Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
CURS 1 02.02.2017
Comerțul internațional
1. Noțiunea de comerț internațional
Comerțul internațional = cuprinde totalitatea operațiunilor de import, export și tranzit privind mărfuri, lucrări
și servicii, care se desfășoară între persoane fizice și juridice române specializate, profesioniști care au calitatea de
comercianți, pe de o parte, și comercianți din alte state, pe de altă parte.
→ Comerțul internațional se desfășoară între subiecte de drept profesioniști comercianți de naționalități diferite
sau atunci când raportul juridic dintre părți privește o marfă aflată în trafic/tranzit internațional.
Întrebări:
Ce reprezintă noțiunea de comerț internațional, din perspectiva celor două accepțiuni, largă și restrânsă?
Prezentați trăsăturile esențiale ale raporturilor juridice de comerț internațional.
Prezentați, pe scurt, cele două forme de extraneitate relevante, care sunt specifice raporturilor juridice de
comerț internațional.
2
Dreptul comerțului internațional
România este țară membră a UE, deci reținem aspecte legate de regimul general al comerțului între statele
membre ale UE, dar și între UE și statele terțe.
Între statele membre ale UE
Între statele membre ale UE, principiul care guvernează relațiile comerciale este principiul libertății comerțului.
Acest principiu este consacrat de art.26 din TFUE - Piața internă este un spațiu fără frontiere interne, în care
libera circulație a mărfurilor, a persoanelor, a serviciilor și a capitalurilor este asigurată în conformitate cu
dispozițiunile tratatului.
Așadar, principiul libertății comerțului este exprimat prin elementele menționate.
a. Libera circulație a mărfurilor
UE este o uniune vamală, motiv pentru care sunt interzise între statele membre tarifele de import/ export sau orice
taxe cu efect vamal.
Între statele membre sunt interzise restricțiile cantitative la import/ export, precum și măsuri cu efect echivalent.
3
Dreptul comerțului internațional
4
Dreptul comerțului internațional
5
Dreptul comerțului internațional
Ceea ce definește în mod esențial investiția directă de cea de portofoliu este exprimat în R BNR 4/2005, anume:
= investiția directă este cea care are ca scop de a crea și creează o legătură economică durabilă între investitorul
străin și societatea românească la care participă.
Legătura durabilă e definită prin câteva elemente:
participarea cu minimum 10% la capitalul social;
participarea efectivă la conducerea și administrarea societății din țară/ control.
OUG 92/97 și Regulamentul BNR 4/2005 se referă la investiția directă în formă societară.
Investiția directă în formă societară
= investiția respectivă implică o latură instituțională.
O societate are o latură contractuală și o latură instituțională, exprimată prin personalitatea juridică a societății.
Deci, investiția directă în formă societară implică participarea la persoana juridică în forma ei instituțională.
Investiția directă în formă exclusiv contractuală
În afară de investiția directă în formă societară, dreptul român mai acceptă și reglementează o investiție directă
în formă exclusiv contractuală.
= nu are o latură instituțională, nu implică nașterea sau extinderea unei societăți ca persoană juridică.
Pentru a o defini avem nevoie de actele normative care o prevăd.
Investiția în formă exclusiv contractuală este prevăzută de L 84/1992 privind regimul zonelor libere (în România
există zone exceptate de la regimul vamal comun, adică zone libere; contractele încheiate acolo au un regim special),
investițiile în resursele naturale (legea petrolului L 238/2004 privind investiția în resursele naturale de petrol ale
țării, legea minelor L 85/2003 privind investițiile în domeniul specific, L 123/2012 legea energiei electrice și a
gazelor naturale).
B. Investiția de portofoliu
Este definită în OUG 92/1997 și Regulamentul BNR 4/2005.
= acea investiție care constă în dobândirea de valori mobiliare pe piețele de capital organizate și reglementate în
România.
Actul normativ principal în materie L 297/2004 privind piața de capital este cea care stabilește principiile pieței
de capital.
În momentul de față, operațiunile se organizează sub supravegherea Autorității de Supraveghere Financiară
(ASF), autoritate care a preluat atribuțiile fostei Comisii Naționale a Valorilor Mobiliare (CNVM).
Foarte importante în materia investițiilor de portofoliu sunt actele normative care reglementează regimul titlurilor
de stat. România emite titluri de valoare pe piețele interne și pe piețele internaționale. Titlurile de stat emise pe
piețele internaționale reprezintă principalul barometru al ratingului de țară al României, câtă dobândă obții în această
formă de împrumut. În momentul în care vinzi titluri de valoare pe piețe internaționale, soliciți un împrumut.
Investitorul străin îți dă bani. Dobânda pe care o solicită este expresia ratingului de țară al României.
= Investiția de portofoliu nu creează o legătură economică durabilă, în sensul pe care l-am definit. Aceasta este o
investiție speculativă, care nu are ca scop ca acel investitor să participe în mod efectiv, direct la administrarea,
conducerea, controlul societății, ci rațiunea investiției de portofoliu este, în esență, aceea de a câștiga prin diferența
de valoare care se creează între momentul cumpărării și momentul vânzării.
6
Dreptul comerțului internațional
7
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Prezentați, pe scurt, trăsăturile esențiale ale principiului libertății comerțului internațional, prin raportare
la principiul monopolului de stat.
Definiți noțiunea de investiție străină directă și prezentați trăsăturile caracteristice ale acesteia.
8
Dreptul comerțului internațional
9
Dreptul comerțului internațional
10
Dreptul comerțului internațional
CURS 2 09.02.2017
2. Drepturile de care beneficiază investitorii străini
Potrivit OUG 92/1997 și altor reglementări, investitorii străini beneficiază de câteva drepturi specifice.
1) Dreptul la asistență privind parcurgerea formalităților administrative pentru constituirea și
funcționarea investiției străine
În cadrul Guvernului României există o agenție specializată privind asistența investitorilor străini, Agenția
Română pentru Investiții (A.R.I. = autoritatea competentă pentru promovarea și sprijinirea investițiilor străine; organ
de specialitate al administrației publice centrale).
A.R.I., agenția este afiliată unei agenții mondiale, anume Asociația Mondială a Agențiilor de Promovare a
Investițiilor (WAIPA), asociație internațională cu sediul la Geneva. România este parte din anul 2004 la această
asociație internațională.
ii. După revizuirea Constituției în anul 2003, prin art.44 concepția legiuitorului român s-a schimbat și s-a
recunoscut vocația cetățenilor străini și apatrizilor de a dobândi drepturi de proprietate privată asupra terenurilor
în țară, dar nu în orice condiții, ci în condițiile pe care Constituția le prevede.
Noile prevederi constituționale au produs o modificare la nivelul capacității de folosință a cetățenilor străini și
apatrizilor de a dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor din țară.
Aceste condiții sunt menționate în art.44, fiind vorba despre condițiile aderării României la UE sau cele rezultate
din alte convenții internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condițiile prevăzute de legea
organică, precum și prin moștenire legală.
Așadar, legiuitorul român a împărțit în două categorii situațiile de drept care pot apărea. Potrivit dispoziției
constituționale, persoanele fizice străine au căpătat vocația de a dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor din
România în două situații:
A) Prin moștenire legală
Pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor prin moștenire legală, mortis causa, nu este
prevăzută nicio condiție specială în Constituție.
L 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetățenii străini și
apatrizi, precum și de către persoanele juridice străine, nu se aplică în cazul dobândirii dreptului de proprietate asupra
terenurilor de către cetățenii străini și apatrizi prin moștenire legală.
B) Prin acte juridice între vii (inter vivos) și testament (mortis causa)
În ceea ce privește dobândirea prin acte juridice, adică fie că este vorba despre acte juridice inter vivos (contracte),
fie că este vorba despre testament, act juridic mortis causa, pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra
terenurilor prin acte juridice condițiile sunt cele menționate (trebuie întrunite cumulativ):
a. În cazul în care o asemenea posibilitate este prevăzută într-o convenție internațională la care
România este parte, în condițiile aderării României la UE.
c. Pe bază de reciprocitate.
Dacă există reciprocitate, sub aspectul recunoașterii dreptului de proprietate asupra terenurilor, între
România și statul căruia îi aparține persoana străină.
Reciprocitatea este, în principiu, de trei feluri:
legislativă, atunci când normele juridice din cele două state în discuție coincid, prevăd aceleași
drepturi pentru persoanele române similare;
diplomatică, atunci când între cele două state există un acord/convenție care permite reciproc
dobândirea de drepturi de proprietate asupra terenurilor;
de fapt, care rezultă din practica autorităților competente din statul respectiv și care poate fi dovedită
prin orice mijloc de probă.
c. În condițiile prevăzute de legea organică.
Cea de-a treia condiție este aceea a existenței unei legi organice, în aplicarea Constituției modificate
în 2003, anume L 312/2005 privind dobândirea drepturilor de proprietate asupra terenurilor de către
cetățenii străini și apatrizi, precum și de către persoanele juridice străine, care a intrat în vigoare la data
aderării României la UE.
Această lege, abrogată astăzi, continuă să producă efecte pentru raporturile juridice născute sub
incidența ei. Obiectul ei de reglementare îl constituie actele juridice, inter vivos și mortis causa, deci nu
și moștenirea legală care nu are nicio restricție. Legea conținea prevederi în ceea ce privește relația cu
statele membre ale UE, pe de o parte, și relația cu statele terțe, pe de altă parte. În ceea ce privește statele
membre, principiul/ prevederea generală era aceea că persoanele care nu se mai numesc străini din
12
Dreptul comerțului internațional
celelalte țări membre ale UE, persoanele fizice și persoanele juridice, beneficiază de regimul național,
adică pot dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor în aceleași condiții ca și cetățenii români.
De la această prevedere au existat două excepții, două moratorii de care România a beneficiat:
un prim moratoriu pentru terenurile având drept scop constituirea de reședințe sau sedii
secundare, pentru care am avut un moratoriu de 5 ani, până la 1 ianuarie 2012
un moratoriu pentru terenurile agricole, păduri și terenuri forestiere, pentru care am avut un
moratoriu de 7 ani, până la 1 ianuarie 2014.
După 1 ianuarie 2014, relativ repede a fost adoptată L 17/2014, în vigoare astăzi, privind unele măsuri
de reglementare a vânzării-cumpărării terenurilor agricole situate în extravilan, care a înlocuit L
312/2005 și care conține prevederi pentru persoanele fizice și persoanele juridice din celelalte țări
membre ale UE, pentru care condițiile sunt minime, în esență fiind vorba de un drept de preempțiune al
vecinilor și al statului. Pentru țările terțe se perpetuează prevederea potrivit căreia persoanele din acele
țări pot dobândi drepturi de proprietate asupra terenurilor din extravilan numai în condițiile reglementate
prin tratate încheiate cu statele respective, pe bază de reciprocitate și în condițiile L 17/2014. Principiul
este acela că nu i se pot acorda unui cetățean sau unei persoane juridice dintr-un stat terț mai multe
drepturi decât au cei din țările membre ale UE.
13
Dreptul comerțului internațional
Astăzi, OUG 85/2008 privind stimularea investițiilor prevede ca facilități, mai ales, ceea ce se numește
ajutorul de stat, singura formă de ajutor/ sprijin pe care un stat membru al UE o poate acorda
întreprinderilor lui. Există o lege specială privind ajutorul de stat, dar nu ne ocupăm de ea. Reținem că
ajutorul de stat intră sub acordul și supravegherea strictă a Comisiei europene, deoarece, în condițiile unei
piețe libere, nu se poate face un protecționism național, ci liberă concurență.
Facilități individuale
Actele normative care prevăd facilități individuale au existat, mai ales, după anii 90. Au dispărut total
după aderarea la UE, dar unele din facilitățile care au fost acordate până la aderarea la UE și-au perpetuat
valabilitatea mult timp după aceasta. În prezent, nu mai există o prevedere generală privind posibilitatea
acordării de facilități individuale. În mod reprezentativ, s-au acordat facilități, de exemplu, pentru
investiții coca-cola în țară în 1991, investiții la automobile Dacia Pitești în 1999, facilitățile respective
constând în reduceri de taxe și impozite, un regim mai favorabil din punctul de vedere al eșalonării
obligațiilor față de stat.
Întrebări:
Enumerați și caracterizați, pe scurt, garanțiile acordate investitorilor străini în România.
Enumerați și caracterizați, pe scurt, drepturile de care beneficiază investitorii străini în România.
Prezentați, pe scurt, dreptul de proprietate al investitorilor străini asupra bunurilor din România.
Care sunt căile prevăzute de lege pentru soluționarea litigiilor dintre investitorii străini și statul român?
Care sunt tipurile de facilități acordate investitorilor străini?
15
Dreptul comerțului internațional
16
Dreptul comerțului internațional
*** Un alt principiu care guvernează/ care trebuie îndeplinit este în funcție de scopul urmărit, rațiunea
autorizațiilor este aceea fie de protejare a pieței interne, fie de asigurare a controlului circulației bunurilor în
trafic internațional.
Un act normativ, o convenție internațională foarte importantă în această materie, pe care o menționăm pentru că
sistematizează foarte bine principiul care guvernează regimul autorizațiilor, mai ales regimul autorizațiilor de
import, este Acordul privind procedurile în materie de autorizații de import, Acordul de la Geneva din 1979, la care
România este parte din 1980, acord care a fost elaborat sub egida fostului Acord general pentru tarife și comerț
(GATT, General Agreement on Tariffs and Trade), ulterior înlocuit cu Organizația Mondială a Comerțului (OMC)
– regulile și procedurile sunt cuprinse în prevederile Acordului de la Marrakech privind constituirea OMC -, la care
România, individual, și UE, ca subiect distinct de drept, sunt parte. Acordul GATT din anul 1979 conține jaloanele,
principiile pe care procedurile de emitere a autorizațiilor de import de marfă trebuie să le îndeplinească.
Sistematizăm condițiile astfel:
a) Principiul egalității între solicitanții de autorizații
Statele nu trebuie să discrimineze în funcție de naționalitatea solicitantului.
b) Principiul simplificării procedurilor
În așa fel încât aceste proceduri de obținere a autorizațiilor să nu deregleze schimburile economice internaționale.
c) Procedurile trebuie să fie neutre în aplicarea lor și administrate în mod just și echitabil
Să nu se refere numai la anumite categorii/ domenii ale comerțului sau anumite categorii de solicitanți.
d) Principiul publicității
Regimul de autorizare trebuie să fie dat publicității cu un timp rezonabil înainte ca el să intre în vigoare, pentru
ca toți comercianții să aibă posibilitatea să aibă timpul necesar să cunoască aceste reguli.
e) Competența de emitere a autorizațiilor trebuie să aparțină, pe cât posibil, unui singur organ
administrativ în domeniul respectiv
Investitorul să nu fie în situația de a merge să bată la ușile mai multor autorități de stat.
f) Sancțiunile – Procedura nu trebuie să aibă un caracter sancționator, emiterea autorizației nu poate
fi refuzată pentru erori minore în documentație, iar eventualele penalizări pecuniare aplicabile pentru
asemenea erori nu trebuie să depășească suma necesară pentru a servi drept un simplu avertisment, cu
excepția situației în care este vorba de intenție frauduloasă sau neglijență gravă.
17
Dreptul comerțului internațional
Cazurile de mai sus prezintă, în general, un caracter obiectiv. Organul competent poate refuza eliberarea
autorizației și pentru motive subiective, de exemplu atunci când operațiunea poate provoca o concurență neloială
evidentă pe piața internă (în special o situație de dumping), contravine reglementărilor (de preț etc.) ale țării de
destinație sau încalcă acordurile încheiate de România cu țara de destinație ori de proveniență a mărfii etc.
4. Căile de atac în cazul refuzului eliberării autorizațiilor și în cazul nerezolvării cererii de autorizație în
termenul legal
Dacă autorizația este refuzată, comerciantul/ solicitantul are căile de atac prevăzute de legea contenciosului
administrativ L554/2004, adică calea plângerii prealabile la organul emitent al refuzului și, dacă acesta continuă
să refuze emiterea sau nu răspunde în termenul legal de 30 de zile, solicitantul se poate adresa instanței de
contencios administrativ. De principiu, curții de apel în primă instanță, fie de la domiciliul solicitantului, fie de
la sediul autorității pârâte care a refuzat emiterea autorizației, la alegerea solicitantului reclamant. De regulă,
curtea de apel, deoarece agențiile autorității care refuză sunt autorități naționale, deci pentru acestea competența
aparține curților de apel.
Instanța de judecată are puteri depline, în sensul de a respinge cererea, de a o admite și, în cazul în care o admite,
de a obliga autoritatea publică să emită actul administrativ/ autorizația de import/ export și poate, de asemenea, să
oblige autoritatea publică să plătească o despăgubire către solicitant, fapt destul de frecvent, pentru pagubele produse
solicitantului pentru refuzul eliberării autorizației și/ sau întârzierea în eliberarea autorizației.
18
Dreptul comerțului internațional
Există și situații în care obligația de obținere a autorizației este o obligație de rezultat. Poate fi o obligație de
rezultat când părțile au prevăzut-o ca atare în contract, și nu numai în contract. Situațiile în care se întâmplă acest
lucru sunt cele în care este menționată în caietul de sarcini al unei licitații, deoarece în general mărfurile despre care
este vorba sunt supuse unei proceduri de licitație. Se poate menționa în caietul de sarcini al unei licitații că partea
română se obligă să obțină autorizația de import sau de export. Dacă obligația este de rezultat, efectele sunt grave în
ipoteza în care rezultatul nu este obținut, deoarece partea română răspunde chiar dacă nu este culpă.
Întrebări:
Ce se înțelege prin liberalizarea importurilor și exporturilor?
Care sunt importurile și exporturile pentru care sunt solicitate licențele?
Care este procedura de eliberare a licențelor de import/ export și care este natura juridică a autorizațiilor
de export?
a contractului printr-un mecanism pe care doctrina îl numește per relationem, prin referire, când acea reglementare
este încorporată în contract și devine legea părților, așa cum este contractul.
În categoria de soft law intră o gamă foarte largă de reglementări. În această categorie se încadrează ceea ce
numim clauzele standard. Clauzele standard, fiind vorba de contracte tip, condiții generale, contracte cadru, adoptate
de diferite organisme internaționale.
Sunt contracte tip adoptate de către Camera de Comerț Internațional din Paris (ICC) în materia
principalelor contracte, în materia contractelor de intermediere, de agenție, de distribuție exclusivă, în
materia contractului din domeniul transporturilor.
Există clauze tip ex. clauza tip de forță majoră a Camerei de Comerț Internațional din Paris sau clauza
tip de impreviziune hardship.
Foarte importante clauze standard există în materie financiar-bancară ex. acreditivele internaționale,
reglementate de regulamentul adoptat de Camera de Comerț Internațional din Paris privind acreditivele.
Dintre aceste clauze standard, un rol esențial revine regulilor INCOTERMS (International Commerce Terms)
adoptate de către Camera de Comerț Internațional din Paris, care sunt regulile fundamentale după care se desfășoară
vânzarea internațională de mărfuri.
Menționăm și o reglementare care nu este a Camerei de Comerț Internațional din Paris, ci a altui organism
internațional în domeniul codificării, anume Principiile contractelor comerciale internaționale, adoptate de către
Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), cu sediul la Roma.
20
Dreptul comerțului internațional
CURS 3 16.02.2017
Principiile contractelor comerciale internaționale au fost adoptate de către Institutul Internațional pentru
Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), cu sediul la Roma. Este un organism neguvernamental din care România
face parte încă din perioada interbelică, practic aproape de când s-a constituit. Rolul UNIDROIT este acela de a
studia uzanțele care există în materia comerțului internațional și de a le codifica/ uniformiza. Principiile contractelor
comerciale internaționale sunt o codificare de uzanțe în materia aceasta, a contractelor de comerț internațional.
Ediții ale principiilor: prima ediție este din 1994, a doua ediție este din 2004, iar ultima ediție este din 2010, care
a transformat principiile contractelor comerciale internaționale într-un adevărat cod al acestor contracte. În
momentul actual, principiile au 211 articole.
Principiile acoperă practic întreaga problematică pe care o implică contractul de comerț internațional: încheierea
contractului, condițiile de validitate, interpretarea contractului, conținutul contractului, drepturile terților, executarea
contractului, clauzele specifice (ex. clauza de impreviziune/ hardship), neexecutarea contractului și problema
răspunderii, inclusiv a daunelor interese, diferitele modalități de cesiune a obligațiilor, compensația, cesiunea de
drepturi, cesiunea contractului, prescripția extinctivă, problema pluralității de părți, debitor și creditor.
Principiile UNIDROIT, așa cum am menționat în general despre reglementările de soft law, nu au o forță juridică
prin ele însele, nu sunt convenții internaționale, nu sunt o lege, nu se impun părților, dar ele devin incidente în cazul
în care părțile trimit la ele, în mod expres sau implicit, le încorporează contractual, caz în care principiile devin
clauză contractuală și au forța juridică a contractului.
Rolul principiilor este variat, precizat de preambulul acestor principii (scopul principiilor – aceste principii
stabilesc regulile generale aplicabile contractelor comerciale internaționale). Rolul este important, dovadă fiind
faptul că principiile sunt relativ frecvent utilizate în practica privind comerțul internațional. Ex. ivirea unui litigiu în
legătură cu contractul în care principiile sunt încorporate, ne dăm seama de amploarea aplicării lor.
Rolul principiilor:
1. Principiile completează conținutul contractului în cazul în care părțile fac trimitere la ele în mod expres
sau implicit, devin clauză contractuală și li se aplică principiul pacta sunt servanda.
2. Principiile sunt codificări de uzanțe în materia contractelor din comerțul internațional, deci acționează ca
lex mercatoria, legea comercianților, care se aplică atunci când legea națională nu prevede sau chiar atunci
când legea națională prevede o reglementare, dar aceea nu este de ordine publică. În cel de-al doilea caz,
prevalează dispozițiile din principii, dacă legea națională, lex causae, nu e imperativă, nu e de ordine
publică.
3. Principiile sunt un mijloc de interpretare și de completare a dreptului național.
4. Principiile reprezintă un model pentru legiuitorii naționali. Chiar și în legislația română, în NCC, clauza
de impreviziune/ clauză de hardship. NCC impreviziunea – dispozițiile sunt inspirate/ copiate după
principiile UNIDROIT, fiind o instituție nouă pe care VCC nu o cunoștea.
Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT) nu este singurul care se ocupă de
codificarea uzanțelor. Și Camera Internațională de Comerț din Paris (ICC) este implicată major în codificări de
uzanțe la nivelul comerțului internațional. Acest lucru se face prin adoptarea fie a unor clauze standard, fie a unor
reguli uniforme (ex. regulile incoterms, reguli uniformizate în materia garanțiilor la cerere/ acreditivelor, contractele
model/ tip, despre care vom vorbi mai ales în materie de forță majoră și de impreviziune hardship).
21
Dreptul comerțului internațional
23
Dreptul comerțului internațional
Rolul obişnuinţelor stabilite între părţi este în principiu identic cu cel al uzanţelor convenţionale, şi anume ele
interpretează şi completează contractul părţilor şi pot conferi un înţeles specific termenilor utilizaţi în contract.
Clasificarea uzanțelor
Clasificarea uzanţelor după criteriul sferei de aplicare:
Uzanțele locale sunt cele care se aplică într-o anumită zonă geografică ex. un port, o piață, uzanțele
porturilor de la Marea Baltică;
Uzanțele speciale se aplică de către anumite instituții care acționează în comerțul internațional ex. agenții
de bursă (uzanțe profesionale) sau uzanțele dintr-o anumită ramură de activitate comercială (uzanțele din
materia comerțului cu grâu, cereale, lemn), contractele al căror obiect îl formează o anumită operaţiune
comercială (de pildă, uzanţele în domeniul contractelor de vânzare-cumpărare, de prestări de servicii) sau
o profesiune anume (de exemplu, uzanţele agenţilor de bursă);
Uzanțele generale se aplică întregului comerț ex. principiul cooperării dintre părți, cu obligația fiecărei
părți de a face acele acte/ fapte de natură a reduce prejudiciile celeilalte părți în cazul în care aceasta este
într-o situație deosebită.
Regula o constituie uzanțele locale și cele speciale!
Rolul uzanțelor
Uzanțele pot avea trei roluri:
1. Uzanțele pot reglementa raporturi de drept pe care legea nu le prevede.
Acestea se numesc constituo praeter legem, în locul legii, sunt acele practici care acoperă lacunele legii
și, în comerțul internațional, legiuitorii naționali nu se implică, legea națională este, în general, adoptată
pentru raporturile juridice interne. Deci, în comerțul internațional apar lacune pe care uzanțele le acoperă.
2. Rolul esențial: De a interpreta sau completa legea.
Sunt constituo secundum legem, pe lângă lege, alături de lege. Legea se interpretează prin modul în
care părțile au aplicat-o în contractul lor și cum uzanțele spun că trebuie aplică în comerț.
3. Uzanțele pot înlocui o lege care nu este de ordine publică, care nu este imperativă.
Se numesc constituo contra legem. Acele uzanțe care înlocuiesc o lege supletivă și o înlocuiesc pentru
că părțile pot deroga, nefiind imperativă/ de ordine publică, iar uzanța având caracter special, derogă de
la lege, deci uzanța se aplică cu prioritate față de o lege care nu e obligatorie/ imperativă.
24
Dreptul comerțului internațional
25
Dreptul comerțului internațional
cutumă; în materia arbitrajului comercial internațional, ca mijloc de probă este folosită expertiza – ex. Care este
uzanța într-un anumit port? Apelez la un expert din zona respectivă – căpitan, comandant, director de port, avocat,
cadru didactic universitar în domeniul respectiv pentru a acorda un aviz, expertiză în legătură cu cum este uzanța în
zona respectivă.
5. Proba uzanțelor se poate face prin orice mijloc de probă, fiind acte și fapte. Nu avem limitare de probe în
ceea ce privește uzanțele.
Întrebări:
Definiți uzanțele comerciale internaționale și prezentați caracteristicile esențiale ale acestora.
Realizați o scurtă comparație între uzanțele comerciale internaționale și obișnuințele stabilite între părți.
Definiți uzanțele normative și prezentați caracterele juridice ale acestora.
Care este rolul și forța juridică a uzanțelor normative?
Definiți uzanțele convenționale și prezentați caracterele juridice ale acestora.
Care este rolul și forța juridică a uzanțelor convenționale?
Care sunt cauzele care explică rolul uzanțelor în comerțul internațional?
Prezentați regimul uzanțelor în dreptul român.
27
Dreptul comerțului internațional
Societățile cu participare străină – regimul juridic al societăților române constituite cu participare străină:
înființare, funcționare, încetare
3. Capacitatea societăţilor comerciale româneşti de a face acte şi fapte de comerţ internaţional. Calitatea
lor legală de comerciant
Ca formă a principiului libertății comerțului, orice societate poate efectua acte de comerț internațional dacă ea
este un profesionist comerciant înregistrat la Registrul Comerţului și dacă are în obiectul de activitate operațiuni de
comerț internațional. Aceasta înseamnă că societatea trebuie să indice când se înregistrează un anumit cod CAEN,
cod din clasificarea activităților din economia națională și se precizează desfășurarea de activități de comerț
internațional.
Capacitatea societăţilor comerciale româneşti, constituite cu sau fără participare străină, de a face acte şi fapte de
comerţ internaţional este fundamentată pe principiul constituţional al libertăţii comerţului (art. 135 al. 2 lit. a) din
28
Dreptul comerțului internațional
Constituţia revizuită) şi izvorăşte din prevederile actelor normative care constituie temeiul lor juridic: art. 1 al. 1 din
Legea nr. 31/1990, care conferă societăţilor comerciale capacitatea de a efectua “acte de comerţ”, fără a distinge
între comerţul intern şi cel internaţional.
29
Dreptul comerțului internațional
8. Personalitatea juridică
Societățile cu participare străină sunt persoane juridice române.
Societăţile comerciale cu participare străină, ca, de altfel, toate societăţile comerciale cu sediul în România, sunt
persoane juridice române.
Criteriul esențial al naționalității lor îl constituie criteriul general, de drept comun, de declarare a naționalității
unei persoane juridice este sediul social, dar există și criterii speciale de determinare a naționalității, cum este
criteriul controlului, prevăzut de art.25 din Convenția de la Washington 1965, Convenția pentru reglementarea
diferendelor relative la investiții între state și resortisanți ai altor state. Criteriul controlului – în ce măsură este
controlată din afară. Deși are sediul pe teritoriul României, aceasta poate fi calificată ca fiind străină atunci când
asupra ei se exercită un control din afară. Ex. acorduri bilaterale Israel - criteriul controlului asupra unor societăți
comerciale.
30
Dreptul comerțului internațional
Societăţile române cu participare străină, parţială sau integrală, au capacitatea legală de a dobândi dreptul de
proprietate asupra terenurilor în România. Fiind însă vorba despre persoane juridice, devine aplicabil principiul
specialităţii capacităţii de folosinţă, astfel că dobândirea de terenuri este admisă numai dacă:
a) este conformă cu obiectul social;
b) se face în măsura necesară derulării activităţii societăţii.
Fiind vorba despre o dispoziţie de ordine publică, ce este sancţionată cu nulitatea absolută, în caz de încălcare,
instanţele vor putea fi sesizate de orice persoană interesată, precum şi de Ministerul Public.
Așadar, anumite condiții sunt. O instanță de judecată/ parchetul ar putea interveni pentru a anula un act de
dobândire a unui drept de proprietate asupra unui teren de către o societate rezidentă cu capital 100% străin, dar
condițiile legale există și ele trebuie reținute: în măsura necesară derulării activității și potrivit obiectului social,
conform legii.
31
Dreptul comerțului internațional
32
Dreptul comerțului internațional
CURS 4 23.02.2017
13. Aspecte de muncă și de personal
13.1 Regimul personalului din celelalte state membre ale U.E. şi din spațiului economic european, precum
şi al personalului străin
Aceste aspecte sunt reglementate în câteva acte normative.
În primul rând, este vorba de OUG 194/2002 privind regimul juridic al străinilor în România, cu modificările
ulterioare, OUG 56/2007 privind încadrarea în muncă și detașarea străinilor pe teritoriul României și OUG 102/2005
privind libera circulație pe teritoriul României a cetățenilor statelor membre ale UE și spațiului economic european.
Societăţile comerciale româneşti sunt libere să angajeze personal român sau din alte state. Personalul din alte
state necesar desfăşurării activităţii societăţii se stabileşte în mod liber de către organele de conducere ale acesteia.
Acest personal poate fi angajat în orice funcţie, de conducere, de specialitate sau de execuţie.
Din aceste acte normative coroborate rezultă că:
În ceea ce privește noțiunea de străin, această noțiune și-a modificat în mod esențial accepțiunea după intrarea
României în UE, OUG 194/2002 fiind modificată cu puțin timp după aderarea României la UE.
Noțiunea de străin nu mai este aplicabilă pentru persoanele din celelalte țări membre ale UE, fiind aplicabilă
numai pentru statele terțe.
Pentru cetățenii din celelalte state membre ale UE, societățile române au libertate deplină de angajare a
personalului, adică au acces nelimitat pe piața forței de muncă din România. Cetăţenii statelor membre
ale U.E. şi spațiului economic european, nefiind consideraţi străini, au acces neîngrădit pe piaţa forţei de
muncă din România.
În ceea ce privește străinii, adică persoanele care provin din statele terțe, accesul lor pe piața muncii este
condiționat de obținerea unei autorizații de muncă/ permis de muncă, care se emite în temeiul OUG
56/2007. Această autorizație se eliberează în temeiul unei HG. Guvernul emite hotărâri anuale în ceea ce
privește numărul de autorizații de muncă/ permise de muncă ce pot fi acordate și, în limita acelui număr,
se pot acorda aceste autorizații de muncă pe bază de cerere și documentație de către o autoritate
specializată, anume Oficiul Român pentru Imigrări.
13.2 Unele aspecte privind salarizarea personalului român și străin
Salarizarea personalului român și străin de la societățile cu participare străină
Pentru personalul român, principiul este că salarizarea se face în monedă națională, pentru că este o
plată între rezidenți, iar societatea este rezidentă și românul care este angajat este rezident. Plata se face
în monedă națională. Art. 3 al. 1 din R.B.N.R. nr. 4/2005 - „plăţile, încasările, transferurile şi orice alte
asemenea operaţiuni între rezidenţi ... se realizează numai în moneda naţională (leu)”.
De la acest principiu există două excepţii importante, prevăzute în legi speciale:
a. În zonele libere
Regimul zonelor libere – în zonele libere este în vigoare L 84/1992 privind regimul zonelor
libere, lege care prevede că românii pot fi remunerați în valută/ și în valută în aceste zone.
Conform art. 32 al. 1 din Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere, salariile personalului
care îşi desfăşoară activitatea în aceste zone se stabilesc în lei şi în valută sau numai în lei ori
numai în valută.
b. În cazul personalului reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice
străine autorizate să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul României.
A doua excepție este cea privind reprezentanțele societăților comerciale și organizațiilor
economice străine. Reprezentanțele sunt o formă de participare a străinilor la activitățile
comerciale din țară. Este în vigoare un act normativ, anume HG 1222/1990 privind regimul
33
Dreptul comerțului internațional
*Aspecte privind regimul fiscal şi vamal aplicabil societăţilor comerciale cu participare străină constituite
în România
A) Societăţile cu participare străină sunt supuse obligaţiei de plată a impozitului pe profit, întocmai ca şi celelalte
persoane juridice române.
B) Impozitul pe dividende este plătit de către societăţile cu participare străină întocmai ca şi celelalte persoane
juridice române.
34
Dreptul comerțului internațional
cazul în care părțile au apelat la arbitraj, deci există o clauză compromisorie în contract, părțile pot conferi
competență:
- Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a
României, cu sediul la București, care funcționează în temeiul L 335/2007 legea camerelor de
comerț din România. Procedura curții este reglementată de un regulament din anul 2014.
- În cazul în care părțile nu sunt de acord să se adreseze Curții de Arbitraj de la București, după cum
arată practica, în cea mai mare parte a cazurilor, persoanele juridice române cu participare străină
se adresează Curții Internaționale de Arbitraj a Camerei de Comerț Internaționale din Paris, în
cazul în care este vorba despre un arbitraj instituționalizat.
- Dacă este vorba despre un arbitraj ad-hoc, apelează la Regulile de arbitraj ale UNCITRAL din
1976, modificate în 2010.
Întrebări:
Definiţi noţiunea de societăţi comerciale cu participare străină la capital.
Care este modalitatea de constituire a societăţilor comerciale cu participare străină?
Prezentaţi, pe scurt, aspectele esenţiale privind organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale cu
participare străină.
Prezentaţi, pe scurt, principalele aspecte de muncă şi de personal în cadrul societăţilor comerciale cu
participare străină.
35
Dreptul comerțului internațional
Din această definiţie rezultă două elemente esenţiale care caracterizează filiala, din punct de vedere juridic:
a) În primul rând, filiala are personalitate juridică, distinctă de societatea-mamă din străinătate, ceea ce îi
conferă calitatea de subiect de drept de sine stătător.
Fiind o persoană juridică, filiala are un patrimoniu propriu, distinct de cel al societății-mamă din
străinătate, și are dreptul/ posibilitatea de a acționa în raporturile juridice cu terții, adică de a face acte
juridice în nume propriu și pe seama ei însăși. Prin această particularitate, ea se deosebeşte esenţial de
sucursală care, neavând personalitate juridică, acţionează întotdeauna pe seama societăţii-mamă.
Pe planul dreptului internațional privat, reflexul faptului că are personalitate juridică proprie,
consecința este aceea că legea care guvernează filiala este legea sediului ei social, lex societatis distinctă
de societatea-mamă din străinătate.
b) În al doilea rând, filiala se caracterizează prin faptul că ea se află sub controlul societății-mamă.
Sub aspect etimologic, tocmai existenţa acestui control este exprimată prin denumirea de "filială", care
decurge din cuvântul “filius”, care înseamnă "fiu", în limba latină, controlul pe care părintele îl are asupra
copilului său.
Cum se exercită acest control? Controlul se poate exercita în modalităţi juridice diferite.
De regulă, în practică, controlul se manifestă prin faptul că societatea-mamă deţine majoritatea
capitalului social al filialei, mergând până la 100 %, caz în care poate îmbrăca forma unui srl cu asociat
unic străin, iar atunci distincția dintre un srl și o filială rezultă mai ales din actul constitutiv și din
publicitatea care se face în ceea ce privește denumirea..
Sunt însă posibile şi alte forme de control, ca, de exemplu, prin faptul că societatea-mamă deţine
majoritatea drepturilor de vot în organele de conducere sau de administrare ale filialei, are dreptul să
numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea
conducătorilor filialei etc.
36
Dreptul comerțului internațional
aparţine din punct de vedere juridic societăţii-mamă.. Tot o consecință este faptul că ea, neavând
personalitate juridică proprie, poate efectua acte juridice, în principiu, numai pe seama societății-mamă.
Vom vedea că poate, pentru că are acest capital propriu, să încheie și acte juridice în nume propriu, dar
pe seama societății-mamă, pe principiile unui comision de drept societar.
Pe planul dreptului internațional privat, reflexul lipsei personalității juridice este acela că lex societatis
a sucursalei este lex societatis a societății-mamă din străinătate. Aşadar, sucursala unei societăţi străine
în România nu are naţionalitate română, ci naţionalitatea societății - mamă, fiind supusă legii străine, ca
lex societatis.
b) Sucursala este dependentă faţă de societatea - mamă, faţă de care beneficiază totuşi de anumite
elemente de autonomie.
38
Dreptul comerțului internațional
2.4 Conţinutul capacităţii de folosinţă a sucursalelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine, în
România
Sucursala are o natură juridică complexă.
Deoarece sucursala este persoană juridică străină, lex societatis este legea străină, ceea ce atrage anumite
consecințe pe planul capacității de folosință, dar ea funcționează, activează, face acte și fapte pe teritoriul țării, motiv
pentru care este supusă a ceea ce numim condiția juridică a străinului pe teritoriul țării.
Așadar, pe capul sucursalei se întâlnesc două legi: legea străină a societății-mamă și legea română a locului
unde desfășoară activitatea.
Ce efecte are legea străină?
A) Astfel, pe de o parte, capacitatea de folosinţă a sucursalei este guvernată de legea naţională (lex societatis) a
societăţii - mamă, sucursale fiind o prelungire a personalităţii juridice a acesteia.
Legea străină determină capacitatea, adică aptitudinea generală și abstractă de a face acte juridice, de a avea
drepturi și obligații.
Această situaţie atrage importante consecinţe juridice, exprimate în special prin următoarele reguli:
În consecință, sucursala nu poate să facă în România mai multe acte juridice decât poată să facă
societatea-mamă în propria ei țară. Mai puțin da, deoarece societatea-mamă poate să-i delege o parte
din capacitatea ei, dar mai mult nu. Altfel spus, activităţile desfăşurate de sucursală nu pot excede obiectul
de activitate al societăţii - mamă.
De asemenea, pentru că lex societatis este a societății-mamă, dacă societatea mamă își încetează
existența din orice motiv în țara de origine, sucursala își încetează și ea existența. Această regulă este
consecinţa faptului că sucursala are personalitatea juridică a societăţii - mamă din străinătate.
B) Pe de altă parte, sucursalele societăţilor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul României,
sunt supuse legilor române privind condiţia juridică a străinului, persoană juridică.
Pe capul sucursalei se aplică legea română, cu tot pachetul de acte normative care condiționează condiția juridică
a străinului persoană juridică. Legea română se aplică esențial în ceea ce privește funcționarea sucursalei, adică în
activitatea ei concretă pe teritoriul țării.
39
Dreptul comerțului internațional
40
Dreptul comerțului internațional
3.2 Comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în ţară
Între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în România există asemănări şi
importante deosebiri:
a) Prin faptul că sunt lipsite de personalitate juridică proprie, reprezentanţele se aseamănă cu sucursalele, dar se
deosebesc esenţial de filiale.
b) Reprezentanţa şi sucursala fac acte juridice întotdeauna pe seama societăţii-mamă, dar spre deosebire de cea
dintâi, care acţionează în numele societăţii - mamă, aceasta din urmă poate acţiona şi în nume propriu. Filiala poate
face acte juridice în nume propriu şi pe seama ei însăşi, dar şi pe seama societăţii - mamă, pe bază de mandat sau
comision.
c) Deoarece nu au un capital propriu, distinct de cel al societăţii-mamă, reprezentanţele se deosebesc esenţial de
filiale şi, într-o anumită măsură, şi de sucursale.
d) Reprezentanţele se deosebesc de filialelor şi sucursalelor societăţilor comerciale străine şi prin faptul că ele nu
se înregistrează la oficiile Registrului comerţului şi nu se încadrează în categoria investiţiilor străine în România.
41
Dreptul comerțului internațional
42
Dreptul comerțului internațional
Potrivit dreptului comun, Ministerul comerțului are 30 de zile pentru a analiza cererea.
Poate să respingă cererea și intră pe mecanismul contenciosului administrativ;
Poate să admită cererea si, în acest caz, va emite o autorizație de funcționare în care se stabilesc:
denumirea societății-mamă, obiectul de activitate al reprezentanței din țară, condițiile de exercitare a
activității, ministerul având dreptul să intervină prin limitare a drepturilor, durata pentru care se constituie,
sediul din țară al reprezentanței.
Reprezentanța, după ce primește autorizarea din partea Ministerului comerțului, este obligată să se înregistreze
fiscal la administrația fiscală de la sediul său din țară, fiind plătitoare a unui anumit tip de impozit. Înregistrarea are
caracter fiscal, de luare în evidență fiscală.
Până la modificarea Decretului-lege 122/1990 în 1997, reprezentanțele erau obligate să se înregistreze și la
Camera de Comerț și Industrie a României, cu scop de evidenţă şi publicitate comercială. Legea nu a mai cerut după
1997 această înregistrare cu scop de publicitate, dar, în virtutea inerției juridice, reprezentanțele continuă să se
înregistreze la Camera de Comerț și Industrie a României, care emite și un buletin al reprezentanțelor străine
autorizate să funcţioneze în România. Nu se înregistrează la registrul comerțului!
43
Dreptul comerțului internațional
CURS 5 02.03.2017
3.5 Obiectul de activitate al reprezentanței
Obiectul de activitate al reprezentanţei este stabilit prin autorizaţia de funcţionare. Obiectul de activitate este o
menţiune esenţială a autorizaţiei, depăşirea lui fiind sancţionată cu retragerea autorizaţiei.
Reprezentanțele fac acte juridice în numele și pe seama societății - mamă și, de obicei, operațiunile efectuate sunt
următoarele:
emitere sau primire de oferte și comenzi;
negocierea și încheierea de acte juridice, pe bază de procură instituțională dată de către societatea -
mamă;
operațiuni de informare și reclamă comercială pentru societatea - mamă;
asistență tehnică și service, pentru mașinile și utilajele pe care societatea - mamă le livrează în țară, mai
ales atunci când este vorba despre reprezentanțele societăților producătoare de bunuri de larg consum;
servicii similare societății - mamă din străinătate, mai ales în materia transporturilor și expedițiilor
internaționale - agențiile companiilor aeriene străine și agențiile companiilor de transporturi de alt tip
străine (navale, terestre) sunt reprezentanțe;
operațiuni de tip agenții de turism sau agenții de presă - reprezentanțele marilor agenții de presă străină
în țară se încadrează în această categorie;
orice alte activități care le sunt stabilite de societatea - mamă.
44
Dreptul comerțului internațional
B) Pe de altă parte, reprezentanţele firmelor comerciale străine, desfăşurându-şi activitatea pe teritoriul ţării, sunt
supuse dispoziţiilor legii române, şi anume celor care reglementează condiţia juridică a străinului, persoană juridică
(sau fizică, dacă este vorba de reprezentanţa unui comerciant persoană fizică străină), în România.
a. Reprezentanțele nu pot face pe teritoriul țării decât acele acte și fapte care le sunt permise prin autorizația
de funcționare. Reprezentanţele pot efectua în ţară "numai acte juridice şi activităţi conforme cu obiectul
de activitate stabilit prin autorizaţia de funcţionare".
b. Din punct de vedere contabil, L 82/1991 legea contabilității prevede și pentru reprezentanțe aceeași
regulă: contabilitatea se ține în monedă națională și potrivit legii române. Evidenţa contabilă a
reprezentanţelor este supusă dispoziţiilor legii române. Legea română se aplică şi subunităţilor fără
personalitate juridică cu sediul în România ce aparţin unei persoane juridice sau fizice cu sediul, respectiv
domiciliul, în străinătate, categorie în care se încadrează, desigur, şi reprezentanţele.
c. Din punct de vedere financiar-valutar:
R BNR 4/2005 prevede că o societate străină care are o reprezentanță pe teritoriul țării este rezidentă
din punct de vedere fiscal. Așadar, toate operațiunile ei în țară sunt supuse regimului rezidenților din
punct de vedere fiscal ex. plată în monedă națională în raporturile cu alți rezidenți, tva plătit, pentru că nu
este export pentru a funcționa regimul plății inverse și tva 0 în țară. Este rezidentă, deși, ca și sucursala,
nu are personalitate juridică română.
Reprezentanța trebuie să plătească impozit în România. Este un impozit fix, prevăzut de codul fiscal,
un impozit forfetar. Dacă reprezentanța are venituri, și poate avea venituri dacă prestează, de exemplu,
operațiuni de service (Sony – mă duc la reprezentanță pentru reparația produsului electrocasnic), va plăti
impozit pe profit ca și în cazul societăților comerciale de naționalitate română.
45
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Ce este reprezentanţa unei societăţi comerciale străine în România şi care sunt trăsăturile esenţiale ale
acesteia?
Realizaţi o comparaţie între reprezentanţele, sucursalele şi filialele societăţilor comerciale străine în ţară.
Prezentaţi, pe scurt, modalitatea de constituire şi autorizare a funcţionării reprezentanţelor.
Care este obiectul de activitate al reprezentanţei?
În ce constă capacitatea de folosinţă a reprezentanţelor şi condiţia juridică a acestora, ca persoane străine,
în România?
Care este regimul juridic aplicabil personalului reprezentanţelor?
46
Dreptul comerțului internațional
47
Dreptul comerțului internațional
Libertatea comerțului, deși există de principiu, nu este nelimitată, ci există dispoziții legale care pot să restrângă
această libertate.
Principalele dispoziții legale sunt:
cele privind protecția consumatorilor;
cele privind disciplina contractuală;
reprimarea clauzelor abuzive;
reglementări privind protecția concurenței loiale și împotriva practicilor restrictive;
depoziții privind autorizațiile de import/ export;
reglementări valutare.
Toate acestea sunt, pe planul dreptului internațional privat, norme de aplicație imediată care se aplică cu prioritate,
indiferent de legea aplicabilă contractului (ex. poate fi o lege străină aplicabilă contractului sau, în cazul unui contract
cu un punct de legătură semnificativ cu țara forului, aceste dispoziții se aplică cu prioritate față de conflictul de legi).
2.2 Clauzele de drept comun (generale) în contractele comerciale internaţionale/ Clauzele generale
Practica relaţiilor comerciale internaţionale, actele normative şi literatura de specialitate relevă existenţa unui
fond comun de clauze în contracte, ce trebuie inserate în mod necesar în aceste contracte, pentru ca ele să fie valabile
şi utile pentru reglementarea completă şi eficientă a raporturilor juridice din acest domeniu de activitate.
Clauzele generale sunt, în principal, următoarele:
2.2.1 Preambulul contractului. Clauzele privind părţile contractante şi alte elemente de identificare a
acestora
Preambulul contractului - indică în conţinutul său, de regulă, împrejurările în care s-a încheiat contractul, raţiunile
care au determinat părţile să îl încheie şi scopurile (obiectivele) esenţiale pe care părţile şi le propun să le realizeze
prin încheierea şi executarea contractului.
Clauzele privind părțile contractante - atributele lor de identificare (denumirea şi sediul, pentru persoanele
juridice, respectiv numele şi domiciliul, pentru persoanele fizice) și statutul lor juridic (naţionalitatea şi cetăţenia
persoanelor juridice, respectiv fizice); forma juridică a societăţii, codul unic de înregistrare şi, în anumite cazuri,
capitalul social, numărului contului bancar al părţilor contractante.
2.2.2 Clauze privind obiectul material al contractului
Aici avem următoarele tipuri de clauze:
1) clauzele privind identificarea obiectului material (marfă, lucrare sau serviciu);
2) clauzele privind cantitatea;
3) clauzele privind calitatea, care includ:
Clauze privind metodologia de determinare a calităţii;
Clauze privind procedura constatării lipsurilor calitative;
Clauze privind răspunderea pentru calitate, sancțiunile în cazul încălcării obligațiilor de calitate;
Clauze de asistenţă tehnică şi service;
Clauze privind procedura de reclamare a lipsurilor cantitative şi calitative;
Clauze privind ambalajul şi marcarea;
Clauze privind obligaţia de livrare (predare) a mărfii şi termenele de livrare (predare);
Clauze privind celelalte condiţii de livrare, momentul transmiterii riscurilor şi dreptului de
proprietate asupra mărfii - momentul livrării și transmiterea riscurilor sunt elemente esențiale și
ne vom reîntâlni cu ele când vom vorbi despre Convenția de la Viena și regulile Incoterms.
Clauze privind condiţiile de expediţie, încărcaredescărcare, transport şi asigurare;
Clauze privind obligaţia de preluare a mărfii de către beneficiari.
48
Dreptul comerțului internațional
49
Dreptul comerțului internațional
Clauzele de jurisdicţie
Părţile trebuie să prevadă în contract o clauză de jurisdicţie, fie în favoarea instanţelor judecătoreşti,
române sau străine, fie a unui tribunal arbitral, în acest ultim caz clauza de jurisdicţie luând forma clauzei
de arbitraj (clauza compromisorie sau compromis).
4. Clauza privind alegerea legii aplicabile/ Clauze privind determinarea dreptului aplicabil contractului
Am studiat la dreptul internațional privat clauza de electio iuris, pactum de lege utenda, prin care părțile
stabilesc care este legea aplicabilă pe fond contractului în cazul ivirii unui litigiu între ele.
În mod uzual, părţile inserează în contract o clauză prin care desemnează sistemul de drept pe care
organul de jurisdicţie urmează să-l aplice în cazul ivirii unui litigiu cu privire la aspectele de fond ale
contractului. Această clauză materializează în contract înţelegerea părţilor cu privire la legea aplicabilă
contractului, lex voluntatis.
În cazul în care părţile nu desemnează legea contractului (lex contractus) prin voinţa lor, aceasta va fi
determinată de către organul de jurisdicţie, în urma unei localizări obiective, conform normei conflictuale
aplicabile în speţă.
Clauza de jurisdicție, de arbitraj și de electio iuris – merg împreună.
5. Clauzele privind autorizațiile de export și import
Ex. despre ce autorizație este vorba, cui îi revine obligația de obținere a autorizația, ce natură juridică
are această obligație (de rezultat sau de mijloace).
Obligaţia de obţinere a licenţei sau altor autorizaţii administrative este, de regulă, de mijloace, partea
căreia îi revine trebuind să depună toată diligenţa normală în acest sens, deoarece eliberarea lor cade în
competenţa exclusivă a unor organe administrative. Obligaţia poate fi însă şi de rezultat, dacă părţile
prevăd astfel în contract sau o asemenea calificare a obligaţiei rezultă din acte emise de autorităţile
competente implicate în materie, aşa cum am arătat.
6. Clauzele ce țin de natura relațiilor dintre părți:
Clauza de confidențialitate;
Clauza de exclusivitate;
Clauza de neconcurență/ nonconcurență.
Clauze relativ frecvent întânite.
7. Clauze specifice în contractele având ca obiect obligații de a face, cum ar fi:
Clauza de a depune toate diligențele, în contractele cu obligații de mijloace best efforts.
8. Există și alte clauze care mai pot apărea:
Restricții de revânzare a mărfii;
Clauze de informare reciprocă.
2.4 Clauze privind modificarea şi încetarea efectelor contractului, precum şi mențiuni finale
Mai este un pachet de clauze tot generale, dar cu specificitatea faptului că ele sunt finale.
Este obligatorie inserarea în contract a cel puţin următoarelor menţiuni finale:
1. Clauze privind modificarea contractului - soluția este că nu se poate modifica decât prin mutuus
dissensus, acordul părților;
2. Clauze privind încetarea efectelor contractelor, adică regimul rezoluțiunii - convenția de la viena nu
prevede rezoluțiunea judiciară, ci doar voluntară, pactele comisorii;
3. Mențiunile finale privind numărul de exemplare, limba, data încheierii contractului (inclusiv locul),
semnăturile părților sau ale reprezentanţilor lor etc.
Întrebări:
Identificaţi diferenţele si congruenţa dintre principiul libertăţii contractuale şi cel al libertăţii comerţului;
Prezentaţi, pe scurt, clauzele generale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.
50
Dreptul comerțului internațional
51
Dreptul comerțului internațional
d) În cazul în care se produce, riscul are drept consecință perturbarea echilibrului contractual, efect negativ
asupra prestației uneia sau chiar a ambelor părți, în sensul că fac acea prestație mai oneroasă. Nu orice
risc produce efecte, ci, în general, cele care produc un efect sensibil mai oneros pentru una sau ambele
părți. Poate avea drept consecință imposibilitatea executării contractului sau un prejudiciu pentru una sau
chiar pentru ambele părţi contractante.
52
Dreptul comerțului internațional
53
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.
În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi
lung?
Enumeraţi clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor valutare şi nevalutare;
1. Clauza aur
Clauza aur îmbracă două forme:
a) Clauza valoare-aur (goldvalue clause), care se utilizează în cazul în care preţul contractual este exprimat
într-o valută, iar aurul este luat ca etalon al valorii acestei valute; clauza de exprimare a prețului în aur sau
prin raportare la aur;
b) Clauza monedă-aur (gold-coin clause), prin care preţul este exprimat direct în aur şi urmează a fi plătit
în monedă de aur; când prețul contractual este exprimat într-o anumită cantitate de lingouri de aur și
plătibil în lingouri de aur. Aceste tranzacții sunt întâlnite în comerțul internațional. În general, acestea
sunt secrete, făcute de state, motiv pentru care nu ne ocupăm de ele.
Clauza aur a jucat în istorie un rol esențial, referindu-ne numai la perioada de după cel de-al doilea Război
Mondial, când prin acordurile de la Bretton Woods din 1944, care au pus bazele fondului monetar internațional FMI,
marele economist Keynes a gândit un sistem bazat pe doi piloni: pilonul dolar (care devenea un instrument
internațional de plată) și pilonul aur.
Pilonul aur consta în faptul că fiecare țară membră a FMI din acel timp, adică statele cu economie de piață, nu
statele cu economie totalitară, aveau obligația să stabilească fiecare pentru moneda lui națională o anumită paritate
fixă în aur. Dolarul american a avut o lungă perioadă de timp, 15 ani sau mai mult, o paritate de 888 de mg de aur
fin = 1 dolar. Raportul dintre monede era extrem de ușor de făcut, existând un punct comun, prin raportare la
cantitatea de aur. Era ușor de calculat și dacă se produceau devalorizări sau revalorizări ale monedelor – creștea sau
scădea cantitatea de aur reprezentată de fiecare monedă. Acest lucru se reflecta în contract. Dacă, cum s-a și
întâmplat de-a lungul timpului, dolarul se devaloriza, prețul contractului trebuia să crească în același procent.
Principiile de la Bretton Woods au funcționat până la începutul anilor 70, când Franța a solicitat schimbarea în
aur a tuturor dolarilor. Sistemul nu era conceput pentru asemenea șocuri. Asemenea șocuri au constituit ceea ce s-a
numit febra aurului, adică exodul aurului din băncile americane. La începutul anilor 70, s-a abandonat principiul
convertibilității în aur. Apoi, s-a abandonat și principiul parității fixe în aur.
Ulterior, prin Acordul de la Kingston (Jamaica) din 1976 s-au pus bazele noului sistem monetar internațional,
existent și în prezent. Înseamnă fluctuația liberă a monedelor una față de cealaltă. Aurul avea un preț fix, nu era o
marfă, nefiind supus legii cererii și ofertei, avea un preț fix stabilit de FMI pe piața economică internațională și un
rol de numitor comun. Când a pierdut acest rol, a intrat în jocul cererii și ofertei. A urmat creșterea exagerată a
54
Dreptul comerțului internațional
prețului unciei de aur, apoi s-au stabilizat lucrurile. BNR: paritățile monedelor și prețul unciei de aur. Aurul a pierdut
rolul istoric pe care l-a jucat, dar astăzi, când toate monedele au devenit fluctuante, lumea s-a întors la aur și vedem
tot mai des tranzacții în comerțulul internațional prin raportare la prețul unciei de aur, pentru a exista un element de
referință în cazul în care prețul unciei de aur poate reprezenta un indicator în cadrul comerțului internațional.
Conform clauzei aur, preţul contractual, exprimat într-o valută care are o paritate oficială în aur la momentul
încheierii contractului, se va modifica în mod corespunzător dacă această paritate va creşte sau va scădea până la
data plăţii preţului.
Condiţia esenţială pentru a funcţiona clauza aur este ca valuta de plată să fie exprimată în aur, în principiu printr-
o paritate oficială.
Această condiţie a fost îndeplinită în perioada antebelică, când aurul a jucat rolul de etalon monetar, cât şi după
cel de-al doilea război mondial, atâta timp cât a funcţional sistemul monetar internaţional instituit prin Acordurile
de la Bretton Woods din 1944, unul dintre principiile sale fundamentale fiind cel al parităţilor fixe în aur ale
monedelor statelor membre ale F.M.I.
Suspendarea convertibilităţii în aur a dolarului S.U.A. (1971) şi, mai ales, renunţarea oficială la funcţiile monetare
ale aurului în 1978, când aurul a încetat să mai fie etalon de valoare pentru monedele naţionale, devenind o simplă
marfă, supusă legilor pieţei, a făcut ca această clauză, în forma ei "clasică". să-şi piardă utilitatea, ea dispărând
practic din categoria modalităţilor de menţinere a echilibrului contractual.
Când aurul a pierdut rolul său în 1970, clauzele valutare s-au extins.
2. Clauzele valutare
Clauzele valutare se caracterizează prin faptul că părţile stabilesc două categorii de monede:
a) monedă de plată (de facturare);
b) una sau mai multe monede de referinţă (de calcul, de cont).
Scopul clauzelor este acela de a evita riscul variaţiei cursului de schimb al monedei de plată faţă de cea (cele) de
referinţă, produsă între momentul încheierii şi cel al executării contractului, prin includerea în preţ a procentului de
scădere sau prin deducerea din preţ a procentului de creştere a ratei de schimb.
Clauzele valutare sunt de două feluri:
Clauze monovalutare;
Clauze plurivalutare/ multivalutare.
Clauzele multivalutare se subclasifică în două categorii:
clauze multivalutare bazate pe un coș valutar stabilit de părți;
clauze multivalutare bazate pe un coș valutar instituționalizat.
Clauza monovalutară
Clauza monovalutară este cea mai frecventă.
Clauzele valutare, în general, și clauza monovalutară, în special, implică două categorii de monede:
monedă de plată, adică moneda în care se face efectiv transferul financiar al prețului, care, prin ipoteză,
este o monedă mai slabă, mai fluctuantă;
monedă de cont, care este socotită o valută forte, mai stabilă, folosită ca element de referință.
Prețul contractului se exprimă în moneda de cont.
Prin clauza monovalutară părţile arată că preţul mărfii (lucrării, serviciului etc.), exprimat în moneda de cont, se
va plăti (factura) în moneda de plată, la cursul de schimb dintre cele două monede la data plăţii.
55
Dreptul comerțului internațional
Practic, la momentul încheierii contractului, părţile au avut în vedere, pentru stabilirea preţului, un anumit curs
de schimb între moneda de plată şi cea de cont. Dacă la data executării contractului moneda de plată s-a devalorizat
cu un anumit procent, preţul efectiv plătit va fi mai mare cu acel procent faţă de cel rezulta din calcul la data încheierii
contractului. Situaţia este inversă în cazul revalorizării monedei de plată faţă de cea de cont. Altfel spus, preţul
efectiv plătit include procentul de scădere, respectiv deduce procentul de creştere a monedei de plată faţă de cea de
cont. Aşadar, preţul efectiv plătit apare ca modificat invers proporţional cu variaţiile monedei de plată faţă de cea de
calcul.
Părţile pot conveni în mod liber asupra oricărei monede de cont şi de plată pentru a se aplica în contractul lor.
Exemplu. Între rezidenți, prețul contractului este de 100.000 de euro, iar plata prețului se face în lei, la cursul
BNR din ziua plății. – clauză monovalutară – nu este interzisă, deoarece plata se face în lei între rezidenți, numai că
acea cantitate de lei care se plătește se calculează în ziua emiterii facturii în funcție de cursul de referință emis de
BNR.
→ Clauza monovalutară este cea în care prețul mărfii se stabilește în moneda de cont și se facturează în
moneda de plată în momentul scadenței.
Este o clauză asigurătorie pentru că am siguranța că voi primi prin raportare la dolar/ euro suma, în caz că se
devalorizează leu.
Clauza monovalutară se aplică în mod automat, de regulă, fiind calculată de către partea interesată, de către cel
care emite factura în general.
În comerțul internațional s-au folosit și clauze multivalutare, deoarece este greu de identificat o monedă de cont
cu o anumită stabilitate.
Clauza multivalutară
*bazată pe un coș valutar stabilit de părți
Renunţarea la etalonul aur şi fenomenele de relativă instabilitate existente în anumite perioade pe pieţele valutare
au determinat părţile să adopte o nouă soluţie contractuală de preîntâmpinare a riscurilor, şi anume raportarea
cursului monedei de plată la media cursurilor mai multor monede (de regulă, 3 - 5 monede) care formează un "coş
valutar" şi joacă rolul de monede de referinţă. Clauza contractuală prin care se realizează această soluţie este
cunoscută în literatura de specialitate sub denumirea de clauză multivalutară sau plurivalutară bazată pe un coş
valutar restrâns, stabilit de părţi.
Prin această clauză părţile convin ca preţul contractual, exprimat în moneda de plată, să fie facturat în funcţie de
media cursurilor monedelor din coş faţă de moneda de plată, la data executării contractului. Astfel, în cazul în care
între momentul încheierii contractului (momentul de referinţă) şi momentul plăţii media cursurilor monedelor din
coş faţă de moneda de plată a crescut cu un anumit procent (adică moneda de plată s-a devalorizat faţă de monedele
din coş), preţul efectiv plătit (facturat) va fi mai mare cu acel procent (va adăuga procentul de devalorizare).
Dimpotrivă, preţul facturat va fi mai mic cu procentul de scădere a mediei cursurilor monedelor din coş faţă de
moneda de plată, între momentul de referinţă şi cel al executării contractului (se deduce procentul de revalorizare a
monedei de plată).
Este atunci când prețul contractual, în lei să zicem, este raportat la media cursurilor, de regulă, a 3-5 monede.
Exemplu. Prețul contractual 100.000 de lei, în condițiile în care la momentul încheierii contractului 1 euro = 4,5,
1 dolar = 4,2, 1 franc elvețian = 4,3. Se face media celor 3 monede din coș și rezultă o cifră. Se calculează în
momentul plății prin raportare la media celor 3 cursuri din moment plății.
Rar întâlnită în comerțul internațional, dificil de calculat media, dar principial este mai corectă deoarece, dacă
dolarul scade, euro crește, sau dacă francul elvețian crește, euro scade, media rămânând mai aproape de realitate,
având în vede întregul comerț internațional, nu o anumită monedă.
56
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Prezentaţi, pe scurt, clauzele speciale cuprinse în conţinutul contractelor comerciale internaţionale.
În ce constau riscurile ce afectează contractele comerciale internaţionale încheiate pe termen mediu şi
lung?
Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor valutare.
Prezentaţi elementele caracteristice ale clauzelor valutare.
57
Dreptul comerțului internațional
CURS 6 09.03.2017
Clauzele asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare
1. Clauza de revizuire a prețului (de indexare nevalutară)
Definiție
= Clauză prin care părțile stabilesc că oricare dintre ele este îndreptățită să procedeze la recalcularea prețului
contractual în cazul în care, între momentul încheierii și momentul executării contractului, au survenit modificări
semnificative ale unor elemente de natură nevalutară (nemonetară), care au modificat echilibrul contractual stabilit
de părți în momentul încheierii contractului.
Cel mai frecvent întâlnite elemente nevalutare/nemonetare care pot afecta echilibrul contractual sunt modificări
în prețul materiilor prime, materialelor, combustibilului, forței de muncă, adică nivelul salariilor, tarifelor de
transport, primelor de asigurare, comisioanelor bancare etc.
Clauzele de revizuire a prețului sunt foarte des întâlnite în contractele pe termen mediu și lung privind furnizarea
de obiective industriale turn-key (la cheie), obiective industriale majore, fabrici, autostrăzi, aeroporturi, deci mari
obiective de infrastructură, unde prețul contractual este influențat major de unul sau mai multe din aceste elemente
menționate. În practică, clauzele de revizuire a preţului se includ mai ales în contractele pe termen lung de vânzare
pe credit de maşini, utilaje, instalaţii, în cele de engineering, de exporturi complexe (în special exportul de instalaţii
la cheie), în contractele de antrepriză pentru lucrări de construcţii montaj etc.
Clasificarea clauzelor de revizuire a prețului
În funcție de complexitatea elementului de referință (etalonului), clauzele de revizuire a prețului (de indexare
nevalutară) sunt de trei feluri:
a) Clauzele cu indexare unică (specială) – acele clauze în care prețul contractual este raportat la un singur
element de referință, cel mai reprezentativ în stabilirea/calcularea prețului. Sunt cele prin care preţul
contractual este raportat la preţul, exprimat într-o unitate de măsură uzuală, al unui produs determinat (de
exemplu, al unei tone de cărbune sau de cereale, al unui baril de petrol, al unui Kw/oră energie electrică
etc.) sau la un indice statistic care exprimă sintetic evoluţia preţurilor unui grup de produse determinate
(eventual, dintr-o anumită ramură economică).
Exemplu. Dacă vând benzină, indexez prețul contractual cu prețul barilului de țiței brut. Dacă vând
pâine, indexez cu prețul tonei de grâu. Dacă vând aluminiu, indexez cu prețul kilowattului-oră. - adică
elementul esențial în producerea bunului care face obiectul contractului.
Problema esențială care se pune în acest caz este determinarea prețului de referință.
De regulă, prețul de referință este stabilit de către părți în contract prin trimiterea la prețul bursei mărfii
caracteristice, cotația bursei caracteristice ex. cotația Rotterdam pentru prețul petrolului sau cotația New
York pentru prețul petrolului; și, în funcție de cotația bursei, se va modifica și prețul contractului.
Etalonul unic trebuie astfel ales de părţi încât să reflecte, sintetic, eventuala variaţie de valoare a
întregului ansamblu de elemente care au concurat la calcularea preţului contractual. De regulă, produsul
de referinţă este principala materie primă folosită pentru realizarea mărfii care face obiectul contractului
(de exemplu, preţul unei vânzări de benzină va fi indexat cu cel al barilului de petrol; al unei vânzări de
aluminiu cu preţul unui Kw/oră etc.).
În toate cazurile, părţile trebuie să precizeze documentul care stabileşte etalonul (indicele de referinţă),
acesta putând fi o publicaţie oficială (de exemplu, a unui institut de statistică), jurnalul unei burse de
mărfuri, dacă valoarea etalonului este dată de o cotaţie bursieră (caz în care trebuie să se indice toate
elementele de circumstanţiere necesare: bursa, data exactă de referinţă, denumirea jurnalului etc.),
buletinul unei asociaţii profesionale sau al unei camere de comerţ etc.
58
Dreptul comerțului internațional
b) Clauzele cu indexare cumulativă (complexă) – prețul contractual este stabilit în funcție de mai multe
elemente de referință, cum ar fi materiile prime, forța de muncă și tariful de transport (navlu, prețul
contractului de transport maritim), mai ales la obiectivele complexe ex. linie de metrou, uzină, aeroport.
Se negociază între părți în funcție de natura contractului. Leagă prețul contractului de valoarea mai multor
elemente de referinţă privite cumulativ, şi anume, de regulă, cea a materiilor prime (materialelor) şi forţei
de muncă (salariilor), necesare pentru realizarea obiectului contractului.
c) Clauzele cu indexare generală – în care prețul contractual este raport la un indice statistic, publicat de
către un institut de statistică, de regulă. Sunt cele prin care prețul contractual este raportat la valoarea
întregului ansamblu de bunuri şi servicii care pot fi procurate cu cantitatea de monedă în care este exprimat
acest preţ, într-o zonă geografică determinată.
59
Dreptul comerțului internațional
Acest lucru, principial, nu se poate întâmpla în comerțul internațional, deoarece dacă un terț face o ofertă mai
favorabilă și vânzătorul contractual nu acceptă, atunci este posibil ca acest contract în vigoare să-și înceteze efectele
și să se încheie contractul cu terțul ofertant, fiind un contract încheiat cu o ofertă defavorabilă lui.
Cum acționează clauza ofertei concurente? Depinde de voința părților.
Efectele clauzei: efect automat sau prin acordul promitentului
Efectele clauzei ofertei concurente asupra contractului de lungă durată depind de voința părților.
Este posibil să acționeze automat, adică în momentul în care partea română/cumpărătorul primește oferta mai
favorabilă din partea firmei din Turcia, să notifice și să aplice automat noul preț către vânzătorul polonez, dar, de
regulă, funcționează prin renegocierea contractului, depinde de gradul de încredere dintre părți.
a) În cazul în care ele au prevăzut că respectiva clauză operează automat, vechea obligaţie îşi pierde
valabilitatea (devine caducă), iar beneficiarul clauzei (de regulă, cumpărătorul) poate să procedeze la
adaptarea contractului conform ofertei mai favorabile primite de la terţ (de exemplu, să reducă preţul). O
asemenea clauză presupune existenţa unei depline încrederi între părţi, altfel ea fiind riscantă pentru
promitent (vânzător), deoarece etalonul îl constituie oferta terţului iar aprecierea condiţiilor şi a seriozităţii
ei scapă controlului promitentului.
b) Efectul neautomat se produce prin renegocierea contractului
Promitentul are în acest caz următoarele opţiuni:
promitentul poate să accepte ca atare condiţiile din oferta concurentă, caz în care contractul
va fi adaptat corespunzător.
dacă promitentul refuză adaptarea contractului în una din modalităţile menţionate sau nu îşi
exprimă punctul de vedere în termenul contractual sau rezonabil, părţile prevăd, de regulă,
soluţia rezilierii contractului, caz în care ele sunt dezlegate de obligaţiile contractuale,
beneficiarul devenind liber să încheie un alt contract, în noile condiţii, cu terţul ofertant.
De ce clauza ofertei concurente este o clauză asigurătorie împotriva riscurilor nevalutare?
O încadrăm în această categorie deoarece, în momentul în care terțul face o ofertă serioasă la 800 dolari/tona, se
presupune că prețul cărbunelui pe piața europeană a scăzut, iar în acest sens este o clauză asigurătorie împotriva
riscurilor nevalutare. Partea română nu va fi obligată 25 de ani să plătească 1000 dolari/tona. Prin această clauză
este introdusă o anumită flexibilitate în cazul în care prețul cărbunelui pe piața europeană va scădea. Este posibil ca
această clauză să funcționeze unilateral, în favoarea părții române, dar este posibil să acționeze și bilateral, în
favoarea părții poloneze. Dacă prețul crește, partea poloneză va soma că va vinde cu un preț mai ridicat. Depinde de
cum este formulată clauza.
În această situație, partea română primește oferta mai favorabilă, notifică partea poloneză. Posibil ca aceasta să
accepte, în spiritul ofertei terțului, nu neapărat la fel. Dacă nu acceptă, consideră că nu este o ofertă serioasă sau
nu a intervenit o scădere reală a prețului pe piața europeană, ci un preț punctual, conjunctural, în această situație se
întâmplă ceea ce contractul prevede.
Mai rar contractul prevede rezilierea de drept și imediată, deși nu e exclus, când acționează ca un pact
comisoriu, dar, de regulă, se prevede posibilitatea de a apela la un terț, care poate fi arbitru, judecător sau expert
ex. de la bursa caracteristică în domeniul respectiv de activitate. În unele cazuri, pentru ipoteza în care adaptarea
contractului nu se poate realiza prin bună învoială, părţile prevăd posibilitatea apelării la arbitraj conform clauzei
compromisorii inserate în contract. Ele trebuie să menţioneze, în cuprinsul clauzei ofertei concurente, cel puţin
competenţa arbitrului privind adaptarea, eventual rezilierea contractului, şi termenul în care poate fi sesizat,
presupunând că celelalte elemente necesare desfăşurării arbitrajului (felul acestuia, procedura etc.) sunt prevăzute
în clauza compromisorie generală.
60
Dreptul comerțului internațional
Intervenția arbitrului
Ce poate face arbitrul?
poate respinge cererea de readaptare a contractului;
poate admite cererea de readaptare a contractului și poate reduce prețul în spiritul ofertei;
poate suspenda contractul pentru o perioadă de timp, dacă este o criză sau o supraproducție conjuncturală
care se poate remedia în 6 luni/1 an;
dacă acel contract nu mai poate fi salvat în niciun fel, poate dispune rezilierea contractului și o egalizare
a pierderilor.
Arbitrul, după ce a stabilit că oferta concurentă conţine prevederi mai favorabile decât cele din contract şi este
serioasă, poate dispune, în principiu, fie alinierea contractului la condiţiile din oferta concurentă, cu indicarea
elementelor care se readaptează (numai preţul sau şi alte elemente) şi în ce cuantum, fie suspendarea executării, cu
indicarea perioadei de timp, fie, ca ultimă soluţie, rezilierea contractului, dispunând în acest ultim caz, eventual, şi
o egalizare a pierderilor, pe baze echitabile.
Efectele clauzei
Punct nevralgic al clauzei – confidențialitatea contractului. În general, contractele sunt confidențiale, deci este
posibil ca partea cealaltă să nu știe că am încheiat un contract în condiții mai favorabile, deci în clauză trebuie
menționate garanțiile, ce se întâmplă dacă aflu ulterior.
Efectul clauzei clientului celui mai favorizat este, de regulă, automat, dar se poate discuta și prin renegociere.
Dacă se renegociază, se întâmplă același lucru ca la clauza ofertei concurente, adică mă duc la un arbitru, expert,
judecător și acea persoană va decide în funcție de împrejurări.
Clauza clientului celui mai favorizat îşi produce efectele, de regulă, în mod automat, în sensul că vechea obligaţie
devine caducă iar promitentul trebuie să acorde beneficiarului condiţiile mai favorabile pe care le-a consimţit în
favoarea terţului. Aşadar, această clauză, spre deosebire de cea a ofertei concurente, nu permite promitentului să
refuze adaptarea contractului optând pentru rezilierea lui, dacă nu contestă faptul că a acordat unui terţ condiţii mai
favorabile, iar soluţia suspendării contractului este improprie, în acest caz.
Uneori, părţile prevăd că alinierea contractului la condiţiile mai avantajoase acordate terţului nu se face în mod
automat, ci prin negocieri, la cererea beneficiarului.
Intervenţia arbitrului
Va decide dacă există condiția mai favorabilă. Se analizează de la caz la caz. Arbitrul/expertul are aceleași
posibilități: să accepte, să respingă, să suspende, să dispună readaptarea contractului, rezilierea contractului (foarte
rar).
Pentru cazul în care nu se înţeleg asupra interpretării noţiunii de "condiţii mai favorabile", părţile prevăd, de
regulă, posibilitatea soluţionării litigiului pe cale arbitrală, ca şi în prezenţa clauzei ofertei concurente.
62
Dreptul comerțului internațional
63
Dreptul comerțului internațional
64
Dreptul comerțului internațional
Arbitrul competent să hotărască asupra situaţiei contractului poate să pronunţe una din următoarele soluţii:
a) în cazul în care constată că nu există un caz de hardship, să confirme clauzele contractului în
versiunea existentă;
b) dacă apreciază că există hardship, el poate fie să adapteze contractul în scopul restabilirii
echilibrului prestaţiilor, fie să considere contractul încetat (rezolvit, reziliat) la o dată şi în
condiţiile pe care le fixează, atunci când respectivul contract nu mai poate fi salvat prin adaptare,
fie să pronunţe orice altă soluţie pe care o găseşte rezonabilă în speţă, precum suspendarea
contractului până la încetarea cauzei de hardship după care executarea contractului urmează să se
reia în termenii iniţiali, obligarea părţilor să continue negocierile în vederea ajungerii la o
înţelegere asupra adaptării contractului şi altele.
Comparaţie între hardship şi forţa majoră
Evenimentele de hardship se aseamănă cu cele de forţă majoră mai ales prin caracterul lor de imprevizibilitate,
independente de orice culpă.
Aceste două instituţii juridice se deosebesc însă esenţial prin cel puţin următoarele elemente:
a) prin conţinutul lor, în sensul că forţa majoră implică şi condiţia insurmontabilităţii;
b) prin scopul urmărit de părţi la încheierea clauzei, astfel: la hardship se urmăreşte adaptarea contractului la noile
împrejurări, pe când la forţa majoră scopul este cel de a reglementa suspendarea sau încetarea efectelor acestuia în
cazul survenirii evenimentului;
c) prin efectele lor (ca o consecinţă directă a deosebirii precedente) şi anume, în timp ce cauzele de hardship fac
numai în mod substanţial mai oneroasă obligaţia uneia din părţi şi atrag, prin natura lor, adaptarea contractului, cele
de forţă majoră atrag de regulă imposibilitatea (absolută) a executării contractului şi constituie, în primul rând, cauze
de exonerare de răspundere a părţii care le-a suferit.
Întrebări:
Enumeraţi şi prezentaţi, pe scurt, trăsăturile clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor nevalutare.
Prezentaţi mecanismul clauzei de revizuire a prețului.
Prezentaţi mecanismul clauzei ofertei concurente.
Prezentaţi mecanismul clauzei clientului celui mai favorizat.
Prezentaţi trăsăturile specifice clauzei de hardship.
Care sunt efectele clauzei de hardship?
65
Dreptul comerțului internațional
Exonerarea de răspundere în comerţul internaţional. Regimul juridic al forţei majore în comerţul internaţional
Riscurile politico-administrative și calamitățile naturale sunt acoperite din punct de vedere juridic de clauza de
forță majoră.
În comerțul internațional, forța majoră este reglementată contractual, iar în cazul în care contractul tace, de lege
(lex causae, adică legea aplicabilă contractului).
66
Dreptul comerțului internațional
Situaţiile cele mai des invocate în enumerarea cazuri de forţă majoră sunt: calamităţile naturale (secetă, îngheţ,
cutremure, inundaţii, incendii, epidemii etc.), conflictele armate sau alte asemenea situaţii conflictuale grave (stare
de război, revoluţie, mobilizare, rechiziţii, embargo etc.), conflictele de muncă grave (grevele care afectează
activitatea economică a uneia din părţi), actele puterii publice (refuzul eliberării licenţelor sau altor autorizaţii legale
de export-import, a autorizaţiilor de construcţie sau de exploatare a unui obiectiv economic etc.), dificultăţile de
transport, aprovizionare, restricţia utilizării energiei etc.
Mai puține cazuri în care a fost reținută forța majoră decât cazuri în care a fost respinsă.
2. Regimul convenţional al forţei majore. Clauzele de forţă majoră în contractele comerciale internaţionale
Clauzele de forţă majoră sunt extrem de frecvente, putând fi considerate adevărate “clauze de stil” în contractele
comerciale internaţionale.
Clauzele la care ne referim constituie o specie a clauzelor asigurătorii în contractele comerciale internaţionale şi,
ca atare, se subsumează particularităţilor generale ale acestora.
Există și o clauză tip privind forța majoră a Camerei Internaționale de Comerț din Paris (ICC) 2003, Cauza model
privind forţa majoră.
Definiția forței majore în contractele de comerț internațional
Practica internaţională şi literatura de specialitate au relevat existenţa a trei tipuri de definiţii ale forţei majore
(două propriu-zise și una mixtă), prin care părţile contractante particularizează condiţiile acestei instituţii:
1. Definiția sintetică – expresie a sistemului de drept romanist - reglementează forța majoră prin elementele
ei esențiale, anume se prevede că trebuie să fie un eveniment survenit ulterior încheierii contractului,
imprevizibil, insurmontabil, independent de culpă, să nu fie asumat riscul, să nu fie pus în întârziere (=
condițiile esențiale ale forței majore).
O definiţie sintetică a forţei majore este cuprinsă în Convenţia de la Viena (1980) şi în Principiile UNIDROIT.
2. Definiția analitică - specifică sistemului anglo-saxon – părţile enumeră limitativ situaţiile pe care le
consideră ca fiind cazuri de forţă majoră.
Deosebirea dintre cele două tipuri de definiții poate fi aparent nesemnificativă, dar capătă importanță în cazuri
particulare, deoarece în definiția analitică dacă evenimentul s-a petrecut și nu e înscris, nu e forță majoră, deși poate
să îndeplinească condițiile forței majore potrivit definiției sintetice. Nu mă regăsesc acolo, nu are efect asupra
contractului. În dreptul romanist, apreciază judecătorul/ arbitrul dacă se îndeplinesc condițiile forței majore.
3. Definiția mixtă - în clauza model a ICC Paris s-a adoptat varianta mixtă - rezidă în faptul că forța majoră
este definită sintetic, dar urmează o înșiruire de evenimente care, cu scop exemplificativ, nu limitativ,
sunt cazuri de forță majoră: calamități naturale, conflicte armate, conflicte sociale grave, actele puterii
publice ex. refuzul eliberării autorizațiilor, dificultăți grave de transport, aprovizionare, utilizarea energiei,
regimul valutar, actele de terorism, calificate cu titlu exemplificativ evenimente de forță majoră.
67
Dreptul comerțului internațional
68
Dreptul comerțului internațional
În cazul acesta, părțile se pot întâlni pentru a renegocia o eșalonare a executării contractului sau, dacă nu, se va
apela la un arbitru/ expert care va judeca și va decide care este situația.
Forma înştiinţării este, de regulă, aceea a comunicării scrise, făcută prin orice mijloc susceptibil de dovadă
(scrisoare, fax, telex, email etc.), dar părţile pot prevedea şi posibilitatea comunicării telefonice, confirmată ulterior
în scris.
Comunicarea trebuie făcută imediat după survenirea împrejurării de forţă majoră. Convenţia de la Viena (1980)
utilizează formula "întrun termen rezonabil". Părţile folosesc de regulă în contract exprimări de tipul "într-un termen
scurt", "de îndată" sau echivalente.
Sancțiunea neanunțării
Sancțiunea pentru nerespectarea cerinţelor referitoare la anunţarea forţei majore este obligarea debitorului la
suportarea prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita dacă ar fi fost înştiinţat în termen.
Frecvent în arbitraj ne întâlnim cu situația în care partea pârâtă, chemată în judecată pentru despăgubiri pentru că
nu a executat la timp, vine și spune pentru prima dată despre evenimentul de forță majoră, odată ce acțiunea este
introdusă. Constituie un caz de neprimire a excepției?
Convenția de la Viena și uzanțe:
Faptul că nu anunți forța majoră nu este un motiv de decădere, deci nu ești decăzut din dreptul de a o anunța.
Partea care nu a anunțat va fi obligată să suporte toate daunele pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă
ar fi fost anunțată în termen. Aici e culpă, nu mai e forță majoră, deci răspunzi pentru culpă, adică pentru
prejudiciul pe care cealaltă parte l-a suferit – cauză exoneratoare de răspundere pentru partea principală a
contractului.
69
Dreptul comerțului internațional
Forța probantă a acestor certificate este relativă, iuris tantum, așadar judecătorul sau arbitrul
poate să le înlăture, nu este o constatare absolută care să oblige.
b) pe cale de expertiză, fie ca unic mijloc de probă, fie în completarea altor asemenea mijloace;
c) prin orice mijloc, fiind vorba de a se dovedi situaţii de fapt.
Întrebări:
Prezentaţi, pe scurt, regimul legal și convențional al forței majore în comerțul internațional.
Care sunt consecințele forței majore?
Aspecte privind efectele contractelor comerciale internaționale
Regimul despăgubirilor (daunelor - interese) în comerțul internațional
Regimul dobânzii în comerțul internațional - reglementare specifică = Regimul daunelor - interese pentru
obligațiile bănești
C.Civ. - La obligațiile care au ca obiect o sumă de bani, daunele-interese pentru neexecutare pot consta numai în
dobânda legală.
Regimul dobânzii este reglementat în OG 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie și penalizatoare pentru
obligațiile bănești.
Nu ne ocupăm de dobânda remuneratorie. Aceasta privește situația în care, de exemplu, am dat un credit. Prețul
creditului pe care îl primesc nu implică nicio neexecutare, reprezintă profitul băncii.
Dobânda penalizatoare - în caz de neexecutare/executare cu întârziere
În materie comercială, cuantumul dobânzii, în general, este stabilit de către părți, așadar dobânda are un caracter
convențional. În raporturile la care ne referim este pe deplin aplicabil principiul libertăţii contractuale, postulat de
art. 1 din Ordonanţă, potrivit căruia “părţile sunt libere să stabilească, în convenţii, rata dobânzii pentru întârzierea
la plata unei obligaţii băneşti”.
În reglementarea civilă, dobânda convențională este limitată prin raportare la dobânda de referință a BNR.
În materie comercială, nu există o asemenea limită. Dobânda este liberă în materie comercială. Totuși, nu
trebuie să fie abuzivă.
Practică – dobânda convențională abuzivă poate fi redusă de arbitru sau judecător, fiind vorba de un abuz de
drept, deci reprimabilă, dar în principiu nu se intervine.
Dacă părțile nu prevăd în contract, se aplică dobânda legală (caracter subsidiar), iar dobânda legală în materie
comercială este prevăzută în art.4 din OG 13/2011 și este de 6% pe an.
Pentru a se aplica această dobândă specială pentru comerțul internațional trebuie îndeplinite următoarele condiții:
1) Să fie vorba despre un raport juridic cu element de extraneitate, potrivit ordonanței, coroborat cu ideea
că trebuie să fie vorba despre materie comercială, adică despre un raport între întreprinderi, raport
internațional, cu element de extraneitate;
2) Legea aplicabilă acelui contract să fie legea română (lex causae), dobânda este prevăzută de legea română,
prevedere din dreptul intern;
3) Părțile să fi prevăzut în contract că plata se face în monedă străină.
Dacă sunt îndeplinite aceste trei condiții, se aplică art.4 din OG 13/2011, adică dobânda legală specială din
comerțul internațional.
Întrebări:
Prezentați modalitățile de evaluare judiciară, legală şi convențională, a despăgubirilor în comerțul
internațional.
70
Dreptul comerțului internațional
CURS 7 16.03.2017
Contractele în comerțul internațional - Aspecte privind contractele speciale în comerțul internațional
1. Dispoziții generale
Convenția de la Viena privind vânzarea internațională de mărfuri/ Convenția Națiunilor Unite asupra contractelor
de vânzare internațională de mărfuri din 1980 – cea mai importantă reglementare care a fost adoptată în materie.
Aceasta fost adoptată sub egida ONU, ea a fost adoptată în cadrul UNCITRAL, Comisia Națiunilor Unite pentru
dreptul comerțului internațional. La această convenție s-a lucrat aproximativ 20 de ani. La această comisie a
participat și o delegație din partea României condusă de profesorul Tudor Popescu (fondatorul disciplinei dreptului
comerțului internațional în facultatea de drept).
Convenția este împărțită în patru părți:
I. Domeniu de aplicare şi dispoziții generale;
II. Formarea contractului; – aspecte foarte apropiate de dreptul român
III. Efectele contractului/ Vânzarea mărfurilor - conținutul contractului; – influența majoră este a
sistemului de drept anglo-saxon; vom regăsi o restructurare a reglementării și concepte noi
IV. Dispoziții tranzitorii și finale.
Această convenție a reușit să îmbine cele două sisteme de drept ale lumii: sistemul de drept romanist și sistemul
de drept anglo-saxon. Prima mare reușită din acest punct de vedere la nivel internațional.
România a aderat la această convenție prin L 24/1991, relativ curând după revoluție.
Convenția din 1980 a intrat în vigoare la 1 ianuarie 1988, când s-a împlinit numărul de membri suficienți pentru
a intra în vigoare.
71
Dreptul comerțului internațional
72
Dreptul comerțului internațional
73
Dreptul comerțului internațional
2. Mecanismul formării contractului potrivit Convenției de la Viena (1980): Forma și Proba contractului
Forma contractului
Încheierea contractului art.11 – principiul consensualismului– Contractul de vânzare nu trebuie să fie încheiat
în scris și nu este supus niciunei alte condiții de formă. Se încheie solo consensu, fără a se cere nicio condiție de
formă scrisă, indiferent de valoare.
Modificarea contractului art.29 – principiul simetriei juridice – Contractul trebuie modificat mutuus dissensus,
tot prin acordul de voință a părților, fără a fi cerută o condiție specială de formă.
În cazul în care însă, un contract scris conține o dispoziție ce stipulează că orice modificare sau reziliere amiabilă
trebuie făcută tot în scris, contractul nu poate fi modificat sau reziliat în mod amiabil decât în această formă.
Proba contractului
Deoarece funcționează principiul consensualismului în materie de formă, este firesc ca proba să fie liberă, dacă
nu pun o restricție de formă nu am cum să restricționez nici proba – principiul libertății probei – Contractul poate
fi probat prin orice mijloace, inclusiv prin martori.
Retractarea = retragerea ofertei care se produce înainte ca oferta să ajungă la destinatar sau simultan cu ajungerea
la destinatar.
În această situație, retractarea este posibilă fără nicio condiție/restricție, deoarece, din moment ce ea a fost trimisă
prin scrisoare și este retractată prin mail, adică înainte ca aceasta să ajungă, nu poate produce niciun prejudiciu
pentru destinatarul ei.
O ofertă chiar dacă este irevocabilă poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar înaintea sau în același
timp cu oferta. Retractarea intervine atunci când oferta este retrasă înainte de primirea ei de către destinatar, deoarece
destinatarul ofertei nu a cunoscut despre existența ei, nu a făcut cheltuieli în vederea acceptării ofertei și nu a fost
prejudiciat.
După ce oferta a ajuns la destinatar intervine revocarea.
Revocarea = retragerea ofertei după ce ea a ajuns la destinatar, dar până la momentul încheierii contractului.
Revocarea se poate produce între momentul ajungerii ofertei și momentul în care se socotește încheiat contractul.
În legătură cu revocarea există o regulă și o excepție.
REGULA – cea a revocabilității ofertei - oferta poate fi revocată până la încheierea contractului dacă revocarea
sosește la destinatar înainte ca acesta să fi expediat acceptarea (teoria expediției din dreptul anglo-saxon).
Contractul se încheie pe teoria recepțiunii potrivit Convenției de la Viena, momentul când acceptarea ajunge
înapoi la ofertant, teorie de sorginte romanistă. Totuși, aici s-a făcut o concesie pentru sistemul anglo-saxon care
adoptă teoria expedițiunii și se prevede că revocarea se poate produce până în momentul când acceptantul a expediat
acceptarea.
EXCEPȚIE – oferta nu poate fi revocată în două cazuri:
a. Când oferta prevede în conținutul său un termen pentru acceptare sau declară în mod explicit că este
irevocabilă.
Dacă oferta prevede un termen pentru acceptare, și de regulă prevede, ex. 1 lună de zile, ea este
irevocabilă în cadrul lunii respective. De asemenea, dacă prevede în mod explicit că este irevocabilă.
b. Oferta este socotită, de asemenea, irevocabilă dacă este rezonabil pentru destinatar să considere că oferta
este irevocabilă și să fi acționat în consecință – teoria omului rezonabil/reasonable man – pentru
determinarea intenției acceptantului, precum și pentru determinarea a ceea ce o persoană rezonabilă ar fi
făcut în acea situație se va ține seama de circumstanțele pertinente, negocierile stabilite între părți,
obișnuințe și uzanțe.
Așadar, chiar dacă oferta nu stabilește un termen pentru revocare, nu spune că este irevocabilă, ar putea fi
revocabilă. Totuși, convenția limitează și spune că dacă este rezonabil potrivit împrejurărilor ca destinatarul să o
considere irevocabilă și dacă a și acționat în consecință, adică a făcut anumite demersuri, aceasta nu mai poate fi
revocată.
1.4 Încetarea efectelor ofertei
Efectele ofertei, chiar irevocabilă, încetează când neacceptarea sa ajunge la ofertant (teoria recepțiunii).
75
Dreptul comerțului internațional
2. Acceptarea ofertei
2.1 Definiție
= declarația sau altă manifestare de voință a destinatarului ofertei care exprimă acordul său cu privire la oferă.
Din această definiție rezultă că acceptarea este de două feluri:
expresă, atunci când constă într-o declarație;
tacită, atunci când constă într-o altă manifestare de voință.
2.2 Regimul juridic al tăcerii
Convenția reglementează și regimul juridic al tăcerii - concepția din dreptul romanist, dreptul comercial.
Regula - Tăcerea sau inacțiunea prin ele însele nu constituie acceptare, adică prin ele însele nu produc efecte
juridice. Esențial - prin ele însele - această sintagmă exprimă că simpla tăcere nu constituie acceptare.
Excepție - Se deduce că o tăcere calificată, aceea care este implicită din voința părților, din obișnuințe sau uzanțe
poate produce efecte juridice.
2.3 Momentul producerii efectelor acceptării. Termenele de acceptare
Distingem între acceptarea expresă și cea tacită.
A. Acceptarea expresă
În cazul acceptării exprese, există o subdistincție după cum contractul se încheie între persoane care nu sunt de
față/între absenți (inter absentes) sau între persoane care sunt de față (inter praesentes).
a. inter absentes
REGULA – acceptarea produce efecte în momentul în care parvine ofertantului, fiind
așadar adoptat sistemul recepțiunii din dreptul romanist, iar nu cel al expedițiunii din dreptul anglo-
saxon din acest punct de vedere.
Este prevăzută și o EXCEPȚIE de la această regulă – acceptarea nu produce efecte dacă ea
nu parvine ofertantului în termenul de acceptare stabilit de ofertant sau, în lipsa unui
asemenea termen de acceptare, într-un termen rezonabil, în funcție de împrejurări,
obișnuințe sau uzanțe.
b. inter praesentes
Convenția prevede că oferta trebuie să fie acceptată imediat, dacă din împrejurări nu
rezultă contrariul. Cu această ofertă se asimilează și cea făcută prin telefon sau mijloacele
moderne de comunicare prin care părțile apar față în față ex. videoconferință.
B. Acceptarea tacită
Acceptarea tacită constă în îndeplinirea de către destinatarul ofertei a unui act prin care el arată că acceptă oferta,
chiar dacă acel act nu este comunicat sub forma unei declarații către ofertant. (ex. expedierea mărfurilor sau plata
prețului)
Acceptarea tacită nu este permisă chiar liber, ci numai în temeiul ofertei, al obișnuințelor și uzanțelor. Convenția
spune că intenția destinatarului ofertei de a accepta oferta trebuie să fie concordanță cu obiectul ofertei, cu uzanțele
sau cu obișnuințele stabilite între părţi.
Dacă, potrivit acestor elemente, acceptarea tacită este posibilă, ea poate consta faptic în orice manifestare de
voință a destinatoriului ofertei, a acceptantului. Convenția menționează cu titlu exemplificativ expedierea mărfii sau
plata prețului – elementele cele mai evidente. Nu este o reglementare limitată. Orice altă manifestare de voință poate
să valoreze acceptare tacită.
76
Dreptul comerțului internațional
Exemple de manifestări de voință care pot fi asimilate ca fiind acceptare tacită: punerea în fabricație a bunului
comandat, achiziționarea de materii prime pentru producere, ambalarea mărfii cu indicarea destinatarului ei,
expedierea mărfii sau plata prețului.
În cazul acceptării tacite, momentul producerii efectului de către actul de acceptare tacită este momentul în care
acel act a fost îndeplinit.
2.4 Conținutul acceptării
Convenția de la Viena reglementează o regulă, o excepție de la regulă și o excepție la excepție care revine la
regulă.
REGULA – Acceptarea ofertei nu trebuie să conțină completări, limitări sau alte modificări față de
conținutul ofertei. art.19
Acceptarea trebuie să fie pură şi simplă, perfect concordantă cu conținutul ofertei, fără completări sau modificări.
Așadar, se aplică ceea ce în dreptul anglo-saxon se numește mirror image rule/ regula imaginii în oglindă, acceptarea
trebuie să fie identică cu oferta. Dacă există modificări, nu ne aflăm în fața unei acceptări, ci ne aflăm în fața unei
noi oferte sau unei contraoferte.
EXCEPȚIA – Totuși, va constitui acceptare un răspuns care conține elemente complementare sau diferite
față de conținutul ofertei, dar care nu alterează în mod substanțial termenii ofertei.
Ce se consideră că alterează în mod substanțial termenii ofertei este reglementat de convenție. Toate celelalte
elemente care nu se includ în enumerare sunt neesențiale și pot apărea.
Convenția consideră ca alterând în mod substanțial termenii ofertei îndeosebi următoarele elemente
complementare sau diferite:
prețul;
modalitățile de plată a prețului;
calitatea şi cantitatea mărfurilor;
locul şi momentul predării;
întinderea răspunderii unei părți contractante față de cealaltă;
soluționarea litigiilor.
Enumerarea este exemplificativă. Judecătorul sau arbitrul poate considera că sunt substanțiale în funcție de
împrejurări și alte elemente decât acestea.
În această situaţie de excepţie, când toate celelalte modificări decât cele enumerate nu alterează substanţial oferta,
contractul se socoteşte încheiat în termenii ofertei cu modificările cuprinse în acceptare.
EXCEPȚIA LA EXCEPȚIE – În cazul în care acceptarea conține modificări substanțiale față de conținutul
ofertei, ea va fi socotită totuși acceptare în cazul în care ofertantul nu relevă diferențele și nu avizează în acest
sens pe ofertant fără întârziere nejustificată.
Așadar, în momentul în care se primește o acceptare cu modificări poate fi socotită valabilă dacă nu ai relevat
diferențele și nu ai avizat imediat.
2.5 Acceptarea tardivă
= este acceptarea care parvine ofertantului/destinatarului după expirarea termenului de acceptare prevăzut în
ofertă sau după expirarea termenului rezonabil, în funcție de împrejurări.
77
Dreptul comerțului internațional
3. Formarea contractului
Momentul formării contractului
În cazul acceptării exprese, inter absentes, momentul încheierii contractului este cel în care acceptarea
parvine ofertantului (teoria receptiunii).
În cazul acceptării exprese, inter praesentes, momentul încheierii contractului este cel în care se realizează
acordul de voinţă al părţilor.
În cazul acceptării tacite, momentul încheierii contractului este cel în care actul de acceptare tacită a fost
îndeplinit.
III. Efectele contractului de vânzare internațională de mărfuri potrivit Convenției de la Viena (1980):
obligațiile părților, răspunderea contractuală
Partea a treia din Convenție privind efectele contractului conține dispoziții specifice.
Se reglementează obligațiile vânzătorului și răspunderea contractuală a vânzătorului, adică consecințele încălcării
de către vânzător a oblig sale, oblig cumpărătorului și răspunderea contractuală a cumpărătorului, aspecte de natură
comună privind regimul daunelor-interese, transferul riscurilor, regimul forței majore
Obligațiile vânzătorului
Enumerarea obligațiilor
Sunt enumerate în art.30 din Convenție. Convenția enumeră aceste obligații, dar în afară de cele enumerate și
reglementate, una o enumeră fără să o reglementeze: transferul proprietății – o enumeră ca o obligație a
vânzătorului, dar nu o reglementează.
Obligațiile enumerate și reglementate:
78
Dreptul comerțului internațional
79
Dreptul comerțului internațional
80
Dreptul comerțului internațional
CURS 8 23.03.2017
III). Obligația de conformitate a mărfurilor
Una din influențele pe care sistemul de drept anglo-saxon le-a avut asupra Convenției de la Viena a fost aceea că
ceea ce în sistemul de drept romanist este reglementat în texte diferite, obligația de conformitate în Convenția de la
Viena concentrează următoarele obligații ale vânzătorului în art.35: Vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror
cantitate, calitate, tip, ambalaj și condiționare corespund celor din contract. Așadar, obligațiile cu privire la
aceste cinci aspecte sunt concentrate într-o singură reglementare intitulată obligația de conformitate a mărfii.
Conformitatea este o noţiune de sorginte anglo-saxonă în care se includ toate obligaţiile vânzătorului legate de
cantitate, calitate, tip al mărfii, ambalaje sau condiţionare a mărfii.
Criterii pentru îndeplinirea obligației de conformitate
Convenția de la Viena reglementează un criteriu principal/primordial de verificare a îndeplinirii obligației de
conformitate, iar ulterior reglementează 4 criterii subsidiare/secundare de verificare a îndeplinirii obligației de
conformitate.
Această obligație se socotește îndeplinită de cumpărător după următoarele distincții:
Criteriul principal este contractul – vânzătorul trebuie să predea mărfuri a căror cantitate, calitate,
tip, ambalaj și condiționare trebuie să corespundă celor din contract. În cazul în care cantitatea,
calitatea, tipul mărfii şi ambalajul sunt prevăzute în contract, obligaţia se consideră îndeplinită când acesta
este realizat;
În cazul în care în contract nu este prevăzut nimic cu privire la aceste cinci aspecte, Convenția prevede că
marfa este conformă cu contractul dacă este îndeplinit măcar un criteriu din cele 4 criterii subsidiare. Marca
se consideră conformă:
a. Marfa este adecvată întrebuințărilor la care servesc în mod obișnuit mărfuri de acelaşi tip
(deci potrivit uzanțelor, dacă există astfel de uzanțe);
b. Marfa este adecvată unei întrebuinţări speciale, cu condiţia ca această întrebuinţare specială
să fi fost adusă expres sau tacit la cunoştinţa vânzătorului de către cumpărător în momentul
încheierii contractului;
Spre deosebire de prima situație în care cumpărătorul nu a precizat o anumită întrebuințare, dar
există potrivit uzanțelor o întrebuințare obișnuită, al doilea criteriu este atunci când cumpărătorul
a indicat o anumită întrebuințare.
c. Marfa livrată posedă calităţile unei mărfii pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului
ca eşantion sau model;
d. Mărfurile trebuie să fie ambalate sau condiționate în mod obișnuit pentru mărfuri de același
tip sau, în lipsa unei uzanțe sau obișnuințe, trebuie ambalată și condiționată într-o manieră
adecvată pentru a fi conservată (escape clause).
IV). Obligația de a preda mărfurile libere de orice drept sau pretenție a unui terț/ Obligaţia de garanție
pentru evicțiune
Această obligație corespunde în sistemul de drept romanist cu obligația de garanție pentru evicțiune. Remarcăm
că dacă obligația de conformitate menționată se referea la conformitatea materială a mărfii, această obligație de a
preda marfa liberă de orice drept sau pretenție a unui terț exprimă conformitatea juridică a mărfii. Convenția de la
Viena – garanție pentru evicțiune în dreptul romanist (terminologie).
Convenția de la Viena reglementează pentru această obligație de garanție două aspecte:
1. Obligația de garanție pentru evicțiune în general;
2. Reglementare specială în ceea ce privește garanția împotriva evicțiunii izvorâte dintr-un drept de proprietate
intelectuală pe care un terț l-ar invoca asupra mărfii care face obiectul contractului.
81
Dreptul comerțului internațional
Mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de încălcare a contractului de către vânzător, potrivit
Convenției de la Viena
Textul folosit de convenție – în cazul contravenției la contract săvârșite de către vânzător – traducere cuvânt cu
cuvânt din limba franceză, contravenție în loc de încălcare.
Care sunt mijloacele? Vorbim despre răspunderea contractuală a vânzătorului. – prin prisma cumpărătorului
În cazul în care vânzătorul a încălcat contractul/în contravenție la contract, cumpărătorul are două
mijloace/posibilități:
I. Să mențină contractul în ființă – înseamnă să obțină în principiu executarea contractului;
II. Să declare rezoluțiunea contractului – contractul nu mai rămâne în ființă.
82
Dreptul comerțului internațional
83
Dreptul comerțului internațional
b. Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul poate cere vânzătorului să repare lipsa
de conformitate, în afară de cazul în care o asemenea reparație ar fi nerezonabilă ținând seama de
împrejurări – influența sistemului de drept anglo-saxon;
c. Dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul, cumpărătorul are dreptul de a reduce prețul
proporțional cu lipsa de conformitate constatată art.50 din Convenție.
3. Vânzătorul poate, chiar și după data predării, să repare pe cheltuiala sa orice lipsă a obligațiilor sale,
chiar fără ca acest lucru să fi fost cerut de cumpărător, cu condiția ca reparația să nu atragă o întârziere
nerezonabilă a executării contractului și nici să nu cauzeze cumpărătorului inconveniente nerezonabile
sau incertitudini privind rambursarea de către vânzător a eventualelor cheltuieli pe care cumpărătorul
le-a făcut pentru reparație art.48 din Convenție.
Această posibilitate se referă la orice obligație încălcată de către vânzător și implică o colaborare între
vânzător și cumpărător. Vânzătorul are dreptul de a avea inițiativa reparării încălcării obligației sale, dar în
colaborare cu cumpărătorul, care are dreptul de a se opune în cazul în care consideră că această reparație ar
aduce cheltuieli nerezonabile sau întârzieri.
II. Posibilitatea cumpărătorului de a cere rezoluțiunea contractului
Rezoluțiunea contractului – soluția duce la încetarea efectelor contractului, deci este o soluție dirimantă pentru
contract, reglementată restrictiv de către convenție. Rezoluţiunea este o soluţie pe care Convenţia o prevede cu
rezervă şi o reglementează la nivel de excepţie, pentru că ea duce la desfiinţarea contractului.
Rezoluțiunea contractului poate fi declarată de către cumpărător numai în două situații:
1. Când vânzătorul a săvârșit o contravenție esențială la contract/ încălcare esențială a contractului
(încălcare esențială pentru oricare obligație a vânzătorului);
2. Când vânzătorul nu și-a respectat obligația de predare a mărfii în termenul suplimentar acordat de
cumpărător sau declară că nu le va preda în termenul astfel acordat - situație specială.
→ Simpla obligație de nepredare a mărfii de către vânzător:
Dacă este contravenție esențială la contract – intră în prima ipoteză, cumpărătorul poate cere rezoluțiunea
contractului.
Dacă nu este contravenție esențială la contract – cumpărătorul trebuie să-i acorde vânzătorului un termen
suplimentar/ termen de grație convențional, iar dacă acesta nu e respectat sau vânzătorul declară de la
început că nu va executa nici în termenul suplimentar acordat, atunci cumpărătorul poate cere rezoluțiunea
contractului; nu e obligat să-i acorde termen suplimentar, dar dacă nu acordă, nu poate beneficia de această
a doua posibilitate, ci numai de prima dacă este contravenție esențială.
Regimul juridic al rezoluțiunii în Convenția de la Viena – diferă de reglementarea din dreptul romanist
Bazat pe 3 idei:
a. Rezoluțiunea este extrajudiciară; în dreptul romanist, rezoluțiunea este de natura ei judiciară, cu excepția
pactului comisoriu; poate fi declarată de oricare dintre părți, ceea ce constituie o derogare de la conceptia
dreptului romanist unde rezoluţiunea este pronunţată de instanţa de judecată;
b. Nu poate fi făcută decât pe temeiul unei notificări, deci cumpărătorul trebuie să notifice pe vânzător cu
privire la rezoluțiunea contractului;
c. Instanța de judecată sau de arbitraj nu poate acorda părții în culpă un termen de grație, adică
vânzătorului.
84
Dreptul comerțului internațional
c. Dacă în contract se prevede plată contra documente/payment against documents – plata trebuie făcută la
locul remiterii mărfurilor sau documentelor.
Momentul plății prețului/Data
Convenția reglementează 3 posibilități:
a. Potrivit contractului – prețul trebuie plătit la momentul prevăzut în contract;
b. În cazul în care în contract nu s-a prevăzut nimic cu privire la momentul plății prețului – prețul trebuie
plătit de cumpărător în momentul în care vânzătorul îi pune la dispoziție mărfurile sau documentele
reprezentative ale acestora/payment against documents. Ex. conosament
c. Când vânzarea implică transportul mărfurilor, iar vânzătorul face din plata prețului o condiție a expedierii
mărfii – prețul trebuie plătit cel mai târziu în momentul în care marfa este remisă transportatorului.
Punerea de drept în întârziere a vânzătorului privind plata preţului
Art.59 din Convenție consacră principiul dies/ziua, termenul interpellat/punere în întârziere pro hominem. Acel
cumpărător este pus în întârziere de drept de la data scadenței, fără a fi nevoie de o notificare pentru punerea în
întârziere. Cumpărătorul este pus de drept în întârziere pentru plata prețului la data scadenței. Cumpărătorul trebuie
să plătească preţul la data stabilită în contract sau care rezulta din contract fără nici o cerere sau altă formalitate din
partea vânzătorului (principiul dies interpellat pro hominem).
Mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenție la contract din partea cumpărătorului/
Răspunderea contractuală a cumpărătorului
În cazul în care cumpărătorul nu-și execută obligațiile, vânzătorul are trei mari posibilități:
I. Să ceară executarea în natură a obligațiilor de către cumpărător;
II. Să ceară rezoluțiunea contractului;
III. Posibilitate specială în cazul în care marfa ar fi trebuit produsă pe baza specificațiilor furnizate de
cumpărător.
I. Vânzătorul are dreptul să ceară executarea în natură de către cumpărător a oricăreia dintre
obligațiile sale
Aceasta este o posibilitate generală, simetrică cu mijlocul acordat cumpărătorului. Executarea în natură pentru
orice obligație încălcată de cumpărător. Salvează contractul, fiind soluția preferată de Convenție.
EXCEPȚIE – Vânzătorul poate să ceară cumpărătorului executarea oricăreia dintre obligațiile sale (plata
prețului, preluarea mărfii predate), cu excepția cazului în care s-a prevalat de un mijloc incompatibil cu o
asemenea cerere.
Ex. cer rezoluțiunea, deci nu mai cer executarea în natură – mijloc incompatibil
86
Dreptul comerțului internațional
87
Dreptul comerțului internațional
CURS 9 30.03.2017
Dispoziții comune privind obligațiile vânzătorului și obligațiile cumpărătorului
1. Transferul riscurilor (transferul proprietății nu este reglementat, dar transferul riscurilor de la vânzător la
cumpărător da);
2. Regimul daunelor-interese (oricare dintre mijloacele menționate se pot cumula cu daune-interese);
3. Exonerarea de răspundere.
2. Daunele-interese
Oricare dintre părți poate solicita daune-interese pentru neexecutarea oricăreia dintre obligațiile contractuale,
daunele-interese putând fi cumulate cu celelalte mijloace de care dispune creditorul obligației neexecutate.
Întinderea daunelor-interese
Întinderea daunelor-interese cuprinde atât pierderea efectivă/damnum emergens, cât și beneficiul
nerealizat/lucrum cessans.
!!! Particularitate: pot fi solicitate exclusiv daunele previzibile la momentul încheierii contractului. Particularitate
pentru că textul convenției este rezultatul colaborării între state din sistemul de drept romanist și state din sistemul
de drept anglo-saxon. Recuperarea integrală a daunelor – sistemul anglo-saxon – prejudiciul previzibil și
imprevizibil la momentul încheierii contractului. A avut câștig de cauză soluția din dreptul romanist.
88
Dreptul comerțului internațional
O parte este exonerată de răspunderea pentru neexecutarea unei obligații contractuale în cazul în care dovedește
faptul că neexecutarea este cauzată de o piedică care întrunește următoarele condiții cumulative:
independentă de voința părților;
caracter imprevizibil și insurmontabil;
conduce la imposibilitatea de executare a uneia dintre obligațiile contractuale.
Procedura
Convenția prevede și anumite aspecte procedurale ce țin de aplicarea cazului de forță majoră.
Partea care a suferit împrejurarea exoneratoare de răspundere este obligată să notifice cocontractantului său
pierderea suferit și efectele evenimentului survenit asupra capacității sale de executare a contractului. Notificarea
evenimentului de forță majoră trebuie făcută într-un termen rezonabil calculat de la momentul la care partea a
cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască acea împrejurare.
În lipsa unei notificări, partea este obligată la plata de daune-interese pentru prejudiciile cauzate de absența
notificării. Așadar, nu mai putem vorbi de o exonerarea absolută în caz de lipsă a notificării. În cazul în care forța
majoră se invocă direct în fața instanței, partea nu este decăzută din dreptul de a o invoca, însă va suporta toate
prejudiciile pe care cealaltă parte le-ar fi putut evita dacă ar fi fost anunțată într-un termen rezonabil.
Întrebări:
Care este domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de la Viena?
Care este forma de încheiere şi modalitatea de probare a contractului de vânzare internaţională de mărfuri?
Care sunt condiţiile de validitate a ofertei de a contracta potrivit Convenţiei de la Viena?
În ce condiţii pot interveni retractarea şi revocarea ofertei de a contracta?
Care este momentul producerii efectelor acceptării ofertei de a contracta?
În ce trebuie să constea conţinutul acceptării pentru a produce efecte?
Prezentaţi regimul acceptării tardive şi al retractării acceptării, potrivit Convenţiei de la Viena.
Enumeraţi obligaţiile vânzătorului din contractul de vânzare internaţională de mărfuri.
În ce constă obligaţia vânzătorului de predare a mărfurilor, potrivit Convenţiei de la Viena?
În ce constă obligaţia de conformitate a mărfurilor, potrivit Convenţiei de la Viena?
Care sunt mijloacele de care dispune cumpărătorul în caz de contravenţie la contract a vânzătorului?
Enumeraţi obligaţiile cumpărătorului din contractul de vânzare internaţională de mărfuri.
În ce constă obligaţia cumpărătorului de plată a preţului?
Care sunt mijloacele de care dispune vânzătorul în caz de contravenţie la contract a cumpărătorului?
Prezentaţi, pe scurt, regimul rezoluţiunii (rezilierii) în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.
Prezentaţi regimul forţei majore în contractele de vânzare internaţională de mărfuri.
89
Dreptul comerțului internațional
Convenția de la New York din 1974 privind prescripția extinctivă în materia vânzării internaționale de mărfuri
1980 Viena, 1974 New York – amânată până la intrarea în vigoare a Convenției de la Viena
Convenția a fost adoptată sub egida ONU și a fost modificată prin Protocolul încheiat la Viena în 1980, cu scopul
de a asigura armonizarea acesteia cu prevederile Convenţiei Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri, încheiată la aceeaşi dată şi în acelaşi loc.
Convenţia are un caracter supletiv, rezultat din dispoziţiile art. 3 par.3, conform cărora Convenţia nu se aplică
când părţile au exclus în mod expres aplicarea sa. Are caracter de lege specială prin raportare la dreptul intern al
statelor semnatare ale convenției.
1. Domeniul de aplicare a Convenției de la New York
Din punctul de vedere al sferei de aplicare, Convenția de la New York prezintă identitate de soluții cu Convenția
de la Viena, aplicându-se acelorași tipuri de contracte, cu excepțiile stabilite în Convenția de la Viena. Ex. licitație,
bunuri personale, aeronave etc.
Temporal - Convenția a intrat în vigoare în 1988. România a ratificat convenția prin L 24/1992.
Personal - identic cu Convenţia de la Viena
Material - Sfera de aplicare ratione materiae a Convenţiei este prevăzută în art.1 par.1. Conform textului,
convenţia determină condiţiile în care drepturile şi acţiunile reciproce ale unui cumpărător şi ale unui vânzător,
născute dintr-un contract de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale, sau referitoare la o contravenţie la
acest contract, rezilierea ori nulitatea sa, nu mai pot fi exercitate ca urmare a expirării unui anumit interval de timp.
Acest interval de timp este desemnat în convenţie prin expresia termen de prescripţie. Din această prevedere - ca şi,
desigur, din întregul conţinut al convenţiei - rezultă că obiectul convenţiei îl constituie termenul de prescripţie a
dreptului la acţiune în materie de vânzare internaţională de bunuri mobile corporale.
Convenţia nu foloseşte noţiunea de "prescripţie extinctivă", ci numai pe cea de "prescripţie", dar este evident, din
întregul său conţinut, că se referă la aceasta, iar nu la prescripţia achizitivă (uzucapiune).
În schimb, noţiunea de "bun mobil corporal" nu este acoperită explicit, Convenţia de la Viena utilizând termenul
de "marfă".
90
Dreptul comerțului internațional
3) Debitorul recunoaște obligația sa față de creditor într-o formă scrisă/expresă sau pe cale tacită.
Conform acestui din urmă text, plata dobânzilor sau executarea parţială a unei obligaţii de către debitor
are acelaşi efect ca şi recunoaşterea expresă, dacă raţional se poate deduce din aceste acte că debitorul îşi
recunoaşte obligaţia sa.
→ Efectul încetării/întreruperii termenului de prescripție este oprirea curgerii termenului și începerea unui nou
termen întreg, de 4 ani, cu limita de 10 ani.
Prelungirea/Suspendarea curgerii termenului de prescripție
Terminologic – Este un impediment similar suspendării din dreptul comun.
Prelungirea intervine pentru un singur caz: forța majoră.
Identic dispozițiilor din Convenția de la Viena, Convenția de la New York nu folosește noțiunea de forță majoră,
însă din condițiile prevăzute pentru prelungirea cursului prescripției rezultă că la forță majoră se referă. Reticenţa
acestei convenţii (ca şi a celei de la Viena, din 1980) de a adopta noţiunea de "forţă majoră" este justificată prin
faptul că sunt sisteme de drept care nu cunosc această noţiune (ca, de exemplu, dreptul anglo-saxon).
Convenția prevede că se prelungește termenul de prescripție atunci când intervin împrejurări care îndeplinesc
următoarele condiții:
nu sunt imputabile creditorului;
creditorul nu le putea învinge sau evita;
îl aduc pe creditor în imposibilitatea de a face să înceteze cursul prescripției.
→ Efectul cazului de forță majoră constă în prelungirea cu 1 an a termenului de prescripție din momentul în care
împrejurarea respectivă încetează să existe.
Efectul de prelungire cu 1 an se produce numai în măsura în care de la încetarea evenimentului de forță majoră a
rămas să curgă mai puțin de 1 an până la împlinirea prescripției – restrângere a aplicări textului în practică
Întrebări:
Prezentaţi domeniul de aplicare temporal, personal şi material al Convenţiei de la New York asupra
prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri.
Care este durata termenului de prescripţie şi începutul curgerii acestuia?
Care sunt cazurile de încetare a curgerii termenului de prescripţie, potrivit Convenţiei de la New York?
Care este efectul expirării termenului de prescripţie?
92
Dreptul comerțului internațional
1. Natură juridică
Regulile INCOTERMS sunt uzanțe codificate și uniformizate în materia contractului de vânzare
internațională de mărfuri (pe zona europeană) și au natura juridică a unor condiții generale.
În funcție de forța economică a părților, deoarece au natura juridică a unor condiții generale, de foarte multe ori
regulile INCOTERMS vor fi impuse de una dintre părți celeilalte.
Succesul pe care regulile INCOTERMS l-au avut la nivel internațional face ca ele să fie aplicate în aproximativ
70% din vânzările internaționale de mărfuri.
În mod tradițional, regulile au fost aplicate în special în zona europeană. Treptat, regulile s-au impus la nivel
mondial. Ex. Camera de comerț internațional de la Washington a adoptat o reglementare similară numită RAFTD
93
Dreptul comerțului internațional
(Revised American Foreign Trade Definitions), ultima variantă fiind din 1941, nu au mai fost actualizate pentru că
regulile INCOTERMS au ajuns să fie aplicate mondial. Datorită succesului mai redus, după 1990 această Cameră a
recomandat comercianților americani să folosească INCOTERMS.
4. Importanța regulilor INCOTERMS
Regulile asigură părților o importantă economie de timp și de spațiu contractual, dar sporesc și securitatea
circuitului comercial.
Economisesc timp de negociere
În loc ca părțile să negocieze clauză cu clauză contractele pe care urmează să le încheie, ele vor negocia numai
cu privire la adoptarea uneia dintre cele 11 reguli INCOTERMS. Adoptând una dintre ele, părțile încorporează
contractual tot ceea ce respectiva regulă prevede, plus doctrina și jurisprudența internațională relevante. Deci,
contractul devine mult mai ușor de negociat. Astfel se asigură celeritatea, rapiditatea negocierii contractuale.
Economisesc spațiu contractual
Părțile fac o simplă trimitere ex. FOB Constanța INCOTERMS 2010.
Sporesc securitatea circuitului comercial
Practica a demonstrat faptul că majoritatea litigiilor se nasc pentru că termenii contractelor nu sunt limpede
exprimați. În special în contractele de comerț internațional, părțile pot da înțelesuri diferite acelorași noțiuni, fapt ce
creează neconcordanțe în interpretarea aceleași clauze. Făcând ambele părți referire la un instrument unic care nu
trece prin interpretarea dată de legea națională a fiecăreia dintre părți, ci printr-un filtru uniform internațional se
asigură o interpretare și aplicare comună.
94
Dreptul comerțului internațional
Toate regulile se referă la aceleași tipuri de obligații. Diferă modalitatea de împărțire a acestor obligații între
vânzător și cumpărător.
EXW cuprinde cele mai multe obligații pentru cumpărător și cele mai puține obligații pentru vânzător.
Pe măsură ce avansăm de la o regulă la alta se transferă dintre obligații de la cumpărător către vânzător.
Regulă echilibrată este regula CIF.
Ultima regulă DDP cuprinde cele mai multe obligații pentru vânzător și cele mai puține obligații pentru
cumpărător.
În momentul în care părțile au trimis la una din regulile INCOTERMS, ele au încorporat contractual o anumită
obligație/un anumit conținut al contractului, un anumit mod de împărțire a obligațiilor.
7. Alegerea uneia dintre reguli
Alegerea se face în funcție de tipul de transport folosit, dar mai ales prin libera negociere a părților.
Dacă piața pe care contractez este favorabilă vânzătorului (seller's market), puțină ofertă pe multă cerere,
vânzătorul va putea să impună o regulă cu mai puține obligații pentru el și mai multe pentru cumpărător.
Dacă piața pe care contractez este favorabilă cumpărătorului (buyer’s market), multă ofertă cu puțină
cerere, poziția avantajoasă o are cumpărătorul, deci va putea impune o regulă cu mai puține obligații
pentru el și mai multe pentru vânzător.
Piața echilibrată, voi alege pe bază de negociere o regulă echilibrată ex. CIF.
Reguli INCOTERMS: 1. Regula EXW; 2. Regula FCA; 3. Regula CPT; 4. Regula CIP; 5. Regula DAT; 6.
Regula DAP; 7. Regula DDP; 8. Regula FAS; 9. Regula FOB; 10. Regula CFR; 11. Regula CIF.
95
Dreptul comerțului internațional
96
Dreptul comerțului internațional
CURS 10 06.04.2017
Regulile INCOTERMS – recapitulare prof. Sitaru
Natură juridică → Codificare de uzanțe în materia vânzării internaționale de mărfuri.
Forță juridică → Forță juridică convențională, reglementări de soft law
Regulile sunt o reglementare de soft law. Nu au forță juridică prin ele însele, nu sunt convenție internațională, nu
sunt o lege internă. Caracterul regulilor este acela de a fi o reglementare convențională pe care părțile pot opta să o
adopte sau nu, iar dacă o adoptă o pot modifica în conținutul lor.
Proces evolutiv – din perioada interbelică - 2010
70-80% din vânzările internaționale de mărfuri se desfășoară pe baza regulilor INCOTERMS.
INCOTERMS se referă la vânzarea internațională de mărfuri, dar prin prisma obligațiilor părților se referă și
la obligațiile colaterale vânzării ex. obligația de a încheia un contract de transport/ contract de asigurare.
Fiecare regulă exprimă o anumită împărțire a obligațiilor între vânzător și cumpărător.
Regulile sunt reglementate în ordinea împărții obligațiilor între părți. EXW cuprinde cele mai puține obligații
pentru vânzător și cele mai multe pentru cumpărător, iar celelalte reguli transferă din aceste obligații. DDP cuprinde
cele mai puține obligații pentru cumpărător.
Alegerea unei reguli nu este întâmplătoare, ci este expresia raportului de forțe economice dintre vânzător și
cumpărător. Dacă piața este favorabilă vânzătorului, acesta va impune o regulă cu mai puține obligații pentru el.
Dacă piața este favorabilă cumpărătorului, acesta va fi cel care va determina o regulă mai favorabilă pentru el.
În general, părțile merg la regula de la mijloc. Frecvent folosite sunt regulile care împart obligațiile între vânzător
și cumpărător, ex. CIP – asigură o echilibrare a obligațiilor; în materia transporturilor maritime CIF – împărțire
relativ echilibrată a obligațiilor între vânzător și cumpărător.
98
Dreptul comerțului internațional
99
Dreptul comerțului internațional
Totuși, practica a arătat că punerea obligației de export din țara vânzătorului în sarcina
cumpărătorului a creat probleme, deoarece el trebuia să-și angajeze un agent local, eventual să
deschidă un birou în România. În INCOTERMSUL 2000 și 2010, regula FAS a devenit o vânzare
externă. Cheltuielile de export din țara vânzătorului → revin vânzătorului.
Tranzitul mărfii prin țări terțe → revine cumpărătorului.
Importul mărfii în țara de destinație → revine cumpărătorului.
100
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Care este natura juridică şi obiectul regulilor INCOTERMS?
Prezentaţi regula EXW; Prezentaţi regula FCA; Prezentaţi regula FAS; Prezentaţi regula FOB; Prezentaţi
regula CPT; Prezentaţi regula CIP; Prezentaţi regula CFR; Prezentaţi regula CIF; Prezentaţi regula DAT;
Prezentaţi regula DAP; Prezentaţi regula DDP.
101
Dreptul comerțului internațional
2. Formele contrapartidei
Din punctul de vedere al părților: bilaterală, trilaterală, cvadrilaterală etc.
Din punctul de vedere al naturii contractelor care alcătuiesc contrapartida, aceasta îmbracă 3 forme:
1) Contrapartida axată pe contractul de vânzare internațională de marfă
Subclasificare:
a. Contrapartida axată pe contracte de import și export paralele
Paralele: Import între A și B, export între C și D.
Aceste contracte paralele sunt coordonate/corelate între ele, se încheie în același timp sau la un interval relativ
scurt de timp unul după celălalt și sunt corelate în executarea lor, în sensul că o livrare de marfă pe import este, de
regulă, însoțită/corelată cu o prestație de export. Această operațiune implică câteva consecințe foarte importante din
punct de vedere juridic.
Consecința cea mai importantă din punct de vedere juridic este aceea că neexecutarea unei livrări în contractul
dintre C și D, din contractul de export, poate duce la excepția de neexecutare în contractul dintre A și B. Importatorul
român, ministerul transporturilor, urmărește modul de corelare a importului strategic făcut cu exportul de marfă
românească, care poate fi de orice tip, în principiu se urmărește exportul mărfurilor prelucrate superior, ex. mașini,
utilaje etc., → acest cumpărător român, A, poate invoca excepția de neexecutare a contractului dintre C și D dacă
D nu primește marfa la exportul făcut de C sau nu o plătește. Excepția de neexecutare a contractului, specifică
contractelor sinalagmatice, care se invocă potrivit dreptului comun în același contract, între obligații care izvorăsc
din același contract, aici se poate invoca din obligații care izvorăsc din două contracte diferite, pe considerentul că
acele contracte sunt legate în cauza lor juridică.
102
Dreptul comerțului internațional
103
Dreptul comerțului internațional
CURS 11 12.04.2017
2) Contrapartida axată pe contractul de schimb
Este vorba despre o contrapartidă marfă contra marfă.
Particularitate a contrapartidei axate pe contractul de schimb față de schimbul propriu-zis din materie civilă:
→ Schimbul îmbracă forme complexe. Se procedează la prestații succesive care sunt corelate în executarea lor,
nefiind vorba numai despre o singură operațiune, ci despre mai multe operațiuni.
→ Nu implică o desocotire financiară niciodată. Se procedează la compensația în marfă, cu foarte puține excepții
în care vorbim de sultă sau diferență plătită în numerar.
3) Contrapartida axată pe contractul de cooperare economică internațională
În acest caz se încheie un contract de import, de regulă este vorba despre un contract de import de materie primă,
ex. țiței. Acest contract de import este însoțit de un contract de cooperare economică internațională care, de regulă,
îmbracă forma constituirii unei societăți de comerț, care are ca obiect prelucrarea materiei prime respective.
Contrapartida constă în vânzarea produselor finite care fac obiectul prelucrării.
Operațiunea este complexă pentru că toate contractele sunt corelate, așadar contractul de import inițial cu
contractul de cooperare economică internațională, care poate fi eșalonat pe o lungă perioadă de timp/chiar încheiat
pe o durată nedeterminată (contractul de societate pentru crearea societății de comerț), dar trebuie să fie corelate în
aceeași cauză juridică a actului și operațiunile de export al produselor finite.
Întrebări:
Definiţi noţiunea de contrapartidă şi prezentaţi felurile acesteia în funcţie de numărul participanţilor.
Clasificaţi contrapartida în funcţie de criteriul numărului şi naturii contractelor care intră în conţinutul
său.
104
Dreptul comerțului internațional
Trăsături esențiale
1) Arbitrajul de comerț internațional este o jurisdicție.
Această trăsătură semnifică faptul că arbitrajul este o formă de justiție, deoarece arbitrii au competența de a
judeca/ de a arbitra litigiul. Jurisdicție vine de la juris dictio (dreptul de a spune legea într-o situație de fapt concretă).
Nu oricine are juris dictio, numai legiuitorul spune cine are juris dictio/ dreptul de a spune legea.
Din acest punct de vedere, al faptului că este o jurisdicție, arbitrajul se aseamănă major cu instanțele de judecată.
Constituie principala asemănare între arbitraj și instanțele de judecată. Judecătorul are neîndoielnic juris dictio/
dreptul de a spune legea.
Din acest punct de vedere, arbitrajul se deosebește de alte modalități/mijloace de soluționare a litigiilor care sunt
subsumate modern sub sintagma alternative dispute resolutions (modalități alternative de soluționare a litigiilor).
Discuție doctrinară dacă arbitrajul intră în această categorie. Sitaru: Arbitrajul nu este un alternative dispute
resolution, ci o formă distinctă deoarece are juris dictio. În noțiunea de alternative dispute resolutions intră forme de
soluționare a litigiilor precum: concilierea, medierea, expertiza, unde persoanele care le efectuează nu au juris dictio.
Hotărârea pe care o pronunță aceste persoane, conciliatorul/ mediatorul/ expertul, în măsura în care se numește
hotărâre în România, nu poate niciodată să fie adusă la îndeplinire prin forța coercitivă a statului. Aceasta este
caracteristica esențială a hotărârii jurisdicționale, hotărârea care are juris dictio poate fi adusă la îndeplinire prin
forța coercitivă a statului. Hotărârea unui conciliator/ mediator/ expert, părțile pot să o execute în funcție și de cum
s-au înțeles sau pot să nu execute, iar atunci se va apela la o formă jurisdicțională care să ofere titlu executoriu pentru
a putea fi pusă în mișcare prin forța coercitivă a statului.
2) Arbitrajul de comerț internațional este o jurisdicție pentru soluționarea litigiilor din comerțul
internațional.
Obiectul arbitrajului îl constituie litigiile din comerțul internațional. Acest obiect conferă caracterul de a fi
internațional și comercial al arbitrajului. Natura jurisdicției este dată de natura litigiului pe care acea jurisdicție îl
soluționează. De aceea există curți/secții de natură comercială, acestea având un obiect de soluționare special.
M.Of. Decizie RIL ÎCCJ – problema continuării existenței secțiilor comerciale la anumite tribunale. Sitaru: obiect
specific, aceste secții trebuie să existe; ÎCCJ a aderat la acest punct de vedere. Sitaru: Este o eroare faptul că s-a
produs unificarea dreptului comercial cu cel civil. Dreptul comercial își păstrează autonomia și independența sa,
deoarece soluționează litigii diferite de cele civile.
→ Caracterul comercial și caracterul internațional ale litigiului sunt cele care conferă jurisdicției caracterele
specifice.
105
Dreptul comerțului internațional
4) Natura subiectelor – persoane de drept privat, persoane de drept public care participă la raportul
juridic pe picior de egalitate/ de jure gestionis.
Subiectele arbitrajului de comerț internațional sunt, în imensa majoritate a cazurilor, persoane de drept privat.
Asta înseamnă: comercianți persoane fizice, societăți cu activitate de comerț. Aceștia sunt principalii beneficiari ai
arbitrajului de comerț internațional.
Există și posibilitatea ca într-un arbitraj de comerț internațional să fie parte o persoană de drept public, însemnând
statului, de regulă reprezentat prin Ministerul finanțelor, dar și alte entități publice de tip statal, ex. unitățile
administrativ-teritoriale, județe, municipii, orașe, comune, ministere, companiile naționale, DAR ceea ce este
specific în această situație este faptul că acele persoane de drept public participă la raportul juridic pe picior de
egalitate cu cealaltă parte/ de jure gestionis, nu ca putere suverană/ nu de iure imperii. Exemplu. Când statul este
parte într-un litigiu pentru că o fostă întreprindere de stat a fost privatizată și cumpărată de un investitor străin, și
apare litigiu între investitorul străin și stat reprezentat prin Ministerul finanțelor/Ministerul dezvoltării sau altă
autoritate, acestea sunt litigii în care statul apare pe picior de egalitate/de jure gestionis și intră în domeniul
arbitrajului de drept privat. Sitaru: Nu am întâlnit situații în care două state să fi acționat amândouă pe picior de
egalitate/ de jure gestionis. Nici autorii străini nu detaliază astfel de situații, nu se întâlnesc. Când sunt două state,
de principiu, arbitrajul este de drept internațional public. Arbitrajul poate fi de drept privat când o parte este o
persoană privată și o parte este o entitate publică acționând de jure gestionis.
Statului român a participat la Tribunalul internațional de la Haga când s-a pus problema litigiului cu Ucraina
privind platoul teritorial de pe Insula Șerpilor ca putere suverană, a fost un arbitraj de drept internațional public.
Acolo statul/organizațiile internaționale participă de jure imperii.
Datorită acestei competențe, arbitrajul comercial internațional se încadrează în categoria arbitrajului de drept
privat.
6) Tribunalul arbitral este compus din persoane neînvestite cu autoritate publică denumite arbitrii.
Aceasta este cea mai importantă deosebire dintre arbitraj și instanța de judecată.
Judecătorul este un funcționar public, judecătorul este un demnitar, instanțele de judecată fac parte din
sistemul organelor statului, este una dintre cele trei puteri din stat.
Arbitrii nu sunt învestiți cu autoritate publică. Arbitrii sunt persoane private care beneficiază de
încrederea părților. Ce condiții trebuie ei să îndeplinească? Neîndoielnic, încrederea părților ca să
numească arbitrii și să le judece litigiile. Arbitraj instituționalizat – anumite condiții ce țin de pregătirea
profesională, de cunoștințe în materia comerțului internațional, moralitate, reputație, prestigiu științific,
!nu condiții de natură publică!. → Arbitrul nu este un demnitar, nu este un funcționar public, nu face parte
din sistemul organelor statului. Datorită calităţii arbitrilor, arbitrajul comercial internaţional apare ca o
formă de justiţie privată.
106
Dreptul comerțului internațional
În cazuri excepționale, poate exista un arbitraj de drept privat impus printr-o convenție internațională. Foarte
puține cazuri în istorie. Celebru: Convenția de la Moscova din perioada până în 1990, când litigiile dintre fostele
state socialiste din Europa și din Asia erau soluționate printr-un arbitraj la curțile de arbitraj naționale. Asemenea
competențe nu există în acest moment, DEȘI sunt arbitraje reglementate prin convenții internaționale. Ex. Arbitrajul
ICSID (Arbitrajul Centrului internațional pentru soluționarea diferendelor relative la investiții) – constituit pe baza
unei convenții internaționale, DAR statele trebuie să adere la Convenția de la Washington din 1965 pentru a se
atrage competența Centrului de la Washington (România a aderat în 1975).
7) Temeiul competenței arbitrilor este voința părților sau, în cazuri excepționale, izvorăște din
convenții internaționale.
Această voință a părților se exprimă printr-o convenție de arbitraj care poate îmbrăca două forme: forma clauzei
compromisorii sau forma compromisului.
În cazuri excepţionale, temeiul competenţei arbitrilor îl constituie prevederile unei convenţii internaţionale.
9) Procedura specială se poate finaliza printr-o hotărâre definitivă și obligatorie pentru părțile
litigante.
Procedura specială se finalizează/ se poate finaliza (procedura poate înceta din diverse motive ex. reclamantul își
retrage acțiunea arbitrală, părțile încheie o tranzacție, arbitrajul se suspendă într-un anumit moment = incidente de
procedură de acest tip, dar 99% din litigii se finalizează) printr-o sentință/hotărâre (arbitral award), sentință care,
arbitrajul având caracter jurisdicțional, este definitivă și obligatorie.
Toate regulamentele de procedură prevăd obligația părților litigante de a executa sentința de bunăvoie. O
asemenea prevedere este și în regulile Curții de la București.
Dacă nu o execută de bunăvoie:
Dacă este vorba de o hotărâre națională, ex. a Curții de la București, ea este titlu executoriu și se execută
ca și o hotărâre judecătorească, prin forța coercitivă a statului;
Dacă este vorba de o hotărâre străină, ex. a Curții de la Paris, atunci va obține învestire cu formulă
executorie în România, iar ulterior, devenind o hotărâre națională, se va executa întocmai ca o hotărâre
judecătorească, prin forța coercitivă a statului.
Efectul pozitiv
Convenția de arbitraj conferă competență tribunalul arbitral, fiind temeiul competenței arbitrilor.
Arbitrii sunt obligați să-și verifice propria competență, fiind primul lucru pe care îl fac în momentul în care
sunt sesizați: verifică clauza de arbitraj să vadă în ce măsură sunt competenți. Dacă nu sunt competenți, declină
la rândul lor către instanța ordinară. Pot exista clauze de arbitraj patologice/bolnave, cu probleme care ridică o
cercetare din partea tribunalului arbitral și o soluție privind valabilitatea clauzei. Formele de imperfecțiune ale
clauzelor compromisorii pot fi nenumărate.
5. Clasificarea arbitrajului
Arbitrajul este clasificat în literatura de specialitate după multiple criterii. Din acestea selectăm două:
I. După caracterul temporar sau permanent al arbitrajului
Arbitraj ad-hoc
Arbitraj instituționalizat/instituțional
Arbitrajul ad-hoc
Arbitrajul ad-hoc constituie, neîndoielnic, regula. Dacă părțile au prevăzut competența arbitrajului, dar nu au
prevăzut competența unei anumite curți de arbitraj, atunci arbitrajul este ad-hoc.
Arbitrajul ad-hoc este un arbitraj temporar, care se constituie pentru soluționarea unui anumit litigiu, care nu are
în spate o structură organizatorică proprie și care își încetează existența în momentul în care sentința este pronunțată.
109
Dreptul comerțului internațional
Există în această situație regulamente de arbitraj ad-hoc, ex. Regulamentul de arbitraj al UNCITRAL din 1976
cu modificările ulterioare. Regulament foarte bun, flexibil, permite arbitrilor să adopte o procedură adaptată față de
situația litigiului. Arbitrii stabilesc unde se întâlnesc, nu există lex fori, arbitrii se pot întâlni acolo unde consideră
că este cel mai potrivit. Acțiuni în anulare, obligativitatea păstrării dosarului pentru totdeauna.
Arbitrajul ad-hoc nu constituie cea mai mare parte a situațiilor.
Arbitrajul instituționalizat
Părțile preferă să se adreseze unui arbitraj instituționalizat, deoarece are o structură organizatorică prestabilită.
Spre deosebire de arbitrajul ad-hoc care se naște și moare odată cu o cauză, curțile de arbitraj/arbitrajul
instituționalizat sunt concepute pentru a soluționa un număr nedefinit de litigii, deci este un arbitraj permanent.
Structura organizatorică preexistă și subzistă litigiului.
Subclasificare arbitraj instituționalizat:
Arbitrajul instituționalizat se clasifică după cel puțin două criterii:
1. După criteriul competenței materiale (ratione materiae)
Arbitraje instituționalizate cu competență materială generală
Marea majoritate ex. Curtea de arbitraj internațional de la București, Curtea de la Paris;
Competență generală = pot soluționa litigii din orice domeniu de comerț internațional.
Arbitraje instituționalizate cu competență materială specializată
Cele care soluționează litigii numai dintr-un anumit domeniu al comerțului.
Dacă arbitrajele cu competență materială generală sunt organizate pe lângă curți de arbitraj naționale
sau internaționale (precum cea din Paris), arbitrajele cu competență specializată sunt, de regulă, organizate
pe lângă camere de comerț specializate, pe lângă burse de mărfuri, pe lângă asociații profesionale dintr-
un anumit domeniu de activitate. Ex. Arbitrajul GAFTA (Grain and Feed Trade Association), asociația
comercianților cu sediul la Londra, cea mai cunoscută asociație internațională în materia comerțului cu
cereale, are o Curte de arbitraj specializată în materia comerțului cu cereale și nutrețuri, atât de specializată
încât este greu de făcut o distincție în cazul acelor persoane între un arbitru și un expert. Liverpool Cotton
association/ International Cotton Association, asociația comercianților de bumbac de la Liverpool care
soluționează litigiile din acest domeniu de activitate.
110
Dreptul comerțului internațional
111
Dreptul comerțului internațional
CURS 12 20.04.2017
6. Regulile de arbitraj ale Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț
și industrie a României
Documente constitutive
Curtea de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț și Industrie a României este organizată
și funcționează în temeiul a două regulamente principale:
Regulamentul privind organizarea și funcționarea curții;
Regulile de procedură arbitrală.
Acestea au fost adoptate în anul 2014, cu modificări succesive (cele în vigoare).
Regulamentul prevede că această curte de arbitraj este organizată și funcționează în temeiul L 335/2007, legea
camerelor de comerț din România. Este prevăzută în mod explicit posibilitatea camerelor de comerț de a organiza
curți de arbitraj.
Reținem că în România există o cameră de comerț și industrie națională, Camera de Comerț și Industrie a
României, și există camere de comerț și industrie (de agricultură, maritimă cea de la CT) în diferite județe, fie o
cameră pe județe, fie sunt situații în care două sau trei județe se unesc pentru a crea o cameră de comerț. Așadar,
camerele de comerț sunt structurate la nivel național și la nivel de județ/interjudețene.
În regulamentul de organizare și funcționare a curții sunt prevăzute principiile de organizare și funcționare, dar
și elemente ce țin de natura juridică a curții.
Curtea are, de asemenea, Norme privind taxele şi cheltuielile arbitrale.
Curtea este o instituţie permanentă de arbitraj, neguvernamentală, fără personalitate juridică proprie şi
independentă în exercitarea atribuţiilor sale jurisdicţionale.
112
Dreptul comerțului internațional
113
Dreptul comerțului internațional
Colegiul curții (organul de conducere) este cel care asigură conducerea generală a curții. În competența sa intră:
adoptă regulile de procedură, regulile de procedură actuale și în vigoare sunt adoptate în 2014, iar Sitaru
a fost membru al colegiului curții la acel moment;
aprobă lista de arbitri;
convoacă plenul curții;
urmărește întocmirea culegerilor de jurisprudență arbitrală;
adoptă regulamentul secretariatului curții.
Colegiul are un președinte și un vicepreședinte. Președintele este cel care asigură conducerea curentă a curții
și este cel care o reprezintă în relațiile naționale și internaționale. Prin regulile de procedură se conferă președintelui
anumite competențe.
Totalitatea arbitrilor constituie plenul curții, care are în atribuțiile sale dezbaterea informărilor și rapoartelor
depuse de colegiu și discută, totodată, problemele de drept ivite în activitatea curții.
114
Dreptul comerțului internațional
Arbitrabilitatea litigiului
→ Orice persoană care are capacitate deplină de exercițiu poate conveni să soluționeze litigiul pe calea
arbitrajului, cu excepția acelor litigii asupra cărora legea nu permite a se face tranzacție.
Arbitrabilitatea litigiului este una din condițiile definitorii. CPC stabilește domenii în care arbitrajul nu are
competență ex. dreptul familiei, dreptul succesiunilor.
115
Dreptul comerțului internațional
Regulile prevăd dreptul statului și autorităților publice de a încheia convenții de arbitraj dacă sunt autorizate
prin lege în acest sens, deci au facultatea de a încheia convenții arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau
prin convenții internaționale la care România este parte.
Convenția arbitrală independentă de valabilitatea contractului de care a fost inclusă.
Efectele convenției de arbitraj → Convenția arbitrală exclude pentru litigiul care face obiectul ei competența
instanțelor judecătorești, conferind competență tribunalului arbitral.
116
Dreptul comerțului internațional
probele pe care intenționează să se întemeieze - înscrisurile trebuie depuse, măcar cele principale; numele
și domiciliul martorilor pentru proba testimonială; obiectivele expertizei în cazul solicitării acestei probe;
întrebările la interogatoriu în cazul persoanelor juridice, dacă solicită interogatoriul;
semnătura părții reclamante + ștampila în cazul persoanelor juridice; dacă cererea este introdusă prin
avocat, ea va fi semnată de acesta, aplicând ștampila.
3 elemente în plus sunt specifice:
menționarea convenției de arbitraj, adică a articolului din contractul principal care conține clauza
compromisorie sau, neapărat, compromisul dacă este un contract distinct (verificarea competenței este
primul lucru);
taxa arbitrală, care trebuie plătită în momentul introducerii cererii. ! Regulile de procedură arbitrală au
în anexa lor norme privind taxele și cheltuielile arbitrale adoptate de colegiul camerei și se stabilesc pe
tranșe valorice, pe lei și pe valută/euro, în funcție de situație;
numele arbitrului (pârâtul menționează prin întâmpinare).
Cererea se înregistrează la secretariatul curții.
Cererea se comunică pârâtului fie direct de către reclamant cu dovada înmânării sau de către secretariatul curții.
Pârâtul poate depune întâmpinare. Întâmpinarea nu este obligatorie, dar trebuie făcută în 20 de zile de la
introducerea cererii de arbitrare. Întâmpinarea trebuie să conțină toate elementele unei întâmpinări din dreptul
comun:
atributele de identificare a pârâtului;
excepțiile de procedură și de fond;
răspunsul în fapt și drept la pretențiile reclamantului pe capete de cerere;
probele în apărare.
În plus:
denumirea arbitrului.
Întâmpinarea poate fi comunicată de pârât direct reclamantului cu dovadă de înmânare sau depusă la secretariatul
curții.
Pârâtul poate face cerere reconvențională dacă are pretenții proprii împotriva reclamantului decurgând din
același raport juridic. Cererea reconvențională trebuie depusă în termenul pentru depunerea întâmpinării, 20 de zile
sau, cel mai târziu, până la prima zi de înfățișare. Trebuie să conțină toate elementele unei cereri de arbitrare. Se
soluționează, de regulă, odată cu cererea principală, dar arbitrii pot disjunge cererea reconvențională de cea
principală.
Dezbaterea litigiului
Procedura arbitrală nu este publică.
→ La procedura arbitrală pot participa numai părțile, reprezentanții părților, martorii, experții, traducătorii, alte
persoane permise de către tribunalul arbitral și cu acordul părților.
Fiecare parte are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază pretenţie sau apărarea.
Administrarea probelor se efectuează în şedinţa de arbitraj.Aprecierea probelor se face de arbitri potrivit intimei
lor convingeri.
117
Dreptul comerțului internațional
Sentința arbitrală
Procedura arbitrală se finalizează printr-o hotărâre arbitrală numită sentință.
În art.63 regulile spun cum se soluționează litigiul.
→ Litigiul se soluționează în temeiul contractului principal, al normelor de drept aplicabile, ținându-se seama de
uzanțele comerciale și de principiile generale de drept.
Pe baza acordului expres al părților, tribunalul arbitral poate soluționa litigiul în echitate. Dacă se judecă în
echitate, trebuie arătate motivele de echitate pe care arbitri se întemeiază.
Când arbitrii consideră că faza probatorie este încheiată și au loc dezbaterile în fond, se închid dezbaterile,
urmează deliberarea din acel moment. În principiu, se ia cu unanimitate, dar se poate formula opinie separată,
ceea ce înseamnă opinie divergentă la soluție, sau se poate formula o opinie separată la motivare, opinie concurentă.
După pronunțare se întocmește o minută/ un dispozitiv, care se semnează de membrii tribunalului arbitral.
Urmează motivarea sentinței.
Sentința trebuie redactată în scris și cuprinde următoarele mențiuni obligatorii:
componența tribunalului arbitral și numele asistentului arbitral;
data și locul pronunțării sentinței;
atributele de identificare a părților și a reprezentanților lor;
menționarea convenției de arbitraj în temeiul căreia arbitrii sunt competenți;
obiectul litigiului și susținerile pe scurt ale părților;
118
Dreptul comerțului internațional
motivele de fapt și de drept ale sentinței, inclusiv în echitate dacă este cazul;
dispozitivul;
semnăturile tuturor arbitrilor și cea a asistentului arbitral.
Există și o procedură de îndreptare, lămurire și completare a dispozitivului.
Sentința trebuie redactată în cel mult o lună de la data pronunțării, când a fost completată minuta. Sentința
se comunică prin grija secretariatului.
Sentința este definitivă și obligatorie. Ea trebuie adusă la îndeplinire de bunăvoie de către partea care a căzut în
pretenții. Dacă nu este adusă la îndeplinire de bunăvoie, ea constituite titlu executoriu și se execută silit întocmai
ca și o hotărâre judecătorească.
119
Dreptul comerțului internațional
Acțiunea în anulare
Sentința arbitrală poate fi atacată numai printr-o singură cale de atac care se numește acțiune în anulare, ale
cărei motive sunt limitativ prevăzute de art. 608 CPC.
Motivele pentru introducerea acțiunii în anulare
Împotriva sentinței arbitrale nu există apel/ recurs/ contestație în anulare/ revizuire, ci numai acțiune în
anulare, cu următoarele motive limitativ prevăzute:
1. Litigiul nu este susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului = nu e arbitrabil;
2. Tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în temeiul unei
convenții nule ori inoperante = nu am temei pentru a judeca ca arbitru dacă nu există/ convenția se
dovedește a fi nulă sau inoperantă;
3. Tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenția de arbitraj = arbitrul unic, deși
trebuiau trei sau invers;
4. Partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile, deci la ultimul termen, iar procedura de
citare nu a fost îndeplinită. Partea nu a primit sau nu a fost prezentă deloc. Dacă confirmă primirea, se
prezumă că are cunoștință de proces.
5. Hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului arbitrajului, deși cel puțin una dintre părți
a declarat că solicită arbitrarea în cadrul acestui termen la prima zi de înfățișare și părțile nu au
convenit prelungirea/continuarea judecății;
6. Tribunalul arbitral s-a pronunțat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau a dat mai mult decât
s-a cerut. Încălcarea principiului disponibilității, plus petita.
7. Hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul și motivele, nu arată data și locul pronunțării, nu este
semnată de toți arbitri.
8. Hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispozițiile imperative ale legii.
Cel mai frecvent motiv, celelalte sunt de strictă procedură și se întâlnesc mai rar.
9. Dacă, după pronunțarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituțională a admis o excepție de
neconstituționalitate a legii sau ordonanței pe care arbitrul s-a întemeiat în pronunțarea sentinței –
motiv de revizuire, nu este o revizuire pe motivele din CPC.
Procedura de soluționare a acțiunii în anulare
În procedura de soluționare a acțiunii în anulare nu sunt admise probe noi decât cu înscrisuri.
Competența aparține curții de apel în circumscripția căreia arbitrajul își are sediul, deci Curtea de Apel
București este întotdeauna competentă.
Acțiunea în anulare se introduce într-o lună de la data comunicării sentinței/hotărârii arbitrale sau în 3 luni
de la data pronunțării Curții Constituționale la pct. 9.
Curtea de apel judecă în complet de primă instanță, deci se consideră o judecată luată de la capăt.
Întâmpinarea este obligatorie.
Curtea de apel, dacă admite acțiunea în anulare, poate:
să o trimită către instanța de judecată competentă, dacă anulează sentința pentru motivul necompetenței
tribunalului arbitral;
să rejudece cauza, după ce anulează sentința;
să trimită cauza spre rejudecare la tribunalul arbitral (un fel de casare cu trimitere, a creat mari probleme
în practică).
Sentința curții de apel este supusă recursului la ÎCCJ.
120
Dreptul comerțului internațional
Întrebări:
Definiți arbitrajul şi prezentați elementele sale esențiale.
Clasificați arbitrajul după caracterul permanent sau temporar.
Clasificați arbitrajul după puterile conferite arbitrilor.
Definiți şi prezentați formele convenției de arbitraj.
Care este raportul dintre clauza compromisorie şi contractul în care este inserată?
Care este competența Curții de Arbitraj Comercial Internațional de pe lângă Camera de Comerț şi
Industrie a României?
Care este modalitatea de sesizare a tribunalului arbitral?
Prezentați trăsăturile esențiale ale sentinței arbitrale.
Care este calea de atac care poate fi exercitată împotriva sentinței arbitrale?
121