Curs 8 PRINCIPIILE CONSTITUTIVE - Conceptul Principiilor Constitutive

PARTEA 2.
PRINCIPIILE ȘI NORMELE CONSTITUTIVE

Titlul 1. Conceptul principiilor constitutive
Capitolul 1. Juridicizarea principiilor .........................................................................................................1

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate .......................................................................5
Capitolul 4. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane sub impulsul
post-modernismului........................................................................................................................................7
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern ....................................................................... 7
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern ................................................................. 11
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală ..................................................................................................... 13
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor ........................................................................................................... 13
§2. Valorile constituționalizabile .................................................................................................................... 16
§3. Obiectivele de natură constituțională ...................................................................................................... 17
1. Dreptul societăților liberale moderne este fondat preponderent pe solidaritatea datorată diferențelor
și își stabilește, în consecință, ca scop cooperarea între subiecți autonomi, unii față de alții, față de
comunitatea însăși și instituțiile politice ale acesteia. Fiecare subiect își urmărește interesele și își
exercită liber drepturile, încercând să capete valoare sau să dobândească valori. Dreptul modern, ca
drept orientat preponderent către asigurarea coordonării autonomiilor individuale, nu poate fi bazat,
în principiu, decât pe ceea ce transcende aceste valori. Am văzut că acest fundament modern al
dreptului sunt principiile și am încercat să arăt cum trebuie conceptualizate acestea. Acum voi
încerca să arăt cum sunt juridicizate principiile și care dintre ele sunt constitutive.
2. Pretențiile de neutralitate a dreptului față de valori, susținute de o parte importantă a teoriilor liberale,
nu au fost niciodată acceptate de toată lumea. A existat întotdeauna o rezistență a tendințelor
axiologice în drept. Acestea sunt din ce în ce mai puternice sub impulsul unor filosofii calificate
drept comunitariene și multiculturaliste, care pot, la rândul lor, să fie unificate sub conceptul de post-
modernism. Identitatea acestora este construită prin opoziție față de ideile filosofiei liberale
moderne, la rândul ei unificată opozițional, dublă opoziție care face ca o bună parte a nuanțelor
teoriilor calificate astfel să fie greu de înțeles în contextul social actual. Voi încerca o schițare a
liniilor generale ale evoluțiilor axilogice în dreptul actual, urmând ca în partea finală a lucrării să
analizez mai amănunțit consecințele ei normative în materie constituțională.
Capitolul 1. Juridicizarea principiilor

3. În opinia lui Ronald Dworkin, juristul care a inițiat revigorarea dezbaterii problemei principiilor
juridice, „pozitivismul este un model al și pentru un sistem de reguli”, care, din cauza ideii că „ar
exista un test unic, fundamental, al dreptului”, îi împiedică pe adepții săi „să înțeleagă rolul important
al standardelor care nu sunt reguli”1. Aceste standarde care nu sunt reguli ar fi, potrivit lui Dworkin,
principiile și politicile. Eu voi adăuga acestora politicul. Deocamdată mă voi concentra asupra
juridicizării principiilor.
4. Dworkin definește principiul ca fiind „un standard care trebuie observat nu pentru că ne-ar permite
să realizăm sau să atingem o situație economică, politică sau socială, judecată ca dezirabilă, ci pentru
că el constituie o exigență a justiției sau a echității sau un bine al unei alte dimensiuni a moralei”2.
Eu am nuanțat mai devreme această definiție, arătând că principiile justiției pot fi transpuse în norme
care prescriu modul acțiunii subiecților, obligându-i la o formă de acțiune, de abținere sau abilitându-
i să acționeze, în timp ce valorile, chiar morale fiind, deoarece sunt scopuri ale acțiunii subiecților
(iar aceste scopuri nu trebuie să poată fi impuse juridic, cel puțin atât timp cât societatea are ca scop
conservarea autonomiei subiecților și deci a pluralismului) nu pot fi transpune în reguli de conduită,
ci doar în obiective. Principiile sunt situate deci, după părerea mea, doar la nivelul justiției și trebuie
să transcendă coerența internă a argumentelor morale ale celor aflați în situații posibil conflictuale
pentru ca ele să poată sta la baza unor norme juridice. Cu alte cuvinte, ele trebuie să arbitreze între
diversele fundamente ale raționalizării comportamentelor subiecților autonomi. Principiile justiției
1 R. Dworkin, Le positivisme, op. cit., p. 36.

2 Idem, p. 36.
1
trebuie să arbitreze, pe de altă parte, între coerența ordinilor morale ale grupurilor aflate în
concurență într-o societate dată. În fine, ele trebuie să nu elimine incertitudinea prin decizii
retroactive (adică să nu suprime prin normare spontaneitatea situațiilor sociale).
5. Principiile justiției nu pot fi, în consecință, analizate decât dialectic, iar justiția este, datorită naturii
principiilor ei, o echilibrare dialectică a coerenței ordinilor morale concurente prezente într-o situație
socială în desfășurare. Acest echilibru dialectic presupune că principiile justiției nu se pot elimina
reciproc și că valorile care sunt protejate prin aplicarea unui principiu nu pot exclude valorile
protejate prin aplicarea unui alt principiu concurent. Dialectica presupune conservarea contrariilor
și contradicțiilor. Din acest punct de vedere, principiul este neutru, ceea ce, evident, nu înseamnă că
este indiferent din punct de vedere juridic ce valori sunt în joc, ci doar că juridicitatea și răspunderea
angajată juridic există independent de aceste valori, care operează doar ca repere ale ponderării
răspunderii prin jocul dialectic al altor principii.
6. Principiul, susține Dworkin, se deosebește fundamental de o regulă. Prima deosebire este că
principiul «funcționează» diferit. Regula ori este validă și deci trebuie aplicată, ori nu este validă și
deci nu poate fi aplicată. Logica ei este de tipul «totul-sau-nimic». Dacă avem regula «viteza maximă
a autovehiculelor în localitate nu poate fi mai mare de 50 Km/h» trebuie doar să vedem dacă regula
a fost valid introdusă în sistemul juridic. Dacă a fost, atunci ea este obligatorie, dacă nu, atunci ea
nu există. Posibilitatea logică de a introduce grade de obligativitate în cazul unei reguli nu există.
Dacă există excepții, atunci ele sunt cuprinse în regulă. Cel care aplică regula nu poate introduce
excepții prin propria voință. De aceea este atât de evidentă pentru juriști ideea că excepțiile sunt de
strictă interpretare. Principiile funcționează cu totul altfel. „Chiar cele care seamănă cel mai mult cu
regulile nu enunță consecințe juridice care decurg automat din realizarea condițiilor prevăzute”3.
Dworkin dă ca exemplu principiul potrivit căruia «nimeni nu poate profita de răul pe care l-a făcut».
Existența principiului nu înseamnă că de fiecare dată când cineva face ceva rău consecințele produse
nu vor fi valide din punct de vedere juridic. Dimpotrivă, uneori poți profita perfect legal de răul pe
care l-ai produs. De exemplu, când dobândești proprietatea unui imobil pentru că l-ai folosit fără
drept dar netulburat de cel în drept o perioadă suficientă de timp. Orice jurist știe că prescripția
achizitivă este o legalizare a unei ilegalități. Dar aceasta nu înseamnă că principiul că nimeni nu
poate profita de răul pe care l-a făcut nu rămâne un principiu al sistemului nostru juridic, nici că
există excepții de la principiu care sunt cuprinse în principiul însuși, ca în cazul regulilor. Principiul
este temperat de un alt principiu, dar nu este infirmat. În cazul uzucapiunii, de principiul securității
posesiei. Principiile nu funcționează după logica de tipul «totul-sau-nimic» tipică regulilor. Nimeni
nu consideră că excepțiile de la principiile juridice sunt de strictă interpretare, ci, dimpotrivă,
consideră că ele sunt un ghid al unei interpretări constructive, extensive. De regulă, ele nu au aspectul
unei reguli, ca principiul citat mai sus, ci introduc o libertate de interpretare, utilizând standarde de
genul «justificat», «proporțional», «obiectiv și rezonabil», «neglijent» etc. Uneori, aceste standarde
care autorizează o anume libertate de aplicare sunt subînțelese în formularea principiilor, cum ar fi
în cazul principiului potrivit căruia «libertatea de exprimare nu poate fi restrânsă», care poate fi
interpretat fie ca instituind o libertate absolută de exprimare, ceea ce apare evident ca excesiv, fie
subînțelegând că el cuprinde ideea de «nejustificat», astfel că o lege care restrânge libertatea de
exprimare nu este automat neconstituțională, ci doar dacă restrângerea nu este justificată de un alt
principiu, care se impune în fața libertății de exprimare în circumstanțele concrete date.
7. Dworkin ajunge astfel la cea de a doua deosebire dintre regulă și principiu. „Principiile au o
dimensiune pe care regulile nu o au : greutatea sau importanța. Când principiile sunt în conflict (de
exemplu, politica de protecție a consumatorilor cu principiul libertății contractuale), cel care trebuie
să rezolve conflictul trebuie să țină cont de greutatea relativă a fiecăruia. Nu este vorba, desigur, de
o măsură exactă și raționamentul potrivit căruia un principiu sau o politică anume este mai
importantă decât alta va fi adesea subiect de controversă. Cu toate acestea, această dimensiune –
ideea că este important să ne întrebăm ce importanță sau ce greutate are principul – face parte
integrată din conceptul însuși de principiu”4. În schimb, în cazul în care două reguli sunt în conflict,
una dintre ele nu este validă. Regulile de soluționare a conflictului dintre norme sunt reguli de alegere
a normei valide, nu de ponderare a aplicării într-un caz determinat a uneia pentru că este mai
3 Idem, p. 38.
4 Idem, p. 39.
2
importantă. O regulă poate fi considerată funcțional mai importantă decât alta, dar nu poate elimina
o altă regulă de la aplicare doar din acest motiv, ci doar pentru că cealaltă nu este validă. Când
spunem că legea specială derogă de la legea generală, alegem norma aplicabilă, eliminând-o pe cea
inaplicabilă, nu spunem că legea specială este mai importantă decât legea generală. Dacă însă două
principii sunt în conflict, de exemplu, principiul libertății de exprimare și principiul protecției
moralei publice, decizia de a da prioritate unuia sau altuia într-o situație concretă nu îl elimină pe
celălalt, ci doar îl ponderează. Justiția înseamnă, dintr-un anumit unghi de vedere, tocmai această
ponderare. Când afirmăm că dreptul cuprinde, pe lângă reguli, și principii, afirmăm că principiile se
impun judecătorului când decide deși nu are o regulă pozitivă în baza căreia să decidă sau regula
este neclară. Pozitiviștii cred că judecătorul are un fel de putere discreționară care îi permite să
construiască o regulă nouă. Dar, de fapt, el este ținut de existența principiilor. Acestea nu sunt doar
simple orientări morale ori politice, ci sunt parte a sistemului juridic, chiar dacă în alt mod decât
regulile. Crearea regulilor noi este posibilă doar dacă creatorul lor se conformează sistemului acestor
principii.
8. Un principiu de genul «exercițiul drepturilor trebuie făcut cu bună-credință» este juridic ? Prima
tentație este de a spune că da, dar doar dacă el este prevăzut într-o sursă formală, deci poate fi ținut
ca fiind o regulă. De exemplu, art. 57 din Constituția României cuprinde principiul, dispunând că
„cetățenii români, cetățenii străini și apatrizii trebuie să-și exercite drepturile și libertățile
constituționale cu bună-credință, fără să încalce drepturile și libertățile celorlalți”. El pare obligatoriu
doar pentru că este o regulă constituțională. Dar este de remarcat, chiar în această situație în care
principiul pare să fie convertit în regulă, că el nu se impune la fel ca o regulă, ci ca un standard care
lasă o posibilitate de apreciere, mai mult sau mai puțin largă, organelor care creează și aplică dreptul.
Astfel, nu orice normă legală care contrazice principiul este lovită de un viciu. Norma poate să fie
validă chiar dacă nu este conformă principiului. De aceea, normele constituționale care
reglementează modul producerii normelor legale sunt reguli, încălcarea lor atrăgând nevaliditatea
normei (de exemplu, încălcarea regulii care prescrie că legea trebuie promulgată și publicată), în
timp ce normele constituționale care reglementează standarde, cum este cea din art. 57 din
Constituția României, sunt principii, o normă validă care le încalcă putând deveni neconformă. Dacă
nevaliditatea, ca sancțiune a încălcării regulilor de producere a normelor, este automată (de exemplu,
o normă nepromulgată nu poate în nicio circumstanță să fie considerată validă ca normă juridică),
sancțiunea pentru neconformitatea cu un principiu nu este automată, ci depinde de ponderea altor
principii, adică de sistemul principiilor. Astfel, legiuitorul poate confirma în mod legal o exercitare
abuzivă a drepturilor, cum o face în cazul uzucapiunii, dacă principiul stabilității posesiei are, în
anumite circumstanțe, o pondere mai mare în sistemul juridic dat, deși acest din urmă principiu nu
este formalizat în Constituție, iar primul este. Deci, obligativitatea și ponderea principiilor nu depind
neapărat de prevederea lor într-o anumită sursă formală.
9. Lucrurile se complică atunci când principiul nu este prevăzut în vreo sursă formală. De exemplu,
Constituția României nu prevede principiul libertății contractuale. Este acest principiu obligatoriu?
Și dacă da, este el obligatoriu cu același titlu ca regulile? Dworkin consideră că putem adopta din
acest punct de vedere două căi foarte diferite : „a) putem considera principiile juridice în același mod
în care considerăm regulile juridice și putem spune că anumite principii sunt juridic obligatorii și
trebuie aplicate de către judecători și de către practicienii dreptului care trebuie să decidă asupra
obligațiilor juridice. Dacă urmăm această cale, trebuie să spunem că […] «dreptul» cuprinde atât
principii cât și reguli; b) putem, dimpotrivă, să contestăm faptul că principiile ar fi obligatorii cu
același titlu ca regulile. Vom spune atunci, mai degrabă, în afaceri ca Riggs sau Henningsen [dificile
din punctul de vedere al dreptului aplicabil, n.n.], că judecătorul caută dincolo de regulile pe care
are obligația să le aplice, adică dincolo de drept, unele principii extra-juridice, pe care este liber,
dacă vrea, să le aplice”5. Dworkin preferă prima variantă. În consecință, pentru el atât principiile și
regulile sunt obligatorii, deci juridice, chiar dacă obligativitatea funcționează în feluri diferite în cele
două cazuri. Aceasta este și opinia mea.
10. Problema este «de unde provine juridicitatea principiilor?». Dacă cea a regulilor provine din
validitatea producerii lor, cea a principiilor poate fi analizată în același mod? Pentru a explica această
juridicizare a principiilor, Dworkin recurge la o metaforă. El îi compară pe judecători cu scriitorii
5 Idem, p. 41.
3
care colaborează la redactarea unui roman colectiv, scriind fiecare câte un capitol. La fel cum fiecare
scriitor trebuie să țină cont de capitolele precedente și să se străduiască, în același timp, să facă
ansamblul operei cât mai frumos cu putință, la fel judecătorii, interpretează ansamblul regulilor și
instituțiilor, făcându-le să apară sub cea mai bună lumină, iar aceste interpretări pun în evidență
principiile necesare deciziilor lor. Principiile sunt, astfel, rezultatul unei interpretări «în lanț»6 a
unității dreptului. „Principiul unității dreptului, ca principiu de decizie, se adresează judecătorilor și
altor autorități însărcinate cu aplicarea normelor publice de comportament ale unei comunități
politice. El le prescrie să citească și să înțeleagă aceste norme, în măsura posibilului, ca și cum ele
ar fi opera unui singur autor, comunitatea personificată, exprimând o concepție coerentă a justiției
și echității. Rezultă de aici următorul criteriu a ceea ce face dreptul: o propoziție de drept este
adevărată dacă apare ca cea mai bună interpretare a procesului juridic în ansamblul său, cuprinzând
în același timp ansamblul deciziilor de fond deja luate și structura instituțională, sau dacă ea decurge
dintr-o astfel de interpretare”7. Principiile aparțin sistemului juridic dacă respectă această unitate
«narativă» a dreptului. „Aceasta cere din partea sa [a celui care decide] o judecată globală sau o
succesiune de judecăți globale atunci când scrie sau re-scrie. Dar putem să distingem în mod util,
aici ca și în alte chestiuni, când este vorba de interpretare, două dimensiuni sau două aspecte ale
acestei judecăți generale. Pe de o parte, dimensiunea convenabilului. El trebuie să adopte, cum am
zis, o anume concepție a romanului [dreptului] în curs, o teorie operatorie cu privire la personajele
sale, la intriga sa, la genul său, la tema și ideea sa, pentru a decide ceea ce poate face ca o continuare
și nu ca un nou început”8. Pentru a realiza această «globalizare» a unei decizii particulare, cel care
aplică dreptul unor cazuri dificile, în care nu este clar ce regulă trebuie aplicată, și care cer, de aceea,
o decizie «de principiu», trebuie să testeze dacă interpretarea sa este «convenabilă» pentru a se
încadra în lanțul de interpretări care pot fi ținute ca fiind opera unui creator unic, deși în realitate nu
sunt create așa, ci de o multitudine de autori, adică să facă testul unității dreptului. El utilizează,
pentru a realiza acest test al caracterului convenabil al înscrierii propriei interpretări în lanțul
interpretărilor care trebuie să poată fi considerat ca având un autor unic, un „simț al interpretării”9.
11. Cea de a doua dimensiune a judecății generale pe care cei care decid asupra unor cazuri juridic
dificile trebuie să o facă este cea a calității operei juridice de ansamblu. „Calitatea istoriei, pentru ei,
se măsoară din punctul de vedere al moralei politice, și nu al esteticii”10. De aceea, „convenabilul
este, până la urmă, o metaforă. O utilizăm pentru a reprezenta un aspect al exigenței de unitate, adică
a faptului că normele publice ale comunității trebuie înțelese, în cea mai mare măsură cu putință, ca
exprimând o singură teorie unitară a moralei politice”11. Când cel care decide are mai multe variante
«convenabile», trebuie să aleagă în funcție de modul în care decizia sa pune comunitatea în cea mai
bună lumină din punctul de vedere al moralei politice în general. „Răspunsul [judecătorului] va
depinde de convingerile sale în ce privește virtuțile constitutive ale moralei politice: justiția,
echitatea și procedura. El va depinde, în consecință, nu numai de ceea ce el crede cu privire la
superioritatea unui principiu în raport cu altul din punctul de vedere al justiției abstracte, ci, de
asemenea, de ceea ce el crede în ceea ce privește principiul care trebuie urmat în comunitatea ai cărei
membri au convingerile, cultura și istoria care este a sa”12. Este ceea ce eu am analizat sub conceptul
de «contextualizare». Întregul rămâne coerent cu el însuși chiar dacă părțile lui se schimbă în timp
ce el evoluează. Acest tip de unitate dinamică este tipic societăților moderne, care sunt, cum am
arătat mai sus, ca niște dune de nisip, remodelate permanent de vânt, dar rămânând dune.
12. Este operată astfel un fel de prioritate a întregului asupra părților, aproximativ în felul în care
Aristotel făcea acest lucru când susținea că „statul este prin natură anterior individului”13. Unitatea
dreptului în integralitatea sa este, chiar în timp ce dreptul se scrie, anterioară fiecărei părți a
«narațiunii juridice». Dreptul, în timp ce se face, prin scrierea principiilor soluțiilor cazurilor dificile,
impune principiile, dându-le caracter juridic. Unitatea sistemului juridic este, în același timp,
6 R. Dworkin, La Chaîne du droit, Droit et société, n°1, 1985. pp. 51-79.

7 Idem, p. 51.
8 Idem, pp. 53-54.
9 Idem, p. 54.
10 Idem, p. 55.
11 Idem, p. 60
12 Idem, p. 64.
13 Aristotel, Politica, Ed. Antet, București, 1996, p. 6.
4
fundamentul și rezultatul construirii principiilor juridice. Este eliminată, în acest mod, cauzalitatea,
cel puțin în varianta sa liniară.
Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate

13. Dacă principiile juridice în sensul descris mai sus depind și în același timp fundamentează coerența
și unitatea sistemului juridic, înseamnă că ele sunt toate, într-un anumit sens, fundamentale. Dar este
evident că nu toate principiile pe care teoria sau practica juridică le consideră generale sunt
constitutive. Trebuie ca, pe lângă generalitate, acest tip de principiu să mai îndeplinească unele
condiții pentru a putea fi considerat constitutiv în sensul de «material constituțional». În cele ce
urmează mă voi strădui să lămuresc aceste condiții.
14. Nu există, pe de altă parte, o ierarhie a priori a acestor principii generale ale dreptului care ar putea
fi ținute drept constitutive, ci doar una care depinde de context și care este, în consecință, dinamică.
Contextul despre care este vorba este, cum am văzut, istoric, cultural și filosofic. Nu mă voi preocupa
în această parte a lucrării decât de modul în care sunt determinate principiile constitutive în
societățile liberale moderne, adică în cele care au ca scop conservarea drepturilor naturale ale
omului.
15. Principiile constitutive, determinate istoric, cultural și filosofic, trebuie să fie, cum se înțelege clar
din expunerea de până acum, juridicizate. Nu este vorba, așadar, de conceptele istorice, filosofice
sau sociologice corespondente, ci de sensul juridic al acestora, care este dat de înscrierea lor în
unitatea ordinii juridice date și, în același timp, de faptul că ele asigură această unitate.
16. Principiile generale ale dreptului care pot fi ținute drept constitutive nu sunt oricare dintre cele pe
care diversele ramuri ale dreptului le consideră generale, pentru că sunt „soluțiile de drept care […]
sunt dotate cu o mare generalitate în aplicare, în pofida diversității cazurilor de speță”14, ci sunt
„norme fundamentale care, în sfera lor, nu se deduc din nicio altă normă”15. Ele sunt deci norme de
bază, presupuse ca fiind cauză de sine, care nu trebuie să mai fie justificate pe baza unei alte norme,
care le-ar fi, de aceea, superioară. Ele sunt ceea ce nomocentrismul (de la grecescul nomos – normă)
numește «reguli normative». Prima condiție ca un principiu general să fie constitutiv este ca el să nu
aibă o cauză exterioară, ci să fie cauză de sine. În acest sens particular, ele pot fi numite «naturale».
17. Nomocentrismul presupune existența în societate a două categorii de reguli: normative și
constructive16. Regulile normative nu sunt nici transpunerea juridică a unor presupuse principii
metafizice existente deasupra sau înaintea socialului, nici o creație propriu-zisă a grupurilor sociale,
nici creația statului. Transpunând această idee în dreptul constituțional, L. Duguit afirma: „Eu persist
să cred că existența unei reguli care se impune tuturor, guvernanți și guvernați, stat și supuși, se
poate concepe fără să fie nevoie să o atașăm unui principiu superior de ordin metafizic”17.
Imperativitatea acestor reguli normative provine din faptul că ele sunt „statutul social care îi leagă
pe toți indivizii membrii ai grupului”, că ele sunt „condiția însăși a menținerii vieții sociale”18.
Oamenii nu le creează printr-o manifestare de voință. Nu este vorba, deci, de o voință sau de unele
voințe care se impun altora, ci de aderarea necondiționată la regulile care trebuie să existe pentru ca
societatea să poată exista. Spre deosebire de acestea, regulile constructive sau tehnice sunt cele care
„sunt stabilite pentru a asigura, în măsura posibilului, respectul și aplicarea regulilor de drept
normative”19. Regula de drept normativă este «naturală», dar nu pentru că provine din natura
lucrurilor sau din natura umană, ci în sensul că „nu există viață socială civilizată posibilă dacă nu o
admitem”20. Dacă aplicăm acest mod de a raționa principiilor generale ale dreptului unei societăți
14 “J. FALYS, Introduction aux sources et principes du droit, Bruxelles, Bruylant, 1981, p. 61.
15 H. Buch, « La nature des principes généraux du droit », Rev. dr. int. comp., 1962, pp. 55 et s., spéc. p. 58.
16 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2e édition, E. de Boccard, Paris, 1921, Tome I – La régle de droit – Le problème
de l’Etat, Chap. prèmier, §7 Les règles de droit normatives et les règles de droit constructives ou techniques, pp. 36-46.
de l’Etat, p. 35.
de l’Etat, p. 38.
de l’Etat, p. 38.
de l’Etat, p. 123.
5
liberale moderne, atunci unele dintre ele devin constitutive pentru că sunt condiții de existență ale
societății civilizate, în timp ce altele sunt doar tehnice, în sensul că ele asigură soluționarea cazurilor
concrete dificile, adică a celor pentru rezolvarea cărora regulile dreptului «pus», expres formulat, nu
sunt suficiente.
18. În consecință, decisiv pentru a vedea care sunt principiile constitutive ale societății moderne este să
o considerăm «civilizată» și să vedem care sunt principiile generale care îi asigură acest caracter.
Am arătat deja că această «civilizare» se construiește opozițional și că ea înseamnă preponderența
solidarității prin diferență, preponderența libertății subiecților înțeleasă ca drept la autonomie și a
egalității înțeleasă ca egalitate dinamică între acești subiecți autonomi diferiți. Acestea sunt
premisele contextuale de existență ale societății civilizate. Ele pot fi sintetizate din punct de vedere
juridic în ideea că dreptul modern este preponderent cooperativ. În consecință, nu există societate
civilizată care să nu aibă o constituție care asigură această preponderență a cooperării juridice între
subiecți autonomi egali. Doar o constituție bazată pe principiile dreptului cooperativ (civilizată în
sensul că trebuie centrată pe principiile dreptului civil, orizontal, nu pe principiile vreunui tip
vertical, ierarhizant, de drept) produce o societate civilizată.
19. Evoluția contextului istoric, cultural și filosofic a condus la necesitatea constituirii unei societăți care
are ca scop conservarea unor drepturi ale omului care sunt postulate ca fiind anterioare oricărei
societăți și, în consecință, naturale și intangibile pentru societate. Într-o astfel de societate civilizată,
principiile juridice constitutive sunt libertatea, egalitatea și solidaritatea înțelese ca principii juridice
care nu au nevoie de nicio validare exterioară lor însele, pentru că fără ele sistemul juridic cooperativ
al acestui tip de societate nu poate fi unitar.
20. Desigur, societatea nu trebuie să fie cu necesitate civilizată și probabil va veni vremea când ea nu va
mai fi concepută în acest mod. Dar, atât timp cât suntem atașați de acest tip de constituire juridică a
societății, principiile ei constitutive nu pot fi decât conceptele juridice de libertate, egalitate și
solidaritate. Deviza revoluției franceze nu este un slogan, ci o determinare a principiilor constitutive
diferită de oricare altă încercare istorică sau culturală de a le determina.
21. Această determinare uniformă a principiilor constitutive nu înseamnă însă deloc că acest tip de
societate este uniform. Dimpotrivă, modurile particulare de combinare a acestor trei principii juridice
constitutive este extrem de divers și asigură mobilitatea și diversitatea socială, definitorie pentru
societatea modernă. Modul combinării principiilor depinde în primul rând de opoziția fundamentală
prin raportare la care societatea își constituie scopurile. De exemplu, o societate care se opune unui
totalitarism nazist va fi structurată preponderent pe egalitate, în timp ce una care se opune unui
totalitarism egalitarist trebuie structurată preponderent pe libertate. O societate modernă care se
opune absolutismului monarhic și feudalismului seniorial va fi structurară diferit față de una care nu
a cunoscut nici feudalismul în forma sa europeană occidentală nici nu a conceput puterea pe baze
contractuale și războinice. Soluțiile nu sunt deci generalizabile, dar ceea ce rămâne constant sunt
principiile care se ponderează unele pe altele, chiar dacă mijloacele ponderării și rezultatele acesteia
sunt diferite.
22. Dar din faptul că modul combinării principiilor constitutive determină modul particular de
formalizare a scopurilor nu trebuie dedus că principiile se confundă cu obiectivele. Am arătat deja
că principiile sunt în ordinea existenței formale și în ordinea acțiunii accidentale, în timp ce
obiectivele sunt valori și, în consecință, sunt în ordinea existenței materiale și în ordinea acțiunii
substanțiale. Unele dintre conceptele centrale ale societății civilizate moderne, cum este libertatea,
pot fi privite și ca obiective și ca principii. Libertatea este scop și în același timp condiție formală de
existență a societății. Doar în al doilea sens ea este principiu. În primul sens ea se transformă în
obiectiv, adică în «imperativ de optimizare»21, care prescrie realizarea cât mai apropriată a unei stări
dezirabile (o stare socială bună), ținând cont de posibilitățile disponibile într-o societate într-un
moment dat. Principiile nu țin de dezirabil, ci de justiție. De aceea, ele sunt raționale și obligatorii.
Doar raționalizarea face libertatea să fie un principiu. Cât timp este doar dorință de eliberare față de
21 Pentru o înțelegere a principiilor însele ca fiind condiții de optimizare, vezi ALEXY, R., «Rechtsregeln und
Rechtsprinzipien», Archiv fur Rechts-und Sozialphi- losophie, Beiheft Nr. 25: Conditions of Validity and Cognition in Modern
Legal Thought (N. MacCormick, St. Panou, L. Lombardi Vallauri eds.), Wiesbaden, 1985, 13ss.; vezi și comentariul acestei
poziții în Gérard Philippe. Aspects de la problématique actuelle des principes généraux du droit. In: Déviance et société. 1988
- Vol. 12 - N°1, p. 79.
6
ceva, dorință de a nu fi împiedicat să faci ce vrei, libertatea este un obiectiv, dar nu un principiu.
Când devine rațională, adică este o auto-reflecție a subiectului fără raportare la vreo posibilă
dominație exterioară, asupra propriei identități, libertatea se transformă și capătă un sens pozitiv, ea
devine un principiu constitutiv al subiectului, devine formatoare (formală) pentru acesta.
23. Transferarea acestei pendulări a individului între cele două sensuri ale libertății sale către societate
și constituirea ei când pe unul când pe altul este deosebit de delicată și deosebit de periculoasă. Ea a
dat naștere la tot felul de societăți care au definit ele, în locul individului, identitatea acestuia, în
numele găsirii adevăratului său «eu», superior celui supus dorinței. Dar dacă această utilizare
abuzivă trebuie evitată, nu înseamnă că libertatea trebuie degradată din statutul de principiu
constitutiv în favoarea altui astfel de principiu, care ar deveni astfel «suveran» (de exemplu
egalitatea este uneori concepută astfel22), ci doar că trebuie limitată juridic tendința de determinare
materială și substanțială a principiului constitutiv. Juridicizarea libertății, ca a tuturor principiilor
constitutive, care mă va preocupa când le voi studia pe rând, are acest scop fundamental.
Capitolul 4. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane

sub impulsul post-modernismului
24. Unele evoluții, mai mult sau mai puțin recente, ale filosofiei politice pot fi interpretate ca o tentativă
de depășire a modernității. Potrivit acestora, statele occidentale care au fost concepute ca state
moderne ar trebui să intre într-o nouă fază de evoluție, post-modernă. Aceasta ar presupune un nou
tip de stat, statul post-modern23, al cărui drept constituțional ar fi diferit de cel al statului liberal
modern. Evoluția este în curs și nu este cert nici că va fi urmată, nici că ea este cu adevărat dezirabilă,
dar este sigur că unele consecințe asupra modului constituirii societăților occidentale actuale s-au
produs deja. Mă voi ocupa deocamdată doar de schițarea contururilor filosofiilor post-moderne care
au produs efecte juridice în sistemele constituționale actuale și de tendința care mi se pare cea mai
distinctivă față de viziunea societății liberale juste, descrisă până acum, reintroducerea valorilor în
drept, lăsând detaliile analizei pentru partea finală a lucrării, căci acestea pot fi înțelese mai bine
după ce voi descrie modul constituirii democrațiilor moderne ca state de drept.
Secțiunea 1. Comunitarismul și constituționalismul post-modern
25. Comunitarismul este prima filosofie care încearcă trecerea către post-modernitate. Filosofii
comunitarieni au ieșit în prim-planul dezbaterii filosofice din Statele Unite ale Americii în anii 1980,
pentru a critica liberalismul lui John Rawls, atomismul individualist și pentru a susține necesitatea
unei reabilitări a comunității în fața individului în societatea modernă. „Ei au furnizat astfel noi
argumente dezbaterii identitare americane în jurul ideii unei revalorizări a apartenenței comunitare
a individului, care nu poate fi considerat fără diferitele sale atașamente sociale, culturale, istorice …
Au fost dezvoltate mai multe puncte de vedere comunitariste ale unor autori precum Alasdair
MacIntyre, Michel Sandel, Charles Taylor și Michel Walzer.”24
26. Primul aspect fundamental al filosofiei liberale care constituie obiectul criticilor comunitariste este
bazarea politicului pe omul dezangajat, desprins în spațiul public de afilierile sale identitare. Pentru
comunitariști, acest om nu poate exista. Niciun individ concret nu poate să se debaraseze de
trăsăturile care îi construiesc identitatea. Cetățeanul este, în această optică, o simplă utopie, căci
nimeni nu se poate dezbrăca de identitatea sa privată când intră în spațiul public. Oamenii votează
după cum sunt negri sau albi, femei sau bărbați, bogați sau săraci, creștini, musulmani sau atei etc.
Ei nu lasă, nu pot lăsa și nu este de dorit să lase la ușă convingerile lor cele mai intime, datorate
identității lor, atunci când intră în spațiul dezbaterilor publice. A pretinde contrariul, înseamnă a
nega realitatea, ceea ce nu este lipsit de riscuri. Iată ce scria Michael J. Sandel în acest sens: „Să vrei
să separi argumentele pe care noi le mobilizăm în materie de justiție și de drepturi de argumentele
referitoare la viața bună înseamnă să fii în eroare din două puncte de vedere: în primul rând, nu este
întotdeauna posibil să rezolvi problemele de justiție și de drept fără să iei în calcul probleme morale
22 Vezi R. Dworkin, La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008.

23 Vezi Gh. Dănișor, Democrația în era post-modernității, Revista de Științe Juridice nr. 31/2004, pp.86-89.
24 L. Bouvet, Comunitarismul. Mituri şi realităţi, traducere Irina Lazăr, Universul Juridic, București, Universitaria, Craiova,
2014, p. 12.
7
substanțiale și, apoi, chiar atunci când este posibil, nu este sigur că ar fi de dorit.”25
27. Pentru a proba prima afirmație, Sandel pornește de la problema controversată a avortului. Cei care
se opun avortului aduc un argument care ține, în optica celor care îl admit, de o opțiune religioasă:
viața începe de la concepție, deci „trebuie să interzicem avortul pentru că el este echivalent cu
suprimarea unei vieți omenești inocente. Alții se opun acestei concepții, pentru că aceasta presupune
ca legea să tranșeze problema de a ști de când începe viața umană și pentru că ea apără una dintre
părți într-un subiect controversat din punct de vedere moral și teologic. În măsura în care statutul
fetusului este controversat, guvernul ar trebui să rămână neutru și să lase femeile să decidă singure
dacă vor recurge la avort sau nu.”26 Potrivit lui Sandel, cei care acceptă avortul acoperă, sub masca
neutralității morale și religioase, pe care cetățenii ar fi necesar să o adopte în spațiul public, deoarece
trebuie să se debaraseze acolo de concepțiile lor religioase, propria lor opțiune, întemeiată, de
asemenea, pe convingerile lor religioase. Ei consideră, de fapt, că viața nu începe de la concepție,
că fetusul nu este o ființă umană înainte de naștere. Pentru ca argumentul lor să fie cu adevărat
neutru, ar trebui ca ei să demonstreze „că fetusul nu este o persoană”27, căci, dacă este o persoană,
atunci suprimarea lui este un infanticid, or, „puțini oameni ar admite că guvernul ar trebui să lase
părinților alegerea de a decide dacă vor sau nu să își ucidă copilul”28. Concluzia lui Sandel este că
„nu este suficient să afirmi că legea este neutră în ce privește problemele morale și religioase. De
fapt, argumentele în favoarea avortului nu sunt mai neutre decât argumentele care i se opun.
Amândouă opțiunile înseamnă o luare de poziție în controversa morală și religioasă pe care această
problemă o presupune.”29
28. Acest raționament răstoarnă presupunerea liberală că cetățenii ar putea să se debaraseze de
concepțiile rezultate din identitatea lor morală, religioasă etc. când dezbat problemele spațiului
public cu scopul de a găsi fundamentul legilor. Legiferarea presupune o opțiune bazată pe o morală,
iar a pretinde că oamenii trebuie să renunțe la morală când participă la legiferarea democratică este
doar o utopie. Dreptul este angajat și, de aceea, nu poate fi făcut de oameni dezangajați. Pentru
comunitarieni, această dezangajare nu este, deci, doar utopică, ci nu este de dorit. Ea face ca oamenii
să nu mai simtă miza spațiului public. Dezangajarea lor identitară în acest spațiu nu face, în această
optică, decât să îl distrugă. Sandel îl citează pe Barack Obama care afirma că americanii consideră
că „munca, bunurile, divertismentul, afacerile nu le sunt suficiente. Ei vor ca toate acestea să aibă
un sens. [...] Dacă vrem să ne adresăm oamenilor așa cum sunt – să le comunicăm speranțele și
valorile noastre într-o manieră care să aibă un sens pentru ei – atunci, în calitate de progresiști, nu
putem să abandonăm câmpul discursului religios”. Identitatea religioasă este adusă astfel în spațiul
public, pentru a da sens acestuia. Oamenii vor ca dezbaterile politice asupra justiției și drepturilor să
aibă o substanță. Procedurile care pretind că îi lasă liberi să aleagă singuri nu le mai sunt suficiente,
pentru că ele operează o alegere pe care nu vor să o facă: le pretind să își nege identitatea.
29. Al doilea aspect al liberalismului politic și juridic criticat de comunitarieni este neutralitatea. Potrivit
comunitarienilor, liberalismul nu este, așa cum pretinde, neutru. Statul liberal este doar un stat care
neagă problemele. El pretinde că este neutru, când de fapt este dezangajat el însuși, ca și cetățenii pe
care se bazează. Un exemplu din sistemul românesc post-revoluționar poate proba acest lucru.
Astfel, chemat să rezolve problema bisericilor greco-catolice confiscate de statul comunist în 1948,
odată cu interzicerea acestei Biserici, și oferite Bisericii Ortodoxe române, statul a adoptat o lege
care dispunea: „Situația juridică a lăcașurilor de cult și a caselor parohiale care au aparținut Bisericii
Române Unite cu Roma (greco-catolică) și au fost preluate de Biserica Ortodoxă Română se va
stabili de către o comisie mixtă formată din reprezentanții clericali ai celor două culte religioase,
ținând seama de dorința credincioșilor din comunitățile care dețin aceste bunuri.”30 Ce înseamnă
acest lucru, ne arată clar Curtea Constituțională a României: „Importanța textului de lege ce face
obiectul excepției constă tocmai în grija statului de a nu exercita un arbitraj sau o coercițiune de
25 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369, traducere de Patrick Savidan a lucrării Justice. What’s the right thing
to do?, Farrar, Straus and Giroux, 2009. Lucrarea este disponibilă de asemenea în varianta franceză în format ePub.
26 M. Sandel, Justice, Albin Michel, Paris, 2016, p. 369.
30 Art. 3.
8
vreun fel și de a lăsa deplină libertate celor două culte să hotărască.”31 Cu alte cuvinte, decât să se
angajeze într-o dezbatere privind drepturile, care implică o dezbatere cu privire la religie, statul
preferă să se dezangajeze în numele libertății de alegere a credincioșilor celor două culte. Pentru
comunitarieni, această atitudine este tipică pentru statul liberal. El se dezangajează în numele unei
pretinse libertăți de alegere, care, de fapt, nu este deloc reală. În exemplul dat, Curtea ne arată clar
care este ponderea celor două religii în cadrul comunităților respective, deci că statul cunoștea în
avans care este rezultatul, că el, sub masca neutralității și valorizării autonomiei, îi silea, încă odată,
pe greco-catolicii care trecuseră forțat la ortodoxie după 1948 să rămână captivi acolo. Perfidia este
cu atât mai mare cu cât se invocă argumentul că recunoașterea dreptului de proprietate al catolicilor
asupra bisericilor ar echivala cu o forțare a ortodocșilor să treacă la catolicism32. Voi relua mai târziu
aceste argumente.
30. Statul nu este, în optica comunitariană, niciodată neutru atunci când reglementează. El este un stat
angajat de partea cuiva, indiferent cât de mascată ar fi această angajare. El transformă procedurile
în ceva substanțial, având valoare în sine, opțiune ce reprezintă prin ea însăși o angajare, căci
reprezintă o alegere valorică. Cetățenia nu este nici pe departe neutră. Ea reprezintă o opțiune pentru
etatism, chiar dacă propovăduiește autonomia. Iată ce scria Michael Walzer: „Anumiți teoreticieni
politici pretind că această comunitate politică pe care o constituie statul democratic nu este altceva
decât societatea bună și că angajamentul cetățenilor pentru a guverna și «a-și da legi» este viața
bună. [...] Eu nu sunt de părerea aceasta, pentru rațiuni evidente [...] Mulți sunt bărbații și femeile
care găsesc în mișcările, asociațiile și comunitățile lor respective un bine superior celui pe care îl
găsesc în stat. Este aici un fapt incontestabil. Nu servește la nimic să spui acestor oameni că sunt în
eroare. Cetățenii au în mod cert obligații, dar ei nu sunt ținuți să creadă că cetățenia este vocația
primă a umanității. Ei sunt liberi să decidă (și un stat bun le va garanta această libertate) că «vocația»
lor este în altă parte.”33
31. Trecem astfel la o altă temă centrală pentru comunitariști: valoarea acordată comunității. Ei se ridică
astfel contra celei de a doua idei fundamentale a liberalismului: individualismul. Ideea liberală se
declină în două, cum am văzut, valoarea absolută a individului uman și autonomia acestuia. Asupra
primei idei, comunitarismul oferă o viziune aparte. Nu este vorba de a nega valoarea individului, ci
de a o circumscrie unei culturi, unei societăți, care îi dă consistența. Ca să înțelegem ce înseamnă
acest lucru, să reluăm un argument drag libertarienilor, cel al baschetbalistului talentat care, într-o
societate în care toți pornim de la același start, puși fiind în situație de identitate economică, face o
avere considerabil mai mare decât oricare alt membru al societății, doar pentru că fiecare dintre
ceilalți îi oferă o parte nesemnificativă din avere pentru a-l vedea jucând. Situația inițială răspunde
cerinței egalității, iar contractele ulterioare sunt valide. Nimeni nu este forțat să facă nimic. Atunci,
ce îndreptățește societatea și statul să ia o parte din averea câștigată de baschetbalist, pentru că își
utilizează talentul și pentru că muncește, pentru a o redistribui celorlalți? Pentru libertarieni, nimic.
Individul este valoros și face eforturi, deci trebuie lăsat să se diferențieze. Totuși, ar arăta
comunitariștii, valoarea lui ca baschetbalist nu provine doar din el însuși. Ea este dată de faptul că
societatea valorizează mai degrabă baschetul decât alte activități și, deci, ea este cea care face ca un
anumit talent individual să fie valorizat. Lăsând la o parte restul disputei, este evident că valoarea
individului depinde de ce anume valorizează grupul, că nu este individul cel care are vreo valoare în
sine, ci această valoare este construită doar în funcție de grupul din care face parte. Astăzi, în
societatea în care trăim, un profesor la facultatea de drept poate fi mai valorizat decât un individ care
știe să se bată. Dar într-o societate războinică, în care luptele s-ar desfășura corp la corp, talentele
profesorului nu ar face doi bani.
32. A doua parte a obiecției comunitariene privește ideea liberală că individul este autonom și că această
autonomie este fundamentul societății. A pretinde că individul este liber să aleagă și că, deci, statul
trebuie să se abțină să intervină, echivalează cu juridicizarea raporturilor de dominație. Liberalii vor
să facă din orice o piață liberă, în care subiecții autonomi decid ce alegeri trebuie să facă. Dar pot fi
transformate toate lucrurile într-o piață? Iar subiectul, este el cu adevărat autonom când joacă rolul
de actor pe aceste piețe? Comunitarienii susțin că nu, iar argumentele lor nu pot fi neglijate. Nu orice
31 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
32 Decizia nr.23, din 27 aprilie 1993, publicată în M. Of. nr.66 din 11.04.1995.
33 M. Walzer, La soif du gain, L’Herne, Paris, 2010, p. 23-24.
9
poate face obiectul schimbului liber pe o piață. Există unele limite morale ale pieței34. Ar trebui ca
femeile să-și poată închiria corpul pentru a naște copii pentru alții (mame purtătoare)? Sau să facă
sex pentru bani (prostituție)? Firmele ar trebui să poată cumpăra cu 18 euro dreptul de a emite o tonă
metrică de carbon în atmosferă?35 Este evident că prezența pe piață a unor astfel de bunuri ne rănește
unora dintre noi simțul justiției.
33. Ar trebui, deci, ca unele bunuri să poată fi scoase din circuitul piețelor? Și, dacă da, de către cine și
pe baza cărui criteriu? Pentru adepții libertății piețelor, „schimbul pe o piață nu afectează natura
bunului schimbat. Piața ar fi neutră din punct de vedere axiologic. Cazurile amintite contrazic în
mod evident această ipoteză. Dar, prin chiar acest fapt [...] descoperim o condiție necesară – dar nu
suficientă – a unui schimb pe piață acceptabil: el nu trebuie să corupă bunul asupra căruia poartă.”36
Lipsa de neutralitate a piețelor implică automat faptul că individul nu este cu adevărat liber să aleagă,
deci că prezumția liberală de autonomie nu este decât o utopie, pe de o parte, și că, pe de altă parte,
este necesară o redistribuție, a cărei definire critică presupune „să analizăm bunurile care fac obiectul
unei distribuții sociale”37.
34. O astfel de poziție de principiu are ca efect constituțional posibilitatea de introducere a unor valori
prin intermediul ordinii juridice. Dacă autoreglarea piețelor nu este reală, dacă ele operează alegeri
valorice, nefiind neutre, iar aceasta afectează autonomia indivizilor și egalitatea, pentru că îi face
vulnerabili, atunci statul ar trebui să fie abilitat să facă el însuși opțiuni valorice, pentru a corecta
imoralitatea piețelor, pentru a asigura egalitatea reală și autonomia indivizilor. Nu mai este vorba
de a permite toate relațiile între adulți care consimt, ci de a interzice prostituția, de a nu da valoare
juridică contractelor care au ca obiect corpul uman sau părți ale acestuia, de a interzice eutanasia etc.
Unele lucruri nu se cumpără, nici măcar nu se pot tranzacționa liber. Dreptul poate scoate aceste
bunuri din sfera apropierii private sau a schimbului. Este, de asemenea, posibil să definim instituțiile
juridice pornind de la opțiunile morale ale statului, căci neutralitatea sa ar crea efecte perverse, odată
ce mecanismele de autoreglare nu sunt în mod real neutre din punct de vedere moral. Astfel, căsătoria
poate fi definită ca monogamă, optând pentru morala creștină și excluzând-o pe cea musulmană,
scopul ei poate fi determinat social: filiația legitimă și transmiterea bunurilor prin moștenire etc.
35. Re-introducerea alegerii valorilor prin intermediul dreptului presupune, în optica aceasta, o
contrazicere a ideii liberale că statul nu poate restrânge libertatea în numele valorilor perfecționiste.
Pentru comunitarieni, statul nu este doar un paznic, el trebuie să promoveze virtuțile cetățenilor săi:
patriotism38, solidaritate, loialitate, spirit civic etc. El este autorizat să limiteze libertatea pentru a
crea un spațiu public bazat pe aceste virtuți.
36. Egalitatea trebuie să depășească, potrivit teoriilor comunitariene, egalitatea formală. Ea trebuie să
devină reală. Aceasta înseamnă că le pot fi construite regimuri juridice diferite persoanelor în funcție
de apartenența lor la un grup de identificare, chiar dacă acesta este bazat pe criteriile de
nediscriminare, dacă prin această diferențiere se corectează inegalitățile reale care afectează
autonomia individului sau participarea lui la beneficiile spațiului public. Nu mai este vorba de
dreptul de a te diferenția în raport de merit, ci de dreptul de a te diferenția în raport de apartenența
la un grup. Dreptul liberal la diferență capătă astfel o nouă consistență. Această evoluție își are
originea în critica egalității formale făcută de către teoriile socialiste și a progresat datorită teoriilor
comunitariste. Teoriile socialiste tindeau să substituie (sau cel puțin să adauge) egalității formale o
egalitate reală. Ideea centrală a socialismului era că formalismul egalității tinde să mențină
inegalitățile reale și că, pentru ca acestea să fie corectate, trebuie ca egalitatea formală să fie depășită,
ca ea să se substanțializeze. Consistentă în principiu, această critică a fost deturnată de socialismul
real, de socialismul de stat. Teoriile comunitariste au provocat o evoluție bazată pe același principiu,
dar finalizată diferit, care poate fi rezumată în ideea că diferența este inerentă egalității. Liberalismul
modern tinde să egalizeze formal persoanele, păstrând toate diferențele reale de situație care-i fac pe
34 M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil, Paris, 2014.
35 Pentru mai multe exemple vezi M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, eBook,
Introduction: marché et morale.
36 J.-P. Dupuy, Prefață la M. Sandel, Ce que l’argent de saurait acheter. Les limites morale du marché, Editions du Seuil,
Paris, 2014.
37 M. Walzer, Morale minimale, morale maximale, Bayard, Paris, 2004, traducere Camille Fort, p. 13.
38 Al. MacIntyre, Le patriotisme est-il une vertu?, în A. Berten, P. Da Silveira, H. Pourtois, Libéraux et communautariens,
P.U.F., Paris, 1997, p. 287-309.
10
indivizi inegali. Comunitarismul tinde să egalizeze situațiile (sau cel puțin să le facă relevant
comparabile) prin luarea în considerare a inegalităților reale. Pentru liberali, egalitatea, chiar ca
diferență, este în amontele situațiilor, pentru comunitariști, ea este în aval. Egalitatea aceasta
finalistă, care este o corecție a inegalităților prin inegalizare, implică utilizarea de mijloace diferite
pentru a face comparabile situațiile individuale. Ea este o egalitate comparatistă, nu o egalitate
prezumată. Egalitatea este naturală dacă previne inegalizarea, diferența este necesară dacă
egalizarea menține inegalitățile relevante. Compararea situațiilor, inițiale sau finale, este cheia
întregului sistem. Situațiile în care se află persoanele față de care se impune o diferență sau o unitate
de tratament pot fi diferite sau egale, deși această a doua variantă poate fi mai bine descrisă prin
utilizarea noțiunii de situații care nu sunt diferite. Atât diferența, cât și lipsa diferenței de situație
trebuie să fie relevante. Egalitatea este respectată dacă se aplică un tratament diferențiat celor aflați
în situații care sunt relevant diferite, chiar dacă diferența se bazează pe un criteriu de nediscriminare,
adică pe apartenența la un grup de identificare primară. Ea este încălcată dacă celor aflați în situații
relevant diferite le este aplicat un tratament uniform, fără un motiv obiectiv și rezonabil.
37. Comunitarismul merge uneori mai departe, pretinzând drepturi pentru grupuri. Totuși, cele mai
multe sisteme juridice sunt încă reticente, iar sistemul internațional este ezitant. Există, cu toate
acestea, drepturi ale popoarelor (ca în Carta africană a drepturilor omului și popoarelor), un drept al
popoarelor la autodeterminare39, drepturi acordate popoarelor autohtone40, drepturi ale minorităților
naționale41, chiar dacă ele nu au încă o configurație prea clară.
Secțiunea 2. Multiculturalismul și constituționalismul post-modern
38. Multiculturalismul este o filosofie politică care contestă, pe de o parte, pretențiile de universalism
ale liberalismului și, pe de altă parte, naționalismul juridic. Dreptul este, în optica multiculturalistă,
un fapt cultural într-un sens aparte. Din această viziune originală asupra raporturilor dintre drept și
cultură, rezultă o categorie distinctă de drepturi: drepturile culturale.
39. Dreptul este întotdeauna contextual. Nu există un drept valabil oriunde și oricând. Tendința de
generalizare a unui model juridic există, dar ea este viu contestată în numele particularismului
cultural. În locul unei ordini juridice pretins universală, bazată pe pretențiile de validitate categorică
ale unei doctrine juridice particulare, multiculturaliștii vor o ordine internațională care respectă
diversitatea culturilor juridice. Ei susțin că dreptul trebuie să se particularizeze. Întrebarea este: cum
și până unde? Este relevantă orice diferență culturală pentru a determina o particularizare a dreptului
și/sau a drepturilor la nivel internațional sau sunt relevante doar anumite tipuri de diferențe? Și dacă
acesta din urmă este cazul, atunci cum stabilim această tipologie? Trebuie ca acest drept, dependent
de culturile juridice, să se rezume la particularizarea dreptului la nivel internațional sau poate această
particularizare, operată în numele diversității culturale, să aibă vreun sens și în interiorul ordinilor
juridice naționale? Și dacă da, această particularizare creează drepturi grupurilor infra-naționale?
Liberalismul răspunsese că nu. Dreptul nu poate fi parcelat, în optica liberală, în raport de criteriile
de apartenență la grupurile culturale. În numele particularismului comunitar, un puternic curent
filosofic și politic cere instituirea unui drept diferit în raport de culturile diferite ale grupurilor.
Coexistența acestor ordini juridice particularizate în raport de cultură în același spațiu politic se
numește pluralism juridic, noțiune pe care am abordat-o deja din unghiul de vedere al teoriei
societății juste.
40. La nivel internațional, el este bazat pe distingerea generalizării unui sistem juridic de universalismul
său. Indiferent cât de răspândit ar fi un sistem juridic, el nu poate pretinde să se impună în toate
spațiile culturale și politice. Chiar dacă această generalizare ar fi făcută în numele drepturilor omului
sau al altui criteriu care pare independent de politizarea ordinii juridice, ea nu poate fi decât relativă.
Există mai multe posibilități de ordine juridică internațională bună, iar impunerea uneia dintre ele în
detrimentul altora trădează, indiferent cum ar fi disimulată, o tendință imperialistă. Ea reprezintă, în
societatea internațională actuală, continuarea dominației culturii occidentale, impusă nu datorită
39 Vezi V. Huet, Le principe de l’autodétermination des peuples. Concept et applications concrètes, L’Harmatan, Paris, 2013.
40 Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Résolution adoptée par l’Assemblée générale le 13
septembre 2007.
41 Convenția-cadru pentru protecția minorităților naționale a Consiliului Europei din 1995.
11
superiorității ei, ci datorită forței militare42 asupra altor culturi regionale. A exporta instituțiile
politice și juridice ale occidentului cu tancurile și avioanele de luptă în spații culturale care nu le
doresc nu înseamnă a exporta cultură, ci a crea ostilitate și conflict. Ordinea juridică internațională
trebuie deci să fie, dacă admitem aceste premise, pluralistă sau, cum mai este uneori conceptualizată,
multipolară.
41. În ce privește dreptul intern, multiculturalismul pornește de la o idee care le pare multora ciudată:
legarea dreptului de națiune nu este o necesitate obiectivă, ci depinde doar de o conjunctură istorică.
Dreptul național nu reprezintă nici vreo fază ultimă de evoluție a dreptului, nici vreo fatalitate
istorică. Întrebarea multiculturaliștilor pare, în această viziune, firească: de ce ar fi națiunea mai
degrabă decât alte tipuri de grup sursă a unei ordini juridice legitime? Cei care răspund, în alte sfere
de cunoaștere decât dreptul, că națiunea trebuie să prevaleze deoarece ea se constituie în baza unor
trăsături identitare care sunt superioare tuturor celorlalte trăsături identitare alternative, sunt
catalogați drept naționaliști, iar acest calificativ nu mai are astăzi, ca altădată, o conotație pozitivă.
De ce în sfera dreptului lucrurile s-ar petrece altfel? Dacă nu există niciun motiv, iar multiculturaliștii
nu văd niciunul, atunci dreptul național nu are nicio îndreptățire să se impună asupra dreptului altor
grupuri, constituite pe alte criterii de afiliere decât naționalitatea și calificate, în statele constituite
pe baza acestora (statele naționale), ca fiind infra-naționale. Această ierarhizare a sistemelor juridice
este doar conjuncturală și bazată pe o relație de dominație, non-juridică prin natura sa. Deci, conchid
multiculturaliștii, în același spațiu pot exista valid mai multe ordini juridice, cu surse diferite, bazate
pe mai multe tipuri de coeziune culturală a grupurilor, între care nu există o relație ierarhică a priori,
chiar dacă unul dintre aceste grupuri ar fi considerat națiune, iar altele nu.
42. Pluralismul juridic în interiorul unui stat național presupune relativizarea naționalismului intern.
Națiunea ar trebui să admită surse alternative ale ordinii juridice. Varianta tipică a acestui pluralism
este federalismul. Comunitățile federate au un drept propriu, o ordine juridică ce tinde spre
completitudine, care este bazată pe o comunitate teritorială. Dar acest din urmă atribut maschează
(când poate) cu greu o diversitate culturală care concurează națiunea în calitatea sa de corp politic.
Acolo unde unitatea etnică și lingvistică este mai pregnantă, ea poate înșela. Unde nu este cazul,
comunitatea politică pretinde că a rămas o confederație, ca Elveția, pentru a marca faptul că ea este
diferită de orice comunitate identitară, inclusiv de națiune când este înțeleasă identitar, că statul
poate fi de fapt multi-național.
43. Dacă admitem, în numele multiculturalismului, că dreptul național are un concurent legitim în
interiorul unui stat național, atunci se pune automat problema raporturilor între aceste ordini. Sunt
ele ierarhice sau nu? Primul tip de răspuns presupune că există o ierarhie, în cadrul căreia ordinea
juridică națională prevalează, cel puțin în principiu. Dar această preeminență suportă unele
temperări. Al doilea tip de răspuns este că nu există nicio ierarhizare între aceste ordini juridice cu
surse diferite, ci doar o relație de coordonare. Primul tip de ordine juridică pluralistă este structurată
în jurul a două idei fundamentale: 1. există pe același teritoriu mai mute ordini juridice valide, cu
surse diferite; 2. persoanele aparținând grupurilor minoritare (caracterul lor minoritar este stabilit
prin raportare la criteriile de constituire a națiunii) au un drept fundamental la pluralism, care nu
poate fi restrâns de legea națională decât în condiții prescrise constituțional, deci printr-o normă
superioară atât legilor naționale, cât și tradițiilor juridice minoritare. este varianta pe care am
analizat-o mai devreme.
44. Al doilea tip de ordine juridică pluralistă este mai complex. El nu mai presupune o ierarhizare a
surselor dreptului în raport de cum sunt naționale sau infra-naționale, ci doar o coordonare între
acestea43. Prevalența unui sistem în raport cu altul nu mai este stabilită a priori, ci este decisă în
raport de un criteriu exterior ordinilor juridice comparate (în general caracterul mai protector pentru
drepturile și libertățile persoanelor, deși acest criteriu nu este singurul posibil). Multiculturalismul se
separă într-o astfel de societate de politica de discriminarea pozitivă. Discriminările pozitive sunt
făcute pentru a corecta diferențele semnificative de situație, relevante pentru participarea civică sau
42 Vezi, de exemplu, N. Chomsky, Hopes and Prospects, Haymarket Books, Chicago, 2010, tradusă în franceză sub titlul
Futurs proches. Liberté, indépendance et impérialisme au XXIe siècle, Lux Editeur, 2011, iBooks.
43 Pentru modul particular de raportare a unui stat unitar la pluralismul juridic, vezi P. Charlot, Le pluralisme juridique à la
française/ Pluralismul juridic à la française, în D.C. Dănișor (dir.), Droit à l’identité/ Dreptul la identitate, Universul Juridic,
București, 2010, p. 92 – 109.
12
pentru accesul la beneficiile spațiului public național, fiind, deci, diferențe făcute în vederea unității,
în timp ce diferențele cerute de multiculturalism sunt diferențe în vedere diferenței, care păstrează
separate grupurile culturale, afirmând o societate trans-națională.
45. Din viziunea multiculturalistă au fost derivate drepturi aparte, drepturile culturale. Grupul de la
Fribourg, în Declarația privind drepturile culturale, care, potrivit autorilor săi, „reunește și
explicitează drepturi care sunt deja recunoscute, dar într-un mod dispersat, în numeroase
instrumente”44, definea termenul cultură astfel: „termenul «cultură» cuprinde valorile, credințele,
convingerile, limbile, cunoașterile și artele, tradițiile, instituțiile și modurile de viață prin care o
persoană sau un grup își exprimă umanitatea și semnificațiile pe care le dă existenței și dezvoltării
sale” (art. 2, lit. a). Aceeași Declarație definea identitatea culturală ca pe un „ansamblu de referințe
culturale prin care o persoană, singură sau în comun, se definește, se constituie, comunică și înțelege
să fie recunoscută în demnitatea sa” (art. 2, lit. b) 45. Această noțiune foarte largă de identitate
culturală46 este cea care ar trebui impusă constituțional dacă sistemul ar admite ca fundament
multiculturalismul. Rămâne de discutat dacă un astfel de proiect post-modern poate fi compatibil cu
un stat care nu a reușit să realizeze deplin modernitatea. Voi aborda acest subiect spre finalul lucrării.
Secțiunea 3. Valorile într-o societate liberală
46. Unele sisteme constituționale contemporane impun, sub influența filosofiilor post-moderne, anumite
valori, atât statului cât și subiecților. Aceste valori sunt conceptualizate inițial în afara sferei juridice.
Cum ne-am obișnuit deja, conceptele acestor valori trebuie juridicizate. Prima problemă ce trebuie
analizată este deci cea a modului juridicizării conceptelor valorilor. Cea de a doua este cum selectăm
dintre valorile juridice pe cele care sunt constituționalizabile.
§1. Juridicizarea conceptelor valorilor
47. Am analizat mai devreme conceptul de valoare, pornind de la cele două metodologii predominante
utilizate pentru a o defini, cea subiectivă și cea transcendentală. Prima metodologie situează
definirea la nivelul dorințelor: socializarea atitudinii subiective de a considera un lucru demn de dorit
creează conceptul de «bun», pentru că dorința generalizată conferă valoare socială lucrului.
Consecința inevitabilă a acestei metodologii este că valorile devin relative, căci oamenii doresc
diverse lucruri, nu întotdeauna în mod rațional. Ieșirea din relativism este făcută prin adoptarea
celeilalte metodologii, cea transcendentală. Nu orice «valorizare» a oricărui obiect dorit poate crea
un «bun». Pentru aceasta, pe lângă dorința subiecților, mai trebuie adăugat ceva care o transcende.
Este vorba, de esența raporturilor subiectului cu ceilalți subiecți cu privire la obiectul dorinței lui.
Un obiect se transformă în «bun», și capătă o valoare, pentru că el este valorizat în raporturile inter-
umane, iar aceste raporturi sunt autonome față de fiecare dintre subiecți, sunt un «spirit inter-uman»
care domină spiritul uman. Valoarea transcende astfel raporturile subiectului cu obiectul, dar rămâne
subiectivă, căci ce valorizează oamenii în relațiile dintre ei nu este obiectiv, ci depinde în continuare
de dorințele subiective, chiar dacă subiectivitatea este colectivă. Liberalii concluzionează că aceste
valori nu pot fi apreciate din unghiul de vedere al justiției. Ele nu pot fi «juste» sau «injuste», căci
țin de dorință, chiar dacă de o dorință colectivă. Ceea ce este «just» (sau nu) este apărarea juridică
a acestor valori în raporturile subiectului cu ceilalți. Dreptul trebuie deci să lase alegerea valorilor
liberă și să se ocupe doar de protecția subiecților în raporturile care privesc valorile.
48. Obiecția ridicată de teoriile juridice și politice axiologice față de acest tip de raționament este că
relativismul valorilor devine riscant din punct de vedere social când este vorba de alegerea anumitor
valori, de exemplu a valorilor morale. Pentru teoriile care susțin că valorile pot fi juridicizate,
valorile de natura celor morale sunt obiective, pentru că sunt un fel aparte de existență, care nu
trebuie confundată nici cu atitudinea subiectului, nici cu suportul obiectual al valorii. Valoarea este
mai degrabă situată dincolo de subiect și obiect, conferind o semnificație nouă relației lor47. În acest
sens particular, valoarea este transcendentă.
49. La întrebarea dacă acest tip de valoare poate fi transformată în normă juridică, teoriile liberale,
44 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
45 vezi http://www.unifr.ch/iiedh
46 Vezi infra, par. nr. 558-562.
47 Vezi J.B. Schuster, La Philosophie de la valeur en Allemagne
13
analizate până acum, răspund negativ. Concluzia lor este că justul și justiția trebuie constituite pe
altă fundație decât pe valori, indiferent de caracterului relativ sau transcendent al acestora. Această
fundație a justiției sunt principiile, care, spre deosebire de valori, sunt întotdeauna raționale. Teoriile
juridice bazate pe axiologia post-modernă consideră, dimpotrivă, că valorile de acest tip pot fi
juridicizate și pot constitui suport al normării comportamentelor, adică sunt prin natura lor
constituționale, fiind un cadru obligatoriu pentru legiuitor atunci când introduce norme juridice în
sistemul juridic dat.
50. Când este vorba de a decide care sunt valorile acestea transcendente, cele care ne vin cel mai adesea
în minte sunt legate de sacru. Este vorba de credințele noastre în ceva care transcende existența
noastră fenomenală, pentru a ne situa dincolo de dorințe, de afecte în general, dincolo de ceea ce ne
alterează «adevăratul nostru eu». Această transcendență face trecerea de la ceea ce este «bun» la
ceea ce este «bine». Binele nu mai este o rezultantă a dorinței, ci una a credinței, însă o credință care
poate fi debarasată de zei și situată, de exemplu, la nivelul rațiunii. Binele astfel conceput are funcția
de a ne orienta către un anumit tip de viitor. El este o valoare, dar nu în sensul că merită să fie
acumulat, ci în sensul că merită să fie urmărit ca scop transcendent48. Liberalii refuză, în opinia
criticilor lor comunitarieni, să aleagă un viitor, lăsând viitorul să se construiască singur pentru că
refuză această transcendență. Deși clamează autonomia subiecților, ei le refuză alegerea
fundamentală care ar face această autonomie reală, cea asupra viitorului comunității lor. O «mână
invizibilă» orientează viitorul, pe care oamenii nu îl mai controlează, deși, în același timp, se declară,
orgolioși, «proprii lor stăpâni» și creatori ai propriilor legi.
51. Comunitarienii vor să facă mâna aceasta «vizibilă». Metoda este de a lua în considerare valorile care
orientează în realitate oamenii să aleagă un anumit bine, care îi ghidează către un anumit tip de viitor,
și deci de comunitate. Nu este vorba de valori transcendente în sensul de valori universale
independente de o comunitate concretă, ci, dimpotrivă, deși sunt transcendente ele sunt în mod
obligatoriu contextualizate. Ceea ce rămâne universal este tocmai necesitatea contextualizării. Este
metoda analizei evoluției societăților pe care am privilegiat-o în această lucrare. Pentru că am
contextualizat scopurile sociale însele, am susținut că societatea liberală modernă nu este așa cum
este decât pentru că oamenii moderni o postulează așa, situând-o în sfera lui trebuie să fie, adică
alegând un anumit tip de bine către care tind, care fondează un anumit tip de comunitate și nu altul.
Există o alegere care este situată la nivelul valorilor la baza societăților noastre, inclusiv a celei
liberale moderne. Chiar alegerea unei societăți în care justul este prioritar față de bine este o alegere
a unui tip de bine. Nu există neutralitate decât ulterior acestei alegeri fundamentale.
52. Ulterior alegerii fundamentale a unui «bine», valorile societății astfel constituită sunt situate la
nivelul «bunului». Cum societatea liberală modernă a ales ca bine către care tinde «justul». De aceea
în această societate valorile «bune» pot fi transformate în norme doar printr-o prioritizare a justului.
Cum scria M. Walzer, „liberalismul zice adevărul despre societatea a-socială produsă de liberali –
de fapt, produsă nu ex nihilo cum sugerează teoria lor, ci prin lupta contra tradițiilor, comunităților
și autorităților pe care le uităm imediat ce scăpăm de ele, în așa fel încât practicile liberale par să nu
aibă istorie”49. Ca să juridicizăm valori într-o astfel de societate, juridicizarea trebuie să fie conformă
principiului postulat de aceasta: pretenția de creație ex nihilo pe baza unui principiu neutru, pornind
de la o poziție originală neutră, a-socială. Desigur, trebuie să rămânem conștienți că aceasta este
doar o pretenție și să înțelegem că opțiunea fundamentală nu este neutră, că ea este opozițională și
situată pe planul valorilor transcendente, dar cât timp scopul rămâne liberal, adică conservarea
drepturilor naturale ale omului, care sunt postulate ca naturale pentru că sunt a-sociale, juridicizarea
valorilor, indiferent de natura lor, nu poate fi decât bazată pe logica internă a acestei societăți:
neutralitatea. Cum scria același M. Walzer, „critica pe care comunitarienii o fac liberalismului este
într-un fel ca pliurile pantalonilor: pasageră, dar ineluctabil recurentă. Ea face parte integrantă, chiar
dacă de manieră intermitentă, din politica și din organizarea socială liberală. […] În același timp,
orice critică comunitariană, indiferent cât de penetrantă ar fi, nu va fi niciodată nimic altceva decât
o trăsătură pasageră a liberalismului. Într-o zi, poate, tot așa cum am trecut de la colanții aristocratici
48Vezi Gh. Dănișor

49M. Walzer, La critique communautarienne du libéralisme, în A. Berten, P. Da silveira, H. Pourtois (textes réunis par), Paris,
PUF, 1997, p. 313 (textul este traducerea lucrării The Communitarian Critique of Liberalism, Political Theory, nr. 18, 1990,
pp. 6-23).
14
la pantalonii plebeieni, vom asista la o transformare mai radicală, care va arunca atât liberalismul
cât și critica lui în afara cadrului analizei. Dar pentru moment eu nu văd nimic de felul acesta
producându-se și nu sunt, de altfel, sigur că ar trebui să sperăm să se producă”50.
53. Juridicizarea valorilor în societățile liberale moderne presupune cu necesitate o procedură care se
adaptează, împreună cu critica ei, acestui tip de societate, adică o procedură justă de alegere între
teoriile cu privire la ce este bun pentru noi. Conceptele juridice axiologice trebuie să fie construite
în maniera oricărei conceptualizări juridice liberale, adică opozițional, neutru și procedural51.
54. Ca să înțelegem mai bine, să luăm ca exemplu o valoare de care Declarația Universală a Drepturilor
Omului vorbește în preambul său: „valoarea persoanei umane”. Paragraful al cincilea al
preambulului Declarației afirmă: „Considerând că în Cartă popoarele Organizației Națiunilor Unite
au proclamat din nou credința lor în drepturile fundamentale ale omului, în demnitatea și în valoarea
persoanei umane … (s.n.)”.
55. Primele două paragrafe ale Declarației stabilesc cadrul de validitate al valorii de care vorbește
Declarația: „Considerând că recunoașterea demnității inerente tuturor membrilor familiei umane și
a drepturilor lor egale și inalienabile constituie fundamentul libertății, dreptății și păcii în lume,
considerând că ignorarea și disprețuirea drepturilor omului au dus la acte de barbarie care revoltă
conștiința omenirii […]”. Este vorba, mai întâi de toate, de o credință în valoarea transcendentă a
anumitor lucruri. Aceasta este proclamată (postulată) pentru ca actele de barbarie de care omenirea
a fost capabilă în trecut să nu se mai producă niciodată. Este vorba, așadar, de o transcendență, dar
de una aparte, opozițională. Acest caracter opozițional face ca valoarea să poată fi juridicizată.
56. Conceptele juridice sunt concepte opoziționale, nu substanțiale. Aceasta înseamnă că ele sunt
configurate prin opoziție față de un alt concept (reamintesc că orice concept este un fel aparte de
existență) și nu prin determinarea elementelor sale constitutive esențiale. Un concept nejuridic
configurat într-o manieră esențialistă trebuie transformat într-un concept determinat prin opoziție
pentru a deveni juridic. Valorile nu fac excepție, cel puțin atât timp cât sunt determinate în cadrul de
referință al unei societăți liberale. Valoarea persoanei umane de care vorbește Declarația Adunării
Generale a O.N.U. este juridicizabilă pentru că este construită prin opoziție față de practicile sociale
anterioare care devalorizează unele ființe umane. Din punct de vedere juridic, «valoarea persoanei
umane» este o interdicție formală de devalorizare. Nu este vorba că omul ar avea în sine vreo valoare
în sensul în care bunurile au valoare. Dimpotrivă, este interzis ca omului să-i fie dată o astfel de
valoare. Valorizarea economică a omului este contrară valorizării juridice a persoanei umane.
57. Valoarea juridică a omului nu poate fi substanțială, ci doar formală. Este reflexul modului în care
este înțeles juridicul într-o societate liberală, cea în cadrul căreia este situată juridicizarea valorii.
Cum cunoașterea juridică liberală este formală, noțiunile juridice – sau cele nejuridice când primesc
un conținut juridic – nu pot avea un conținut valoric în sine, adică un conținut esențial, substanțial.
Ele primesc un astfel de conținut doar prin opoziție față de practicile de devalorizare. Opoziția față
de acestea le face posibilă juridicizarea. În consecință, un concept nejuridic configurat într-o manieră
esențialistă trebuie transformat, pentru a putea deveni juridic, într-un concept determinat prin
opoziție. Valoarea persoanei umane nu poate fi dependentă de vreo esență a omului, care ar putea fi
determinată în afara oricărui context, căci dacă ar fi determinată astfel ar putea fi negată tot astfel,
adică prin determinarea esenței în așa fel încât unele ființe pe care acum le considerăm umane să nu
mai îndeplinească acea condiție definitorie, deci să nu mai fie considerate oameni. Este modul în
care au procedat naziștii: ființele ținute ca umane în teoriile esențialiste anterioare au fost
devalorizate pentru că esența omului a fost redefinită și făcută dependentă de o condiție suplimentară
considerată substanțială: rasa, religia, etnia etc.
58. Soluția liberală, cea pe care o practică și Declarația O.N.U., este reconfigurarea acțiunii înseși de
definire a valorii persoanei umane. Conținutul valorii nu mai este determinat în sine, ci doar
determinabil în funcție de tipul încălcării pe care ar putea-o suporta valoarea ființei umane într-un
context particular sau altul. De exemplu, când este privită în contextul opoziției față de nazism
conținutul «valorii ființei umane» este dat de refuzul de a elimina unii oameni din sfera umanității
pentru că au unele trăsături distinctive. Dar când este privită prin opoziție față de socialismul de stat,
cealaltă formă de totalitarism (față de care Declarația O.N.U. nu era determinată (încă) să normeze,
50 Idem, pp. 311-312.

51 Vezi D.C. Dănișor, Juridicizarea conceptelor, Dreptul nr. 3/2011, pp. 52-69.
15
dar care între timp este determinantă), atunci ea are un conținut diferit, căci el se construiește prin
opoziție față de un alt tip de devalorizare: egalizarea forțată a oamenilor diferiți, indiferent de
relevanța diferențelor dintre ei. «Valoarea persoanei umane» înseamnă, prin opoziție față de
totalitarismul egalitarist, refuzul de a include oamenii într-o comunitate care le distruge identitatea
diferențiată. A trata ca egal ceea ce nu este în mod natural egal este o degradare a valorii ființelor
umane.
59. Caracterul formal al conceptelor juridice, chiar atunci când privesc valorile, presupune că ele nu se
fundamentează pe un conținut valoric determinat în mod esențialist. Din acest mod de formalizare,
decurge neutralitatea conținutului conceptului. Această neutralitate semnifică, în primul rând,
determinarea conținutului conceptelor, și deci al valorilor când sunt privite din punct de vedere
juridic, prin opoziție, a posteriori, în funcție de experiența încălcărilor care le-au afectat realizarea
și nu prin alegerea a priori a unui conținut, cum am explicat mai sus. Dar neutralitatea conceptelor
juridice mai are un sens: cel potrivit căruia ele, chiar dacă sunt axiologice, nu se bazează pe alegerea
ideologică între una dintre sferele valorice. De exemplu, nu putem să privilegiem a priori viziunea
politică, economică sau sociologică etc. Când definim conținutul «valorii persoanei umane» trebuie
să o facem neutru și în sensul că această valoare nu este nici doar politică (de exemplu, construită
prin neluarea în considerare a posibilității reale ca oamenii să se auto-valorizeze mai degrabă ca
membri ai unui grup etnic decât ca cetățeni ai unei organizări politice, neutră față de apartenențele
lor identitare), nici doar sociologic (de exemplu, prin definirea valorii persoanei umane doar prin
luarea în considerare a diferențelor etnice, lingvistice, religioase, dar ignorarea auto-valorizării
politice a cetățenilor, care asigură unificarea acestor diferențe), nici doar economic (de exemplu,
prin valoarea patrimoniului persoanelor, ignorând alte valori pe care ele le consideră definitorii, chiar
dacă nu sunt evaluabile din punct de vedere economic). Orice tentativă de devalorizare a persoanei
umane, în oricare dintre sferele amintite este contrară «valorii persoanei umane», chiar dacă ea
valorizează omul din unghiul de vedere al celorlalte sfere. Doar astfel «valoarea persoanei umane»
devine justă, deci juridicizabilă.
60. «Valoarea persoanei umane» este din punct de vedere juridic determinabilă a posteriori, nu
determinată a priori. Ea este un concept procedural, ca orice concept juridic situat în sfera unei
societăți liberale. Criteriile acestei determinări a posteriori a conținutului valorii sunt dependente de
tipul devalorizării pe care valorizarea respectivă îl contrează în conjunctura dată. Din punct de
vedere juridic, «valoarea persoanei umane» este o procedură de protecție a subiecților contra
devalorizării, care are ca funcție socială, cum se exprimă Declarația Universală a Drepturilor
Omului, evitarea faptului „ca omul să […] fie silit să recurgă, ca soluție extremă, la revoltă”.
§2. Valorile constituționalizabile
61. Care valori pot fi constituționalizate într-o societate în care dreptul este bazat pe principii, nu pe
valori, cum am văzut că este cea liberală, și în care juridicizarea valorilor se face opozițional, neutru
și procedural ? Am văzut că valoarea persoanei umane, așa cum am analizat-o mai sus se impune ca
limită a devalorizării, deci și ca limită a normării care ar putea avea ca efect o astfel de devalorizare,
și că această valoare se situează în toate sferele de justiție. În consecință, toate valorile care sunt
reflexul nemijlocit al acestei valorizări a persoanei umane sunt constituționalizabile. Constituția
României ilustrează această modalitate de constituționalizare a valorilor când impune ca valori
supreme ale statului român demnitatea omului, libera dezvoltare a personalității umane și drepturile
și libertățile fundamentale (deși textul utilizează noțiunea de cetățenie pentru a le determina). Voi
analiza mai târziu consistența lor în sistemul constituțional românesc. Ceea ce mă interesează acum
este doar să subliniez că toate valorile de natura acestora sunt material constituționale și că natura
lor depinde de opoziția față de posibilitatea ca practicile sociale sau statale să le devalorizeze. Nu
există așadar o listă prestabilită a valorilor constituționalizabile, ci una actualizabilă a posteriori.
62. Pe lângă aceste valori care sunt atașate subiectului de drepturi, mai pot fi constituționalizate și
anumite valori care țin de relațiile inter-umane. Este vorba, de data aceasta, de identitatea societății,
nu de identitatea subiectului și de «valoarea comunității», nu de «valoarea persoanei umane». Ce
asigură valoarea definitorie a unei societăți sunt raporturile dintre principiile care îi pot asigura
constituirea și îi fondează constituția. «Valoarea comunității» este transcendentă față de aceste
principii posibil constitutive, asigurând echilibrul lor într-o conjunctură dată. Juridicizarea
conceptelor acestor valori poate fi făcută într-o societate liberală doar prin metoda de
16
conceptualizare opozițională, procedurală și neutră pe care am aplicat-o deja pentru conceptualizarea
valorilor care țin de identitatea subiectului.
63. Dreptatea este o astfel de valoare relațională transcendentă, căci indiferent de principiile care pot sta
la baza constituirii unei comunități sau alteia, toate vor pretinde că sunt «drepte». Când este
juridicizat, conceptul dreptății se transformă în cel de «justiție». Dreptatea juridicizată, justiția
devine un mijloc procedural neutru de echilibrare a principiilor constitutive într-o conjunctură dată.
Ea joacă „rolul de liant al […] principii[lor] și, în același timp, de principiu regulator, prin limitare,
al acestora. Ea are, deci, un rol pozitiv, pentru că asigură coeziunea socială, și unul negativ, pentru
că veghează ca niciunul dintre […] principii să nu devină preponderent”52. O societate justă nu
absolutizează nici libertatea, nici egalitate, nici solidaritatea, nici vreun alt principiu de acest fel, ci
le pune pe fiecare la locul lor, asigurând echilibrul.
64. Rezultă cu necesitate o societate pluralistă, dar nu pentru că interesele individuale sunt diverse, ci
pentru că principiile constitutive nu se pot elimina unele pe altele. Când societatea operează, în orice
fel, o astfel de eliminare, ea devine injustă. «Prea multă libertate strică!» gândește în mod instinctiv
orice om, cum gândește automat și că nu vrea să fie egal cu ceilalți sub toate aspectele, ori că ar
trebui să solidar cu toți oamenii pentru toate lucrurile.
65. Constituția României impune ca valori supreme de acest tip „dreptatea și pluralismul politic”53. Este
evident faptul că referirea la pluralismul «politic» este reductivă, dar, cum voi explica mai târziu,
pluralismul trebuie interpretat în sens extensiv.
§3. Obiectivele de natură constituțională
66. O altă tendință axiologică a dreptului contemporan este juridicizarea unor valori politice și
transformarea lor în standarde politice. Spre deosebire de politicile care intră în concurență pentru a
câștiga dreptul de a orienta politica juridică, aceste politici înțelese ca standarde sunt obligatorii
pentru determinarea oricărei politici juridice. Ele sunt stabilite ca obiective de natură
supralegislativă, material constituționale, adică sunt obiective care se constituie ca «reguli ale
jocului». Datorită acestui caracter, ele sunt, uneori, prevăzute formal în Constituție. Caracterul lor
juridic este însă anterior acestei prevederi formale.
67. Întrebarea este «ce conferă standardelor politice acest caracter de reguli ale jocului?». Eu cred că,
pentru o primă categorie de standarde, cele formale, faptul că ele sunt la intersecția tuturor
doctrinelor politice care sunt prezente în societate într-un moment dat și, în consecință, produc un
consens pe care alte politici nu reușesc să îl producă. Se întâmplă astfel în democrațiile liberale
occidentale cu standardul statului de drept sau cu cel al democrației. Când o constituție oarecare
cuprinde o dispoziție care afirmă că statul respectiv este stat de drept sau stat democratic, ea impune
un standard politic, nu constată o situație de fapt. Dar standardul este obligatoriu înainte și
independent de prevederea lui constituțională, pentru că nicio doctrină politică nu poate în societatea
dată să se dezică de el în mod valid. Putem pune în discuție, desigur, întinderea sau ponderea
standardului, dar nu validitatea lui. Acest consens politic este singurul pe care democrațiile liberale
îl impun. Totul este politic discutabil, mai puțin principiile statului de drept și cele ale democrației.
68. Un alt tip de standard politic este reprezentat de obiectivele politice structurale, care privesc
mijloacele care pot fi utilizate pentru a atinge standardele formale aflate la intersecția tuturor
doctrinelor politice analizate mai sus. Astfel, Consiliul Constituțional francez găsește că sunt
obiective de natură constituțională, de exemplu, „salvgardarea ordinii publice, libertatea celuilalt și
caracterul pluralist al curentelor de exprimare socioculturală”54. Natura și normativitatea acestor
obiective standardizate este deosebit de dificil de discernut. Consiliul Constituțional francez susținea
că obiectivele de valoare constituțională „par să aibă funcția de a evita să le fie conferit un caracter
absolut principiilor de valoare constituțională”55. „De o manieră generală, indiferent că este vorba
despre determinarea obiectivelor de valoare constituțională sau a funcțiilor lor, părerile sunt profund
52 Gh. Dănișor, Principiul justiției, în I. Dogaru, D.C. Dănișor, Gh. Dănișor, Teoria generală a dreptului, Editura Științifică,
București, 1999, p. 78.
53 Art. 1(3).
54 Cons. const., n° 82-141 DC, 27 juill. 1982, communication audiovisuelle, Rec. p. 48, cons. 5.
55 Cons. const., « Le contrôle de constitutionnalité des normes juridiques par le Conseil constitutionnel », rapport présenté par
la délégation française à la VIIe conférence des Cours constitutionnelles européennes (Lisbonne, 26-30 avr. 1987), RFD adm.,
1987, p. 851.
17
divergente, ilustrând inexistența consensului asupra celor mai multe aspecte ale subiectului.”56
Consiliul Constituțional francez le atașează uneori unor texte constituționale, dar nu o face
întotdeauna, fiind așadar evident că ele nu își extrag normativitatea doar din Constituție. „Și mai
semnificativ este demersul Consiliului, care, chiar dacă deduce anumite obiective din drepturile și
libertățile constituționale, utilizează aceleași obiective pentru a limita exercițiul drepturilor și
libertăților. Obiectivele au astfel alura unui paradox, deoarece ele par în același timp să protejeze și
să limiteze drepturile fundamentale.”57
69. Juridicizarea politicilor, ca obiective de natură constituțională, are deci ca scop limitarea tendinței
de absolutizare a unei politici care polarizează concurența politică, prin valorizarea politicilor care
sunt contrariul ei în conjunctura dată. De exemplu, într-o societate care privilegiază schimbarea,
dinamismul, trebuie valorizate politicile stabilizatoare, cum sunt cele rezultate din garantarea
securității juridice, în timp ce într-o societate prea puțin mobilă trebuie încurajată mobilitatea socială,
deci un drept care proiectează societatea, uneori contra securității juridice a indivizilor. În mod
firesc, ponderarea politicii care se afirmă în exces se transpune în limitarea exercițiului anumitor
drepturi, care o particularizează, dar pentru a afirma altele, care sunt reflexul politicii afirmate prin
impunerea obiectivului de natură constituțională. Ambivalența obiectivelor, care limitează și
protejează în același timp, este deci naturală. Normativitatea acestor obiective este dacă de faptul că
ele sunt condiții de efectivitate a drepturilor omului privite ca o universalitate juridică58.
Universalitatea drepturilor omului se constituie într-o garanție a faptului că toți oamenii se bucură
de toate drepturile, protejând nu doar fiecare drept în parte, ci o universalitate juridică, reprezentată
de sistemul acestor drepturi și de obligațiile corelative lor. În cadrul unei universalități juridice,
gradul de interdependență a drepturilor și obligațiilor atinge cote mult mai înalte decât simpla lor
adiționare. În cadrul unei universalități juridice se creează o entitate abstractă, un sistem distinct de
elementele ce îl compun. Gruparea aceasta de drepturi și obligații este supusă unor reguli distincte
de cele care reglementează drepturile privite izolat59. Pe de altă parte, datorită faptului că fac parte
din același ansamblu sistemic, între drepturi se leagă raporturi necesare și specifice. Restrângerea
unor drepturi în numele obiectivelor de natură constituțională este validă doar dacă prin intermediul
ei se efectivizează sistemul drepturilor omului, universalitatea juridică pe care ele o reprezintă,
aproximativ în același fel în care unitatea «narativă» a sistemului juridic validează principiile
juridice.
70. Un alt tip de obiectiv politic care se impune ca standard este cel care prescrie un etalon de judecare
a comportamentului substanțial al statului sau al subiecților de drept. De exemplu, standardul
loialității constituționale60, aplicabil instituțiilor statului, sau standardul bunei credințe în exercițiul
drepturilor61, aplicabil subiecților. Ele sunt obligatorii, dar altfel decât regulile juridice, chiar și
atunci când sunt cuprinse în astfel de reguli. Aceste standarde sunt obligatorii pentru că în lipsa lor
raporturile «juste» nu ar fi posibile. Este vorba de condițiile fundamentale ale «moralei» politice sau
ale «moralei» civile, care se constituie în standarde obligatorii de acțiune dacă se dorește menținerea
societății politice și a societății civile. Nu există societate politică fără loialitatea tuturor instituțiilor
statului față de regulile concurenței politice și nici societate civilizată fără bună credință în
exercitarea drepturilor. Dar aceste standarde politice, deși devin juridice, nu impun un comportament
determinat, ci doar orientează judecarea post factum a caracterului just al unui anumit comportament.
56 P. de Montalivet, Les objectifs de valeur constitutionnelle, Cahiers Du Conseil Constitutionnel nr. 20 - Juin 2006,
https://www.conseil-constitutionnel.fr/nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel/les-objectifs-de-valeur-constitutionnelle.
57 Idem.
58 Vezi D.C. Dănișor, Drept constituțional și instituții politice, vol. I – Modernitate, liberalism și drepturile omului, Craiova,
Simbol, 2018, pp. 348-350.

59 V. Plastara, La notion juridique de patrimoine, thèse, Paris, 1903; D.C. Dănișor, I. Dogaru, Gh. Dănișor, Teoria generală a
dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, București 2008, p. 309.

60 I. Muraru, M. Constantinescu, Rolul Curții Constituționale în asigurarea echilibrului puterilor în stat, Zilele constituționale
franco-române, a IV-a ediție, București, 28 mai-2 iunie 1996.

61 E.S. Tănăsescu, Comentariul art. 57 din Constituția României, în I. Muraru, E.S. Tănăsescu (coord.) Constituția României.
Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, pp. 561-569.
18

Curs 8 PRINCIPIILE CONSTITUTIVE - Conceptul Principiilor Constitutive

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Curs 8 PRINCIPIILE CONSTITUTIVE - Conceptul Principiilor Constitutive

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

PARTEA 2.

PRINCIPIILE ȘI NORMELE CONSTITUTIVE

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor .........................................................................................................1

Capitolul 1. Juridicizarea principiilor

1 R. Dworkin, Le positivisme, op. cit., p. 36.

6 R. Dworkin, La Chaîne du droit, Droit et société, n°1, 1985. pp. 51-79.

Capitolul 2. Principiile constitutive ale societății civilizate

Capitolul 4. Tendințele axiologice imprimate sistemelor constituționale contemporane

22 Vezi R. Dworkin, La vertu souveraine, Bruxelles, Bruylant, 2008.

P.U.F., Paris, 1997, p. 287-309.

48Vezi Gh. Dănișor

50 Idem, pp. 311-312.

Simbol, 2018, pp. 348-350.

dreptului, ediția a II-a, C.H. Beck, București 2008, p. 309.

franco-române, a IV-a ediție, București, 28 mai-2 iunie 1996.

Comentariu pe articole, C.H. Beck, București, 2008, pp. 561-569.

S-ar putea să vă placă și