Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Aspecte introductive
Aceste elemente denotă aspectul esențial care trebuie să existe într-un raport juridic de
comerț internațional – elementul de extraneitate.
Spre deosebire de elementul de extraneitate dintr-un raport juridic din DIP, la comerț
internațional discutăm despre un element de extraneitate calificat – nu orice element străin
din raportul juridic îl face raport juridic de comerț internațional (trebuie, în plus, să avem
unul dintre cele 2 elemente de mai sus – obiectiv sau subiectiv).
1
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Atenție!
Nu este o simplă vânzare de mărfuri – presupun un element de durată, o activitate ceva mai
complexă decât simpla vânzare, presupun punerea în comun de valori economice cu speranța
obținerii de profit.
a) Forma exclusiv contractuală – când vorbim despre ea, vorbim despre un contract de
o complexitate mai mare decât simplul contract de vânzare-cumpărare. Putem include
aici un contract de antrepriză, de distribuție, de agenție, intermediere (comision
mandat), franciză, concesiune etc.
Toate acestea sunt, de regulă încheiate pe o perioadă mai lungă de timp și presupun
operațiuni diverse (de ex. pentru antrepriză, una dintre părți să obțină autorizații de
construcție, să facă planurile de construcție, să aibă mâna de lucru aferentă, să facă rost de
materiale etc. – toate aceste contracte intră sub pălăria contractului principal de antrepriză).
Cooperarea economică internațională este un ansamblu de relații de conlucrare între două sau
mai multe persoane fizice și/sau juridice aparținând unor state diferite, care nu implică în
mod necesar un transfer de marfă (o executare de lucrări sau prestare de servicii) peste
frontieră, ci au ca scop realizarea, prin eforturile conjugate ale partenerilor, a unor operațiuni
conexe celor de comerț (propriu-zis), eșalonate de regulă pe perioade de timp determinate, în
producție sau în sfera neproductivă, în scopul obținerii unor avantaje reciproce.
2
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
1. Izvoarele internaționale
În domeniul comerțului internațional s-au încheiat foarte multe convenții la care și România e
parte:
Convenția de la Viena din 1980 asupra contractului de vânzare internațional de
mărfuri
o Conexă primeia – Convenția de la New York din 1974 asupra prescripției
vânzării internaționale de mărfuri
Convenția de la New York din 1958 privind recunoașterea și executarea sentințelor
arbitrale străine
Convenția de la Geneva din 1961 – așa numita Convenție europeană de arbitraj
comercial internațional
Convenția de la Washington din 1965 privind reglementarea diferendelor relative la
investiții dintre state și persoane ale altor state
Se aplică numai în măsura în care legea română este lex causae dintr-un raport juridic de
comerț internațional, astfel că dacă dreptul român nu este lex causae atunci izvoarele interne
nu au incidență asupra raportului juridic.
Organisme internaționale:
Camera de Comerț Internațională din Paris
UNIDROIT
UNCITRAL
3
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ce sunt aceste reglementări de soft law? Nu au natura juridică a unei legi, nu sunt convenții
internaționale, ca atare, nu se impun părților cu forța juridică a unei legi. Ele devin obligatorii
pentru părți numai în măsura în care părțile trimit la aceste reglementări, prin asemenea
trimiteri ele devin parte din contract, astfel că se vor aplica cu titlu de „lege a părților”.
Ele sunt, de principiu, uzanțe codificate, adică practici întâlnite în comerțul internațional
într-o anumită zonă geografică sau într-o anumită ramură comercială care au fost codificate
de către aceste organisme pentru a crea o practică uniformă la nivelul operațiunilor de comerț
internațional.
Însă toate aceste forme sunt redactate de către organisme internaționale și astfel puse la
dispoziția profesioniștilor care pot prelua clauzele sau contractele și le pot încorpora astfel
încât să fie obligate să le respecte. Se realizează o uniformizare care ar fi fost foarte dificil de
realizat.
Exemplu relevant: clauzele-tip adoptate de Camera de Comerț Internațional din Paris – clauza
de forță majoră și clauza de impreviziune (pentru o parte noțiunea de forță majoră putea
însemna ceva, pentru cealaltă parte putea să însemne altceva, prin trimiterea la această
clauză-tip ar însemna același lucru pentru ambele părți). Camera a adoptat contracte-tip cum
ar fi cele de intermediere, de agenție, de distribuție exclusivă, varii contracte în materia
transporturilor internaționale (ex. pentru transport feroviar, maritim etc.)
O altă reglementare de soft law care este extrem de frecvent întâlnită în practică o reprezintă
Principiile UNIDROIT.
UNIDROIT este Institutul Internațional pentru Unificarea Dreptului Privat cu sediul la Roma
și acest institut a realizat o codificare de uzanțe privind contractele comerciale internaționale.
4
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Deci toate aspectele de interes sunt adresate aici într-o formă normativă – se prezintă
întocmai ca o reglementare, arată ca o convenție, sunt împărțite în articole, la o primă citire
nu putem face diferența între ea și o lege, dar ele din punct de vedere juridic, nu au forța
juridică a unei legi sau convenții și se impun părților numai dacă ele trimit la aceste
principii și devin încorporate contractului și se impun ca lege a părților.
Rolul principiilor
Ele sunt rezultatul unor cercetări de piață ceea ce le face ușor aplicabile și adaptabile
pe piață și profesioniștilor;
Având în vedere modul în care devin aplicabile aceste principii prin trimiterea
părților, ele completează conținutul contractului, astfel că o simplă trimitere generala
la principii este suficientă pentru a incorpora aceste principii;
Principiile pot avea, de asemenea, forță juridică superioară legii în situația în care
legea aplicabilă raportului juridic conține reglementări supletive – deci principiile pot
înlătura de la aplicare o lege supletivă.
Principiile pot reprezenta un important model pentru legiuitorii naționali care se pot
inspira din aceste codificări de legislație pentru a-și putea face legislația mai
permisibilă, adaptabilă.
Ele au trecut printr-un proces de evoluție în dreptul nostru: pe vechea reglementare nu aveau
caracterul de izvor de drept. Codul Civil era completat de Codul Comercial și în Codul
Comercial uzanțele erau recunoscute ca izvoare doar în materii exprese- de ex. materia
transporturilor internaționale, uzanțele porturilor, mărfuri și valori, titluri de valori, și prin
legi speciale se recunoștea caracterul de izvor de drept în anumite profesii – de ex. agenți de
bursă, inclusiv în materia avocaturii existau trimiteri la uzanțe.
5
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Definiție uzanțe comerciale internaționale = practici sociale, adică un complex de acte sau
fapte juridice, prin natura lor nescrise, care prezintă un grad de vechime, stabilitate și
repetabilitate și care se aplică între un număr nedefinit de parteneri comerciali într-o
anumită zonă geografică sau într-o ramură de activitate și care se aplică în temeiul legii sau
în temeiul voinței părților.
Spre deosebire, însă, de lege, care este creația legiuitorului național, uzanțele sunt creația
profesioniștilor.
Forța lor juridică – pentru ca uzanța să aibă caracter de izvor de drept se impun 2
condiții:
a) În temeiul legii
6
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
„(1)Contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate
urmările pe care practicile statornicite între părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau
contractului, după natura lui.
(2) Clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt stipulate în mod expres.”
b) pentru ipoteza care în vedere materiile nereglementate de lege, caz în care uzanțele se
aplică cu prioritate – de ex. nu am o lege specială în materia comerțului cu cereale,
uzanțele au prioritate în aplicare față de celelalte izvoare de drept și dobândesc forța
juridică a unei legi supletive generale.
Astfel spus, dacă uzanțele se aplică în temeiul legii ele se vor impune părților cu această forță
juridică de lege supletivă specială ceea ce înseamnă că dacă părțile nu înlătură uzanțele de la
aplicare ele le vor fi obligatorii.
Ele pot fi invocate din oficiu de către instanța de judecată pentru că, tocmai ca în cazul legii,
se consideră ca judecătorul cunoaște izvoarele dreptului, iar o eventuală greșită aplicare sau
nerespectare a uzanței poate forma obiectul căilor de atac bazate pe nelegalitate, nu doar
netemeinicie astfel încât se poate ataca până la instanța supremă.
Exemple de uzanțe în temeiul legii care în doctrină și în practică poartă denumirea de uzanțe
normative (ele nu sunt în lege, nu sunt o lege, ci legea trimite la ele):
în materia solidarității pasive a debitorului
în materia bancar-financiară, dobândă la dobândă adică
punerea de drept în întârziere în raportul de comerț
Părțile trimit prin contract la uzanțele existente într-o anumită zonă geografică sau într-un
anumit domeniu de activitate în mod expres sau tacit, astfel că ele devin parte din contract și
au forța juridică a unei clauze contractuale. Dacă mai sus aveau forța juridică de normă
juridică, aici au forță juridică de clauză.
7
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
această obligație nu este prevăzută în mod expres în contract, pentru că prin comportamentul
ei, partea a înțeles să respecte acea uzanță.
Aceste uzanțe aplicate în temeiul voinței părților poartă denumirea de uzanțe convenționale.
Ele au rolul de a interpreta și de a completa contractul astfel că dacă se constată trimiterea
expresă sau tacită la ele, acestea devin obligatorii părților, însă dacă părțile nu doresc să le
respecte pot prevedea oricând contrarul – de ex. o clauză de excludere în care zic că înțeleg să
nu respect uzanțele sau chiar un act adițional prin care să înlătur uzanțele pe care le-am
aplicat în mod tacit.
Practicile statornice între părți sau uzanțele părților sau obișnuințele stabilite de părți
Ce reprezintă toate aceste denumiri? Sunt unu și același lucru, dar spus în 3 moduri
diferite.
Ele reprezintă tot un ansamblu de acte sau fapte juridice, anumite atitudini sau
comportamente, însă, spre deosebire de uzanțe, obișnuințele nu au caracterul de generalitate,
colectivitate sau impersonalitate – nu se aplică unui număr nedefinit de parteneri comerciali,
ci se aplică unor părți la un anumit raport juridic.
Spre deosebire de uzanțe, obișnuințele nu se pot impune în temeiul legii, deci nu se pot aplica
în baza legii pentru că nu au forță de lege, ci ele se aplică prin voința părților.
Din punct de vedere cronologic, la baza uzanțelor stau obișnuințele - înseamnă că părțile la
un anumit contract, fără a se prevedea în mod expres acest lucru în contractul lor, își execută
obligațiile într-un anumit fel. De exemplu, ele prevăd ca livrarea să se facă în primele 15 zile
ale lunii – începând să execute, vânzătorul, lună de lună livrează pe data de 1 – este un
comportament care se repetă. Dacă ulterior, după un număr de luni suficient de mare,
vânzătorul nu mai livrează pe 1, cumpărătorul ar putea avea temei să invoce răspunderea
pentru nerespectarea practicilor stabilite între părți – se naște pentru cumpărător o așteptare
legitimă ca pe data de 1 are marfa.
A. Cauzele
8
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
proces legislativ, pot fi adaptate mult mai ușor realităților din practica, astfel încât
comportamentul profesioniștilor sa fie adaptat acestor realități.
B. Rolul
In raportul dintre uzanța și lege, legea va fi considerată norma generală, iar uzanța
va fi norma specială.
Față de multele avantaje pe care uzanțele le prezintă, marele dezavantaj al uzanțelor este
pe plan probator. Uzanțele sunt, prin natura lor, practici sociale nescrise, iar legea prevede
ca partea care invoca uzanța trebuie sa o și probeze.
9
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Față de codificările făcute de profesioniștii înșiși, care reflecta mai degrabă realitatea pe o
anumită piața, acestea au o aplicare mult mai larga și exprima standarde de comportament
la nivel mondial. Deci acestea din urmă sunt mai indicate, pentru că avem criterii generale,
nu doar cele de pe o anumită piață.
4) Certificatele de cutumă - atestă existența unei uzanțe, de obicei locală sau la nivel de
contract (uzanța specială), fiind emise de camerele de comerț și industrie (ex: Camera
de Comerț și Industrie a României are această atribuție) sau de către asociații
profesionale care sunt mai sigure, pentru că sunt constituite într-un anumit domeniu de
activitate, deci au o reprezentare mai sigură cu privire la acel domeniu de activitate (ex:
Internațional Flower Trade Association, Liverpool Cotton Trade Association etc.).
5) Expertiza - certificat/aviz emis de un expert care trebuie să fie ori un profesionist, ori o
persoana care are experiență/informații cu privire la un anumit domeniu, cum ar fi un
agent de bursă/un căpitan de vas sau de port etc.
De principiu, orice mijloc de probă poate fi admis, însă cele 5 de sus sunt mijloacele
principale, iar primele 2 sunt cele mai sigure și cele mai dificile de combătut, tocmai pentru
ca îmbracă o forma scrisă.
10
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Acestea sunt persoane fizice care acționează in calitate de profesioniști (PFA) sau
persoane juridice de drept roman (societățile comerciante).
Principiu reglementat în Constituție și alte legi speciale din materia comerțului este
principiul libertății comerțului. În baza acestuia, s-a recunoscut vocația legala de a
efectua operațiuni de comerț internațional atât subiectelor de drept roman, cât și subiectelor
de drept străin. În ceea ce privește subiectele de drept roman, ne interesează cu precădere
elementele specifice comerțului internațional care derogă de la regulile generale
reglementate de legi precum Legea nr. 31/1990 a societăților.
Sediul materiei
Elemente esențiale:
11
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Acest ultim criteriu are o aplicare extrem de limitată. Este prevăzut doar în Convenția de la
Washington din 1965 privind reglementarea diferendelor relative la investiții dintre state
(convenita ICSID) și este prevăzut în Acordul bilateral încheiat cu Israel - acord de
cooperare economica și tehnica;
Înainte de aderarea României la UE, existau mai multe acorduri bilaterale încheiate de
România a căror aplicare a încetat odată cu întărea ei in UE.
Regula generală care deriva din principiul libertății comerțului este ca societățile cu
participație străină la capital se pot constitui în orice domeniu de activitate, cu respectarea
prevederilor legii române, prin înregistrarea în Registrul Comerțului și cu respectarea
obiectului de activitate prevăzut în actul constitutiv.
Capitalul social
Conform Legii nr. 82/1991 privind contabilitatea, s-a stabilit că o societate comercială
străină trebuie să exprime capitalul social în moneda națională (lei) și sa țină contabilitatea
potrivit legii române, pentru că are personalitate juridica română. Așadar se supune legii
române. Aceasta condiționare nu înseamnă însa că banii (capitalul) nu pot intra in
societate/nu poate fi exprimat și într-o moneda străină => ne interesează moneda în care
poate fi subscris și vărsat capitalul social.
Subscrierea capitalului social este o obligație de a face, adică de a vărsa în viitor capitalul
subscris. Subscrierea capitalului social trebuie făcută în moneda națională indiferent dacă
discutăm despre asociați sau acționari români sau străini.
În ceea ce privește vărsarea capitalului social (plata efectivă a ceea ce am promis că voi
aduce în societate), aceasta este o obligație de a da, de a aduce efectiv aportul subscris.
12
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
în valută
În ceea ce privește acționarul/asociatul român, potrivit Regulamentul BNR nr.
4/2005, vărsarea aportului este considerată o veritabilă plată - va fi o plată între
rezidenți, iar plățile de acest fel, conform aceluiași Regulament, se pot face doar în
moneda națională.
13
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Nu prea exista reglementări diferite de cele pentru societățile cu capital romanesc, conform
Legii 31/1990.
Funcționarea
Cu privire la operațiunile valutare, sediul materiei este Regulamentul BNR 4/2005 privind
regimul valutar, iar ca natura juridica, normele din acest regulament sunt norme de aplicație
imediata, pentru ca ele reglementează modul în care trebuie organizate aceste operațiuni
valutare.
Deci avem reglementări imperative ce conțin și element de extraneitate, pentru că sunt
aplicate în raporturile dintre un rezident și un nerezident sau în aporturile dintre rezidenți
care efectuează operațiuni valutare.
cel in personam
Potrivit criteriului in personam, indiferent de moneda de exprimare, operațiunile valutare
sunt cele efectuate între un rezident și un nerezident sau între 2 nerezidenți.
14
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ex: vărs un aport într-o societate comercială și nu primesc nimic imediat; investiții directe
(cumpărarea de acțiuni/părți sociale pe piețe reglementate, cum ar fi bursa, la o societate sau
chiar constituirea unei noi societăți ca subiect de drept), transferurile aferente unui contract de
asigurare - plata de prime de asigurare, împrumuturile acordate de o societate altei societăți
sau creditele bancare.
Participarea subiectelor străine de drept la activitatea comercială din România se poate face
în 2 moduri:
fie în forma instituțională (constituirea unei noi societăți)
fie în forma contractuală, deci prin încheierea de contracte comerciale internaționale.
Forma instituțională
Potrivit art. 44 din Legea nr. 31/1990, societățile străine pot înființa in România, cu
respectarea legii române, filiale, sucursale, agenții, reprezentante sau alte sedii secundare
dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic
1) FILIALA
Sediul materiei
art. 42 din Legea nr. 31/1990
Elemente esențiale
15
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Din punct de vedere al DIP, pentru determinarea personalității juridice, se folosește criteriul
sediului social - lex societatis = legea română.
Filiala, având patrimoniu propriu, poate sa acționeze în relația cu terții ca subiect distinct de
drept, adică în numele și pe seama sa.
Se afla sub controlul societății-mamă - acesta rezultă tocmai din relația societate-
mamă - filială și înseamnă că societatea-mamă deține majoritatea capitalului social
din filiala sa, putând merge până la 100%, astfel încât filiala poate lua forma unui
SRL cu asociat unic.
a) elemente de independența
16
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Atenție!
Din punctul de vedere al calității de investiție străină, filiala este considerată o investiție
străina în România, societatea-mamă este considerată investitor străin, pentru că sunt
îndeplinite condițiile necesare: investitorul străin aduce capital într-o alta țară pentru
desfășurarea unei activități economice în scopul obținerii de profit.
2) SUCURSALA
Sediul materiei
Art. 43 din Legea nr. 31/1990 - conferă societăților străine vocația de a își deschid, în
țară, sucursale.
Elemente esențiale
Acest capital propriu permite sucursalei să deruleze anumite raporturi juridice cu terții și în
nume propriu. Întotdeauna sucursala va acționa pe seama societății mamă, de regulă, în
numele și pe seama societății mamă (ca un mandatar), însă poate încheia acte juridice cu terții
și în nume propriu și pe seama societății mamă, pe seama unui comision societar.
Pe planul dreptului internațional privat legea aplicabilă sucursale este lex societatis a
societății-mamă. Prin urmare dreptul străin guvernează statutul organic al sucursalei (dreptul
străin = legea statului unde societatea-mamă își are sediul social).
17
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Această dependență decurge din faptul că societatea mamă aduce întregul capital social în
sucursala sa, prin urmare sucursalele nu se deschid prin asociere, ci prin capital integral adus
de societatea mamă.
Societatea mamă este cea care decide cu privire la sediul social, obiectul de activitatea,
organizarea și conducerea sucursalei din România.
Iar din punctul de vedere al funcționării, dependența se manifestă prin aceea că toate actele
juridice încheiate de sucursală în România produc efecte, și deci obligă, societatea mamă.
b) elemente de independență
Din punctul de vedere al autonomiei pe care sucursala o prezintă prin raportare la societatea
mamă, este vorba de o autonomie juridică și economică. Din punct de vedere juridic
sucursala poate să-și înceteze activitatea și poate intra în proceduri de insolvență separat de
societatea mamă. Astfel că dispariția sucursalei nu va afecta dispariția societății mamă.
Reciproca nu e valabilă.
Constituirea sucursalei
Din punctul de vedere al constituirii, sucursala trebuie să respecte două sisteme de drept:
legea străină - sistemul societății mamă – este cea care trebuie să-i permită acesteia
să-și constituie în străinătate dezmembrăminte
Acesta este un efect al unei discuții pe care am avut-o la DIP când am discutat de teoria
drepturilor dobândite în străinătate. Acel drept nu poate produce mai multe efecte pe teritoriul
României decât prevede legea străină.
18
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Indiferent ce prevede legea străină, acest drept va fi limitat de prevederile legii române din
aceste 2 perspective.
Capacitatea de folosință
Tot din perspectiva calității de folosință astfel cum este condiționată de legea străină, trebuie
să menționăm că, dacă societatea mamă intră în faliment sau își încetează existența în orice
alt mod, acest lucru va afecta și existența dezmembrămintelor sale fără personalitate juridică,
acestea încetând să existe. Sucursala nu poate supraviețuii în absența societății mamă.
În primul rând, legea română este cea care limitează, din punct de vedere procedural,
constituirea sucursalelor, limitează obiectul de activitate al acestora la ceea ce dreptul român
permite, condiționează înregistrarea în Registrul Comerțului a sucursalei, deși aceasta nu
prezintă personalitate juridică distinctă.
Din punctul de vedere al acțiunilor pe care le poate face, sucursala Regulamentul nr. 4/2005
BNR în categoria rezidenților, deoarece se consideră că reprezintă un sediu permanent pe
teritoriul României, ca atare i se vor aplica dispozițiile de drept român cu privire la
dispozițiile valutare făcute de rezidenți.
Din punct de vedere contabil, datoriile și creanțele sucursalei aparțin societății mamă.
19
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Pe plan fiscal este, de asemenea, aplicabilă legea română, în sensul că sucursala trebuie să se
înregistreze la autoritățile fiscale de la sediul său din România și să plătească taxe și impozite
în acord cu legea română, pentru activitatea desfășurată în țară.
Atenție!
3) REPREZENTANȚELE
Definiție reprezentanță = este un sediu secundar al societății mamă din străinătate, lipsit de
personalitate juridică, fără patrimoniu propriu și fără un capital propriu alocat de către
societatea mamă, care efectuează în România numai acțiuni de reprezentare a societății
mamă în relația cu terții.
Sediul materiei
OG nr. 18/2022 privind autorizarea și funcționarea în România a reprezentanțelor
societăților și organizațiilor economice străine (care a întrerupt ceea ce era o
reglementare extrem de rezistență timpului Decretul-lege din 1990)
Elemente esențiale
Din punctul de vedere al DIP, reprezentanța este guvernată de legea sediului social al
societății mamă (este supusă lex societatis străină).
Constituirea reprezentanțelor
OG nr. 18/2022 stabilește că pentru stabilirea unei reprezentanțe pe teritoriul României este
necesară depunerea unei cereri de către societatea mamă la Ministerul Antreprenoriatului și
Turismului pentru obținerea unei autorizații de funcționare.
20
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Capacitatea de folosință
legea străină – a societății mamă – este cea care influențează obiectul de activitate al
reprezentanței, care trebuie să fie conform cu obiectul de activitate al societății mamă,
astfel că reprezentanța nu poate face mai multe acte și fapte juridice decât îi sunt
permise societății mamă
Reprezentanțele pot să aibă și un obiect de activitate mai limitat decât societatea mamă. Să
spunem că se limitează la a face reclamă serviciilor societății mamă pe o piață nouă.
Exemplu: reprezentanțele WizzAir
Tot legea străină este cea care influențează și modul în care reprezentanța acționează în relația
cu terții. Mai exact, reprezentanța acționează întotdeauna asemănător unui mandatar, adică în
numele și pe seama societății mamă. Creditorii/debitorii reprezentanței (impropriu spus) sunt
de fapt creditorii/debitorii societății mamă.
21
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Tot legea străină este cea care afectează existența reprezentanței în sensul că, dacă potrivit lex
societatis din străinătate, societatea mamă își încetează existența sau intră în insolvență,
aceeași soartă o urmează și reprezentanțele sale, consolidându-se toate creanțele și datoriile în
patrimoniul unic al societății mamă.
legea română
Atenție!
În ceea ce privește reprezentanța, aceasta nu este considerată o formă de investiție în
România. Nu i se aplică reglementările privind domeniul investițiilor străine. De ce? Pentru
că nu prezintă condițiile necesare:
nu există un capital de proveniență străină adus în țară
nu există o activitate economică derulată pe teritoriul României
nu există șansa obținerii de venituri în țară
Din punctul acesta de vedere, reprezentanța ar semăna foarte mult cu comerțul derulat pe
baze contractuale.
Din punctul de vedere al răspunderii este esențial să reținem că societatea mamă răspunde
pentru actele și faptele reprezentanței sale.
Societatea mamă răspunde solidar cu angajații reprezentanței pentru orice prejudicii cauzate
terților prin faptele ilicite săvârșite de aceștia în desfășurarea activității sau în legătură cu
desfășurarea activității în România. Aceasta răspundere solidară este genul de răspundere a
comitentului pentru fapta prepusului.
22
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În baza aceluiași art. 109, CPC, societatea mamă poate fi acționată de către terți la
instanțele de la sediul dezmembrământului său fără personalitate juridică, astfel că se
derogă de la de la regula generală conform căreia competența aparține instanței de la sediul
pârâtului.
23
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Definiție = investiția străină presupune plasarea unui aport de capital de proveniență străină
de către un investitor străin pentru desfășurarea unei activități economice în România, în
conformitate cu legea română, în scopul obținerii de profit.
Ce înseamnă investitor străin? Legea română prin două acte normative ne oferă câteva
indicii despre cine ar putea fi investitor străin:
OUG. 92/1997 privind stimularea investițiilor directe
Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul valutar
Aceste acte normative leagă noțiunea de investitor străin de noțiunea de nerezident. Astfel
se consideră că este investitor străin în România persoana fizică având domiciliul profesional
în străinătate, respectiv persoana juridică având sediul social în străinătate.
A. INVESTIȚIILE DIRECTE
Investiția directă în formă societară - este detaliată în OUG nr. 92/1997 și poate
consta în:
o constituirea sau participarea la extinderea unei societăți în România de către
investitorul străin
o cumpărarea de acțiuni sau părți sociale de către investitorul străin la o
societate din România
o constituirea unei filiale sau a unei sucursale de către investitorul străin în
România
Atenție!
Întrebarea este dacă includem și reprezentanța aici? Nu. Pentru că nu e o formă de investiție
străină, cum am mai spus.
Ce este caracteristic acestor investiții este faptul că între investitorul străin și societatea în
care investește sau … se creează o legătură economică durabilă. Această legătură este
esențială pentru investițiile directe și nu se creează în cazul unei investiții de portofoliu. Ce
înseamnă acest lucru? Înseamnă că investitorul străin participă la capitalul social al societății
24
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
cu cel puțin 10%. Sigur, poate merge până la 100%. De ce pragul de 10%? Deoarece este
considerat suficient de ridicat încât să permită și să motiveze investitorul străin să participe și
la administrarea și conducerea societății. Această investiție directă în formă societară este
importantă din perspectiva statului român deoarece presupune o latură instituțională,
deoarece prin ea se constituie o nouă entitate în România.
Multe dintre aceste domenii intră de regulă în monopolul statului, însă statul are posibilitatea
de a încheia contracte cu investitorii străin pentru a prelua aceste acțiuni, cu condiția plății
unei sume de bani și cu posibilitatea pentru investitor să exploateze resursele respective și să
obțină profit.
Definiție = sunt investițiile care constau în dobândirea de valori mobiliare pe piețe de capital
organizate și reglementate în România, care nu permit participarea investitorului străin la
administrarea și conducerea societății.
Sediul materiei
OUG nr. 92/1997, deși definește investiția de portofoliu, nu se ocupă de analiza investițiilor
de portofoliu, arătând în art. 3 că regimul acestora va fi stabilit printr-o lege specială:
„Regimul investiţiilor de portofoliu, inclusiv avantajele de care acestea beneficiază, se
stabileşte prin lege specială”.
Metode de dobândire
25
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
România emite astfel de titluri care reprezintă un împrumut pe care investitorul străin îl
acordă statului roman în schimbul unei dobânzi (7.5 - 8% în funcție de termenul pe care este
acordat). În funcție de dobânda pe care statele o acordă pentru acest tip de titluri emise, se
realizează la nivel internațional o centralizare a ratingului de țară pentru care fiecare stat
emitent de asemenea titluri de stat – exprimă lichiditatea statului, nivelul economiei, etc.
OUG nr. 92/1997 reglementează anumite drepturi, garanții și facilități pentru investitorii
străini. Bineînțeles, aceste beneficii se completează și chiar suprapun cu cele oferite de alte
acte normative, oricărei persoane ce desfășoară activități cu caracter lucrativ pe teritoriul
României.
Deci se pot realiza investiții străine în: agricultură, infrastructură, industrie, exploatarea de
resurse naturale, în domeniul telecomunicațiilor, în domeniul transporturilor. Nu avem nicio
limitare cu privire la sfera de domenii.
Atenție!
Deși România respectă de principiu această regulă, există anumite condiționări pentru
domenii specifice, în scopul protejării terților și a ordinii publice române. În aceste domenii s-
au impus praguri minime de capital social pentru constituirea unei societăți, însă aceste
praguri minime sunt aplicate în considerarea domeniului de aplicare, nu pentru a bloca
accesul. Sunt aplicate deopotrivă investitorilor străini, cât și românilor.
Ex. domeniul bancar (200.000 mii euro), domeniul asigurărilor
OG. nr. 46/2002 prevede că în cazul investițiilor străine, provenind din afara UE, care
depășesc valoarea de 2 mil. euro – este necesară obținerea unui aviz de la Comisia pentru
26
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Prin Regulamentul nr. 452/2019 s-a impus statelor membre acest filtru prin care trebuie să
treacă investiția din afara UE în scopul de a proteja securitatea și ordinea publică a statelor
din Uniune. Scopul acestui regulament a pornit de la dorința de a bloca banii care circulau din
Rusia sau din China în scopul de a monopoliza anumite domenii de activitate.
Pe de-o parte, îi este recunoscut investitorului străin dreptul de a investi în orice formă de
societate prevăzută de legea română (SCA, SC, SA, SCS etc.), cu respectarea regulilor din
legea română.
Atenție!
Discuție cu privire la construcții – dacă investitorul poate dobândi în proprietate terenurile
din România, le poate aduce ca aport. Dacă nu poate dobândi terenuri în România, evident,
nu le poate aduce ca aport. Aceeași problemă se pune și cu privire la terenurile din alt stat
care sunt aduse aport la o societate din România. Nu întotdeauna societatea română va putea
dobândi aceste terenuri. Și dacă nu poate, nu le poate aduce ca aport.
Atenție!
Orice fel de drept/valoare economică pe care o pot evalua în bani poate fi adusă drept aport,
inclusiv acele elemente care în dr. civil nu sunt evaluabile în bani (nu au latură
patrimonială – ex. numele persoanei fizice). Putem include aici:
Clientela
Piețe de desfacere
Cunoștințe de management/public relations/social media
Surse de materii prime
Rețele de aprovizionare
Etc.
27
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Am menționat că ar putea exista anumite facilități care pot fi acordate investitorilor străini,
dar acestea sunt acordate în funcție de domeniul de activitate.
Ex. dacă eu doresc să promovez agricultura și să atrag cât mai mulți bani în acest domeniu,
voi acorda beneficii celor care sunt în acest domeniu, indiferent de naționalitate/proveniență.
Indiferent de proveniența lor (state membre, state terțe), investitorilor străini li se aplică
regimul național.
Pentru imobilele construcții este recunoscut dreptul de proprietate necondiționat (se aplică
regimul național). Cu alte cuvinte, o societate străină care își deschide o reprezentanță în
România poate cumpăra o clădire în care să își desfășoare activitatea.
Pentru imobilele terenuri regimul juridic este mai sensibil. Înainte de modificarea
Constituției în 2003, străinilor nu le era cunoscut această posibilitate. După modificare, prin
art. 44, CR s-a prevăzut că cetățenii străini și apatrizii au dreptul de a dobândi proprietatea
asupra terenurilor situate în România în condițiile prevăzute prin aderarea României la UE,
prin tratate internaționale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiții
prevăzute de legea organică, precum și prin moștenire legală.
Ce înseamnă acest lucru? Observăm că se vorbește despre cetățenii străini și apatrizi. Deci
vorbim de persoanele fizice. Nu se menționează nimic de persoanele juridice. Pornind de la
această reglementare constituțională, se pot extrage câteva idei:
Ce forme poate îmbrăca reciprocitatea? O pot dovedi pe cale legislativă (prin reglementări
propriu-zise din legea străină, care conferă vocația străinilor de a dobândi proprietate asupra
terenurilor), pe cale diplomatică (prin norme juridice care se regăsesc în acorduri bilaterale
28
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
încheiate între România și statul respectiv unde se prevede reciprocitatea) sau în bază de
elemente de fapt (atunci când se poate dovedi prin orice mijloc de probă că practica statului
străin este în sensul de acorda străinilor/apatrizilor dreptul de dobândi proprietatea asupra
terenurilor).
Legea organică aplicabilă este Legea nr. 312/2015 privind dobândirea dreptului de proprietate
asupra terenurilor de către cetățenii străini și apatrizi, precum și de către persoanele juridice
străine. Observăm că această lege adaugă la textul constituțional. Legea face o distincție după
cum este vorba de persoane fizice sau juridice provenind din statele membre UE sau ale
spațiului economic european și state terțe.
Atenție!
În momentul actual nu există un astfel de tratat, astfel că străinii (din statele terțe) nu pot
dobândi proprietate asupra terenurilor în acest moment. Pot dobândi dreptul de proprietate
asupra construcției și un drept de superficie asupra terenului pe care este așezată aceasta.
Vorbim aici de litigiile care se nasc între investitorul străin și statul gazdă în care se realizează
investiția. Prin OUG. nr. 92/1997 s-a recunoscut posibilitatea investitorului de a alege între
mai multe posibilități:
poate opta pentru instanța de drept comun din statul în care este un litigiu (o
procedură bazată pe procedura contenciosului administrativ, conform Legii nr.
554/2004)
29
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Acest centru pune la dispoziția părților, dintr-un litigiu referitor la investiții străine, două
posibilități:
1) Arbitrajul instituționalizat
Ce se întâmplă dacă statul nu respectă hotărârea? Există anumite pârghii, sancțiuni care se pot
aplica statului. Exemplu cu Cuba – a fost exclusă din această Convenție.
30
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Adică sursa litigiului, care este de obicei investitorul (statul gazdă apare deseori ca fiind
pârât), trebuie să se afle în domenii precum: energia electrică, domeniul privatizării
instituțiilor de stat, proiectele de infrastructură, exploatarea de resurse naturale etc. Cam orice
domeniu al vieții economice.
În puținele cazuri în care investiția străină se realizată prin încheierea unui contract cu
statul-gazdă (contract concesiune, contract de privatizare), acordul se poate găsi chiar în
clauzele acestui contract. Deci avem o clauză de jurisdicție în favoarea ICSID pentru orice
litigiu viitor născut din acel contract.
Pentru marea majoritate însă, în care nu există un contract între investitor și statul-gazdă
(ex. constitui o societate în România, iar aici se naționalizează terenul pe care îmi desfășor
activitatea agricolă), investiția mea directă în formă instituțională presupune legături cu statul
numai în ceea ce privește plata de impozite și taxe, etc.
Acordul nu se va mai regăsi într-un instrument unic, ci acordul investitorului se dă prin însăși
cererea arbitrală (de chemare în judecată) introdusă la ICSD, iar acordul statului-gazdă se dă,
de regulă, prin legislația acestuia. În cazul nostru este vorba chiar de OUG nr. 92/1997 care
prevede jurisdicția ICSD ca una dintre alternative.
Atenție!
Simpla ratificare a Convenției nu reprezintă de acord. Trebuie o legislație suplimentară (în
cazul nostru este vorba chiar de OUG nr. 92/1997 care prevede expres această formă de
soluționare a litigiilor).
Deși OUG nr. 92/1997 menționează această categorie a arbitrajului instituționalizat la ICSID,
există posibilitatea ca acest fel de litigii să fie rezolvate și de tribunalele de arbitraj, cum ar fi
Curtea de Arbitraj Internațional organizată de Camera de Comerț a României. În aceste
cazuri, statul gazdă trebuie să-și dea în mod expres și separat consimțământul cu privire la
31
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
2) Arbitrajul ad-hoc
Este atunci când tribunalul se constituie din inițiativa părților si soluționează litigiul conform
procedurii stabilite de părți. Tribunalul arbitral ad-hoc își încetează existența odată cu
pronunțarea sentinței .
Este o garanție acordată de statul român, prevăzută pe cale constituțională la art. 44, CR. Se
stabilește că nimeni nu poate fi expropriat decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilit
potrivit legii cu dreaptă și prealabilă despăgubire.
Pe lângă această prevedere, avem și în OUG nr. 92/1997 o menționare expresă, în contextul
investițiilor străine, că investiția străină nu poate fi naționalizată, expropriată sau supusă unor
alte măsuri similare, decât cu îndeplinirea unor condiții:
Exproprierea trebuie să fie necesară pentru o cauză de utilitate public
Exproprierea trebuie să nu aibă caracter discriminatoriu
Exproprierea trebuie făcută în conformitate cu dispozițiile legii și anume Legea nr.
33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică și Legea nr.
255/2010 privind exproprierea pentru o cauză de utilitate publică necesară
realizării unui obiectiv de interes național, județean sau local
Exproprierea să fie făcută cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate și efective
32
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Despăgubirea efectivă – adică banii să fie transferați propriu-zis către investitor (nu se
acceptă un simplu drept de creanță împotriva statului), iar prin această plată trebuie să acopăr
valoarea de piață a bunului expropriat, cât și prejudiciul cauzat persoanei expropriate (mai
ales pentru persoanele juridice – îi acord, deci, și beneficiul nerealizat)
De principiu, cele două legi, spun că stabilirea cuantumului despăgubirii se face de comun
acord, însă, în măsura în care părțile nu se înțeleg, poate fi sesizat tribunalul în raza căruia
este situat imobilul expropriat. Instanța este, teoretic vorbind, competentă să decidă cu privire
la cuantumul despăgubirii, cât și cu privire la oportunitatea exproprierii însăși, realitatea este
că majoritatea acțiunilor sunt numai pe valoarea despăgubirii. Pentru a salva timp, poți să
mergi și direct la ICSID cu o astfel de acțiune.
33
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Conținutul contractului
34
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
De obicei, această obligație este una de mijloace. În cazul în care autorizația este refuzată
de autoritățile competente, refuzul acesta echivalează cu un eveniment de forță majoră, ceea
ce înseamnă că partea care și-a asumat prin contract această obligație, va fi exonerată de
răspundere. Dacă, însă, obligația de a obține autorizația este prevăzută de către părți ca fiind
o obligație de rezultat, acest lucru înseamnă că partea și-a asumat chiar rezultatul de a avea
autorizația respectivă. De aici rezultă că dacă autoritățile refuză emiterea autorizației, chiar
fără culpa părții care și-a asumat obligația, aceasta va răspunde contractual pentru
neîndeplinirea obligației asumate.
Ex. riscuri comerciale: modificarea prețurilor la materia primă necesară pentru producție,
modificarea cursului de schimb al modului de plată (pică leul, într-un contract în care prețul
este stabilit în lei).
Ex. riscuri necomerciale: dezechilibre sociale, politice, greve, războaie, pandemie (deși
acesta este mai degrabă un eveniment de forță majoră).
Față de aceste evenimente, părțile se pot proteja prin introducerea unor clauze asigurătorii
împotriva riscurilor.
35
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
o Clauze de confidențialitate
o Clauze de exclusivitate
o Clauze de neconcurență (care pot opera în mod general (pe orice
piață) sau în mod local; acestea funcționează pe o perioadă limitată de
timp, pe perioada contractului și pe o perioadă suplimentară după
încetarea acestuia
o Clauzele de jurisdicție
Părțile stabilesc de comun acord cum se va soluționa un
litigiu născut din contractul lor
Posibilitățile sunt două:
fie prin instanța de drept comun (părțile pot stabili
competența instanțelor din statul uneia dintre ele)
fie calea arbitrajului
inserarea în contract a unei clauze
compromisorii (părțile convin ca un litigiu
viitor să fie soluționat de o anumită instanță
arbitrală/arbitraj ad-hoc)
compromisul de arbitraj (acord de voință
încheiat de părți, separat de contract, cu
privire la un litigiu deja născut
36
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
riscurilor comerciale/necomerciale
Contractele pe termen mediu/lung sunt contractele cele mai sensibile, vulnerabile la riscuri.
Odată crescând durata pentru care s-a încheiat contractul, scade previzibilitatea cu privind la
riscurile care pot apărea pe piață.
Caracteristici esențiale
Atenție!
Teoria impreviziunii poate fi aplicabilă doar în condițiile prevăzute de lege (art. 1.271,
NCC).
Pe vechea reglementare, înainte de adoptarea Noului Cod Civil, teoria impreviziunii nu era
reglementată, ceea ce însemna că dacă părțile nu aveau clauză asigurătoare și nici nu se
puneau de acord, contractul trebuia să fie în continuare executat așa cum era menționat de la
început – partea executa în continuare chiar fiind în pierdere și era pasibilă de a fi sancționată
în caz contrar.
Condițiile de la impreviziune sunt extrem de stricte. Cum am mai spus, trebuie să avem un
dezechilibru excesiv de oneros și o schimbare excepțională a împrejurărilor. De asemenea,
adaptarea contractului se face de către judecător. Pe rând la riscurile asigurătorii adaptarea se
face de către părți. Dacă nu îndeplinesc această condiție a lui „excesiv”, nu pot aplica
impreviziunea. Dar dacă am prevăzute clauze asigurătorii, nu mai e nevoie să ating acest
prag. Ce se întâmplă dacă nu am nici clauze asigurătorii prevăzute? Execut contractul așa
cum a fost stabilit la început, în temeiul principiului pacta sunt servanda.
37
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
De asemenea, teoria impreviziunii se aplică numai dacă lex causae e legea română. Ce
facem dacă lex causae e o lege străină care nu are o reglementare asemănătoare? Asta ar
putea fi o problemă.
Clasificare riscuri
RISCURI COMERCIALE/ECONOMICE
1. Riscuri valutare
Decurg din variația cursului de schimb al monedei în care este exprimat prețul contractului,
variație care se produce pe parcursul executării contractului.
Ex. am stabilit contractul la o valoare de 1000 de lei și leul se devalorizează – peste 5 ani,
aceiași 1000 de lei nu vor mai avea aceiași putere de cumpărare, astfel încât vânzătorul va
lucra în pierdere, primește mai puțin decât ar trebui să primească pentru prestația sa
2. Riscuri nevalutare
Sunt acele riscuri economice care decurg din modificarea prețurilor la anumite elemente
(materie primă, energie electrică, forță de muncă, materiale, tariful contractelor de transport,
comisioane bancare, prime de asigurare).
RISCURI NECOMERCIALE
1. Riscuri politico-administrative
Ex. greve, embargo, măsuri vamale restrictive, schimbări de regim politic, dezechilibre
sociale, modificări legislative, refuzul emiterii de autorizații de import-export, interdicția de
a opera transferuri bancare într-o anumită monedă, interdicția repatrierii profiturilor,
exproprieri
2. Evenimente naturale
Ex. cutremure, inundații, secete, pandemie, eruperea unui vulcan
Scopul principal al clauzelor asigurătorii împotriva riscurilor este acela de a salva contractul
și de a conserva relațiile dintre părți. Cu mici excepții, bineînțeles că putem ajunge la
încetarea contractului, dacă prestațiile nu mai pot fi executate deloc. În celelalte cazuri,
contractul poate fi modificat.
38
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Pentru salvarea contractului este necesară o modificare a lui. Când vorbim de clauze pentru
menținerea valorii contractului nu înseamnă că mențin contractul așa cum este, ci modific
prețul contractului menținând valoarea sa. Adaptarea contractului se produce prin
modificarea obiectului pecuniar, este modificat prețul. Trebuie să reținem că se menține
constantă valoarea, chiar dacă prețul e diferit.
Sunt acele clauze care nu necesită renegocierea contractului de către părți. Astfel că,
intervenind riscul, modificarea contractului se poate face chiar prin aplicarea mecanismului
prevăzut în el, adică automat, de către partea interesată.
Părțile trebuie să renegocieze. Acest lucru înseamnă că prin clauza inserată în contract ele
sunt de acord doar să se întâlnească, să discute, să încerce să rezolve problemele, asumându-
și așadar doar o obligație de mijloace. Nu își asumă rezultatul.
Riscurile valutare
39
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În cazul contractelor în care este inserată o clauză valutară, părțile operează cu două feluri de
monede:
o monedă de plată – care se poate devaloriza
o monedă forte, de referință/de cont – este considerată mult mai stabilă și
aleasă, de regulă, dintre monedele de circulație internaționale (euro, dolar, franc
elvețian)
1. CLAUZE MONOVALUTARE
= moneda de plată, fluctuantă, se raportează la o singură monedă de cont aleasă de către părți
și considerată mai stabilă
Scopul este de a menține valoarea contractului constantă, astfel încât să fie înlăturat
riscul fluctuației al monedei stabile
La momentul încheierii contractului se stabilește prețul, exprimat în moneda de plată
și se face echivalentul într-o monedă forte, care exprimă valoarea contractului
De obicei, clauza funcționează în mod automat; una dintre părți facturează în mod
automat cantitatea de monedă de plată în acord cu cursul de schimb din ziua plății.
Ex. să zicem că avem un contract pe 5 ani; prețul e de 100.000 lei și valoarea e de 20.000 de
euro; pe parcursul executării contractului se poate ca leul să se devalorizeze astfel că prețul
va crește cu același procent cu care s-a devalorizat – astfel plătesc mai mulți lei, dar se
menține aceeași valoare de 20.000 euro.
Ex. într-un contract de vânzare de portocale, se stabilește prețul global al fructelor la 4.850 lei
(moneda de plată), însă se stipulează și echivalentul în euro (moneda de cont), astfel încât la
momentul încheierii contractului, prețul este de 1.000 euro (1 euro = 4,85 RON). Dacă are loc
o valorizare a leului, se va plăti mai puțin la momentul plății efective, iar dacă leul se va
deprecia, cumpărătorul va plăti mai mult.
2. CLAUZE MULTIVALUTARE
40
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ex. părțile stabilesc leul ca monedă de plata, dar îl raportează la un coș valutar format din
paritatea a patru valute forte: dolar, liră sterlină, yen japonez și euro. Prin urmare, în concret,
se stabilește ca prețul exprimat în moneda de plată să fie facturat în funcție de media
aritmetică a cursurilor, monedelor, din coșul valutar. Dacă media cursurilor, monedelor din
coșul valutar până la momentul plății crește față de moneda de plată, prețul efectiv plătit
pentru marfa sau serviciul respectiv va crește în mod corespunzător. Implicit, scăderea
monedelor din coșul valutar duce la scăderea prețului efectiv plătit. Voi exprima prețul în
unități monetare, pentru că avem mai multe monede forte combinate.
Atenție!
Clauza multivalutară, prin comparație cu cea monovalutară, prezintă avantajul de a asigura o
mai mare stabilitate a valorii contractului, datorită raportării monedei de plată, nu la o singură
monedă de referință, ci la media mai multor monede.
Astfel că la momentul părții voi raporta cursul de schimb al leului la valoare contractului (le
înmulțesc) și acela e prețul de facturare.
Acesta este, spre exemplu, cazul drepturilor speciale de tragere (DST), unitatea de cont a
FMI. Nu reprezintă o monedă efectivă care circulă pe piață, ci un etalon și un element de
referință pentru contractele de comerț internațional.
Spre deosebire de clauzele stabilite printr-un coș stabilit de părți, în cazul DST monedele nu
vor avea pondere egală. Valoarea se calculează printr-o medie ponderată.
41
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Definiție = clauze de menținere a valorii contractului în baza cărora oricare dintre parțile
contractante are posibilitatea de a recalcula prețul contractului, în cazul în care între
momentul încheierii contractului și momentul executării sale au intervenit modificări ale
prețurilor unuia sau mai multor elemente de referință de natură nevalutară, care au modificat
astfel echilibrul contractual stabilit la momentul încheirii contractului.
Esențial pentru această clauză cu indexare unica este că ponderea elementului unic de
referință să fie majoritară în evaluarea finală a contractului.
Prin includerea unei clauze cu indexare unică părțile trebuie, în primul rând, să determine
acel element esențial de referință și, în al doilea rând, să determine modul prin care prețul
acelui element de referință va fi stabilit.
42
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Prin raportare la jurnalului unei asociații profesionale care în baza unor cercetări de
piață determină prețul curent pentru mărfuri determinate;
În toate aceste contracte nu se poate stabili un singur element care influențează major prețul
contractului, ci mai multe elemente sunt importante și atunci prețul va fi influențat de către
ele.
Aceste elemente de referință pot constau în prețul materiilor prime, prețul forței de muncă,
costuri de transport, prețul combustibilului, prețul energiei electrice, prețul materialelor
folosite, prețul unor licențe, comisioanele bancare, valoarea primelor de asigurare etc.
Clauzele de revizuire a prețului, de regulă, acționează automat, însă numai în măsura în care
părțile au stabilit prin contract o formulă de calcul, o modalitate de determinare a prețului
element de referință, astfel încât la fiecare emitere de factură (presupunem că ne aflăm în
cazul unui contract pe termen mediu sau lung), prestatorul sau vânzătorul să recalculeze
prețul contractului și să factureze mai mult sau mai puțin în funcție de evoluția prețurilor pe
piață.
43
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
o ofertă din partea unui terț în condiții mai favorabile decât cele incluse în contractul inițial
în curs de executare.
Așadar, premisa acestei clauze este existența unei oferte mai favorabile din partea unui terț,
ofertă făcută uneia dintre părțile contractante.
În exemplul nostru oferta constă într-un preț mai bun, însă nu este obligatoriu ca condițiile
mai avantajoase să se refere neapărat la preț, ne putem referi și la alte elemente cum ar fi o
calitate superioară a mărfii, o livrare în termene mai rezonabile, transport inclus ș.a.m.d.
Evident că toate aceste elemente tot în preț se traduc, într-un echivalent bănesc, dar nu trebuie
să ne rezumăm strict la prețul mărfii.
Pentru ca această clauză să conducă la adaptarea contractului inițial este necesar ca oferta
venită de la terț:
să fie serioasă;
să fie dată în stare de angajament juridic;
și să nu provină de la un terț care se află în sfera de influență a beneficiarului
clauzei (adică să nu fie o ofertă falsă cu alte cuvinte)
o Ex. dacă vine oferta de la o filială a mea sau o altă asociație la care eu am
pachet majoritar, atunci nu e vorba de o ofertă mai avantajoasă, ci doar vreau
să-l păcălesc pe cocontractantul meu pentru a adapta contractul
Cea mai prudentă metodă de inserare a unei clauze a ofertei concurente este cea bilaterală.
44
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
1) ACȚIUNEA AUTOMATĂ
Acest lucru înseamnă că de la momentul la care primesc oferta mai favorabilă de la terț voi
modifica automat contractul, astfel că vechea obligație devine caducă și contractul este
adaptat în conformitate cu condițiile mai avantajoase primite de la terț.
Acest mod de a acționa automat prezintă însă multe probleme practice. De ce? Pentru că are
la baza o încredere absolută între părțile contractante – presupune că promitentul nu se
poate opune adaptării contractului și nici nu are control pentru a verifica seriozitatea ofertei
venite de la terț, el doar poate să fie de acord.
Aceasta este regula. Înseamnă că odată apărută oferta mai favorabilă de la terț, părțile își
asumă obligația de a se întâlni și de renegocia contractul. Renegocierea trebuie să aibă loc în
spiritul ofertei terțului, nu în litera ofertei terțului, ceea ce înseamnă că nu încorporez în
contract condițiile mai avantajoase venite de la terț mot-a-mot, ci le introduc în contract astfel
încât să îl reechilibrez.
Astfel, ca urmare a renegocierii, promitentul poate accepta modificarea contractului sau poate
refuza modificarea contractului, fie pentru că părțile nu sunt de acord cu privire la noile
condiții, fie pentru că promitentul contestă seriozitatea ofertei terțului, iar în această situație,
dacă renegocierile eșuează.
45
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
o fie poate dispune rezilierea contractului în cazul în care adaptarea nu mai este
în interesul părților, iar acel contract nu mai poate fi salvat;
Competența acestui terț este dată de către părți, ele determină limitele, parametrii în care
terțul poate acționa.
Ex. dacă pe parcursul executării contractului vânzătorul încheie același tip de contract cu un
terț căruia îi vinde ulei de măsline cu 700 dolari la 1.000 de litri (0,7 dolari/1 litru), clauza
clientului mai favorizat îl obligă să ofere aceleași condiții și celuilalt cocontractant inițial
căruia îi vindea cu 1 dolar/1 litru.
Diferența constă, însă, în faptul că la clauza ofertei concurente declanșatorul clauzei este
oferta mai favorabilă venită de la terț, deci o manifestare de voință venită din exterior către
beneficiar, iar la clauza clientului celui mai favorizat declanșatorul mecanismului clauzei îl
constituie atitudinea promitentului sau acțiunile sale de a contracta cu un terț în condiții mai
avantajoase, deci manifestarea de voință pornește din interiorul contractului către exterior.
46
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Dar părțile pot stabili și o ACȚIUNE PRIN RENEGOCIERE care poate conduce la
modificarea contractului în spiritul condițiilor mai favorabile oferite terților sau renegocierea
poate eșua, caz în care operează fie rezilierea de plin drept a contractului, fie părțile decid să
apeleze la un terț pentru a se pronunța terțul cu privire la soarta contractului.
6. CLAUZA DE HARDSHIP/IMPREVIZIUNE
Este o clauză de sorginte anglo-saxonă, însă a fost preluată în uzanțe codificate cum ar fi
Principiile UNIDROIT, contracte-tip reglementate de organizații internaționale, ca de
exemplu Camera de Comerț Internațional din Paris, de clauza-tip de impreviziune (adoptată
tot de Camera din Paris) și, cel mai recent, a fost preluată și de legiuitorul român în Codul
Civil în art. 1.271 – teoria impreviziunii.
În primul rând, eveniment de hardship poate însemna orice risc intervenit pe timpul
executării contractului de natură comercială sau necomercială, valutară sau nevalutară, care
este independent de culpa părților, imprevizibil, astfel că niciun profesionist prudent și
diligent aflat în aceeași situație nu ar fi putut să-l prevadă sau să-l controleze.
47
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Practica a arătat că vorba despre o îngreunare substanțială atunci când valoarea prestației
astfel cum a fost stabilită inițial se modifică cu cel puțin 10-20%.
Ex. eu, cumpărător, trebuie să plătesc cu 20% mai mult pentru aceeași marfă.
1.În primul rând, partea afectată de evenimentul de hardship este obligată să notifice
cocontractantului său riscul intervenit și modul în care îi este afectată capacitatea de a-și
executa obligațiile. Această notificare trebuie făcută în termenul prevăzut în contract sau, în
lipsă, într-un termen rezonabil.
2.Cea de-a doua etapă în procesul de adaptare a contractului o reprezintă obligația părților
de a renegocia. Clauza de hardship nu acționează niciodată automat și renegocierea este
de esența acestei clauze.
Părțile își asumă doar o obligație de mijloace, în sensul de a negocia cu bună-credință,
negocierea putând să fie un succes ți contractul să fie salvat sau negocierea este un eșec, caz
în care fie părțile prevăd rezilierea de plin drept a contractului, fie părțile pot stabili să
apeleze la un terț (judecător/arbitru) care examinează și analizează evenimentul de
hardship și poate pronunța mai multe soluții:
fie menține contractul în condițiile în care a fost încheiat, dacă evenimentul nu
este independent de culpa părții, dacă era previzibil, dacă pierderea nu s-a
produs etc.
fie poate adapta contractul la noile împrejurări;
fie suspendă contractul pe o perioadă determinată, de regulă 6 luni – 1 an
maxim dacă se apreciază ca evenimentul are caracter temporar și efectele pot fi
depășite după această perioadă;
fie poate rezilia contractul dacă nu mai poate fi salvat.
Tot în legătură cu clauza de hardship este de menționat faptul că, în practică, este cea mai des
întâlnită clauză. Acest lucru se întâmplă pentru că este o clauză adecvată pentru orice tip de
risc. Are, așadar, un caracter general și, de regulă, clauza de impreviziune merge mână-n
mână cu clauza de forță majoră pentru că în baza celei de impreviziune părțile pot modifica
contractul dacă evenimentul face prestația substanțial mai oneroasă, în timp ce cea de forță
majoră se aplică atunci când obligația este imposibil de realizat – au ipoteze similare, dar se
îmbină foarte bine.
48
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Limita dintre forță majoră și hardship este faptul că la forță majoră am o imposibilitate
obiectivă de executat, pe când la hardship, deși cu costuri foarte mari, executarea este
posibilă.
Ex. în România nu mai e permis transportul de import-export de medicamente, deci nu mai
pot să tranzitez România în executarea contractului nostru în care eu îți predau medicamente.
Deci te notific cu privire la acest lucru și îți spun și consecințele pe care acest lucru le
produce: (a) faptul că nu pot să mai tranzitez acest teritoriu; (b) faptul că trebuie să găsesc o
rută alternativă, cu costuri mai mari și cu o durată de transport mai mare. Aici suntem în
prezența hardship-ului, deoarece executarea este posibilă, chiar dacă costurile au crescut.
Regimul juridic al forței majore este stabilit în comerțul internațional pe două căi:
pe cale convenționala sau contractuală
pe cale legală
Pentru că principiul libertății contractuale este cel care guvernează toate aspectele
contractului, între cele două metode calea convențională va avea prioritate (față de cea
legală), astfel că părțile pot stabili prin contract ce înțeleg drept eveniment de forță majoră și
care sunt obligațiile care rezultă din survenirea unui asemenea eveniment.
49
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Acest lucru înseamnă că scopul pe care l-am discutat în legătură cu clauzele asigurătorii
împotriva riscurilor și anume acela de a salva contractul există și în cazul forței majore,
astfel că în primul rând, părțile vor încerca salvarea contractului prin suspendarea executării
acestuia pentru o perioadă prevăzută în contract sau agreată ulterior, de obicei o perioadă de 6
luni – 1an este acceptată pentru suspendare. Ca regulă, odată suspendat contractul pentru o
perioadă determinată, contractul va fi prelungit cu durata suspendării, însă părțile se pot abate
de la această regulă. Suspendarea poate conduce la prelungirea perioadei de executare a
contractului sau contractual poate continua fără prelungire, dacă părțile nu doresc.
Acest efect suspensiv operează în baza voinței părților și în măsura în care există așteptări
ca evenimentul de forță majoră să fie depășit. Deci se aplică doar dacă are evenimentul are un
caracter temporar.
50
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În această situație contractul este reziliat în cazul în care părțile prevăd acest lucru în clauza
de forță majoră sau dacă situația de forță majoră durează mai mult decât perioada pentru care
contractul a fost suspendat sau dacă evenimentul de forță majoră nu poate fi depășit.
Excepția constă în încetarea contractului, atunci când evenimentul de forță majoră nu își
încetează consecințele pe perioada suspendării sau atunci când se ajunge la concluzia că
evenimentul de forță majoră nu este temporar.
Ex. în urma unui cutremur îmi este dărâmată fabrica – mai are rost să suspend contractul? Pot
reface o fabrică întreagă în 6 luni - 1 an? Probabil că nu. Deci trec la reziliere.
În dreptul civil lucrurile stau invers. Efectul extinctiv este regula, iar efectul suspensiv este
excepția. În schimb, în dreptul internațional se acordă o prioritate salvării contractului.
Obligația de notificare
Cum se face proba? De regulă, se face prin certificare, prin certificate emise fie de camere
de comerț sau de industrie, fie de asociații profesionale, fie de burse de mărfuri. Forța
probantă a acestor certificate de forță majoră, este una relativă, în sensul că se admite proba
51
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
contrară (ex. chiar dacă evenimentul s-a produs, au existat consecințe mai puțin grave decât
acelea invocate de debitor).
Un alt mijloc de probă folosit este expertiza (ex. într-un contract de antrepriză în construcții,
ca urmare a unui cutremur, nu este dărâmată construcția, dar este atât de afectată, încât nu se
mai pot continua construcțiile). Expertul vine și emite o formă adaptată de atestare a forței
majoră.
Ca regulă, orice mijloc de probă poate fi folosit pentru a dovedi forța majoră, deoarece ceea
ce se probează sunt împrejurări de fapt.
Nu de puține ori, se întâmplă aceste lucruri în practica arbitrală. Părțile invocă forța majoră în
timpul litigiului.
În al doilea rând, există obligația creditorului, dar și corelativ, obligația debitorului obligației
imposibil de executat, de a coopera pentru atenuarea efectelor negative ale evenimentului
de forță majoră. Scopul acestei obligații este acela de a reduce prejudiciile suferite de
ambele părți, consecință a evenimentul de forță majoră și de a preveni noi daune viitoare,
care sunt cauzate în mod indirect de evenimentul de forță majoră. Această obligație de
cooperare poate avea ca efect o eventuală adaptare a contractului, pentru minimizarea
prejudiciilor.
Ex. Dacă nava se scufundă în timpul unei furtuni pe mare, iar acest lucru este notificat
creditorului. Acesta va face cheltuielile necesare pentru conservarea mărfii, până când vine un
alt vas să o transporte. Deci nu se transferă riscul la debitorul obligației imposibil de executat.
Cum poate conserva marfa? Să o pună într-un depozit în port, să o trimită la sediul
vânzătorului.
Ex. Vindem pâine. Pot să iau pâinea care nu mai poate fi transportată, să o folosesc pentru
altceva și peste câteva zile să aduc altă pâine pentru transport.
Cel mai des folosite în practică sunt clauzele de hardship și de forță majoră.
Aspectele introductive
52
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Sediul materiei
Convenția privind contractele de vânzare internațională de mărfuri încheiată la Viena
(1980) și ratificată de România prin Legea nr. 24/1991.
Domeniul de aplicare
1) Ratione personae
În art. 1 din Convenție este menționat faptul că aceasta se aplică contractelor de vânzare de
mărfuri între părți care își au sediul în state diferite (condiții alternative):
când aceste state sunt state contractante
când normele de drept internațional privat conduc la aplicarea legii unui stat
contractant
Deci pentru aplicarea Convenției de la Viena este necesară o condiție comună ambelor situații
alternative: părțile să-și aibă sediile în state diferite. „Sedii” ne duce cu gândul la
profesioniști.
Prima se referă la situația în care aceste state diferite sunt state contractante (și vânzătorul și
cumpărătorul provin din state care au ratificat Convenția).
A doua se referă la ipoteza în care normele de drept internațional privat conduc la aplicarea
legii unui stat contractant. Ce înseamnă acest lucru? Indiferent dacă părțile provin sau nu din
state care au ratificat Convenția, dacă aplic normele conflictuale din legea instanței sesizate
(cu un litigiu decurgând din contract), iar acele norme conflictuale trimit la sistemul de drept
al unui stat parte la Convenție, Convenția devine aplicabilă.
Ex. România este parte la Convenție., Marea Britanie nu. Avem un contract, o societate
engleză = cumpărător, o societate română = vânzător. Se deduce litigiul unei instanțe engleze.
Ce norme conflictuale va aplica instanța? Legea engleză. Să zicem că legea engleză folosește
legea reședinței vânzătorului. Deci lex contractis va fi legea română. Deci lex cause a legea
română care vine la pachet cu Convenția de la Viena. Deci Convenția a devenit aplicabilă.
Convenția de la Viena are ca forță juridică un caracter supletiv. Acest lucru înseamnă că
părțile au posibilitatea de a înlătura Convenția de la aplicare în întregime sau parțial sau de a
modifica în orice fel oricare dintre prevederile acesteia.
53
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ex. Dacă vânzătorul și cumpărătorul sunt ambii din state care au la baze un sistem anglo-
saxon, ar avea posibilitatea să elimine din contract partea referitoare la încheierea
contractului, deoarece aceasta este de inspirație romanistă.
2) Ratione materiae
Cum interpretăm acest text? În Convenție nu este definită noțiunea de marfă. Totuși, într-o
interpretare unitară existentă la nivelul jurisprudenței și doctrinei, prin noțiunea de marfă ar
trebui să înțelegem bunuri mobile corporale. Trebuie să observăm că în articol se vorbește de
mărfuri ce „urmează a fi” fabricate sau produse. Deci, de regulă, contractul se încheie pentru
bunuri viitoare. Bineînțeles că el poate fi încheiat și pentru bunuri actuale, dar aceasta e
excepția.
De asemenea, trebuie să fim atenție la ipoteza în care „partea care la comandă furnizează o
parte esențială din elementele materiale necesare acestei fabricări sau produceri”. Convenția
nu mai consideră că acesta este un contract de vânzare-cumpărare, ci un contract de prestări
de servicii, care este exclus din sfera de aplicare materială. Convenția nu definește noțiunea
de „parte esențială”. Tradițional, materiile prime au fost considerate parte din această
categorie. În schimb, materialele necesare ambalării sau marcării produselor nu sunt
considerate părți esențiale.
Tot Convenția, în art. 2 conține o enumerare de diferite tipuri de vânzări care sunt excluse
din sfera de aplicare ratione materiae a Convenției:
vânzări de mărfuri cumpărate pentru folosință personală, familială sau casnică, în
afară de cazul în care vânzătorul, în orice moment înainte de încheierea sau cu ocazia
încheierii contractului, n-a știut sau nu s-a considerat că știe că aceste mărfuri erau
cumpărate pentru o astfel de folosință;
vânzarea la licitație;
vânzare de sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de autorități judiciare;
vânzări de valori mobiliare – acțiuni/obligațiuni;
vânzări de efecte;
vânzări de monedă;
vânzarea de nave/vapoare/aeronave;
vânzarea de electricitate;
Acest lucru înseamnă că aceste aspecte vor fi preluate din dreptul comun, din lex causae.
54
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
De asemenea, Convenția prevede în mod expres faptul că, pe lângă cauzele prevăzute în mod
expres de părți în contract, părțile sunt legate de uzanțele la care au consimțit și de
obișnuințele sau practicile statornicite între ele.
Un articol extrem de important este art. 9 din Convenție: „în afară de convenția contrară a
părților, acestea sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract și pentru formarea
sa, la orice uzanță pe care o cunoșteau sau ar fi trebuit să o cunoască și care, în comerțul
internațional, este larg cunoscută și în mod regulat respectată de către părțile la contractele
de același tip în ramura comercială avută în vedere.”.
Ce înseamnă acest lucru? Înseamnă că, deși părțile nu fac o trimite directă la uzanțe, ele vor
fi ținute să le respecte atunci când e vorba de uzanțe larg cunoscute, în mod regulat respectate
în contracte de același tip în ramura de activitate economică avută în vedere.
Încheierea contractului
Oferta
Transmiterea ofertei
Art. 14, alin. (1), teza I din Convenție spune că „o propunere de încheiere a unui contract
adresată uneia sau mai multor persoane determinate constituie ofertă dacă este suficient de
precisă și denotă voința autorului ei de a se angaja în caz de acceptare.”
În primul rând, pentru a putea discuta propriu-zis de o ofertă trebuie să rezulte intenția
ofertantului de a se angaja prin acea ofertă. Se pune așadar o problemă ce ține de fermitatea
propunerii făcute, astfel încât, întâlnită cu acceptarea din partea destinatarului, să rezulte un
contract încheiat. Fermitatea decurge, de principiu, din modul în care oferta este formulată.
Ex. mă angajez să vând/ofer spre vânzare/solicit livrare imediată
În al doilea rând, Convenția face distincție între ofertă și invitația la ofertă. Invitația la ofertă
presupune ca destinatarul ofertei să fie invitat să-și manifeste el intenția cu privire la
încheierea contractului, fiind necesară o acceptare ulterioară a acestei manifestări de voință
care echivalează cu oferta. În acest sens, art. 14, alin. (2) menționează că propunerea
adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai o invitație de a oferta, în afară
de cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat contrar.
Ex. printr-un anunț pe internet
55
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În al treilea rând, oferta trebuie să fie suficient de precisă. Tot art. 14, alin. (1), teza II
spune că „o propunere este suficient de precisă în cazul în care denumește mărfurile și,
expres sau implicit, stabilește cantitatea și prețul sau dă indicații care permit să se
determine.”
Cu alte cuvinte, oferta trebuie să cuprindă elementele esențiale ale viitorului contract, astfel
încât, întâlnindu-se cu acceptarea, să poată conduce la angajarea părților una față de cealaltă.
Elementele de bază (denumirea, cantitatea, prețul) sunt doar elementele de bază pentru a avea
o ofertă precisă. De la caz la caz, ar trebui interpretat în ce măsură și alte elemente sunt
esențiale.
Ex. Dacă vând haine/pantofi, ar trebui să am și o anume calitate a mărfii, materialele folosite,
mărimile pe care le am disponibile
Din art. 14 rezultă faptul că oferta trebuie să conțină prețul sau indicații care să permită
determinarea acestuia. Cu alte cuvinte, prețul trebuie să fie determinat sau determinabil.
Totuși, contrar ideii care rezultă din art. 14, în art. 55 se precizează că dacă vânzarea este
valabil încheiată, fără ca prețul să fie determinat sau determinabil, părțile sunt reputate că s-
au referit, în mod tacit, la prețul folosit de regulă în ramura de activitate în care activează
părțile.
Ar trebui să ne raportăm la situațiile în care un contract poate fi încheiat fără ca prețul să fie
determinat sau determinabil conform lex causae și mai trebuie să ne raportăm la
circumstanțele cauzei (voința părților, raporturile preexistente, la modul obișnuit în care își
desfășoară activitatea).
Efectele ofertei
Potrivit Convenției, în art. 15 se arată că oferta produce efecte când ajunge la destinatar. Sunt
incluse aici, ambele ipoteze în care oferta este făcută între prezenți sau între absenți (printr-un
mijloc de comunicare la distanță, care presupune un timp scurs între momentul transmiterii
ofertei și momentul ajungerii la destinație). Pentru ofertele transmise prin e-mail,
videoconferință, sms-uri, fax și alte mijloace de comunicare instantanee, acestea sunt
considerate oferte făcute între prezenți.
În ceea ce privește retractarea ofertei, art. 15, alin. (2) prevede că „o ofertă, chiar dacă este
irevocabilă, poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau în același
timp cu oferta”. Cu alte cuvinte ajunge înainte ca oferta să producă efecte (nu apucă să
ajungă la destinatar). Retractarea este liberă, necondiționată și neafectată de un eventual
termen de irevocabilitate al ofertei.
După momentul în care oferta ajunge la destinatar, retragerea ofertei îmbracă forma
revocării. Potrivit art. 16, „o ofertă poate fi revocată până la încheierea contractului, dacă
56
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Cum apreciem termenul de acceptare care este stabilit prin oferta? S-a discutat foarte mult în
doctrină pe acest subiect. Dacă în ofertă există un termen de acceptare, nu un termen de
irevocabilitate? Produce termenul de acceptare efectele doar în sarcina destinatarului sau și în
sarcina emitentului?
Seminar
În primul rând, poate fi vorba de termenul stipulat de ofertant. Aici se ridică întrebarea,
de când începe să curgă termenul atunci când este stipulat de ofertant? Depinde. În cazul
ofertelor între prezenți, termenul începe să curgă imediat, adică de la momentul la care oferta
parvine destinatarului. Includem aici și ofertele transmise prin mijloace de comunicare la
distanță, dar instantanee. În cazul ofertelor între absenți (ex. printr-o scrisoare), Convenția
spune că termenul de acceptare începe să curgă de la momentul în care oferta a fost transmisă
(se verifică prin ștampilele de pe plic, prin confirmarea de primire de la curierul rapid). Prin
Convenție s-a încercat protejarea ofertantului.
De principiu, Convenția merge pe regula simetriei. Adică dacă oferta mi-a fost transmisă
printr-o scrisoare depusă la poștă, termenul rezonabil ar trebui să fie mai lung. Dacă, în
schimb, oferta a fost transmisă cu rugămintea să fie răspunsă „în cel mai scurt timp posibil” și
destinatarul așteaptă o săptămână, nu mai e termen rezonabil.
Acceptarea ofertei
În art. 18, alin. (1) din Convenție este prevăzut că „o declarație sau o altă manifestare a
destinatarului care exprimă acordul său la o ofertă, constituie o acceptare”.
Tăcerea sau inacțiunea, prin ele însele, nu pot constitui acceptare. Interpretând acest text,
rezultă că el se referă atât la acceptarea expresă, cât și la acceptarea tacită. Putem include, de
exemplu, o acceptare tacită prin executarea contractului.
57
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Convenția ne spune numai că tăcerea și inacțiunea, prin ele însele, nu pot constitui acceptare.
Există cazuri în care, acestea pot constitui acceptare (prin dorința părților, prin uzanțe, prin
practicile statornicite între părți).
Ex. Printr-un contract cadru, părțile stabilesc că în lipsa unui răspuns (din momentul în care
oferta este primită) se va considera că acesta consimte la condițiile ofertei. Și părțile prin
contractul cadru, se obligă să dea această interpretare tăcerii în contractele viitoare dintre ei,
atunci lipsa răspunsului va putea duce la încheierea contractului
În ceea ce privește acceptarea tacită, practica a evidențiat mai multe manifestări din parte
destinatarului ofertei care echivalează cu o acceptare tacită a ofertei. Este, de principiu vorba
de acte de executare.
Ex. livrarea mărfurilor, intrarea acestora în producție, ambalarea mărfurilor, transferul
prețului, intrarea acestora în producție, deschiderea unei linii de credit la o bancă, încheierea
unui contract pentru transportul internațional de marfă
Regula este că acceptarea trebuie să fie pură și simplă, adică să nu conțină completări,
limitări sau orice alte modificări ale ofertei (regula simetriei). Asemenea modificări,
completări sau acceptări parțiale echivalează cu o respingere a ofertei inițiale și au natura
unei contra-oferte.
Excepția este că un răspuns care tinde să fie acceptarea unei oferte, dar care conține elemente
complementare sau diferite care nu alterează însă, în mod substanțial, termenii ofertei,
constituie o acceptare.
Elemente care modifică substanțial termenii ofertei: modificări referitoare la marfă, calitate,
cantitate, termene de livrare, preț, modalități de plată a prețului (monedă), legea aplicabilă
contractului, orice clauze de limitare a răspunderii, modul de soluționare al eventualelor litigii
Elemente care nu modifică substanțial termenii oferte: vreau alte mărimi la pantofi
Convenția de la Viena distinge după cum acceptarea este tardivă din cauze imputabile sau
neimputabile destinatarului ofertei.
Astfel dacă acceptarea este tardivă din cauze imputabile destinatarului ofertei, ca regulă,
aceasta nu poate produce efecte și deci nu conduce la încheierea contractului.
Ca excepție însă, dacă ofertantul îl informează de îndată pe acceptant că acceptă oferta chiar
și în aceste condiții fiind tardivă, această nouă manifestare de voință validează retroactiv
58
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Dacă însă tardivitatea este neimputabilă destinatarului ofertei, astfel că el, partea acceptantă,
deși a luat toate măsurile necesare acceptării în termen, aceasta fără culpa sa a ajuns cu
întârziere (ex. a fost rătăcită de curier, au fost întârzieri în zboruri etc.), atunci regula este că
tardivitatea acceptării neimputabilă acceptantului nu împiedică formarea contractului. Astfel
contractul se va considera încheiat în momentul în care acceptarea tardivă ajunge la ofertant,
tot pe teoria recepției.
Având, așadar, cele două manifestări de voință se pune problema când se consideră contractul
încheiat conform Convenției de la Viena:
a) Astfel, în cazul acceptării exprese, așadar pentru contractele încheiate între prezenți,
dar și pentru contractele încheiate între absenți, formarea contractului are loc astfel:
Pentru cele încheiate între prezenți, adică părți aflate față în față sau încheiate prin
mijloace de comunicare instantanee (email, sms,videoconferință etc.) formarea
contractului are loc la momentul realizării acordului de voință, adică atunci când
acceptarea expresă a fost transmisă.
În cazul contractelor încheiate între absenți, formarea contractului are loc în
momentul în care acceptarea parvine ofertantului.
Teoria recepției este aplicabilă aici fără a avea importanță dacă ofertantul a luat sau nu act de
conținutul acceptării – cu alte cuvinte nu este necesar ca ofertantul să deschidă coletul sau să
citească scrisoarea etc., ci prin simplul fapt al ajungerii la destinație contractul se va
considera încheiat.
Executarea contractului
obligațiile părților;
59
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În ceea ce privește locul predării sunt menționate 4 soluții aplicabile în scară pentru a
determina dacă obligația de predare a mărfii a fost executată.
Astfel:
În primul rând, locul predării este cel prevăzut de părți în contract, dacă asemenea
clauză există în contract.
În absența ei, într-un contract care presupune transportul mărfii, marfa se va considera
predată în locul în care a fost transmis primului transportator (de ex. marfa trebuie să
plece pe vapor, vânzătorul și fabrica sunt la București, cumpărătorul și sediul său sunt
în New York, marfa va pleca probabil din București în tir, după ajunge în port pe un
vas și după mai departe până în New York; locul predării mărfii va fi considerat
București, momentul în care marfa a fost predată primului transportator).
Cea de-a treia soluție, dacă acel contract privește un bun individual determinat sau
este determinat prin caractere generice și care trebuie prelevat dintr-o masa de bunuri
sau dacă este vorba de un bun viitor care urmează sa fie fabricat sau produs, iar la
momentul încheierii contractului părțile știau ca marfa se găsește sau urmează sa fie
produsă într-un anumit loc, atunci locul predării mărfii va fi în acel loc cunoscut de
părți (de ex. dacă vând mașini Dacia, făcute la fabrica Dacia din Pitești, iar la
momentul încheierii contractului părțile știu ca acolo este locul unde se produc, locul
încheierii va fi locul fabricii; sau dacă vând carne de porc și știu că respectiva carne
urmează sa fie tranșată la Abatorul Periș, locul încheierii va fi la abator; dacă vând
cereale și grâul se află în Silozul Constanța atunci locul predării mărfii este acolo.
Ce a de-a patra soluție cu privire la locul predării mărfii este considerată soluția de
rezervă pentru cazurile în care nu pot aplica în scară soluțiile anterior menționate iar
locul predării mărfii va fi sediul vânzătorului, ceea ce înseamnă ca predarea mărfii
60
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
este cherabila. Deci obligația este îndeplinită de vânzător în momentul în care pune la
dispoziția cumpărătorului marfa în oricare din locurile menționate, ceea ce înseamnă
că odată predată marfa operează și transferul riscurilor.
Cu privire la momentul în care se consideră obligația de predare executată avem mai multe
soluții alternative:
Regula este că marfa circulă cu documente însoțitoare care atestă proveniența mărfii,
calitatea, cantitatea, destinația, respectarea oricăror condiții impuse de către stat (ex. existența
autorizațiilor de import export, autorizații de tranzit etc.), iar în această categorie a
documentelor însoțitoare sunt posibile inclusiv documente liber negociabile.
De ce? Pentru că în comerț, de foarte multe ori se întâmplă ca marfa să schimbe proprietarul
în cursul transportului, adică să fie cumpărate mărfuri care se află deja pe vas, în avion, pe
tren etc. iar contractul se încheie în momentul în care marfa e în curs de transport.
Un asemenea document negociabil este conosamentul – atest îmbarcarea mărfii pe vas,
ulterior documentul este negociabil în timpul transportului și marfa poate fi vândută prin
transmiterea unei copii de pe conosament mai multor persoane până în momentul când marfa
ajunge la destinație, iar marfa va fi eliberată persoanei care se prezintă cu acel conosament
(este un titlu de valoare in rem).
61
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
O altă soluție precizează că marfa este conformă dacă este adecvată unei întrebuințări
speciale, adusă în mod expres sau tacit la cunoștința vânzătorului la momentul
încheierii contractului
Cea de-a treia soluție este dacă la momentul încheierii contractului vânzătorul a
prezentat un eșantion de produs sau un model atunci marfa este conformă dacă
respectă caracteristicile acelui eșantion sau model.
Ultima soluție prevede că marfa este conformă dacă este ambalată sau condiționată în
modul obișnuit folosit pentru mărfuri de același tip sau în lipsa unei uzanțe sau
obișnuințe în acest sens, dacă este ambalată sau condiționată într-un mijloc adecvat
pentru a fi conservată (ex. dacă obiectul contractului meu îl reprezintă 5000 de ouă de
găină, atunci obligația de conformitate este îndeplinită dacă sunt ambalate în așa fel
încât ouăle să nu se spargă – nu le ambalează în saci, ci în cofraje).
Care este obiectul obligației? Vânzătorul se obligă să transfere marfa liberă de orice drepturi
sau pretenții din partea unui terț însemnând aici un eventual drept de proprietate invocat de
un terț, un dezmembrământ al dreptului de proprietate, o garanție reală asupra bunului, cu
excepția cazului în care cumpărătorului a acceptat să primească marfa și în aceste condiții. Cu
alte cuvinte, chiar dacă există drepturi sau pretenții din partea terților inclusiv un drept de
proprietate a unui terț asupra mărfii pe care eu o vând, contractul meu va fi valabil și nu nul
pentru că în dreptul internațional vânzarea bunului altuia este posibilă, singura condiție este
ca și cumpărătorul să cunoască aceasta situație.
Menținerea contractului
62
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Cea de-a doua opțiune oferită cumpărătorului, tot în contextul menținerii în vigoare a
contractului, prevede că în cazul neexecutării obligației de conformitate a mărfii,
cumpărătorul are mai multe posibilități:
În primul rând, poate solicita predarea unor mărfuri de înlocuire în măsura în care lipsa de
conformitate constituie o contravenție esențială la contract.
Ex. marfa trebuia să ajungă astăzi, 12 aprilie și ajunge mâine și transport produse
electrocasnice - reprezintă o încălcare a obligației de predare, dar nu aș putea considera
întârzierea cu o zi o contravenție esențială. Dacă aș fi cumpărat să zicem un bun perisabil cu
o viață extrem de limitată, atunci ziua în plus pentru predare poate fi o încălcare esențială.
63
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În al doilea rând, tot în cazul obligației de conformitate, dacă mărfurile nu sunt conforme cu
contractul, cumpărătorul poate cere de la vânzător reparația lipsei de conformitate, cu
excepția cazului în care asemenea măsură nu ar fi rezonabilă față de circumstanțele cauzei
(ex. o societate din București vinde către una din Rusia televizoare; le poate trimite înapoi și
să le repare vânzătorul pe cheltuiala lui dacă sunt defecte; dacă, însa, vând din Dacia Pitești
către America mașini, nu ar fi rezonabil să le pună pe vas să repar pentru o chestiune minoră
și să le trimit înapoi.
În al treilea rând, dacă mărfurile nu sunt conforme cu contractul atunci cumpărătorul are
dreptul de a reduce prețul proporțional cu lipsa de conformitate.
Astfel, dacă vând banane și jumătate din cantitatea de banane este distrusă și nu pot fi folosite
pentru scopul pe care l-am avut în vedere, pot reduce proporțional prețul adică cu 50%.
Rezoluțiunea contractului
64
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ca idee generală, prin Convenția de la Viena este încurajată prima cale și anume menținerea
contractului, iar rezoluțiunea este prevăzută doar ca soluție de rezervă.
Determinarea prețului
Să ne amintim art. 14 și art. 55 din Convenție pe care le-am discutat și cum se împacă cele
două reglementări.
Art. 55 ne spune că putem avea o ofertă fără preț, deci un contract fără preț. Art. 14 ne spune
că prețul trebuie să fie măcar determinabil implicit. Cele două articole sunt clar contradictorii.
Conform art. 12, părțile pot să excludă o anumită parte, un anumit articol din Convenție.
Nicio parte nu are caracter imperativ. Deci părțile pot să prevadă că se aplică art. 14 sau că se
aplică art. 55. Chiar dacă părțile nu au prevăzut expres de la ce derogă, dacă lex cause
prevede că se poate fără preț, ar putea să existe o uzanță sau o practică statornicită între părți
care să ne zică că putem încheia contracte fără preț. Condiția e ca lex cause să permită această
derogare. Dacă lex cause nu o permite, nu putem aplica uzanțele sau practicile statornicite.
În dreptul român, regula e că nu se permite, dar între profesioniști se poate (excepție).
Ceea ce înseamnă că dacă am o bursa de mărfuri sau orice altă modalitate de determinare
legală a prețui nu contează că în contractul meu nu se menționează nimic despre acest aspect.
Cine va face această determinare? Judecătorul, arbitrul, părțile dacă se poate ajunge la un
acord firește.
Locul plății
65
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Momentul plății
Plata trebuie făcută la data stabilită de părți în contract dacă este prevăzută.
Dacă nu este prevăzută, plata trebuie făcută în momentul în care mărfurile sunt remise
cumpărătorului, adică plată ”against good”.
Dacă vânzarea presupune și transport al mărfii, atunci plata trebuie făcută cel târziu la
momentul la care marfa este predată primului transportator.
Menținerea contractului
Rezoluțiunea contractului
66
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Regimul juridic al rezoluțiunii declarate de vânzător este asemănător celor discutate anterior.
Rezoluțiunea este extrajudiciară, nu poate fi pronunțată de către instanța de judecată sau
tribunal arbitral, declarația de rezoluțiune trebuie notificată cumpărătorului și acționează
similar unui pact comisoriu din dreptul nostru.
În al doilea rând, dacă nu a fost executată obligația de plată sau obligația de preluare a
mărfii, iar vânzătorul a acordat un termen suplimentar pentru executare și nici după expirarea
acestui termen cumpărătorul nu și-a îndeplinit obligația sau dacă declară de la bun început că
nu-și va executa obligația nici în termenul suplimentar acordat – similar ca la cumpărător cu
distincția între încălcarea contractului și contravenție esențială la contract.
Tot în contextul răspunderii contractuale, Convenția arată că dacă marfa trebuie produsă sau
fabricată de către vânzător în baza unor specificații exprese transmise de cumpărător (ex.
pictez un tablou și îmi trebuie specificații) atunci cumpărătorul are obligația de a trimite în
termenul stabilit sau într-un termen rezonabil specificațiile respective, iar în caz contrar
vânzătorul are dreptul de a efectua singur specificația respectivă conform nevoilor cunoscute
ale cumpărătorului sau întrebuințărilor pe care cumpărătorul le va da mărfii.
Transferul riscurilor
67
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Convenția leagă transferul riscurilor de momentul predării mărfii și face o distincție după
cum contractul de vânzare presupune sau nu și o obligație de transport al mărfii.
Dacă părțile nu au prevăzut un loc anume determinat pentru predare, transferul riscurilor
operează în momentul în care marfa este înmânată primului transportator.
Ex. dacă vânzătorul are sediul în București și marfa trebuie să ajungă în Olanda pe cale
maritimă, va exista o serie de transporturi pe mare; transferul riscurilor operează când
vânzătorul predă marfa primului transportator, adică de la sediul său din București. Ceea ce
înseamnă că dacă marfa piere înainte să ajungă în Olanda, riscurile sunt în sarcina
cumpărătorului, deci nu se poate îndrepta împotriva vânzătorului pentru despăgubiri sau o
altă marfă.
Cea de-a doua ipoteză este cea în care nu există o obligație de transport a mărfii în contract.
Astfel, dacă predarea mărfii trebuie să se facă într-un loc anume determinat riscurile sunt
transferate în momentul în care marfa este remisă în acel loc sau dacă în contract nu este
prevăzut un loc determinat pentru predarea mărfii, transferul riscurilor operează în momentul
în care marfa este pusă la dispoziția cumpărătorului la sediul vânzătorului. Distincția între
cele două ipoteze este că în prima contractul tratează și problema transportului internațional
de mărfuri, iar în cea de-a doua contractul nu tratează această problemă.
Daunele interese
Sunt solicitate pentru neexecutarea oricărora dintre obligațiile contractuale ale părților.
Convenția prevede că oricare dintre părți poate solicita daune-interese cumulativ cu
executarea în natură a contractului/rezoluțiunea contractului. Deci și în ipoteza în care
contractul rămâne în vigoare, pot cere daune-interese.
Din punct de vedere al întinderii, acestea pot să acopere prejudiciul efectiv, cât și beneficiul
nerealizat (mai dificil de probat).Cu privire la ce prejudicii pot fi acoperite pe calea daunelor-
interese, Convenția arată că se pot cere despăgubiri doar pentru prejudiciile previzibile la
momentul încheierii contractului. Această soluție este de inspirație romanistă.
Exonerarea de răspundere
68
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
poate apărea pentru forța majoră. Motivul pentru care noțiunea nu este prevăzută în
Convenție este faptul că majoritatea statelor semnatare nu recunoșteau….
Convenția stabilește că ca urmare a survenirii unui astfel de eveniment, partea afectată este
obligată să notifice celeilalte părți producerea evenimentului și modul în care a fost afectată
în capacitatea sa de a își executa obligațiile. Această notificare trebuie să aibă loc imediat sau
într-un termen rezonabil de la momentul în care partea afectată a cunoscut sau ar fi trebuit să
cunoască producerea evenimentului. Scopul notificării imediate este acela de a prevenii
prejudiciile ulterioare pe care le-ar putea suferii cealaltă parte dacă nu ar cunoaște survenirea
evenimentului.
69
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Este reglementată prin Convenția de la New York (1974). Această Convenția merge mână-n-
mână cu Convenția de la Viena (se aplică de obicei cumulat). Dacă părțile convin să înlăture
de la aplicare Convenția de la Viena, vor înlătura cel mai probabil și Convenția de la New
York. Dacă decid aplicarea primeia, cel mai probabil o să o aplice și pe cea de-a doua. O
dovadă în plus a faptului că cele două convenții sunt legate este faptul că au intrat în vigoare
în același timp, în 1988.
România a ratificat Convenția de la Viena prin Legea nr. 24/1991 și Convenția de la New
York prin Legea nr. 24/1992.
La fel ca și Convenția de la Viena, Convenția de la New York are caracter supletiv, astfel că
ea poate fi înlăturată/amendată de către părți.
Prelungire/suspendare
Convenția de la New York Codul Civil
- Lege specială (are prioritate) - Lege generală
Domeniul de aplicare
Ratione personae
La fel ca Convenția de la Viena (de dat copy-paste)
Ratione materiae
Este prevăzut în mod expres că mărfurile sunt bunuri mobile incorporale (art. 1, alin. (1)).
Deci Convenția se aplică cu privire la termenul de prescripție al dreptului material la acțiune
cu privire la vânzarea de bunuri mobile incorporale.
70
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
încheierii contractului, n-a știut sau nu s-a considerat că știe că aceste mărfuri erau
cumpărate pentru o astfel de folosință;
vânzarea la licitație;
vânzare de sub sechestru sau efectuate în orice alt mod de autorități judiciare;
vânzări de valori mobiliare – acțiuni/obligațiuni;
vânzări de efecte;
vânzări de monedă;
vânzarea de nave/vapoare/aeronave;
vânzarea de electricitate;
Excepții/situații speciale:
pentru o acțiune bazată pe neexecutarea contractului termenul de prescripție
începe să curgă de la scadența obligației neexecutate (de la data încălcării
contractului)
pentru o acțiune bazată pe neconformitatea mărfurilor (o acțiune introdusă de
creditorul-cumpărător împotriva debitorului-vânzător), termenul de prescripție
începe să curgă de la momentul la care marfa a fost transmisă
cumpărătorului/cumpărătorul refuză preluarea mărfii – aici avem o acțiune bazată
pe viciile aparente ale mărfii vândute, pentru că doar în cazul unui viciu aparent
pot avea aceste momente)
în cazul viciilor ascunse, dacă avem o acțiune bazată pe
neconformitatea unor mărfuri cu privire la care vânzătorul a acordat
un termen de garanție pe o perioadă determinată – termenul de
prescripție începe să curgă de la momentul la care cumpărătorul
constată viciile ascunse și notifică acest lucru vânzătorului, dar nu
mai târziu de momentul în care expiră garanția acordată de vânzător
pentru o acțiune bazată pe rezoluțiunea contractului, Convenția distinge după cum
declarația de rezoluțiune a fost făcută înainte de data prevăzută pentru executare
(înainte de scadența executării obligației) sau după această dată/la această dată:
71
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În realitate este același lucru cu întreruperea cursului prescripției din dreptul comun. 3 motive
pot conduce la încetarea cursului prescripției:
Efecte
Termenul de prescripție încetează să curgă și începe să curgă un alt termen de 4 ani (cu limita
maximă de 10 ani menționată anterior).
Este similară suspendării din dreptul comun. Se poate produce pentru un singur motiv:
72
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Atenție!
Nu confundăm această clauză de prelungire cu efectele pe care le produce forța majoră. Aici
vorbim de un creditor care nu își poate exercita dreptul la acțiune împotriva părții care nu a
executat, a debitorului. La Convenția de la Viena evenimentul de forță majoră afectează
debitorul obligației.
Efecte
Termenul de prescripție se prelungește cu un an de la momentul în care evenimentul
încetează. Efectul se produce numai dacă mai am mai puțin de un an de la momentul
încetării evenimentului de forță majoră și până la împlinirea termenului de 4 ani. În
accepțiunea Convenției toate condițiile pentru a introduce o acțiune pot fi îndeplinite într-un
an.
Ex. dacă de astăzi începe să curgă termenul de 4 ani și de mâine sunt pus în imposibilitate de
a executa; dacă evenimentul încetează 5 zile mai târziu, efectul de prelungire nu se mai
produce.
Ex. Astăzi 11 mai 2023 este scadența unei obligații iar debitorul nu o execută. Când se naște
dreptul material la acțiune? La scadență, adică astăzi. Termenul de prescripție este de 4 ani –
11 mai 2027. Presupunem că la 3 de la data nașterii dreptului material la acțiune, adică în
2026 are loc o recunoaștere de datorie din partea debitorului. Deci operează un caz de
încetare și începe să curgă un nou termen de prescripție(2026-2030). De la momentul
recunoașterii, peste 2 ani (2028), creditorul introduce o acțiune prealabilă chemării de
chemare în judecată (o acțiune administrativă)/invită pe debitor la negocieri – deci iar se
întrerupe prescripția (2028-2032). La încă 3 ani (2031) de la momentul la care s-a făcut
această acțiune prealabilă are loc un eveniment de forță majoră care durează 1 ani și 6 luni.
Având în vedere că nu trebuie să depășim termenul maxim de 10 ani (11 mai 2023-11 mai
2033), ar mai rămâne 6 luni.
În situația noastră, având doar 6 luni până la împlinirea prescripției, prelungirea se va face cu
6 luni (6+6=1 an). Ce facem acum, pentru că depășim termenul de 10 ani? Termenul acesta
de 10 ani este un termen obligatoriu, indiferent de câte cauze de încetare/prelungire
intervin. Deci dacă îl depășesc, va trebui să reduc. Deci în situația noastră, prelungirea nu mai
poate opera. Deci rămâne cu 6 luni.
Chiar dacă evenimentul de forță majoră încetează după termenul de 11 mai 2033 nici atunci
nu mai poate opera prelungirea.
Scopul acestei prelungiri este de a da creditorului o șansă să iasă pasivitate. Dacă însă, din
momentul în care a încetat forța majoră, creditorul are la dispoziție mai mult de un an, se
consideră că nu are nevoie de această prelungire de un an, astfel că nu mai operează.
73
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
După expirarea termenului de prescripție, efectul principal este acela al stingerii dreptului
material la acțiune. În acest sens, Convenția prevede în art. 25 că nici un drept nu este
recunoscut și nici nu devine executoriu într-o procedură începută după expirarea termenului
de prescripție.
Conform art. 26, dacă debitorul executa obligaţia sa după expirarea termenului de prescripţie,
el nu are dreptul sa ceara restituirea, chiar dacă ignoră în momentul executării obligaţiei sale
ca termenul de prescripţie era expirat.
74
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Regulile INCOTERMS
Regulile INCOTERMS au fost adoptate pentru prima dată în 1928 și au fost modificate de
mai multe ori. Ultima oară au fost modificate în 2020.
Din punctul de vedere al forței juridice, acestea nu au caracterul nici de lege națională, nici de
normă imperativă, ci au caracter facultativ, în sensul că se aplică prin introducerea în contract
a unei clauze de trimitere (la una dintre ele, adică la o variantă anume) – deci au forța unei
clauze contractuale.
Ex. părțile pot stabili că prezentul contract se execută conform regulii FOB Constanța-
INCOTERMS 2020.
Obiectul și conținutul
Toate cele 11 reguli reglementează aceste obligații pe care le-am menționat. Diferența între
aceste reguli este modul în care sunt distribuite obligațiile între cumpărător și vânzător.
Reguli
Regula Ex Works – conține cele mai puține obligații pentru vânzător și cele mai multe
obligații pentru cumpărător (potrivită pentru piața de genul seller’s market)
Regula Delivered Duty Paid – conține cele mai multe obligații pentru vânzător și cele mai
puține obligații pentru cumpărător (potrivită pentru piața de genul buyer’s market)
75
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
De asta am spus că nu putem folosii mai multe reguli, pentru că ele se contrazic între ele.
Primele litere din denumirile acestor reguli nu sunt întâmplătoare. Ele urmăresc împărțirea
celor 11 reguli în 4 categorii distincte în funcție de locul în care se realizează
predarea/livrarea:
Avantaje:
În primul rând, aceste reguli sunt folosite în 70% din totalitatea contractelor de vânzări
internaționale încheiate la nivel mondial. Sunt atât de utile încât au fost preluate, într-un mod
adaptat, în contractele interne de vânzare. Aceste reguli se aplică și în SUA și în UE.
În al doilea rând, regulile salvează foarte mult spațiu contractual (ex. contractele fluvii).
76
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Reala utilitate a regulilor este dată de faptul că acestea ajută părțile la executarea uniformă și
corectă a obligațiilor asumate prin contract, sporind astfel securitatea circuitului comercial.
Principala problemă este atunci când părțile, provenite din state diferite, oferă interpretări
diferite acelorași noțiuni inserate în contract. Așadar, prin inserarea regulilor INCOTERMS
se asigură uniformizarea interpretării, având un filtru unic.
Ele se referă la o serie de obligații ale vânzătorului și cumpărătorului rezultate din vânzarea
internațională de mărfuri:
Obligația de predare/livrare;
Obligația de conservare pe perioada transportului;
Obligația de încărcare/descărcare a mărfii în/din mijlocul de transport folosit;
Obligația de transport (adică obligația de a încheia un contract de transport
internațional de marfă);
Obligația de asigurare (vorbim aici de un contract limitat de perioada în care marfa
pleacă de la vânzător și ajunge la cumpărător);
Obligația de realizare a formalităților și de plată a obligațiilor de export din țara
vânzătorului;
Obligația de realizare a formalităților și de plată a cheltuielilor de tranzit;
Obligația de realizare a formalităților și de plată a cheltuielilor de import în țara de
destinație (de regulă, țara cumpărătorului)
Din cele 11 reguli, o singură regulă se prezintă ca o vânzare internă și o singură regulă se
prezintă ca o cumpărare internă.
77
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Potrivit Regulii Ex Works marfa trebuie predată de către vânzător la sediul său, de unde
cumpărătorul trebuie să vină să o ia. Mai departe, tot ce ține de transportarea mărfii în țara de
proveniență a cumpărătorului este de obligația cumpărătorului. De aceea spunem că este
vorba de o vânzare internă din perspectiva vânzătorului, deoarece el nu se preocupă de
formalitățile de export și cu privire la operațiunile de deplasare internațională a mărfii până în
țara cumpărătorului.
Potrivit Regulii DDP obligațiile de predare a mărfii de către vânzător este îndeplinită în
momentul în care marfa este dusă la sediul cumpărătorului.
În ceea ce privește transportul mărfii, transportul terestru până în portul Constanța revine
vânzătorului, în timp ce transportul maritim revine cumpărătorului. Deci revine
cumpărătorului obligația de a încheia un contract de transport internațional cu un armator de
vas (proprietar de navă). Cumpărătorul va fi navlositor. Acesta va plăti armatorului prețul
contractului.
Obligații vânzător: obligația de duce marfa pe cheile portului și de a o pune lângă vas
78
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Cu privire la asigurarea mărfii, regula FAS 2020 nu conține o reglementare propriu-zisă, însă
dacă părțile doresc ca părțile să fie asigurată, cheltuielile generate de asigurare vor fi în
sarcina cumpărătorului.
Dacă am în contract această regulă, FOB Constanța INCOTERMS 2020, aceasta îmi spune că
obligația de predare a mărfii de către vânzător este executată în momentul în care marfa este
79
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
dusă în portul de încărcare și încărcată pe vas. Deci avem o cheltuială și cu încărcarea mărfii
pe vas. Din acest moment, se transferă riscurile de la vânzător la cumpărător. Acest lucru
înseamnă că dacă, de exemplu, marfa este deteriorată în timpul transportului cu vasul,
riscurile sunt deja la cumpărător, deci acesta nu poate pretinde despăgubiri de la vânzător.
*Acest lucru înseamnă că încărcarea mărfii a avut loc în mod corespunzător. Vânzătorul este
obligat să securizeze marfa la bordul vasului. Dacă securizarea s-a făcut în mod corect,
riscurile se transferă. Dacă nu, poate fi pretinsă o despăgubire de la vânzător pentru că și-a
încălcat această obligație.
În ceea ce privește asigurarea mărfii pe perioada transportului, regula FOB 2020 nu conține o
reglementare propriu-zisă, însă dacă părțile doresc ca părțile să fie asigurată, cheltuielile
generate de asigurare vor fi în sarcina cumpărătorului.
Ex. . un contract de vânzare de electrocasnice încheiat între o parte română (sediul la Pitești)
și o parte americană (sediul în Chicago). Marfa ar trebui transportată, pe cale terestră, până în
portul Constanța de unde pleacă pe cale maritimă până în portul Istanbul, unde este
descărcată și încărcată pe alt vas și dusă până în portul New York, tot pe cale maritimă. De
acolo, marfa este dusă, pe cale terestră, până la Chicago.
Marfa se consideră livrată în momentul în care vânzătorul predă marfa individualizată pentru
un anumit cumpărător, la data/perioada stabilită în contract și o depune la bordul vasului în
portul de încărcare. Din perspectiva acestei obligații, nu există nicio diferență între CFR și
FOB.
În ceea ce privește asigurarea mărfii pe perioada transportului, regula FOB 2020 nu conține o
reglementare propriu-zisă, însă dacă părțile doresc ca părțile să fie asigurată, cheltuielile
generate de asigurare vor fi în sarcina cumpărătorului.
80
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Ex. un contract de vânzare de electrocasnice încheiat între o parte română (sediul la Pitești) și
o parte americană (sediul în Chicago). Marfa ar trebui transportată, pe cale terestră, până în
portul Constanța de unde pleacă pe cale maritimă până în portul Istanbul, unde este
descărcată și încărcată pe alt vas și dusă până în portul New York, tot pe cale maritimă. De
acolo, marfa este dusă, pe cale terestră, până la Chicago.
Regula CIF se prezintă întocmai ca regula CFR, cu diferența că obligația de asigurare este în
sarcina vânzătorului.
Marfa se consideră livrată în momentul în care vânzătorul predă marfa individualizată pentru
un anumit cumpărător, la data/perioada stabilită în contract și o depune la bordul vasului în
portul de încărcare. Acesta este momentul la care se transferă riscurile.
81
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Nu este exclus ca, și într-o piață favorabilă vânzătorului (seller’s market), acesta să fie de
acord cu o regulă care îi suplimentează obligațiile.
Ex. vânzătorul dispune de flotă proprie de nave, are contracte de preferință la prețuri mici cu
alți transportatori, are tarifuri preferențiale cu societăți de asigurare.
Având aceste costuri mici, prețul de vânzare a mărfii va avea un nivel mai jos față de piață,
devenind foarte atractiv.
82
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Acest lucru înseamnă că în comerțul internațional, arbitrajul este mult mai des folosit decât
soluționarea diferendelor de către instanțele de drept comun. De ce? Deoarece această soluție
garantează un nivel mai mare de obiectivitate față de supunerea diferendelor instanțelor din
țara uneia dintre părți.
Aspecte generale
Definiție
Trăsături
83
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Pe cale arbitrală nu pot fi soluționate decât litigiile izvorâte din raporturi juridice care au la
bază aceste două elemente: internaționalitate și comercialitate.
Litigii născute între subiecte de drept privat sau între acestea și subiecte de drept
public care acționează de iure gestionis, nu de iure imperio
Litigiul soluționat prin arbitraj trebuie să pună părțile pe picior de egalitate juridică. Spre
exemplu, putem avea un minister care acționează în calitatea lui de subiect privat, nu în
calitatea sa de forță suverană.
Ex. litigii născute dintr-un contract între PMB și o societate străină cu privire la amenajarea și
consolidarea centrului istoric al capitalei; litigii născute dintr-un contract de privatizare a unei
întreprinderi foste de stat, care prin privatizare este cumpărată de un investitor străin
84
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Se poate face o distincție în legătura cu ipoteză în care părțile nu execută sentința de bună-
voie și cum anume poate fi pusa sentința în executare de către forța coercitivă a statului:
Sentința arbitrală națională (de la o curte de arbitraj din România)
În acest caz sentința arbitrală este titlu executoriu și se poate pune în executare direct prin
executorul judecătoresc, nu este necesar ca ea sa fie recunoscuta (la fel ca o hotărâre
judecătorească).
85
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Sentința arbitrala străină (de la o curte de arbitraj din străinătate – ICC Paris/una
pronunțată de ICSID împotriva statului român)
Aceasta trebuie mai întâi să fie investită ca titlu executoriu de instanțele judecătorești române,
procedura fiind pur formală, nu echivalează cu o rejudecare pe fond a cauzei. Partea care
dorește să pună hotărârea în executare pe teritoriul României, formulează o cerere instanțelor.
Obiectul acestei cereri este recunoașterea și executarea sentinței arbitrale străine și
judecătorul român nu are dreptul să mai antameze fondul. Pentru că hotărârea este definitiva,
instanța romana nu va acționa ca o cale de atac.
Pentru obținerea acestui titlu executoriu cu privire la sentințele arbitrale străine, este incidenta
o convenție internațională și anume Convenția de la New York (1958) – privind
recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale străine. România a ratificat această convenție
prin Decretul nr. 186/1961. Ca procedură, este similară cu procedura din NCPC în ceea ce
privește hotărârile străine pronunțate în state terțe UE. În cazul statelor membre UE –
Bruxelles BIS – o hotărâre pronunțată într-un stat membru este recunoscută și executată de
plin drept, fără a fi necesar sa mai merg la instanță românească pentru recunoaștere.
AVANTAJE:
Nivel ridicat al calității actului de justiție – în cazul arbitrajului, unde pot să îți alegi
arbitrii în baza experienței, renumelui academic, calităților, ai o garanție suplimentară
cu privire la experiența și competența acelei persoane, garanție care poate fi pusa sub
semnul întrebării în cazul instanțelor de drept comun);
86
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Celeritatea procedurii – părțile pot să impună arbitrilor un termen maxim până la care
procedura arbitrala să fie finalizată și să fie pronunțată o hotărâre (ex. maxim 6 luni de
la momentul introducerii cererii de arbitraj);
DEZAVANTAJE:
Costurile mult mai ridicate – în costurile arbitrale intră: taxele arbitrale care se duc
spre secretariatul curții si din care este asigurată buna funcționare a aparatului
administrativ și costuri care se duc către arbitrii cu titlu de onorariu de arbitraj. La
instanța națională statul plătește judecătorii, nu partea. În plus, onorariul de arbitraj
este calculat proporțional cu valoarea litigiului;
Cadrul procesual restrâns – mult mai limitat decât cel de la instanțele de drept
comun, în special cu privire la intervenienți, chemați în garanție, care, ca regulă, nu
pot fi introduși în cadrul procesual al litigiului soluționat în arbitraj. Izvorul
arbitrajului stă în voința părților, or dacă părțile nu și-au exprimat voința arbitrii nu o
pot suplinii. Limitarea cadrului procesual afectează și ideea de judecată unitara,
pentru că trebuie să te duci ulterior la instanțele de drept comun pentru a îți satisface
pretențiile împotriva acestor persoane.
Clasificarea arbitrajului
Arbitrajul ad-hoc
Această formă de arbitraj are caracter temporar. El nu este desfășurat sub auspiciile unei
curți de arbitraj, unei instituții arbitrale, astfel că nu există o structură organizatorică în
spatele acestui fel de arbitraj. Nu exista nici un lex fori, pentru că nu am un for, da am arbitrii
(nu am curtea), am completul (desemnat de către părți) care se întâlnesc unde le spun părțile
sau unde decid ei că e mai potrivit pentru buna derulare a procesului respectiv.
87
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
În ceea ce privește dreptul aplicabil, aplicăm fie dreptul substanțial indicat de către părți, fie
normele juridice pe care le considera mai potrivite în cauză. Dacă părțile nu aleg legea
aplicabilă, nu exista un lex causae propriu-zis.
Arbitrajul ad-hoc nu preexistă și nu subzistă litigiului respectiv. Completul este constituit
de regula de 3 arbitri special aleși pentru soluționarea acelui litigiu. Odată pronunțată
sentința, completul se dizolvă, fără a rămâne o structură organizatorica (o curte) în spate.
La nivel internațional, cel mai des regulament de procedura folosit pentru arbitrajul ad-hoc
este Regulamentul UCITRAL (1976) care pune la dispoziția părților reguli de procedura
pentru buna desfășurare a unui arbitraj ad-hoc neinstituționalizat.
Arbitrajul instituționalizat
Această formă de arbitraj are caracter permanent. Este desfășurat în cadrul unei instanțe,
unei instituții de arbitraj. Așadar, exista o structura organizatorică cu regulament propriu
de procedura și cu organe proprii: secretariat (similar registraturii), un președinte al curții de
arbitraj, asistenți arbitrali (similari grefierilor). Exista și un lex fori, pentru ca instanțele
arbitrale au o apartenență statală, un stat în care își desfășoară activitatea, au un sediu.
Arbitrajul instituționalizat preexistă și subzistă litigiului.
În România cea mai populară asemenea curte este cea de la București (competență generală,
activitate constantă). Avem, mai departe, pentru anumite domenii – spre exemplu Curtea de la
Constanța – domeniul maritim, domeniul agriculturii.
Arbitrajul instituționalizat este cel mai des folosit. De regulă, părțile, printr-o clauză din
contract sau prin convenție separată de contract, menționează curtea de arbitraj pe care o
doresc.
Daca părțile încheie o convenție de arbitraj, dar nu menționează o curte, o asemenea
clauză generala va fi interpretată drept făcând referință la arbitrajul ad-hoc (în favoarea
arbitrajului ad-hoc). Așadar, desemnez arbitrii pe care îi vreau eu (nu exista curte).
Arbitrajul specializat
Competența specializată presupune că respectiva curte de arbitraj soluționează litigii numai
într-un anumit domeniu de activitate.
În această categorie intră: Curtea de la Constanța (litigii născute din transporturile maritime)
GAFCA (litigii născute din contracte care au ca obiect derivat cereale și nutrețuri), OMPI
(litigii născute din proprietatea intelectuală), ICSID (litigiile născute între investiori), IATA
(ICSID, IATA (International Air Transport Association).
88
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Părțile la litigii soluționate de aceste curți își pot avea sediile oriunde în lume (Curtea de la
București, ICC Paris).
Arbitraj în echitate
Părțile prevăd în mod expres faptul că doresc judecata în echitate. În acest caz, completul
arbitral nu mai este ținut de aplicarea unor norme juridice ale unui anumit sistem de drept (lex
causae), astfel că arbitrii pot să judece fie în baza normelor pe care ei le consideră cele mai
potrivite, fie în baza lex mercatoria (uzanțe).
Ex. principiile UNIDROIT privind contractele de vânzare internațională
Judecata trebuie să aibă la bază voința expresă a părților. Dacă ele nu menționează nimic sau
menționează doar curtea aleasă, atunci judecata se va realiza în drept strict. Se acordă
prioritate arbitrajului de iure.
Chiar și atunci când arbitrii judecă în echitate, acest lucru nu înseamnă că soluționează litigiul
în afara/împotriva legii. Arbitrajul în echitate are anumite limitări cu privire la următoarele
aspecte:
O limitare din partea părților (voința expresă)
Arbitrii nu vor depășii limitele împuternicirii (nu vor face o ultrapetită)
Arbitrii trebuie să respecte principiile fundamentale ale procesului civil
(disponibilitate, contradictorialitate, drept la apărare)
Arbitrii trebuie să respecte normele imperative de ordine publică de drept
internațional privat, deci principiile de drept ale sistemului de drept care s-ar fi aplicat
dacă ar fi judecat de iure. Rațiunea rezidă în faptul că nu pot să încalc normele de
ordine publică care s-ar fi aplicat în mod normal doar pentru că judec în echitate.
Temeiul competenței arbitrilor este voința părților. Aceasta voință se exprima printr-o
convenție de arbitraj/convenție arbitrală
89
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Convenția de arbitraj/arbitrală
Definiție: Convenția arbitrală este acordul de voință al părților de a soluționa un litigiu viitor,
posibil sau actual, prezent pe cale arbitrală, înlăturând astfel competența instanțelor
judecătorești.
Din aceasta definiție rezultă 2 forme ale convenției de arbitraj: clauza compromisorie și
compromisul de arbitraj.
Clauza compromisorie
Este acordul de voință care se materializează printr-o clauză inserată în contract sau printr-o
convenție separată prin care părțile convin ca un litigiu posibil și viitor să fie soluționat
printr-un arbitraj. Clauza poate fi înserată direct în contractul acela sau poate îmbrăca forma
unui acord de voință distinct de contractul principal, dar care va face corp comun cu acest
contract.
De regulă, clauza compromisorie sună în felul următor: Litigiile născute din interpretarea,
executarea și încetarea prezentului contract vor fi soluționate prin arbitraj desfășurat la
Curtea de la București.
Prin clauza compromisorie părțile pot să prevadă și care sunt arbitrii (numele, numărul) care
vor soluționa litigiul în eventualitatea declanșării lui.
Părțile pot de asemenea să prevadă locul desfășurării arbitrajului, limba în care acesta se va
desfășura, etc.
Regula în practică este clauza compromisorie. La începutul relațiilor comerciale pot ajunge
la un consens mult mai repede decât la momentul începerii litigiului.
Compromisul de arbitraj
Este acordul de voință prin care părțile convin ca litigiul actual și prezent să fie soluționat
pe cale arbitrală.
Din punctul de vedere al valabilității celor două forme ale convenției de arbitraj, art. 550-551,
CPC prevede anumite elemente care trebuie să fie prezente și în clauza compromisorie și în
compromisul de arbitraj.
Pentru clauza compromisorie, conținutul legal minim prevăzut de art. 550, CPC.
Astfel, dacă este vorba de un arbitraj ad-hoc, clauza compromisorie trebuie să prevadă, sub
sancțiunea nulității: modalitatea de numire a arbitrilor în mod direct prin numirea lor sau prin
stabilirea unor metode de care să se folosească ulterior părțile (ex. un terț să stabilească
arbitrii). Dacă aceste elemente nu sunt prezente, clauza va fi nulă și litigiul o să se ducă la
instanța de drept comun.
În cazul arbitrajului instituționalizat, clauza compromisorie trebuie să prevadă, sub
sancțiunea nulității: modalitatea de numire a arbitrilor în mod direct prin numirea lor sau prin
stabilirea unor metode de care să se folosească ulterior părțile (ex. un terț să stabilească
arbitrii) și să fie făcută o referire (cel puțin) la instituția sau regulile de procedură ale
instituției care organizează arbitrajul.
90
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Pentru compromisul de arbitraj, conținutul legal minim prevăzut de art. 551, CPC.
Astfel, dacă este vorba de un arbitraj ad-hoc, trebuie prevăzute, sub sancțiunea nulității:
obiectul litigiului (deoarece la litigiul este deja cunoscut, fiind actual și prezent), pretențiile și
apărările părților pe scurt, numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare.
În cazul arbitrajul instituționalizat compromisul trebuie să prevadă, sub sancțiunea nulității:
numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare a acestora și trimiterea la curtea care va fi
investită cu soluționarea litigiului respectiv.
Efectul pozitiv
Convenția de arbitraj conferă competență arbitrilor, parte din tribunalul arbitral, pentru
soluționarea litigiului respectiv. Această competență trebuie să fie verificată de arbitrii (este
primul lucru pe care aceștia îl fac atunci când o cerere de arbitraj este introdusă). Dacă arbitrii
sunt competenți vor proceda la soluționarea litigiului. Dacă nu sunt competenți își vor declina
competența instanțelor de drept comun.
Efectul negativ
Este înlăturată competența instanțelor judecătorești. Astfel, în cazul în care în contract există
o clauză compromisorie, spre exemplu, dacă reclamantul introduce o cerere de chemare în
judecată la instanțele judecătorești, judecătorul, observând acea clauză:
dacă este oferită competența unei curți de arbitraj din România - judecătorul
trebuie să își decline competența în favoarea acestei curți de arbitraj;
dacă este oferită competența unei curți din străinătate – judecătorul va respinge
acțiunea ca nefiind de competența instanțelor române și va îndruma părțile către
curtea de arbitraj pe care au desemnat-o în clauza compromisorie.
Totuși, mai exista o posibilitate. Dacă este sesizată o instanță judecătorească cu un litigiu
izvorât dintr-un contract în care există o clauză compromisorie și una dintre părți (de regulă
reclamantul) prin cerere invocă nevalabilitatea convenției de arbitraj, judecătorul va avea
obligația de a analiza această susținere (dacă este sau nu valabilă convenția de arbitraj).
În măsura în care convenția de arbitraj este valabilă judecătorul va închide dosarul și va
trimite clauza spre soluționare la curtea de arbitraj din România, în favoarea căreia își declină
competența sau la curtea de arbitraj din străinătate prevăzută în clauza compromisorie.
Dacă convenția de arbitraj nu e valabilă, judecătorul devine competent să soluționeze litigiul
pronunțând o hotărâre executorie în țară.
91
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Referitor la autonomie, avem o reglementare în art. 550, CPC care stabilește că validitatea
clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă.
Aceasta este regula generală. Ce înseamnă acest lucru în concret? De principiu, soarta
contractului nu va afecta clauza compromisorie.
Ex. din punct de vedere al obiectului – clauza compromisorie are un obiect diferit față de
contractul principal; rezoluțiunea/rezilierea contractului principal pentru neexecutarea
obligațiilor nu atrage după sine desființarea clauzei compromisorii (tribunalul arbitral va fi
competent să judece desființarea contractului prin rezoluțiune/reziliere); o eventuală nulitate a
contractului principal pentru că are un obiect ilicit/pentru nerespectarea unei condiții de
formă nu atrage nulitatea clauzei compromisorii.
Tot din perspectiva autonomiei este foarte posibil ca legea aplicabilă contractului principal
să fie diferită de legea aplicabilă clauzei compromisorii (convenții de arbitraj). De ce? Pentru
două motive. În primul rând, clauza compromisorie, fiind o formă de convenție de arbitraj, va
fi considerată contract în contract. În al doilea rând, însuși Regulamentul Roma I, cu privire
la legea aplicabilă obligațiilor contractuale, stabilește în art. 1, alin. (2), lit. e) că sunt excluse
din sfera de aplicare a regulamentului convențiile de arbitraj și convențiile privind alegerea
instanței competente. Înseamnă că Regulamentul Roma I, care conține norme conflictuale,
mă ajută să determin legea aplicabilă contractului, însă soluțiile nu se vor aplica și clauzei
compromisorii. De principiu, clauza compromisorie va fi determinată de legea aplicabilă
conform normelor conflictuale din Codul Civil. În acest mod se poate ajunge la o lege diferită
față de legea contractului.
Din punct de vedere al dependenței clauzei compromisorii față de contract, avem câteva
exemple relevante.
Ex. dacă vorbim despre nulitatea contractului pentru vicii de consimțământ (dol, violență1)
afectează și clauza compromisorie care va fi și ea declarată nulă; dacă ne referim la nulitatea
contractului pentru lipsa capacității uneia dintre părți pentru a contracta2.
Avem o cauza de la ICC Paris în care este vorba de un litigiu între un club de football și
jucătorii echipei respective; proprietarul le-a promis jucătorilor către o primă pentru fiecare
meci câștigat din campionat. După ce a început campionatul, jucătorii au cerut prime mai
mari pentru meciurile viitoare și au amenințat că dacă nu vor intra în grevă/vor intra pe teren
și vor pierde intenționat meciul. Proprietarul clubului le-a acordat aceste prime, iar după
finalul campionatului a cerut restituirea acestora. Tribunalul i-a dat dreptate.
Ipoteză: reclamantul sesizează instanța judecătorească chiar dacă există acord de arbitraj; e
necesar ca pârâtul să se prevaleze de convenția de arbitraj; dacă nu face asta instanța de
judecată va înțelege că acesta a renunțat la convenția de arbitraj și se va declara competentă.
Ipoteză: dacă este sesizată o curte de arbitraj cu un litigiu în care nu s-a încheiat o convenție
de arbitraj și închei un acord în fața curții; nu e posibil; tribunalul (completul de arbitri) se
poate constitui decât dacă părțile au desemnat arbitrii; de asemenea, potrivit legii, sub
sancțiunea nulității, convenția trebuie să îmbrace o formă scrisă. Eu nu am cum să ajung în
1 violența în comerțul internațional are o fizionomie diferită; aici vorbim despre amenințări cu acțiuni ilicite prin ele însele
care nu lasă nicio altă posibilitate celeilalte părți decât să contracteze; violența fizică este rară
2 având în vedere specificul comerțului personal, vorbim despre lipsa capacității persoanei juridice
92
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
fața unui complet de arbitri care să constate acordul de voință al părților și să le pună în
vedere să îl pună în scris. Există o singură posibilitate și anume dacă reclamantul ar introduce
cererea, iar secretariatul l-ar contacta pe pârât punându-le în vedere părților să încheie o
convenție scrisă sub sancțiunea neînregistrării a cererii.
93
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Procedura arbitrală
Tribunalul arbitral poate fi constituit din 3 arbitrii sau dintr-un arbitru unic, care formează
completul. Decizia cu privire la numărul de arbitrii este strict în mâna părților și nu depinde
de valoarea litigiului, de domeniul de comerț. Dacă părțile decid să fie judecate de un arbitru
unic, așa se va întâmpla. Cel mai des în practică este completul de 3 arbitrii.
Fiecare parte desemnează un arbitru, iar apoi cei 2 arbitri desemnează un supra-
arbitru. Acesta din urmă acționează ca președinte al tribunalului arbitral, astfel că el va
conduce ședințele, va asigura poliția ședința, va asigura comunicarea între tribunal și părți.
Cu toate acestea, votul lui este egal cu al celor 2 arbitri aleși de părți. Dacă am un complet cu
arbitru unic, acest arbitru unic este desemnat prin acordul părților. În ambele cazuri, arbitrii
aleși trebuie să accepte numirea. După ce a/au acceptat numirea, completul este constituit.
Cine poate fi arbitru? Orice persoană fizică, cetățean român sau străin care are capacitate
deplină de exercițiu. Acesta trebuie să aibă o reputație neștirbită și o înaltă calificare
profesională, în special din domeniul privat, preferabil în domeniul comerțului, în domeniul
economic sau în domeniul arbitrajului internațional. Toate aceste calități conferă părților
încredere. Toți arbitrii sunt independenți și imparțiali față de părțile care i-au numit.
Prin regulile de procedură arbitrală, în art. 54, se pune la dispoziția profesioniștilor un model
de clauză compromisorie.
94
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Regulile de procedură arbitrală recomandă și alte mențiuni care pot fi incluse în clauza
compromisorie (nu sunt obligatorii):
formarea tribunalului arbitral (tribunalul arbitral va fi constituit din…)
locul desfășurării arbitrajului
limba arbitrajului (de obicei, limbi de circulație internațională – dacă părțile nu stabilesc
nimic, regulile Curții de la București spun că se va folosi limba română)
legea aplicabilă arbitrajului – legea aplicabilă pe fond (litigiul va fi soluționat în baza
legii române/franceze)
dacă părțile doresc judecarea în echitate
Cererea este primită de secretariatul Curții care o înmânează pârâtului. Aceasta, în termen de
30 de zile de la momentul în care primește cererea, va formula întâmpinare în care va
menționa:
excepțiile pe care le formulează împotriva cererii
răspunsul în fapt și în drept
probele pe care dorește să se întemeieze
Odată constituit completul, primul lucru pe care îl face este să-și verifice competența, adică
existența și valabilitatea clauzei compromisorii sau a compromisului de arbitraj. Dacă se
consideră competent, va putea proceda la judecarea litigiului.
În ceea ce privește legea aplicabilă în litigiul arbitral, acesta se va judeca potrivit legii
alese de către părți. Dacă părțile nu au desemnat o lege aplicabilă pe fond, se va aplica legea
considerată cea mai adecvată față de circumstanțele litigiului respectiv. Regulile de procedură
arbitrală ale Curții de la București prevăd că în ceea ce privește desemnarea legii adecvate
trebuie să se țină seama și de uzanțele și de regulile profesionale existente în domeniul
respectiv de activitate. Cu alte cuvinte, dacă într-un litigiu în domeniul agricol am un litigiu
între o parte română și o parte străină, aceasta din urmă având o reglementare specială și
detaliată în domeniul agricol, completul ar putea decide ca aceasta lege să se aplice. Totuși, în
principiu, voința părților este prioritară. Dacă arbitrii au fost investiți să judece în echitate, în
mod expres, de către părți, atunci ei vor judeca în special lex mercatoria, adică a uzanțelor
profesionale în materia respectivă. Ar putea să aplice Principiile UNIDROIT.
95
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Procedura arbitrală nu are caracter public. La ele pot participa doar membrii tribunalului
arbitraj, un asistent al tribunalului arbitral, martorii, experții și, cu acordul părților, alte
persoane pe care acestea le doresc prezente.
Împotriva acestora nu se poate formula propriu-zis o cale de atac devolutivă. Totuși, pot
exista două modalități prin care sentințele să fie controlate/cenzurate.
Pe de-o parte, în ceea ce privește sentințele arbitrale române, împotriva lor se poate formula
acțiune în anulare la instanțele judecătorești.
Pe de altă parte, cu privire la sentințele arbitrale străine, pentru ca acestea să fie recunoscute
și puse în executare pe teritoriul României, este necesară formularea unei cereri de
recunoaștere și executare la instanțele judecătorești române, pentru ca hotărârea arbitrală să
dobândească caracter executoriu.
Acțiunea în anulare
Codul de procedură civilă prevede o singură, așa-zisă, cale de atac în art. 608 pentru motive
expres prevăzute:
dacă litigiul nu era susceptibil de soluționare pe calea arbitrajului (nu avea caracter
arbitrativ);
Ex. era un litigiu de drept civil, nu de drept comercial
96
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
dacă tribunalul arbitral a soluționat litigiul fără să existe o convenție arbitrală sau în
baza unei convenții nule/inoperante (caz de necompetență; lipsește voința părților);
dacă hotărârea a fost pronunțată după expirarea termenului de arbitraj stabilit de către
părți și dacă nu există un acord al părților de a renunța la acest termen (caz de încălcare
a principiului disponibilității);
Ex. părțile au convenit ca soluția să fie pronunțată la maximum un an de la investirea
tribunalului de arbitraj, depășirea acestui termen poate atrage anularea hotărârii de arbitraj
dacă hotărârea arbitrală nu arată dată, locul pronunțării sau nu este semnată de către
arbitrii;
prin hotărârea arbitrală tribunalul s-a pronunțat pe lucruri care nu s-au cerut sau a dat
mai mult decât s-a cerut (plus petita - caz de încălcare a principiului disponibilității3);
Ex. am cerut daune-interese și tribunalul s-a pronunțat pe daune și a constatat rezilierea
contractului pentru un caz de impreviziune, deși nu a fost cerut acest lucru; s-au cerut daune-
interese de 20 de mii de euro și tribunalul a dat 30 de mii de euro
dacă hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri sau dispozițiile
imperative ale legii (acesta este singurul motiv prin care poate fi sancționată o
încălcare a dreptului material);
cazul în care, după pronunțarea sentinței arbitrale, CCR s-a pronunțat asupra unei
excepții invocate în cauză, declarând neconstituțională legea/ordonanța/orice altă
dispoziție care a făcut obiectul excepției și care, în mod necesar, nu poate fi disociată
de prevederile menționate în litigiu
Acțiunea în anulare se introduce la Curtea de Apel în circumscripția căreia își are sediul
curtea de arbitraj. Dacă vorbim de Curtea de Arbitraj de la București, acțiunile în anulare se
vor duce la Curtea de Apel București. Aceasta din urmă se va pronunța printr-o sentință
(admitere/respingere) care poate fi atacată apoi cu recurs la ÎCCJ.
3 minus petita nu este temei pentru acțiune în anulare – reclamantul are o altă cale pentru capetele de cerere pe care
tribunalul nu s-a pronunțat.
97
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Dacă tribunalul este ad-hoc și locul desfășurării este în România, trebuie arătat unde anume
exact s-a desfășurat litigiul și apoi mergem tot pe competența Curții de Apel din
circumscripție.
Art. 1.125, CPC prevede că orice hotărâre arbitrală străină este recunoscută și poate fi
executată în România dacă diferendul care a format obiectul acelei hotărâri poate fi soluționat
pe cale arbitrală în România și dacă hotărârea nu conține dispozițiile contrare ordinii publice
de drept internațional român.
Cu alte cuvinte, hotărârea pronunțată în străinătate trebuie să aibă același caracter arbitrabil
ca una din România.
convenția arbitrală nu este valabilă potrivit legii căreia părțile au supus-o sau potrivit
legii statului în care hotărârea a fost pronunțată;
Ex. părțile au supus convenția arbitrală legii române, iar legea română spune că este
valabilă numai în formă scrisă; deci forma orală nu va fi recunoscută
dacă hotărârea arbitrală a fost suspendată sau anulată de o autoritate din statul în care a
fost pronunțată;
98
Dreptul comerțului international – Teodora Bantaș 2023
Deci, fie acceptă recunoașterea și executarea, fie refuză în bloc. Nu poate pune în discuție
aspecte legate de fond. Nu trebuie să transformăm această cerere într-o cale de atac.
99