Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Cuprins
Conținut
1.2. Obiect
Cu privire la convenţii, art. 1226 (coroborat cu 1225) noul Cod civil prevede
că ,,obiectul convenţiilor este acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”, aşadar
prestaţiile la care părţile se obligă în cadrul convenţiei lor. Obiectul convenţiei arbitrale constă
într-o obligaţie de a face şi de a nu face. În cuprinsul convenţiei arbitrale, referinţa la
prestaţiile părţilor are în vedere obligaţia părţilor de a supune soluţionarea litigiului cu privire
la relaţiile lor contractuale unei proceduri voluntare şi private - arbitrajul (obligaţie de a face),
prin renunţarea la competenţa instanţei judecătoreşti (obligaţie de a nu face).
Obiectul unui act juridic trebuie să îndeplinească anumite condiţii de validitate (să
existe, să fie în circuitul civil, să fie determinat sau determinabil, să fie posibil, licit şi moral),
care în cazul convenţiei arbitrale se traduc prin a se discuta despre următoarele aspecte relativ
la litigiul părţilor:
(a) să fie vorba despre litigii născute sau care se pot naşte între părţi - părţile hotărăsc
să deducă arbitrajului litigiile lor viitoare sau actuale, în legătură cu contractul principal, care,
în funcţie de redactarea aleasă de părţi se poate referi la încheierea, executarea, încetarea atât
a contractului principal cât şi eventual privitor la convenţia arbitrală, adică litigii legate de
existenţa, formarea, interpretarea, încetarea convenţiei arbitrale;
(b) litigiul dedus arbitrajului să decurgă dintr-un raport de drept determinat - dacă
litigiul rezultă numai pe cale contractuală sau şi necontractuală, deci izvor poate fi şi un
contract comercial dar şi un fapt juridic oarecare;
(c) litigiul să poată fi reglementat pe calea arbitrajului (arbitrabilitatea litigiului – cea
obiectivă) şi
(d) părţile la litigiu să respecte ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţiile
imperative ale legii - validitatea convenţiei arbitrale dintr-un contract se apreciază potrivit
unor reguli ce sunt subsumate conceptului de ordine publică. Încălcarea ordinii publice
conduce la nulitatea convenţiei arbitrale încheiate. Se poate cere anularea hotărârii arbitrale
dacă un litigiu se desfăşoară în baza unei convenţii arbitrale ilicite sau hotărârea arbitrală a
fost pronunţată în pofida faptului că litigiul nu putea fi supus arbitrajului.
Rezultă că obiectul principal al convenţiei arbitrale este obligaţia de a face şi de a nu
face, iar obiectul derivat este chiar litigiul referit sau ce se va referi arbitrajului, iar obiectul
litigiului este constituit din drepturile şi obligaţiile reciproc asumate de părţi.
Viciile de consimţământ sunt rar invocate în arbitraj datorită faptului că, în general,
contractele comerciale sunt încheiate după negocieri de profesionişti în afaceri, de cele mai
multe ori asistaţi şi îndrumaţi de jurişti, iar clauza compromisorie sau compromisul au în
majoritatea cazurilor forme standard de redactare.
Problema care se pune este măsura ce se aplică în cazul lipsei consimţământului
(clauză deficitară sau patologică) sau a intervenirii unui viciu de consimţământ. Datorită
legăturii cu contractul principal şi a independenţei convenţiei arbitrale faţă de acesta, instanţa
arbitrală poate reţine nulitatea absolută sau relativă a convenţiei arbitrale, din oficiu (pentru
nulitatea absolută) sau în baza invocării de către partea interesată a viciului (nulitate relativă),
până cel mai târziu la primul termen de judecată cu procedura legal îndeplinită (art. 579
NCPC), în baza principiului competence-competence.
Cauza (scopul) este acel element al actului juridic ce constă în obiectivul urmărit la
încheierea unui asemenea act (art. 1235-1239 noul Cod civil). Pentru a fi valabilă, cauza
trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii: să existe, să fie reală, să fie licită şi
morală. Cauza convenţiei nu este cauza contractului principal din care face parte sau din care
derivă litigiul, ci se referă strict la atribuirea litigiilor competenţei arbitrale, întrucât convenţia
arbitrală conferă competenţă instanţei arbitrale să decidă asupra litigiilor.
Deoarece convenţia arbitrală este factorul cheie în existenţa oricărui arbitraj, este
necesar să se acorde consideraţie redactării corespunzătoare a unei convenţii arbitrale, astfel
încât aceasta să nu sufere vreun defect care să o facă neutilizabilă sau anulabilă.
În conformitate cu prevederile art. 544 coroborat cu 549 NCPC, arbitrajul se
organizează şi se desfăşoară potrivit convenţiei arbitrale, care se încheie fie sub forma unei
clauze compromisorii, fie sub forma compromisului. Indiferent dacă convenţia arbitrală este
inserată în contractul principal ca o clauză distinctă a acestuia sau este constatată printr-un
înscris separat (înainte sau după apariţia litigiului), ea trebuie redactată astfel încât să nu
existe nici o îndoială cu privire la voinţa partenerilor contractuali de a supune arbitrajului
eventualele litigii ce s-ar ivi între ele (eventual şi interpretarea, întinderea, formarea,
încetarea, executarea atât a contractului principal cât şi a convenţiei arbitrale). Existenţa şi
conţinutul convenţiei arbitrale pot fi probate prin orice mijloace de probă, dacă legea
aplicabilă acesteia nu dispune altfel.
Convenţia arbitrală vizează nu numai modalitatea de soluţionare, pe cale arbitrală a
litigiului dintre părţi, ci şi alte elemente, cum sunt cele privitoare la: constituirea tribunalului
arbitral, numirea, revocarea si înlocuirea arbitrilor, termenul şi locul arbitrajului, normele de
procedură pe care tribunalul arbitral trebuie să le urmeze în judecarea litigiului, inclusiv
procedura unei eventuale concilieri sau a altor metode alternative prealabile, repartizarea între
părţi a cheltuielilor arbitrale, conţinutul si forma hotărârii arbitrale şi, în general, orice alte
norme privind buna desfăşurare a arbitrajului.
Convenţia Geneva 1961 recomandă părţilor să prevadă în convenţia lor arbitrală cel
puţin locul unde urmează să se ţină arbitrajul, precum şi modul de arbitrare (ad-hoc sau
instituţionalizat).
În cazul unui arbitraj ad-hoc, părţile trebuie să stabilească modalităţile de
nominalizare a arbitrilor, să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe
care le vor urma arbitrii (art. IV para. 1 lit. b) din Convenţia Geneva 1961). Părţile au însă
posibilitatea să opteze şi pentru un regulament facultativ de arbitraj, de exemplu
Regulamentul UNCITRAL, destinat în mod special arbitrajului ad-hoc, când în convenţia
arbitrală este destul de complicat ca părţile să prevadă toate aspectele necesare unei bune
desfăşurări a procedurii arbitrale, fiind mai simplă, eficientă şi acoperitoare trimiterea la un
Regulament.
În împrejurarea unui arbitraj instituţionalizat, părţile se vor referi la regulamentul
instituţiei arbitrale desemnate (art. IV para. 1 lit. a) din Convenţia Geneva 1961). În absenţa
altei prevederi, trimiterea se poate limita numai la indicarea instituţiei arbitrale. Art. 550
NCPC stipulează în mod expres că în cazul arbitrajului instituționalizat este suficientă
referirea la instituția sau regulile de procedură ale instituției care organizează arbitrajul. La
fel și art. 551 NCPC pentru compromis. Legat de arbitrajul instituționalizat reglementările art.
544, 576 NCPC coroborate cu 616-621 NCPC se aplică și pentru arbitrajul instituționalizat
internațional art. 1122 NCPC. Art. 617 NCPC evidențiază două modalități de exprimare a
opțiunii părților pentru arbitrajul instituțional (se menționează în convenție fie instituția
arbitrală fie regulile de procedură ale unei anumite instituții). Art. 619 completează aceste
dispoziții stabilind că prin desemnarea unui anumit arbitraj instituţionalizat ca fiind competent
în soluţionarea unui anumit litigiu sau tip de litigii, părţile optează automat pentru aplicarea
regulilor sale de procedură. Există și o excepție prin care conducerea instituției competente
decide în ce condiții pot fi aplicate regulile alese de părți dacă sunt contrare regulilor
instituției desemnate. Astfel, atunci când părţile optează pentru un arbitraj instituţionalizat ele
trimit, în cuprinsul clauzei compromisorii, la Regulamentul acelei instituţii, utilizând o
formulă de tipul „orice litigii care se vor naşte în legătură cu acest contract vor fi soluţionate
definitiv conform Regulamentului Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional din ...”.
Dar, o asemenea formulare pe cât de simplă, pe atât de cuprinzătoare, comportă
totodată inconveniente şi riscuri, pentru neutralizarea cărora este de dorit precizarea de către
părţi a anumitor elemente. În vederea evitării unor blocaje, tergiversări sau impedimente în
arbitraj, este benefic ca, pe lângă conţinutul minimal al convenţiei arbitrale, părţile să includă
în aceasta şi referiri la unele aspecte, cum ar fi legea aplicabilă, numărul arbitrilor, limba în
care se va desfăşura arbitrajul (în cazul arbitrajului comercial internaţional), locul arbitrajului
sau orice alte clauze de natură să corespundă intereselor părţilor.
Dacă părţile nu au inserat în convenţia arbitrală principalele elemente care permit
începerea şi desfăşurarea arbitrajului (respectiv modul de desemnare al arbitrilor, modul, locul
şi durata arbitrajului, procedura de urmat, legea aplicabilă etc.) atunci aceasta va fi inoperantă,
adică ineficace (clauza patologică). Pentru a se contracara această situaţie, părţile o pot
completa prin act adiţional înainte de începerea litigiului, iar dacă acesta s-a declanşat deja,
prin acoperirea ei în sensul înţelegerii părţilor de comun acord prin înscris separat sau direct
în faţa instanţei care cuprinde în încheierea de şedinţă aceste aspecte complinitoare sau prin
încheierea unui compromis arbitral care să cuprindă toate elementele necesare astfel încât să
creeze condiţiile juridice legale pentru declanşarea, desfăşurarea şi finalizarea arbitrajului în
parametrii normali şi legali. De obicei, convenţia arbitrală se inserează în cuprinsul
contractului, sub forma clauzei compromisorii, dar ea poate fi adăugată şi după încheierea
contractului, însă doar până la ivirea litigiului, ulterior devenind compromis, dacă îndeplineşte
condiţiile acestuia. Dacă părţile decid să încheie un compromis, deşi iniţial au inclus o clauză
compromisorie în contractul lor (eventual aceasta este inoperantă, altfel nu este necesar
compromisul), cu prilejul perfectării compromisului, părţile sunt libere sa modifice expres sau
implicit conţinutul clauzei compromisorii convenită înaintea ivirii litigiului dintre ele,
deoarece pot să renunţe la ea printr-o convenţie ulterioară. Ipoteza presupune ca părţile să dea
următoarea formulare clauzei compromisorii: „orice litigii născute din acest contract vor fi
soluţionate pe cale arbitrajului de către Curtea de Arbitraj…, în conformitate cu regulamentul
acesteia.”
Efectul de natură contractuală priveşte forţa obligatorie a convenţiei, care are putere de
lege între părţi, ca orice contract (art. 1270 noul C. civ.). Ca urmare, convenţia obligă părţile
să supună litigiul spre soluţionare arbitrajului, cu tot ceea ce decurge din aceasta.
7. Arbitraj multi-partit
În cazul în care un litigiu este probabil să implice mai mult de două părţi, câteva
consideraţii adiţionale sunt necesare.
Cele mai frecvent întâlnite situaţii sunt cele legate de contractele ce au o conexitate
în fluxul operaţiunilor (ca cele de tipul beneficiar – contractor – subcontractori sau furnizor –
distribuitor – societate de finanţare sau furnizor– distribuitor – agenţi etc.) şi cele legate de
existenţa a mai mult de două părţi care sunt parte a unui contract de tipul consorţiu, asociere,
joint-venture, parteneriat.
În ceea ce priveşte prima categorie, pentru cazul în care există mai mult de un
contract, este de evitat redactarea diferită a convenţiei arbitrale în fiecare dintre contracte,
soluţia optimă fiind preluarea aceleiaşi formulări a convenţiei arbitrale valabile în fiecare, 3
ceea ce conferă stabilitate şi consolidează întreg procesul arbitral în eventualitatea naşterii
unui litigiu.
3
A se vedea AAA, în ghidul de redactare online, Drafting Dispute Resolution Clauses – A Practical Guide,
p. 29-30 disponibil la http://www.adr.org/si.asp?id=4125 şi IBA Guidelines for Drafting International
Arbitration Clauses aprobat de IBA Council la 7 octombrie 2010, la Conferinţa anuală IBA (International Bar
Association) de la Vancouver, postat pe
http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_27October_2010_Arbitration_Clauses_Guidelines.aspx
Referitor la a doua categorie, fiind toate părţile de aceeaşi parte contractuală a unui
singur contract, în principiu nu ar trebui să fie probleme, dar cum unele dintre aceste părţi pot
la rândul lor să subcontracteze, apar alte părţi implicate, care ulterior poate fi necesar să aibă
calitate procesuală împreună cu părţile deja semnatare ale contractului principal, deci şi ale
convenţiei arbitrale. Pentru aceasta, aceşti subcontractori trebuie să devină parte şi ei la
aceeaşi convenţie arbitrală şi asta se poate realiza prin integrarea în cadrul ei în contractul
principal a menţiunii că orice parte care încheie un contract cu o persoană care nu e semnatară
a contractului principal este ţinută să includă în subcontractul respectiv faptul că
subcontractorul parte nesemnatară este şi el ţinut de convenţia arbitrală a contractului
principal. O observaţie importantă este legată de modul de numire al arbitrilor, deoarece
neînţelegeri şi complicaţii pot apărea când două sau mai multe părţi aflate de aceeaşi parte cu
puncte de vedere diferite trebuie să aleagă un singur arbitru, astfel cum cer majoritatea
legislaţiilor sau regulilor instituţionale.
Art. 556 (3) NCPC menţionează că în cazul în care există mai mulţi reclamanţi sau
pârâţi cu interese comune aceştia vor numi un singur arbitru iar art. 557 precizează că este
nulă o convenţie arbitrală care ar prevedea acest drept, adică ca una din părţi să aibă mai mulţi
arbitrii decât cealaltă parte sau să numească un arbitru în locul celeilalte părţi (în baza
egalităţii de tratament a părţilor, principiul legat de natura procedurală a arbitrajului, care
implică necesitatea derulării unui proces echitabil).