Universitatea “Nicolae Titulescu” din Bucureşti

FACULTATEA DE DREPT

Teoria generală a dreptului

REFERAT

Obiceiul –Cutuma ca izvor juridic

Coordonator:

Lector.univ.dr. Cornelia Ene-Dinu

Student:

Simion Sorin Gabriel,an I-ID

2016

1
 Obiceiul –Cutuma ca izvor juridic
Spiritul poporului alcătuieşte adevărata sursă a dreptului.” Dreptul este astfel per excellentiam
cutumă”1.

Consideratii introductive

Obiceiul reprezintă o practică socială îndelungată şi continuă (inveterata consuetudo), de

către o societate a unor reguli pe care le consideră obligatorii.
Din punct de vedere istoric, obiceiul este socotit cel mai important izvor formal al dreptului,
constituind cel mai vechi izvor de drept, forma primitivă a dreptului. El a constituit expresia unor
necesităţi legate de conservarea valorilor sociale, fiind rodul unei experienţe de viaţă a unei
comunităţi, a unui grup social, a repetării unei practici îndelungate în credinţa că se respectă o
regula de drept.
Primele legi scrise ale antichităţii (Codul lui Hammurabi, Codul lui Manu, Legile lui Solon,
Legea celor XII table etc.) au fost constituite în principal, din culegerile de obiceiuri perpetuate
în colectivităţile respective, impregnate cu reguli etico-religioase. Epoca legiferării a coincis cu
întărirea autorităţii publice, situaţie în care se instaurează domnia legilor, iar dreptul
consuetudinar (cutumiar) trece pe poziţie secundară .
Remarcam ca,obiceiul, sub forma diferitelor datini, tradiţii şi practici, cu caracter moral sau
religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi influenţarea
acţiunii umane în comuna primitivă, în conformitate cu interesele asigurării existenţei şi
securităţii colectivităţii.
Este util să mentionam faptul că nu toate obiceiurile2 create de societate devin izvoare de
drept. „Obiceiurile recunoscute de puterea de stat şi dotate de aceasta cu forţă juridică devin
obiceiuri juridice, cunoscute şi sub denumirea de cutume sunt izvoare de drept.”3
În situatia în care cutuma nu este consacrata de instantele judiciare, ci se constata din
actiunea repetata a unui organ de drept public, ea constituie uzantele. Uzanta reprezinta o

1
Nicolae Popa, Op. Cit., p.199.
2
Obiceiurile care nu se refera la raporturi juridice, chiar daca sunt apropiate ca structura de cutumele juridice, nu
reprezinta drept pozitiv (de exemplu, obiceiul de a merge la colindat cu ocazia sarbatorilor de iarna nu a fost inclus
în dreptul pozitiv).
3
Ion Craiovan, Teoria generală a dreptului, Ed. Militară, Bucureşti, 1997, p.165

1
practica sociala constanta si uniforma, folosita într-un mediu social determinat, general
acceptata si urmata. Cutuma se deosebeste de uzanta prin faptul ca aceasta din urma este lipsita
de elementul psihologic, de convingerea ca ea reprezinta dreptul si ca urmarea ei este obligatorie.

Rolul cutumei ca izvor de drept

În dreptul roman, cutuma a reprezentat un izvor principal de drept la începutul statului

roman, pierzându-şi importanţa pe măsura dezvoltării acestuia. Obiceiul cedează locul legii şi
altor izvoare de drept, care pot reglementa mai adecvat raporturile sociale generate de rapida
dezvoltare economica.
Condiţiile pe care trebuia să le îndeplinească norma cutumiară în dreptul roman erau ca ea să
fie un obicei străvechi (inveterata consuetudo), să fie aplicată în mod constant (tenaciter
servata), să existe credinţa oamenilor că ea este obligatorie (opinio necessitatis) şi să se bazeze
pe consimţământul tacit general, adică pe o adeziune unanimă (tacita conventio populi). Fiind
îndeplinite aceste condiţii, cutumei i se recunoşteau funcţiile de creare a dreptului, de
interpretare şi chiar de abrogare a dreptului.
În epoca postclasica si bizantina cutumele devin cel mai important si, uneori, singurul izvor
de drept. Dupa caderea Imperiului Roman, legile scrise s-au transformat în cutume,
nemaiapartinând puterii de stat care ar fi trebuit sa aiba rolul de a mentine autoritatea textelor
scrise. Populatiile ce se aflau sub influenta dreptului roman au continuat sa aplice reglementarile
si principiile acestuia sub forma cutumelor, asa cum s-a întâmplat în Italia, în sudul Frantei, în
Spania si în Anglia unde s-a întemeiat faimosul common law, drept cutumiar (consuetudinar)
care dainuieste înca si astazi . Înca din secolul al XII-lea în Anglia cutumele erau centralizate sub
forma de precedente, iar judecatorul aplica, în cazul unor spete identice, cea mai buna cutuma.
Studiul istoriei dreptului românesc a revelat existenţa cutumei ca izvor al dreptului daco-
get, menţinut în unele limite şi după cucerirea romană.
O poziţie puternică a avut dreptul cutumiar (obisnuielnic) în Evul Mediu, fiind cunoscut sub
denumirea de “Jus Valachicum” sau “Jus Valachorum”, adică, “dreptul românilor”. După
formarea statelor româneşti feudale acest drept a constituit “Lex terrae”, adică, legea ţării sau
obiceiul pământului, fapt ce consfinţeşte legătura sa cu populaţia aflată în spaţiul carpato-

2
danubian-pontic .Amintim in acest sens Pravilele lui Matei Basarab și Vasile Lupu ,care stipulau:
“unde nu e lege scrisă,acolo trebuiește să păzim obiceiul locului”.
Odata cu adoptarea Codului Civil din anul 1864, sub domnia lui Alexandru Ioan Cuza, rolul
dreptului cutumiar s-a restrâns, desi erau multe dispozitii ce faceau referire la obiceiuri juridice.
Dupa unirea Principatelor Române cutuma nu va mai fi recunoscuta ca izvor formal de
drept, decât numai în masura în care corespunde dreptului statal si cu o sfera mult restrâns, în
anumite domenii (civil, comercial,administrativ).
Începând cu epoca moderna se constata, în general, o scadere a rolului obiceiului juridic,
ajungându-semiaproape la disparitia sa în dreptul continental European.
Cutuma reprezintă azi izvor de drept intern în sistemele europene de drept doar cu titlu de
excepţie.. Prin urmare, nu a disparut complet din dreptul actual, ca izvor de norme juridice,
regasindu-se în anumite ramuri de drept. Forţa ei juridică depinde numai şi numai în raport cu
legea scrisă fie secundum legem, fie contra legem, fie praeter legem.
Observam ca in dreptul modern cutuma si-a pastrat calitatea de izvor de drept, în special
cu rol interpretativ si supletiv având o pondere mai mare în dreptul civil.Cu titlu de exemplu
pot fi menţionate trimiterile la obiceiurile locale din Codul civil român.
Viziunea Codului Civil ( pusă în vigoare prin Legea nr. 71/2011) intrat în vigoare la 1
Octombrie 2011 asupra izvoarelor dreptului este diferită de cea anterioară, ceea ce se poate ușor
constata din simpla lectură a primului articol al codului.
“Art. 1 – Izvoarele dreptului civil -alin (1) Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi
principiile generale ale dreptului, alin;(2) În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar
în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există
asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului4 ;alin (3) În materiile reglementate prin
lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. (4)
Numai uzanţele conforme ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de
drept.; [….] (6) În sensul prezentului cod, prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile
profesionale.”
În prezent, rolul cutumei este subsidiar, obiceiul juridic este invocat în Codul civil român în
art.1272, referitor la convenţii ,în materie de servituţi şi raporturi de vecinătate.

4
Această interpretare este întărită de prevederile art. 5 alin. (3) din Cod de procedură civilă: “

3
 De exemplu, potrivit art. 603 din Codul civil, “Dreptul de proprietate obligă la respectarea
sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea
celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului.”
Potrivit art. 1349 alin. (1) din Codul civil, “Orice persoană are îndatorirea să respecte regulile
de conduită pe care legea sau obiceiul locului le impune şi să nu aducă atingere, prin acţiunile ori
inacţiunile sale, drepturilor sau intereselor legitime ale altor persoane.”
Referiri la norme cutumiare există şi în alte acte normative care reglementează domeniul
comercial, cum ar fi Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, care face referire
în art. 1 şi 2 la uzanţele cinstite în activitatea comercială.
Opinia susţinută este că in dreptul privat apelul la obicei nu poate fi făcut decât în limita
legii. care a servit ca model legiuitorului român şi care consacră aplicarea în subsidiar a
obiceiului.
Dupa cum am mentionat deja ,importanţa cutumei este variabilă în diferitele ramuri ale
dreptului. În dreptul constituţional cutuma are un rol foarte însemnat. Multe state au o constituţie
preponderent cutumiară. Din punct de vedere istoric, aproape toate statele au trecut printr-o fază
a instituţiilor guvernamentale cutumiare. Chiar şi în statele cu constituţie scrisă este admisă
cutuma constituţională praeter legem.
Cutuma (sau obiceiul juridic) este considerată în unele sisteme constituționale ca izvor de
drept constituțional, caz în care se observă că obiceiul nu poate interveni contra legem (adică
împotriva legii, având o funcție abrogatorie), ci numai pentru a completa eventuale lacune ale
dreptului scris, permițând sau facilitând interpretarea acestuia. O cutumă contra legem este
inadmisibilă, căci ea ar ocoli prevederile privind revizuirea constituţiei.
Actuala constituție a Romaniei admite obiceiul ca izvor de drept numai pentru anumite
situații - de exemplu, conform art.44,alin.7 se arată că dreptul de proprietate obligă la respectarea
sarcinilor privind protecția mediului și asigurarea bunei vecinătăți, precum și la respectarea
celorlalte sarcini care, potrivit legii și obiceiului, revin proprietarului. Aceste prevederi privesc
însă dreptul privat. Iata de ce, în literatura de specialitate, pentru Dreptul constitutional român, se
admit numai izvoarele scrise. O alta explicatie a acestei atitudini consta în mentalitatea de a
considera izvoarele Dreptului constitutional ca manifestari ale vointei politice supreme a
poporului, care trebuie exprimate prin norme scrise, clare si precise.

4
 În ceea ce privește dreptul public, există posibilitatea ca anumite reguli nescrise să se
impună în practica anumitor instituții ale statului, dar pentru aceasta este nevoie de timp și de o
permanentă corelare cu cerințele statului de drept. De aceea, se consideră că este mai greu de
admis, teoretic, obiceiul ca izvor de drept constituțional.
În principiu, nu poate fi exclusa posibilitatea stabilirii unor reguli de drept constitutional
prin practica parlamentara sau prin practica raporturilor dintre autoritatile publice, cum, de
altfel, s-a întâmplat în unele tari. Este însa nevoie de o perioada de timp îndelungata de exercitiu
democratic al puterii statale, pentru ca, eventual, sa se ajunga la cutume constitutional
În dreptul internaţional public, alături de tratat, un izvor de drept important îl constituie şi
cutuma internaţională, considerată a fi o practică constantă a statelor, o expresie tacită a
consimţământului lor privind recunoaşterea unei practici repetate şi continuă drept regulă de
conduită obligatorie în relaţiile dintre ele Unele materii ale dreptului internaţional, cum ar fi:
dreptul diplomatic, dreptul mării, legile războiului, dreptul spaţial, s-au format pe cale cutumiară.
Existenţa fenomenului cutumiar pe plan internaţional se întemeiază pe două elemente, unul
constând în aplicarea continuă a cutumei, ca regulă acceptată în mod constant şi unanim de
statele care se află într-o situaţie căreia i se aplică norma prescrisă de ea, şi altul psihologic,
constând în recunoaşterea ei de către diferite state ca normă obligatorie – opinio juris sau opinio
necessitatis5. De asemenea, transpare si un al treilea element, extrinsec procesului de formare a
cutumei: proba practicii. Judecatorul este cel care recunoaste o practica generala, formata
spontan si difuz, ca fiind cutuma, adica izvor formal al dreptului international, formalizând
astfel realitatea strict sociologica a fenomenului.
Recunoaşterea de către state a normei cutumiare se poate face în mod tacit sau expres, prin
includerea ei într-un tratat internaţional.
Cutuma internationala ia nastere din practica statelor în cadrul relatiilor lor reciproce, prin
înterprinderea unor actiuni, cât si prin abstentiunea statelor. Pentru a avea statutul de cutuma
generala, regula nescrisa trebuie sa fie recunoscuta în toate regiunile lumii si de toate categoriile
de state, diferentiate în prezent mai ales prin nivelul lor inegal în care se dezvolta.
Jurisprudenta a acceptat posibilitatea existentei unor cutume regionale, care sunt obligatorii
doar pentru statele regiunii în cauza, sau chiar a unor cutume locale, valabile pentru câteva state.

5
Ch. Rousseau, Droit International Public, Paris, Dalloz, 1965, p. 77–83.

5
 Cutuma internationala nu trebuie confundata cu uzantele internationale, care sunt o
practica îndelungata, dar fara a fi considerate obligatorie pentru state, din punct de vedere
juridic.
Există însă şi ramuri de drept în care cutuma este total exclusă, cum este dreptul penal şi
dreptul procesual penal, acestea fiind ramuri de drept în care este necesară fixarea de limite
foarte precise, întrucât ele ating în mod direct libertatea omului. „Nullum crimen sinelege” şi
„Nulla poena sine lege”, norme fundamentale ale justiţiei penale, implică foarte clar
imposibilitatea formării unei norme penale cutumiare.

Concluzii

Din analiza materialului studiat se poate conchide că

 Nu se recunoaşte calitatea de izvor de drept obiceiului care conţine o regulă contrară
ordinii publice şi bunelor moravuri şi nici cutumei care abrogă o lege în vigoare.
 În dreptul penal, rolul cutumei este exclus pentru că, cele două principii, respectiv,
principiul legalităţii pedepsei şi principiul legalităţii încriminării (Nulla poena sine lege.
Nullum crimen sine lege). presupun ca izvor de drept penal, legea scrisă.
 În dreptul public (dreptul constituţional şi internaţional public), obiceiul este izvor
principal de drept, îmbrăcând forma uzanţelor constituţionale sau internaţionale. Cutuma
internaţională este o exprimare tacită a consimţământului statelor cu privire la acceptarea
une reguli determinate, ca normă de conduită în relaţiile dintre ele.
 În dreptul privat (dreptul civil, dreptul comercial etc.), dreptul este izvor de drept în
limitele prevăzute de lege (obiceiuri consacrate de lege ca izvoare de drept).
 În dreptul fiscal nu poate opera cutuma în materia impozitelor, căci nu există impozite în
virtutea legii.
De asemenea concluzionam , că obiceiul în dreptul romanesc este admis ca izvor de drept, dar
numai în mod cu totul excepţional, şi anume numai atunci când legea o spune în mod expres.
Opinia susţinută este că in dreptul privat apelul la obicei nu poate fi făcut decât în limita legii.
care a servit ca model legiuitorului român şi care consacră aplicarea în subsidiar a obiceiului.

6
REFERINTE BIBLIOGRAFICE

 Ch. Rousseau, Droit International Public, Paris, Dalloz, 1965;

 Nicolae Popa, Op. Cit.;
 Ion Craiovan, Teoria generală a dreptului, Ed. Militară, Bucureşti, 1997, p.165
 Ene-Dinu Cornelia,Teoria Generala a Dreptului ” suport de curs pentru ID in coautorat
cu Prof. Univ. Dr. Nicolae Popa si cu lector univ. Elena Anghel;
 Ioan Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Bucureşti, Edit. Actami;
 Vladimir Hanga, Drept privat roman, Cluj-Napoca, Edit. Argonaut;
 Mircea Djuvara, Teoria generală a dreptului, Bucureşti, Edit. Librărie Socec & Co. S.A.;