În cazul unei fuziuni prin absorbție, societatea absorbită își transferă totalitatea activelor și pasivelor sale către o altă

societate existentă, societatea absorbantă. Principala condiție pentru a beneficia de neutralitatea fiscală este enunțată
în al treilea alineat al art. 27, unde la lit. a) se stipulează că participanții la oricare persoană juridică care
fuzionează primesc titluri de participare în societatea succesoare (i.e. absorbanta). Pentru ca operațiunea să
beneficieze de neutralitate fiscală, mai există și alte obligații impuse societății absorbante, cele mai importante fiind
menținerea valorii fiscale a activelor primite, păstrarea regimului de amortizare pentru activele transferate,
menținerea provizioanelor și rezervelor la valoarea avută înainte de transfer etc. 
La o primă analiză, în baza condiției privind emiterea de titluri de participare către toți participanții, s-ar putea trage
concluzia că, pentru a fi neutră din punct de vedere fiscal, o fuziune prin absorbție trebuie să aibă ca efect majorarea
capitalului social în societatea absorbantă. Se pune întrebarea care este tratamentul fiscal al fuziunilor prin absorbție
care nu sunt urmate de majorarea capitalului social al societății absorbante.
Există excepții de la îndeplinirea acestei condiții, unele expres prevăzute de Codul fiscal, altele întâlnite doar în
practică în baza unor neînțelegeri legislative nerezolvate până în acest moment.

I. Excepții de la regula majorării capitalului social al societății absorbante în cazul fuziunii prin
absorbție

1. O primă excepție, consacrată expres de Codul Fiscal la art. 27 alin. 5, reglementează situația în care societatea
absorbantă deține 100% din titlurile de participare în societatea absorbită.Această fuziune, numită în
practică și fuziune simplificată, are la bază art. 243 4 din Legea societăților nr. 31/1990 și are drept consecință anularea
titlurilor de participare deținute de societatea absorbantă la societatea absorbită, astfel că operațiunea se face fără
majorare de capital.

2. O a doua excepție, întâlnită în practică și susținută legal în baza prevederilor Ordinului nr. 1376/2004[1], este
reprezentată de fuziunile efectuate prin absorbția de societăți cu activ net negativ. În marea majoritate a
cazurilor, astfel de situații sunt întâlnite atunci când societățile care fuzionează au aceiași acționari/asociați, pentru că
altfel este greu de explicat interesul unei persoane independente de a accepta să fie preluate datoriile unei societăți care
depășesc valoarea activelor transferate. În fapt, esența unei astfel de tranzacții s-ar justifica numai în situația în care, în
urma fuziunii, s-ar obține sinergii economice care ar genera un plus de valoare ce ar permite într-un timp relativ scurt
acoperirea pierderilor înregistrate la data fuziunii. Asta ar însemna că, în baza unei evaluări globale, activul net al
societății absorbite nu ar fi unul negativ, ci ar avea o valoare mai mare decât zero.

II. Scurtă analiză a textelor legale privind regula majorării de capital:

1. Legea societăților nr. 31/1990

Dacă privim retrospectiv dispozițiile Legii societăților nr. 31/1990, observăm că noțiunile relevante cu care opera forma
sa inițială erau atribuirea de acțiuni/părți sociale către participanții în societatea absorbită, raportul de schimb, precum
și cuantumul primei de fuziune.

Pe de altă parte, în privința datei la care fuziunea prin absorbție devenea efectivă, aceasta era menționată expres ca
fiind data înscrierii în registrul comerţului a menţiunii privind  majorarea capitalului social al societăţii
absorbante.

Începând cu anul 2006, când au fost aduse modificări semnificative Legii nr. 31/1990[2], a fost stabilit un alt moment al
producerii efectelor fuziunii prin absorbție, respectiv data înregistrării ultimei hotărâri a adunării generale care aproba
operațiunea sau, după caz, o altă dată convențională aleasă prin acordul părților. Totuși, deși a fost modificată data de la
care fuziunea produce efecte, textele Legii nr. 31/1990 nu lasă loc pentru niciun raționament care ar conduce la concluzia
că ar fi fost eliminată însăși obligația majorării capitalului social. Dimpotrivă, aceste texte au continuat să opereze cu
noțiuni similare reglementărilor anterioare, respectiv alocare, repartizare, rata de schimb și prima de
fuziune,legiuitorul acordând o atenție sporită ratei de schimb a titlurilor de participare care ar trebui să fie „corectă și
rezonabilă”, iar administratorii societăților care fuzionează ar trebui să întocmească un raport detaliat în care să explice
proiectul de fuziune, în special cu privire la rata de schimb.

Or, față de faptul că rata de schimb stă la baza calculului majorării de capital în societatea absorbantă, fiind inseparabilă
de acesta, fuziunea prin absorbție este urmată implicit de majorarea capitalului social al absorbantei, chiar și în lipsa
unui text de lege expres.

Prin introducerea în anul 2006 a art. 2491 (în prezent art. 2434), legiuitorul a reglementat singura excepție de la obligația
majorării de capital în cazul fuziunii prin absorbție și anume situația în care o societate absorbantă deține 100% din
titlurile de participare în societatea absorbită (așa-numita fuziune simplificată).

2. Codul fiscal (Legea nr. 571/2003)

Codul fiscal prevede la art. 27 alin. 3 lit. a) faptul că fuziunea prin absorbție se bucură de neutralitate fiscală doar în
situația în care participanții la oricare persoană juridică care fuzionează primesc titluri de participare în societatea
succesoare (i.e. absorbanta). Or, singura modalitate de alocare a titlurilor de participare este bazată pe calculul
raportului de schimb, urmat de majorarea capitalului social.

Pe de altă parte, art. 27 alin. 5 din Codul fiscal este corespondentul în materie fiscală pentru fuziunea prevazută în art.
2434 din Legea nr. 31/1990. Acest tip de fuziune, realizat prin absorbția de către societatea mamă a societății fiică în care
deține 100% din titlurile de participare, se realizează prin anularea acestor titluri, operațiunea nefiind considerată
transfer impozabil.

Este de menționat, de asemenea, că texte privind fuziunile prin absorbție propuse prin proiectul noului Cod fiscal[3]
mențin aceleași două posibilități de realizare a fuziunilor prin absorbție, întâlnite și în Codul încă în vigoare, respectiv
prin majorarea capitalului social al societății absorbante sau prin anularea titlurilor deținute în societatea fiică. Textele
au însă o expunere restructurată și mult mai detaliată.

În concluzie, orice fuziune care nu respectă prevederile Codului Fiscal, menționate la art. 27 alin. 3 și, respectiv, alin. 5,
nu beneficiază de neutralitate fiscală, operațiunile în cauză fiind, deci, văzute ca un transfer impozabil.

3. Normele de reflectare în contabilitate

În materia reflectării în contabilitate a operațiunii, atât Regulamentul din anul 1993[4], cât și Ordinul nr.
1.223/1998[5]  fac referire la majorarea capitalului social al societății absorbante.

Ulterior, prin Ordinul nr. 1078/2003[6] a fost introdusă pentru prima dată o referire la modalitatea de înregistrare a
fuziunii prin absorbția unei societăți cu activ net negativ, în sensul că acesteia i se preiau elementele de activ și pasiv fără
emiterea de acțiuni. Aceste prevederi au fost menținute și în Ordinul nr. 1376/2004[7], încă în vigoare la această dată,
care precizează la secțiunea “Tratament Fiscal”, capitolul II “Societatea absorbantă”, paragraful 4, că “Societăţilor
comerciale care îşi încetează existenţa prin fuziune sau divizare şi care au activ net (capitaluri proprii) negative li se
preiau elementele de activ şi de pasiv fără emisiune de acţiuni […]”.

Este de menționat că Ordinul Ministrului Finanțelor Publice[8] de aprobare a noilor norme de reflectare în contabilitate
a operațiunilor de reorganizare, din păcate doar în formă de proiect, corectează această neînțelegere precizând clar că „În
cazul în care o societate dobândeşte activele, datoriile şi elementele de capitaluri proprii ale altei societăţi fără a emite
acţiuni în schimbul acestora, operaţiunea nu reprezintă fuziune, în sensul prezentelor norme”.

III. Interpretarea textelor legale funcție de forța actului normativ

Dacă ar fi să analizăm independent instrucțiunile cuprinse în normele de reflectare în contabilitate a operațiunilor de

fuziune prin absorbție, am putea concluziona faptul că, odată cu introducerea în Ordinul nr. 1078/2003 a instrucțiunilor
privind modalitatea de preluare a activului net negativ al unei societăți absorbite de către societatea absorbantă, s-a
definit cadrul contabil implementării acestui tip de operațiuni.

Deși Ordinul nr. 1078/2003 prevede la finalul său faptul că „Prezentele norme metodologice nu au scopul de a
reglementa, ci de a asigura aplicarea corectă şi unitară a reglementărilor legale în vigoare referitoare la operaţiunile
economico-financiare privind fuziunea […]”,  totuși, textul privind preluarea activului net negativ fără majorare de
capital reglementează o situație care contravine dispoziției legale exprese din art. 240 al Legii nr. 31/1990 în forma sa de
la acea dată, potrivit căreia fuziunea se consideră îndeplinită la data înregistrării în registrul comerțului a majorării
capitalului social al societății absorbante.

Această anomalie a fost menținută și în Ordinul nr. 1376/2004, a cărui intrare în vigoare a intervenit, de asemenea, într-
o perioadă în care textele din Legea nr. 31/1990 obligau la majorarea capitalului social în cazul fuziunii prin absorbție.

Astfel, această instrucțiune nu putea și nu trebuia să permită efectuarea de fuziuni prin absorbția unei societăți cu activ
net negativ.

Consider că nici după anul 2006, când a fost modificat textul Legii nr. 31/1990 privind data la care își produce efectele
fuziunea prin absorbție, o operațiune prin care se preia un activ net negativ nu poate fi calificată ca fuziune în înțeles
fiscal, deoarece: (i) pe de o parte, pentru că Legea nr. 31/1990 impune ca proiectul de fuziune să cuprindă condițiile
alocării de titluri de participare asociaților/acționarilor societății absorbite, precum și rata de schimb și prima de
fuziune, noțiuni intrinseci procesului de majorare de capital și (ii), pe de altă parte, pentru că, conform normelor de
reflectare în contabilitate, primul pas în vederea efectuării operațiunii este evaluarea societăților cu scopul stabilirii
aportului net și raportului de schimb. Cu alte cuvinte, din punct de vedere economic, nu se poate susține o fuziune în
care una sau mai multe societăți absorbite au un activ net negativ, pentru că nu ar avea sens o astfel de operațiune. În
situația în care metoda de evaluare folosită este cea patrimonială, atunci când situaţiile financiare reflectă un activ net
negativ al societății absorbite, se impune utilizarea metodei globale de evaluare care să pună în evidență dacă, în urma
unei fuziuni prin absorbție, se creează premisele unei sinergii economice pentru generarea unui plus de valoare care să
compenseze activul net negativ contabil. Altfel, în situația în care o societate absorbită ar transmite datorii mai mari
decât activele, atunci aceasta transmite în fapt un minus patrimonial, a cărui remunerare nu este justificată, iar într-o
atare situație, susceptibilitatea privind efectuarea operațiunii în scopul evitării plății impozitelor este greu de evitat.

Din păcate, însă, în multe situații din practică, fuziunile au fost efectuate având ca bază legislativă Ordinul nr. 1376/2004
și nu Legea nr. 31/1990 corelată cu Codul Fiscal. Trist este faptul că, în absența unei mult așteptate republicări a acestui
Ordin nr. 1376/2004, astfel de fuziuni continuă să se înregistreze în practică, expunând fără voie firmele implicate la
consecințe fiscale greu de estimat, dar certe.

IV. Concluzii privind tratamentul fiscal aplicabil fuziunilor prin absorbție fără majorarea capitalului
social al societății absorbante

Pentru situația prevăzută la art. 2434 din Legea nr. 31/1990, când societatea mamă absoarbe societatea fiică în
care deține participație de 100%, chiar dacă fuziunea se face fără majorare de capital, deci fără ca societatea absorbantă
să emită noi titluri de participare, operațiunea ar trebui considerată neutră din punct de vedere fiscal, prin aplicarea art.
27 alin. 5 din Codul fiscal.

Pentru orice altă situație, consider că în lipsa îndeplinirii condiției de majorare a capitalului social al societăţii
absorbante și alocarea noilor titluri asociaţilor/acţionarilor societăţii absorbite, chiar dacă aceștia sunt și participanții în
societatea absorbantă, operațiunea nu ar trebui considerată o fuziune în înţelesul art. 27 alin. 3 lit. a) din Codul fiscal și
nu ar trebui tratată ca fiind neutră din punct de vedere fiscal.

Este puțin probabil să mai întâlnim fuziuni prin absorbția societăților cu activ net negativ după intrarea în vigoare a
noului Ordin de aprobare a normelor de reflectare în contabilitate a operațiunilor de reorganizare. Rămân însă două
întrebări: când se va publica acest nou Ordin și ce se va întâmpla în cazul unui control fiscal cu fuziunile prin absorbție
ale unor societăți cu activ net negativ deja realizate.

[1] Ordinul nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune,
divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi
tratamentul fiscal al acestora.
[2] Prin Legea nr. 441/2006.
[3] Proiectul noului Cod fiscal publicat în data de 30 iunie 2014 pe pagina de internet a Ministerului Finanțelor Publice.
[4] Regulamentul din anul 1993 de aplicare a Legii contabilității nr. 82/1991.
[5] Ordinul nr. 1.223/1998 de aprobare a Precizărilor privind reflectarea în contabilitate a principalelor operațiuni privind fuziunea, dizolvarea şi
lichidarea societăţilor comerciale, precum şi retragerea şi/sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale.
[6] Ordinul nr. 1078/2003 de aprobare a Normelor metodologice privind fuziunea, divizarea, dizolvarea și lichidarea societăților comerciale,
precum și retragerea sau excluderea unor asociați din cadrul societăților comerciale.
[7] Ordinul nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune,
divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi
tratamentul fiscal al acestora.
[8] Proiectul a fost publicat pe pagina de internet a Ministerului Finanțelor la data de 5 iunie 2014.

M-am întâlnit recent (fie personal, fie discutând cu diverși prieteni avocați) cu câteva probleme
practice legate de divizări și fuziuni. Cu siguranță fuziunile și divizările sunt procese destul de
specializate, pe care nu le implementăm în fiecare zi, astfel încât nu știu câți vor considera util acest
material. M-am gândit totuși că nu ar strica să ridic unele probleme, mai mult sau mai puțin clare. Am
împărțit materialul în două părți, mi s-a părut prea mare pentru un singur articol, și voi reveni cu
partea a doua în următoarele săptămâni.
Ca o precizare prealabilă, în continuare, pentru ușurința exprimării, mă voi referi doar la
”acțiuni”/”acționari”, dar, în măsura în care contextul nu impune altfel, am în vedere și ”părțile
sociale”/”asociații”.

1. Cine semnează proiectul de fuziune/divizare?

Art. 242 (1) din Legea nr. 31/1990 arată că proiectul este semnat de reprezentanții societății. Privit
singular, acest articol nu ridică nici o problemă: știm în cazul fiecărui tip de societate cine sunt
reprezentanții acesteia. Să privim însă acest articol și prin raportare la art. 241 din aceeași lege, care
arată că „administratorii societăților” vor întocmi proiectul.

Sigur, la SRL, nu există nicio problemă: administratorii sunt, ca regulă, și reprezentanții. Ce se

întâmplă însă la SA? Să ne uităm în primul rând, la sistemul unitar: dacă societatea nu numește
directori, atunci puterea de reprezentare aparține consiliului de administrație care, prin efectul art.
241, este și organul chemat să întocmească proiectul de fuziune. Prin urmare, consiliul de
administrație întocmește proiectul și tot el îl și semnează (cu observația din paragraful de mai jos). Ce
se întâmplă însă atunci când societatea numește și directori? În baza legii, aceștia vor deveni
reprezentanții societății? Va trebui ca directorii să semneze un document care nu le aparține și pentru
care, în baza a mai multe texte ale Legii nr. 31/1990 (e.g. art. 2432, art. 245) sunt răspunzători
administratorii? Aș tinde să cred că nu, ci dimpotrivă, directorii societății nu trebuie să semneze sub
nicio formă proiectul de fuziune/divizare, chiar dacă ei sunt reprezentanții societății. Cei care trebuie
să-și asume prin semnătură respectivul proiect sunt cei care îl propun și care urmează să suporte toate
consecințele decurgând din această propunere, și anume administratorii. Din această perspectivă, art.
242 (1) nu sună chiar cel mai bine, astfel încât ar fi de dorit o recorelare a acestuia cu restul textelor din
materia fuziunii/divizării.

La o SA cu sistem dualist, problema este mai simplă. Cu siguranță, directoratul va redacta proiectul de
fuziune/divizare (chiar dacă art. 241 este defectuos din această privință, prin faptul că se referă doar la
„administratori”, art. 2511 înlătură orice dubiu). Consiliul de supraveghere nu ar trebui să aibă, din
această perspectivă, nicio atribuție.

Am arătat că proiectul trebuie semnat de consiliul de administrație (chiar și atunci când nu mai
reprezintă societatea). Se mai ridică o întrebare: trebuie proiectul semnat de toți membrii consiliului
de administrație, știut fiind că acesta lucrează în exterior prin intermediul președintelui său? În mod
normal, aș fi de acord cu faptul că proiectul ar putea fi semnat de președinte, ca „braț extern” al
consiliului de administrație. Nu voi putea condamna însă nici semnarea documentului de către toți
membrii consiliului, dar nu ca o cerință legală ci, mai degrabă ca modalitate de a da mai multă
„greutate” documentului (spre exemplu, registrul comerțului ar putea să nu fie mulțumit de o singură
semnătură, a președintelui consiliului, astfel încât va fi preferabilă semnarea de către toți membrii
consiliului, doar pentru a evita surprize neplăcute). Indiferent de cine îl semnează (președintele sau
toți membrii), răspunderea membrilor consiliului de administrație rămâne aceeași, pentru că, în final,
ei sunt cei care aprobă conținutul proiectului și și-l asumă.

Pentru directorat problema este mai simplă, regula legală fiind că membrii acestuia reprezintă
societatea doar lucrând împreună. Dacă însă se renunță la această cerință prin actul constitutiv, cred
că proiectul ar fi valabil semnat doar de cei îndreptățiți să reprezinte societatea conform regulilor
statutare, nefiind necesar să fie semnat de toți membrii directoratului. La fel, e posibil ca semnarea de
către toți membrii directoratului să fie o rezolvare practică a unor potențiale probleme cu diverse
autorități.

2. Renunțarea la diferite documente aferente fuziunii/divizării

2.1 Cerințele de cvorum și majoritate

Articolele 2432 (5), 2433 (5) și 244 (2) din Legea nr. 31/1990 permit acționarilor din societățile
participante la o procedură de fuziune sau divizare să renunțe la raportul administratorului, al unui
expert independent sau la situații financiare actualizate.

Textele sunt destul de clare și ele arată că o asemenea renunțare este posibilă dacă toți acționarii sunt
de acord cu ea. În ce mă privește, formularea textului este fără echivoc: este nevoie ca toți acționarii
(sau, cu alte cuvinte, 100% dintre aceștia) să fie de acord cu respectiva renunțare.

Precizarea are o importanță anume în materia societăților pe acțiuni cu mulți acționari. Ca regulă,
acestea vor desfășura adunări generale extraordinare legate de fuziune/divizare, după urmarea unui
proces de convocare conform cerințelor legale. De cele mai multe ori, la aceste adunări generale nu va
fi o prezență de 100% dintre acționari. În asemenea situații de prezență sub 100%, mă tem că nu se
poate renunța la respectivele documente, chiar dacă toți cei prezenți votează în această direcție (sau cu
alte cuvinte, se întrunește votul a 100% din cei prezenți sau reprezentați). Votul unanim al celor
prezenți nu va putea înlocui lipsa unora dintre acționari de la respectiva adunare generală. Și cum
textul legii este clar, referindu-se la „toți acționarii/asociații”, trebuie să înțelegem că este necesară atât
prezență de 100% cât și vot de 100%. Din această perspectivă, nicio prezență de 100%, dar fără o
majoritate de 100% din cei prezenți/reprezentați nu va fi de natură să conducă la renunțarea la
respectivele documente.
2.2 Când trebuie adoptată renunțarea?

Aș zice că ar fi prudent ca renunțarea să intervină, pentru toate cele trei documente, anterior depunerii
proiectului de fuziune/divizare la registrul comerțului. Chiar dacă sugestia are mai mult sens pentru
raportul expertului, ea poate scuti de dureri de cap și în legătură cu celelalte documente: imaginați-vă
că aveți convocată o adunare generală extraordinară pentru aprobarea proiectului, iar la această
adunare trebuie, conform art. 244 (1), să puneți la dispoziția acționarilor, cu 30 zile înainte, și
respectivele documente; chiar dacă vă gândiți că nu mai este nevoie de aceasta, pentru că oricum veți
renunța la documentele respective în chiar adunarea respectivă, de ce să vă asumați fie riscul unei
acțiuni în anularea hotărârii adunării respective (pentru motivul că nu ați respectat art. 244 (1) și nu
ați pus la dispoziția acționarilor respectivele documente), fie riscul lipsei a 100% dintre acționari?

Nu în ultimul rând: referenții de la registrul comerțului care primesc dosarul de aprobare a proiectului
de fuziune/divizare nu vor ști că ați renunțat în primă fază la cele trei documente (se fac dosare
separate și, în plus, trece ceva timp între prima și a doua fază). Prin urmare, este prudent fie să
depuneți în a doua fază o copie a hotărârii prin care s-au adoptat renunțările în prima fază fie, dacă
puteți, să reaprobați renunțările și în a doua fază. Știu, pe alocuri poate suna nepotrivit, dar observarea
celor de mai sus vă va scuti de probleme suplimentare.

3. Divizarea asimetrică

3.1 Concept

Divizare ”simetrică” este un termen folosit pentru a desemna situația în care, în societățile rezultate în
urma unei divizări (totale sau parțiale), se regăsește aceeași structură a acționariatului ca și în
societatea ce a fost supusă divizării (și, în măsura în care această societate continuă să existe după
divizare, își menține aceeași structură de acționariat). Prin antiteză, o divizare ”asimetrică” este exact
opusul, și anume inexistența unei structuri similare de acționariat în toate societățile ce rezultă din
divizare. O asemenea divizare asimetrică poate lua diferite forme, de la regăsirea doar a unor acționari
în structura noilor societăți (cu diminuarea corespunzătoare a participației lor în societatea divizată)
până la ”spargerea” totală a societății divizate în societăți deținute exclusiv doar de către unul sau unii
dintre foștii acționari.

3.2 Divizarea asimetrică este permisă de lege

Până în 2012, când a apărut Ordonanța de urgență nr. 2, care a introdus articolul 2436 în Legea nr.
31/1990, exista o anumită incertitudine în ce privește posibilitatea de a implementa o divizare
asimetrică. O parte a doctrinei (mă refer la lucrările domnilor Titus Prescure – Ioan Schiau și Ioan
Adam – Codruț-Nicolae Savu dedicate Legii nr. 31/1990, la comentariul aferent art. 250) a respins
ideea unei divizări asimetrice, pe motivul că nu ar avea fundament legal. Practica nu a îmbrățișat însă
această idee (lucru de altfel subliniat și de autorii respectivi) și pot spune că am implementat la rândul
meu sau am văzut implementate de alții asemenea divizări, fără probleme majore.

În prezent, însă, cred că inclusiv Legea nr. 31/1990 sprijină într-un mod destul de explicit posibilitatea
divizării asimetrice. Art. 2436 menționat anterior arată că anumite articole nu se vor aplica în măsura
în care, în cazul divizării, acțiunile societăților nou-constituite sunt repartizate acționarilor societății
divizate proporțional cu cota de participare la capitalul social al societății divizate (deci o divizare
simetrică). Cred că legea permite o interpretare per a contrario, în sensul că respectivele articole se vor
aplica dacă nu avem de-a face cu o repartizare proporțională a acțiunilor. De aici, trebuie să admitem
și că legea permite divizarea asimetrică.

3.3 Ideea de divizare proporțională

În corelație cu ideea de divizare asimetrică este folosit uneori în practică și conceptul de divizare
proporțională (sau divizare asimetrică, dar proporțională). Acest concept a fost dedus în baza art. 27
alin. (3) lit. b din Codul fiscal, care se referă la ”divizarea unei persoane juridice române în două sau
mai multe persoane juridice române, în cazul în care participanţii la persoana juridică iniţială
beneficiază de o distribuire proporţională a titlurilor de participare la persoanele juridice succesoare”,
ca și caz în care divizarea este neutră din punct de vedere fiscal, adică nu creează obligații fiscale
pentru acționari sau societățile participante.

E adevărat, formularea textului respectiv conduce la prima vedere către ideea de divizare simetrică.
Practica a arătat și o altă interpretare, aplicabilă îndeosebi pentru divizările asimetrice. Astfel, o
divizare, deși asimetrică în sens juridic, era totuși considerată proporțională (și astfel neutră fiscal,
conform textului menționat) în măsura în care valoarea economică deținută de acționari după
divizarea asimetrică rămânea aceeași. Un exemplu probabil ar reflecta cel mai bine această situație. Să
presupunem o situație în care o societate are o valoare a activului net (sau de piață) de 200 de unități,
deținută de doi acționari în proporții egale, 50-50 (astfel încât valoarea de piață a participațiilor
fiecăruia dintre ei este de 100 unități). Societatea respectivă este supusă unui proces de divizare
asimetrică, o societate nouă, deținută doar de unul dintre acționari, preluând o parte din patrimoniul
societății și un activ net de 80 unități, astfel încât societatea veche rămâne cu un activ net de 120
unități. Cu siguranță este vorba de o divizare asimetrică din punct de vedere juridic. Fiscal, ea ar putea
fi considerată proporțională în măsura în care, după finalizarea ei, fiecare dintre acționari deține, ca
valoare totală a participațiilor, tot câte 100 de unități. Practic, aceasta ar însemna ca acționarul care
deține singur noua societate rezultată din divizare (cu o valoare de 80 unități) să continue să aibă o
deținere (diminuată corespunzător) și în vechea societate, în valoare de 20 unități (iar celalalt acționar
să dețină o participație mai mare, care să aibă în continuare o valoare de 100 unități).

Cu siguranță, nu toți vor fi de acord cu această interpretare. Mai ales specialiștii din domeniul fiscal ar
putea avea o problemă. Din câte știu, nu există interpretări într-un anumit sens al organelor fiscale.
Personal, pe mine interpretarea de mai sus m-a convins la momentul în care am auzit-o și, până nu voi
auzi argumente contrare, voi continua să cred în ea.

4. Potențiale efecte asupra acționarilor minoritari

Este o realitate că multe societăți pe acțiuni au în structura acționariatului o serie de acționari

minoritari extrem de pasivi, fie datorită dezinteresului fie datorită decesului sau chiar necunoașterii
faptului că sunt acționari. Un articol al domnului Manole Popa din Revista Română de Drept al
Afacerilor nr. 2/2009 ilustrează în mod realist o asemenea situație și dezavantajele sale. Nu este un
secret că prezența unor asemenea acționari pasivi în structura acționariatului irită acționarul
majoritar, uneori chiar mai mult decât existența unor acționari minoritari activi. Există însă puține
posibilități legislative de a elimina prezența din acționariat a unor asemenea acționari pasivi, mai ales
în cazul societăților pe acțiuni închise (dar și în cazul societăților listate, atunci când acționarii acestora
nu vor sau nu pot să inițieze procedurile necesare pentru a își exercita drepturile de squeeze-out).

Să fim corecți și să admitem că fuziunile sau divizările pot fi folosite ca mijloace de a ”scăpa” de
asemenea acționari, fie prin ”scoaterea” lor din structura acționariatului, în urma unei fuziuni (sau
chiar a unei divizări), fie prin ”uitarea” lor într-o societate ce rezultă dintr-o divizare. La fel, este
posibil ca un asemenea rezultat să fie doar consecința unei operațiuni de fuziune/divizare, și nu scopul
urmărit de inițiatorii acesteia.

Sincer, oricând aș fi afirmat că o asemenea operațiune este posibilă, în măsura în care drepturile
acționarilor respectivi nu erau încălcate. Practic, dacă în urma calculelor de fuziune/divizare aceștia nu
primeau numere întregi de acțiuni și în consecință erau ”scoși” din societate cu plata unei sulte, iar
calculele respective erau corecte și sulta plătită reflecta valoarea de piață, nimic nu ar fi trebuit să
împiedice sau să pună sub semnul întrebării valabilitatea unei asemenea operațiuni. La fel, dacă
acționarii respectivi erau ”uitați” într-o societate, dar valoarea de piață a participațiilor lor era aceeași,
nimic n-ar fi trebui să fie considerat ilegal. Știu, sună ușor cinic ceea ce spun, dar până la urmă, acești
acționari sunt ca și inexistenți, astfel încât forțarea legii ce aparent poate fi indusă în baza celor de mai
sus ar trebui să fie acceptabilă, în măsura în care drepturile pecuniare ale respectivilor acționari nu
sunt afectate.

De curând însă mi-a căzut în fața ochilor o încheiere a unui tribunal care a respins o fuziune ce avea ca
rezultat eliminarea acționarilor minoritari din acționariatul societății absorbante, cu plata unei sulte.
Pentru a adopta decizia respectivă, instanța a pornit de la definiția fuziunii din art. 238 alin. (1) al Legii
nr. 31/1990. Instanța a reținut că respectiva definiție impune primordial emiterea de acțiuni către
(toți) acționarii societăților care își încetează existența și numai în completarea acestei emisiuni plata
unei sulte. Instanța a decis astfel că simpla plată a unei sulte, fără emiterea de acțiuni, către acționarii
minoritari nu se încadrează în conținutul unei operațiuni de fuziune. E adevărat că în cauză au existat
și alte câteva aspecte formale neclare care probabil au sprijinit și mai mult decizia instanței (și au
condus probabil și la respingerea ulterioară a apelului), dar este relevant faptul că instanța a adoptat
interpretarea de mai sus și a considerat necesar s-o menționeze (ceea ce îndreptățește o presupunere
că ar fi respins oricum fuziunea numai pe baza acestei probleme).

Este corectă interpretarea instanței? În prealabil, aș ridica un semn de întrebare asupra necesității
unei definiții a fuziunii/divizării în lege, dar să nu mergem mai departe în această direcție. Mă tem că
interpretarea instanței este una prea restrictivă. E adevărat că definițiile respective impun emisiunea
de acțiuni, dar la fel de adevărat este că ele nu impun emisiunea de acțiuni către toți acționarii. La fel,
cred că definițiile respective nu impun ca sulta să fie plătită numai alăturat emisiunii de acțiuni, ci
permit ca sulta să fie plătită și în locul emisiunii de acțiuni.

În plus, a accepta interpretarea respectivă înseamnă a ignora componenta financiar-contabilă a unei

fuziuni (primordială, de altfel, în opinia mea). Astfel, în practică este chiar foarte posibil ca raportul de
schimb, calculat în mod corect și cu bună-credință, să nu permită emiterea de acțiuni către acționarii
minoritari. În mod normal, acestora ar trebui să li se plătească doar sultă. Interpretarea instanței
respective ar impune ca și acestor acționari să li se emită acțiuni, ceea ce conduce la un adevărat cerc
vicios: întrucât calculele de fuziune nu permit atribuirea unor acțiuni acestor acționari minoritari,
pentru a li se emite totuși acțiuni, ei ar trebui să subscrie și să plătească sumele necesare pentru
acțiunile respective. Aceasta ar putea face incident art. 247 din Legea nr. 31/1990, întrucât putem
considera că ne găsim într-o situație de mărire a obligațiilor acționarilor uneia dintre societățile
participante. Bineînțeles, aici totul devine un coșmar practic, întrucât va fi necesar votul unanim al
tuturor acționarilor, lucru imposibil de obținut atâta timp cât acționarii respectivi sunt pasivi. La fel de
imposibilă practic este și obținerea subscrierii și plății de acțiuni din partea acestor acționari pasivi.

Într-un cuvânt, interpretarea respectivei instanțe este, cred eu, restrictivă și eronată. Dimpotrivă, ar
trebui să fie posibilă numai plata unei sulte către acționarii minoritari pentru care care raportul de
schimb nu permite emiterea de acțiuni.

n cazul unei fuziuni prin absorbtie, societatea absorbita va fi dizolvata. 

„In comparatie, in cazul fuziunii prin amalgamare societatile implicate vor fi dizolvate si
lichidate. In plus, lichidarea entitatilor initiale, urmata de fuzionarea prin amalgamare se va
realiza intr-un timp mai lung si ar putea presupune controlul fiscal al societatilor implicate,
ceea ce ar complica procesul de fuziune si ar atrage consecinte fiscale nedorite”, releva un
raport realizat de Anca Ionescu (foto) - Tax Partner in departamentul de taxe Ernst & Young
Romania.

Pentru a previziona implicatiile pe care le poate avea fuziunea, se recomanda efectuarea

unor simulari legate de rezultatele predictibile ale acestei operatiuni, potrivit Ernst & Young. 

Rezultatele simularii, avand ca obiective analiza aspectelor care ar putea afecta fuziunea pot
orienta societatile implicate in directia alegerii celui mai eficient model in vederea
implementarii procesului de fuziune. 

Aceasta etapa poate fi demarata dupa intocmirea balantelor de verificare si a situatiilor

financiare, cat mai aproape da data de fuziune.

Consideratii preliminare privind fuziunea

Din punct de vedere juridic, fuziunile sunt reglementate de Legea Societatilor
Comerciale. Fuziunile reprezinta procesul de absorbtie a uneia sau mai multor societati de
catre o alta societate sau consolidarea a doua sau mai multor societati intr-o societate nou
creata.

Astfel, fuziunile se pot realiza in doua moduri: fuziune prin absorbtie sau fuziune prin
contopire.

Datorita procedurilor administrative precum si a costurilor mai ridicate, inclusiv a

consecintelor fiscale, in practica curenta este mai frecvent recomandata si utilizata fuziunea
prin absorbtie.

Implicatiile care apar in cazul unei fuziunii prin absorbtie

In general, fuziunea prin absorbtie este urmata de dizolvarea fara lichidare a societatilor care
isi inceteaza existenta (respectiv a societatilor absorbite). Acest proces implica transferul
universal al activelor si pasivelor societatilor absorbite catre societatea care subzista.

In schimb, actionarii societatilor absorbante primesc actiuni in societatea absorbita, putand

de asemenea primi si o suma in numerar, care nu va putea depasi 10% din valoarea
nominala a actiunilor primite.

Fuziunea prin absorbtie

In baza prevederilor Legii Societatilor Comerciale fuziunea prin absorbtie implica in general
urmatoarele etape si proceduri:

• Intocmirea Deciziei Adunarii Generale a Actionarilor societatii care a initiat fuziunea si a

Declaratiei societatilor absorbante privind stabilirea obligatiilor acestora;

• Intocmirea Proiectului de fuziune de catre administratorii societatilor care intra in fuziune –

continutul acestui document fiind prevazut in Legea Societatilor Comerciale. Acest document
trebuie sa contina informatii relevante legate de procesul fuziunii, fundamentarea fuziunii,
termenele si conditiile fuziunii, determinarea valorii actiunilor, a raportului de schimb, a primei
de fuziune (dupa caz), data situatiilor financiare aferente fuziunii;

• Depunerea documentelor la Registrul Comertului;

• Intocmirea raportului de fuziune de catre un expert independentdesemnat de Registrul

Comertului. Acest raport este intocmit pentru actionarii societatilor implicate in procesul de
fuziune. Expertul independent va verifica, printre altele Proiectul de fuziune intocmit de
administratorii societatilor care participa la fuziune si va stabili daca raportul de schimb este
corect si rezonabil precum si daca metoda de calcul a raportului de schimb este adecvata.

• Publicarea Proiectului de Fuziune in Monitorul Oficial. Din acest moment creditorii

societatilor implicate in fuziune au la dispozitie o perioada de 30 de zile pentru a formula
obiectiuni legate de procesul de fuziune

• Intocmirea raportului de fuziune de catre administrator – de regula acest raport trebuie sa

dea explicatii privind proiectul de fuziune si sa dea detalii de natura economica si legala
legate de fuziune si in mod special despre raportul de schimb

• Punerea la dispozitie de catre actionarii societatilor intrate in procesul de fuziune a

documentatiei de fuziune inclusiv printre altele si a proiectului de fuziune, raportul
administratorilor si a expertului independent, a cenzorilor si auditorilor, a situatiilor financiare
ale societatilor implicate in fuziune pe ultimii 3 ani.

• Intocmirea deciziei finale a actionarilor pentru aprobarea fuziunii

• Inregistrarea la Registrul Comertului a Deciziei finale a actionarilor pentru aprobarea

fuziunii

• Publicarea modificarii statutului

Comentariile legate de pervederile Legii Societatilor Comerciale au un caracter pur indicativ,

potrivit Ernst & Young Romania, si in consecinta este recomandabil ca societatile implicate
sa solicite consultanta juridica de specialitate inainte de a demara procedura de fuziune.

Activ net negativ

In practica este de asemenea recomandata analiza activului net al societatilor implicate in
fuziune.

Conform Legii Societatilor Comerciale, in cazul in care societatile comerciale sunt intr-o
pozitie de activ negativ (situatie in care activul net este mai mic decat capitalul social),
acestea trebuie, potrivit legislatiei in vigoare fie sa isi majoreze capitalul social ori sa se
dizolve. De mentionat ca in practica nu s-au intalnit cazuri in care societatile sa fie dizolvate
din acest motiv. Consultantii Ernst&Young mentioneaza totusi acest aspect avand in vedere
ca Legea Societatilor Comerciale contine aceasta prevedere.

De exemplu, in cazul in care societatea absorbita are activul net negativ, aceasta situatie
poate conduce la inregistrarea unei pierderi la nivelul societatii absorbante (prin intermediul
rezultatului reportat) care ar putea influenta in mod negativ capacitatea societatii absorbante
de a distribui dividende sau poate poate afecta deductibilitatea dobanzilor.

Fondul comercial

Ordinul 3055/2009 mentioneaza faptul ca fondul comercial poate fi recunoscut in cazul

transferurilor efectuate cu ocazia operatiunilor de fuziune. Fondul commercial reprezinta
diferenta dintre pretul de achizitie si valoarea de piata a activului net achizitionat in urma
fuziunii.

Astfel fondul comercial rezultat in urma fuziunii este legat de metoda care a fost efectiv
utilizata pentru evaluarea societatilor care fuzioneaza.

Trebuie mentionat ca din punct de vedere fiscal, fondul comercial nu se amortizeaza.

Ce trebuie luat in calcul pentru cea mai favorabila

optiune la o fuziune
In vederea stabilirii deciziei pentru optiunea cea mai favorabila care ar trebui aplicate
urmatoarele aspecte ar trebui avute in calcul:

• Scenariul stabilit pentru desfasurarea procesului de fuziune trebuie sa aiba un fundament

economic sustenabil;

• Analiza atenta a impactului pe care pe care il pot avea rezervele si provizioanele, precum si
valoarea activului net al societatii absorbite in urma efectuarii unor simulari financiar
contabile;

• Analiza pierderilor inregistrate de societatile implicate in fuziune;

• Impactul taxelor de transfer ca urmare a fuziunii

• Aspecte procedurale si raportari