Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Actul constitutiv
Actul juridic de bază pentru înfiinţarea societăţii comerciale îl reprezintă
contractul de societate. În vederea constituirii societăţii pe acţiuni, în comandită
pe acţiuni sau cu răspundere limitată, legea impune ca părţile să întocmească şi
statutul viitoarei societăţi. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub
forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Societatea cu răspundere limitată
se poate constitui şi prin actul de voinţă a unei singure persoane, în acest caz
întocmindu-se doar statutul. Când se încheie numai statut sau numai contract de
societate, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv.
Pentru a fi valabil, contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite
condiţii de fond şi de formă.
A) Condiţiile de fond ale actului constitutiv
În ceea ce priveşte condiţiile de fond, actul constitutiv fiind şi un contract,
acesta trebuie să îndeplinească condiţiile esenţiale de validitate ale convenţiei
prevăzute în art. 948 al Codului civil:
a) capacitatea de a contracta;
b) consimţământul valabil al părţilor;
c) un obiect determinat;
d) o cauză (scop) licită.
a) Capacitatea juridică a părţilor
Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în
mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Asociatul –
persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu
deplină.
b) Consimţământul
Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a
desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care
să-l împartă.
Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de
a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ,
respectiv de eroare, dol sau violenţă.
Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana
sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau
cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale
acestuia. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane,
contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are
eroarea cu privire la persoana cocontractantă.
Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor
mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului în
cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a
induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social.
Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări
cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar
din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte
să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală
pentru a o determina să-si exprime consimţământul.
În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ
sancţiunea va fi nulitatea relativă, a contractului astfel încheiat.
c) Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la
care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în
activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ,
import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.
Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială,
obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a
celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de
convieţuire socială.
Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare
legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se
prevede, fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie
că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că
acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).
În principiu, obiectul contractului de societate se concretizează în obligaţia
de aport a asociaţilor. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte,
este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va
fi nulitatea absolută a contractului.
Este de observat că soluţia nulităţii absolute funcţionează chiar dacă, în
cuprinsul art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, între cauzele
care conduc la nulitatea unei societăţi comerciale este enumerată numai lipsa
actului constitutiv sau nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la
forma actului constitutiv.
Nulitatea contractului de societate, are drept efect desfiinţarea actului
constitutiv. În aceste condiţii, se poate aprecia că actul constitutiv lipseşte, or
conform art. 56 lit. a) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, lipsa
actului constitutiv poate avea ca efect nulitatea unei societăţi înmatriculate în
registrul comerţului, în baza hotărârii tribunalului.
d) Cauza (scopul) contractului
Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei
comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii
unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de
participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot
stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor.
Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în
concordanţă cu regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are
drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii
fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă.
Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce
după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului
fiecăruia la capitalul social cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a
pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.
B) Condiţiile de formă ale contractului de societate.
În conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, actul constitutiv se
încheie sub semnătura privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de
subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este
obligatorie atunci când:
a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;
b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandita simplă;
c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.
Prin consacrarea formei autentice a contractului de societate se asigură
toate garanţiile cu privire la voinţa părţilor de a constitui societatea şi de a proba
clauzele care stau la baza ei, care pot fi uneori deosebit de complexe şi de mare
valoare pecuniară. Nerespectarea acestei condiţii atrage nulitatea societăţii,
întocmai ca inexistenţa ei.
În ceea ce priveşte conţinutul contractului de societate acesta poate
cuprinde numeroase clauze, în funcţie de voinţa părţilor, însă unele sunt
obligatorii, iar inexistenţa lor determină nulitatea actului constitutiv. Clauzele
obligatorii sunt prevăzute de Legea nr.31/1990, în mod diferenţiat, în funcţie de
forma juridică a societăţii.
Majoritatea clauzelor sunt însă comune tuturor formelor juridice ale
societăţilor comerciale şi privesc identificarea părţilor, identificarea viitoarei
societăţi, constituirea capitalului, obiectul de activitate, conducerea şi gestiunea
societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii.
a) Clauze de identificare a părţilor
Societatea comercială poate fi constituită de persoane fizice sau de
persoane juridice. În cazul celor din prima categorie este necesar să se prevadă
numele, prenumele, codul numeric personal si, dacă este cazul, echivalentul
acestuia, potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi
cetăţenia. Pentru persoanele juridice se va menţiona denumirea, sediul,
naţionalitatea, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de
înregistrare. În actul constitutiv al societăţii în comandită mai este necesar să se
precizeze asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi.
b) Clauze privind identificarea viitoarei societăţi
Această categorie de clauze include denumirea, sediul, forma juridică şi,
dacă este cazul, emblema societăţii.
Denumirea societăţii se stabileşte în funcţie de forma juridică a societăţii
în conformitate cu prevederile Legii nr. 26/1990, privind registrul comerţului.
Sediul societăţii este stabilit de părţile contractante, în funcţie de locul în care se
va desfăşura activitatea comercială principală sau vor funcţiona organele de
gestiune şi conducere. Forma juridică a societăţii este aleasă de părţi, în funcţie de
scopul urmărit, fiind necesar să se includă între cele stabilite de legislaţia română.
Emblema societăţii reprezintă un semn distinctiv cu caracter facultativ, care
deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.
c) Clauze referitoare la obiectul de activitate
Contractul de societate trebuie să se refere în mod explicit la obiectul de
activitate, indicând toate activităţile pe care preconizează să le desfăşoare.
Indicarea exactă a fiecărei activităţi şi numărului de codificare din Codul
activităţilor din economia naţională (C.A.E.N) este necesară pentru a se stabili
dacă acestea se încadrează în parametrii legali şi pentru considerente statistice
privind specificul şi impozitarea societăţilor. Dacă se desfăşoară mai multe
activităţi comerciale se va preciza domeniul din care fac parte şi care dintre ele
sunt considerate principale.
d) Clauze referitoare la capitalul societăţii
Această categorie de clauze se referă la capitalul cu care asociaţii se obligă
să participe (capitalul subscris), cât şi la capitalul care a fost depus în contul
societăţii (capitalul vărsat). Pentru ambele categorii se face referire atât la
cuantumul total al capitalului, cât şi la partea fiecărui asociat, precizându-se dacă
este în numerar, în natură sau de ordin intelectual. În cazul celui în numerar se va
menţiona data până la care se varsă integral, iar pentru capitalul în natură se va
specifica modul în care a fost evaluat (prin expertizare sau prin acordul părţilor).
În cazul societăţilor cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi
valoarea nominală a părţilor sociale atribuite fiecărui asociat, pentru aportul de
capital.
La societăţile pe acţiuni este necesar să se precizeze numărul acţiunilor
acordate fiecărui asociat specificându-se dacă sunt nominative sau la purtător şi
dacă unele conferă anumite drepturi speciale celor care le deţin.
e) Clauze referitoare la administrarea societăţii
Asociaţii trebuie să stabilească principalele aspecte referitoare la
administrarea şi reprezentarea societăţii comerciale, nominalizându-i pe cei care
au atribuţii în acest sens. Se vor stabili puterile conferite acestora şi dacă le pot
exercita separat sau numai împreună.
În societăţile de persoane şi cu răspundere limitată se va indica: numărul,
numele şi prenumele administratorilor societăţii şi limita puterilor lor.
În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni se va menţiona şi
cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi să o depună, puterile şi
drepturile lor, precum şi
drepturile speciale de administrare şi reprezentare acordate unora din ei. În contract
va figura: numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor. În contractul de societate în
comandită pe acţiuni vor trebui precizate: numele şi prenumele sau denumirea,
domiciliul ori sediul şi cetăţenia sau naţionalitatea asociaţilor, arătându-se care din
ei administrează sau reprezintă societatea.
În societăţile de capitaluri, dacă au fost încheiate operaţiuni în contul
viitoarelor entităţi colective, până la încheierea contractului care interesează
gestiunea comună, în actul constitutiv se vor enumera operaţiunile pe care
societatea înţelege să le preia şi sumele datorate pentru ele.
f) Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor
Asociaţii trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin cu privire
la beneficii, dar şi obligaţiile în privinţa suportării pierderilor. Sunt interzise însă
prevederile din care ar rezulta că unii asociaţi nu vor beneficia de profit sau nu vor
suporta pierderile, cunoscute sub denumirea de „clauze leonine”. Obligaţiile
asociaţilor privesc efectuarea aportului de capital şi stabilirea termenelor până la
care asociaţii vor efectua vărsămintele întregului capital subscris.
g) Clauze privind sediile secundare ale societăţii
Dacă asociaţii doresc înfiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii
sau reprezentanţe, este necesar să se facă menţiuni în acest sens în contractul de
societate. Dacă acestea se înfiinţează odată cu societatea, se vor include toate
aspectele referitoare la ele.
h) Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii.
Contractul de societate trebuie să cuprindă clauze privind durata societăţii,
încetarea existenţei şi modurile în care se poate lichida sau dizolva. Întrucât aceste
modalităţi sunt reglementate în lege, asociaţii au posibilitatea să insereze clauza
referitoare la “conformitatea cu dispoziţiile legale“, fără a le mai prezenta în
detaliu. Toate aspectele referitoare la societate sunt cuprinse în actul constitutiv,
astfel că modificarea oricărui aspect referitor la aceasta presupune modificarea
actului respectiv. Din această cauză Legea nr.31/1990, face referire la
“modificarea actului constitutiv” şi nu la “ modificarea societăţii comerciale “.
COMENTARIU
In temeiul de drept prevazut de dispozitiile art. 283 alin. (3) din Legea nr.
31/1990 republicata, este indreptatit recursul declarat de petenta SC A&N I.
SRL fata de hotararea instantei de fond. Curtea a dispus in baza art. 312 Cod
procedura civila modificarea in tot a hotararii recurate, in sensul admiterii
actiunii dedusa judecatii, luand act de divizarea SC A&N I. SRL, fara ca
societatea sa-si inceteze activitatea, avand loc desprinderea unei parti a
patrimoniului ce se transmite catre alte 6 societati, precum si inregistrarea
mentiunilor privind divizarea SC A&N I. SRL la ORC Constanta. Hotararea
Curtii este corecta din urmatoarele considerente:
– Divizarea, prin efectele sale, unele reglementate expres de lege, iar altele deduse
din principiile si normele fundamentale care guverneaza dreptul societar, este un
eveniment de o importanta covarsitoare in viata societatii comerciale, ale carei
consecinte se reflecta nu numai asupra existentei societatii, ci si asupra asociatilor
ei.
– Potrivit art. 246 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 „(1) În cel mult doua luni de la
expirarea termenului de opozitie prevazut la art. 62 sau, dupa caz, de la data la
care fuziunea sau divizarea poate fi efectuata in conformitate cu prevederile art.
243 alin. (2), adunarea generala a fiecarei societati participante va hotari asupra
fuziunii sau divizarii”, iar potrivit alin. (2) al aceluiasi text de lege „In cazul unei
fuziuni prin infiintarea unei noi societati, sau a unei divizari prin infiintarea unor
noi societati, proiectul de fuziune sau de divizare si, daca sunt continute intr-un
document separat, actul constitutiv sau proiectul de act constitutiv al noii/noilor
societati vor fi aprobate de catre adunarea generala a fiecareia dintre societatile
care urmeaza sa îsi înceteze existenta”.
b) atunci cand fuziunea sau divizarea are ca obiect marirea obligatilor asociatilor
uneia dintre societatile participante, hotararea se ia cu unanimitate de voturi.
In situatia data, prin interpretarea per a contrario a dispozitiilor art. 246 alin. (2)
din Legea societatilor comerciale, a rezultat ca, atunci cand fuziunea sau
divizarea nu se realizeaza prin infiintarea unei noi sau unor noi societati – art.
238 alin. (1) lit. a) din LSC si art. 250 alin. (1) LSC -, aprobarea proiectului de
fuziune sau divizare de catre adunarea generala a fiecarei societati care-si
inceteaza existenta nu ar mai fi necesara, fiind suficiente doar raportul si
modalitatile de informare a adunarii generale prevazute de art. 243 indice 2
LSC.