inclusiv în legea română
.Aceasta nu însemnă că dreptul bolivian , cel francez , românesc etc.nu fac parte din aceeaşi familie.
Ordinea juridic ă a statelor federale , care diferită de la stat la stat , are influenţe asupra
dreptului civil şi asupra procedurii judiciare : în SUA , Australia , RFG, competenţa statului federal
este o excep ţie . Canada , dimpotrivă , folose şte sistemul centralizat , a şa cum era prevăzut în Britisch
Nord America Act din 1867 .Cu toate acestea , SUA , Canada , Australia fac parte din familia de
common law , iar RFG , din familia dreptului romano germanic.Diferenţe există şi între SUA, RFG,

7
 8

Elveţia , Mexic, Brazilia, Australia, Africa de Sud în ceea ce priveşte structura dreptului . În cadrul
federa ţiilor există state care îşi au nu numai propria lor ordine juridică, cee ce este normal , dar ceea ce
este curios este că aceasta se fondează pe o altă familie : în Quebec şi Louisiana se aplică dreptul
romano germanic , pe când în restul statelor Americii de Nord şi Canada se aplică common law ;
cantoanele elveţiene au mici diferenţe de legislaţii ,particularităţi găsim în anumite landuri din RFG -
Baden sau Rhein Westfalia - care au păstrat anumite reguli din dreptul imperial german , etc.
Rezultă că nici forma de guvernare şi nici structura de stat nu sunt de esen ţa diferenţelor
dintre familii de drept.
În statele unitare , centralizate , ca Franţa , Spania , Grecia există particularităţi juridice în
anumite regiuni :Alsacia şi Lorena p ăsrtreaz ă unele norme juridice din timpul cînd au aprţinut de
Germania , în Ţara Bascilor, în Nordul Spaniei , în Insulele Canare , se aplic ă dreptul foral , în
Osthazia , din Grecia , se aplică dreptul Schari’a.
Ce trebuie să re ţină comparatistul din toate acestea ? Dar mai ales cum ? Pe ce metodă ?
3-Ordinile juridice naţionale.
Sistemele de drept , la rândul lor , operează cu sistemele na ţionale.
Ce elemente stau la baza ordinii sociale interne ?
a.-O ordine juridică naţională este formată din norme , principii , institu ţii şi no ţiuni juridice
aplicabile în interiorul unei societăţi date . Luate ca elemente componente , acestea sunt particule
elementare- cum le numeşte Leontin – Jean Constantinesco , sau , cum am văzut , Begriff , după teoria
lui Gans , inspirat de Hegel.. ,,Dacă privim ordinea juridică ca un întreg – susţine Constantinesco-
particulele juridice elementare pot fi socotite celululele acestui organism “. Şi mai departe –spune el -,
ar fi gre şit să se considere că ordinea juridică naţională este suma acestor particule elementare , privite
ca egale în valoare.
De aceea autorul citat , împarte aceste particule în elemente determinante şi elemente
perisabile sau fungibile.Insistăm asupra acestei ideii pentru c ă ea , după aprecierea noastră , dă
fundamentul ştiin ţei dreptului comparat.Elementele determinante au o semnificaţie ideologică şi
teleologic ă, ele se află în relaţie directă cu sistemul de valori care stă la baza ordinii juridice date; ele
exprimă individual sau prin corelaţie , sistemele de principii şi de valori , finalitatea ordinii juridice ce
o compun.Elementele perisabile , au o importanţă secundară - deşi sunt mai numeroase - rolul lor
fiind de a complecta profilul ordinii juridice date , fără a-l determina-
Sunt elemente determinante : a) concepţia despre drept şi rolul dreptului în cadrul ordinii
juridice date ;b) ideologia sau doctrina oficială , care influen ţeaz ă nu numai dreptul dar şi raporturile lui
cu puterea ; c) al treilea element este raportul dintre cee ce este dat şi ceea ce este construit , adică
gradul de acoperire legislativă a relaţiilor sociale pe care le reglementeaz ă dreptul ; d) un rol important
în carcterizarea ordinii de drept este structura economică a societăţii , în cadrul căreia dreptul de
proprietate este determinant , libertatea comerţului , a profesiei etc ; e) concepţia asupra rolului statului
joac ă un rol important în asigurarea drepturilor fundamentale ale cetăţenilor , în structura organelor
statului - unitatea sau pluralitatea puterilor în satat , etc .; f ) izvoarele juridice şi ierarhia lor ,
determină , de asemenea , caracterulu unei ordini juridice ; g) şi interpretarea legilor este un element
determinant al ordinii juridice , căci ea afirmă rolul judecătorului în procesul aplicării legii ;g )
noţiunile juridice şi categoriile juridice fundamentale diferă de la o familie la alta –sistemul european
fiind bazat pe no ţiuni , clasificări şi categorii provenind din dreptul roman , sistemul anglo- americaca
având propriile naţiuni şi clasificări.
Elementele fungibile nu schimbă structura fundamentală , ci doar complectează profilul
ordinii de drept date , de regulă , aceste elemente se raportează la o normă sau la o institu ţie dată , nu la
ansamblul ordinii juridice date.
b.-Enric Agostini explic ă asemenea diferen ţieri prin existenţa a 4 elemente :a) orice sistem de
drept se raportează la datele reale , adică tipul şi frecvenţa unor relaţii umane, care trebuie
reglementate juridic :b) datele istorice , care imprimă specificitatea reglementării : dreptul german este
influen ţat de faptul c ă Maximilian I a receptat pur şi simplu dreptul roman , dreptul francez este o
combinaţie dintre cutumele locale şi dreptul roman etc; c) datele ra ţionale , asigură adoptarea de reguli
pentru un raport social anume : dreptul vechi englez nu sancţiona neîndeplinirea obliga ţiilor
contractuale , astfel c ă tribunalele regale nu puteau interveni ; a trebuit să intervin ă cancelarul şi să
creeze action of trespass, care sancţiona nu neîndeplinirea obliga ţiilor , ci culpa – adică trespass-
Alteori raţiunea este dată nu de o situaţie de fapt , ci reglementarea urmează unor ideii care se impun
din raţiuni mistice : perioada concepţiei la musulmani este între 2 şi 7 ani – în raport de ritul la care ne
raportăm , cum von vedea – întrucât Profetul a avut o dezvoltare fetală la sânul mamei sale , Amina , o
perioadă controversată ; d) şi , în sfîrşit , datele ideale influenţeaz ă dreptul pozitiv : căsătoria şi divorţul

8
 9

se supun , în unele legislaţii ale statelor catolice , normelor canonice , proprietatea socialistă era
determinată de concepţiile ideologice , etc .16.
c.-Şi , în sfîrşit , ordinile juridice ar fi determinate de tipul de civiliza ţie .Un sistem de drept se
construie şte într-un tip de civilizaţie. Cum observa Henri de la Bastide 17, lumea se poate diferenţia
după cultura ce o promoveaz ă : civilizaţia cuvântului – promovată de islam , civilizaţia gesticii , cu
dansul Shiva al zeului hindus cu acela şi nume sau surâsul lui Budha , civilizaţia semnelor , din
extremul orient , cea a ritmului , în Africa şi cea a persoanei , iesită din civilizaţia iudeo- creştină .
Ce trebuie să re ţină spre anliză un comparatist ?
4-Influen ţele interna ţionale ale sistemelor na ţionale de drept .
Aceste influenţe pot proveni din fenomene ca p ăstrarea , exportarea , asimilarea sau
adaptarea unui anumit tip de drept.
a- o primă cale de creare a unui sistem cu trăsături străine a fost cea impusă de puterile
cotropitoare în statele ocupate .Astfel , Belgia 18, în 1797 , Luxemburgul , în 1794 , au devenit părţi
integrante din Fran ţa ,supuse , deci , legislaţia franceze , pe care au păstrat-o şi după ce au devenit
independente în 1815 ; Finlanda a făcut parte din Suedia pân ă în 1809 , şi apăstrat sistemul legislativ
al acesteia ; în Lichtenstein se aplic ă legislaţia austriacă din timpul Imperiului , din care făcea parte
;statele care s-au întregit na ţional cu teritorii din Imperiul Austro –Ungar , destrămat în 1918 – Cehia ,
Jugoslavia , Polonia , România au păstrat în regiunile reîntregite anumite norme juridice austriece.
b.-Dreptul străin a fost impus în colonii de statele coloniale care foloseau sitemul romano
germanic pe calea odonan ţelor , care de fapt se adresau structurilo de stat proprii , coloniile devenind
p ărţi integrante ale metropolei .
Astfel , prin Edictul din 28 mai 1664 , coloniile franceze trebuiau să se conformeze legilor
franceze .Potrivit art 34 din acest edict , judecătorii din colonii trebuiu să aplice ordonanţele Franceze şi
Cutuma de Paris ,, prin recunoaşterea cetăţeniei franceze tuturor locuitorilor de condiţie liberă şi care
profesau o credin ţă creştină “19. Pe baza acestei politici de asimilare a populaţiei b ăştinaşe din colonii ,
acesteia i s-a aplicat legea franceză, apoi a fost introdus codul civil al lui Napoleon.
Dreptul francez , care era preluat de Belgia , cum am văzut , a fost impus , mai departe ca
drept belgian în Congo Belgian , etc.20
Procedeul a fost aplicat de spanioli21 şi portughezi în coloniile din Asia , Africa şi America
Latină.
Anglia a folosit un sistem original de împunere a dreptului : :pe baza unei decizii de speţă a
Camerii lorzilor din 1608 22 s-a interpretat c ă locuitorii creţtini din coloniile engleze se păstrau legile
originare - practic măsura se referea la europenii care au emigrat pe teritorii vacante sau cucerite de la
spanioli , în America , căci ace ştia aveau propria lor cultură juridic ă , nu neapărat engleză , întrucât au
emigrat , de ex , în SUA şi olandezi , suedezi , germani ; pentru populaţia necreştină , dreptul englez
trebuia să fie aplicat în locul cutumelor locale , care contravin decalogului.
Cum o să vedem dreptul englez – common law -este un drept creat de judec ător , ceea ce
exclude , în principiu , intervenţia statului în promulgarea legilor sau impunerea lor în colonii.Pe de
altă parte , la început coloniile engleze erau teritorii administrate de societăţi private , care funcţionau
pae baza unor patente regale şi achitau coroanei un impozit – acele companii .Companiile îşi impuneu
prin negociere , sau cu forţa , un drept de administrare asupra coloniilor , în caz de reuşită , impunând şi
judec ători proprii.
Pe cale judiciară englezii au reuşit fie să modifice cutumele locale , fie să le înlocuiasc ă cu
reguli noi , în spiritul common law , şi numai tâziu , cum o să vedem în cazul Indiei , care devie ,,perlă

16
Droit compare’,Paris , 1988, pag 11-19.
17
Les quatre voyages au coeur des civilisaţion , Paris , Rocher , 1985.
18
În Olanda se aplica,pînă la invazia franceză Roman-Duch Law, drept cutumiar inspirat din lucrarea lui Grotius ,,Introducere
în ştiinţa juridică neerlandeză “, apărută în 1625.Cutumele acestea se aplică azi în Africa de Sud şi în Sri lanka.
19
Constituţia franceză din 5 Fructidor , anul 3, din timpul revoluţie , prevedea ,, coloniile franceze sunt parte integrantă din
Republică şi sunt supuse aceloraşi legi constituţionale “.
20
Fenomenul este mai complicat , cum este cazul Israelului ; Palestina , fostă sub mandat britanic a fost sub influenţa common
law , care înlocuia dreptul romano- germanic adus de dreptul otomano- francez.La formarea statului Israel s-a revenit la sistemul
romano-germanic.

21
Spania justificase ,mai înainte , colonizarea Americii de Sud prin dorinţa de a evangheliza locuitorii necreştini.Carol al V-
lea a ordonat intreruperea acţiunii de evanghelizare în anul 1550 , pentru ca disputa dintre călugărul dominican,Las Casas, care
nu era de acord cu sclvizarea indienilor de către spanioli, şi Sepulveda , adeptul colonizării , să fie rezolvată .
22
Este acea Calvin’s Cause care spune :,,If a King comes to a Cristian Kingdom by conquest seeing that he hath vitae et necis
potestatem , he may at his pleasure alter and change the Laws of the Kingdom , but until he doth make alteration of those laws ,
the ancient Laws of that Kingdom remain.But if a Cristian King should conquer a Kingdom of an Infidel and bring them under
his sujection , there ipso facto the laws of the infidel are abrogaded , for that they be not only against Christiany , but against the
Law of God and of Nature contained in the Decalogue “.

9
 10

a Coroanei Britanice “ abia în 1877 , deci his sujection , cum spune Calvin’s Cause şă introduc ă câteva
legi noi în domenii de c ăsătorii , de regim al proprietăţii funciare , de succesiuni , etc.-
c.- A treia cale este de păstrare a dreptului
Astfel , unele state din orientul apropiat , aflate sub dominaţia Imperiului otoman , au optat ,
la destrămarea imperiului turcesc , în 1918 , pentru dreptul francez , cum este cazul Egiptului.Alte state
ca Iordania şi Irakul , dimpotrivă , au rămas la sistemul dreptului islamic
Fenomenul este mai complicat , cum este cazul Israelului : Palestina , fostă sub mandat
britanic a fost sub influenţa common law , care înlocuia dreptul romano- germanic adus de dreptul
otomano- francez, din perioda tanzimatului . După formarea statului Israel s- a revenit la sistemul
romano germanic
Unele state au recepţionat un anumit sistem de drept .Turcia , în perioda Tanzimatului (1839)
s-a deschis c ătre dreptul francez , pe care l-a receptat , definitiv după 1918 prin modelul elve ţian şi
german .
d.-Fenomenul cel mai interesnt este cel de receptare a dreptului .
Sunt influen ţate de dreptul german , Japonia , Koreea de Sud, Thailanda.Un alt exemplu este
Republica Filipine – care a fost colonie spaniolă, a păstrat o parte din dreptul romano germanic , dar în
ultimii 50 de ani se află sub influen ţa SUA, de la care a preluat unele instituţii , având , azi , un drept
combinat.Dreptul olandez s-a păstrat în Ceylon sau în Africa de Sud ; în Indonezia , alături de dreptul
romano germanic , impus de olandezi , sunt elemente de drept islamic.
E.-Un fenomen inedit este influenţa religiilor asupra dreptului Religia a impus nu numai o
credin ţă,dar şi un mod de via ţă , o bază a relaţiilor sociale , care este morala .Religia cre ţtină a
încercat fără succes , să impună credinţa , ca baz ă a ordinii sociale , propăvăduind acel Civitas Dei şi nu
a reu şit . Ea, însă , prin dreptul cononic a impus comportări obligatorii în actele sacramentale , la care
sun obligaţi credincio şii : c ăsătoria , divorţul ; ea a influen ţat , cum o să vedem anumite norme juridice
în domenii diferite – prin propagarea păcii sociale a făcut ca posesiunea să devină drept de proprietate ,
dobânda să fie considerată din păcat o prohibişie legală , etc.
Dar unele religii- islamul , de exemplu , dar şi confucianismul - au impus o conduită
credincioşilor , care s-au transformat direct din obligaţii canonice în obliga ţii sociale, supuse cu
timpul constrângerii de stat şi constângerii religioase.23
În acest mozaic de ordini juridice , se poate stabili un sistem care să constituie un proptotip în
care să se încadreze grupe de ordini juridice , şi dacă da , pe ce bază. Bene docet qui bene distinguit.
Aceasta este sarcina ştiinţei dreptuli comparat .
5.Familiile de drept.
Prima construcţie a comparatistului este determinarea elementului primordial al cercetării ;
familiile de drept sau sistemele de drept.
Mai întâi trebuie observat c ă no ţiunea de familie de drept nu este folosită de to ţi autorii.Unii
autori desemnaeză acestă categorie cu no ţiunea de ,,sistem de drept” , sau ,,marele sistem de drept
privat “. Rene David îşi intituleaza monumentala sa lucrare ,,Les grands systemes de droit
contemporains “, apărută la Paris în 1982. Alţi autori prin sisteme de drept în ţeleg grupe de norme
juridice , nu familii de drept ; după ei sunt sisteme diferite , contrapuse : jus civile - jus gentium ,
equity -common law, etc.
Doctrina germană folose şte noţiunea Rechtkreise-24care se poate traduce cu drept regional..
Folosim noţiunea de familii de drept , care ni se pare mai adecvată .
Familia de drept este o grupare din cadrul sistemelor naţionale numai a normelor de drept
civil , căci elementele sale sunt cele mai caracterizante.Dreptul civil pune amprenta pe întregul sistem
juridic al unui stat, el d ă carcterul ordinii de drept.Dreptul penal , nu oferă criteri multe de diferenţiere
dintre state , poate numai în ceea ce priveşte durata pedepsei ; elemente comune de drept de stat găsim
şi în dreptul englez , francez , american , în care familiile de drept diferă , astfel că nici acesta nu este
semnificativ.-.
Pe ce criterii se pot grupa ordinele de drept na ţionale pentru a forma o familie de drept ?
După unii autori , o grupă de criterii de identificare a familiilor de drept ,ar fi , no ţiune însăşi
de drept , rolul dreptului şi metodele lui de a guverna relaţiile sociale :după aceste criterii ar fi o
familie a dreptului din vest , familia dreptului socialist , familia bazată pe filozofia religioasă.
Zweigert şi Kotz propun 5 criterii de constituire a dreptului regional :originea şi evoluţia
istoric ă comună, logica juridică dominantă , instituţiile juridice particulare, izvoarele dreptului şi modul
lor de interpretare , ideologia comună. Pe aceste criterii se pot forma cinci regiuni juridice : dreptul

23
Nu numai statele islamice au prevăzut în constituţiile lor că pun la baza ordinii lor juridice islamul , ci şi unele state creştine
cum sunt , – Connecticut , din SUA, şi Mangalore , stat în sud-vestul Indiei ,care au prevăzut că ordine lor juridică se bazează
pe , respectiv , noul testament si Comandamentele lui Dumnezeu,
24
Zweigert şi Kotz- Einfurung in die Rechtvergleichung,ed.1961,1971.

10
 11

romanic ; dreptul germanic ;dreptul nordic ; grupa common law ; dreptul socialist ; dreptul extremului
orient ; dreptul islamic ; dreptul hindus.25
Cercetătorul spaniol Felipe de Sola Canizares consideră c ă sunt trei familii, diferenţiate pe
criteriile ideologice-sistemul de drept occidental ,sistemul socialist şi sistemele religioase.Rene
Rodiere, cercetător francez , împarte sistemele după criterii geografice , distingând grupul continental-
francez , german , spaniol ,etc , grupul commom law – în care include Anglia , SUA, Commonwealt,şi
unul privind statele socialiste.Criterii de rasă propunea Sauser-Hall, distingând sistemul indo-
european , sistemul mongol , sistemul semit şi un sistem barbar.Hozumi Nobushige – unul din cei
redactori ai codului civil japonez -, grupează în , anul 1884, sistemele juridice în 5 familii de drept ;
lucrările sale fiind în limba japonez ă , sunt puţin cunoscute.
În ce ne priveşte vom analiza familiile următoare :a) dreptul romano germanic; b) common
law ; c) dreptul islamic ; d)dreptul canonic ; e) specificul dreptului din Africa şi a celui din Asia .
Criteriile de grupare în aceeaşi familie a mai multor sisteme naţionale fiind : izvoarele juridice comune
; modul identic de creare a obliga ţiilor ; gruparea normelor legale interne în structuri juridice, bazate
pe criteriul modului de reglementare a obligaţiilor- cu alte cuvinte împ ărţirea dreptului în drept public
şi în drept privat. ; modul de pronunţare a dreptului , adică organizarea sistemului judiciar şi rolul
judec ătorului în crearea şi pronunţarea dreptului.
Familiile vor fi explicate în evoluţia lor istoric ă, o anliză aparte vom face instituţiilor juridice
specifice , raţionamentele juridice dominante ; filosofia juridică va fi men ţionată ca factor de creare a
unor institu ţţi juridice noi – mişcarea socială şi politică din Franţa sec.18 , a dus la scimbarea normelor
privind filiaţia , succesiunea , etc. ; religia creştină a influenţat , la rândul ei , instituţia posesiunii , a
dobânzii , etc.
Nu vom analiza dreptul socialist , în schimb vom analiza unele particularităţi ale dreptului
american , ale celui chinez sau hindus .
Şi cu aceasta am ajuns la noţiunea de drept comparat.

Capitolul 3

ŞTIINŢA DREPTULUI PRIVAT COMPARAT.DEFINIŢIE .LEGĂTURA CU ALTE RAMURI DE

DREPT
Am făcut o scurtă prezentare a istoriei apariţiei dreptul comparat .În acestă istorie se include şi
dreptul privat comparat , care , cum îl arată numele , se referă la relaţiile reglementate de dreptul dintre
particulari- drept civil , drept comercial , drept interna ţional privat.Dreptul de procedură civilă
reglementează forma de exercitare a puterii judecătoreşti atunci când are de soluţionat o cauză
civilă.Uneori , cum vom vedea , drptul procesual civil pote constitui , ca în sistemul common law ,o
trăsătură definitorie a sistemului .Cadi , în sistemul dreptului islamic, este un judecător de un anumit
tip.
Rezultă c ă şi procedura civilă trebuie să fie cotată ca un fapt definitoriu al sistemului din care
face parte relaţia principală .
La Congresul de la Paris din 1900 s-au folosit termeni de legislăţii comparate, cum face Amari
; Kohler , vorbea de istoria universală a dreptului , Pollock , unul dintre cratorii scolii etnologice ,
vedea în dreptul comparat o ştiinţă a jurisprudenţei compatarative. Salleilles , organizatorul congresului
definea dreptul comparat ca o metodă auxiliară de cercetare critic ă a legislaţiilor.
Leontin Jean Constantinesco învedera greutaea elaborării ueni definiţii a dreptului privat
comparat prin aceea că nu s-a reuşit să se fac ă o dinstinc ţie între obiectul dreptului şi metoda sa. ,,Nu
va fi cu putinţă , afirmă el , să se dea dreptuli comparat o definiţie valabilă atâta timp cât nu se va şti
dacă el este o simplă metodă sau disciplin ă autonomă , ori amândou ă deodată. Nu va fi cu putinţă de
depăşit ipoteza , adică stare de confuzie cronică , atâtă vreme cât nu se v reuşi , nu numai să se
delimiteze , dar aă se şi precizeze exact doneniile , funcţiunile şi obiectivele metodei comparative şi ale
26
ştiinţei dreptului comparat “
Împărtăşim acestă opinie : metoda dreptului comparat este dinstinctă de ştiinţa dreptului
comparat.27
De aceea asupra metodei nu vom face decât rare referiri , căci nu formează obiectul cursului
nostru.-

25
Riepert-Droit compare,Paris,1988
26
Op. cit .vol 1, pag 192.
27
Despre compartiştii car privesc dreptul comparat ca o ştiinţă autonomă ,Leontin Jean Constantinesco citează pe Lambert ,
Saleilles ,Raooul de la Grasseriae,Sauser – Hall , Sarfatti ,Levi- Ullman , Arminjon – Nodle- Wolf, Neuhaus , Fontana ,
Otetelişanu , etc – vezi op ,. Cit . pag 216,217.

11
 12

Menţion ăm în acest cadru o părere interesantă , aceea lui Wigmore , care consideră c ă dreptul
comparat are o pluralitae de obiecte : nomoscopy , urmăreşte descrierea diferitelor sisteme de drept ;
nomothetique , examinează diversele instituţii juridice ,; şi cel de al treilea obiect ar fi nomogenetica ,
care urmăreşte analiza raporturilor cauzale şi cronologice a instituţiilor şi normelor juridice.28
a-Ştiinţa dreptului privat comparat. Cum dreptul , ca expresie normativ ă , se deosebeşte de
ştiinţa dreptului care îl anlizeaz ă pe cel dintâi , tot aşa şi ştiinţa dreptului comparat nu poate fi
confundată cu compararea legislaţiile statelor . Cum am văzut , comparatiştii au început cu cercetarea
fundamentului comun al dreptului şi au trecut la cercetarea legisla ţiilor statelor .Există , a şa dar , două
situa ţii dinstincte : legisla ţie comparată şi drept privat comparat .
Autorii care au încercat să definescă dreptul comparat o făceu , cel puţin în secolul 19 , într-
un stil romantic , plasând ştiinţa dreptului comparat în categoria dreptului universal , sau , mai târziu,
alţi autori separau ştiin ţa dreptului comparat de dreptul pozitiv , cercetarea rămânând în sfera pur
speculativă , încât , un englez , lordul J.Mansfield spunea despre comparatist că este :,,un jurist care
cunoaşte frânturi din fiecare lege , exceptând pe a sa proprie “
În vremurile noastre autori celebrii ca francezul Rene David sau Zweigert şi Kotz n-au dat o
definiţie propriu ziză dreptului comparat, dar din metoda de analiz ă , din obiectul cercetat şi din
rezultatele la care au ajuns putem stabili exact ce este acestă ştiinţă-Rene David în lucraea de referinţă
Introducere în marile sisteme de drept contemporane începe anliza cu un capitol consacrat principiilor
comparării , după care analizeaz ă familiie romano germanică , common law , sistemul socialist ,şi
ordinile juridice din Orientul Îndep ărtat , India , Islamul , Africa şi Madagascar.-Un alt autor , pe care îl
cităm curent, Eric Agostini , analizează pe parcursul a 300 de pagini numai două probleme :evoluţia
sistemelor juridice ; migraţiunea sistemelor juridice.
Re ţinem că, în prezent , confuzia dintre dreptul coparat şi legislaţia comparată pare, practic,
să fi dispărut.
Iată de ce cursul nostru se intitulează drept privat comparat şi nu legislaţie comparată-
b-Definiţia ştiinţei dreptului privat comparat.
Dreptul privat comparat – cum îl arată şi numele – este o parte a dreptului comparat .El se
limitează la dreptul privat - ramura de drept care reglementează o parte a raporturile patrimoniale .
Spumem o parte , pentru că raporturile petrimoniale mai sunt reglementate şi de dreptul administrativ ,
dreptul finaciar , dreptul muncii , dreptul familiei , dreptul comercial.
Principalele raporturi patrimoniale sunt constituite din dreptul de proprietate şi alte drepturi
reale precum şi succesiunile şi obligaţiile .Dreptul civil se ocup ă şi cu raporturile civile
nepatrimoniale, care la rândul lor sunt raporturi în familie- reglementate de dreptul familiei , sau
raporturi generale ale individului cu societatea –drepturi legate de existenţa intergrităţii fizice şi morale
, drepturi de iden ţificare a persoanei , drepturi de crea ţie intelectuală, ca expresie de exprimare a
personalităţii- -
Dreptul de proprietate este aşa de variat , încât nu s-ar putea găsi două legisla ţii identice chiar
în cadrul aceluiaşi sistem , mai ales în privinţa proprietăţii funciare. Multe state , cum am arătat ,
p ăstrează chiar vechiul drept cutumiar în privinţa folosirii pământului , deşi , per amsamblu , sistemul
lor judiciar este modern- .
Pe de altă parte , relaţiile personal-nepetrimoniale au fost influen ţate de religie- care a impus
reguli cu privire la căsătorie , la divorţ şi de aci chiar succesiunea şi raporturile fa ţă de copii.Islamul ,
de exemplu , consideră perioada de concepţie între 2-7 ani , raportat la tradiţia islamică , cum am văzut.
Definiţia trebuie să cuprindă obiectul dreptului privat comparat .
Dreptul comparat nu este o cerecetare a legislaţiilor străine , cu atât mai mult nu este o
analiză a institu ţiilor juridice civile străine- persoane , bunuri , relaţiile de familie..El nu este nici un
drept interna ţional privat , c ăci acesta reglementează raporturile civile cu element extraneu, ori dreptul
comparat nu instituie obliga ţii între sate sau pentru particulari.Dreptul comparat privat nu este nici o
istorie a dreptului : materia lui de analiză este sistemul , gândit ca un tot , care are trăsături comune
specifice , ce-l caraterizează şi îl diferenţiaz ă de alte familii.
Prof.univ.dr.Victor Dan Zlătescu defineşte dreptul comparat privat ca fiind ,,Un ansamblu de
procedee potrivit cărora se realizează compararea unor norme , unor reglementări , unor instituţii sau
unor sisteme juridice naţionale cu norme, reglementări , instituţii sau sisteme juridice din alte ţări în
scopul practic de a evidenţia asemănările şi deosebirile dintre ele şi a propune îmbunătăţirea unora
sau altora “29

28
Citat din L.J . Constantinesco , pag 217.
29
Victor Dan Zlătescu- Curs de drept comparat, ed.II-a.Ed.Fundaţiei România de Mâine , Bucureşti, 1997.

12
 13

Definiţia red ă conţinutul stiinţei dreptului comparat,căci , cum am menţionat deja , dreptul
comparat nu este format din norme pozitive , cutumiare sau cuprinse în legi ,ci el este o ştiinţă care
analizează legăturile dintre sietemele juridice existente în comunitaea internaţională.
De aceea, în ce ne priveşte, am restrânge definiţia la compararea sistemelor,ci nu a normelor
naţionale , a legisla ţiilor , sarcina ar fi de nerealizat datorită multitudinilor de legislaţii.
Ştiinţa dreptului comparat are multiple utilităţi :
-O primă importanţă practică este de cunoaştere a dreptului străin – cum am arătat , dreptul
comparat a început cu studierea legislaţiei comparate - , c ăci instanţele de judecată naţionale trebuie
să aplice dreptul străin în raporturile de drept internaţional privat ; pentru a-l aplica, acesta trebuie
cunoscut .
Importanţa s-ar defini de lege lata.
-Dreptul intern nu se poate perfecţiona fără o comparaţie cu unul sau mai mullte sisteme.
În anul 1802 Napoleon , pe atunci consul , a creat Biroul legislaţiei , care avea sarcina să
redacteze codul civil , pentru a studia şi legisla ţia srtăin ă , cee ce s-a reflectat în preluarea unor
articole întregi din legislaţia german ă –codul civil prusian ; legea cecului din Franţa , din 14 iunie
1865, este redactată după model englez ; reforma raporturilor de familie din Franţa s-a servit – pe care
le-a şi men ţionat în legea din 3 ianuarie 1972 - de legea germană din 19 august 1969 şi de Family Law
Reform Act din 1969 din Anglia , de codul civil olandez din 3 aprilie 1969 ; Belgia ,Olanda ,
Luxemburg – care , de fapt , sunt unite în Uniunea Benelux-, au constituit în 1948 o Comisie pentru
unificarea dreptului ; Austria a modificat unele prevederi ale Codului civil în acord cu codul civil
german ; sistemul german de organizare judiciară a fost urmat de Spania , Italia .
Cele mai valoroase coduri civile din America Latină au fost întocmite de comparatişti celebrii.
-Dreptul comparat asigură jurisprudenţei c ălăuzele obiective de interprtare a legii interne.
Astfel , în sistemul dreptului romano germanic jurisprudenţa poate avea rol de izvor de drept
pozitiv.Potrivit teoriei pretoriene - fondată pe practic pretotorului în dreptul roman , care nova în
privinţa legii prin acordarea formulei cu care se învestea judecătorul – teoria susţine că în lipsa de
norme pozitive tribunalele au puterea de a crea norme de soluţionare a litigiului , căci ele nu pot
respinge cererea pentru lipsă de reguli juridice.Dar a cestă ,, creaţie “ de norme juridice se poate
impune în viitor ? Unii autori – numim prin aceasta pe Planiol , Lambert , din Franţa - susţin că
jurispruden ţa crează un drept cutumiar modern ; Bartin , completeaz ă acestă teorie cu ideea că
jurispruden ţa are caracter creativ de norme , dacă se ia în considerare toată jurisprudenţa străină ,
complectată chiar cu legislaţia străină.
Comparaea a început ca un proces de descoperire a regulilor comune – acel drept comun –în
sensul c ă diferitele cutume locale aveau la bază acelea şi principii generale- Franţa , Germania , Elveţia
Pregătirea elaborării BGB în Germania a început cu cercetarea şi compararea dreptului aplicabil în
diferitela landuri- acel Particularrechte ; munca de elaborare a codul civil elveţian a implicat
elaborarea unui fond de principii comune , existent în cantoane-
Uniunea Europenă urmăreşte unificarea dreptului .
Importanţa este de lege ferenda-
-In fine , studierea dreptului comparat – susţine G.Ripert -ar înlătura sovinismul juridic ,
curent care consideră superior numai prorpriu sistem de drept , cum era considerat codul lui Napoleon ,
ca ,,o carte imperisabilă , care oferă reguli în Franţa şi este un model pentru omenire “.
Cunoaşterea fiecărui sistem juridic duce la simpatie între ţări , iar prin drept se cuno şte
civilizaţia unui popor .
4.Leg ătura dreptului privat comparat cu alte ştiinţe.
Dreptul comparat are legătură cu istoria dreptului;Raymond Saleilles aprecia că ; ,,Dreptul
comparat nu este decât prelungirea în prezent a ceea ce constituie istoria în trecut :este istoria care se
realizează “. Operaţia ce o face dreptul comparat este pe orizontală, compararea istorică este pe
verticală.
Legătura cu filosofia dreptului este determinată de faptul că atât istoria dreptului cît şi dreptul
comparat sunt , implicit, o analiză a gândirii omului , ca produs dinstinct intre realizările umane ;dar
pe cînd dreptul comparat este empiric inductiv , filosofia dreptului este aprioric deductivă.
Reglementare societăţii omeneşti conform unor norme juridice este un fenomen necesar ;
sociologia juridică cercetează corespondenţa dintre cerinţele sociale şi ordinea juridică impusă.Dreptul
comparat , cercetează numai mediat fenomenul social ,prin cerecetarea normelor juridice , părţi
integrante al sistemelor ce se compară.
Dreptul comparat are legătură cu dreptul interna ţional public şi cel privat .

13
 14

Capitolul 3

FAMILIA DE DREPT PRIVAT ROMANO GERMANICĂ

1 Istoria apariţiei familiei de drept romano germanică

Dreptul roman30 a avut o dezvoltare în etape : din sec VI in.e. n – fondarea statului roman ,
până la constituirea imperiului în anul 27 în.e.n.- este perioada denumită epoca veche ;epoca clasică
este cuprinsă de la fondarea imperiului şi până la anul 284 e.n , care coincide cu cea de a doua faz ă a
imperiului ; epoca post clasică , este cuprinsă între anul 284 e.n şi anul 565 e.n. când moare Justinian.
Cu moartea lui Justinian se termin ă istoria statului şi dreptului roman.31, dar dreptul roman a
continuat în Imperiul Bizantin de unde principiile sau chiar normele lu au trecut în Ţările Române
sub forma obiceiului , şi chiar în dreptul islamic.
Pe ruinele fostului Imperiu Roman de Apus apar transformări politice şi sociale , caracterizate
prin incertitudini,negări şi confruntări care au dus la dispersarea dreptului până la negarea lui.Timp de
5 secole i-a trebuit familiei numită azi romano germanică să apară.32
Drept roman a pierit , oare , cu totul ?
Câteva documente care ne-au parvenit atestă că dreptul roman fie se aplica , în continuare, pe
teritoriile care au succedat imperiului destrămat , fie coeexista cu cutumele germanice impuse sau
acceptate de suveranii care şi-au intemeiat stăpânirea pe ruinele fostului imperiu. În Imperiul Roman de
Răsărit şi , într-o mic ă parte din Italia , se aplica Corpus iuris civilis , al lui Justinian .Populaţia
autohtonă păstra în cultura sa legea celor 12 table , căci ea era un carmen necesarium – adică
memorată de fiecare elev roman.
În mare parte a fostului imperiu roman , dreptul roman a fost readus în actualitate sub forma
unor coduri adoptate de regi germanici , care au codificat atât legile barbare- leges barbarorum cât şi
legile autohtonilor- leges romanorum. Astfel , Legea lui Euric (475 ) -aşa numitul Codex Euricianus
33
, era codificarea cutumelor vizigote ; în Burgundia , se culeg cutumele germanice în Lex
Burgundiorum şi legile locale în Lex Romana Burgundiorum –numit şi breviarum lui Alarici – dup ă
numele regelui Alaric al II-lea-, care se aplicau în sudul Franţei şi în Peninsula Iberică ; în Italia ,
apare Edictum Theodorici , promulgat de regele vizigoţilor ,Theodoric al II-lea ; vechile obiceiuri
juridice ale francilor au fost culese în Legea salică ,care se presupune că a fost întocmită pe timpul
regelui Clovis
Deşi , oficial , era principiul personalităţii legilor – fiecare grup social folosea cutuma proprie
- în rela ţiile mixte nu se putea ignora dreptul celuilalt.
Codul lui Alaric , era prea greu pentru a fi înţeles şi aplicat întocmai de popula ţie , astfel că ,
de la caz la caz , se crează norme mai simple , populare, pornind de la acesta , denumită de savanţi
dreptul vulgar.Nimeni nu a ,,cules “ în întregime acest drept . În Italia şi , parţial,în Spania , s-a
încercat o culegere, o mixtură de drept vulgar , prin Codul lui Theodoric (anul 500) şi Fuero Juzgo (
anii 645/694) 34, care urmau să fie valabile pentru supuşii germani şi romani,din Italia , respectiv,
Spania , deopotrivă . Longobarzii - în 565 în Italia şi arabii în 711 în Spania , au nimicit şi aceste opere
de drept vulgar.35
Menţion ăm , c ă de la romani s-a preluat nu numai dreptul , dar şi forma lui de exprimare , un
alt element de persistenţă a unor relizări romane , fiin tendinţa de culegere a dreptului.36

30
Dreptul roman are la bază cutumele ,,codificate “ în anul 449 î.e.n în Legea celor 12 table ;legea n-a fost niciodată abrogată ,
normele apărute ulterior sunt numai dezvoltări ale acesteia .Legea a fost publicată în Forul Roman în anul 449 î.e.n pe 12 table de
bronz şi a fost distrusă de gali ( celţi ) în anul 390 î.e.n .- a fost publicată , deci , numai 59 de ani ; ea a părtruns în istoria şi
cultura poporului roman ca un act fundamental de cultură , fiind reconstituită de numeroasele referiri la ea de juriştii vremii.
31
Vezi Conf.Const. Tomulescu,Manual de drept privat roman,1958,Litografia şi Tipografia Învătământului ., Bucureşti , pag.15.
32
Pe ruinele Imperiul Roman de Apus , căzut în anul 476 sub loviturile lui Odoacru , se constituie mici state germanice:
vizigoţii întemeiază un regat la 418 în sudul Franţei - cu capitala Toulouse şi altul în Spania , cu capitala la Toledo ; ostrogaţii,
sub Theodoric , cuceresc în Italia regatul lui Odoacru , formând un regat propriu , cu capitala la Ravena ; în nordul Galiei apar
francii – cu ramura lor salică şi ripuară ; alemanii-ramura veche a şvabilor - se aşează în estul Elveţiei de azi ; burgunzii
cunstruiesc , în 443 , un stat în regiunea Ronului , fiind cuceriţi de franci în anul 534.
33
Alaric al II-lea, rege în Provenţa , în sudul Franţei , a încercat , cum am văzut , să impună norme după un model roman prin
codul care îi poartă numele.Codul său - era o compilaţie , cuprinzând extrase din Codul Teodosian ,din novelele posterioare , şi
rezumate din operele jurisconsulţilor Gaius , Paul şi Papinian.
34
Fuero Juzgo a fost însuşit de al VIII-lea Conciliu de la Toledo ; el era o compilaţie de norme cutumiare amestecate cu norme
de drept vizigot.Opera este printre primele codificări din Europa . Mai târziu , în 1348 , tot în Spania , se promulgă de Alfonso X
de Saga , Ley de Sieta Partidas.
35
Francii au elaborat anumite norme juridice , care se aplicau local , denumite capitularii , care nu au fost culese în colecţii
oficiale sau private..
36
Romanii nu foloseau noţiunea de cod în sensul de azi , acesta fiind , de fapt , culegeri de hotărâri imperiale , nu un sistem
închegat de norme : codex-ul lui Teodosian – era o culegere oficială de constituţii imperiale edictate de la Constantin şi până la

14
 15

Codificările romane -37 au inspirat nu numai pe conducătorii germani , dar şi pe particulari :

în sec.13 cutumele germane se culeg de c ătre cercetători privaţi , cum este cazul în 1220 , cu Eike von
Repgor care culege cutumele locale în a sa ,, Oglinda Saxonă – Sachsenpiegel ; în 1275 apare Oglinda
Şvab ă-Swabenspiegel, cu mici comentarii pe baza normelor expuse
Dar Imperiul Roman nu avusese stăpânirea în întreaga Europă . astfel că în acestă parte
influen ţa dreptului roman nu a pătruns pe c ăile clasice , menţionate mai sus ; aşa se explică faptul că
normele cutumiare ale germanilor din nord existau de sine stătătoare , cum ne demonstrează culegerea
Monumenta Germaniae Historica , care redă cutumele aplicabile în sec. 6. 38 Aceste cutume erau
transmise pe calea practicii instituţiilor de aplicare a dreptului , erau confuze din punct de vedere
terminologic, mai puţin evoluate decât dreptul roman.Ele erau concepute de popor direct şi aplicat de
adunările populare , numite Ding , în Germania, Contry Court , Hundred Court , în Anglia.39
Biserica a avut un rol de răspândire uniformă a dreptului nu numai în teritoriile foste părţi ale
imperiului roman , pe cre locuiau populaţiile romanizate , dar şi în teritoriile unde suveranitatea
imperiului nu a fost cunoscută, căci biserica devenise universală.
Astfel , după Edictul de la Milano al lui Constantin , din anul 313 , biserica a căp ătat dreptul
de judecată , folosit , alături de arbitrajul episcopului . Biserica susţine formarea unei noi societăţi ,
bazată pe iubirea aproapelui- Civitas Dei , în numele credin ţei se stablileau probele , folosind
Judecata lul Dumnezeu-Judicium Dei . Ca mijloace de probă se folosea sistemul martorilor multipli,
a şa numita compurgatio , dar şi procedurile arhaice –duelul , ordaliile , etc, care au fost interzise de
biserică abia în 1215 prin Conciliul de la Latran.40
Deşi . oficial , biserica manifestă opoziţie faţă de dreptul şi educa ţia romană , care erau
considerate p ăgâne -chiar şi un papă celebru ca Grigorie cel Mare se pronunţă împotriva educaţiei
clasice romane – totuşi , prin prele ţi ea păstra limba şi cultura romană , chiar şi cultura juridică .
Episcopii , judecînd litigiile , nu aveau norme scrise , ci se prevalau de preceptele credinţei , dar şi de
morala şi regulile pe care le instituise dreptul roman , de care nu erau străini-.Ei contribuie , astfel , la
crearea unor practici uniforme , care erau , de fapt , prelungirea normeler de drept romane.-
Alături de jurisdic ţia populară , de arbitrajul şi judecată episcopilor , apre jurisdicţia consulară
c ăci întru-un climat de nesiguran ţă legislativă , trebuia să prospere o activitate care devine inportantă în
apus : negoţul .Grupurile de negustori nordici, veniţi în sud , foloseau jurisdicţia consulară , fiind
cunoscuţi talonarii,bailios, conservadores , aldermenii , prior mercantorum , senascales ,pretoras ,
pretores , care aplicau cutumele comerciale cuprinse în culegerea denumită Consulato del Mar .41
În societate domină forţa brutală ,credinţa în magie , teama de ocult.
După ce francii cuceresc micile regate germanice şi formează , sub merovingieni , Imperiul
Franc- Regnum francorum - apar instituţii specializate în împărţirea justiţiei , Rachinburgern ,un grup
specializat , compus din 7 persoane , care propunea soluţii adunărilor poporului în cazurile deduse
judec ăţii.
Carol Cel Mare – împărat care nu ştia nici să scrie nici să citeasc ă –face o reformă în justiţie ,
instituie un tribunal 42 denumit Konigliches Kammeragericht- care func ţiona în consiliul regal numit
Curia regis -. Comera de judecată a regelui depindea direct de impărat şi aplica dreptul roman.
Funcţiile de judecători aleşi de popor au fost desfiinţate, judec ătorii au devenit funcţionari de stat şi
judecau sub preşedinţia contelui - seful unităţii administrative înfiinţate de împ ărat - comitatul.
Existau şi organe specializate de aplicare a dreptului – adunările populare erau competente
pentru mai multe probleme locale-; ele erau create de suverani , ca de ex,Carol Cel Mare-a creat un
organism special , Rachinburge, la franci ; laghmann funcţiona în Scandinavia ; eosagari , în Islanda ;
brehons , în Irlanda . În Anglia era un consiliul regal - Curia Regis – care avea şi atribuţii de

Teodosie ; codul lui Justinian era, şi el , tot o culegere de constituţii imperiale.Codurile întocmite de jurişti , neoficial , cum ar fi
cel întocmit la facultatea de Drept din Beyruth , de profesorul Gregorius - codul Gregorian şi cel Hermogenian - cuprindeau ,
de asemenea , constituţiile imperiale , respectiv , din anii 196-201 şi 293-294.
37
La sfârşitul sec II.e .n. a luat fiinţă în Beyrut (Beryt) o renumită Facultate de Drept. care a avut , înainte de sec V un renumit
profesor , Gregorius , cel care a întocmit Codul Gregorian şi Hermogenian, care cuprindeau constituţiile imperiale , respectiv ,
din anii 196-201 şi 293-294. Beyrutul servea , în acel timp , totodată , ca loc de depozit al constituţiilor imperiale -
38
În Rusia operau regulile cutumiare din Ruskaia Pravda , care se aplicau în statul Kievean, fondat de varegi la data de 892 şi
distrus în 1236 de mongoli.
39
Au avut culegeri de obiceiuri şi alte triburi germanice, francii ripuari, burgunzi, precum şi anglo-saxoni.
40
În Anglia proba focului şi a apei se numea ordalii , seniorii englezi nu foloseau duelul ca mijloc de probă.
41
Vezi ,Aurel Bonciog , Drept consular , Ed.Fundaţia ,,România de Mâine “,2000.pag21.
42
Camera a încetat , virtual , în sec.XIV-lea,când Carol IV- lea , împăratul German , a fost silit să accepte privilegiile aprobate
prin Dietele la de la Nurenberg şi Metz , din anul 1356, prin care prinţii germani primeu privilegiul non appelando , care îi
scoteau de sub competenţa jurisdicţiei imperială . Camera redobândeşte importanţă în anul 1415,când ea capătă juridicţia , la
început , fiscală , apoi , mai largă ; în 1471 Maximilian I a refacăut jurisdicţia imperială , înfiinţând Curtea Supremă de Justiţie
, care aplica dreptul roman.

15
 16

Jurisdicţia primitivă , asigurată de adunările populare dispare ; cu timpul va dispărea şi

dreptul pe care acestea l-au creat şi îl aplicau - obiceiul local .
După e şuarea unificării carolingiene , Europa Occidentală intra într-o etapă de dezmembrare a
statului centralizat şi apariţia de sine stătătoare a cavalerilor, mânaţi nu numai de spirit de
independenţă, dar şi de aventură.Seniorii garantau supuşilor ap ărare , construind castele apte de
rezistenţă , cerând , în schimb, bani şi supunere , împunând noi reguli. În epoca fărămiţării feudale-sec
IX-XI- instituţia statală , fie Sfântul Imperiu Roman de Origine German ă 43 , fie statele care se
constituiseră centralizat, Franţa, Spania - au la bază senioria , care devine o unitate politico-juridică
de sine stătătoare , în care dreptul roman aproape dispare, el este menţinut numai în parte de instanţele
biserice şti , care aplicau secundum legem romanam, căci biserica a prezervat nu numai limba latină ,
dar şi cultura romană .
În acest mozaic de practici şi idei urma să se nască ceva nou , care să constituie o sinteză .
b.-Ideile Renaşterii - baza ideologic ă a dreptului romano germanic .
În secolele 12-13 se dezvoltă comerţul şi ora şele , care au pretins o nouă ordine socială,
menită să dea nu numai siguran ţă afac erilor şi persoanei , dar şi să asigure dezvoltarea societăţii în altă
direcţie decât cea care o caracteriza : nesiguranţă , misticism şi domina ţia bunului plac.44
La rândul ei , biserica abandonează ideea unei ordini sociale bazată pe iubirea aproapelui- aşa
numita Civitas Dei , clericii fac dinstincţie între societatea credincioşilor şi cea laic ă , renunţând la
ideea impunerii ordinii sociale pe baza moralei creştine ; consecinţa se regăseşte în apariţia dreptului
civil canonic , care este chemat , în principal , să reglementeze relaţiile numai dintre credincioşi şi
structurile biserice şti adică modul de desfăşurare a sacramentelor - tainele prin care credincioşii obţin
harul mântuirii.
Juriştii şi filosofii fundamenteaz ă ideea ordinii sociale , bazată pe drept , apelând la teoria
romană , care recunoştea rolul dreptului în asiguraea relaţiilor dintre particulari.Ei au susţinut –
principiu care a c ăpătat o dezvoltare puternică în zilele noastre – c ă unitatea dreptului nu se bazează
pe puterea politică universală . Ei au negat dreptul suveranilor laici sau ecleziastici la supremaţie –
idee care nu a penetrat , în Anglia, unde common law se dezvoltă prin puterea centralizată a
suveranului , cum vom vedea
În spiritul enciclopedic al vremii, stiinţa dreptului este factor de cultură , care une şte
popoarele şi inobilează individul cultivat.
Universităţile înscriu în programă studierea dreptului roman , la şcolile din Pisa şi Bolognia
sau în Franţa , la şcoala din Orleans, prin comentariile glosatorilor şi, respectiv , ale postglosatorilor pe
marginea codului lui Justinian- Corpus Juris Civili - se readuce în cercetare dreptul roman..
Glosatorii 45explicau sensul original al dreptului roman , ignorând , totuşi , domenii
însemnate din acesta , cum ar fi sclavia , care nu mai era de actualitate sau c ăsătoria şi testamentul ,
care au fost rezolvate de dreptul cononic mult mai bine.Postglosatorii au dat noi direc ţii studiului
dreptului roman , dezvoltînd dreptul comercial şi dreptul interna ţional privat ; ei au făcut şi o operă de
sistematizare , faţă de haosul din Digeste – care am v ăzut cuprindeau 50 de c ărţi din înv ăţăturile
juristilor romani din sec 2 şi 3 , bazate pe o gândire empirică şi cu o analiză limitată la cazuistică .
În sec 14 şi 15 se învăţa Usus Modernus Pandectarum , care era un drept roman, actualizat ,
profund influenţat de religie46.
Dreptul roman ,,îmbunătăţit “ de glosatori , adică adaptat rela ţiilor sociale ale timpului, devine
normă obligatorie pentru instanţe: ,,Quidquid non agnoscit glossa non agnoscit Curia”
Dreptul re-creat de glosatori stă la baza specificului sistemului romano germanic.Dreptul
common law a prelut şi el de la glosatori , mai ales prin Equity , mai multe principii , cum o să vedem ,
dar el în esenţă , este un drept creat de precedentul instsn ţelor regale .
2Trăsăturile dreptului romano germanic
a) În dreptul romano germanic dreptul public este separat de dreptul privat.47

desfiinţat oficial în 1806. Sacrum Romanum Imperium era titlul oficial al Impereiului German ; i s-a adăogat , inoficial ,
denumirea de Nationis Germanicae; din 962 se considera succesorul Imperiului Roman.
44
În Asia concepţia dominantă era cea hotărâtă de religie sau , cum este cazul Chinei , bazată pe filosofia lui Confucius- cum o să
vedem – care punea la baza comportării umane principiul jen- omenia , principii care recomandau respectul faţă de
tradiţii,cultivare virtuţiilor ,solidaritatea cu cei de aceiaşi condiţie socială. Confucianismul fiind instituit filosofie de stat , dreptul
a fost pe măsura acestor principii -. În Africa ordinea juridică era îmbrăcată într-o formă mitică, individul fiind supus cultului
strămoţilor la care vegheau colectivităţile locale .
45
Un glosator renumit este Accursius , care pe la mijlocul secolului 13 a cules în lucrarea ,,Gloss ordinaria “ peste 96.000 de
însemnări marginale pe izvoare juridice romane- codul lui Justinian , etc.
46
Usus modernus Pandectarum se studia după metode scolastice ,folosind operele lui Bartolus de Saxoferratis (1314-1357) şi
Baldus de Ubaldis (1327-1400) . Azo ,un alt autor folosit în studierea dreptului roman a scris o culegere de jurisprudenţă
europeană , Summa in codicem , care a avut mare influenţă în timpul acela.
47
Dreptul privat cuprinde dreptul civil , al familiei , dreptul comercial şi dreptul internaţional privat.Dreptul public este format
din dreptul penal , dreptul ade stat/constituţional /, dreptul administrativ , dreptul internaţional public.

16
 17

Dreptul roman cunoştea diviziunea între dreptul public şi dreptul privat :Ulpian , jurisconsult
roman din secolul al II-lea , considera că dreptul public reglementează organizarea statului / el includea
cultul zeilor , sacerdoţiile , magistraturile/ iar dreptul privat se referea la cetăţeni , el era , a şa dar ,
format din principii de drept civil , dreptul gin ţilor şi dreptul natural .48
În Evul Mediu suveranul nu avea puterea de a elabora legi cu caracter general – prin ţii
beneficiau de imunitatea fa ţă de normele regale- el , cel mult , organiza administarea dreptului , dar
prin dreptul de judecată supremă , putea crea norme concrete , mai ales în penal .Dar el era deasupra
legilor , astfel că norme care să limiteze activiatea suveranului apar abia tâetiu, şi cu ele şi împărţirea
dreptului în privat şi public.
Dreptul public este o creaţie a dreptului natural –el diferă de concepţia roman ă -; el a
transformat concepţiile despre stat , într-un concept determinat de contractul social, idee străină
romanilor , c ăci , la romani , populaţia nu participa la crearea puterilor statului.
În familia dreptului romano germanic dreptul public este bine structurat , el are rolul de a
organiza puterea , în mare măsură în favoarea cetăţeanului , statul căpătând caracterul de stat protector
latura opresoare fiinnd în scădere.Caracterul protector al statului se caracterizează prin crearea unui
cadru adecvat ca drepturile cetăţenilor să fie asigurate şi respectate ; principalul mod de control al
puterii publice se regăseşte în independen ţa justiţiei , actele de guvernământ nu mai beneficiaz ă de
imunitate. În constitu ţia RFG chiar cetăţeanul are dreptul de a sesiza direct Tribunalul Federal
(Bundesgerichtshof) , după ce a epiuzat procedurile în fa ţa instanţelor inferioare, pentru orice
neconstituţionalitate a legilor emise înaintea apariţiei constituţiei federale din anul 1948 , cum o să
vedem. Tribunalaele germane pot impune administraţiei obligaţii de a face - de a elibera o adeverinţă,
de ex.În Franţa există Consiliul de Stat, care asigură aplicarea corectă a legilor .În concepţia franceză
actele de guvernământ nu beneficiaz ă de imunitate, dar tribunalele administrative nu pot impune măsuri
obligatorii pentru administraţie; ele , însă , pot anula un act administrativ ilegal , stabilind desp ăgubiri
În România , potrivit art 11 din Legea nr 29 din 7 11.1990 a contenciosului administrativ,
tribunalele pot anula un act administrativ ilegal , pot obliga administraţia să acorde despăgubiri celui
lezat prin actul ilegal, dar cetăţeanul nu poate sesiza direct Curtea Constituţională, el poate invoca
numai excepţia de neconstitualitate a legii, sau a ordonanţelor , sesizarea Curţii Constituţionale
revinind instan ţiei în faţa căreia s-a invocat excep ţia.
b) O altă trăsătură a dreptului romano germanic este unitatea dreptului privat, înţelegând prin
aceasta , existenţa unor principii comune fundamentale care stau la baza dreptului civil, dreptului
comercial , dreptului internaţional privat.49chiar dacă multe state au coduri separate care
reglementează raporturile comerciale , dinsticte de codurile civile.
În anul 1865 în Quebec au fost pentru prima dată prevăzute norme de drept civil în relaţiile
comerciale ; Elveţia reglementează în Codul obliga ţiilor din 1881 reguli comune civile pentru
comercianţi şi necomercianţi ; Olanda , în 1934 , Italia , în 1942, fac acela şi lucru .
c) Faptul c ă nu toate normele dreptului civil , existente în legislaţiile statelor , sunt de origine
roman ă şi c ă în lesgislaţia statelor s-au perpetuat cutume locale , nu afecteaz ă sistemul .Astfel, în
codurile civile sau comerciale sunt norme care îşi au izvorul în cutumele locale- de ex. uniunea de
bunuri familiale în dreptul francez îşi are origina în cutumele franceze ; multe state au preluat normele
canonice în privinţa căsătoriei , filia ţiei şi, de aci , chiar succesiunea diferă de dreptul roman. Collatio
legum mosaicarum et romanorum, operă din timpul imperiului roman tîrziu , recomanda dreptului noul
testament , ca izvor de drept , aşa cum a fost şi în dreptul p ăgân citatele scripturilor religioase .
Revolu ţia franceză , care a desc ătuşat rela ţiile bazate pe sisteme feudale , a influenţat multe
dintre principiile dreptului, în special în domeniul succesoral , al filiaţiei , etc..
Dreptul maritim intern al multor state a preluat cutume comerciale din dreptul internaţional
maritim.-
Aceste deosebiri nu aduc atingere trăsăturilor familiilor de drept ale statelor care au preluat
dreptul romano germanic , întrucât conceptul asupra dreptului este comun , vocabularul juriduc este
comun şi metoda de urmat pentru găsirea unei soluţii în proces este comună .Într-un anumit sens , în
familia romano germanic ă există un ius commmune . Acesta , însă , nu este un common law, care în
sistemul englez este obligatoriu .
c) Deşi mai toate sistemele de drept modern au renunţat la răspunderea colectivă pentru
încălcarea obliga ţiilor juridice , specific dreptului romano germanic este modul cum este concepută
materia obligaţiilor.

48
.Diviziunea romană servea pentru a justifica infracţiunile contra interesului de stat ; dreptul public nu avea norme care să
asigure exercitarea puterii, sau srtuctura statului- deci norme constituţionale moderne .
49
Unitatea nu trebuie înţeleasă ca statele care folosesc această familie de drept au şi coduri comune.Nuami Elveţia şi Italia au
dreptul privat într-un singur cod,celelalte ţări europene au coduri separate.

17
 18

Prin obligaţie se în ţelege că o persoană , numită debitor , este ţinută , abstract , să facă ceva ,
să dea un lucru sau să transfere un drept unei alte persoane , numită creditor .Izvorul acestor obliga ţii-
trăsătură de esen ţa dreptului roman - este fie direct legea - cum ar fi obliga ţia de între ţinere - fie
rezultă din convenţie sau dintr-o acţiune ilegală .O obliga ţie poate fi fondată şi pe temeiul unor
raporturi speciale ale celui obligat cu debitorul , cum ar fi răspunderea părţii civilmente responsabile –
a părin ţilor pentru copilul minor, etc.Aceste obligaţii sunt calificate de lege ca n ăscând o obligaţie ,
dar pentru a deveni raport direct obligaţional , trebuie să existe un izvor direct-contract , o faptă ilicită ,
etc.Judec ătorul califică materia litigioasă, şi îi aplic ă regula de drept preexistentă.
Acest sistem – specific dreptului romano germanic - nu îl întâlnim în sistemul englez ;
acesta se bazează pe altă concepţie : cazurile de spe ţă se integreaz ă în obligaţii numai dacă ele se
regăsesc în precedente , care formează acel sistem denumit stare decisis; judecătorul foloseşte ratio
decidendi pentru a afirma regula de drept , care nu se regăseşte ca o normă preexistentă în lege ,
contract , etc, ci datorită faptului că ea este susţinută de sentinţă. Motivaţia deciziei este precedentul ,
care are forţa obligatorie . Ca să ajungă la o solu ţie de fond , partea trebuie să aleagă o procedura
justă.Cel care creaz ă dreptul este , deci , judec ătorul , dar aceasta nu o face arbitrar , ci bazat pe
precedent.
În dreptul islamic, obliga ţia vine din legea islamică- care este coranul.
d) O altă trăsătură comun ă a familiei romano germanice este forma comună de reglementare,
tehnica legiaslativă.Mai toate statele din cadrul familiei au coduri care instituie norme pentru relaţiile
civile , familiale şi bunuri. Codurile – civile , comerciale , etc- , nu sunt exclusive : astfel , în art 2 al
Legii de punere în aplicare a codului civil din Germania din 1896 se prevedea că regulile lui se aplică şi
codului comercial , dacă prin dispoziţii exprese nu se prevede altfel.Pe de altă parte , codul civil
menţionat , deşi are grupate sferele de relaţii reglementate în capitole , subcapitole , cum o să vedem ,
el prevede reguli comune pentru obliga ţii, bunuri , relaţii de familie şi succesiuni – cum ar fi
capacitatea persoanei, calculul termenelor etc.
Acestă tehnic ă este folosită de Elve ţia, Brasilia , Grecia , Polonia, Cehoslovacia. În România
există Decretul 31 din 30 ianuarie 1954 privitor la persoanele fizice şi juridice, care stabileşte regimul
general al persoanelor , un Cod al familiei , o lege specială privind actele şi faptele de stare civilă ,
etc., (capitolul privind persoanele , raporturile de familie , domiciliu ,minoritate , tutelă etc , din codul
civil au fost abrogate.)
7.Receptarea dreptului roman.
Dreptul roman a fost receptat pe mai multe căi.
O primă cale de receptare a dreptului roman este prin jurisdicţia eclesiastică . Prin Edictul de
la Milano , împ ăratul Constantin a acordat episcopului dreptul de judecată . Episcopul - arbitru aplica
litigiilor morala creştină, dar şi dreptul roman , care era p ăstrat de biserică împreună cu cultura
roman ă . Sistemul a devenit popular , în primul rând prin faptul că deciziile episcopilor se
aplicau peste graniţele senioriei , pe de altă parte , biserica s-a organizat mai bine decât statul feudal -
chiar i-a oferit modelul său de organizare – impunând astfel şi formula de judecată-.
Apoi , dreptul roman a fost receptat pe cale procedurală de către instanţele create de
împăra ţii din cadrul imperiului . Carol Cel Mare a înfiinţat Curia legis- un consiliu imperial , care avea
şi atribuţii de judecată prin acel tribunal numit Kammergericht , instanţă care aplica Codul lui
Justinian . Instituţia tribunalului imperial a fost preluată de urma şii lui şi după ce imperiul s-a
dezmembrat între fii săi50
În secolele 11-12 dreptul roman era cercetat de glossatori , mai apoi în secolele 16-17 , în
Franţa , se preda sub forma usus modernus.În Germania , scoala istorică - intemeiată de Karl von
Savigny, Einhorn , Puffendorf , Dernburg - impărţea dreptul german în dreptul actual – dreptul
pandectelor , care era dreptul roman actualizat şi dreptul german, care era format pe baze cutumiare.
În Sfântul Imperiu Roman de Origină German ă , funcţionau universităţi la Praga,Viena, dreptul
dreptul roman.

Capitolul 3

ARIA GEOGRAFICĂ DE RĂSPÂNDIRE A FAMILIilor DE DREPT.

a) Dreptul romano germanic este receptat în Europa pe mai multe c ăi.
Codului lui Napoleon a fost impus în teritoriile ocupate de Franţa :Belgia, Luxemburg , o
parte a Elveţiei,Germaniei sau Italiei , prin pacea de la Amiens din 1802.Codul a fost impus sau a fost
adoptat de statele germane : marile ducate de Frankfurt , Hessen ,Wurzburg , ducatele Nassau , Anhalt

50
Maximilian I (1493-1519 ) .împărat al Imperiului Roman de Origină Germană .-Sub numele de Maximilian ,imperiul german a
cunoscut 4 împăraţi ; sub acelaşi nume a domnit în Mexic între 1864-1867 , fratele împăratului Franz Josef , care a fost împuşcat
Queretaro .

18
 19

-Kothen au adoptat codul francez – care după înfrîngerea lui Napoleon au revenit la vechiul drept
german ; regatul Westfalia , ducatul Berg , Danzig, Erfurt - cărora li se impusese dreptul francez – au
revenit şi au introdus dreptul german odată cu retragerea trupelor franceze ;codul napoleonian a rămas
în vigoare , în traducerea lui Brauers ca Badischen Landrecht, în marele ducat Baden precum şi în
teritoriile din stânga Rinului , care au rămas la Fran ţa.
State ca Belgia , Olanda , Luxemburg , au păstrat codul lui Napoleon , dup ă cucerirea
independenţei
Polonia introduce în 1807 în Ducatul Varşoviei codul lui Napoleon.
Cehia , Slovacia au făcut parte din imperiul austro-ungar , adoptând codul austriac , din 1811-
Algemeine burgerliches Gesetsbuch., care a fost în vigoare până în 1918 , cănd se destramă imperiul
habsburgic.
În România aproape întreaga legislaţie – civilă , administrativă , penală a fost preluată după
legislaţiile străine : codul comercial a fost preluat după codul italian ,codul de procedură civilă , după
codul genevez , codul civil este codul lui Napoleon , constituţia din 1923 a fost tradusă după constituţia
belgiană 51
b) În America Latină.52
Dreptul romano germanic s-a răspândit în America prin coloniile franceze, spaniole
,portugheze şi olandeze , pe două căi : prin înfiin ţarea de comunităţi care au preluat cultura metropolei ,
inclusiv cultura juridic ă , sau prin impunerea administra ţiei peste popula ţiile aborigene.Această a doua
cale nu s-a putut extinde , pentru c ă populaţia locală nu avea cunoscători de drept, pe de o parte , pe de
altă parte , administraţia colonială nu s-a impus în regiunile slab populate sau îndepărtate astfel că în
multe regiuni geografice domină obiceiurile locale.
În sec 14,coloniile au fost împărţite , în special , între Spania şi Portugalia.Papa Alexandru al
VI.lea atribuia , India de Apus misiunii evanghelice spaniole şi Îndia de răsărit , Portugaliei.Prin
tratatul de la Tordesillas din 7 iunie 1494 , Portugalia primeşte Brasilia contra unor concesiuni către
Spania .Filip al II , care a reunit între 1580-1640- cele două coroane – Coroana Spniolă şi Coroane
Sfântului Imperiu de Origină German ă- 53a emis Ordonanţa filipiniană în 1603 prin care s-a introdus
dreptul civil şi de procedură civilă în America spaniolă.
Imperiul colonial al Spaniei şi Portugaliei urma să fie redistribuit la noile puteri coloniale -
Olanda , Anglia şi Franţa 54
În America Latină modelul introdus a fost dreptul Castiliei , dreptul populaţiei precolumbiene
a fost distrus înainte de a fi cunoscut. , se mai menţin unele rămăşiţe ale dreptului local în unele
regiuni ale statelor -Mexic, Bolivia ,Guatemala.-în special în ceea ce prive şte dreptul de proprietate
asupra p ământului .55
După cucerirea independenţei , state ca Bolivia (1830 ) , Republica Dominicană (1844 ) , au
redactat coduri dup ă modelul francez, Venezuela .este influenţată de codul francez şi cel italian , iar
Cuba (1889),Honduras (1906), Panama (1916) şi Porto Rico (1937 ) urmeaz ă modelul codului civil
spaniol.
O situa ţie specială prezintă Brazilia , fostă perlă a coroanei portugheze.Declarată independentă
în 1822, Brazilia rămâne în sfera portugheză .Marii juristi , forma ţi la Universităţile din Sao Paulo şi
din Recife , au adus o contribuţie însemnată la crearea unor coduri , care se constituie în cadrul tripletei
monumentale a legislaţiei latino-americane alături de codul cilian şi de cel argentinian.
Codul civil brazilian este considerat cel mai modern cod din America Latină.Un proiect –
faimosul Esboco - a fost redactat de o comisie , dirijată de Teixeira de Freitas şi Clovis Bevilaqua ,
marii jurişti comparatişti ai Braziliei , profesori la universitatea din Recife. Proiectul a fost examinat
de o comisie formată din cinci jurisconsulţi , care a definitivat opera şi a supus-o parlamentului , care
după lungi discu ţii , l-a aprobat .A intrat în vigoare în anul 1917.
Codul este original , adaptat tradiţiei naţionale , având originea în dreptul portughez , care era
influen ţat la rândul lui de dreptul roman , astfel cu era preluat de modelele germanic şi canonic .Codul
s-a sprijinit – cum declară Clovis Bevilaqua , , pe prestigiul codului civil şi al doctrinei franceze “ şi

51
După Unirea Principatelor , România trebuia să refacă aproape întreaga legislaţie , ceea ce era greu de improvizat.Dar legislaţia
nu etse total străină , au fost păstrate obiceiurile noastre juridice , unele reglementări din Regulamentul Organic , s-au inovat în
alte domenii - comisiile instituite pentru redactarea acestor legi au lăsat volume enorme de studii şi dezbateri.
52
Vezi , pentru detalii, Leontin –Jean Constantineso- Tratat de Drept Comparat, Editura All.1997 , vol I, pag135 şi urm.
53
Din 962 partea din imperiu carolingian , revenită lui Ludovic , s-a numit Romanum Imperium; sub Konrad II a adăogat
demumirea de Sacrum Imperium ; in 1254 s-a numit Sacrum Romanum Imperium Nationis Germanicae.
54
Pe timpul regelui Francisc I-1515-1547 , papa Klemens al VII a exclus Franţa de la împărţirea lumii prin Testamentul lui
Adam.
55
Astfel , în statele menţionate ,cel care devine proprietar de teren în zonele rezervate populaţiilor băştinaşe , potrivit cu
dreptulcutumiar al aborigenilor , trebuie să reprezinte întregul grup, ale căror interese trebuie să le administreze.În Haiti, sunt
unele reguli sociale care contravin chiar dreptului naţional

19
 20

,, din soluţiile fericite ale altor coduri , indeosebi portughez , italian , spaniol şi din Cantonul Zurich “
;codul este lipsit de detaliile cazuistice , care l-ar face greoi .
Codul a fost reformat în anul 1949.
Codul chilian este şi el creaţia unei munci comparative , depusă de comisia lui de redactare,
candusă de marele jurist Andres Bello .Comisia menţionată a lucrat la redactarea codurilor aproape 30
de ani , elaborând de 6, 7 ori textul codului civil.Codul se inspiră din codul spaniol , intocmit de Las
Partidas , din codul lui Napoleon , s-a documentat din teoria dreptul roman , expusă de savanţii
Pothier şi Savigni , din proiectul codul lui Goyena .Codul , promulgat în 1855 – intrat în vigoare în
1857 – are caracteristici particulare – o logică şi o coeren ţă deosebite, foloseşte definiţii clare – deşi
cade în păcatul unei minuoţiozităţi escesive , chiar cu exemple în interiorul textelor.
Codul a fost preluat , cu mici modificări , de Salvador , de Ecuador (1861), de Columbia
(1873) şi a inspirat codurile din Uruguay (1868) , Panama (1917)
Administraţia colonială spaniolă a înfiinţat universităţi în care se preda dreptul - la Lima , la
San Marcos, în anul 1551,în Mexic, în anul 1553- care au contribuit , şi ele , la răspândirea dreptului
romano german.
Codurile civile din Mexic(1928) şi cel din Peru (1946 ) încununează eforturi proprii de
legiferare , simţindu-se influenţa europeană , fiind inspirate în special din modelul elveţian.
Este interesant de precizat , c ă dreptul romano germanic, întrodus de francezi , a persistat, în
unele cazuri , ca zone de drept romano germanic în cadrul zonei de common law, cum este cazul
Luisianei , în SUA, sau Quebec, în Canada, pe când fostele colonii spaniole – Florida,California,Neu-
Mexico , Arizona şi Texas - au păstrat numai puţine instituţii din dreptul colonial , fiind intergarte în
dreptul majoritar al statului în care se află - SUA .
Dreptul romano germanic s-a pierdut şi în fosta pân ă în 1821 colonie spaniolă , Panama,
datorită legăturilor strânse cu USA, şi în Republica Guyana , devenită independentă din 1966, dar care
menţine srtânse legături cu Anglia , SUA, Canada , acestea fiind în prezent în zona common law-ului.
Au păstrat tradiţiile lor romano germanice Santa Lucia, Porto Rico, preluând unele elemente
de common law.
c) În Africa.56
Istoric , aproape întreaga Africă şi insula Madagascar57 au fost colonii portughete , spaniole ,
olandeze , franceze şi engleze 58. Domaniţia colonială s-a maniferstat diferit, englezii au instituit un
protectorat descentralizat – a păstrat , în principiu , atât structurile politice locale , sub forma regatelor
sau a altor căpetenii, inclusiv obiceiul local şi organismele de pronunţare a dreptului , care nu erau
altele decţt adunările populare ; popula ţiile locale puteau opta pentu common law în anumite domenii
sau atunci când legea permitea aceasta , potrivit principiului indirecte rule .
Francezii , spaniolii , belgienii , olandezii şi portughezii , au introdus o administraţie
centralizată , inclusiv dreptul metropolei , desfiinţând instituţiile politice locale şi obiceiul local.
Stăpânirile romanice au lăsat şi ele loc pentru statutul personal al populaţiilor sub protectorat
– deci relaţiile de familie , succesiunile şi în unele situa ţii chiar regimul funciar al p ământului.59
Filosoofia lor era bazată pe principiul egalităţii între oameni , dar şi pe părerea că civilizaţiile europene
erau superioare. De aceea , cei născuţi în coloniile franceze , de ex, era cetăţeni francezi ,dar puteau
menţine statutul personal , dacă nu renunţă la el ( Chiar constituţia franceză din 1946 prevede acest
drept ).
Colonizarea engleză s-a făcut în Africa în aceeaşi formă cu cea din America şi anume ea s-a
bazat pe dreptul de licenţă în vederea colonizării , acordat prin patentă regală unor companii mai
mult sau mai pu ţin independente.60Coloniile erau sub puterea regală , parlamentul nu avea nici un
drept.Regele avea un Consiliu Privat al Regelui apoi organiză , prin 1634 , o instituţie care se ocupa de
colonii- Comisarii generali pentru problemele de colonii-. Regele acordă , prin 1619 o cartă de
organizare a coloniilor , care puteau să-şi aleagă adunări reprezentative. Coloniile din America se
organizează , alegînd organe proprii-adunare reprezentativă , cu competenţă limitată –creîndu-şi
drumul spre independenţă.

56
În febraurie 1885 printr-un Gentleman’s Agreement, încheiat la Berlin , marile puteri a consimţit împărţirea Africii ecuatoriale
şi occidentale în zone de influenţă.
57
Insula Madagascar a fost ocupată de englezi între anii 1640-1641 , dar izbucnind războiul civil , coloniştii n-au mai fost
susţinuţi din ţară şi au pierit cu toţii.; a devenit în 1896 colonie franceză.
58
Liberia a fost înfiinţată ca stat independent în 1847 de negrii veniţi în Africa de Vest din SUA, Etiopia şi Libia au fost ocolite
de marile puteri.-
59
Leopold al II-lea , regele Belgiei , recunoştea , în 1885, în Congo dreptul tribal existent , situaţie repetată în Carta colonială
din 1908.
60
În 1618 a fost înfiinţată Compania aventurierilor care fac comerţ cu Guineea şi Benin ,care înfiinţează cel de al doile fort în
Gambia , primul fiind construit în 1616 pe Coasta de Aur.Între 1620-1630 compania pune temelia unei colonii durabile în
Gambia.

20
 21

Coloniile africane au rămas sub domina ţie engleză până în secolul noastru , cum se ştie -
În ambele sisteme , deci , statutul personal şi regimul pământului erau guvernate pe mai
departe de obiceiul local , care în parte , cum o să vedem , s-a menţinut şi după cucerirea
independenţei.
Economia statelor africane era mai mult o economie agrară , unde nici valoarea muncii
salariate nu era cunoscută.Apar , adată cu protectoratul colonial, domenii sociale noi , care nu erau
reglementate de cutume : se impunea un drept comercial , un drept al muncii, trebuiau reglementae
relaţiile dintre băsţina şi şi imigran ţi- problemă apărută , cum se ştie şi la romani , care au creat ius
gentium .
Deci impus sau nu dreptul metropolei trebuia receptat. La aceasta se adaogă şi modernizările
statului , ainstituţiilor lui- parlamente , guverne , tribunale - care se impuneau a fi sprijinite pe un drept
modern .
In Africa de Vest a fost introdus un cod penal şi de procedură după modelul englez , în Siera
Leone , fără un cod penal scris s-au preluat norme de common law.
Dreptul romano germanic s-a răspândit în Africa – formată din 54 de state –în măsură aproape
egală cu common law61 ; statele respective , însă, nu au un sistem bine conturat; ele au fost colonii
franceze , spaniole ,portugheze, belgiene , italiene , care au impus , pe aceeaşi cale ca în America,
dreptul propriu şi colonii engleze , care au impus common law..62
Statele Africii Negre - foste colonii engleze – precum şi unele state care au avut acela şi regim
din Oceanul indian , Mauritius63 , care are ca şef de stat pe Regina Angliei şi Seychellen , republică
prezidenţială 64, sunt în zona common law-ului. Etiopia ,ocolită de puterile coloniale, a adoptat , după
modelul francez , codul civil , codul comercial şi codul penal, pe când dreptul procesual, civil şi penal
, este după modelul englez.
Statele din sudul continentului african au aparţinut de dreptul romano germanic înaintea
anex ării lor la Marea Britanie : în prezent Africa de Sud , Rodesia,, Botswana , Leshoto şi Negwane au
preluat dreptul englez , având un sistem amestecat .
Africa de nord a prelut dreptul francez sau italian, fie datorită coloniz ării, fie influenţei politce
exercitate de aceste state.În anumite zone , este operant dreptul islamic.
Rămăşiţe ale dreptului cutumiar persistă în Africa , în special în ceea ce priveşte regimul
juridic al terenurilor.
c) Asia.65
La cele două extremităţi ale Asiei , se aplică dreptul romano germanic.
In Turcia , fenomenul receptării dreptului romano german a început în timpul tanzimatului
(1839) , cînd Turcia s-a deschis dreptului civil francez , dar a rămas credinciosă dreptului islamic până
după al doilea război mondial, când a adoptat dreptul romano germanic , cu influenţe elveţiene şi
germane.
În orientul mijlociu , după desfiinţarea Imperiului otoman-care includea Palestina , Siria , Irak
s-a resimţit influenţa dreptului francez din timpul tanzimatului , dar s-a păstrat , în special pentru
musulmani , dreptul islamic, uneori chiar l-au întărit . Mandatul britanic asupra Palestinei , obţinut
după al doilea război mondial ,a dus la cre şterea influenţei common law-ului ca după formarea Statului
Israel ,să se revină la sistemului dreptului romano germanic .
În Peninsula Arabică-Arabia Saudită , Emiratele Arabe Unite , în Yemen – se aplică dreptul
islamic , cu inflenţe americane şi engleze, mai ales în dreptul comercial.

61
Mai sunt posesiuni : franceze –Reunion şi Mayotte ; spaniole – Insulele Canare ; britanice – Sfînta Elena , şi teritoriile
britanice din Oceanul Indian.
62
În sec .15 , portughezii , olandezii, francezii , danezii au construit puncte de sprijin comercial în Africa , abia în anul 1788
englezii pătrund în ineriorul continentului.În sec XIX imperiul colonial englez se împarte între Franţa şi Anglia , Anglia primind
estul şi sudul continentului adică: Egipt (1882 ), Sudan(1898 ) , Kenya( 1886),Somalia Britanică(,1884 ) ,Tanganyka(1919)
,Uganda (1894 ),Zanzibar ,Africa deVest, Coasta de Azur ( devenită Gana ),Nigeria ( 1886 ), Siera Leone ( 1808 ), Gambia ,
Africa de Sud – Vest (1919 ), Rhodesa (1889 ) şi Nissaland (1891 ), republica Bur ă (1902) , Colonia Capului ( 1806); Natal
(1845 ). Franţa şi-a exercitat puterea colonială în nordul Africii- Ţările Magrebului şi în centrul ei. Au avut teritorii : Belgia:
Congo ;Italia : Eritreea , Somalia , Libia ; Germania : Togo , Camerun , şi unele teritorii în sud-. Pe acest fundal putem desluji şi
separaţia geografică între dreptul romano germanic şi dreptul common law .
63
Mauritiuus a fost colonie olandeză , în 1715 a trecut la Franţa , între 1810-1968 a fost colonie engleză , a optat pentru common
law .
64
A fost colonie engleză între 1810-1975 .
65
Insulele pacificului – Tahiti , insulele Cook , Samoa, Tongo ,Fiji , arhipelegul Marchizelor şi Hawai au fost ocupate de
misionari englezi şi americani; Franţa a reuşit să-şi impună dominaţia în insulele Marchize – iar prin Declaraţia comună anglo –
franceză din 1847 Franţa a recunoscut dominaţia engleză în Noua Zeelandă iar Anglia dominaţia franceză în insulele Marchize şi
protectoratul asupra arhipelagului Tahiti .

21
 22

Japonia- cealaltă extremă a Asiei-este adeptă dreptului romano germanic . Iniţial , în Japonia
s-a început introducerea dreptului francez,dar lucrurile s-au oprit şi s-a optat pentru sistemul german ;
în prezent sunt influenţe în privin ţa dreptului de stat şi de procedură , a dreptului american .În Joponia
pe lângă dreptul scris , funcţionează obiceiul –Jori-.Sistemul de gândire japonez şi modul de viaţă
bazat pe polite ţe şi obligaţie faţă de superiori sau binefăc ători îşi pun amprenta şi asupra dreptului :
p ărţile din proces nu trebuie să dovedească lipsa dreptului adversarului lui , ci să dovedească propriul
său drept;de aci , fiecare luptă pentru a apăra punctul său de vedere.De asemenea, există o procedură
de împăcare, înainte de judecată.
În Coreea de Sud, Thailanda, Taivan se aplic ă dreptul romano germanic, sub influen ţă
germană; în Vietnam, Cambogia , Laos- se aplic ă dreptul francez. Republica Filipine – care a fost
colonie spaniolă, a p ăstrat o parte din dreptul romano germanic ,instituit de Spania , dar în ultimii 50 de
ani se află sub influenţa SUA, de la care a preluat unele instituţii , având , azi , un drept
combinat.Dreptul olandez s-a păstrat în Ceylon şi a fost instituit în Djakarta- restul teritoriului
Indoneziei find musulman , iar după cucerirea independenţei , Indonezia a repudiat dreptul olandez.

Capitolul 4

PILONII FAMILIEI DE DREPT ROMANO GERMANICE : DREPTUL GERMAN ŞI

DREPTUL FRANCEZ.

A-Dreptul german.

Istoria germană se poate considera că începe de la împărţirea din 843 a Imperiului lui Carol
cel Mare , când Ludvig Germanul primeşte teritoriile de la est de Rin şi părţile răsăritene ale imperiului
carolingian. Triburile germanice de dincoace de Rin - ca şi cele stabilite pe teritoriul fostului imperiu
roman - înainte de a fi unificate de franci aplicau normele cutumiare.Vechiul drept german -Volksrecht
- drept popular- era creat în adunările populare şi era transmis oral ;el era aplicat de tribunale populare,
numite Ding.
În secolele 5-9 s-a dezvoltat un drept civil obişnuelnic , folosit în limba latină , numit
Landsrecht .66
Reguli speciale se aplicau pentru relaţiile feudale ,pentru minerit , etc. Apar acum colecţii
private de cutume locale , cum ar fi Oglinda Saxonă şi Oglinda Şvab ă .
Sistemul jurisdic ţional introdus de Carol cel Mare –Konigles Kammergericht – depindea
direct de împărat şi aplica dreptul roman .Odată cu împărţirea imperiului , provinciile germane se
întorc la cutumele locale , care se dezvoltă diversificat , chiar se acentuiaz ă rolul lor , deşi, în Germania
Kammergericht a încetat virtual 67în secolul XIV , cân Carol al IV recunoaşte prin Bula de Aur dreptul
prinţilor germani de a folosi propria lor jurisdicţie – privilegiul non-appelando.68 Oraşele îşi crează un
drept prorpiu, grupat în jurul marilor centre -Freiburg , Koln ,Magdemburg , Lubek .69
În sec.15, 16 . statele germane se diferenţiaz ă tot mai mult , intervenind separarea bazată pe
reformă.Landurile Hanovra,Oldemburg,Hessa,au receptat dreptul roman căci cutumele germane nu
cuprindeau soluţii în materie comercială 70;Bavaria , Wurtenberg şi Saxa au folosit amestecat dreptul
roman cu cutumele locale.Oraşele hanseatice au rămas la structura dreptului german.
Universităţile din Praga71, Viena,Heidelberg,Koln, Erfurt au introdus studiul dreptului roman
, după modelul francez şi italian , c ăci , considerau juriştii vremii , cutumele locale erau ,,non est
proprie ius sed faex”
Ca şi Carol cel Mare ,împăra ţii germani au încercat să introducă un sistem centralizat de
judecată şi un drept comun. Friedrich I (1152-1190) , ca şi , mai târziu , nepotul său , Friedrich II-lea
(1212-1250 au introdus cu titlu de drept imperial -Kaiserrecht- anumite norme în cadrul Codului civil
al lui Justinian , considerat , ca fiind aplicabil tocmai pentru faptul că imperiul Roman de Origine
Germană-Sacrum Romanum Imperium-era considerat , din 962, ca un continuator al Imperiului Roman.

66
Traducerea etimologică Land= ţară ,Recht = drept , nu trebuie să ne înşele :nu este vorba de un drept al landurilor , ci un drept
civil, bazat pe obicei.
67
Formal, Reichskameragericht a fost desfiinţată de Napoleon în anul 1806.
68
Bula de Aur a fost confirmată prin Dieta de la Nurnberg şi cea de la Metz , din anul 1356.
69
Ulrich von Zatius a cules normele judridice ale oraşelor Nurenberg (1479),Worms (1498),Friburg (1520).
70
Ele au receptat nu dreptul lui Justiniat , ci pe cel al scolii din Bologna.
71
Universitatea din Praga a fost înfiinţată în anul 1348 de Carol al IV-lea ,care moştenise şi Regatul Boemiei , inglobat in
imperiu .

22
 23

În anul 1415 Konigliches Kammergericht ,care func ţiona , teorettic, încă de la Carol Cel
Mare- cum am văzut în cadrul consiliului numit Curia regis , primezte , totuşi , competenţe în
domeniul fiscal , apoi şi în alte domenii. Maximilian I, în anul 1495 , transformă această curte de
judecată Konigliches Kammeragericht - în Curtea Supremă de Justiţie.Dieta de la Worms aprob ă un
Regulament de funcţionare a Curţii , care se intitulează acum Camera Imperială de Judecată ; potrivit
Regulamentului , ½ din judec ătorii Curţii trebuiau să aibă studii juridice .Curtea judeca în numele
împăratului , potrivit dreptului imperial , care era dreptul roman.
Totuşi , acest sistem nu a desfiin ţat obiceiurile locale , Regulamentul din 1495 prevedea c ă se
aplica dreptul local 72- Landrecht sau Stadtrecht-dac ă era invocat şi probat 73.Statutul a mai avut şi alt
rol :prevederea ca din Camera imperială să fac ă parte ½ din membri cu studii juridice –aşa numiţii
doctori –a fost preluată de prinţii locali , care nu doreau să fie mai prejos.Aceşti ,,doctori “ – care
studiaseră dreptul roman , aplicau cutumele locale romanizându-le , creând norme bazate pe dreptul
roman.
Carol al V-lea desăvârşeşte organizarea juridică a imperiului, promulgând , în anul 1532 ,
Constitutio criminalis carolina , care combina prevederi din codul lui Justinian cu tradiţiile locale.
Juriştii din Sfîntul Imperiu Roman aduc o inova ţie :apare o mişcare de codificare a dreptului ,
deşi , cum am văzut , unele norme au fost codificate în Spania , înc ă din 654,iar Suedia se dota, în 1734
, cu un veritabil cod , care era de fapt ,,o colecţie de soluţii concrete , dar prezentate bine organizat.74.
În Bavaria , prinţul elector Max Josef al II-le , a dispus codificarea numeroaselor norme
bavarezeîn Codex juris Criminalis , în 1751 , Codex juris Bavarici judicialis , 1753 şi Codex
Maximilianeus Bavaricus civilis , 1756.
Veritabilă codificare se face ,însă, în Prusia , în anul 1794 , pe timpul lui Frideric Vilhelm al
II-lea, care promulgă un monstru legislativ, compus din 19.208 articole ,,Allgemeines Landrecht fur
die preussishen Staaten-“ ( Drept civil general pentru statele prusiene-)75.Codul făcea diferen ţă între
nobili , burghezi şi ţărani , şi nimeni nu putea depăşi situa ţia dobândită prin na ştere. fiecare categorie
socială având drepturi specifice.76
Perioda războaielor napoleoniene a dus şi la mutaţii în politica legisaltivă a statelor germane.
Statele create de Napoleon în 1807 – Ducatul Herţa ,Regatul Westpfaliei , şi micile state
dependente – Danzig , Erfurt – au introdus codul lui Napoleon – iar după c ăderea acestuia în 1815
reintroduc dreptul german :au introdus codul lui Napoleon şi statele dependente –Ducatul de Frankfurt ,
Hessa, Wurz urg , Ducatul Nassau şi Anhalt –Kothem , care au revenit , de asemenea , la căderea lui
Napoleon.
Departamentele de la stânga Rinului , care au făcut parte din Confedera ţia Rinului şi Ducatul
Baden , au menţinut şi după căderea lui Napoleon , codul civil francez.
Abrogarea formală a dreptului roman în Reichul German.
O lege din 20 decembrie 1873 conferea Reich-ului german competenţe legislative în toate
domeniile civile, , c ăci pân ă la aceea dată el avea competen ţă numai în domeniul obligaţiilor.
Drept urmare , s-a pornit la elaborarea unui cod civil , care a fost publicat în anul
1887.Proiectul – operaă a pandectiştilor-77,era confuz în formă, cu expresii greoaie ,exces de romanise,
abuz de individualism ,departe de probleme sociale , care a uitat de tradiţia germană , cum îl critica un
jurist remarcabil al timpului , Gierke.În 1890 ,proiectul a fost ,retuşat şi prezentat în Bundesrat în 1985
şi promulgat în 1986.
A intrat în vigoare în anul 1900- la 1 ianuarie.
Lucrarea est cunoscută sub numele de Burgerliches Gezetsbuch –BGB-, are 2385 de
paragrafe, este împ ărţită pe 5 cărţi,cărţile sun împărţite în titluri , iar acestea în capitole.Codul
reglementează materia obligaţiilor ,a bunurilor , dreptul familiei şi succesiunile.Specific codului est că
în cartea I-a se prevăd principiile care stau la baza reglementării.78
Codul a abrogat toată legislaţia anerioră sau a remplasat-o .

72
Judecătorul consular în Franţa nu putea aplica din oficiu uzanţele comerciale , ele trebuiau invocate pe calea unei proceduri
denumită parere , care semnifica invocarea cutumei şi probarea existenţei sale.
73
Principiul Stadrecht bricht Landrecht , Landrecht bricht Reichsrecht , făcea din dreptul roman capitis deinutio..
74
Asemenea ,,colecţii” aveau încă din 1683 danezii ţi din 1687, nborvegienii.
75
Codul era împărţit în titluri privin persoanele , bunurile ,delictele ,etc.Un număr de 138 de articole privind delictele se regăsesc
în art 1382la 1386 în Codul lui Napoleon.
76
Femeile nobile şi din categoria marii burghezii putea, de ex, puteau divorţa pentu injurii din partea soţilor , ţărăncile , nu.
77
Proiectul a fost întocmit de Bernard Winscheid , şi era bazat , de fapt , pe actualizarea dreptului roman.Cum am arătat ,
dreptul roman a fost ,,acomodat “ realităţilor medievale în moduri diferite : modelul oferit de scaola din Bologna s-a numit Mos
italicus, cel oferit de scoala franceză ,Mos gallicus , iar cel folosit în Germania , Mos germanicus ;modelul lui Mos germanicus a
fost creat de scoala pandectarilor , creată de Puchta , Jering , Windscheid .
78
Naziştii au dorit să-l înlocuiască cu dispoziţii mai fidele spiritului popular – Volksgeist , dar aliaţii I-au împiedicat ; în fosta
RDGela fost înlocuit în anul--- cu ZGB- Zivilgesetsbuch , de factură socialistă ;s-a revenit după unificare.

23
 24

Elaborarea constituţiei RFG în 1949 a dus la modificarea implicită a BGB, mai ales prin
dispoziţia potrivit c ăruia tribunalele controleză constitu ţionalitatea legilor apărute înainte de intrarea în
vigoare a legi fundamentale .79, cum am arătat.Astfel , Curtea Federală a RFG a statuat c ă prevederile
potrivit cărora inctanţa competentă să pronunţe divorţul este cea prevăzută de legea naţională a soţului
incalcă principiul egalităţii sexelor, prevăzut de constituţie ; de asemenea , regimul matrimonial
prevăzut în cod este neconstituţional , dac ă se trimite numai la legea so ţului .
S-a folosit şi modificarea directă a prevederilor BGB , cum ar fi Legea din 19 aug 1969 , care
stabileşte egalitatea copiilor din căsătorie cu cei din afara ei.
Codul s-a inspirat din dreptul roman , dar , în acelaşi timp, se îndepărtează de valorile pe care
acesta le-a protejat :drptul roman nu cunoştea noţiune de drept subiectiv , pe când codul german , bazat
pe teoria personalităţii, crează un drept în numele individului.
Într-adevăr ,dreptul roman includea în ius rerum nu numai proprietatea şi drepturile reale , dar
şi obligaţiile , care erau considerate bunuri incorporale-res incorporalis ,ca elemente ale
patrimonului.Chiar dacă mai târziu , în timpul lui Justinian , obliga ţia era de a furniza creditorului un
lucru , un serviciu sau de a se abţine de la o activitate , toate acestea erau prelungire a dreptului
lucrurulor, ca p ărţi în patrimoniiile debitorului sau creditorului.În dreptul german , situaţia este inversă.
Iată cum este concepută o obliga ţie în dreptul german:victima unui accident de circulaţie are
drept la despăgubire nu numai pentru paguba suferită – cum ar fi dup ă dreptul roman-dar şi pentru
neuzul unui autoturism de schimb pe timpul căt a fost privat de folosinţă propriului autoturism -pe
timpul reparaţiei de ex.-, chiar dacă nu a închiriat efectiv un autoturism pe acestă perioadă ;instanţele
germane motiveaz ă că p ăgubitul a preluat asupra sa disconfortul nefolosirii unui autoturism, care
ptrebuie plătit.Sau un alt ex : deşi potrivit contractului , numai părţile contractante sunt ţinute
răspunz ătoare de pagubele ce le-ar cauza , totuş un terţ , un macler sau un reprezentant al lor sunt ţinuţi
responsabili dacă, prin acţiunile lor , aduc atingere înţelegerii părţilor contractante .80
În cazurile men ţionate, în primul caz ,patrimoniul nu a suferit o pagubă efectivă , ci numai
personalitatea individului a fost lezată- disconfortul său este temeiul răspunderii , în al doilea caz ,
lipsa obligaţiei terţului de a respecta condiţia insurmontabilă a acţiunii umane -Treu und Glauben.-
fidelitate şi credinţă , care se datorează persoanei , este temeiul răspunderii lor.
O altă diferenţă faţa de dreptul roman este că acesta nu cunoştea ierarhizarea legilor ,pe
când dreptul german, şi nu numai , o cunoa şte şi o promovează.81Nu este vorba numai de preeminenţa
dreptului federal fa ţă de legisla ţia landurilor , cum ar fi , de ex ., art 15 din Legea de introducere a
codului comercial , din 10 mai 1897 82: ,,P revederile de drept privat ale landurilor rămân neschimbate
, dac ă aceasta este prevăzut în prezenta lege sau dacă codul trimite special la aceste legi . “ ; este
vorba de verificarea constitu ţionalităţii legilor , potrivit unei ierarhi între diferitele norme juridice,
despre care am vorbit maui sus..
Dreptul civil german este lipsit de formalismul , caracteristic dreptului roman , ba chiar mai
puţin formalist chiar decît dreptul francez.Astfel ,proprietatea se transmite consensual , chiar şi a
imobilelor , nefiind nevoie de acte autentice sau de înscrierea în cartea funciară ,etc,83iar dovada actelor
juridice se poate face prin martori ,indeferent de valoarea tranzacţiei.
2. Codificarea în Austria a inceput sub influenţa codificărilor bavareze.Codul civil austriac a
fost promulgat în anul 1811-Allgemeines burgerliches Gezetsbuch.
Prima propunere pe timpul impărăteasei Maria Therezia –Codex Theresianus a fost respinsă
de aceasta ca fiind ,,prea romanizată şi prea voluminosă “.Iosif al II-lea a continuat opra mamaei sale,
promulgând , în 1786 un prim cod, care se referea , însă , numai la dreptul peroanei, denumit ,,Codul
Iosefin “ ; cu titlu experimental , în anul 1797 , Francisc II-lea a intodus în Galicia , provincie dobândită
în anul 1772 de Austria ,un cod civil redactat de filosoful jurist , Karl Anton von Martini.
Allgemeines burgerliches Gezetsbuch –ABGB -a fost promulgat de Francisc al II-lea, la 1
ianuarie 1812; prin legea din 6 iulie 1938 el a fost scos din uz , cum se ştie Austria fiind , la

79
Legile apărute după 1949 sunt controlate de Bundesverfassunggericht -Tribunalul Constituţional Federal dacă sunt
constituţionale.
80
Cazurile sunt citate din David Grasmann- Einfuhrung in die grossen Rects-Systeme der Gegenvart,Verlag
CHBeck,1988,pag180.
81
Teoria Stufenbautheorie – teoria treptelor , a fost dezvoltată de Kelsen.
82
Cum am văzut , face parte din dreptul privat comparat dreptul civil , dreptul internaţional privat şi dreptul comercial.
83
În sistemul german formalismul transmiterii imobilelor era redus .Astfel, în sec V-X proprietatea imobilelor se transmitea prin
tradiţie, care era o punere solemnă în posesie ;în sec.XI. declaraţia de transfer trebuia făcută în faţa judecătorului, al cărei rol era
de a constitui o dovadă autentică , nu era de esenţa contractului.;încă din sec XII-lea , vânzarea imobilelor se transcriau în
registre la consiliile urbane, operaţie care avea caracter constitutiv de drepturi .Receptarea dreptului roman a dus la
reintroducerea tradiţiunii.În 1772 printr-o ordonanţă s-a impus obligaţia de înscrie titlul de dobândire a unui imobil , inclusiv
garanţiile reale.

24
 25

13.03.1838 ,,unită “cu Germania , aşa numitul Anschlus.După eliberaea ei , codul a fost repus în
vigoare.
Codul nu a fost aplicat în Ungaria , dup ă constituirea , în 1867., dualismului monarhic austro-
ungar.84
Codul , care are 1502 articole -a fost redactat de o comisie condusă de Franz von Zeiller , s-a
inspirat, în parte, din prevederile codului prusian din 1784 , care era , cum am văzut , influen ţat de
gândirea pandectistă , adeptă a adaptării dreptului roman la realităţile vremii, şi în parte din codul lui
Napoleon, deşi acesta era mai puţin sub influenţa dreptului canonic .
Conceptual , însă , codul este original :el nu preia metoda cazuistică a codului prusian , din
care s-a inspirat , este prea mult influen ţat de dreptul canonic şi nu este cantonat în principii rigide de
interpretare .În art 7 el prevede :,,Dacă nici textul , nici sensul legii , nici analogia nu dau soluţia unui
caz ,instan ţele trbuie să caute soluţii în principiile naturale ale dreptului “.85
Această carcteristică a codului –flexibilitatea în interpretare –a făcut ca modificările lui să fie
foarte rare , el fiind preluat de toate regimurile politice care s-u perindat în Austria- monarhie , dualism
, republică.
O altă caracteristic ă a codului austriac este puternica influenţă catolic ă., la început ,
pronun ţată, sc ăzută în timpurile moderne.Astfel , prin Concordatul cu Vaticanul din 1856 ,căsătoriile
erau încheiate potrivit ,,legii matrimoniale catolice “, divorţul era supus , de asemnea , instanţelor
eclesiastice şi ; modificărileaduse dîn nula 1869 , nu au dus la inlăturarea influenţei catolice , divorţul
fiind pronunţat de instanţele civile , dar pentru temeiuri conforme cu concepţiile religiose.
Codul este împărţit în trei părţi : prima parte reglementează materia persoanelor-căsătoria,
relaţiile dintre p ărinţi şi copii, măsurile de ocrotire ale minorilor ;partea doua se rferă la drepturile reale
–reglementănd nu numai asupra bunurilor , dar şi contractele şi succesiunile;partea a treia este cu
caracter general ,cuprinzând dispoziţii comune , cum ar fi modificarea obligaţiilor , prescripţia
extinctivă, uzucapiunea.

B- Dreptul francez
Sistemul naţional german şi sistemul naţional francez constituie pilonii de bază ai familiei
romano-germanice .Cele două sisteme au la baza dreptul roman , care a fost receptat diferit şi care a
fost complectat cu cutumele locale şi ele diferite.
Dreptul roman a pătruns în Europe medievală prin Codul lui Justinian , care , cum am văzut ,
era o compilaţie de constituţii imperiale şi doctrin ă ..El a fost ,,prelucrat “ de şcoala din Pisa a
glosatorilor 86, apoi de scoala din Nisa a postglosatorilor ,şi , prin sec 14-15,sub influenţa religiei ,
sensul lui a fost deformat de şcoala ,,Usus modernus Pandectarum “, care dădeau răspuns la anumite
probleme ce apăreau.
La sfârşitul sec 12 –lea regalitatea franceză a organizat jurisdicţia locală. Un secol mai târziu
la Curte s-a format o grupă specializată cu probleme juridice , demumită Parlamentul din Paris ; mai
apoi , asemenea parlamente s-au infiinţat şi în provincii.
Parlamentele locale erau , de fapt , tribunale locale – si nu organe legislative , cum ne-ar
sugera azi termenul . Ele nu erau ţinute să aplice nici dreptul roman – care era doar ratio scripta - nici
obiceiul local , acţionau în numele regelui şi puteau aplica reguli din diferite surse.Judecătorii se
simţeau independenţi şi fa ţă de doctrina, care se formula în facultăţile de drept.87Totuşi , dreptul roman
a avut influentă deosebită în anumite domenii, cum ar fi contractele , fără să constituie un drept comun.
Hotărârile ,,parlamentelor “devin cu timpu un drept comun , în sensul că ele devin obligatorii
pentru speţele următoare;în secolele 16 şi 17 aceste hotărâri au fost publicate – arrets de rglements –
care devin obligatorii pentru situaţii similare. Precedentul devine în Franţa obligatoriu ,mai important
ca în Anglia.El constituie , de fapt , obiceiul local , care devine în sec 18 drept comun cutumiar.

84
O încercare în 1852 de extindere în Ungaria a codului austriac a provocat o reacţia a juriştilor maghiari , care au reuşit, prin
conferinţa denumită Judexjurial Konferenz,să impună să se revină la vechiul sistem naţional în anul 1861.Codul s-a aplicat în
Transilvania, Boemia,Moravia,Galiţia, Lombardo –Veneţia,Slovenia , Istria..
85
Prevederile sale adepte ale teoriei dreptului natural sunt considerate de unii autori ca stând la baza doctrinei moderne a
personalităţii, dezvoltată de germanii Kohler sau Gierke.Vezi art 16 ,care prevede ;;orice persoană are drepturi înăscute “ sau
art 17 ,, ceea ce este conform drepturilor naturale , se consideră ca existent “.
86
96.000 de glose, care erau comentarii pe marginea textelor Codului lui Justinian , au fost culese în mijlocul sec 13 în lucrarea
,,Glossa ordinaria “ a lui Accursius .
87
Al 4-lea Conciliu de la Laterna din 1215 a interzis preoţimii să participe la procesele unde urmau să fie folosite ordalii sau
sentinţe în numele lui Dumnezeu , idee de drept fiind instaurată.

25
 26

Acest drept era deosebit de dreptul roman.88

Este interesant de remarcat că regii Fran ţei , chiar cei care domneau absolut , nu au intervenit
în sistemul dreptului civil existent.Pân ă în 1789 au fost date cam o duzină de ordonanţe , dar nici una
nu poate fi considerată a fi în domeniul dreptului civil.89
În sec 18 se dezvoltă dreptul public – datorită şcolii naturaliste , care a promovat ideile
dreptului natural în construc ţia de stat , inlocuind concepţiile religioase cu privire originea divină a
puterii - în domeniul administraţiei , al dreptului penal , în drept constitu ţional.Universităţile predau
timp de 6 secole 90 dreptul ca un model de dreptate , vechile obiceiuri erau considerate ca ,,jus
asininum”, fată de modele universitarecare se elaborau acum .De aceea , s-a cerut un drept pozitiv ,
după modelul universitariilor , care trebuia să îndeplineasc ă două reguli:să fie expresia suveranităţii
noilor principii-dreptate,libertate , demnitate şi de înlăturare a privilegiilor ;să fie introdusă într-o ţară
mare , care să fie preluată ca model şi de alte state.
Cele două condiţii nu erau îndeplinite de dreptul de land din Prusia din 1794 – care nu era
p ătruns de ideile progresiste ale timpului , iar Codul Civil General Austriac din 1811, nu putea fi
preluat ca model , Austria nu avea influenţa politică a Fran ţei.
Codul lui Napoleon a îndeplinit aceste condiţii.
Ştiinţa juridică francez ă , împarte dreptul francez în 3 perioade ;
a/ perioda veche- ancien droit ,care era format din cutumele locale , care la rândul lor se
divizau în cutumele din nord, unde predomina dreptul roman – denumita pays de droit ecrit şi cutumele
din sud-vest , unde predomina dreptul nescris.Cutumele importante –cele din Auvergn , Bourbonais ,
Flandra –recunoşteau dreptului roman caracterul de drept comun , in interiorul căruia se aplicau
cutumele ;alte cutume – Franche – Comte , Melun , Orleans , Tors – aplicau dreptul roman dacă nu
existau reglementări cutumiare.Desigur , multe cutume erau chiar dreptul roman , ca cele din Berry,
Nivernais.
Cutumele au fost culese în mai multe culegeri- Marele cutumier al Normandiei , Foarte
vechea cutumă din Bretania , Carol al VII-le a emis chiar o ordonanţă prin care obliga redactarea
cutumelor –Ordonaţa Montil –les Tours din 1453.Pe acestă bază a fost întocmită culegerea Cutumelor
de Paris , care cuprindea 362 articole , cea din Orleans , care avea 492 articole.
În această perioad ă alături de cutume se emiteau edicte , ordonanţe, scrisori patente ale regilor
,care se aplicau pe intreg regatul.Amintim ordonanţele din 1673, de la Versailes , care a stat la baza
Codului comercial ,ordonanţa supra marinei ,din 1861 , ordonanţele lui Dageuesseau ,din sec.18 , care
au stat la baza c.civil al nul Napoleon.
b-/a doua period ă este cea a revoluţiei franceze , formând perioada aşa numitului drept
intermediar,inaugurată de Adunarea Constituantă- transformată după 17 iunie 1789 din Statele
Generale; acum s -a adoptat mai multe decrete care au înlăturat relaţiile feudale ,au instituit rela ţii de
tip capitalist ,au eliminat normele dreptului cononic , care interziceua dobânda,a suprimat inegalitatea
între mo ştenitori- dreptul de primogenitură fiind înlăturat , copii din afara c ăsătorie beneficiind de
acelea ţi drepturi ca şi copii din căsătorie , regimul bunurilor se unifică- diferenţa dintre bunurile mobile
şi imobile , practic , dispare , se instituie regula publicităţii imobiliare, etc..
C/ cea de a treia periodă este dup ă apariţia codului civil al lui Napolen , care continuă şi azi.
Codul civil francez a fost elaborat aproape 5 ani : la 12 august 1799 s-a înfiinţat o comisie
condusă de Jaques de Cambaceres pentru redactareaa unui cod civil .Proiectul a fost supus
parlamentului francez , de Portalis , care a respins primul capitol . El a fost reluat în 1803 , când a fost
abprobat sub forma a 36 de legi , care au fost reunite într-un singur cod la data de 21 maartie 1804.
Codul asfel format- numit şi codul lui Napoleon pentru insistenţa cu care a urmărit elaborarea
lui şi chiar cu prezidarea unor şedinţe ale comitetului , la care a uimit pe membrii comisiei cu privire la
cuno ştin ţele de drept roman ale consuluilui .Codul rezerva 1766 articole dreptului de proprietate ,
dreptul peronoanei era reglementat în 500 de articole , succesiunile cuprindeau reglementările bazate
pe principiile revolu ţiei : dreptul la testament , rezerva testamentară ,familia era legitimă, dar femeia nu
avea puterea juridică .
Codul civil a fost preluat de Belgia , Luxemburg ,Polonia, Elveţia romandă şi împreună cu alte
legi francrze , de Români8 1864-65 ),Portugalia (1867 ), Spania ( 1885 ) , Egipt ( 1883 ) .

88
În această periodă , şi după aceea , practicienii nu profesorii, aveau să creeze drept ;la Codul lui Napoleon nu a participat nici

un profesor de drept
89
.
Ordonanţele lui Colbert din sec 17 privesc procedura civilă , reguli de comerţ şi navigaţie , care nu sunt norme de drept privat
strict.
90
Regele Filip Auguast a obţinut de la Papa Honorius al 3-lea decretul Super Specula , prin care se interzicea invăţarea dreptului
roman în Universitaea din Paris.

26
 27

Codul italian a fost preluat de Bulgaria , codul Spaniol de Cuba , Puerto Rico , Fhiliphine ,
Panama , Honduras , Haiti , Bolivia, Republica Dominicană.
a) Impunerea dreptului civil francez în Euroapa.
O primă cale de introducere a codului lui Napolen , este împunerea lui în teritoriile ocupate de
Napoleon :Belgia, Luxemburg , o parte a Elve ţiei,Germaniei sau Italiei ,prin pacea de la Amiens din
1802.Codul a fost adoptat de statele satelite :Weatfalia ,Hanovra,Marela Ducat de Baden ,de Franckfurt
,de Nassau , de Varşovia,în regatul Neapolului sau Olanda.
b/ Transferul dreptului francez în colonii .
Dreptul francez a fost impus coloniilor franceze.
Colonizarea franceză a cunoscut diferite etape, sub diferite forme :colonii , protectorat ,
condominium.
Politica faţă de colonii era de asimilare a populaţiilor. De aceea , prin edictul din 28 mai 1664
, judecătorul din colonii era obligat să se conformrze ordonanţelor regale şi Cutumei de Paris.Aceasta
însemna că locuitorii coloniilor erau considerţi cetăţeni ai Franţei.- dacă erau de condiţie liberă91- şi
exercitau o profesiune conform legii creştine. Prin legile apărute in timpul revolu ţie franceze - art 6 al
Constitu ţiei din 5 fructidor , şi legea din 12 nov –locuitorii coloniilor erau supuşi legii franceze .
În timpul consulatului , al imperiului şi , mai târziu , al restaura ţiei , s-a revenit la principiul
specialităţii legislative .92
În ce constă principiul specialităţii , aplicabil coloniilor franceze ?
Regimul coloniilor franceze a fost determinat prin legi speciale , prin constituţia din timpul
revolu ţiei . Aşa se explică de ce Codul civil francez a indrodus în colonii prin promulgări speciale
pentru fiecare colonie.În anul 1805 a fost introdus codul civil în Guyana,Martinica ,Guadelupe, L’ille
de France şi Reunion , prin legi de promulgare speciale , prin care , de regullă , se făcea separarea între
persoane după culoare şi după starea de sclavie .93Sclavul era considerat un bun mobil , soţia şi minorii
nu puteau fi înstrăuinaţi decât împreun ă cu so ţul.Regimul sclavajului a fost reglementat de 11
ordonanţe, declaraţiiregale,hotărâri ale Consiliului de stat în perioda 1685-1778 , şi cuprinse în a şa
numitul Cod negru.94
Franţa a avut înainte de constituţia din 27 oct 1946 un regim special pentru departamentele şi
teritoriile de peste mări .95 Departamentele de peste mări aveau legislaţia metropolei:
Guyana,Martinica,Guadelupe,Reunion şi Saint Pierre et Michelon; teritoriile de peste mări -Noua
Caledonie ,Polinezia franceză,Walis şi Fortuna, Teritoriile australe şi insula Mayota cu un statut
particular ,erau supuse principiului specializării.
În 1866 a fost introdus codul francez în Noua Caledonie , în 1865 în Tahiti .
Care este situaţia din Africa în ţările foste colonii franceze ?
Ţările care făceau parte din imperiul francez – mai pu ţin Guineea- au acceptat să facă parte
din Comunitatea franceză , denumită după 1958 , Uniunea Franceză.Din punct de vedere juridic ,
fiecare stat îşi are propria politică , dar din punct de vedere jurisdicţional , mai toate se îndreaptă spre
occident.
O categorie de state au abrogat jurisdicţia colonială : Senegal , Cote- d’Ivoire , Mali , Burundi
şi Ruanda ;tribunalele ,, ocidentalizate “ aplică cutumele locale .Alte state , au men ţinut şi tribunalele

tradiţionale , care nu mai sunt singurele instanţe , acordându-le un termen de funcţionare - deci
pluralism judiciar : Camerun,Congo, Benin , Gabon , Niger , Republica Centrafricană,Tchad , Congo
Kinshasa , Mauritania ,Burckina Faso şi Togo.
In Senegal , în Madagascar ,funcţionează ,, un cod al femeii “, nu un cod al familiei .În multe
state se recunoaşte poligamia , fără limită de soţii.Barba ţii- potrivit unui decret francez din 19 nov 1947
se pot declara monogami.Succesiunea în Senegal , se poate deferi potrivit ob ţiunii defunctululi, potrivit
dreptului musulman – drept conferit în codul familiei din 1972.
Majoritatea statelor africane – în anii 1962-1964-au instituit regula căsătoriilor formale 96,au
abolit normele cutumiare privind obligaţia de dotă- care nu mai constituie o condiţie de fond a
c ăsătorie- în unele state chiar este infracţiune pretinderea sau intermedierae de dotă –în Cote

91
Sclavia în Europa a fost desfiinţată în sec 13 , în Portugalia şi Spania în sec 16 , dar el a persistat în colonii până în sec 19-
92
Principiul specialităţii legislative a fost adoptat de Belgia în Congo, chiar când acesta a devenit proprietaea regelui belgian ;
Olanda a impus dreptul său în anul 1619 în Djakarta – după cucerirea Indoneziei , celelalte teritorii indoneziaene fiind supuse ,
prin tratat , prorpiilor lor reguli.
93
Prin Declaraţia din 1789 sclavia a fost desfiinţată , dar Consulatul a introdus-o din nou.Ea a fost confirmată oficial prin
Constituţia din 4 nov.1948 , ea fiind suprimată prin Legea din 27 aprilie 1848.În anul 1834 Anglia emite şi ea Slavery Abolition
Act; cu acest prilej în Mariciu- care a fost colonie franceză apoi engleză- au fost eliberaţi 61.000 sclavi .
94
Sclavia a existat şi în alte legislaţii,de exemplu vechiul drept kmer cunoştea fenomenul ; în Martinica,etc..
95
Departamentele de peste mări constituiau organizare omogenă administrativă;teritoriile de peste mări aveau o organizare
proprie , fiecare teritoriu avea un statua al său.
96
În Camerun este infracţiune celebrarea căsătoriilor religioase , dacă nu a fost încheiată căsătoria civilă , ca în Franţa.

27
 28

d’Ivoire,Mali , Senegal etc..; a crescut rolul social al femeii ; în unele state s-a impus monogamia –
Cote d’Ivoire.
În statele africane subsistă proprietatea de tip occidendal cu proprietatea de grup

Capitolul 5
FAMILIA DE DREPT COMMON LAW

A. Dreptul englez
Paul Valery scria ; ,,Nous penetrons dans l’avenir a reculons”97, ceea ce poate fi aplicat
dreptului englez , care a penetrat prin timp pe o cale evolutivă , de la cutumele anglosaxone din sec V
e.n .pân ă în zilele noastre fără salturi , fără modific ări abrupte , nici de formă nici de conţinut , dar care
, totuşi , a făcut din dreptul engley actual o realitate care nu numai că reglementează cu succes relaţiile
actuale din Anglia , dar se aplică pe un larg spaţiu geografic.
Juriştii de pe continent au în ţeles puţin din esn ţa dreptului englez , uneori cu mari pierderi în
relaţiile comerciale , căci atunci când apărea un litigiu , adeseori ei pierdeau procesul căci erau
obişnuiţi cu logica dreptului roman , cu judecată carteziană şi nu înţelegeau structura şi principiile
dreptului englez.-.
1.Particularităţile esenţiale ale dreptului englez .
Dezvoltarea istorică a dreptului englez a dus la unele particularităţi . El s-a format ca un drept
judiciar , ceea ce a dus la prioritatea procedurii : due proces of law , înseamn ă c ă procedura trebuie
mai întâi stabilită şi ea determină rezultatul procesului .
La început , dreptul englez era , ca peste tot în Europa Medievală , un drept cutumiar , care era
elaborat şi pronun ţat de adunările populare; acestea nu puteua să-l impun ă prin constrângerea de stat –
apelând la un comportament aceeptat de câtre pârâtul care a pierdut procesul .De aici s-a menţinut
trăsătura dreptului englez , fondată pe dreptul natural , adică părţile sunt nu numai egale , dar ele
trebuie să fie de acord cu privire la soluţie – Fair Hearring .
Părţile dintr-un litigiu nu pot determina , conven ţional , instanţa competentă , aceast fiind un
atribut exclusiv al tribunalului .
Structura dreptului englez este specială, legal rule este o normă a cazului- ea nu are un
caracter de generalitate ca în dreptul romano germanic , pe de o parte ; pe de altă parte , norma fiind
concretă , ea nu poate fi permisivă , căci părţile au cerut îndeplinirea unei cerin ţe obligatorii , nu
aprobarea unei coonduite alese de ele.
Suveranului englez nu putea folosi decât o legislaţie particulară , care, de fapt , era o lege a
cazului. Regele putea exercita jurisdicţia supremă , în care caz d ădea o suluţie individuală .De aci , s-
au dezvoltat două principii : parlamentul englez . care reprezintă puterea suvearnă-nu poate da decât
legi individuale , stabilind drepturi concrete , aşa numitele stataute ; pe de altă parte , tribunalele
hotărând în numele suveranului , numai decizia lor , în aplicarea în concret a vioinţei acestuia , poate
constitui o normă de drept .
În prezent , judecătorul englez pote refuza aplicarea unei legi ,emise de parlament , dacă nu
este conformă cu practica judiciară sau încalcă equity.
Judecătorii se alegeau , la început, de adunările populare , apoi se numeau de puterea politică
, care stabilea şi competenţa acestora.De aceea, tribunalele actuale sunt fixate prin lege, care stabileşte
şi competenţa lor pe materii.
Dreptul englez s-a format ca un drept cutumiar şi un drept judiciar – autoritatea regală sau
puterea politică, mai târziu , au intervenit în administrarea dreptului şi foarte pu ţin în crearea lui ;
acestă trăsătură a rămas şi azi când judecătorul are un rol hotărâtor , cu toată infla ţia legislativă care
se manifestă şi în Marea Britanie. Spre deosebire de dreptul continental , care este un ansamblu de
reguli , pe care le examineaz ă judec ătorul pentru a alege soluţia , dreptul englez nu devine normă
obligatorie decât atunci când a dobândit o oplicaţiune jurisprudenţială.
Dreptul interna ţional privat este condus de regula Proper Law-astfel că dreptul aplicabil unui
litigiu cu element extraneu este – dac ă o parte este un englez şi legea aplicabilă , potrivit principiului
retrimiterii este legea engleză –practic există o trimitere nu la lege ci la ,,înţelepciune judec ătorului “,
la a sa recta ratio .98
Au contribuit la formarea common law numai tribunalele regale .

97
Paul Valery, poet francez-1871-1945 –p ,,pătrundem în viitor de-a-îndărătelea “
98
Clauzele contractuale în relaţiile internaţionale , când o parte se supune dreptului englez , trebuie cu grije stabilite.

28
 29

Dreptul englez a fost creat de judecători , nu de jurişti ; judec ătorii se pregătesc şi azi în
procesul practic – iar facultăţile nu au avut un rol în formarea dreptului englez , cu toate că la acestea se
preda, prin mijlocul sec 12, la Oxford şi Cambrige, dreptul roman în varianta scolii din Bologna de
c ătre italianul Vacarius.
O ramură a dreptului englez – equity- a fost creată de cancelar , care de regulă era prelat ; a şa
se explică de ce a fost introdus numai în equity dreptul canonic şi procedura dreptului roman .
O altă trăsătura a dreptului englez : lipsa diviziunii , cunoscută în dreptul cotinental , în drept
public şi drept privat, iar dreptul privat nu este sudivizat în drept comercial , dreptul muncii, etc.
;diviziunea dreptului englez este în common law şi equity, nu numai pe probleme de drept material , ci
şi de drept procedural .
Cu tot insularismul său , dreptul englez cunoaşte şi instituţii folosite în dreptul continental cu
ar fi puterea p ărintească , recunoşterea copilului din afara căsătoriei , sau modalităţi de naştere stingere
sau modificare a raporturilor juridice cum ar fi viclenia, violenţa , uzufruct , dar şi institu ţii
necunoscute , cum ar fi trust, bailment, estopel , trespass, cosideration ,etc. care , chiar traduse , au
altă semnifica ţie faţă de înţelesul comun; sunt cunoscute , de asemenea şi noţiunile de contract ,
proprietate , faliment , conflict de legi , etc-99.
O altă trăsătură a dreptului englez este inexistenţa prescipţiei extinctive –Nullum tempus
occurit regii.Există , ca în orice rgulă , şi excepţii : contravenţiile – Summary offense se prescriu în 6
luni.
Menţion ăm aici , c ă în penal , pentru Camera lorzilor nu operează principiul Nullum crimen
sine legem.
Şi , în sfărşit , o trăsătură curioaă este c ă dreptul englez nu se aplică decât în Anglia şi Wels
.El nu se aplică în Irlanda de Nord , în Scoţia , în Insulele Normande şi în Insula Man - care fac parte
din Regatul Unit al Marii Britanii.
2.Istoria dreptul englez se împarte în 4 perioade:a) perioda înaintea cuceririi ei de către
normanzi din anul 1066-, cănd pe cea mai mare parte a Marii Britanii se aflau triburile germanice ale
angloxasonilor, care pătruns aici în sec 4 şi 5 –pe teritoriul numit Britania , din care s-u retras trupele
romane;în anul 828 regele Egbert din Wexes uneşte diferitele regate anglo-saxone într-un singur stat..
b) a doua perioad ă este cuprinsă între 1066 şi până la cucerirea puterii politice de către familia
domnitoare a Tudorilor, în anul 1485.Henrich al 8-lea , biruitor în lupta cu domitorii din casa
Lancaster, rupe legătura cu papa , se instituie şef al bisericii anglicane , duce o politică autoritară , cee
ce se reflectă în impunerea în intregul regat a unei noi ordini juridice , care constituie începutul
dreptului comun-Common Law.c) între 1484 şi 1833 apar pe lângă normele dreptului comun ,regulile
de echitate – a şa numitele rules of equity, care întregesc dar şi rivalizează cu Common law;c)din 1832
şi până în prezent .
a-Prima perioda păn ă în 1066 se defineşte ca leges barbarorum , este puţin cunoscută , ea se
referă practic la perioada domniei grupurilor germanice- saxonii, angli , jutii, danezii ,până la cucerrea
lor de către normanzi ; locuitorii satelor se constituiau în adun ări populare – alegeau o căpetenie şi
rezolvau treburile administrative dar şi cele judiciare-solu ţionau certurile dintre vecini , procesele
,etc.;mai tărziu, aceste adunări alegeau delegaţi în adunarea districtelor – care se numeau – sute-
Hundret, ; în sec IX se constituie adunări ale comitatelor , denumite skire – care erau convocate de
două ori pe an pentru judecarea proceselor ;cu timpul , pe măsura creşterii autorităţii regale , în fruntea
acestor adunări nu mai era un reprezentant ales ci nunit de autoritatea regală , care se numea skirgrefa;
aceste adunări aplicau regulile juridice pe care le creau tot ei , unele fiind scrise în limba
anglicană100– nu ca în Europa continentală , în limba latină-; vechea limbă engleză , a disp ărut prin
anul 1150, fiind folosită limba francez ă şi în limba latină.
Din această perioad ă au parvenit numai referiri la legea regelui Ethelbert din Kent , scrisă
probabil între anii 601-604 ,legea lui Knut101- scrisă 4 secole mai târziu precum şi legea regelui Alfred
Cel Mare (871-899 ).Legile fac trecerea la era feudală , devenind hotărâtor principiul teritorialităţii, ca
şi pe continent : deşi este o putere politic ă unitară, regulile juridice se raportează local.

99
Se înfiinţează acea Star Chamber , care trebuia să pună ordine socială după războiul popular , ca instanţă penală.-
100
Limba anglicană a fost înlocuită , cel puţin în administraţie, în anul 1150 cu limba franceză şi latină , după care tribunalele
redactau sentinţele în latină , iar dezbaterile se făceau în law french-o franceză dilectală picardo-normandă; în anul 1650
,Cromwel a ordonat introducerea , sub poena , a limbii engleze. În Europa continentală , se folosea limba latină.

101
Knut II cel Mare, 995-1035, a fost rege al Angliei (1016) , Danemarcii (1018), Norvegiei (1028) şi din 1027 Impărat german
sub numele de Konrad al II-lea.

29
 30

Justiţia feudală timpurie din Anglia – înainte de cucerirea normand ă - se îpărţea de către
adun ările oamenilor liberi , pe care le-am menţionat mai sus.102.Aceste ,, tribunale” hotărau numai
dacă părţile se supuneau proceduriilor de dovedire a celor afirmate şi putea să fac ă asemenea dovezi -
sistemul copurgatio era cunoscut în evul mediu sau al ordaliilor .103.
Perioda acesta se caracterizează , deci , prin lipsa de unitate a dreptului pentru întreaga
Anglie.
b. A doua perioadă este cuprinsă între anul 1066 - cucerirea Angliei de Wilhlm Cuceritorul -
104
şi pân ă la instituire monarhiei autoritare , în nul 1485. Wilhelm s-a considerat ca succesor şi
moştenitor al regelui englez , Eduard , păstrând dreptul existent .105 şi, pentru început , şi instanţele
ce-l aplicau. Dar schimbări apar : adunările populare- County Court ,Handred Court- se transformă ,
potrivit împărţirii administrative feudale , în court baron , court leet , manorial court , cu competenţa
de a judeca cauzele patrimoniale , aplicând obiceiurile locale.Aceste tribunale erau prezidate de baroni
sau conţi Adunările populare foloseau probatoriu – ca în întreaga Europă feudală de altfel -106,
judecata lui Dumnezeu (Judicium Dei ) 107 .108/109 ..110
Regele englez , Henrich I , fiul lui Vilhelm Cuceritorul , înfiinţează un consiliul regal , Curia
regis, din care se desprind , cu competenţe stablile , Magna concilia , din care se naşte Camera
Lorzilor şi tribunalele de Westminster.Curia regis se deplasa cu regele ; 111 urmaşul său , Henrich al
II-lea face o reformă în justiţie , potrivit c ăreia orice persoană , în schimbul unei sume de bani , putea
transfera procesul de la judecătoria seniorială - tribunalul monorial-, la tribunalele regelui . Cauzele
care prezentau interes de stat - puneau în pericol coroana sau cele care priveau personalităţile feudale ,
erau de competenţa tribunalelor regale - deci cauze, în principal , penale . Din curia regis se desprind
3 instanţe , care îşi au sediul la Westminister112113 :Exchecher- competentă în domeniul financiar
,Comon Pleas- care rezolva plângerile comune în domeniul proprietăţii şi al posesiunii ,King ‘Bench.-
care cerceta faptele penale.114
Dar jurisdic ţia de la Westminister , nu era o cale uşor de atins, la îndemâna oricui.
Posibilitatea de a sesiza tribunalele din Wesminster nu era un drept , ci un privilegiu.De aceea,
acţiunea trebuia aprobată.Acest drept îl capătă cancelarul , ca cel mai apropiată func ţionar regal , chiar
consilierul lui de taină . Apare instituţia ,,Billigkeits” , prin care cancelarul dădea aprobare pentru
fiecare caz de judecare la tribunalele regale .
Pentru a ajunge la tribunalele regale se urma , de fapt , o procedură administrativă : partea se
adresa cancelarului , acesta emitea un writ-, în latină, breve- prin care soma pe reclamat să se
conformeze legii . Acesta se putea apăra în faţa tribunalelor regale – de ce nu respectă legea ;în acest
fel , judecata de fond nu mai are importanţă , ci doar faptul c ă p ărâtul are sau nu dreptul să refuze
preten ţia reclamntului.Procedura devenea de drept public 115, numai documentul cancelaruui putea
sesiza tribunalul- decise năşteau raporturi între autorităţi.
În acest fel se lărge şte şi competenâţa tribunaleleor regale.

102
Anglia era împărţită în Ducate,acestea erau împărţite la răndul lor în 100 de unităţi.
103
Ordaliile în Anglia foloseau numai proba focului şi a apei, nu se folosea duelul judiciar .
104
Wilhelm Cuceritorul , duce de Normandia ,a devenit rege al Angliei între 1066-187,după ce a învins în lupta de la Hasting pe
Eduard de Benner – ultimul rege angloxaxon şi a institiut o domnie autoritară
105
De aceea, judecătorii şi juriştii englezi se consideră că aplică dreptul angloxaxon.
106
Legea lui Manu (VII,114-115) prvede numai proba focului şi a apei .
107
Anglia era împărţită în Ducate,acestea erau împărţite la răndul lor în 100 de unităţi.
108
Judecata lui Dumnezeu în latină Judicium Dei , era de fapt o procedură , nu o judecată ,prin care se înlătura o bănuială sau se
proba o afirmaţie prin invocarea dreptăţii lui Dumnezeu , care a sprijinit partea nevinovată-. Ordaliile în Anglia foloseau numai
proba focului şi a apei, nu se folosea duelul judiciar .Sistemul conpurgatio , era tot o procedură judiciară , părţile îşi probau
afirmaţiile prin jurători – care erau 7 sau multiplul lui ca să combaţi cele afirmate.
109
Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru
parlament
110
În anul 1873 şi 1875 aceste curţi se organizează prin legea Judicature Act, formând o singură curte –Supreme Court of
Judicature.În 1971 , curtea aceasta se divide în : High Court of Justice.Crown Court şi Court of Apel
111
Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru
parlament
112
Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru
parlament
113
Westminster a fost construit pe vremea lui Wilhelm al II în 1097 - cu o aripă construită în 1398,foloseşte ca sediu pentru
parlament
114
În anul 1873 şi 1875 aceste curţi se organizează prin legea Judicature Act, formând o singură curte –Supreme Court of
Judicature.În 1971 , curtea aceasta se divide în : High Court of Justice.Crown Court şi Court of Apel
115
Writ-urile deveniseră aşa de numeroase , încât justiţia feudală nu mai valora nimic.De aceea , revolta împotriva regelui Ioan
fără de Ţară, din 1215 , baronii cereu să li se prezerve dreptul lor de judecată :Acesta afost asigurat prin Statute of Westminster2
,din 1285.

30
 31

Judecata regală a devenit atât de frecventă , încât în 1227 , cancelarul a trebuit să sistematizeze
tipul de cereri care puteau fi îndreptate spre tribunalele regale .Apare , astfel , brevia de cursu , o listă
cu tipul de cereri care dădeau dreptul la emiterea unui writ.Ca şi în dreptul pretorian la romani , pe
acestă cale se dezvoltă un nou tip de acţiuni , practic se determina competenţa tribunalelor regale.
Prin Statute of Westminster II , din 1285 , cancelarul este împutrnicit cu eliberarea de writ –
con simili casu- precedentul englez operează, deci , şi aici.
Pentru a se ajunge la tribunalele regelui , s-au creat câteva proceduri speciale 116 , care poartă
numele de writ of detinue ,writ of debt , writ of trespass ..
-Writ of detinue 117–se folosea pentru a chema în judecată pe chiria şi, împrumutător ,detentor
,expeditor cu motivarea că ei ocupă un lucru străin , făcându-se abstrac ţie de faptul c ă acesasta rezulta
dintr-un contract- de închiriere, de transport,etc., care nu interesa tribunalul regal , cum susţinea
Glanvil :,,Înţelegeri private ,în general ,nu sunt sprijinite de tribunalele domnului nostru , regele “
-Writ of debt- era ac ţiunea fondată pe obliga ţia abstractă , luată de pârât de a se considera
vinovat , şi nu pentru că s-a obligat faţă de reclamant.
-Writ of trespass-era procedeul prin care se sanc ţiona fapte care nu aveau nimic de a face cu
contractul , ci se bazau pe un fapt nelegal , care a adus atingere persoanei,domeniului sau unui lucru al
reclamntului. Neîneplinirea unei clauze contractuale nu se fonda pe nerespectarea obligaţiei , ci pe
trespass- care este culpa.
Datorită faptului că numai cancelarul putea sesiza tribunalale regale , judecătorii dezvoltă şi
ei cu timpul , o nou ă procedură : reclamantul întocmea o declara ţie de caz- case- , în care descria
situa ţia de fapt.Judecătorul se putea re ţine competent , potrivit declara ţiei de caz , şi putea judeca .
Se structureaz ă astfel tipuri de acţiuni :- super casum ( action on the case), care erau de
următoarele tipuri : action of assumpsit action of deceit /înşelăciune /, action of trover …, action of
negligence /neglijenţă /.etc.
Fiecare tip de acţiune cerea un tip de judecată – cu jura ţi sau fără , un anumit mod de a
administra probele – părâtul putea aduce mai mulţi martori , deci era mai credibil ;în unele cazuri se
d ădea o sentinţă obligatorie , în altele nu, etc.
Common law devine acum un drept procedural comun :partea trebuia să aleagă tipul de
acţiune de care se servea.- assumpit, deceit ,etc., căci altfel tribunalul nu se re ţinea competent.Se
dezvoltă , astfel . norme de drept procedural , nu material
Tribunalele regale rămân cu o competenţă specială până la reforma din 1875.
c-A treia perioadă a dreptului englez este cuprinsă de la începutul războiului rozelor (1453-
1485 ) pân ă la marea reformă din 1834 .
În acestă perioadă regele pierde dreptul de a prezida tribunalele regale , el avea , însă ,
dreptul de gra ţiere , şi , potrivit concep ţiei feudale , el era izvorul tuturor dreptăţilor ; de aceea , el
primeşte tot mai multe cereri , pe care le trimite cancelarului , care în sec .16 , sub dinastia Tudorilor ,
i-a rolul crescut considerabil rolul . După 1529 cancelarul devine consilierul regelui şi în materie
juridică , preluînd , spre judecată directă , cauzele civile adresate suveranului , folosind o altă procedură
decît cea folosită de tribunalele de common law, a căror pondere este acum în penal-118.
Cancelarul crează o adevărată instan ţă , numită Court of Chancery , creând al doilea sistem de
drept în Anglia numit equity.
Curtea cancelarului a fost confirmată de Iacob al VI Stuart (1603-1688) şi a funcţionat ca
instanţă separată - alături de tribunalele de Commmon law - până la reforma din 1873-1875 , când
prin Judicature Act s-a dispus fuziunea celor două juridicţii.
Iată de ce denumirea de familie de Common law priveşte sistemul cu acelaşi nume , creat de
tribunalele regale şi de Court of Chancelary.
O singură familie , două sisteme.
Institu ţia equity ,introduce în dreptul englez principiil dreptului continental şi o procedură
inspirată din dreptul canonic şi chiar din dreptul roman , doar ne aflăm în plină renaştere.119

116
În timpul Statute of Westminster 2 existau 56 Writs .Procedura este identică cu procedura Legis actiones din dreptu roman ;
reclamantul roman nu putea sesiza instanţa de judecată , ci , la început , regele , apoi consulul şi , din anul377, pretorul .;acestd
drept era legat de cele 5 actiuni :sacramentum ,condictio,judices postolatio , manus injuectio, pignoris captio. La englezi , acest
drept revine cancelarului.
117
Prin Common Law Act din 1852 sistemul writ a fost abolit.El este , însă , interesant pentru că a creat norme de
procedură care sunt şi azi în vigopare.

118
Se înfiinţează acea Star Chamber , care trebuia să pună ordine socială după războiul popular , ca instanţă penală.-
119
Procedura era scrisă,inchizitorială,secretă,fără juraţi ,ceea ce contravinea principiului publicităţii şi oralităţii , folosite de
common law.Desigur, procedura convenea potentaţilor , care au justificat că,,princeps legibus solutus est “-principele este
deslegat de aplicarea legii.Dar exista şi principiul,,, quod principi placuit , legis habet vigorem.”

31
 32

Cu promovarea sistemului equity din sec 16,sistemul comon law nu mai este atotcuprinzător
şi dreptul englez se apropie de familia dreptului continental.
Juriştii englezi , care profesau common law, au protestat şi au găsit un aliat în parlament, care
a cerut reorganizarea cancelariei însăşi, în sensul limitarii puterii cancelarului.Conflictul a fost
solu ţionat de regele Jems I , în anul 1616, în favoarea cancelarului.Totuşi , el nu primeşte competente
noi , dreptul de a decide în probleme de litigii a rămas , dar soluţiile lui trebuie să se bazeze pe
precedentele ; în acest caz şi tribunalele de common law recunosc deciziile cancelarului .
Din anul 1621 Camera lorzilor supraveghează hotărârile cancelariei
Pronunţarea unei soluţii bazate pe equity se făcea numai în cauzele private , deci nu langaja
coroana.
Cu acest sistem dreptul englez devine dual : alături de regulile de common law- care erau
pronunţate în numele moralei –apar regulile de echitate- rules of equity, pronunţate de administraţiei.
Ele devin reguli juridice , ca şi cele de common law.
Şi astăzi juriştii englezi se referă la hotărârile cancelarului din secolul 15 şi 16., considerând
principiile equity ca făcând parte din normele dreptului englez.
Cătreva reguli pe care le instituie equity.
-Equity se aplic ă numai persoanelor – in personam- nu şi averilor lor- in rem.Equity acts in
personam , not in rem Regula nu a durat mult ,căci daşi la început Curtea cancelarului impunea
măsurile de constrăngere asupra persoanelor , cu timpul ea putea emite un writ for sequestration , ceea
ce d ădea drept de urmărire asupra bunurilor,
-A doua regulă – Equity does not suffer a wrong to be without a remedy,instituia obligaţia ca
orice încălcare a legii, trebuie sancţionată.Măsura era revoluţionară , căci dac ă common law nu
prevedea sanc ţiuni , Curtea trebuia să găsească forme moderne de reaprare a prejudiciilor.
-Equity follows the law-regulă care desemna că puterea Curţii era limitată la aplicarea legii.De
fapt acestă regulă trebuia înţeleasă în sensul c ă dac ă p ărţile sunt egale se aplică common law , primul în
timp este primul în drept – care de fapt era principiul roman prior tempore , potior jure.
Dar cum common law era bazat pe morală, Curtea putea respinge o cerere care încălca noua
morală.
-Alt principiu privea lipsa dreptului de a schimba cauza acţiunii – electa una via , în dreptul
roman: odată aleasă forma lui equity , nu se putea incoca common law-He who secs equity must do
equity.
-Termenul îl ajută pe cel diligent- Equity helps the vigilent and not indolent.
-Equity looks to the intent , and not to the form, exprimă practic, spiritul englez , de a da
prioritate conţinutului , nu formei.De menţionat că formalismul nu se referă la procedura în faţa
instanţei , ci la conţinutul real al raporturilor dintre părţi.
-Un principiu interesant este recunoaşterea ca valabil a unui act , întocmit altfel decăt cea ce ar
fi trebuit făcut – Eqiuty looks at that as done wich ought to have been done.Astfel , dac ă vânzătorul uni
bun nu a transferat dreptul de proprietate cump ărătorului , acest este trata ca cum transferul s-a
făcut.Este judecata continentală jus ad rem.
-Equity prezumă inten ţia de a îndeplini obligaţiile – Equity impute an intention to fulfil an
obligation..
-Şi , în sfărţit , mai greu de explicat este principiul potrivit c ăruia cel care recurge la Equity
trebuie să o facă cu mâinile curate- He who comes into equity must come withclean hands.
Este ceea ce dreptul roman cunoşte sub formula nemo censetur propriam turpitudnem
allegans.
d. Perioda prezentă .
-.Contractele .
În practica judiciară engleză se folosesc , uneori , aceiaşi termeni ca în dreptul continetal.Unul
dintre acestaea este cel de contract.Dar , cum am arătat , legal rules nu este decât o normă creată de
instanţe , care nu pot teoretiza , c ăci ele doar rezolvă o cerere .De aceea o definiţie a contractului nu
este dată .
Ceea ce putem analiza este modul de soluţionare a obligaţiilor , cuprinse în contracte.
Până în secolul XIX reclamantul beneficia numai de acction of assumpit , bazată pe ideea că
pârâtul a acceptat expres să indeplineasvcă o obligaţie ;ulterior s-a revenit , reclamantul învinovâţeştepe
pârât că a săvârşit u n delict – action of tresppas .
Într-adevăr , în dreptul englez vechi, sanc ţiunea pentru neîndeplinirea unui contract era –
potrivit lui common law - o despăgubire , nu executarea în natură.P ărţile erau nemulţumite , căci
responsabilitatea neexecutării unui contract , sau proasta lui îndeplinire , nu putea fi reparate prin
despădubire.Pe de altă parte , tribunalele regale nu earau competente să judece asemenea acţiuni .

32
 33

Cancelarul a reusit – prin permisiunea dată de Statute of Westminster 2 de a se folosi writ in

consimili casu- de a crea o ac ţiune bazată pe trespass( turburarea dreptului de proprietate ) .
S-a născut astfel acţiunea în trespss , potrivit c ăreia reclamntul poate cere – dovedint la
tribunal , pe baza unei acţini vinovate –fie proasta executare a contractului ( misfeasance ) fie
neexecutarea (non-feasance ) c ă dreptul lui de proprietate a fost lezat , fie prin diminuare , fie prin
necre ştere.Ac ţiunea, prin urmare , nu are nici-o legăturaă cu obliga ţia pârâtului , ea se bazează pe
vinov ăţia lui de a nu respecta dreptul de proprietate.Aceasta îseamnă că reclamantul a fost păgubit în
averea sa exact cu prejudiciul cauzat de ac ţiunea pârâtului : nu a îndeplinit contractul , l-a executat
greşit , etc.-
Acţiunea este folosită pentru toate contractele care nu au o abligaţie specială .Dacă există , de
ex.,o obligaţie specială de restituire ( bailment ) , care se referă la arendă ,transport , depozit nu se
foloseşte actiunea in trespass , ci o altă acţiune denumită action of assumpit (acceptare)
b-Delictele ( law of torts )
Delictele au în practica englezî o legătură mai pronunţată cu practica judiciară locală.
Nici în acest domeniu dreptul englez nu are o regulă cu caracter de generalitate , ci numai
acţiuni , care se nasc din faptele ilegale :deceit – este acţiunea care se fondează pe în şelăciune,
nuisance , este acţiunea prin care s-a tulburat poseiunea , trespass, turburarea dreptului de proprietate ,
conversion, sancţiunează dispoziţia ilegală asupra bunurilor mişc ătoare străine , liber and slander ,
ofensa orală sau prin scris-
Se nasc ac ţiuni şi din înc ălcarea generală a unor principii- Rylands v. Fletcher – punerea în
pericol a proprietăţii-
c.-Quasi –contractele
Acţiunile care rezolvă pretenţiile rezultate din cauze extracontractule – în concepţia englez ă-
au fost create de instanţele de common law .Queen’s Bench a decis , în anul 1863, că dreptul roman
poate fi invocat atunci cînd sunt lacune în common law.Or , dreptul roman nu cunoaşte decât nulitatea
pentru contractele fondate pe o cuză ilicită sau imorală.Ce se întâmplă cu contractele care au o cauză
licită , dar nu îndeplinesc toate condiţiile pentru a fi valabile ?
Curţile regale au trebuit să rezolve aceste probleme , dup ă 1852 , cînd vrits-ul a fost desfiinţat
, drept care cancelarul nu mai putea interveni prin procedura equity.
S-a născut , astfel , 4 tipuri de ac ţiuni :
-Action for quantum valebant , se foloseşte când preţul unei vânz ări n-a fost expres prevăzut în
contract , deci vânzătorul nu poate folosi nici actiunea în trespass nici cea în assumpit.El poate
pretinde pre ţul pentru cît valorează marfa vândută- deci fără majorări şi alte daune conexe;acţiunea este
identic ă cu tehnica din dreptul roman , condictio ob rem dati .
-Action for quntum meruit –se poate folosi de pentru prestatorul unui serviciu , cre n-a fost
stipulat în contract , dar el , prestatorul serviciului , a acţionat chiar fără autorizare , ceea ce trebuie
plătit după nerit ; vezi , de asemenea, conditio ob rem dati.
-Action for money had and received , se folose şte pentru cel care a plătit din eroare o sumă
de bani sau chiar prin exercitarea violenţei- deci plată nedatorată , debitorul fiind obligat să restituie
numai banii primiţi. În dreptul roman era ac ţiunea pentru plăţi imorale , cum am arătat , în concepţia
dreptului roman cauza nu avea o determinare subuectivă : conditio ob turpem causem.
-Action for money paid , este folosită pentru restituirea unei plăţi făcută unui terţ , dar care a
folosit pârâtului.Actiunea este o interpretare extensivă a conditio sine causa din dreptul roman.
c. Dreptul de proprietate
Cucerirea normandă în Anglia în 1066 a dus la creearea unei feudalităţi perfecte : regele
devine Lord Paramount – care nu se poate dep ăsi , de la franzusescul par amont. Regele avea singurul
dreptul de prorietate asupra pământului-Real Property , supuşii săi se bucurau numai de un drept de
folosinţă – Prin legea Quia Emtores 120 din anul 1290 , deţin ătorul pământului îl putea subînfeuda ;
prin Statute of Wills din 1540 detin ătorul pământului cu titlul de ,, Socage “ – feudal obligat faţă de
suveran la servicii în natură sau în furnizarea de bunuri sau bani - îl putea lăsa mo ştenire ; prin Statute
of Teneures din 1660 deţin ătorii de pământ cu titlu de Knight service – feudali dependenţi fa ţă de
stăpân prin servicii militare – au fost transformaţi în feudali de Socage ; feudalii posesori de terenuri
puteau să cedeze dreptul de folosin ţă ţăranilor , în schimbul unor servicii diverse : acest sistem s-a
numit Copyhold , întrucât asemenea acte trebuiau înregistrate într-un registru special de cesionare.
Copyhold tenures – nu aveau drept de transmitere asupra posesiunii Acest sistem a fost dedesfiinţat în
anul 1922 , transformând şi pe aceşti de ţinători de copyhold în deţin ători de socage.

120
Emptor= cumpărător , în limba latină .

33
 34

Al doilea tip de proprietate asupra pământului era cel deţinut de Freehold tenezres , adică
deţinâtori fără sarcini feudale , care îşi puteu transmite posesiunea primn moştenire , sau prin acte între
vii.
În 1925 s-a făcut o reformă privind proprietatea imobiliară în Anglia ,unificând regimul celor
doă posesiuni..
O regulă principală în Anglia era – după 1066 - că asupra proprietăţii se putea exercita ,
concomitent, mai multe drepturi : deţinătorul fondului poate să-l închirieze , uzufructul poate fi lăsat
altei persoane, şi nuda proprietate la altcineva.Fiecare dintre aceşti beneficiari , putea dispune , separat
de dreptul său, iar prin actele unui beneficiar , nu pot dispare drepturile celorlaţi.121
e-. Originalitatea sistemului englez : institiuţia trust.
Institu ţia s-a folosit , iniţial , sub denumirea de Use- ad opus -122. , c ăpătând prin Statute of
Mortmain din 1391 o nouă reglementare şi denumirea de trust.
Denumirea nu trebuie confundată cu no ţiunea econonic ă de trust.
Mecanismul Trust, este posibilitatea ca un proprietar- Trustee- să transmită dreptul său unei
alte persoane , cu condiţia ca acesta să-l pună în beneficiul unei alte persoane-Cestuy que Troust sau
beneficiar.Se eluda , astfel , fiscul , sau anumite ordine , căci fără a fi proprietare , persoana care ceda
dreptul său prelua doar profitul. De aceea , prin Statutes of Fraud din 1571 şi 1584 s-a intersiz
constituirea trust-ului în frauda creditorilor.
3.Izvoarele dreptului englez.
Spre deosebire de dreptul continental ,care are ca izvoare dreptul scris şi cutruma, dreptul
englez are 4 izvoare:legea , precedentul judiciar, cutuma imemorială şi autoritatea doctrinală.Autorii
englezi susţin că de şi este diferit ca surse , dreptul englez este unitar în spirit:el se regăseşte în morala
,justiţia şi ordinea cre ştin ă, ba chiar , în subconştient , ideea penetrează şi acţiunea parlamentului.
a.Precedentul judiciar.
Previzibilitatea este de esenţa dreptului : p ărţile trebuie să prevadă consecinţa raporturilor ce
le fac , dar şi disponibilitatea unei judec ăţi previzibile.Această previzibilitate este redată prin formula
Stare decision- fixitatea deciziei , care are la bază precedentul..
Chaim Perelman justifica convingător rolul precedentului :,,Pentru a evita arbitrarul , este
important ca hotărârea unui judecător să formeze un precedent după care se va conforma în viitor şi
care devine o regulă comună dup ă care se va transa litigiul.De aici se naşte ideea de justiţie , ca o formă
uniformă , regulată, cu un tratament egal pentru toate cazurile asemănătoare . Este egalitatea părţilor în
fa ţa legii, este garan ţia imparţialităţii judecătorului, este ceea ce asigură securitatea socială “123
În Anglia precedentul are caracter normativ.
Anglia nu are constitu ţie scrisă , executivul are puterea normativă numai în limita delegării
sale de către parlament;el emite Orders in Council , iar ministerele emit Departamental regulations.
b.-Legea emană de la parlamentul 124, care este suveran ; o zicală engleză spune c ă el doar atît
nu poate : să transforme un om în femeie şi invers , lucru neadevărat , căci Anglia a intrat în
Comunităţile Europene , adoptând European Communitis Act în 1972 , care limitează puterile suverane
ale statelor.Ierarhia textelor nu este prevăzută în lege ,ca în dreptul continental, ci în teoria Ultra Vires
.Guvernul ar emite acte ,,neconstitu ţionale “ potrivit acestei teorii , numai dacă şi-ar depăsi mandatul.
Spre deosebire de dreptul continental , unde administraţia nu este egală cu particularii , dreptul
englez nu cunoaşte un asemenea privilegiu general ; el însă poate limita anumite acţiuni.Potrivit
privilegiului Crown Privilege , guvernul poate refuza furnizarea unei informaţii, dacă s-ar aduce
atingere unui interes public.Justiţia este unică pentru to ţi , inclusiv pentru rege , nefiind tribunale
speciale sau secţii competente ,, după gradul sau funcţia invinuitului“
Mai menţionăm o practică specială engleză în materie de tratate : axestea sunt ratificate printr-
o lege specială , în care se incirporeaz ă corpul trataului;dacă se fac rezerve sau declaraţii la tratat ,
aceste sunt legi separate.125.
O situaţie specială au statutele - Statute Law, care reprezintă acte legislative , cu o veche
tradiţie în Anglia , poate printre primele legi adoptate de vre-un parlament.Statute of Wenstminster 1,
şi 2, prin care s-a reglementat justiţia regală , sunt ap ărute în anii 1214, respectiv 1215.Cum arătată Eric
Agostin,126la început , în Anglia statutele erau incorporate în Common Law , ele devenind
121
După 1086 drepturile reale imobiliare se consemnau îde rege în Domesday Book.Dreptul de posesiune se putea face cu pobe ,
dacă se deţinea un bun 60 de ani , apoi 50 de ani.
122
Opus în latină însemnă lucru trebuitor.
123
Chaim Perelman ,,La raisonnable et le deraisonnable în droit “, Paris, 1984, pag.68.
124
În Anglia nu sunt buletine oficiale ,în care să se publice legile..Cele mai importante legi , aprobate de parlament, se publică în
Her Majesty’s Stationery Office , în Londra. Legile mai sunt publicate în Statutees of Law Reports , sau Halsbury’s Statute of
England , ori Halsbury’s Statutory Instruments, care sunt acţiuni private..
125
Un obiter dicta al lordului Denning, în 1976 spunea :Curtea trebuie să ţină seama de lege şi să facă abstracţie de tratat.
126
Eric Agostini , Droit prive compare , Ed.Presses Universitaire de France,1988,pag 214

34
 35

independente abia în timpul domniei lui Henry al VIII-lea .Cu toate acestea , arată autorul citat , ele
sunt de mâna a doua , având o formaţie aluvionară.Aceast înseamnă c ă statutele devin obligatorii , dacă
judec ătorul nu le refuzată aplicarea , sub cuvând că ar fi ,,absurde” sau ,,injuste”.Aceasta se regăsec ,
prin urmare 127, ca precedent judiciar şi cap ătă putere normativă numai în cadrul Common Law-ului ,
care este , cum am văzut , un drept judiciar, întărind regula Judge made law.128Această logic ă a fost
consacrată de Statute of Westminster 2 , care – cum vonm vedea – admite eliberarea unui Writs de
existen ţa lui anterioară de către jurisprudenţă- 129
c-Cutuma imemorială este consideratăca un izvor subsidiar de drept , ca şi doctrina.Cutuma
imemorială se fondează pe idee că o instanţă trebuie să judece , ea nu poate refuza judecată , sub
cuvânt c ă nu există lege .Atunci judec ătorul este obligat să identifice o asemenea lege,
Printr-o lege din 1275 s-a stabilit că se pot invoca cutumele existente inainte de anul 1189 ,
anul urcării pe tron al regelui Richard Inimă de Leu. De acest an ? Nu există nici o justificare .
Instanţele engleze au confirmat acestă practic ă , şi au respins cutumele invocate după data
menţionată . Din activitatea instanţelorengleze , rezultă că se în ţelege prin acestă cutumă nu existenţa
unei practici judiciare , ci obiceiuri străbune , cum ar fi dreptul unui pescar de usca peştele prins ,
dreptul de a deschide în zi de târg un bufet , etc.
e.-Este considerată ca izvor subsidiar , doctrina , căci judecătorii englezi , ca şi cei
continentali , îşi explică concluziile la care au ajuns , invocând o personalitate recunoscută în materie .
Ceea ce are , însă , specific dreptului englez , este consacrarea în Books of Authority numai a unor
savanţi , de regulă , cei care au scris cu secole în urmă.Sunt considera ţi ca autorităţi :Bracton , autorul
c ărţii De legibus et consuetudinis Angliae, srcisă în secolul 13 ;Coke , autorul lucrării Institutes , scrisă
în anul 1628-1641 ;Blekstone , autorul unei valoroase lucrări , în 4 volume ,Comentaries.130
4. Dreptul comercial se amestecă cu dreptul comun.
În sec 13 se naşte common law, în sec 16 , apare equity, în sec 17,18 , dreptul englez se
dezvoltă armonic.Dreptul comercial se aplica numai comercian ţilor.Ca peste tot în evul mediu ,
tribunalele comerciale au avut propria lor competenţă , pe care au pierdut-o cu timpul.În a doua
jumătate a sec 18 tribunalele comerciale au încetat să mai fie un privilegiu al comercianţilor , ei
trebuind să se supună normelor de comon law.
Dreptul romano germanic are influenţă în acest domeniu.
5 -Sistemul actual de jurisdic ţie în Marea Britanie.131
Prima mare reformă judecătoreasc ă s-a făcut în 1873-1875 prin Judicature Act 1973 ; apoi , în
anul 1970 se înfiinţeaz ă Heigh Court , prin Administration of Justice Act 1970 ; în anul 1971 prin
Courts Act 1971, Supreme Court of Judicature se divide în 3 instanţe - High Court of Jusitce, Crown
Court , Court of Appel.; din anul 1981 a apărut Suprem Court Act 1981, care instituie o quasi
procedură judiciară , care se realizează prin Boards , Commisions , Tribunals. 132
Drept urmare , în Anglia a dispărut rivalitatea juridică , fiind , în prezent , 3 grade de
jurisdicţie :a) jurisdic ţia inferioară ; a) jurisdic ţia specializată c) jurisdic ţia superioară.
Împărţirea în jurisdicţie inferioară şi superioară este bazată pe alte criterii decât cele din
dreptul continental :criteriul este competenţa ; curţile superioare , la rândul lor îşi stabilesc ele
competenţa şi nu judec ă decât anumite cazuri – create de precedent ; instanţele inferioare sunt sub
controlul Haigh Court of Justice.133
Jurisdicţia inferioară este formată din instante care judecă litigiile în fond , şi instanţe care
judec ă apelurile , verificând solu ţiile instanţelor primare.Jurisdic ţia superioară este formată din :-
Curtea Supremă de Justiţie ;-Camera Lorzilor ;-Comitetul juridic al Sfatului Privat –
127
Legile în Anglia nu sunt datate cu lună şi zi , ci numai cu anul , astfel că invocarea lor se face după titlul scurt , ex:: Local
Gouvernement Act 1948 .Articolele se numesc sections iar alinneatel subsection .De aceea , articolul va fi prescurtat s,1 , s, 2 iar
alineatele sub, 1, sub 2 , etc.
128
În Anglia , mai mult ca în alte ţări , judecătorul trebuie nu numai să afirme decizia , ci să o motiveze,nu numai ca matter of
courtesy , ci ca obligaţie de a-şi asuma sentinţa.
129
Statuute de Westminster 2 prevede :,,Si tamen similia evenerint , per simile judicentur , cum bona sit occasio a similibus
procedere ad simila “ .
130
Ideea nu este nouă : Acurse era recunoscut oficios ca ,,sursă de drept “, impăraţii Valentin al II-lea şi Teodosie al II-lea , prin
legea citaţiilor , instituiau ca obligatorii părerile jurisconsulţilor Ulpian,Gaius, Paul , Papinian şi Modestin.
131
Prin actul de uniune din 1707 Scoţia şi-a menţinut independenţa jurisdicţională.
132
Până în 1873 funcţionau în Anglia : a) tribunale regale , aşa numitele Westminster –Courts – Cort of King’Bench, Court of
Common Pleas , Court of Echequer , care foloseau procedura de commom law; b) Chancery , care folosea procedura de equity ;
c)Court of Admiralty, competentă pentru drept maritim ; d) Court of Divorce , competentă pentru dreptul canonic ; e) Court of
Probate , competentă pentru testamente.Toate acestea se amestecă în Suprema Curte of Judicature , care era instanâa supremă
ordinară , Camera Lorzilor funcţiona ca un tribunal în cazuri excepţionale .
133
Menţionăm ca hotărârile tribunalelor din Anglia nu se publică decât în mică măsură:Camera Lorzilor, 75%,Curtea de Apel
,25%. Inalta Curte de Justişt. 10 %; citaţiile se fac potivit unor formule consacrate : Read .v. Lyions, adică reclamantul ( Read ) v
(din latină= versus ) părâtul ( Lyons)

35
 36

-Jurisdicţia inferioară se realizeaz ă prin tribunalele de primă instanţă , înfiin ţate prin 1846 ,
numite County Courts.134Ele sunt competente cu judecarea cauzelor de mai mic ă importnaţă : ele se
pronnunţă în divorţurile , în care părţile sunt de acord .
Judecătorii de la aceste instanţe judecă în circuit ,,circuit judes “ ; din 1973 s-au transformat în
tribunale arbitrale. Judecătorii se recrutează dintre avocaţi.
În cauze penale privind micile delicte –petty ofense , summary ofense, infracţiuni la legea
circula ţiei sunt competen ţe Magistrates’Courts, în care funcţionează novici , ca judecători de pace –
justices of th peace.Aceştia judec ă fără juraţi şi nu pot da o pedeapsă mai mare de 6 luni ; în cauze mai
grave – indictable offences-ei se pot pronun ţa dacă exixtă o cercetare prealabilă or justiţiabilii au
optat pentru acestă formă de judecată şi să se fi recunoscut vinovaţi :guilty plea135.Magistrates’ Courts
judec ă şi cauze civile :divorţuri fără consimţământul pârâtului , pensii de întreţinere , tutela sau curatelă
şi , în ,, cauze de drept administrativ “, cum ar fi taxe şi impozite, etc,.
Hotărârile pronunţate de County Court se contestă la Court of Appel , hotărârile Magistrates
‘ Courts se recureaz ă la Crovn Court sau la Queen’s Bench Division.136
-Jurisdicţia superioară este formată din :-Curtea Supremă de Justiţie ;-Camera Lorzilor ;-
Comitetul juridic al Sfatului Privat –
a- Curtea Supremă de Justiţie-Supreme Court of Judicature- este formată din 3 secţiuni :
două secţiuni de bază , Inalta Curte de Justiţie- High Court of Justice – şi Justiţia Coroanei – Crown
Court – şi o sec ţiune cu competentă superioară , Curtea de Apel –Court of Appeal
a-High Court este înfiin ţată în 1981 , prin Supreme Court Act 1981.Ea judecă la Londra , dar
poate stabili sedinţe în ţară , inclusiv în Ţara Galilor.
La răndul ei se compune din:
-Queens Bench Division , mo ştenitoarea jurisdicţie de common law , are competenţa de a
judeca revendic ări imobiliare,acţiuni născute din delicte , denunţarea contractelor .Din 1970 , a preluat
competenţa în cauze maritime , de care se ocupau desfiinţatele Admirality Courts şi de drept comercial
, de la Comercial Court.
Este condusă de Lord Chief Justice , componenţa juriului este , după caz , de un judecător , doi
sau 3.
-Jurisdicţia cancelerului este continuată de Chacery Division , ca re funcţionează ca diviziune
a lui High Court of Justice. Ea este condusă de Lord Cancelier , asistat de 12 judec ători ordinari.Are
jurisdicţia tradiţională de equity , la care s-a ad ăogat competenţa privind testamentele ; are o sec şie de
brevete.
-Family Division , este creată în anul 1970 ,fiind succesosre a Probate Court , Divorce şi
Admirality division.Se ocupă de probleme matrimoniale : divorţuri , adopţiune , tutelă ,etc.-Are un
pre şedinte , şi 20 de judecători.
b- A doua ramură de baz ă a justiţiei superioare este Crown Court , înfiinţată în 1970. Este
competentă în materie penală.Se compune din judec ători de la High Court , judec ători în circuit -–
Circuit Judges şi Recorders , care sunt temporari .
Curtea coroanei - Crown Court – din Londra se numeşte Old Bailei.
c- Court of Appeal , este prezidată de Master of the Rolls, care este asistat de Lords Justice in
Appeal. Curetea de Apel judecă apelurile introduse împotriva celor 3 diviziuni ale Inaltei Curţi de
Justiţie şi choar împotriva deciziilor Country Courts .Ea nu judec ă falimentele , care sunt de
competenţa Chancery Division şi nici recursurile împotriva deciziilr luate de Queen’s Bench Division
în probleme maritime , acestes fiind de competenţa Judicial Committee of the Privy Concil.
d-În Anglia sunt dou ă instituţii care au o jurisdic ţie specială :Hasus of Lords şi Judicial
Committee of the Privy Concil .
-Camera Lorzilor , este emantă din Magna Concilia a vechiului Consiliului Regal -Curia
Regis . Ea a început să aibă atribuţii jurisdicţionale abia în sec.XVIII , cînd a devenit instanţă de apel la
hotărârile Curţilor de Westminster , deci de common law ; hotărârile Curţii cancelerului , nu erau
supusă recursului la Camera Lorzilor.Dup ă reforma din 1873-1875 se punea problema abolirii
competenţei sale jurisdicţionale , dar prin Appellante Jurisdiction Act din 1876 , s-a men ţinut vechea
competenţă de înaltă jurisdic ţie.
Din anul 1876 lorzii camerei- Law Lords – în număr de 10 , sunt numiţi de regină , la
recomandarea primului ministru , dintre foştii înalţi func ţionari judiciari din Anblia sau Sco ţia.

134
A nu se confunda cu County Courts din perioda anglo-saxonă.
135
În Anglia pleoaria este ,,vinovat “ sau ,,nevinovat “
136
La justiţia de pace nu sunt angajaâi bugetari , lucrează ca funţionari de onoare , sprijiniţi de un judecător numit clerk ..; sunt
25.000 de persoane angajate în această activitate ; totuşi , în oraşele mari şi la Londra sunt plătiţi aşa numitii stipendiary
magistrates , aleşi dintre avocaţi ( barrister sau solicitor ) .

36
 37

Competenţa Camerei era în domeniul penal- înalta trădare sau crime imputate unor
personalităţi de către Camera Comunelor 137 ; î n prezent , în materie penală , ea func ţioneaz ă ca
instanţă supremă de apel împotriva hotărârilor instan ţelor scoţiene , care au rămas independente prin
actul de uniune din 1707.Camera lorzilor a pierdut competenţa şi asupra instan ţelor din Irlanda şi Eire ,
în anul 1920 .iar Insulele Man se supun controlului lui Privvy Council.
Aşa dar , Camera Lorzilor funcţioneaz ă ca o instanţă de apel indirectă , cu o competenţă
supremă.
Oricum , sesizarea Camerei Lorzilor se pote face numai cu aprobarea instanţei a cărei hotărâre
se critic ă ; dac ă acestă instanţă refuză să dea o asemenea aprobare , petentul se adresează Comitetului
de Apeluri-Appeal Commite - compus din 3 membrii-care hotărăsc asupra cererii.Jdecata se face fără
procuror, cererea se examinează individual de fiecare lord, care îşi expune p ărerea print-un speech-,
decizia se ia apoi cu majoritatea de voturi.
Camera , la nevoie , poate invita un consilier – Amicus Curie-, care dă numai un aviz .
-Judicial Committee of Privy Concil a fost înfiin ţat în sec XVII ca înaltă jurisdicţie pentru
,,plantaţiuni “, adică pentru colonii.Teoretic , deci , jurisdic ţia lui se întinde asupra Canadei , Indiei ,
Pakistan, Africa de Sud şi SUA.Dar , cum o să vedem , o parte din aceste state au negat competenţa lui.
În prezent exercită jurisdicţi supremă pentru Insulele Normande , pentru insula Mann şi
pentru unele stat membre ale Commonwealt-ului.
Membrii Consiliului sunt Lords of Appeal in Ordinary şi se recruteaz ă ca şi membrii Camerei
Lorzilor.138
e-În anul 1958 s-a înfiinţat în Anglia o instanţă Council on Tribunals , care uneşte cca 2500
de oprganizatii ca atribuţii de decizie în diferite domenii :examinarea plângerilor în domeniul
trabsportului , alradiao-ului , al impozitelor , modul cum se folosesc terenurile , în domeniul
asigurărilor sociale , etc.Aceste cereri se rezolvă de Comisii, Tribunale , Consilii – ele funcţionează ,
teoretic , sub controlul Inlatei Curtii de Justiţie-
Practic , aceste organe controlează administraţia engleză în raporturile cu cetăţenii , ele
acţionând ca organe inferioare de jurisdicţie administrativ ă .Ele , la nevoie , pot trimite cauzele la
adevăratele instanţe de judecată-.
6-Procuratura s-a înfiin ţat abia în 1986 – Crown Prosecution Service şi este subordonată
ministrului de justiţie, în trecut existând anumite organizaţii oficiale , care îndeplineu sarcina de
acuzator public.
7-Avoca ţii ( barristers ) 139 sunt grupaţi în organiza ţii speciale ( barouri ) :Gray’s Inn ,Inner
Temple , Lincoln’s Inn , Mddle Temple care îşi crează camere locale . Pentru a pleda la tribunalele
superioare barristers trebuie să fie membrii ai ai uneia dintre acest 4 organizaţii , cu sediul în Londra.
Judecătorii sun numiţi de regină , la propunerea Lordului cancelar şi se recruteaz ă dintre
avocatii - barrister.
8.Puterea judec ătorului englez.
Am afirmat , mai înainte , că în Marea Britanie Judge made law.Am explicat aceasta prin
puterea precedentului , dar nu este sufucient , căci practica judiciară are şi în statele de drept romano
germanic o anumită putere.
Pentru a lămuri puterea precedentulu trebuie să examinăm doă situaţii :ce anume din
precedent constituie obligaţie şi ce nu .Să vedem ce este ratio decidenti şi ce este obiter dicta şi să
facem o comparaţie cu dreptul romano germanic.
Astfel , judecătorul din familia romano germanică construieşte decizia sa pe o bază
procedurală , fiind obligat ca să expun ă în sentinţă - formată din motivaţie şi dispozutiv – temeiurile de
fapt şi de drept trebuie să sprijine dispozitivul.Conform art 261, punctul 4, cpc român , hotărâre trebuie
să arate :,, motivele de fapt şi de drept care a format convingerea instan ţei , cum şi cele pentru care s-au
înlăturat cererile părţilor “ Pe de altă parte , art.1201 c.c , prevede ,,Este lucru judecat atunci când a
doua cerere în judecată are acelaşi obiect , este întemeiată pe aceea şi cauză şi este între aceleaşi p ărţi “
Motivaţia nu constituie autoritae de lucru judecat . Motivaţia , însă , nu poate fi ignorată -
practica judiciară a stabilit c ă ea este animus et quasi nervus sentenţiae .Expresia a fost considerată
prea generală , astfel c ă – s-a folosit , cum o să vedem, teoria engleză –potrivit c ăreia se consideră că
în o hotărâre sunt motive decizionare şi motive accesorii. Motivele decizionare – ratio decidendi –sunt

137
Ultimul proces penal a fost al lordului Melville , în 1805.

139
.Puterea judecătorească este restrânsă în Anglia : până în 1880 erau 15 judecători la tribunalele regale , după 1990 . numărul
lor a crescut la 29;.
Avocaţii (barristers ) sun puţini în Anglia , cca 55000 ;în schimb , sun numeroaşi o categorie inferioară – solicitors – cca 45.000 ,
care au sarcina de a consilia părţile şi de a angaja un avocat , la nevoie.; ei pot apare la instanţele inferioare şi pot îndeplini
sarcini de oficializare de documente , ceea ce fac notari publici la noi.

37
 38

cele fără de care nu s-ar fi dat decizia : aceasta în dreptul romano germanic este calificarea litigiului şi
încadraea lui într-o normă juridică preexistentă.Ex, litigiul este o cerere de constatare a nulităţii unui
contract , care se fondeaz ă pe art 948 cc., întrucât vănz ătorul nu a exprimat un consimţământ
valabil.Judecătorul romano germanic , poate folosi şi o motiva ţie accesorie , care se referă la modul de
înterpretare a normei juridice , care duce fie la acceptarea cererii fie la înlăturarea apărărilor pârâtului-
obiter dicta .
În dreptul englez ratio decidendi nu trimite la o normă preexistentă , căci aceasta nu există ,
ci chiar la dreptul însăşi , astfel cum este afirmat de judecător şi susţinut de sentinţă-.Dreptul este deci
numai afirmat de judecător , el există în precedentul judiciar .Unul dintre cei mai apreciaţi gânditori
eglez scria înc ă în sec XII-le ,,Si tamen simila evenerit ,per simile judicentur , cum bona sit accasio a
similibus procedere ad similia “ 140.
Cât de obligatoriu este precedentul ?
Blackstone – un alt savant englez , creator de şcoală- despre care am mai vorbit- limita
valoarea precedentului la inexisten ţa unei ,, evidente contrarietăţi a ratiunii şi întodeauna a legii
divine“. ,, Dac ă – spunea el – o decizie anterioară este o absurditate sau injustă , trebuie să se declare :
acestă sentin ţă este o lege proastă , deci nu este o lege “-
Dar acesta nu explic ă totul.Precedentele judiciare se pot schimba şi pe ra ţiuni de eficacitate .
Se citează cazul contractului de vânzare între absenţi , care a trebuit între 1879 şi 1955 să fie 3 sentinţe
diferite pentru a se stabili teoria recepţiei ofertei - contractul între absen ţi se încheie la data când
corespondenţa este primită de cel c ăruia i se face oferta.
Obiter dicta furnizează forţa lui ratio decidendi ;el este cu atât mai convingător dac ă sprijină
pe ideeea unui magistrat celebru şi poate fi ingnorată ra ţiunea unui obscur.Forţa precedentuluieste
dată numai de ratio decidendi – binding force of precedent-
Din cele de mai sus , rezultă c ă judecătorul englez nu este un legiuitor, el nici nu judecă
arbitar , ba am putea spune c ă practica sa este mai stabilă , în Anglia , c ăci o normă generală poate fi
interpretată diferit de fiecare judecător , pe când un caz similar , nu poate fi altfel interprtetat.
11.Răspândirea dreptului englez în lume.
a)Răspândirea dreptului englez.
Sistemul colonial englez s-a format pe trei căi : a) una , prin ,,iniţiativa “ particulară – Anglia
era templul iniţiativelor private -, care constă în aceea că anumite categorii sociale – corsari , pelerini
persecutaţi religios , emigranţi ruina ţi , sau chiar seniori afaceristi – s-au stabilit pe teritoriile vacante
sau prost apărate de spanioli, fondând stabilimente de exploatare sau de refugiu 141, cum a fost cazul în
America de Nord 142 şi insulele Caraibe; b) a doua cale a fost negocierea sau chiar folosirea violenţei
pentru a înlocui pe spanioli sau olandezi –în America de Sud şi în Oceanul Indian ;c) dominioanele ,
teritorii supuse coroanei, care beneficiau de un regim special – create între 1867-1947-
Coloniile au devenit independente , unele păstrând relaţii speciale cu Anglia , altele , din
1948 , fac parte din Commonwealt of Nations.143
Toate acestea au adoptat , mai mult sau mai puţin , common law.
Iniţial , prin renumita cauza Calvin ‘s Case , din 1608 , Camera lorzilor a decis144 c ă subiec ţii
regatului creştin sunt supuşi legilor originale , care pot fi modificate de legislatorul englez , iar în ţările
,, infidele “, legile vor fi abrogate pur şi simplu , fiind contrare credin ţei creştine , ele trbuind să fie
înlocuite cu dreptul englez.Aşa se explică de ce au păstrat ,,legile originale “ Insulele Normande (
principale fiind Jersey şi Guernsey ) , care erau dependente de ducele de Normandia , insula Man , care
era înfeudată Norvegiei , apoi Angliei , ulterir Scoţiei- care era la rândul ei îndependentă până la unirea
din 1707 cu regatul britanic , aparţinând azi de coroana britanică.
Impunerea dreptului metropolei pe cale administrativă – metodă frecvent folosită de Franţa ,
Spania , Portugalia – nu a durat mult în Anglia.În anul 1774 , în cauza Campbell v.Hall, Camera

140
Un alt autor celebru în Anglia , Parelman , justifiaca precedentul ca o cale de a evita arbitrarul , cum am văzut-
141
Papa Alexandru al VI-le ( 1492-1503 ) a arbitrat numai între spanioli şi portughezi lumea nouă pentru a fi evanghelizată ,
care în unltimă instanţă era o formă de a o coloniza.
142
În Virginia s-au stabilit negustorii , în Boston , puritanii, în Pensilvania , Quqkers
143 143
Acestea sunt:Africa de Sud;Antigua si Barbuda;Australia ;Bangladesh;Barbados;Belize;Bostwana
;Brunei;Canada ;Cipru ;Dominica;Gambia ;Ghana ;Grenada;Guyana;India ;Jamaica ;Kenia ; Kiribati;Lsotho
;Malwi ;Malayesia ;Maldive ;Malta ;Mauritius;Namibia ;Nauru ;Nigeria ;Noua Zeelandã ;Pakistan ;Papua Noua
Guinee;SaintKitts ºi Nevis ;Samoa ;Sfânta Lucia ;Solomon
;Seycheles;SierraLeone;Singapore;SriLanka;Surinam;Swaziland;Tanzania;Togo;Trindat
Tobago;Tuvalu;Uganda;Vanutu;Zambia;Zimbawe:
144
În sistemul common law , Camera Lorzilor judeca o speţă , care devine prin stare decis- precedent judiciar – normă de drept.

38
 39

Lorzilor a revenit şi a decis că pentru raţiuni de egalitate de tratament atât tările de stabilire cât şi ţările
cucerite pot menţine dreptul local , dar au posibilitatea de a recurge la dreptul englez.
Dominioanele – teritorii dependente de coroană – au păstrat , teoretic , legile lor de origine ,
parlamentul eglez putând legifera pentru ele , deşi în practică el a refuzat întodeauna de a elabora legi
pentru colonii.În acesta categoria s-au aflat Noua Zeelandă şi Austarlia care au acceptat controlul
jurisdicţiei Judicial Committee of Privy Council 145
B )Dreptul american.
Common law se sprijină pe tri principii fundamentale :a)respectul pentru precedentul judiciar ;
b) folosirea juraţilor , pentru a stabili starea de fapt 146;c) supremaţia dreptului.
Să examinăm cum funcţionează aceste principii în dreptul SUA.
Statele Unite ale Americii s-au dezvoltat din coloniile înfiinţate aci , mai întâi , de spanioli ,
francezi şi englezi ; coloniile engleze s-au înfiinţat mai târziu , în sec XVII : Virginia , 1607 , Plymouth
, 1620 , Massachusetts ,1630, Maryland , 1632 , Pennsylvania fostă colonie suedeză devine colonie
britanic ă în anul 1681 , New York, întemeiat de olandezi , a devenit colonie engleză în 1664.
Abia în 1763 aceste colonii au devenit provincie regală, dar când , în 1773 coroana britanică
decidea să impună dreptul exclusiv de transport maritim pentru Compania Indiilor Orientale , apare
revolta din Boston , care a dus la independenţă proclamată în 1776.
În prima faz ă coloniile au legiferat independent , respingând dreptul englez.Ele se guvernau
după preceptele evanghelice- doar Massaschsetts a fost populat cu puritani , în Pleymoth au venit
pelerinii- cu nava Mayflower - majoritatea oladezi , care nu cunoşteau dreptul englez sau îl repudiau- ;
ele foloseau principiile drptului natural şi , desigur , aplicau reguli dictate de condiţiile materiale de
viaţă- adic ă pragmatic.
Primul cod civil a fost creat în Massachusetts în 1634, Pensilvania a elaborat un cod în 1682.
Au aderat la miscare şi Connecticut , Ney Haven şi New Jersey. În Canada , Michigam, Yisconsin se
aplica Cutuma de Paris , în Florida , dreptul spaniol.
Cum am văzut , metropola nu putea impune dreptul său : abia în sec.XVIII-lea în Anglia se
înfiinţează Judicial Committee of the Privy Concil , care era instanţă de apel cu competentă ,,în
planta ţii “. Dar pentru a judeca , acesta trebuia să fie sesizată.
Deşi refuzat iniţial pentru motive practice - common law nu era nici cunoscut , nefiind
specialişti – judecătorii în Anglia, am văzut , se pregătesc în procesul practic, şi desigur , fiind bine
plătiţi , este greu de crezut că au emigrat ; pe de altă parte , nici nu exista o autoritate ministerială care
să-l aplice , căci equity era un drept pretorian , iar la început tribunalele de common low trebuiau să fie
sesizate prin writs.-
Dreptul englez apare, în SUA , mai târziu , ca un mijloc de luptă împotriva Londrei , căci
dreptul , fie el englez , romano germanic sau altfel , poate fi opus forţei statului şi abuzului său.
Lucrarea de baz ă a lui Blackstone , Commentaries , a înlăturat lacuna necunoa şterii dreptului
englez - în anul 1775 s-au vândut 2500 de exemplare în SUA.
Dar ceea ce a dus la na şterea dreptului american a fost miscarea de independenţă din 1776 ,
materializată în 1783. Common law învinge : prima Declara ţie de Drept a primului Congres
constituţional american a proclamat ca drept al fostelor colonii common law. Documentul trimitea la
principiile Common Law englez – care le-am enumerat mai sus - iar causa Calvin’s 147 era primul
document enblez care prevedea că se aplică în afara teritoriilor engleze Common law ; aceasta a fost
confirmată şi prin alte decizii ale Camerei Lorzilor cu precizarea că ţările ,,de stabilire “ au
posibilitatea de a prelua- deci opţional- dreptul englez.
Aşa se explic ă , poate , c ă statele careau aderat , ulterior, la federa ţie- Texas , Noul Mexic,
California au declarat că adoptă common law, menţinând , însă , unele prevederi din ,,mo ştenirea
spaniolă “-regimul matrimonial al comunităţii de bunuri , cu consecinţă asupra succesiunii şi câteva
particularităţi asupra dreptului de proprietate funciară.148Louisiana a rămas la dreptul francez, adoptând
codul lui Napoleon149.

145
În 1963 Înalta Curte Federală din Australia a decis că Australia nu este supusă hotărârilor Cameri Lorzilor .Acelaşi lucru l-a
făcut Noua Zeelandă şi , în 1949 , Canada a suprimat competenta Prive Council
146
În Anglia , în practică juraţii sunt folosiţi în cauzele penale unde se judecă delicte grave-indictable offense.
147
Camera Lorzilor a decis că : ,,The laws of a conquerend country continue in force , until they are altered by the Conqueror :
the absurd exception as to pagans mentioned in Calvin’s case shews the unuversality and antiquity of the maxim. For that
dinstintion coul not exist before the Christian aera ,and in all probbability arose from the mad enthusiasm of the Croisades
“.Calvin v. Smith , din anul 1608 prevede că persoanele care s-au n[scut în Scoţia după urcarea pe tron a lui Iakob I (1603-1625 ,
fiul lul Maria Start ) nu se consideră străini şi pot moşteni terenuri în Anglia.
148
La Congres , statul Utah – a cerut ca să se renunţe la căsătoria poligamă ,indienii au cerut dreptul ,,religios “ de aconsuma
droguri , cee ce denotă o multitudine de interese.SUA are în prezent regimul căsătoriei recunoscută de common law-Christian
Marriage , care este căsătoria monogamă.
149
În 1811 Bentham a propus fostului preşedinte al SUA, Madison ,să codifice dreptul Statelor Unite .

39
 40

Ulterior , state ca New Jersey , Kentucky şi Pensilvania , au interzis să se se invoce deciziile

engleze anterior datei de 4 iulie 1776.
Aşa dar , dreptul american nu este identic cu cel englez.
Iată câteva trăsături generale ale dreptului american:
-Constitu ţia americană decalară procedura judec ăţii cu jura ţi , pe când în Anglia aceasta este
doar pentru cauzele penale grave . Instanţele superioare nu pot cenzura deciziile jura ţilor cu privire la
starea de fapt.Judecata cu jura ţi a fost introdusă la nivel federal prin amendamentele VI şi VII ,
respectiv în cazzele penale şi civile – ( în cele civile numai pentru cele care au un obict de judecată
mai mare de 20 S dolari.)
-Starea de fapt în procesle civile , la instanţele de fond , este stbilită prin intermediul pairs –
ilor, adică părţile cad de acord asupra ei , nu o stbileşte instanţa de judecată .
-Spre deosebire de Anglia , judecătorii federali sunt numiţi de preşedinte , judec ătorii de la
instn ţele statelor sunt aleşi.
-Stare decisis et Quieta non movere.SUA sunt state federale , ceea ce face ca dreptul său să
difere şi de dreptul englez în privin ţa jurisdicţiei statelor şi jurisdic ţia federală.Competen ţa instanţelor
federale intervine cînd litigiul se poartă între părţi care aparţin statelor diferite –diversity of citizenship
–sau când există un interes federal –cum ar fi inerpretarea unui acord internaţional.
Care este situaţia precedentul judiciar în SUA ? Există un precedent care leagă instanţele
federale , sau acesta leagă şi instanţele inferioare ? .Cum am văzut, în Anglia , precedentul instanţelor
superioare este obligatoriu.Potrivit celui de al doilea amendament la constituţia SUA ,, Puterile care nu
sunt delegate Statelor Unite şi nici refuzate de ele , sunt rezervate statelor membre sau poporului “
Sunt însă acestea obligatorii tribunalelor statelor ? Cu alte cuvinte , există posibilitaea
delegării deciziilor , ca în dreptul administrativ ?
Instanţele superiore pot schimba practica ; atunci instanţele inferiore s-ar afla în situaţia de a
pune justiţiabilii în imposibilitatea dea cunoa şte ce drepturi reclamă.Ce se întâmplă cu practica
inferioră ?
S-a creat astfel regula Quieta non movere.
-Judicial Review-, instituţie cunosctută în dreptul romano germanic sub forma de controlul
judec ătoresc al constituţionalităţii legilor nu este expres prevăzut în common law englezesc , pe de o
parte , pentu că Anglia nu are constitu ţie 150, pe de altă parte englezii nu concep o conduită blamabilă a
guvernului ţării lui Habeas corpus.Singura limită inpusă legislatorului englez , este reieşită din
angajamentele internaţionale , în principal de restricţiile impuse de instan ţele de la Strassbourg (CDO)
şi Luxembourg .(UE)
Statele Unite al Americii cunosc acest control , ba mai mult , sunt printre primele state care
decis controlul judecătoresc asupra constituţionlalităţii legii.
Acest control a fost creat pe calea precedentului 151
Sistemul judecătoresc în SUA este compus din două grade judiciare : unul federal , altul al
fiecărui stat , inclusiv în Districtul Columbia 152
a-) Instanţele federale :
-District Courts ,func ţioneaz ă cel pu ţin una în fiecare stat , inclusiv în Districtul Columbia;
sedinţele sunt prezidate de un singur judec ător ; judec ă în componenţă de 3 judec ători în cauzele
speciale , prevăzute în Voting Rigts Act 1965 şi în cauzele date în competenâă prin Civil Reigts Act
1964.; în districtele populate , judec ătorii sunt ajuta ţi de United State magistrates – foştii US
commissioners , desfiinţati în 1971.Judecata se face în circuit , câte cel puţin o sedinţă pe an în fiecare
circumscripţie ; curtea are mai multe circumscripţii , în care func ţioneată ca magistraţi ajutători district
judges of clercks- în care sunt repertizaţi tineri absolvenţi ; aceştia pregătesc dezbaterile , în cauzele
mai simple pot chiar hotărâ singuri.. Curtea mai este ajutată de , bailiffs , profesional administratora ,
court reporters , proba ţion ofificeres.
-US Circuit Courts of Appeal sunt în număr de 11, func ţioneaz ă ca instanţe de apel ,
completul este format din 3 judecători , dar 2 pot forma qvorum-ul legal.
-Cel mai înalt for judiciar este United States Supreme Court , ca simbol al dreptăţii naţionale
, coreszunzător instan ţelor regale din Marea Britanie , faţă de care se deosebe şte c ă are o putere reală- .
150
În Anglia sunt, totuşi, acte solemne care limitează prerogativele puterii : Magna Carta , din 1215, Petiţion of Rights din
1628, Bill of Rigts , din 1689.
151
Eric Agostini , op. cit . pag 284 , redă istoria acestui precedent : ,, Fostul Preşedinte al SUA, John Adams , înaintea expirării
mandatului său , a numit ca judecător de pace federal pe Wiliam Malbury.Preşedintele succesor , Jefferson , nu a fost de acord
cu numirea şi a ordonat secretarului de Stat , James Madison , să nu comunice actul de numirea judecătorului Marbury. Invocând
sectiunea 13 a Judiciar Act din 1789 , Wiliam Marbury a sesizat Curtea Supremă de Justiţie , cu cererea de a i se comunicacopia
actului de numire.Ministrul de Justiţie a demonstrat că Judiciar act 1789 este neconstituţional , deci cererea nu poate fi
soluţionată pe baza unei legi neconforme constituţiei.Judicial Review s-a născut.
152
Columbia este un district federal , cu capitala federală Washington.

40
 41

Ea judec ă , în primul rând , demnitari- Preşedintele SUA153, congresmeni , guvernatori ; are în

conducere un Chief Justice şi 8 Associate Justices.Curtea Supremă funcţionează şi ca instanţă de recurs
în cauze de importanţă pentru naţiune , sau pe baza unui writ of certiorari .
b -) Instanţele statelor membre .
-Fiecare stat are propria structură judecătorescă : în unele state există două grade de jurisdicţie
, în altele 3 grade.În unele state există tribunale speciele de tipul equity.
De regulă , instanţa supremă se numeşte Supreme Court ; în statele - Kentucky , Maryland ,
New York - aceste se numesc Court of Appeals; în Massachusetts , Mine – Supreme Judicial Court ; în
Virginia – Supreme Court of Appeals.
Organizarea judecătorescă din statul New York , hotărâtă în 1962 , este dată ca model :aici
există Country Courts ,District Courts , Family Corts , Surrogates Corts , City Courts ,City Justice
Courts , City Police Courts , Civil Court of New York City, Criminal Courts of New York City,
Recorder’s Courts , Touwn and Vilage Justice Courts.

Capitolul 6
FAMILIA DE DREPT ISALMIC

Islamul este o religie fondată între anii 569-632 de Mohamed şi cuprinde azi , potrivit unor
estimări din anul 1983 , 600-800 moilioane de credincioşi.Fondatorii dreptului islamic au cunoscut
obiceiuri dar şi legislatii aplicabile timpului , dintre care dreptul roman , aşa cum era apliact în
Imperiul Roman de Răsărit , din care s-au inspirat .
Religia mahomedană se desparte în dou ă rituri principale – sunniţii şi şiiţi, care la rândul lor se
subdivid în alte subgrupe –Druzii, de ex.Ca orice religie , ea nu este decât majoritară în anumite state ,
musulmanii coabitând cu alte religii . La rândul lor , ei pot fi , ca în Franţa , o minoritate de rangul 2
între credinţele acceptate de stat.154
De aceea , descrierea dreptului musulman este greu de realizat , căci deşi el are o fiolosofie
comună , se fondeaz ă pe o civilizaţie variată , cu influen ţe multiple ; pe de altă parte , fiecare ramură a
religiei musulmane - sunniţii sau şiiţi - aduce o particularitate a sa. Şiiţii , de ex , reglementează
c ăsătoria şi succesiunea diferit de sunniţi.
Dreptul musulman coboară , cum o să vedem , direct din religie ;coranul , însă, nu a dat detalii
despre procedura aplicării dreptului , el nu cuprinde decât anumite obliga ţii individuale în sfera familiei
,a succesiunilor , obligaţii fa ţă de stat.Cu toate acestea ,dreptul musulman constituie un corpus care
îmbrac ă totalitatea comportamentelor umane 155, scria V, Chehalta . Coranul 156este în acelaşi timp o
culegere de dogme , un cod de legi şi un tratat de morală. El este expresia voinţei divine , şi nici o
autoritate p ământeană nu se poate substitui vion ţei lui Alah.De aceea , califii şi conducătorii spirituali
şi politici s-au ferit să elaboreze norme de drept.Cei care au adaptat dreptul la realităţile sociale ale
timpului , au fost ,, înţelepţii “încă de pe vremea omajedinilor sau abbasizilor 157, care au creat scoli
de găndire juridic ă , fonadată pe religie.
Musulmanii nu au fost exclusivişti..Ei au permis străinilor să traiasc ă pe teritoriul statului lor ,
chiar să creeze grupuri comune-Umma , supuse legilor lor – Statutus Dhimmi .Străinii beneficiau de
dreptul de capelă ,familia era organizată potrivit drepturilor personale , succesiunea se deferea potrivit
dreptului lor , etc.Dac ă un musulman avea o preten ţie asupra unui cre ştin , competent era Qadi , adică ,,
judec ătorul “ musulman . Negustorii europeni au beneficiat , de asemenea , de un statut aparte , la
153
Watergate Krise din 1974 a fost judecată de acestă instanţă.
154
Suniţii sunt majoritari în : Algeria (98,8 %),Arabia Saudită (100 %),Bangladesch (86% ),Egipt (92 %),Indonezia (90 %) ,
Jemen (99,3 %,), Israel (10 %),Lybia (97 %) , Mali (60 %),Maroc (95.4 %) , Malayezia (90%), Mauritania (99,4 5), Niger (87
%),Mali (99 %), Siria (87 %),Somalia (96,9 % ), Sudan (70 %),Ciad (50 %),Tunisia (96 %), Turcia (89%) , cele 4 republici
musulmane din fosta URSS- cuprindeau 9 % din populaţia uniunii : Kazahstan , Kârgâstan , Uzbechistan, Turchmenistan ; şiiţii
sunt majoritari în următoarele state :Afganistan ( 95 % ),Irak (95 %),Iran ( 98%), Pakistan (96%) .Kashimirul este jumătate
musulman
155
V.Chehata , La religion et la fondaments du droit en Islam .
156
Coran –în limba arabă înseamnă recitare.El a fost ,,reconstituit “ de adepţii lui Mahomed post mortem de pe însemnările de pe
oase de cămile , de pe cioburi de sticlă , şi cuprinde învâţăturile Profetului ; ele sunt redate în proză rimată , de către Zaid, la
cererea socrului profetului , califul Abu Bekr , sub forma de versete.
157
Omajedinii au format familia kalifilor intre anii 661-750 ) şi au avut centru politic în Siria , Abasidii , au avut centrul în
Bagdad , Irak (750-1258 ); odată cu cucerirea Egiptului de către Turci , kalifii au devenit dependenţi de turci :au fost desfiinţaţi în
1924.

41
 42

început fiind scutiţi de jurisdicţia locală pritr-o scrisoare a Califului , apoi , în imperiul otoman , se
instituie jurisdicţia consulară , pe baza capitulaţiilor.Rezultă că a doua caracteristică a dreptului
musulman , este personalitatea legii , în sensul că se aplică numai musulmanilor.
Cum s-a n ăscut dreptul musulman ? Califii nu erau competenţi să creeze norme juridice, Qadi
este chemat să aplice dreptul , dar coranul nu instituie nici procedură , nici sanc ţiuni pământene.158
Dreptul a fost extras din religie de către fondatorii de rituri ; p ărerea acestora , constituia ,
cum o să vedem , izvor de drept musulman –Idjma- ;ei au preluat sensul juridic din Hadith- faptele si
spusele Profetului , care nu sunt cuprinse în Coran , creând nu norme propriu zise , ci interpretarea
preceptelor divine izvorâte din Coran sau din Hadith.Dar , potrivit doctrinei islamice , soluţiile propuse
de ,,în ţelepţi “ trebuie să fie unanime – căci , potrivit profetului ,, comunitatea mea nu se sprijin ă pe
eroare “.Gândirea musulmană este , întradevăr, legată de Shari’a- legea divin ă , care guvernează , în
secret totul , deşi nu neagă opera profană , Fiqh,dar ea trebuie să se bazeze pe Shari ‘a. .
Aceste scoli pot fi împ ărţite în 4 rituri :
-Scoala lui Abu Hanifa , care a trăit în Kufa – a murit în anul 767 -oraş vechi din actualul Irak
, care a dezvoltat învăţătura islamic ă , se numeşte ritul hanefit , si este urmat în Orientul apropiat
,Turcia , Afganistan , Pakistan , India ,Egipt şi în statele musulmane din fosta URSS.Ritul hanafit a fost
adoptat oficial de Imperiul Otoman , fără , deci , a nega celelelte rituri.În anul 1877 ritul a fost codificat
– dup ă model european -;el conţine în cele 100 de paragrafe dreptul civil general , care se aplică şi azi
în Turcia şi în ţările care au fost cucerite de turci.Cum o să vedem Turcia actuală a adoptat legislaţia
european ă.
- Scoala lui Malik Ibn Anas , care a murit în anul 795 în Meka ; a creat ritul malekit , care se
recunoaşte în Spania şi Magreb.
-Scoala creată de El Chafe’i , -mort în anul 820 , a creat scoala chafei’ite, care se aplică în
Indonezia , Africa orientală , Siria.
-Şcoala fondată de Ibn Hanbal – care a murit în anul 855 , a creat scoala hanbalită ,pu ţin
răspândită- care se recunoaşte în Arabia Saudită , unde sunt locurile sfinte.159Celelalte rituri nu-l
recunosc , astfel c ă hotărârile ce se bazează pe el nu pot fi aplicate în alte state musulmane.160
Sursele dreptului musulman sunt : Coranul , Sunna , Idjima şi Qîyas.
Coranul are 6342 versete , care conţin cele 114 revela ţiuni divine ale Profetului Mahomed
dar numai 500 ar avea utilitate juridic ă directă.161
Tradiţia profetic ă- Sunna-se referă la tot ce emană de la profet , care are o misiune apostolică
divină.Spusele lui ,sunt cuvintele lui Alah ,poziţia sa faţă de un eveniment izolat este poziţia sa morală ,
sfaturile şi perceptele sale ca şi acţiunile practice cotidiane implică aprobarea sau reproşul lui .Pe de
altă parte , profetul fiind trimisul lui Alah , nu poate transmite spusele lui Dumnezeu decăt direct , nu
prin intermediari . Hadith este selecţionarea faptelor şi spuselor pentru a depista apartanenţa lor directă
la profet162.
Sunna este ,deci , un mijloc de a complecta lacunele coranului.163
Idjima , este a treia sursă a dreptului musulman.Ea reprezintă acordul între juristi asupra unei
probleme date . Idjima nu exclude contradic ţiile , ci ea presupune majoritatea sau consensul .164
Qiyas- sau rationamentul analogic ,constituie o altă sursă a dreptului musulman.De fapt , este
o împletire între voinţa divină şi ra ţiunea umană .O interdicţie – de exemplu a coranului trebuie
cercetată conform cu interesul şi ra ţiunea ce a determinat-o , cee ce face ca ea să fie extinsă la cazurile
similare.165
Începând cu sec XVII-lea , în occindent a îceput să se facă distinc ţie între drept şi morală.
Musulmanii nu fac acestă separare nici acum .166

158
În declaraţia dreptului omului în Islam , adoptată în 1981 ,nu se crează norme noi nici chiar prin convenţii internaţionale ; art
19 din acestă declaraţie prevede :,,căsătoria în codul său islamic , este calea recunoscută legitimă de către Lege islamică pentru a
întemeia o familie, de a asigura descendenţi şi a se păstra cast “
159
Sunt locuri sfinte , potrivit religiei musulmane , Mecca (Arabia Saudită), Medina (Arabia Saudită ), Ierusalimul ( Israel ),
Kairouan ( Tunisia).Pelerinaj se face şi la Bethleem , unde este mormântul lui Raşel , soţia patriarhului Iakob , nepot al lui Avram
160
Deosebirile între rituri nu sunt esenţiale :de ex ,copilul trebuie ţinut la mamă , 2 ani după ritul hanefit ,între 2 şi 4 ani la ritul
hanbalit ,4 ani la ritul şefeit,5-7 ani la ritul malekit.
161
Şi alte doctrine religioase condamnă faptele săvârşite de credincioşi prin sancţiuni după maorte – iadul , cu sancţiuni morale,
etc.
162
Potrivit doctrinei musulmane,revelaţia mistică are o parte exoterică- explicită , deci , şi o parte esoterică- adică
obscură;partea esoterică poate fi explicată de iman care este succesorul profetului.Pe această cale , noi domenii de reglementare
pot apare.
163
Profetul , de ex, a decalarat Medina ca oraş sfănt , cu interdicţia de a introduce inovaţii.
164
În Hadith profetul a afirmat ,,Divergenţele de opinie în comunitatea mea sunt o manifestare a graţiei lui Dumnezeu”
165
Coranul interzice consumarea de vin .Prin extensie , musulmanii nu consumă băuturi alcoolice.
166
Fenomenul nu este nou :acelaşi lucru îl întâlnim la vechii indieni , în Dharmasatras.

42
 43

Islamul ,,reglementează “ ca să spunem a şa- ,derutant de precis , toate aspectele vieţii

cotidiene – chiar şi modul cum trebuie să te îmbraci .El se referă la obligaţiile individuale faţă de Alah ,
obliga ţiile faţă de stat , relaţiile de familie, chiar şi relaţiile comerciale – el interzice perceperea
dobânzii , de ex,, etc.
Ca sistem de reglementare a comportamentului uman , putem califica – ca în filozofia stoică –
prevederile coranului pe 5 criterii :
-Precepte obligatorii-privesc ac ţiuni care trebuie îndeplinite ;cel care le îndeplineşte este
recompensat pe pământ sau în viaţa de apoi , cel care nu le face , este pedepsit. Obligaţiile din această
categorie sunt individuale sau colective.Jihadul- războiul sfânt , este o obligaţie colectivă.;
-Precepte de recomandare , cel care le îndeplineşte este recompensat , cel care nu le
îndeplineşte nu este pedepsit ;
-Precepte permisive, care dac ă nu sunt urmate , nu atrag nici sancşiuni nici recompense ;
-Precepte reprobabile –(blamabile) –cine se abţine este recompensat , cine le îndeplineşte nu
este , însă , pedepsit ;
-Preceptele care interzic , privesc acţiunile care , în caz de abţinere , se acordă recompensă ,
dacă se ac ţioneaz ă , urmeaz ă sancţiuni.Deosebirea dintre preceptele obligatorii şi cele interzise este că ,
pe când ac ţiunile prescrise sunt obligaţii de a face ,pe când faptele interzise privesc acţiunile care nu
trebuiesc făcute.Dreptul islamic cunoaşte ,, supapă legală “ – Hiyal., adică , fraudă la lege nu este
pedepsită .Astfel, dacă acţiunea ar fi blamată ,în caz de neexecutare , ea poate fi sâvârşită fără
sancţiuni ; so ţia vinovată de adulter , a adus ofense publice soţului , deci ea poate fi ucisă, cu alte
cuvinte partea este , subiectiv , de bună credin ţă.167Islamul cunoa şte efectul purificator al abluţiunii.-
Hummam-.
Rezultă c ă , potrivit , islamului , comportamentele interzise corespund , de fapt celor 5 piloni
ai credinţii : profesiunea de credinţă , rugăciunea cotidiană , pelerinajul la Mecca168 ,impozitul şi
postul Ramadan-ului.169
Care este situa ţia actuală ? În anul 1460 Egiptul a fost cucerit de turci , apoi în sec 16 şi
celelate kalifate au fost cucerite de otomani . Sistemul otoman nu a influenţat dreptul kalifatelor . În
schimb , dreptul satelor protectoare a înflen ţat dreptul public , ele p ăstrând intact dreptul succesoral
,dreptul familiei 170.După cucerirea independenţei statelor foste sub protectorat au stabilit în constituţii
c ă sunt state islamice sau , cum este cazul Egiptului , care se consideră shari ‘a ca izvor de drept.
În 1882 Egiptul devine protectorat englez ,îm 1881 Tunis devine protectorat francez , Maroc
în 1912, Algeria în 1830 ,Libia în 1812 devine colonie Italian ă, etc.În 1919 Suliman Magnificul a
codificat dreptul Hanefit sub numele de Mejelle-promulgat în 1877.Poarta a început să legifereze, în
spirit european , dreptul penal ,comercial sau maritim.Turcia , sub Kemal –Ataturk-a laicizat dreptul
său-introducând , în 1926 Codul civil şi al obligaţiilor , după modelul elveţian , în 1922 a abolit
sultanatul ., în 1924 , califatele .
Tunisia a abrogat Shari’a – legea divină-în materie de statut personal .Algeria a făcut din islam
un religie de stat,Lybia a inlăturat Sunna- tradiţiune profetică.Dreptul musulman cunoaşte un regres în
Iran , Sudan,Algeria , în statele foste comuniste- URSS.Jugoslavia, Albania.El continuă în mai multe
ţări arabe, Siria , Liban, Irak ,Peninsula Arabic ă etc.În ce formă ?În Indonezia a fost introdus dreptul

olandez.
Procedura dreptului islamic
Coranul nu face dinstinc ţie între dreptul public şi dreptul privat .
Califii, care au urmat lui Mahomed, au fost şefi spirituali şi şefi politici , şi cum dreptul este
de origină divin ă , ei s-au ferit să aib ă rol legislativ.Pe de altă parte, coranul nu se pronunţă asupra
judec ătorilor , cine sunt ei şi cine trebuie să-i numească ?
În Peninsula Arabică , la început , se folosea numai arbitrajul , nu judecată propriu ziasă.
Funcţionarul – însărcinat de calif cu judecată se nume şte Cadi, care are alt sens decât judec ător.Cadi
este un func ţionar , care hotărăşte singur,asistat de un consiliu, care îi d ă sfaturi juridice şi de , martori
privind moralitaea , cu care părţile îşi reconstituie probele.
Se regăseşte şi o jurisdic ţie paralelă- Mazalims.

167
Regula este , poate , egală cu dreptul la duel al feudalului ofensat , care săvârşeşte actul pentru a nu fi supus oprobiului
public.În religia ebraică este o regulă care spune că : ,, regulile prescrise de lege nu sunt susceptibile de-o interpretare
acceptabilă, anumiţi învăţati recurg la ficţiune “.
168
Hajj - este pelerinajul obligatoriu care trebuie îndeplinit cel puţin odată în viaţă de orice musulman.Omra este pelerinajul
facultativ la Kaaba,un monumentsfânt , din piatră neagră, situat la Mekka , unde se face pelerinaj
169
Şiiţii au mai introdus o obligaţie : supunerea faţă de Imam
170
Prin Ordonanţa din 10 august 1834 Franţa a reglementat jurisdicţia lui Cadi în ţările magrebului..Ordonanţa din 17 aprilie
1889 rezerva aplicarea dreptului musulman la persoane , succesiuni şi bunuri nefranceze. În realitae , în Algeria se aplica
cutumele locale , după ritul malekit,ibadit , kabiles-

43
 44

În unele state arabe s-a instituit şi funcţia de Mare Cadi sau o Curte de Apel , care este
asemănată cu Ombudsmenu-ul occidental sau avocatul poporului , la noi.Mai recent , pedepsele în
materie criminală se dau pe cale administrativă.
Cum dreptul musulman nu cunoaşte împ ărţirea în drept public şi drept privat , să analizăm , pe
o împ ărţirea rbitrară , următoarele materii : dreptul penal ,dreptul asupra bunurilor , căsătoria , divorţul
171
şi succesiunea.
Dreptul penal
Cunoaşte, practic, acelaşi număr de infracţiuni ca şi dreptul european , pedepsele , însă, sunt
diferite:în caz de furt , nu se recunosc circumstanţele atenuante , recidiva , tentativa şi nici prescripţia ;
gravitatea sanc ţiunii derivă din adevărul teologic.
Delictele sunt contra lui Dumnezeu , contra persoanei , contra societăţii.
Numai Turcia are un cod penal din 1840 .Celelalte state arabe , pedeapsa este lăsată la
arbitrarul judecătorului- Taazir . Orice faptă , are voca ţia de a fi considerată infracţiune.Parsa , fostă
ministru al culturii în Iran sub şahul Reza Pahlavi , a fost condamnată la moarte ,,pentru că a importat
cultura imperialistă “.Pedeapsa poate fi bătaia cu nuiaua sau biciuire , închisoarea172,surghiunul
,amenda ori pedepse morale ,cum ar fi incurajarea sau blamarea..
Este cunoscut şi azi talionul-Quisas, care poate fi înlocuit cu o compensaţie pecuniară-Dyia.
Infracţiunile contra lui Dumnezeu –H’odoud - în număr de şapte - sunt prevăzute în coran:
furtul,depravarea, tâlhăria,abjurarea (apostazia),consumarea de vin, imputarea calomnioasă a
depravării, rebeliunea.
-Furtul se pedepseşte dac ă valoarea lucrului furat este mai mare de 20 de drahme de
argint.,dac ă este comis într-un loc închis de c ătre um major responsabil .Această din urmă cerinţă
trebuie să răspundă la întrebarea dacă delicventul a avut intenţia să ofenseze pe Dumnezeu.Furtul se
pedepseşte cu tăierea mâinii.drepte de la încheietură.Sunt încă îndoieli : unde trebuie folosit satârul :la
încheietura mâinii, la cot sau la umăr.
În caz de regidivă , unii propun tăierea piciorului stăng – de la glezn ă – sau biciuirea –Ta’azir .
Furtul trebuie dovedit cu doi martori onorabili , Coranul este de principiu-testis unus, testis
nullus.173
-Depravarea are o singură ac ţiune-relaţiile sexuale în afara familiei.Depravarea poate fi
pedepsită numai dacă a fost constataă de visu de 3 martori.
Depravarea se pedepseşte diferit, dup ă cum cei implica ţi sunt sau nu căsătoriţi – de la
lapidare 174 , cu o piatră care face posibilă moartea rapidă – sau cu primirea a100 de vergi sau cu
expulzarea.Sodomia se pedepseţte la fel ca depravarea.
Arabia Saudită a incriminat , la 15 iulie 1977, ca o crimă împotriva lui Dumnezeu şi
homoxexualitaea , săvârşită în public.175
-Tălhăria este aspru pedepsită de Coran :,,Răsplata celor care se războiesc cu Dumnezeu sau
cu Profetul şi seamănă dezordine pe pământ va fi execuţia sau crucificarea sau abla ţiunea mâinilor şi
picioarelor aici pe pământ şi cu suplicii imense în viaţa de dincolo “.Cel care se căieşte înainte de a fi
prins , este absolvit de pedeapsă.
-Consumul de vin este încriminat de coran , dar nu se prevede pedeapsa.S-a stabilit 40 de
lovituri de bici ,califul Omar le-a ridicat la 80.-
-Apostazia- renunţarea public la o religie –este pedepsită cu moartea , dcaî trecerea la islam s-
a făcut fără exercitarea de violenţă.
-Imputarea calomnioasă de depravare. Cel care învinuieşte o femeie cinstită de Zina (
depravare ) şi nu poate face proba spuselor cu 4 martori ,se pedepseşte cu 80 de lovituri de bici.Dacă
acuzatorul este infidel , pedeapsa este egală , dar obiectul pedepseitor este varga.Soţul acuzator poate
jura de 4 ori c ă spune adevărul ,şi să ceară anatema dacă nu spune adevărul . Femeia are posibilitaea să
procedeze la fel , pronunţând şi ea anatema.Rezultatul este c ă divorţul este iminent , iar copii desavuaţi-
-Rebeliunea este condamnată cu moartea.
Infracţiunile din această categorie sunt o îmbinare dintre drepturile lui Dumnezeu şi drepturile
omului .
- beţia , apostazia pot fi cerecetate la cererea oric ărui credincios ;

171
Şiiţi recunosc , în general , aceleaşi drepturi ca şi sunniţii. În privinşa dreptului privat , ei admit căsătoria temporară
,repudierea este riguros reglementată,şi proclamă egalitătatea la succesiune a femeilor cu bărbaţii.
172
Închisoarea este de la o zi pânâ la 6 luni pe an.
173
În dreptul hindus,se cere pentru probaţiune 3 martori , care sunt avertizaţi să spună adevărul;dreptul ebraic, în pensal , cere tot
doi martori,in materie civilă , procedează ca islamul
174
Prinţesa Misha , fiica regelui saudit , Ibn Saud , s-a măritat cu o persoană din afara familiei regale ; juridic fiind căsătorită cu
un văr al său , de care nu divorţase , ea a fost învinuită de Zina-depravare , şi lapidată prin turnarea unei bascule cu pitriş peste ea.
175
Habu Hanifa recomanda pedepsirea homoxexualilor .Unii autori arabi consideră că homoxexualitaea trebuie pedepsită cu o
moarte mai atroce ca lapidarea

44
 45

- furtul şi tălhăria se urmăresc numai la plângere victimei sau la iniţiativa suveranului:

-în caz de depravare , numai victima are drept la acţiune.
Probele în dreptul islamic
Dreptul penal musulman recunoa şte probe legale , adică adevărul nu poate fi stabili decât pe
c ăile prevăzute de lege.Sistemul se opune probei libere a judecătorului ,potrivit convingerii lui.
Sunt 4 tipuri de probe : testimoniale ,mărturisirea ,jurământul ,şi proba c ăinţei inainte de afi
prins.
Probele complete – 2 martori ,înscrisul emanat de la acuzat, prezumţii invicibile .Judecătorul
nu poate pronunţa pronunţa pedeapsa capitală pe baza unor probe semiperfecte sau pe baza unor indicii
indep ărtate.
Pedeapsa capitală se execută prin lapidare , decapitare , crucificare sau spânzurare.
Dreptul civil
1.Bunurile .Potrivit dreptului islamic , un bun devine obiect al dreptului dacă este util
economic,spiritual sau moral omului sau societăţii.Nu sunt bunuri – deci nu pot forma obiect de
apropiere terenurile moarte, necultivate sau necultivabile .
Proprietatea aupra pământului a fost supusă unui regim feudal : era un domeniu util-denumit
miri şi un domeniu excepţional – denumit amiri.Domeniul util revenea vasalului , domeniul
excepţional suveranului.Bunurile indigenilor – în perioda cuceririlor arabe nu au fost confiscate, cu
condiţia ca ele să fi aparţinut unei religii scrituare- deci evreii şi creştinii , care aveau credinţe după ,,
scripturi “Posesorii cre ştini sau iudeii – plăteau , însă , untribut –denumit Karadj.
În prezent avem proprietatea denumită Milk , devenită din fondul arabic, care prive şte
dreptul de a folosi şi dispune de un bun , fără intervenţia suveranului.
Dreptul de proprietae se poate desmenbra , posesiunea se pote transmite , proprietatea rămâne
, sau se potae transforma în fundaţii. Din acest punct de vedere avem tipul Milk perfect , care conţine
toate drepturile , Milk imperfect , sau Milk Naquis, care presupune transferaea numai a folosinţei ,
dreptul de proprietate nud rămânând la vechiul proprietar , care dispune de folosinţă faţă de un terţ , cu
care nu intră în raporturi juridice directe. Dobânditorul fructelor este proprietarul lor, care sunt
dobândite de la posesor.Milk poate crea servitu ţii- denumite Irtifaq : fondul vecin este grevat de
dreptul de pasaj- Mamarr, de scurgere a apelor- Macil ,etc.
O formă interesntă este Wakf sau , în Magreb , Hobou.
Bunurile sunt destinate unor opere de binefacere sau de interes public,transferând fructele lor
scopului pentru care s-au dispus , dar ,,societaea “creată nu este subiect de drept .Proprietaea este
considerată a lui Dumnezeu , iar fructele beneficiiarilor.
O altă instituţie – Shouf’a – reglementeaz ă dreptul copropietarului indiviz de a cere predarea
]ntrgului bun cumpărat de un străin de celălalt coproprietar indiviy, plătindu-i preţul dat.
2.Persoanele .Drptul islamic cunoaşte persoane libere şi sclavi .Sclavia- deşi , practic , nu
există , ea nu a fost desfiinţată formal decât în Tunisia , în 1846 şi în Arabia Saudită , în 1962.Sclavul
are drepturi familiale – se poate căsători ,chiar poligam , copii însă se nasc sclavi.În penal , este
pedepsit cu pedeapsă dublă faţă de cetăţeni.
Străinii nescripturari- cum îi nume şte coranul ,,păgânii propriu zis “ trebuie să fie învinsi şi
omorâ ţi , dacă nu se convertesc.
3.Căsătoria .O c ăsătorie este valabilă dacă nu sunt impedimente la încheierea ei ,dacă există
consimţământul so ţilor , se face formal , şi se constituie dotă-
-Împedimentele la c ăsătorie sunt :rudenia , de sînge , prin alianţă- dou ă surori nu pot căsătorii
cu acelaţi bărbat- sau prin alăptare;176diferen ţele religioase 177;respectarea termenului de văduvie– 4 luni
178
şi 10 zile ;respectarea regulilor poligamiei- care după coran sunt în număr de patru.
-Consimţământul la căsătorie poate fi dat de deţin ătorul puterii parentale pentru copilul care
nu este major-n-a împlinit 15 ani,sau pentru fata care şi-a pierdut virginitaea în mod ilicit.Acest drept se
nume şte djebr.Wali- tutorul legal , se poate opune chiar la majoratul femeii , dac ă aceasta doreşte să se
c ăsătoreasc ă cu o persoan ă de condiţie inferioră.Condiţiile de egalitate sunt încălcate , în ceea ce
priveşte tribu Quraish , tribu Profetului , ceila ţi arabi ,nearabii.
-Formalităţile la căsătorie nu constituie un sacrament179Ea este un contract prin care din punct
de vedere religios o femeie revine licit unui bărbat.Consimţământul nu trebuie exprimat solemn:o
tăcere pudică , un surâs tandru pot fi interpretate ca un ,,da”.Consimâământul trebuie exprimat faţă de

176
Copilul care suge în primele 3o de luni , naste legături de rudenie între familiile date.
177
La catolici există canonul 1086 – impedimentum disparitatis cultus.
178
Până în 1856 , soţia văduvă era incitată să se sacrifice pe rugul soţului.
179
La ebraici, căsătoria este adeziunea solemnă a femeii de a se consacra unui singur bărbat.În dreptul hindus, căsătoria era era
un sacrament. Islamul este , deci , izolat.

45
 46

martori , care trebuie să fie majori,liberi,musulmani ,de sex masculin , fără a face glume.Martorii la
c ăsătorii mixte pot fi evrei sau creştini.
-Dota-este presentată în faţa juristilor , de către soţ , care o poate plăti eşalonat; dota aparţine
femeii,de aci mulţi consideră că mariajul ar fi o vînzare.În occident , femeia se mărită cu dotă.
Căsătoria poate fi anulată sau desfăcută prin divorţ.
Cadi poate anula c ăsătoria pentru fapte grave : incest , polyandrie , impedimentum dispartatis
cultus-
Efectele , sunt , deci , pentru viitor, similare cu o căsătorie putativ ă.
Cadi poate obliga pe bărbat să repudieze femeia pentru iregularităţi mai mici , dac ă so ţii n-au
consumat c ăsătoria ; căsătoria consumată , acoperă nulităţile, prin împlinirea prestaţie legale – plata
dotei,etc.
Femeia datorează soţului ascultare pentru tot ce este licit , iar acesta are drept de constrângere
limitată.: ea nu poate fi obligată să c ălătoreasc ă cu copii .
Divorţul este extrajudiciar..De fapt este o repudiere a soţiei de către soţ.Talak- te eliberez-
trebuia pronunţat de 3 ori în concepţia Profetului , ulterior s-a prevăzut ca o singură dată să fie
pronun ţat de 3 ori.
Erau trei tipuri de divorţuri :
-divorţ revocabil-radja’i, pronun ţat de o repudiere simplă-Talak;soţul poate reprimi femeia în
timp de 4 luni şi 10 zile ;
-divorţ irevocabil- bain-, se pronunţă prin un Talak simplu , însoţit de adjectivul bain-
definitiv.
-divorţ perfect- format din repudiere bain ţi bett.- triplu Talak-
Divorţatul nu se putea recăsători , dac ă soţia repudiată nu s-a măritat , ea putând rămâne ,
ilegal , la soţul său.
În prezent , dreptul malekit recunoaşte în favoarea femeii ddivorţul judiciar.Soţii pot conveni ,
ca la cerere femeii să o repudieze.În Indonezia ,la încheierea căsătoriei ,- potrivit ritului malekit- soţul
se obligă să o repudieze dacă lipse şte mult timp,nu îi furnizeaz ă întreţinere,etc.Codul familiei Algerian
din 9 iunie 1984 prevede pe lăngă repudiere şi dreptul femeii la divorţ.- chiar cdivorţul prin
consimţământul mutual.Marocul- prin codul familiei din 1957-1958- prevede acelalaş lucru-
Succesiunile .Dreptul musulman inscrie regula impedimentum disparitis cultus:succesorul
trebuie să fie de aceiaşi religie cu defunctul.
Copii în dreptul islamic sunt copii naturali şi naturali nerecunoscuţi-Islamul nu recunoaşte nici
adop ţiunea nici legitimarea, astfel că toţi copii sunt egali.180.
Masa succesorală corespunde activului net din ziua decesului –liberalitpţile nu trebuie readuse
la masa succesorală .
Partajul se face între copii în vaită la data decesului , reprezentarea nu este cunoscută.
Descendenţii sunt succesori priveligiaţi-Aceb,ascenden ţii – Fardh-sunt de rangul 2.Soţia
supravie ţuitoare primeşte ¼ din avere,în concurs cu descendenţii şi ½ în absenţa descedenţilor.

Capitolul 7

DREPTUL CANONIC

12.Leg ătura dreptului cu religia cu religia creştină.

La început , biserica creştină nu a fost preocupată de reglementarea rela ţiilor sociale , căci ,pe
de o parte , credincioşii erau puţini , pe de altă parte,preocuparea ei era să pregătesc ă viaţa viitore ,
viaţa terestră fiind considerată trecătoare 181.Biserica în Evul Mediu – pregătindu-se pentru o lungă
a şteptare a sfărşitului acesti lumi – a început, totuşi , să se organizeze .Sa concepea relaţiile sociale că
trebuie desfăşurate într-o veritabilă fraternitate şi libertate pentru toţi copii lui Dumnezeu. Părinţii
bisericii, dintre care Sf.Augustin , au creat – în Evul mediu timpuriu - teoria societăţii ,,iubirea
aproapelui “ , o societate în care ordinea socială nu era una juridică , ci una bazată pe religie..182

180
Zaid a fost fiul adoptiv al lui Mahomed., de fapt fiul soţiei sale, dar îngerul Gavril i-a revelat că nu poate fi recunoscut.
181
Isus afirma lui Pilat :,,Regatul meu nu este acestă lume “
182
Conpurgaţio –era un jurământ de anumiţi credincioşi- în caz de moarte numărul mergea până la 72-care întărea jurământul
învinuitului şi-l declarau curat.

46
 47

Doctrinar , s- a ajuns la decăderea ideii de drept , considerându-se că societatea poate fi

guvernată pe baz ă de morală şi credinţă .
În această societate litigiile dintre creştini trebuiau să fie rezolvată pe o cale nejuridic ă
.Astfel apare arbitrajul episcopului ,care se substituia judec ătorului secular căci , în prima sa scrisoare
din Corint ,din anul 54 d.Ch . apostolul Paul adresa chemarea c ătre credincioşi :,,Nu vă daţi fra ţii de
credin ţă în judecată “şi întreba ,,oare în toată biserica nu se găse şte nici un unul destul de înţelept ca să
poată aplana neînţelegerile ? . Decretarea religiei creştine ca doctrină de stat - sub Constantin Cel Mare
- prin Edictul de la Milan din anul 313-a pus faţă în faţă dogmele creştine , cuprinse în Noul Testament
, cu puterea politică , ce se exprima prin drept , mai ales prin cel penal ; acum se includ în prevederile
legii laice prohibiţiile din învăţătura bisericii-; dreptul canonic a determinat regulile privind familia ,
cu consecin ţa divorţul , apoi copii , apoi succesiunea , etcPrin Edictul de la Milan din anul 313
împăratul Constantin – primul împărat cre ştin –care a fost botezat pe patul de moarte – a acordat
privilegii bisericii creştine , aceasta devenind religie de stat ; între aceste privilegii împăratul recunoaşte
arbitrajul episcopilor , care devenise deja o cutuma , asimilându-l cu puterea unui tribunal de
stat.Totuşi , tribunalele populare acţionează în paralel cu arbitrajul episcopului.183, scăzând în
importanţă pentru că ele nu foloseau probele de care era capabilă biserica să le administreze, pe de o
parete , pe de altă parte arbitrajele episcopului erau cu aplicaţie universală , nu limiatate la
circumscripţia unui tribunal popular.
În evul mediu timpuriu funcţionau organe de jurisdic ţie , cum s-a arătat, care aplicau dreptul
vulgar- rachinburge, în Franţa , laghmah , în Skandinavia , eosagari , în Islanda , brehons , în Irlanda
,withan , în Angila.
Abia în perioda renaşterii, în sec 13-14.184, dreptul este considerat ca un regulator al relaţiilor
sociale şi se face astfel dinsticţie între drept , religie şi morală, statul preia asupra organelor sale
activitatea de judecată , rolul arbitrajului episcopului este în decădere. Biserica nu intervine direct în
reglementarea relaţiilor sociale , dar acţioneaz ă în această perioadă pentru umanizarea dreptului laic :
ea influenţează statutul femeii ,contribuie la eliberarea sclavilor ,pentru a institui pacea socială ,
biserica 185 ,instituie regula ,,nimeni nu-şi poate face singur dreptate “, ceea ce a dus ca posesiunea să
poată fi invocată de cel acre o deţine , proprietarul trebuind să facă demersuri oficiale pentru a intra în
drepturi , etc..În Evul Mijlociu biserica a luat poziţie asupra probelor judiciare arhaice – ordaliile sau
duelul judiciar186. Cu toate acestea ea a preluat funcţia de a pedepsi , în penal , pe eretici , prin
instituirea inchiziţiei.187
Numai excepţional unele state au stabilit ca reguli de drept Comandamentele lui Dumnezeu şi
ale Bisericii-cum este cazul statului Mangalore , din S -V Indiei , de 214.000 locuitori, sau Connecticut
,stat în SUA,care a stabilit acum două secole ca reguli de drept preceptele noului testament.
Aşa dar , biserica nu crează drept ,ea nu impune nici normele religiei ca norme obligatorii
pentru stat , concepţia iniţială- ,,daţi cezarului ce este al cezarului şi lui Dumnezeu ce este a lui
Dumnezeu” rămâne.
Dar relaţiile bisericii cu lumea creştină trebuiau reglementate . Aceste rela ţii s-au stabilit pe
două căi :unele state au declarat religia catolic ă drept religie de stat – cea ce implica ca normele juridice
să nu contrazică doctrina catolică 188,sau , a doua cale , statul papal , care are calitatea de subiect de

183
Cum am văzut în Evul Mediu Timpuriu funcţionau tribunale colective ,compuse din un ,,Judecător “- care doar prezida
şedinţele , fără să aibă dreptul de a pronunţa singur sentinţe : acestea se dădeau de membrii aleşi- 7 sau 12-care trebuiau să se
pronunţe în unanimitate asupra unui caz.Biserica a înfiinţat , cu timpul , tribunale conduse de un jurist.
184
Chiar în sec 16 în Germania juecătorii rămăseseră ,,Juristen , bose Christen”- juriştii , defăimează pe Christos , apreciere care
a fos preluată de la Hugo von Trimberg-din anul 1300 şi afiramtă chiar de Luther .
185
Biserica cerea ca uzurpatorul să cedeze bunul deţinătorului , fără să cerceteze titlul acestuia sau al terţilor.Ea era interesată de
pacea socială.
186
Inchiziţia s-a născut din cutuma creştină, care cerea ca fideli credinţei să avertizeze pe necredincioşi –Caritativa admoniţio-
despre greşeala în care au căzut şi , dacă nu dădea rezultat , creştinul se adresa colectivităţii creştine , care îl blama pe eretic ; cu
timpul , fidelii nu s-au adrest comunităţii , ci episcopului , care lua măsuri de blamare.Papa Inocenţiu al III a stabilit că îi revine
această competenţă şi la al 4-lea Conciliul de la Lateran din 1215 s-a stabilit ca cei vinovaţii de ereezie să fie predaţi puterii
pământeşti.Papa Grigorie al IX în 1231 încredinţează această activitae unei instituţii papale , care s-a numit Inchiziţie ,
activitatea fiind cedată ordinului dominican şi franciscan .Papa Innocenţiu al IV a permis tortura.In Spania Inchiziţia a trecut ca
funcţie de stat în anul 1478., fiind condusă de marele inchizitor . În Germania inchiziţia a fost desfiinţată în periaoada reformaţiei
, în Franţa în 1772 ,în Spania în 1834 , în Italia 1859.La al 4-lea Conciliu de la Lateran din 1215 se interzice credincioşilor să
participe la procese la care se folosesc ordalii sau judecata lui Dumnezeu.
186
Numai excepţional unele state au stabilit ca reguli de drept Comandamentele lui Dumnezeu şi ale Bisericii-cum este cazul
statului Mangalore , din S -V Indiei , de 214.000 locuitori, sau Connecticut ,stat în SUA,care a stabilit acum două secole ca
reguli de drept preceptele noului testament.

47
 48

drept interna ţional , a reglementat pe cale diplomatică anumite situaţii, cum arfi , cum o să vedem ,
recunoaşterea căsătoriei religioase şi interdicţia divorţului.
Pe de altă parte , relaţiile interioare între structurile bisericii şi rela ţiile dintre acestea şi
crsdincio şi trebuiau reglamentate : astfel apare dreptul canonic-
Dreptul canonic nu reglementează, deci , rela ţiile sociale generale , cum face islamul . El are
ca scop asigurarea jaloanelor pentru ca sacramentele religioase 189să se desfăşoare astfel ca toţi
creştinii să poată prmimi gra ţia divin ă.Ceea ce a urmat ca practic ă religioasă, conformă cu evanghelia ,
s-a dovedit în timp că ea este folositaore societăţii creştine : cutuma religioasă a devenit drept
canonic.
Dreptul canonic nu reglementează relaţiile bisericii creştine în general , căci ea s-a împărţit ,
cu timpul , în mai multe ramuri :
-La conciliul de la Calcedonia , din 421,au fost excluşi monofiziţii- cei care recunosc natura
exclusiv divină a lui Cristos , astfel că sunt separaţi de catolici –Cop ţii din Egipt,din Sudan şi Etiopia.
-Schisma dintre biserica răsăriteană şi cea occidentală s-a prdus în timp, unii susţin că ea a
avut loc în 857 , când împăratul bizantin a excomunicat pe partiarhul Ignace , pentru a face loc lui
Fotius , alţii cred că schisma s-a produs în 1054, cănd Papa Leon al IX a excomunicat pe patriarhul
Mihail Cerularie.
-În 1517 , Martin Luter prezintă tezele sale asupra indulgenţelor , fiind excomunicat în 1520.
În 1536 Jan Calvin public ă la ,Bale ,lucrarea ,, Institu ţii ale religiei cre ştine.” Farel influen ăează
Geneva de a trece la calvinism .
-Între 1531-1534 Henrich al VIII-lea ob ţine de la parlamentul englez , ruptura de Roma.În
1562 anglicanismul se impune definitiv.
Prin Pacea de la Augsburg- din 1555- se recunoaşte principiul Cujus Regio Ejus Religio –
libertatea religioasă a provinciilor.
Dreptul canonic de care ne ocupăm este deci dreptul acatolic , căci fiecare biserică are
structura sa , regulule sale , hotărâriel organelor lor superioare.
Acolo unde va fi posibil , vom menţiona poziţiile diferitelor bisericii în problema c ăsătoriei şi
divorţului , care sunt de fapt problemele dreptului civil.
19.Izvoarele dreptului canonic.
O cutumă , devenită canonul 331 , este puterea normativ ă a Sfântului Scaun.
Izvor de obliga ţii sunt hotărârile conciliilor bisericii catolice 190şi decretele pontificale ,
acestea din urmă au fost ,, codificate “, prin contribuţii private.Cea mai importantă ,, codificare “ a
hotărârilor sfântului părinte este cea a c ălugărului de Bologna,Gra ţian ,care public ă în 1140 (?)
lucrarea Concordatia discordantium canonum , care a devenit cunoscut sub numel de Decretul lui
Graţian.De şi privată , lucrarea a devenit semi oficială , Roma ordonând textele juridico-religiose în
colecţia oficială a Sfântului Scaun.191
Decretul lui Graţian - numit şi Corpus juris canonici - cuprindea 4 lucrări pontificale :
-Decretaliile lui Grigorie al IX-lea ,din 5 septembrie 1234 , care erau destinate să fie predate
la Universităţile din Bolonia şi Paris ;
-Liber Sextus , publicat în anul 1298 de papa Bonifaciu al VIII-lea , care complecta
Decretaliile lui Grigore al IX-lea , acestea fiind în număr de 5 ; de aci îi vine şi numele , cartea şasea.
-Clementinele , cuprindeau canoanele aprobate de Conciliul de la Viena din 1311 şi
decretaliile papei Clement al V-le , din 1315, de unde le vine numele.
-Extravagantele 192–erau colecţii private ale unui editor Francois Chappuius , care publicase
,,extravagantele “ papei Ioan al XXIII-lea şi extravagantele lui Sixtus al IV-lea.
Mai multe texte au fost publicate ulterior ,până în 1917. 27 mai, când Papa Benedict al XV-le
a promulgat constituţia Providentissima mater Ecclesia , denumit şi Codex Juris Canonici- care
constituia izvorul dreptului bisericii catolice.
Codexul conţinea 2414 articole ( canoane ), dar s-a apreciat c ă regulile de drept erau nimbate
de teologie şi la Conciliul Vatican II , Papa Ioan al XXIII-lea s-a decis , la 25 ianuarie 1959,refacerea

189
Un sacrament este,, un semn tangibil instituit de Jsus pentru a produce sau dezvolta graţia divină”
190
Musulmanii nu au un asemenea organ care să stabileasă dogme sau să ia măsuri impotriva neconformi doctrinii
existente.Ortodoxia are sinoade.
191
Potrivit doctrinei catolice , Papa este episcop de Roma,locţiitorul lui Cristos pe pământ şi , în calitate de şef al bisericii
catolice , este învătătorul suprem , legiuitor şi judecător ;el conduce adunările bisericeşti , denumite concilii.La început papa a
fost numit de împăratul Valentinian II, în anul 445 ca primul episcop de Roma ,apoi, din sec X papii se aleg , prin vot secret , de
cardinalii care n-au împlinit 80 de ani , în adunarea denumită conclav.
192
În latină extravagant este ecentric , extravagant.

48
 49

lui.Un nou cod a fost elaborat – de 1752 canoane – şi dup ă 25 de ani , la 25 ianuarie 1983 , Papa Ioan
Paul al II-lea a promulgat un nou Codex Juris Canonici, care este în vigoare azi
20.Dreptul de familie în concepţia dreptului canonic.
a-Căsătoriile până în 1563 , erau supuse regimului eclesiastic , desigur în statele catolice.
Biserica catolică declară c ăsătoria ca fiind unul din cele 7 sacramente, anglicanii , un
sacrament minor , luteranii , un simplu contract , dreptul musulman ,Djebr, ca şi cel evreu , Levirat,
consideră c ăsătoria ca un act consensual .În dreptul românesc,căsătoria este un ace consensual solemn,
protejat de stat şi confirmat de autorităţile sale.193
Aprecierile sunt de natură teologică , deci doctrinară şi canonică , adică obligatorie potrivit
dreptului canonic.
Doctrina catolică fa ţă de c ăsătorie ar putea fi împărţită în doau ă mari periode : până la
Conciliul de la Trient din 1545-1563 194 şi dup ă această dată.
Până în 1563 , căsătoriile era supuse regimului eclesiastic , desigur în statele catolice.
Biserica catolică , până la aceea dată şi-a însuşit teoria lui Graţian , potrivit căreia căsătoria se
distingea între matrimoniu iniţiatum- care se baza numai pe consimţământ , fără copula carnalis şi
c ăsătoria perfectă- matrimonium perfectum.Aceasta din urmă , nu putea fi desfăcută.
Exista şi o altă teorie , neînsuşită canonic , susţinută de Pierre Lambard 195 ; acesta dădea
importanţă consimţământului : Sponsolia era consimţământul pentru o viitoare căsătorie - per verba de
futuro , o promisiune de căsătorie, care putea fi retras şi consimţământul bazat per verba de presenti ,
care era indisolubil. Canonic ,Papa Alexandru al III-lea 196 admitea – conform teologilor – că este
c ăsătorie adevărată cea fondată pe consimţământul prezent, dar el putea fi retras până la coabitaţiune -
copula carnalis , fiind , deci , o combinaţie dintre cele două doctrine teologice..
Conciliul de la Trient a stabilit în canoanele de la 1 la 12 condiţiile căsătoriei pentu catolici
197
, prin schisma decretată aici ,s-a creat , practic dou ă tipuri de mariaje în rândul credincio ţilor
creştini : pentru protestanţi - simpla voinţă a viitorilor soţi poate constitui o căsătorie valabilă , pentru
catolici –celebrarea ei in facia Ecclesiae, intervenţia bisericii , deci , este necesară ca act valabil al
c ăsătoriei.
b). Laicizarea c ăsătoriilor după 1563
Laicizarea s-a făcut pe c ăi diferite : în Italia , Spania , Grecia 198, prin coabitarea , realizată pe
cale acordurilor între Vatican şi statele respective.În Fran ţa , laicizarea s-a produs în timpul revoluţiei
din 1794 adată cu secularizarea bunurilor aparţinând bisericiişi , în timpul dictaturii Robespierre
situa ţie menţinută prin art 10 al Declara ţiei drepturilor omului , care prevedea că nimeni nu poate fi
urmărit pentru opiniile sale ,chiar religioase..În unele state , prin legile interne , se admit şi c ăsătoriile
religiose : în Suedia se admite căsătoria luteran ă şi c ăsătoria civilă , Norvegia , admite c ăsătoria civilă,
dar şi căsătoriile religioase , potrivit regulilor bisericii naţionale sau ale bisericilor dezidente.
Aşa dar , cele mai multe căsătorii se încheiau solo consesu , c ăsătorii celebrate in facie
Eclelesiae şi , local , a mai apărut un tip de căsătorie by cohabitation with habit and repute.Ultima
formă de c ăsătorie admitea proba existenţei sale prin simpla stare de fapt., fiind denumită şi c ăsătorie
de Common Law .199
Căsătoria de Common Law porne şte de la ideea c ă p ărţile au exprimat consimţâmântul şi încă
repetat, prin actul convieţuirii ; majoritatea statelor au , însă , regula locus regit actum , potrivit c ăruia
consimţămîntul trebuie exprimat solemn ; această formă de c ăsătorie în Sco ţia200 – cam o duzină pe an
– şi în unele state din SUA , de ex., sistemul este acceptat în Alabama,Colorado, Florida, Georgia ,
Idaho, Iowa , Kansas, Montana , Oklahoma , Pensilvania, Rhode Island , Carolina de Sud , Texax şi în
câteva districte din statul Columbia.201

193
La romani căsătoria era consensuală , formulă continuată în Evul mediu , combinată cu dreptul vechi germanic, potrivit
căsătoria avea un caracter dual- se încheia prin angajamentul părinţilor viitorilor soţi şi prin predarea soţiei ;evreii foloseau
căsătoria de tip patristic..Începând cu secolul X se stabileşte principiul indisolubilităţii căsătoriei.
194
La Trento- capitala Provinciei Trentino-Alto , s-au ţinut trei importante concilii : –1545-1457;1551-1552; 1562-1563.Aci s-au
reformat biserica catolicăşi s-au bazele învătăturii catolice şi s-a subliniat prinatul Papei .
195
Teoretician francez înaintea lul Thomas D’Aquino.
196
Papă între 1159-1181.
197
Aşa numitul Decret Tametsi : ,,Tametsi dubitatum non est clandestina matrimonia, rata et vera esse matrimonia , nihilominus
sancta Dei Eclesia ex justissimis causis illa semoer detesta est atqvue prohibuit.”
198
În anul 1856 Franz Iosef ,împăratul Austriei a încheiat cu Vaticanul un acord potrivit căruia căsătoriile trebuiau să fie
încheiate conform legii matrimoniale canonice , iar divorţul ,supus instanţelor bisericeşti ;acordul a fost denunţat în 1869.
199
O asemenea căsătorie a fost reglementată prin legea germană din 23 iunie 1950 , care prevedea că sunt recunoscute uniunile
libere pentru persoanele care juridiceşte în timpul dictaturii naziste din motive politice sau religioase nu se puteau căsătorii.
200
Femeile scoţiene au dreptul de a retrage consimţământul la 4 ani – privilegiul Lep Yars’ Privilege , revendicat din dreptul
conferit în anul 1288 de Regina Margareta , care era atunci , însă , la 5 ani.
201
Menţionăm . în acest cadru , că un teolog de rit protestant , philipp Melahanchthon ,opina , în 1531 , pentru ca Henry al
VIII-le să căsătorească o altă femeie , idee suţinută şi de Luther , care prefera bigamia , în locul divorţului..

49
 50

În Scoţia este cunoscută căsătoria de Gretna – Green .Tinerii englezi , ca să ocolească

consimţământul părin ţilor ,şi regulile decretului Tametsi 202, care nu recunoştea uniunile neformale, se
c ăsătoreau în Irlanda în timpul unei simple călătorii, unde acest lucru era posibil printr-o procedură
simplă - în faţa Forgeron-ului 203, care era , de fapt , un martor la căsătorie..Prin actul căsătoriei din
1856 , Anglia a prevăzut c ă nu se recunosc căsătoriile încheiate de persoane care n-au avut o residenţă
comună de cel puţin 21 zile.
5.Divorţul .
Biserica catolic ă a fost ostilă divorţului , admiterea lui a fost , practic , o luptă între stat şi
biserică-.
Italia este un bun exemplu al acestei lupte : în pofida Acordului de la Latran din 11 februarie
1929 , menţinut în vigoare prin art 6 din Constitu ţie , prin care se interzicea divorţul , în anul 1970 el
s-a introdus , printr-o lege specială , aprobată de 59 % dintre italieni , prin referendum; Papa Paul al VI
–lea s-a apus , motivând c ă în calitae de şef al statului Vatican , apăra tratatul amintit.
În Brazilia , s-a introdus divorţul abia la 26 decembrie 1977 , trebuind să se modifice art 175
din constituţie care prevedea că ,, familia se bazează pe o c ăsătorie indisolubilă “.Aceasta s-a făcut cu
mai multe lupte parlamentare şi , desigur , cu negocierea cu Papa ,Cuba a introdus , la 14 februarie
1975 divorţul , fără acordul Papei.
Alte state , Portugalia , Spania , Columbia , au modificat concordatele cu Vaticanul pentru a
putea introduce divorţul.
Statele creştine , ca regulă generală , recunosc divorţul ca un act de jurisdic ţie civilă.Puţine
state – Ecuatorul , de ex - ,recunoaşte divorţul pe cale administrativă.Alte stae , cunosc divorţul
legislativ , în sensul că numai pentru motivele prevăzute în lege se poate pronunţa despărţirea :
adulterul , sodomia , bestialitatea ,violul ,homoxexualitatea , bigamia , boli mintale sau fizice-
Multe state – RF. Germania ,Anglia , Franţa au divorţul liberalizat .În Anglia , de ex, el se
poate pronun ţa chiar prin consimţământ mutual , sau divorţul în cazul c ăsătorii falimentare , nu
neap ărat bazat pe culpă , în Franţa pentru lipsa posibilităţii de procreare , etc.
Mai trebuie menţionat , c ă statel cre ştine nu recunosc separat c ăsătoriile religioase de cele
civile ; o excep ţie se regăse şte . totuşi , în Insula Mauriciu , care prin lelgea nr 22 din 1981 a autorizat
c ăsătoria religioasă separată de cea civilă- .-

Capitoluil 5

DREPTUL PRIVAT DIN CONTINENTUL AFRICAN

1-Date istorice.
Africa a străbătut etape deosebite de cele ale Europei în privin ţa structurilor sociale , a
organizării statelor sau a administraţie tribale şi , în plus , ea a cunoscut dominaţia colonială 204.
Toate acestea au imprimat dreptului din statele africane trăsături specifice , care nu sunt
identice pentru fiecare stat : de aceea nu se poate vorbi de un drept african , ci de drept din statele
africane .Din cele 54 de state africane 205, numai două nu au fost sub protec ţie străină – Etiopia –cu o
scurtă periodă când a fost cucerită de Italia –1935-1941- şi Liberia , care a fost constituită în 1822 din
negrii americani elibera ţi206 , astfel că influenţele metropolelor se regăsesc pretutindeni , fără a fi
distrus , în întregime, dreptul statelor africane.

202
Decretul Tametsi se referă la canoanele 1-12, aprobate de Conciliul de la Trieste, din 1563 ,şi poartă acest nume după
cuvintel cu care începe canonul :Tametsi dubitandum non est clandestina matrimoni..

198 Cuvântul ,, colonia “ este de origine latină – vine de la ,, colonus “- ţăran,este o instituţie cunoscută din antichitate –
fenicienii au înfinţat prima colonie – Cartagina ; ea a căpătat înainte de primul război mondial punctul său maxim , căpătând
denumiri diferite – protectorat , state sum protecţie , mandat , etc.-şi a format obiect de dispute între marile şi micile puteri şi
obiect de mai multe acţiuni diplomatice-După al doilea război mondial sistemul a fost desfiinţat.
205
Unul din ele , Transkei , nu este recunoscut internaţional.
206
Franţa a avut cuceriri teritoriale în două etape : în sec.17-lea şi al 19-lea .În acest context se încadrează şi coloniile din Africa
: în anul 1687 ea a cucerit Senegalul şi Insulele Reunion ,din Oceanul Indian ,pe care le-a pierdut, împreună cu alte colonii din
America , în favoarea Angliei prin Pacea de la Paris din 1763.În faza a doua , sec. 19 , politica colonia s-a intensificat în Africa ;
aici Franţa a cucerit teritorii numite Africa Franceză de Vest- (Senagal , Mauritius t , Sudanul (francez ), Niger, Guineea
(franceză ) , Cote d'Ivoire , Benin , Volta Superioară ) şi Africa Ecuatorială Franceză (Gabon ,Congo (francez) , Ciad , Africa
Centrală ) . Franţa a exercitat influenţe în Algeria şi Maroc şi a preluat de la Germania , după primul război mondial , Togo şi
Camerun. Portughezii , primii care au descoperit Africa , unde au infiinţat colonii , se instalează în Mozambic (1508 ) , Sau Tome
şi Principe ( din 1470 ) ,Guineea (portugheză ) , Angola (1483). Spania a deţinut Sahara de vest – acum administrată de Maroc
, Guineea Ecuatorială şi deţine în prezent Ceuta şi Mellila precum şi insulele Canare .Belgia a stăpânit Congo Belgian (azi
Zaire) din care făceau parte teritorii care azi sunt statele Ruanda şi Burundi . Africa de Sud a fost din 1652 provincie de
emigraţie olandeză , care a înfiinţat colonia Capului - pe banii şi la cererea portughezilor ; ei au cucerit teritorii în nord , din care

50
 51

La venirea europenilor , Africa era organizată pe alte principii : structura statală era fie
monarhia - regi sau alte căpetenii-fie forme democratice de organizare sau chiar structuri sociale care
cu greu pot fi încadreate într-o organizare socială anume . Ceea ce este specific Africii , pe de altă
parte , este mulţimea de rase şi semin ţii care trăiesc în frontierele unui stat : în Africa Ecuatorială şi în
Congo sunt cca 1500 de rase , în Sudan , 570 , în regiunea de est a Africii de sud , 200, în Madagascar
, 68, în Senegal 68 , etc.Statele africane se fondează pe religii diferite : 35 % din locuitori sunt de
religie musulman ă , 30 % sunt cre ştini , multe state şi rase au religia animistă cu variante locale .
O astfel de cultură , fondată pe credinţe aşa de variate nu putea să nu aibă influenţă asupra
obiceiului şi a dreptului.
Sistemul colonial s-a bazat din punct de vedere al dreptului , în principal , pe dou ă tipuri de
exercitare a puterii metropolei : statele romanice au urmat principiul asimilării juridice a popula ţiilor
indigene şi , pe această bază , spuneau doctrinarii, indeplinirea unei misuni civilizatorie.Portugalia ,
Spania , Belgia , Olanda au transformat teritoriile coloniile în provincii ale statelor lor , în care au
introdus o nouă structură administartivă , vechii regi sau căpetenii au fost înlăturaţi sau subordonaţi ,
deci puterea politică a fost , practic , desfiinţată sau transformată .Pe această bază ele au introdus
dreptul administrativ , financiar , sănătatea , poliţia , etc potrivit dreptului metropolei , s-au instituit
forme moderne de exercitare a puterii- parlamente locale . Codurile civile au fost adaptate situaţiilor
locale : Spania şi Portugalia , au introdusîn zona lor coduri speciale , desigur dup ă forma şi con ţinutul
metropolei , adaptat la realităţile din provinciile africane ( colonii )-.
În zona franceză drepturile aborigenilor au fost păstrate sub forma op ţiunii , drept asigurat
individual locuitorilor de a alege între dreptul francez şi statutul personal , reglementat de obicei .
Leopold al II-lea , regele Belgiei , când Congo a devenit colonie proprietate regală , a garantat
locuitorilor dreptul de a folosi obiceuirile locale .În sistemul francez opţiunea era implicită sau
explicită.Obţinerea cetăţeniei metropolei implica , de drept , supunerea la legea metropolei .Instanţele
franceze au interpretat extensiv acest drept : dac ă o persoană opta pentru căsătoria civilă , se supunea
implicit regulilor franceze privind divorţul , succesiunea , puterea părintească , etc.Belgia înmâna
congolezilor optan ţi dovezi de ,,statut civic “ sau ,,carte de merit civic “, care le asigura unele drepturi
politeice-
Persoanele care au renunţat la statutul lor se supuneau dreptului metropolei din considerente
de a demonstra c ă sunt moderni. Dar şi cei care păstrau vechile obiceiuri au trebuit să adopte legea
metropolei , deoarece , cum vom vedea , obiceiul – nu numai în Africa ci în toate societăţile agrar-
primitive – reglemetează numai relaţii de familie , succesiuni şi reguli de folosire a p ământului .
Formele de relaţii noi apărute - de comerţ , relaţiile de muncă , rela ţiile între localnici şi străini nu
aveau acoperire în dreptul obişnuelnic .În aceste cazuri dreptul european trebuia aplicat , el devenind
drept comun în Africa - dobândind rolul de a reglementa nu numai situa ţii noi şi de a îmbracă
relaţiile vechi în forme moderne .
Organele de pronunţare a dreptului - judec ătorii tribali - au dispărut odată cu noua organizare
statală , p ărţile urmând a se adresa noilor judec ători , în fa ţa cărora se putea invoca obiceiul local , dar
ace ştia ori nu-l cunoşteau îndeajuns ori nu-l aplicau sub motivarea încălcării ,,ordinii publice
coloniale “.
La acele şi rezultate s-a ajuns , pe alte c ăi însă , în zonele de dominaţie engleză .
Colonizatorii englezi au păstrat administraţia locală – chiar structurile incipiente –asigurând
doar supravegerea lor , un fel de protectorat privat sprijinit de stat , aplicând principiul second rules .
Adminitraţia colonială engleză era privată , ea era sub supravegherea regelui , care acorda patente
unor companii particulare,207obligate să plăteasc ă nu numai taxele de obţinere a aprobării , dar şi
impozite şi taxe . Mai tîrziu se înfiin ţează un Consiliu privat al regelui Angliei , care se ocupa cu
supravegherea companiilor , suveranul trimite un reprezentant al său – guvernatorul .- care conducea
administra ţia coloniei împreun ă cu un consiliu local , ales sau numit-Cum am văzut în consiliul privat
funcţiona Judicial Comitte of the Privy Council care supraveghea corecta aplicare a legii în colonii ,
raportată la justice , equity and gud conscience-
În aceste condiţii dreptul englez se putea impune doar prin iniţiative private – localnicii
optau benevol la dreptul englez - fie când supuneu litigiul instanţelor engleze , care aplicau common
law , fie când făceau apel la deciziile justiţiei locale la acel Judicial Comitte , care funcţiona în Anglia
.Numai tărziu statul englez a recomandat oficial legislaţia şi practica sa unor colonii , cum o
să vedem.-

s-au desprins republicile bure suverane - Transvaal, Natal (1839 ),Orange (1842) , care au fost cucerite de englezi prin
războaiele bure din 1896-1902
207
Anglia a cunoscut şi colonialismul de stat în Jamaica -În Africa au funcţionat numeroase companiiprivate : Compania Africii
de Sud Britanice ;Compania Aventurierilor care fac comerţ cu Guineea şi Benin ;Compania imperială a Africii orientale
britanice ;Compania Naţională Africană ;Compania Regală a Nigerului ;Compania Sierra Leone ;Compania Unită a Africii .

51
 52

2.-Dreptul obişnuielnic în statele africane.

Teoretic , dreptul metropolei funcţiona paralel cu obiceuil , cum am văzut.
O primă observa ţiune este că obiceiul juridic din statele africane este puţin cunoscut ,
datorită faptului c ă strucatura lui este originală 208, pe de o parte , şi pe de altă parte traducătorii nu
sunt în măsură să ajute la găsirea unor termenii de comparaţie cu ajutorul conceptele europene , ca să-l
putem înţelege ; astfel , multe instituţii juridice africane nu pot fi comparate , iar localnicii nu sunt
dispuşi să le dezvăluie sensul .
O altă greutate est faptul că obiceiurile nu erau scrise – o încercare malga şe prin Codes et lois
malgaches din 1881 nu este edificatoare, căci el nu stabileşte o ordine juridică , ci include numai
câteva reguli de export – 305 art- de tipul vechiului sistem chinezesc,,li”- despre care vom vorbi mai
târziu-..209Nici exemplul Etiopiei nu este lămuritor : culegerea de cutume , operată în Egipt în secolul
13 – Fetha Nagast – şi tradusă de arabi în limba bisericii etiopiene în secolul 16 , prive şte numai o
parte a dreptului-210
Trăsătură generală a obiceiului din statele africane este dată de rolul social dinstinct ce i se
acord ă , comparativ cu scopul legii europene. Pe când europenii folosesc tehnica juridică pentru a
aplana conflictele sociale , dar şi pentru a dirija mersul economic şi social pe un anumit drum ,
africanii folosesc tehnica judiciară pentru a reface ordinea socială şi a menţine coeziunea ei ;
judec ătorii africani sunt mai puţin interesaţi în sanc ţiunea celui care a violat regulile statornicite, ei
urmărind în principal repararea prejudiciului social .De aici decurge rolul important al conciliaţiunii şi
arbitrajului.-
Obiceiului din Africa este variabilil de la stat la stat , de la regiune la regiune , chair de la
comună la comună-.Sistemele familiare de tip patriarhal sau matriarhal prezintă diferite forme specifice
potrivit unor obiceiuri locale , la toate acestea se adaogă influenţa religiilor tradiţionale – animiste - ,
care pot fi diferite în cadrul unei comunităţi statale .Statutul personal era ,,liberal “ , definit de sefii de
familie : uniunile precoce, poligamia era fără limită , instituţiunea dotei obligatorii pentru femeia care
se mărită , tratarea căsătoriei ca o afacere colectivă, toate acestea lăsau puţin loc iniţiativei private ,
c ăci sefii de familie decideau asupra căsătoriei copiilor , etc. Abordare diferită este şi cu privire la
grupurile sociale – dreptul individului nu este decât un drept în cadrul familiei , a comunităţii , a
tribului . Rela ţiile de rudenie sunt altfel concepute , căsătoria apare ca o rela ţie personală , dar
acceptată sau supusă regulilor de grup , succesiunea se deferă după alte criterii, etc.-
Conceptual , obiceiul juridic african este încadrat într-o ordină mitică , un amestec cosmic de
apreciere a rolului omului în societate , care se raportează permanenţă a osemintele strămoşeşti, care se
află înjumate în localitate şi permanenţa spirituală a acestora în colectivitae . Cum pământul aprţine
strămoşilor , care l-au lăsat generaţiilor viitoare, orice act de însu şire privată a acestuia este de
neconceput , căci ar fi un afront adus cultului strămoşilor, a căror voin ţă nu poate fi înfrântă.
Odată cu introducerea islamului baza ideologică a societăţilor care l-au adoptat s-a schimbat ,
religia creştin ă a introdus noi criterii de apreciere morală , deşi tradiţiile africane se schimbă greu-
Cu toată variabilitaea lui , obiceiul african se identifică prin unitatea pronunţării
dreptului.Judec ătorii africani nu apar decât în plan secundar , şi numai dac ă nu s-a putut rezolva
conflictul pe planul comunităţii locale , care poate fi , în raport de gravitate , fie familia africană sau în
comunitatea săteasc ă sau tribală.De aici rezultă o altă trăsătură a obiceiului african – între regulile de
convieţuire şi regulile care privesc grave colnflicte de interese este greu de stabilit o graniţă , deci care
sunt obiceiuri juridice- pasibile de constrângere - şi care sunt norme de convieţuire, acceptat şi
respectate de bună voie211 .Judecătorii nu au , prin urmare , criterii precise de soluţionare a litigiilor ,
competenţei lor în raport cu alte organe de pronun ţare a dreptului nu este prestbilită , pe de o parte ; pe
de altă parte, oneori judecarea unei fapte – deci calificarea ei juridică o d ă comunitatea ad- hoc , care
nu se ghideaz ă după precedente prestabilite. De aceea , rolul judecătorului este imens , puterea lui este
autoritatea morală şi nu constrângerea.La răndul lui , judec ătorul nu rezolvă conflictele decât raportat
la interesul colectivităţii, ceea ce exclude dreptul subiectiv prestabilit – cum ar fi dreptul la procedură ,
prezumţia de nevinovăţie , pe de o parte ; pe de altă parte , judecătorul poate crea norme , căci el nu
are a se raporta la ceva preexistent , ci la binele obştei .

208
Deşi nu au o origine comună şi statele este de presus că n-au intrat în contact , datorită condiţiilor date, totuşi multe instituţii
juridice din Africa se aseamănă
209
Francezii au cules cca 150 de obiceiuri din zona lor de dominaţie , dar numai jumătae sut publice,iar englezii le-au ignorat ,
singurii etnologii au încercat să descifreze sensul şi conţinutul obiceiurilor.
210
Italianul Guidi , a tradus legea în italiană :,,Il Fetha Nagast o legislazione dei Re, Codice ecclesiatico e civile di Abisinia “
Roma , 1897.
211
Romanii au făcut de la început o disticţie între obiceiul juridic- mos maiorum , usus , consuetudo – care era păzit ca şilegea-
Inveterata consuetudo pro lege non custoditur şi obiceiurile nesemnificative , morale .

52
 53

Ba mai mult , constrângerea – caracteristic ă oric ărei norme juridice , indiferent c ă este obicei
sau normă scrisă – nu numai c ă nu are reguli de aplicare , dar spiritul african este pătruns de conciliere ,
astfel c ă o hotărîre luată poate fi revocată. , modificată sau ignorată .
Separarea între dreptul public şi dreptul privat eera necunoscută-

3.Dreptul romano olandez în Africa

Noţiunea de drept romano olandez a fost folosită de Simon van Leeuven , în 1652 , şi , practic,
el s-a aplicat în Africa , nu în Olanda .
Dreptul olandez s-a n ăscut pe cale jurispruden ţială – ca şi dreptul scoţian sau dreptul german.
Judecătorii olandezi aplicau cutumele locale 212 , dar în lipsa unor soluţii oferite de acestea noilor relaţii
sociale , ei foloseau norme de drept roman , judec ătorii fiind fie doctori în drept fie eclesiaşti ,
cunosc ători a tehnicii şi regulilor romane.
Dreptul roman n-a fost receptat oficial în Olanda, cum s-a întîmplat în Germania .
Unele instituţii- uzucapiune , adop ţia –au primit soluţii contrare dreptului roman, cee ce crea
greutăţi internaţionale . De aceea , eminenţi jurişti olandezi –Huga de Groot 213,Simon van Leeuven
,Cornelius de Bynkenshoek, Jan van de Linden a studiat aceste diferenţe şi au elaborat ştiin ţific un
drept roman olandez.
Acest drept s-a aplicat în Provinciile Maritime olandeze , deci şi în coloniile africane .
Dreptul civil modern olandez codificat datează din anul 1809 , când Ludovic Bonaparte ,
fratele impăratului francez , instalat rege , a introdus un cod civil ; acesta a fost înlocuit în 1811 cu
codul lui Napoleon ; în anul 1898 renumitul internaţionalist şi istoric , Maris Marjes, a intocmit un nou
cod civil , adaptat la condiţiile olandeze, care diferă de dreptul romano olandez.
Coloniile oladeze s-au constituit în republici independente – rebublicile bure- prin anii
1839,1840 , care desigur au aplicat legea olandez ă din perioada când se aflau sub jurisdicţia
mertoplolei .Dar republicile bure au fost cucerite de englezi în războaie care s-au încheia în anul 1902.
Dreptul romano olandez a opus o rezisten ţă dreptului englez , fără însă a se putea dezvolta
separat.Aşa se explic ă faptul că dreptul procedural , dreptul penal, dreptul constituţional, dreptul
comercial – care implica autoritaea de stat engleză - este în mare măsură englez , dar şi instituţii ca
responsabilitatea extra contractuală , libertatea testamentară , sunt reglementate tot de dreptul
englez.Regimul matrimonial legal este comunitar , pe când dreptul englez cunoaşte separaţia de
bunuri.Unele institu ţii derivă direct din dreptul roman , cum ar fi inderdicţia soţiei de a face dona ţii
soţilor, pentru proteja imbecillitas sexus . Institu ţii de drept roman coabitez ă cu instituţii de drept
englez : fideicomisele214 din dreptul roman sunt folosite alături de forma trust din dreptul englez ,
despre care am vorbit.
Ca şi Anglia , Africa de Sud recunoa şte ca izvor de drept legea,jurisprudenţa , autoritatea
doctrinară – autorii străini numai dacă sunt unanimi –şi cutuma-
Dacă mai adăogăm c ă în Africa de Sud s-au introdus instituţii necunoscute în dreptul englez sau
olandez – cum este adopţiunea- atunci putem afirma că dreptul sud african este un drept extra european
4 Dreptul musulman în perioada colonială.
Islamul a pătruns în Africa înaintea ocupaţiei coloniale , care a debutat în sec XIX –lea când
existau deja state musulmane - Arabii au cucerit teritoriile estice ale Africii , au instituit structuri de stat
în nord- Algeria , Tunis- dar islamul a penetrat ca religie în rândul unei însemnate părţi din populaţiia
african ă , cum s-a arătat .
Islamul este toatlitar - el este filozofie , drept , religie – şi ca şi dreptul hindus , care a p ătruns în
Kenia , Tanganica , Uganda odată cu migraţia indienilor – s-a prezentat europenilor ca realitate de
care au trebuit să ţină seama.
Ce poziţia au adoptat puterile coloniale faţă de religiile găsite în Africa şi implicit fa ţă de
dreptul ce-l presupune ?
Dreptul musulman din statele musulmane la data cuceririi lor coloniale a fost recunoscut de
metropole– Somalia , Zanzibar , Kenia .Popula ţiile care au adoptat religia islamică din Nigeria (34%)
,Ghana (cc 20%) , Sierra Leone (25%) , Uganda ( 10 %) , Malwi (40%) , Kamerun (20%) , Togo
(10%) , Ciad (52%) , Niger (80%) au putut folosi dreptul musulaman , în special în ceea ce priveşte

212
Olanda s-a format din desprinderea din Spania şi unificarea prin, Uniunea de la Utrecht din 1579 , a celor 7 provincii în jurul
celei mai importante dintre ele , Holland. Fiecare provincie avea , desigur , obiceiuri specifice .
213
Nume latinizat , Hugo Grotius
214
Fideicomissele erau o forma de liberalitate , prin care o persoană putea lăsa moştenitorului o sarcină de a ceda un bun unei
alte persoane , care nu avea capacitatea de a primi legate-fidei committo-

53
 54

statutul personal –ca fiind drept obişnuelnic 215Acelaşi regim au avut şi populaţiile asanti şi fanti din
Gana sau provincia Bauchi din Nigeria.
Francezii n-au putut impune în Algeria dreptul propriu, astfel că prin Ordonan ţa din 10 august
1834 au reglementat dreptul de judecată a judecătorului musulman- candi.Prin Decretul din 17 aprilie
1889 s-a prevăzut competenţa dreptului musulman la problemele de statut personal , la succesiuni şi la
imobillele care nu aprţineau francezilor şi s-a reglementat conflictele de legi , conform regulii lex rei
sitae şi preponderenţa statultului personal.; ritul era cel malekit- iar cutumele kabyles şi dreptul
ibadit216 .
5- Dreptul african în zona şi perioada domina ţiei franceze.
Sistemul francez de dominaţie politică asupra unor teritorii sau state a îmbrăcat forma juridică a
coloniei , a protectoratului - care era de drept internaţional , Maroc şi Tunis , sau de drept intern ,Walis
şi Furtuna –şi , dup ă primul război mondial , mandatul , instituit de Pactul Ligii Societăţii Naţiunilor
Unite.Formele recente – condominium- Noua Hebride –sau uniunile de state sunt de factură recentă.-
Sistemul colonial francez s-a desfăşurat în două etape : în sec 17, Fran ţa avea colonii în
America şi Africa 217, pe care le-a pierdut prin pacea de la Paris din 1763 ; în sec 19 , ea dezvoltă
colonii în Africa-Afriac a Franceză de Vest şi Africa Franceză Ecuatorială ; .după primul război
mondial a preluat Togo şi Camerun de la Germania ; din 1830 Franţa începe cucerirea colonială a
Algeriei şi din 1870 instituie un control militar . Marocul a devenit în 1912 protectorat francez.
Ceea ce interesează este cum s-a exercitat regimul colonial francez în acestă zon ă din Africa.
Regimul coloniilor din sec 17 era guvernat de Ordonanţa din 28 mai 1664 , potrivit c ăreia
judec ătorii francezi din colonii trebuiau să aplice legile şi ordonan ţele regatului şi Cutuma de Paris ,
teritoriile respective fiind teritorii franceze . Ordonanţa făcea mai departe precizarea , că erau supuşi
acestui regim locuitorii de condiţie liberă 218- c ăci cum am arătat sclavajul colonial era guvernat de
Codul Negru - şi cei care erau de religie creştină.
Regimul coloniilor din sec19 a fost cel al asimilării drepturilor locuitorilor din colonii cu
dreptul din metropolă – principiile egalităţii dintre oameni era prezent şi aici dup ă legile din timpul
revolu ţiei – care pe baza principiului egalităţii , care nu făceau deosebire de tratament între francezi şi
colonii ; Constitu ţia din 1804 (anul 8) , a instituit regula potrivit c ăreia regimul coloniilor este
determinat de legi speciale , c ăci în 30 florar al anului X s-a introdus din nou sclavia colonială.
Potrivit acestui principiu , dreptul francez nu putea substitui dreptul local , cu excepţia
dreptului de stat , întrucât regimul era determinat de administra ţia franceză pe care a instituit-o-.Cum
am arătat , în Africa nu exista un Corpus Juris analog cu cel european , care să facă posibilă receptarea
unui drept bazat pe alte principii şi criterii morale , cutumele existente erau preocupate de a restabili
armonia socială şi cosmică , motiv pentru care prevalează interesul colectiv , nu numai în
reglementarea rela ţiilor sociale dar şi în aplicarea lor .
Exemplul Senegalului este relevant : la 5 nov.1830 a fost introdus codul civil francez- apoi în
anul 1842 codul de procedură civilă în naul 1850 codul comercial. Aceste coduri au fost aplicate într-
o măsură restrânsă , politica de asimilare a avut un rezultat funestă , căci înlocuirea căsătoriei locale cu
o căsătorie potrivit codului lui Napoleon , nu este posibilă , căci ea presupune schimbări radicale , în
religie , în obiceiuri , în cultură , etc.
Deşi prin Legea din 24 aprilie 1833 s-a prevăzut că legisla ţia franceză se aplic ă în toate
coloniile , un decret din 20 mai 1859 prevedea că se menţin în vigoare toate cutumele locale.
Populaţia băştinaşe a avut dreptul de a opta pentru statutul de drept comun . Practica judiciară
franceză a decis c ă dobândirea naţionalităţii franceze nu este compatibilă cu obţiunea de a păstra
statutul local , cum s-a arătat.
5. Dreptul african din coloniile guvernate de englezi .
Am amalizat mai sus modul cum a penetrat dreptul englez în Africa . Am afirmat c ă o
particularitate a regimul juridic instituit de britanici în colonii a fost unul special pentru fiecare colonie
, pe de o parte , pe de altă parte a fost diferit pentru populaţia metropolei , stabilită în colonii , şi diferit
pentru localni. –
215
Musulmanii , cum am arătat , sunt de mai multe erezii ; fiecare erezie are propria interpretare a islamului .Dreptul ibadit este
propriu ereziei kharidjite , care fiind persecutată de sunniţi , s-au stabilit la nord de Sahara , în localitatea Mzab şi în insula
Djerba.
217
În această perioda Franţa avea în Africa doar colonia Senegal , înfiinţaă în anul 1687 şi insulele Reunion din Oceanul Indian.
217
Musulmanii , cum am arătat , sunt de mai multe erezii ; fiecare erezie are propria interpretare a islamului .Dreptul ibadit este
propriu ereziei kharidjite , care fiind persecutată de sunniţi , s-au stabilit la nord de Sahara , în localitatea Mzab şi în insula
Djerba.

54
 55

Astfel , În Africa de Vest - Rodesia (azi Zambia ) , Nyassaland ( azi Malawi ) , şi Somalia
Britanică a fost introdus dreptul englez- common law, equity şi legile de generală aplicare- Statues of
general application - în vigoare la o anumită dată , stabilită pentru fiecare colonie . De asemenea ,în
Africa de Est , s-a introdus dreptul englez în vigoare la anumite date : pentru Kenya (1897 ), Uganda
(1902 ) , Tanganica (1920 ) ; dreptul romano olandez , de care am vorbit , a rămas în vigoare după
cucerirea Republicilor Bure .
Dreptul englez astfel impus, era de fapt o recomndare , c ăci judecătorii puteau adpta prevederile
lui la condiţiile locale şi puteau refuza aplicarea lui dac ă nu corespundea relaţiilor locale.În acest fel ,
de fapt , s-a creat un nou drept african , de inspiraţie engleză , care este şi azi în vigoare.-
Liberia a optat pentru common law practicat de Anglia şi America.
6.Dreptul african al statelor africane independente .
După al doilea război mondial , statele din Africa au devenit independente , ele asociindu-se în
forme moderne de cooperae , cum ar fi recenta Piaţă Comună Africană , care a luat fiinţă prin
transformarea OUA-Organiza ţia Unităţii Africane . Majoritatea statelor africane au p ăstrat legături cu
fostele metropole fie prin Commenwealth – relaţii care se raportează la Anglia , fie prin Comunitaea
Franceză de Na ţiuni219, care cuprinde legătura fostelor colonii franceze cu Franţa.
Politicienii africani , populaţia însăşi , au primit colonizarea ca un fapt necesar , nici-un partid
politic nu a fixat ca program reafricanizarea , în sensul de a rupe cu toate înfluenţele străine şi a reveni
la modul anterior de viaţă socială şi economică.
Dar o revenire la obiceiurile trecute , la valorile civilizaţiei specifice nu putea să nu se facă
simţită, odată cu cucerirea independenţei ; liderul African Senghor , din Senegal , a lansat ideea de
reconsiderare a spiritului african , curent denumit negritude.
Vom analiza numai influen ţa independenţei statelor asupra dreptului civil din statele africane,
nu şi asupra dreptului public , care nu formează obiectul cursului nostru..
O primă acţiune este legată de reconsiderarea obiceiului local , în special în fosta zonă engleză
.În Madagascar , s-a iniţiat , în anul 1957 , o codificare a obiceiului , în Senegal , în Tanzania ,
Tanganica s-au înfiin ţat comisii în celaşi scop , în Nigeria se culege obiceiul local în vederea
codific ării lui.
Fosta metropolă – Anglia - încurajează acest lucru , School of Oriental and African Studies a
Universităţii din Londra , cu sprijinul statelor interesate a inceput să publice obiceiurile locale din mai
multe state în Restatement of African Law Project - a apărut din 1968 pân ă în 1973 , un număr de 6
volume – şi se referă la dreptul familiei , bunuri , succesiuni şi obligaţii din statele Malawi şi Kenia ,
precum şi la dreptul familiei din Botsuana , dreptul funciar în Ghana .
O altă cale de adaptare a structurilor coloniale la noile condiţii oferite de independenţă este
reforma justiţiei.
În sistemul colonial existau două forme de jurisdicţie : o jurisdic şie specializată , care aplica
obiceiul local şi tribunale care aplicau dreptul modern.În Africa nu ai existat tribunale ecleziastice ,
care să judece divorţurile.
Tribunalele frnceze- tribunaux indigenes, aveau un judecător francez şi erau ajutate de localnici
; ele judecau potrivit obiceiului local ; tribunalele engleze- native cours judecau independent , dar
solu ţiile lor erau supuse controlului instanţelor ierarhice , care considerau solu ţia de fond ca o stare de
fapt , aplicînd , în final common law.
Unele state africane au menţinut jurisdicţia dublă –Togo, Liberia ,unele state federate ale
Republicii Federale Nigeria , Swaziland , Lesotho , Burkina Faso , Kamerun , Republica Democrată
Congo , Gabon , Sierra leone , Botswana , Malawi.
Statele africane au adoptat structuri moderne de organizare politică , astfel că şeful de trib ,
regele , etc, nu mai îmbrac ă şi funcţia judecătorească .Deşi tribunalele din timpul dependenţei
colonialeau rămas, judec ătorii sunt funcţionari separaţi de politicieni , ale şi dintre naţionali , care sunt
scoliţi în Anglia sau Franţa .Prin aceasta ei imprimă soluţiilor oferite de obiceiul local , cunoştiinţe de
drept eueropean , o concepţie diferită de spiritul arhaic, cuprins în obiceiurile străvechi , ei manifestă
chiar o aopoziţie fa ţă de cutuma locală , pe de o parte ; pe de altă parte , faptele de care obiceiul local
făcea să se nasc ă drepturi şi obliga ţii nu mai au acelaşi con ţinut ca inainte de colonizare , religiile –
islamul sau cre ştinismul au inspirat noi motivaţii obiceiurilor, noi sau vechi .
Obiceiul local a devenit , practic , unul nou , numai referirea la vechile oboiceiuri a rămas.

219
Constituţia franceză din 4 oct 1958 stabileşte pentru unele foste colonii două regimuri diferite :departamente de peste mări-
Guyana , Martinica,Reunion şi Saint. Pierre-et Miquelo, care constituie o organizare administrativă omogenă;teritorii de peste
mări –Noua Caledonie ,Polinezia Franceză , Wallis şi Fortuna , teritoriile australe şi Antartica , au o organizare care variază de la
caz la caz..
Cum se vede , în Aftica nu sunt formre franceze de organizare a fostelor colonii.

55
 56

În statele care n-au adoptat o legislaţie codificată , apare fenomenul care a dus la crearea
common law în Anglia – judge maade law.
Un alt aspect – deopotrivă valabil în ţările francofone sau anlofone- este inceperea unui proces
de codificare , fie şi sectorială ( ex. căsătoria ) în mai multe stae africane .Multe dintre ele au introdus
legislaţii penale noi , care să înlocuiască dreptul arhaic punitiv , cuprins în obiceiuri , şi mai toate au
reformat justiţia .În ţările francofone , peste 100 de noi coduri au apărut după cucerire independenţei.In
Etiopia s-au introdus 5 coduri noi- între 1957-1965-, toate de inspira ţiea codului napoleonian , state ca
Senegal220 ,Gabun 221 ,Madagascar222 , Ghana , Uganda au introdus dreptul obligaţiilor şi contractel .Şi
state anglofone au reglementa , prin lege , anumite sectoare ale vieţii sociale:Ghana – Contract Act
(1960 ),Sale of Goods Act (1962), Companies cod (1963 ) , Uganda – contract Act 1962 .
Domeniile care se cer reformate sunt cel privitoare la statulul peronal , dar şi cu privire la
regimul juridic al terenurilor , căci dacă acestea nu pot circula , capitalismul nu se poate instala.
Au introdus legi privitoare la statul personal :Burundi –Decret –Lege nr 1 din 5.01.1980
privind codul persoanei şi al familiei , Decret-Lege nr 1-9 din 22.06.1981 cu privire la Regimul
matrimonial ;Cote d’Ivoire –Legea nr 64-373 privitoare la nume , legea nr 64-373 privitoare la starea
civilă , legea nr.64-376 privitoare la divorţ şi la separarea de corp , legea 64-377 privind paternitatea şi
filia ţia , legea nr.64-378 cu privire la adop ţiune , legea nr.64-379 privitoare la succesiuni , legea 64-380
cu privire la donaţia între vii şi prin testamente, legea minorităţii, etc;Gabun—legea 15-72 din
29.07.1972 privind persoanele şi familia ;Guineea - legea 54-62 din 14. 04.1962 privind condiţiile
necesare pentru c ăsătorie , legea nr.57-62 din 14.04.1962 privind desfacerea c ăsătoriei , legea 4.68 din
5.02.1968, privind interzicerea poligamiei şi reglementarea divorţului;Camerun-legea din 1981 privind
c ăsătoria ;Mali - legea nr.62-17 din 3.02.1962 privind codul căsătoriei şi al tutelei , ordonanţa din
1973 privind codul ppărin ţilor : Senegal – legea nr 72-61 din 12.06.1972 privind codul familiei ;Togo
–Ordonan ţa nr.80-din 31.08.1980 privind declararea judiciară a paternităţii, decretul nr 66-25 din
31.03.1966 privind abolirea dotei .
Tanganica anglofonă , a introdus şi ea The law of Mariage Act 1971.

Capitolul 6

DREPTUL DIN STATELE ORIETULUI ÎNDEPĂRTAT

Dreptul romano germanic şi common law guverneaz ă ordinea juridică din Europa şi America , o
parte din Asia şi , cum am văzut , şi-a pus amprenta pe dreptul din statele africane . În Africa influenţa
celor două familii a avut loc nu atât pe calea impunerii de coduri sau legi , ci prin receptarea
civilizaţiei europene în organizarea statului şi în comportamentele umane , individuale sau sociale.
Păstrarea tradiţiilor juridice , a culturii originale ale fiecărui popor african sau american
determinat gradul de recptare a dreptului european.Acolo unde europenii au pătruns masiv- America ,
Australia – sistemul juridic a fost , pracic , cel al metropolei , în Africa – unde pătrunderea europenilor
a fost limitată – dreptul are o altă conforma ţie.
Care este situa ţia dreptului din statele orientului îndepărtat ?
1-Dreptul chinez .
a.Istoria apariţiei ordinii juridice în vechiul imperiu chinez. Baza lui ideologică..
Dreptul din China prezintă trăsături specifice datorită faptului c ă europenii n-au pătruns , practic
, deloc , iar construcţia de stat , desfăşurată pe mai multe etape a fost influenţată , în mai mare măsură
ca în alte părţi de o filosfie religioasă proprie .
Imperiul vechi chinezeesc începe pe la anul 1800 î.e.n şi avea ca bază economică sclavagismul
; trecerea la feudalism este marcată de evenimentele de pe la anul 770 cînd vechiul imperiu s-a
divizat în mai multe state - Uăi , Han,Djau , Tin – care s-au luptat pentru supremaţie. Dintre acestea se
ridică regatul Tin , prin regele Ing Gjang (Shihuang-ti ) - avea 12 ani la urcarea pe tron- care cucere şte
toate regatele chineze şi întemeiazză imperiu Tin (Ch’in ) şi dinastia cu acelaşi nume ( 221 î.e.n ) ;
dinastia Tin este urmată de dinastia Han , apoi de dinastia T’ang şi , după o scurtă perioadă de
cucerire mongolă , o dinastie străin ă – manciurian ă – avea să conduc ă imperiul Chinez pînă la
instaurarea republicii în 1919-
Din punct de vedere al dreptului , interesează noul imperiu Tin , care a dus la destrămarea
orânduirii gentilice şi construirea statului feudal , cu o ordine juridică specifică , cum vom vedea.

220
În Senegal , s-a introdus : Codul obligaţiilor – partea generală , la 10.04.1963 ; contractele speciale , la 13.07.1963 ;
societăţile comerciale , 29.07.1985.
221
În Gabun s-a introdus Codul civil , partea I-a, prin legea nr.15/1973 din 29.07.1972.
222
Prin Legea nr.66-003 din 2.07.1966 , în Madagascar s-a introdus teoria generală a obligaţiilor.

56
 57

În timpul dinastiei Ch’in – acum a fost construit marele zid , expresie de apărarea dar şi de
izolare politică -- legăturile vechi gentilice au fost desfiinţate şi s-a creat un stat feudal întemeiat pe
doctrina filosofului ,Han Fei ( 280-234 î.en.) ,autorul teoriei ,, fa “, care învedera necesitatea regulilor
scrise, mai ales în situa ţii de crize , când regulile morale nu mai pot conduce acţiunile mulţimilor.Prin
decret imperial filosofia lui confucius , care apăruse cu cîteva sute de ani înainte , a fost interzisă şi s-a
adoptat principiul legalist , care exprima intervenţia statului în reglementarea rela ţiilor sociale .
Situa ţia nu a durat mult căci dinastia Ch’in a fost înlăturată şi împ ăratul Li – Han ( 171-157
în.e.n ) din dinastia Han, a abrogat decretele anterioare , emise în timpul dinastiei Ch’in de
interzicere a confucianismului şi l-a declarat politică şi filosofie de stat-, deci obligatorie . 223
Confuicius – nume latinizat al lui K’ung- fu-tse (551-479 i.e.n ) a fost un filosof care îşi
susţinea ideile oral , în deplasări prin ţară , avînd o filosofie bazată , în principal , pe morală :
convorbirile lui publice se fundamentau pe 7 valori –credinţă , altruism , iubirea aproapelui , lealitate ,
bunacuvinţă , inţelepciune , sinceritate.Ideile lui au fost prelucrate de discipoli în special de Ciju Si în
sec.XVII care a adăogat elemente de budism şi de concepţii daoiste .Aceste filosofii au dominat
gândirea şi acţiunea populară până la declararea Republicii , în 1912 , care s-a reflectat în concepţia
asupra dreptului , a ordinii juridice în general.
Potrivit acestor concepţii mişcarea tuturor lucrurilor este subordonată legii universale – dao ,
care stabile şte ordinea firească a lucrurilor – li.În acest cadru , indivizii sunt parte a ordinii armonioase
cosmice , ei nu hotărăsc acţiunile lor , ci doar trebuie să se încadreze în ordinea firească a lucrurilor ,
fără presiuni sociale Ritualurile224 fac parte din acestă conformare exterioră a individului cu ordine
cosmic ă.Relaţiile umane sunt bivalente- suveran –ministru , tată –fiu , frate mai mare – frate mai mic ,
b ărbat –soţie , prieten – prieten.Numai ultima relaţie este bazată pe egalitaeaa părţilor , celelalte sunt de
subordonare.Drepturile şi obligaţiile sunt raportate la grupele respective , astfel că o lege , cu caracter
de generalitate , nu este posibilă , căci referirea la o relaţie nu poate cuprinde toate acţiunile următoare ,
cu consecinţe care se înmulţesc şi se complică.
Statul , prin urmare , şi colectivitatea nu trebuia să impună alte regului şi mai ales , nu trebuia
să le impun ă prin constrângere., individul fiind singurul în măsură să refac ă rela ţia încălcată , prin
recuno ştere ,sau de cel la care se raportează direct- suveran- ministru, tată fiu , etc.-
În baza acestor concepţii intervenţi autorităţilor sau a unui tribunal pentru a corecta
comportamentele umnae trebuiau evitate. Sarcina staului era de a preveni conflictele – care conturbau
nu direct ordinea socială ci ordinea cosmică-dar acesta se putea realiza nu prin reguli juridice , ci prin
măsura faptelor admise şi prin omenie.
Cu toate acestea , şi în China au ap ărut câteva legi , Codul Tang , din 653 , codul Qing , valabil
în perioada 1644-1911 -.
b- Primatul dreptului penal , caracteristic ă a ordinii juridice în vechea Chină.
În siastemele europene , încă din vechime dreptul civil a prevalat – romanii însăşi acordau
relaţiilor civile aten ţia ce s-a reflectat în dezvoltarea fără egal a dreptului privat- ;în China veche
relaţiile private erau guvernate de regulile moralei , statul reglementînd relaţiile dintre individ şi stat ,
dreptul având o dezvoltare pe verticală .
Caracterul de etatizare a relaţiilor sociale privea şi intervenţia statului în relaţiile private , dar în
sens de constrângere : dac ă nu era respecta un contract , statul intervenea cu măsuri punitive , pe de o
parte , pe de altă parte , păgubitul nu se putea adresa direct debitorului , ci el trebuia să reclame
autorităţilor pe debitor , pentru o faptă vinovată nu de neîndeplinire a convenţiei- care era privată , ci
ca infractor faţă de relaţia stat- individ.
c. Instalarea Republicii China
Instalarea Republicii de către Dr. Sun Yat Sen – în 1911- a dus la orientarea Chinei spre .vest : în
1929 se introduce codul civil , în 1932 codul de procedură civilă, cartea funduară , în 1930 , şi s-au
instituit instanţe judiciare după model european , pe baza principiului separării puterilor în stat .
Instituirea guvernului denumit Guomindang - condus de Tschiang Kai Schec - începând cu anul 1927 ,
a dus la un curent naţionalist , care , în politica juduciară , s-a inspirat din practica japoneză şi
practica european ă , instituid o constituţie , un cod civil – de inspiraţie german ă - , un cod penal , cod
de procedură civilă şi penală , o lege economic ă – 225
d.Instalarea Republicii Populare Chineze-
La 1 10.1949 a fost creată Republica Populară Chinetă, condusă de partidul comunist , în frunte
cu Mao-Tse-Tung. ; potrivit teoriilor marxiste dreptul a dobândit rolul hotărţtor în ordonarea vie ţii

223
Baza dogmatică a învăţăturii sale o constituie lucrările publicate de discipoli :Cele 4 cărţi- Lun iui ;Convorbiri şi cugetări-Da
siue ; Marea învătătură – Cijun iun; Calea de mijloc şi permanenţa şi Men -tzî.
224
Riturile , conform obiceiului chinetesc , nu se manifestă numai prin acţiunile prescrise de religie pentru serviciu divin , ci
sunt vechi obiceiuri care exprimă relaţii umane , în acord cu ordinea cosmică , căruia I se supune.
225
Aceste legi sun şi azi în vigoare în Taiwan.

57
 58

sociale şi economice .Ca şi în alte sisteme socialiste , proprietaea aspra mijloacelor de producţie a
devenit de stat , pământul al colectiviştilor; specific Chinei a fost menţinere proprietăţii private , chiar
asupra mijloaclor de producţie –care trebuia să devină cu timpul proprietate de stat.
Cu toate acestea , între 1948 şi 1960 în China Populară au existat mai multe mişc ări – Mişcarea
de reformare a Patriei , între 1948-1951 , mişcarea de luptă împotriva contrarevoluţiei – 1950-1955,
Mişcarea ,,celor 100 de flori –din anul 1956 , Mişcarea marele salt înainte –între 1950 şi -1960 , când
relaţiile cu fosta URSS s-au rupt..În această perioadă ordinea juridic ă internă era , practic , hotărâtă de
popor , c ăci legislaţia instituită de Gounmindang a fost abrogată prin art 17 din Programul General din
29.09.1949 .Comunele populare reglementau viaţa socială:institu ţiile de drept au fost desfiinţate ,
tribunale ad-hoc judecau infracţiunile , în spaecial cele economice şi de corup ţie ,ele executau
sentinţele , etc.
Confucianismul a fost criticat de radicali de stânga pentru a sprijini revoluţia culturală 1972-
1975 , care cerea nimicirea tuturor valorilor trecute , dar nu au cerut expres revenirea la principiul
legalităţii-
După ,,distrugerea bandei celor 4” , din care făcea parte şi Qiang Qing , văduva lui Mao , mort
în 1976 , s-a institui politica de stabilitate a ordinii de drept La sfărşitul anilor 70 începuse în
Republica Populară Chineză elaborarea de noi coduri, care apar după revoluţia culturală : în anul 1979
a fost introdus codul penal , în 1982, codul de procedură civilă , în 1986 codul civil .O lege specială a
fost introdusă împoriva criminalităţii economice. Caracterustica acestor coduri este men ţinerea
tradiţiei chineze : un rol important îl are recunoaşterea vinovăţiei , mărturisirea şi autodenunţarea , dar
pe când în vechea concepţie chineză acestea se reclamau pentru a repune în ordinea firescă armonia
cosmic ă cu comportamentul individual , acum se identifică interesul comun al individului cu interesul
de stat. Oricum , se menţine prioritatea relaţiei pe verticală .
Competenţa instanţelor judecătoreşti este limitată , litigiile se rezolvă în familie , la locul de
munc ă , ca şi în trecut , numai că familiile şi clanurile au fost înlocuite cu comitete ale ,, vecinilor “ sau
chiar unităţi social- politice de tipul Dan-vei ; rangurile din cadrul vechilor comunităţi , de care am
vorbit , au disp ărut , toţi membri sunt egali.
Este interesantă reforma economică din Republica Populară Chineză , pe ace o menţionăm
pentru rezultaele ei.
Premierul chinez , Ciu-En-Lai –care făcuse studii în Germania a lansat , în anul 1975 teza celor
5 modernizări : agricultura, industria , apăraerea , ştiinţa şi cultura , care privea , deci ,implicit ,
modernizarea dreptului economic.Drept urmare , deşi constituţia din 1982 staornicea sistemul public
asupra proprietăţii şi produc ţiei , în China s-a permis , ba chair încurajat , proprietaea şi producţia
privată , iar industria de stat a fost trecută pe pricipii le economiei de piaţă - administraea veniturilor şi
suportarea pierderilor se făcea de către intreprinderi , statul nu primea întregul produs , ci percepe
numai impozite .
Această reformă s-a generalizat în anul 1984 , iar constituţia din 1988 a prevăzut dreptul la
proprietae privată , alături de proprietaea de stat.
2. Dreptul indian.
În India aproape 450 milioane de oameni sunt de religie hindusă , ceea ce ne-a determinat să
abordăn dreptul hindus ca un drept specific Îndiei .Hinduşi sunt însă în Ceylon ( Sry Lanca),Nepal ,
Birmania , Malaya şi în unele regiuni al Africii.
În India , unele state sunt musulmane , cum o să vedem , influenţa engleză se regăse şte în
dreptul indian , astfel c ă dreptul hindus îşi are pe merit locul în cunoştinţele despre India .226

226
Hinduismul este o religie formată într-un timp îndelungat - ultimul secol î.e.n – anul 1000 d.upă Cristos .Ea a pornit de la
Veda ( cunoaştere ) , vechea carte sfăntă în Îndia-apărută înnaintea sec 1 după Cristos , compusă din 4 cărţi fundamentae , care
cuprind imnuri şi îndrumări pentru juretfele aduse zeilor . Ea este o revelaţie , nu apar . De aceea nici hinduismul nu este o religie
învhegată : ea se bazează pe teoria reîncarnării , de unde derivă samsara- scopul oricărei mântuiri fiind lanţul nesfîrşit al
reîcărnării şi anisma , porunca de a cruţa orice vietate – în care este încarnat un om , şi pe invăţătura karma – potrivit cărei destin
prezent şi viitor , chiar în reîncarnere ,este determinat.

58