Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Contractul de Franciza
Contractul de Franciza
Mihaela Mocanu
Preliminarii
1 C.M. Costin, Distribuţia comercială în reţea, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 10.
Autorul preia, alături de alţi specialişti ai dreptului distribuţiei, explicaţia
economistului J.-B. Say care, la începutul secolului al XIX-lea, a alăturat distribuţia
producţiei şi consumaţiei; a se vedea şi D. Ferrier, Droit de la distribution, 2éme éd.,
Ed. Litec, Paris, 2000, p. 3 şi urm.
2 D. Ferrier, op. cit., p. 4-5.
3 O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, republicată [M. Of. nr. 180 din
18.
6 Preambul susţinut de C. Jassogne în deschiderea seminarului organizat în 29
§2
Origine. Concept.
1 J.-M. Leloup, op. cit., p. 10. Încă anterior, în anul 1892, Singer Sewing Machine
Company, celebrul producător de maşini de cusut, a dezvoltat o reţea de vânzare a
produselor. „Francizaţii” reţelei Singer comercializau şi asigurau service-ul maşinilor
de cusut. A se vedea: Ch. Matray, Le contrat de franchise, Ed. Maison Larcier,
Bruxelles, 1992, p. 11; K. Illetschko, Franchising, Ed. Hodder Education, London,
2006, p. 3.
2 Precum alimentaţia publică (restaurante), confecţii, domeniul hotelier. A se vedea
Les contrats de franchisage, Ed. Litec, Paris, 2003, p. 1; H. Benssousan, op. cit., p.
10. Autorii explică originea verbului francher care, în franceza veche, însemna
acordarea unui privilegiu, a unei autorizaţii. În Evul mediu, în cazul în care se dorea a
se susţine dezvoltarea unor oraşe ori a unor bresle, acestora li se acordau scutiri sub
denumirea de chartes de franchise ori lettres de franchise.
6 În Italia, Portugalia, Brazilia denumirea este aceea de franchising; în Austria, Belgia,
apoi în anul 1977 şi în anul 1984. Tot în anul 1972 un număr de şapte federaţii
naţionale de franciză au înfiinţat Federaţia Europeană a Francizei care a redactat
Codul deontologic european al francizei, revizuit ulterior şi supus aprobării de către
Comisia Europeană. Noul text al Codului deontologic european al francizei a intrat în
vigoare în anul 1991, fiind ulterior revizuit în anul 1998 şi în anul 2003. În prezent,
Federaţia Europeană a Francizei reprezintă 17 federaţii naţionale ale francizei. A se
vedea www.eff-franchise.com. Pentru o analiză detaliată a Codului deontologic
european, a se vedea A. Lombart, Les codes de déontologie, în Le contrat de
franchise, Séminaire organisé à Liège 2000, Bruylant, Bruxelles, 2001, p. 117.
8 JOCE L 13/39 din 15 ianuarie 1987.
9 JOCE L 359 din 28 decembrie 1988. În forma sa din momentul adoptării,
§3
Tipuri de franciză 30
op. cit., p. 73 şi urm. Autorul arată că printre reţelele de franciză industrială se află
şi reţeaua de producători de încălţăminte Bata, dar şi celebra Coca-cola; totodată,
precizează că acest tip de franciză este şi cel mai puţin răspândit.
6 Ibidem, p. 74.
7 A se vedea D. Baschet, La franchise, Guide juridique. Conseils pratiques, Gualiano,
în alegerea pe care o face francizorul, atât în cazul francizei de servicii, cât şi a celei
industriale. În cazul francizei de servicii, considerăm însă că apar a fi chiar mai
importante calităţile francizatului, tocmai datorită specificului acesteia. Serviciul se
prestează, de cele mai multe ori, repetitiv, ca, de exemplu, serviciile de coafură.
Dacă producerea unei băuturi răcoritoare marca Coca-cola este susceptibil a fi
realizată la standardele impuse de către francizor datorită reţetei şi a utilajelor
folosite, în ceea ce priveşte realizarea unei coafuri, pentru ca aceasta să se păstreze
la anumite standarde, este nevoie de îndemânarea personalului francizatului, deci de
calităţi ale francizatului.
23 În scopul de a pregăti francizaţii cât mai complet pentru orice ipotetică situaţie,
cazul, în scopul de a-şi extinde activitatea. Dacă însă doreşte extinderea reţelei de
franciză, o poate face doar prin încheierea de contracte direct cu francizaţi pentru
respectiva arie geografică ori prin încheierea unui contract de franciză principală. A
se vedea: D. Baschet, op. cit., nr. 83; D. Ferrier, op. cit., p. 300.
27 Art. 1.3.c din Regulamentul 4087/88.
28 Codul deontologic european al francizei, art. 6 (www.eff-franchise.com).
29 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 43, Instrucţiunile
Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu
modificările şi completările ulterioare, pct. 38 care reproduc textul pct. 43 al Liniilor
directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99.
30 Pentru detalii asupra tipurilor de contracte care pot fi încheiate între francizor şi
Tourneau, op. cit., p. 49. Acest din urmă autor critică sever denumirea de corner
franchise considerând, din motive terminologice, că denumirea ar induce ideea că, în
acest caz, franciza, standul unde se comercializează produsele, ar ocupa „un colţ”
din magazinul francizatului.
33 Problemele pe care le ridică această formă de franciză sunt legate de obligaţia de
§4
o activitate de distribuitor prin soluţia dată cu ocazia afacerii Pronuptia, când Curtea
de Justiţie a apreciat că „francizorul s-a instalat într-o piaţă în calitate de distribuitor
şi a putut astfel pune la punct un ansamblu de metode comerciale (...) care i-au
asigurat succesul”.
3 Doar Regulamentul 4087/88 a definit acordurile de franciză, atât Liniile directoare
Tourneau, op. cit., p. 257. În unele cazuri, contractele de franciză pot stipula doar
obligaţia plăţii uneia dintre ele, drept de intrare şi redevenţă periodică, în timp ce
alte contracte le pot prevedea pe amândouă. A se vedea D. Ferrier, op. cit., p. 311.
În cazul contractelor de franciză de servicii, redevenţa este întotdeauna prevăzută, în
timp ce, în ceea ce priveşte contractele de franciză de distribuţie, este posibil ca
aceasta să lipsească, remuneraţia acestuia din urmă fiind, indirect, cuprinsă în preţul
mărfurilor distribuite către francizat. A se vedea Recueil Lamy, Droit économique,
2007, nr. 4878. O.G. nr. 52/1997 denumeşte „redevenţa iniţială” sau „taxa de intrare
în reţea” suma iniţial datorată cu titlu de preţ al contractului de franciză, celelalte
sume fiind denumite „redevenţe periodice” [art. 2 alin. (3)].
13 În sensul că dreptul de intrare este doar contrapartida comunicării know-how-ului,
mouette, 2001, p. 120. Autorul apreciazã cã intuitu personae este mecanismul prin
intermediul căruia se prezervă scopul contractului împotriva riscurilor, nu doar din
perspectiva efectelor sale, ci şi în considerarea calităţilor care îl inspiră şi îi dau
contractantului certitudinea bunei alegeri.
26 Ibidem, p. 41. Autorul defineşte noţiunea de „intuitu personae obiectiv” care nu
cit., p. 23-24.
29 Ph. le Tourneau, op. cit., p. 99.
30 Atât Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 44 lit. g), cât
cit., p. 23-24.
33 Trib. com. Hasselt (cess.), 24 septembrie 1997, D.A.O.R. 1998, liv. 47, p. 95, cu
nr. 932; J.-M. Leloup, op. cit., p. 272. S-a arătat că majoritatea contractelor de
franciză cuprind o asemenea clauză, prin care să se reglementeze procedura
cesionării contractului de către francizor.
37 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 44 lit. g).
38 Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei
d’intuitu personae, în RDC civ. aprilie 2004, p. 500. Soluţia a fost pronunţată în cazul
unui contract de concesiune, însă termenii problemei sunt aceiaşi şi în ceea ce
priveşte franciza. A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 117.
43 Cass. com., 2 iulie 2002, nr. 1312 FS-P, apud C. Bourgeon, op. cit., p. 501.
44 Ph. le Tourneau, op. cit., p. 117. În sensul că francizorul dispune discreţionar de
dreptul de a-şi alege francizaţii, a se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 273.
45 A se vedea infra p. 35 şi urm.
46 Fără a insista asupra acestui aspect, amintim doar că autorii care contestă dreptul
O.G. nr. 52/1997 prevede că „faza precontractuală trebuie să permită fiecărei părţi
să-şi confirme decizia de a colabora” [art. 2 alin. (1)].
60 În sensul că pregătirea francizaţilor din perioada imediat următoare transmisiunii
reţeaua de franciză, recurg inclusiv la sintagme precum „Veţi deveni propriul dvs.
patron”. Din acest punct de vedere, franciza apare ca un factor de dezvoltare a
întreprinderilor mijlocii. A se vedea P. le Tourneau, op. cit., p. 126.
78 Art. 1.c al Regulamentului 4087/88 prevedea că „francizatul este obligat să indice
majoritatea consecinţelor, precum şi cele mai importante dintre acestea, apar abia la
finele contractului de franciză, când francizatul se găseşte într-o poziţie precară,
datorată tocmai independenţei sale juridice care însă îl va pune în situaţia de a
acţiona solitar. În studiul de faţă, ne vom limita doar la analizarea clauzei de non-
concurenţă post-contractuale, iar nu la întregul ansamblu al efectelor încetării
contractului de franciză.
83 Excepţie va fi, în cadrul contractului de franciză de distribuţie, obligaţia de
garanţie pentru vicii ascunse, care-i va incumba francizorului, asemeni oricărui alt
vânzător. A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 128. O situaţie similară va fi în
cazul în care francizorul este producătorul produselor care vor fi comercializate prin
reţeaua de distribuţie (a se vedea supra p. 11 şi urm.) şi când francizorului îi va
incumba răspunderea pentru produsele defectuoase. A se vedea D. Baschet, op. cit.,
nr. 450; Directiva 85/374/EEC din 25 iulie 1985 privind răspunderea producătorului
(JOCE L 210 din 7 august 1985), modificată şi completată de Directiva 1999/34/CE
(JOCE L 141 din 4 iunie 1999) a fost transpusă în dreptul român prin Legea nr.
240/2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele
cu defecte (M. Of. nr. 552 din 22 iunie 2004).
84 Într-o speţă s-a decis angajarea răspunderii francizorului faţă de clienţii
exercées dans une dépendance économique), LGDJ, Paris, 1986, apud Ph. le
Tourneau, op. cit., p. 130. „Dependenţa economică” a fost definită de către doctrina
franceză ca starea în care se găseşte unul dintre contractanţi care se vede nevoit a
accepta condiţiile impuse de către celălalt partener contractual pentru a supravieţui.
A se vedea Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1, Economica, 8ème éd., 1994, p. 936, apud
L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 215. „Contractele de dependenţă” sunt contracte privind
o activitate profesională în cadrul cărora unul dintre contractanţi, dependentul
(l’assujetti), este tributar pentru a exista ori a supravieţui relaţiei permanente,
privilegiate ori exclusive, pe care a stabilit-o cu celălalt contractant, partenerul
privilegiat, aceasta având ca efect starea sa de dependenţă economică şi plasarea sub
dominaţia partenerului privilegiat. A se vedea G. Virassamy, op. cit., p. 10, apud L.
Amiel-Cosme, op. cit., p. 216. Pentru o analiză exhaustivă asupra noţiunii de
„dependenţă economică”, a se vedea L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 215 şi urm.
88 Ibidem.
89 Ph. le Tourneau, op. cit., p. 130.
90 În situaţia în care imixtiunea francizorului în activitatea francizatului îi afectează
acestuia din urmă independenţa, dar aceasta a intervenit la un moment dat, în cursul
derulării contractului, instanţa s-a pronunţat pentru rezilierea contractului. A se
vedea Gaz. Pal., 1989, 2éme semestre, p. 546, cu notă de C. Amin, apud D. Matray,
op. cit., p. 25. În dreptul francez, drept consecinţe ale dependenţei francizatului vin
şi recalificarea contractului de franciză în contract de muncă, Codul muncii francez,
prin art. L 781-1-2, constituind un temei juridic pentru calificarea francizatului drept
salariat, precum şi considerarea francizorului ca fiind „administrator de fapt” în
cadrul societăţii-francizat. A se vedea: Ph. le Tourneau, op. cit., p. 130; D. Baschet,
op. cit, nr. 481 şi urm. În stadiul actual al legislaţiei noastre, trimiteri la noţiunea de
„administrator de fapt” sunt făcute de Legea nr. 85/2006 privind procedura
insolvenţei (M. Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006) care prevede că „la cererea
judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului persoană juridică
ajunsă în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de supraveghere
din cadrul societăţii sau de conducere, precum şi de orice altă persoană care a cauzat
starea de insolvenţă a debitorului” [art. 138 alin. (1)], dar şi de Legea nr. 297/2004
privind piaţa de capital (M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004) care dispune că „C.N.V.M.
poate aplica sancţiuni persoanelor fizice cărora, în calitate de administratori,
reprezentanţi, legali sau exercitând de jure sau de facto (s.n.) funcţii de conducere”
[art. 277 alin. (1)] şi că „persoanele fizice prevăzute la alin. (1) sunt ţinute şi la
repararea prejudiciilor patrimoniale cauzate prin fapta constituind contravenţie. Dacă
fapta este imputabilă mai multor persoane, acestea sunt ţinute solidar la repararea
prejudiciului cauzat” [art. 277 alin. (2)]. Ambele reglementări se referă la posibili
administratori de fapt, persoane fizice, dar în accepţiunea franceză şi francizorul
persoană juridică se poate erija în funcţia de administrator.
§5
1 Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi (M. Of. nr. 581 din 6
august 2002) se aplică raporturilor dintre agenţii comerciali permanenţi şi comitenţii
acestora. O definiţie a „înţelegerii de agent” este dată, identic, de două acte
normative române, respectiv Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea
art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, art.
2 lit. h), şi Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea
concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul
înţelegerilor verticale, pct. 9. Conform acestor texte normative, „«Înţelegerea de
agent» reprezintă cazul în care o persoană fizică sau juridică (agent/reprezentant)
este învestită cu puterea de a negocia şi/sau a încheia contracte pe contul altei
persoane (comitent/reprezentat), în numele propriu al agentului sau al comitentului,
în scopul cumpărării de produse sau servicii de către comitent sau vânzării de produse
sau servicii furnizate de comitent”. Încă anterior apariţiei acestei reglementări,
doctrina românească a definit contractul de agent ca fiind un contract de
intermediere care se încheie între o persoană, numită reprezentat şi o altă persoană,
numită reprezentant sau agent, şi în temeiul căruia acesta din urmă îşi asumă
obligaţia ca, în schimbul unui comision, să trateze afaceri comerciale în numele şi pe
seama celui dintâi. A se vedea M.N. Costin, Dicţionar de drept internaţional al
afacerilor, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 280.
2 Art. 1 din Legea nr. 509/2002.
3 Observăm că în stadiul actual al reglementării române contractul de agent este
exercita în una sau mai multe regiuni determinate, astfel cum se stabileşte în
contract”.
5 A se vedea M. Mocanu, Franciza – blazonul succesului (III): clauza de exclusivitate
din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. Textul reproduce
dispoziţia similară prevăzută în art. 1.d al Regulamentului 2790/99. Anterior,
jurisprudenţa a definit contractul de distribuţie selectivă ca fiind convenţia prin care
un furnizor se angajează să aprovizioneze, într-un sector determinat, unul sau mai
mulţi comercianţi pe care-i alege în funcţie de criterii obiective având caracter
calitativ, fără discriminare ori limitare cantitativă nejustificată şi prin care
distribuitorul, pe de altă parte, este autorizat să vândă şi alte produse concurente:
Cass. crim., 3 noiembrie 1982, affaire Duo, JCP 1983, I, 3108, apud J.-M. Leloup, op.
cit., p. 35.
12 G. Amédé-Manesme, Distribution sélective et franchise, în RJDA nr. 3/2001, p. 56.
13 D. Baschet, op. cit., nr. 136.
14 Ibidem. Cu atât mai mult cu cât textele Liniilor directoare pentru completarea
M. Leloup, op. cit., p. 35; D. Ferrier, op. cit., p. 281; D. Baschet, op. cit., nr. 131.
Definiţia este celebră în spaţiul francez, citată de numeroşi autori, fiind considerată
explicită. În doctrina română, pentru detalii asupra contractului-cadru de concesiune
comercială exclusivă, a se vedea C.M. Costin, op. cit., p. 174.
22 O excepţie o reprezintă distribuţia de autovehicule, unde Regulamentul 1400/2002
Capitolul II
1 M.N. Costin, C.M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Ed. Argonaut, Cluj-
Napoca, 1999, p. 63. Autorii disting următoarele stadii ale formării contractului: (I)
demersurile exploratorii, (II) iniţierea dialogului contractual, (III) desfăşurarea
dialogului contractual.
§1 - Prolegomene
§2 - Evoluţie
§3 - Obligaţia legală de informare prevăzută în sarcina francizorului
§1
Prolegomene
.
Privită sub aspect teleologic, obligaţia de informare restabileşte – încă din debutul
negocierilor – echilibrul, egalitatea între contractanţi care, de cele mai multe ori, se
situează pe trepte diferite ale puterii economice 7 .
1 P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 34.
2 M. Frison-Roche, Remarque sur la distinction de la volonté et du consentement en
droit des contrats, în RTD civ. nr. 3/1995, p. 573-578. Autoarea face distincţie între
voinţă şi consimţământ care nu se reduce la voinţă, deşi îşi are originea în aceasta.
Urmare a acestei distincţii „trebuie ca voinţele să se întâlnească pentru ca schimbul
de consimţămite să aibă loc”.
3 Pentru dezvoltări asupra principiului libertăţii contractuale, a se vedea V. Pătulea,
7/2002, p. 71.
5 I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale. Formare şi executare, vol. I, Ed. Lumina
1991, p. 153.
7 D. Chirică, Obligaţia de informare şi efectele ei în faza precontractuală a vânzării-
§2
Evoluţie
Atenţia îndreptată asupra obligaţiei de informare este de dată relativ recentă, în
dreptul francez menţionându-se un prim studiu al acestui restrâns domeniu din anul
1945, urmat, dar mai ales completat, de numeroase lucrări care au dezvoltat tema,
oferindu-i o bază mai întâi doctrinară, apoi ajungându-se la cea legislativă 1 .
În lipsa unui text de lege care să constituie un suport al obligaţiei de informare, au
fost căutate alte suporturi pentru a fundamenta o teorie generală în domeniu, unii
autori 2 reţinând că temeiul obligaţiei de informare se regăseşte în art. 970 C. civ.
care stipulează: „convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Ele obligă nu numai
la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările pe care echitatea, obiceiul
sau legea dă obligaţiei, după natura sa”. S-a procedat astfel la o interpretare prin
analogie a dispoziţiilor art. 970 alin. (1) şi (2) C. civ. şi asupra sferei precontractuale
asupra căreia, aşa cum observa profesorul J. Schmidt, „Codul civil nu dispune în
sensul respectării vreunei obligaţii legale de către partenerii la negocieri, astfel că
întreaga conduită a acestora va fi guvernată doar de principiul libertăţii
contractuale”. 3
Într-o altă abordare, s-a reţinut însă că fundamentul obligaţiei de informare se
regăseşte în sfera dolului reticent 4 .
Explicaţia găsită pe temeiul ideii de dol reticent pare să-şi fi apropriat o mai bună
argumentare. Din explicaţia profesorului J. Schimdt, enunţată mai sus, rezultă că,
dacă singura „normă” ce guvernează, în absenţa unui text legal, conduita în timpul
negocierilor este principiul libertăţii contractuale, exprimat prin libertatea voinţei,
atunci este indubitabil că absenţa ori deficienţa obligaţiei de informare trebuie să
afecteze formarea liberă a voinţei pentru a fi necesară sancţionarea sa.
Căutările doctrinare iniţiate întâi în dreptul francez, iar apoi şi în dreptul românesc 5
au antemers unor texte legale care, fără să ofere un suport al unei teorii generale a
obligaţiei de informare, au stabilit-o pentru protecţia unei anumite categorii de
cumpărători: consumatorii şi distribuitorii 6 .
internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 15; I. Turcu, Drept bancar, vol. II,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 49-51; I. Turcu, L. Pop, op.cit., p. 66; V. Pătulea,
op. cit., p. 79; O. Căpăţână, Obligaţia vânzătorului comercial de informare a
cumpărătorului, în R.D.C. nr. 10/1999, p. 6-19.
6 Interesantă este evoluţia similară a consacrării legislative a obligaţiei de informare
§3
3.1. Justificare
Legislaţia română prevede atât existenţa, dar mai ales conţinutul obligaţiei de
informare ce-i incumbă francizorului. Astfel, art. 2 al O.G. nr. 52/1997 postulează că
„faza precontractuală are ca scop să permită fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a
colabora; francizorul furnizează viitorului beneficiar informaţii care îi permit acestuia
să participe, în deplină cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză”
[art. 2 alin. (1) şi (2)].
Dispoziţia legislativă enunţată mai sus este identică cu prevederea art. 1 din Codul
deontologic al Federaţiei Franceze a Francizei 1 , care, în lipsa unei reglementări
legale a acestei instituţii, stabileşte un cadru tehnic de desfăşurare a relaţiilor
contractuale.
Ulterior Codului deontologic în materie de franciză din Franţa – urmând modelul
american –, a fost adoptată celebra Lege nr. 89-
1008/1989 cu privire la activitatea societăţilor comerciale, cunoscută sub numele de
Loi Doubin pe care l-a adoptat de la cel care a sprijinit promulgarea sa, ministrul
delegat al comerţului la acea epocă, François Doubin.
Legea Doubin nu se limitează la reglementarea activităţii precontractuale a
francizorilor, în câmpul ei fiind incluşi „toţi cei care pun la dispoziţia altuia o marcă
sau o emblemă în schimbul semnării de către acesta din urmă a unui angajament de
exclusivitate (...) şi care sunt ţinuţi, prealabil semnării contractului, să furnizeze
celeilalte părţi un document care să conţină informaţii sincere, care să-i permită
contractantului să-şi dea consimţământul în cunoştinţă de cauză” (art. 1 din Legea nr.
89-1008/1989).
Conform autorilor francezi 2 , legea Doubin a fost inspirată de adoptarea în SUA a Full
Disclosure Act 3 care, într-o manieră deo-sebit de exigentă, impune francizorului ca,
înainte de semnarea contractului, să transmită eventualului partener contractual o
documentaţie 4 concretă asupra sa, precum şi asupra aspectelor financiare pe care le
implică contractul. Obiectivul este de a permite candidatului francizat a investi în
cunoştinţă de cauză şi de a evita „aleatoriul” unei colaborări decepţionante cu un
partener puţin fiabil şi prea puţin experimentat 5 .
Reglementarea noastră în materia francizei împrumută, aşadar, din experienţa
franceză, la rândul său inspirată de experienţa americană.
Cu toate că urmează îndeaproape modelul străin, care însă acoperă doar faza
precontractuală a francizei 6 , O.G. nr. 52/1997 tinde să contureze complet cadrul
legal al desfăşurării activităţii membrilor reţelelor de franciză. Se ridică totuşi
întrebarea: este salutară intervenţia legiuitorului? Era chiar necesară instituirea unor
astfel de obligaţii în sarcina francizorului?
Legitimitatea întrebării este justificată de evidenţa unei teorii generale a obligaţiei
de informare precontractuale care poate fi particularizată la situaţia francizatului. Pe
de altă parte, aşa cum însăşi O.G. nr. 52/1997 precizează, „franciza este un sistem de
comercializare bazat pe o colaborare continuă între persoane fizice sau juridice
independente din punct de vedere financiar” [art. 1 lit. a)], iar „beneficiarul este un
comerciant” [art. 1 lit. c)]. Aşa cum rezultă din textul actului normativ, francizatul
este un comerciant independent în privinţa căruia obligaţia de informare este mult
atenuată, pornindu-se de la prezumţia că acesta dispune de toate mijloacele
necesare pentru „a se informa”, iar obligaţia ce-i incumbă partenerului nu există
decât în măsura în care mijloacele cumpărătorului nu-i permit a cunoaşte
caracteristicile bunului cumpărat 7 . A institui obligaţia de informare ca mijloc de
protecţie a francizatului îl readuce pe acesta în cercul participanţilor de rând la
circuitul de valori, al „incapabililor” 8 . Mai mult, dacă în sistemul nostru de drept
cazuistica (încă) lipseşte cu desăvârşire, în jurisprudenţa franceză s-a conturat, chiar
anterior apariţiei Loi Doubin, un conţinut al obligaţiei de informare al cărei debitor
este francizorul 9 .
Este deci necesară consacrarea legislativă a obligaţiei de informare precontractuală
ce cade în sarcina francizorului de vreme ce teoria clasică pare capabilă să rezolve
problema şi, mai mult, în privinţa francizorului obligaţia este mult diminuată?
Pentru a răspunde la această întrebare trebuie să observăm că cel puţin în ceea ce
priveşte critica cea mai vehementă, respectiv asimilarea distribuitorului (francizatul)
cu consumatorul prin atribuirea unui interval de timp în care să poată studia
documentaţia stabilită de lege, nu este o dispoziţie care să fie prevăzută în legislaţia
noastră. Nicio limită temporală – implicită, măcar – nu-i este impusă francizatului.
Deci, cel puţin din această prismă, francizatul nu este aprioric exclus din cercul
comercianţilor-specialişti, capabili să se angajeze în cunoştinţă de cauză, responsabili
şi experimentaţi, pe care rigorile şi limitele formalismului impus de Codul Civil în
scopul protejării subiecţilor de drept îi incomodează net. Aşadar, încercarea de a
proteja un comerciant care reclamă în permanenţă necesitatea unei largi libertăţi
contractuale denotă un exces de prudenţă.
Revenind la principiul autonomiei de voinţă, pentru ca acesta să prindă consistenţă şi
pentru a se reflecta într-o libertate reală a consimţământului trebuie înlăturat
dezechilibrul contractual. Între francizor – promotor al reţelei – şi francizat poate
exista un dezechilibru care se naşte tocmai pe planul formării consimţământului celui
din urmă. Acesta, francizatul, s-a dovedit a fi în multe dintre situaţiile întâlnite 10 , o
persoană având un statut modest, fără o experienţă comercială suficient de
particularizată 11 . Poziţia ingrată, de ignoranţă, pe care o are aspirantul la integrarea
în reţea, dublată de iluzia „vie” a câştigului profilat – ale cărui implicaţii, precum şi a
cărui virtualitate nu le vede – îl determină deci pe „candidatul la integrarea în reţea”
să-şi asume angajamente pe care nu le poate aduce la îndeplinire şi să accepte
condiţii financiare ruinătoare.
Desigur că, „aspirantul la reţea” poate, de la caz la caz, să aibă sau nu reprezentarea
consecinţelor, precum şi capacitatea necesară aprecierii corecte, în toate subtilităţile
sale, a gestului de afiliere la respectiva reţea. Chiar dacă, depărtându-se de condiţia
profanilor şi având suficientă experienţă în domeniul afacerilor, viitorul francizat se
decide să încheie contractul, cu toate implicaţiile ce decurg din acesta, cele mai
grave fiind bineînţeles cele de natură financiară, în toate situaţiile el nu va fi altceva
decât un neofit. Aşa cum s-a apreciat, spre deosebire de situaţia încheierii
contractelor de franciză, în cazul concesiunii, aspirantul este, de regulă, un
profesionist experi-mentat 12 . Nici nu se putea altfel: un element ce deosebeşte
franciza de concesiune este existenţa şi transmisibilitatea know-how-ului. Însă, acesta
prezintă anumite caracteristici: secret, substanţial, identificat 13 . Tocmai prin prisma
acestor elemente definitorii ale know-how-ului, viitorul francizat nu poate fi decât un
neofit. Dacă el ar deţine cunoştinţele necesare exploatării afacerii, ar fi negată însăşi
existenţa reţelei prin dezavuarea liantului său: know-how-ul.
Datorită poziţiei pe care o are viitorul francizat, deci datorită imposibilităţii de a-şi
apropria singur informaţii pertinente pentru formarea consimţământului dat la
aderarea la reţea, necesitatea instituirii unei obligaţii legale de informare în
beneficiul viitorului francizat apare ca fiind absolut necesară. Numai astfel poate fi
garantată aplicarea efectivă, transpunerea în realitate a libertăţii de voinţă.
Justificarea unei asemenea obligaţii, fără a-i contura însă şi conţinutul, poate mai
degrabă să genereze probleme decât să le soluţioneze, lăsând jurisprudenţei, dar şi
doctrinei, dificila sarcină a unei atare delimitări.
bancare, banca este datoare a oferi informaţii clientului, însă doar în măsura în care
acesta din urmă le solicită; G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, tome 2,
13éme éd., LGDJ, Paris, 2001, p. 553.
8 J.-M. Leloup, op. cit., p. 173. Critica virulentă adusă de autor asimilării
de franciză franceze, care reprezintă peste 40% din totalitatea reţelelor europene
conform www. franchise-fff.com, web-site-ul Federaţiei Franceze a Francizei.
11 R. Fabre, op. cit., p. 111-112. Autorul sesizează două surse ale dezechilibrului
théorie, LGDJ, Paris, 1992, nr. 396, apud Fr.-X. Licari, op. cit., p. 233; L. Amiel-
Cosme, op. cit., nr. 175.
16 Decretul nr. 91-337 din 4 aprilie1991 pentru aplicarea art. 1 din Loi Dobin.
17 M. Fabre-Magnan, op. cit., nr. 397. Autoarea apreciază că, de altfel, un text special
D. 1995, p. 75; C.A. Versailles, 29 octombrie 1992, D. 1995, p. 76; Cass. com., 14
ianuarie 2003, D. 2003, cu notă de D. Ferrier. Autorul observă că lipsa unei informaţii
datorate în temeiul Loi Doubin trebuie diferenţiată de lipsa studiului previzionat care,
de fapt, nu constituie o obligaţie care este datorată.
25 Fr.-X. Licari, op. cit., p. 209.
26 Calculul previzional este o simulare a realizărilor anuale calculate pe o perioadă cel
puţin egală celei necesare acoperirii investiţiei făcute de către francizat. A se vedea
C. Castan, Les contrats de la grande distribution, în RJDA 1993, apud Fr.-X. Licari, op.
cit., nota 56, p. 209.
27 J.-M. Leloup, op. cit, p. 183. Este important de observat că soluţia instanţelor, de
cit., p. 7.
30 În legislaţia franceză, pe lângă informaţiile ce sunt cuprinse şi în textul O.G. nr.
cit., p. 163; J.M. Mousseron, Technique contractuelle, Ed. Fracis Lefebre, Paris,
1999, p. 42; J. Huet, Contrats civils et commerciaux, Ed. Litec, Paris, 1987, p. 55.
38 C.A. Douai, 6 octombrie 1992, Somm. comm., cu notă de D. Ferrier, D. 1992, p.
391; Cass. com., 24 februarie 1998, Somm. comm., cu notă de D. Ferrier, p. 337. A se
vedea şi soluţiile citate în Fr.-X. Licari, op. cit., nota 211, p. 241.
39 Am enumerat elemente comune ale obligaţiei de informare în cele două ţări, în
dreptul nostru, aşa cum am mai arătat, obligaţia francizorului de informare mai
referindu-se la experienţa dobândită şi transferabilă, elemente care să permită
beneficiarului să facă calculul rezultatului previzionat.
40 Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebeque, op. cit., nr. 223.
41 Fr.-X. Licari, op. cit., p. 243.
42 A se vedea Ph. le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité, Dalloz, Paris,
1998, p. 85, apud D. Chirică, op. cit., p. 57; C.A. Versailles, 29 octombrie 1992,
Somm. comm., cu notă de D. Ferrier, D. 1995, p. 76.
43 A se vedea D. Chrică, op. cit., p. 57. Autorul reţine distincţia făcută anterior de Ph.
2004, p. 182.
45 Loi Doubin, art. 1 alin. (1), devenit art. L 330-3 alin. (1) C. com. francez.
46 M. Fabre-Magnan, op. cit., nr. 500, apud Fr.-X. Licari, op. cit., nota 241, p. 254.
47 A se vedea Fr.-X. Licari, op. cit., p. 246.
48 Ibidem.
49 S-a afirmat că, pentru a livra o informaţie comprehensibilă pentru debitor,
des négociations, în Colloque organisé à Toulouse 1998, în RTD com. nr. 3/1998, p.
481.
52 A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 481-482; P. Mousseron, op. cit., p. 248-250.
53 M. Fabre-Magnan, op. cit, p. 228 şi urm., apud Ph. le Tourneau, op. cit., p. 482.
54 J. Huet, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, Paris II, 1978,
p. 250.
58 G. Durry, în RTD civ. 1976, p. 249, apud P. Mousseron, op. cit., p. 250.
59 A se vedea autorii menţionaţi de P. Mousseron, op. cit., p. 251.
60 Decretul nr. 91-337 din 4 aprilie 1991 pentru aplicarea Legii nr. 89-1008 din 31
decembrie 1989, art. 2.
61 D. Chirică, op. cit., p. 57.
62 Ibidem. A se vedea Cass. com, 24 februarie 1998, în RJDA nr. 7/1998, nr. 854.
63 Ne referim atât la O.G. nr. 52/1997, cât şi la legea franceză, Loi Doubin.
64 În lipsa prevederii unei sancţiuni recurgându-se la teoria nulităţii virtuale. A se
vedea Fr.-X. Licari, op. cit., p. 261. În acelaşi sens, D. 2002, Comm., cu notă de
Olivier Tiquant, p. 2601.
65 Cass. com., 10 februarie 1998, Chron., D. 1999, p. 431.
66 Ibidem, p. 432. În acelaşi sens, Cass. com., 2 decembrie 1997, în RJDA nr. 4/1998,
nr. 417; Cass. com., 19 octombrie 1999, în RJDA nr. 3/2000, nr. 258; Cass. com., 16
mai 2000, în RJDA nr. 11/2000, nr. 974. Curtea de Casaţie franceză a arătat că,
pentru pronunţarea nulităţii contractului de franciză pentru vicierea
consimţământului ca urmare a efectuării defectuoase a obligaţiei de informare
datorate de către francizor, trebuie ca francizatul să dovedească că dacă ar fi fost în
posesia respectivelor informaţii acestea l-ar fi împiedicat să încheie contractul.
Această împrejurare a fost considerată a rămâne la aprecierea suverană a instanţei:
Cass. com., 4 decembrie 1990, în RJDA nr. 2/1991, nr. 974.
67 J.-M. Leloup, op. cit., p.1 93; a se vedea şi D. 2002, Comm., p. 2597, cu notă de O.
Tiquant.
68 D. 2003, Comm., cu notă de Hugues Kenfack, p. 2306. Autorul menţionează faptul
Autorul citează o soluţie a Curţii de Apel Paris (nepublicată) prin care instanţa a
respins acţiunea în anularea contractului pentru vicierea consimţământului
francizatului care era doctor în drept, având şi o experienţă de 16 ani în acelaşi
domeniu.
72 J.-M. Leloup, op.cit., p. 193.
73 Ibidem, p. 194.
74 În dreptul francez, acţiunea are drept temei art. 1382 C. civ., articol al cărui text
Capitolul III
Secţiunea 1
§1 - Reglementare legală
§2 - Conceptul de know-how
§3 - Caracterele know-how-ului
§4 - Know-how-ul, un concept aflat în evoluţie
§5 - Transmisiunea know-how-ului
§1
Reglementare legală
Termenul „know-how” este preluat în legislaţia noastră prin actul normativ care
reglementează regimul juridic al francizei şi definit ca fiind „ansamblul formulelor,
definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al
altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”
[art. 1 lit. d) din O.G. nr. 52/1997] 1 .
Ulterior intrării în limbajul juridic român al noului termen şi alte acte normative au
făcut trimitere la această noţiune. Astfel, în Codul fiscal 2 , know–how-ul este definit
ca fiind „orice informaţie cu privire la o experienţă industrială, comercială sau
ştiinţifică care este necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui
proces existent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este per-misă fără
autorizaţia persoanei care a furnizat această informaţie; în măsura în care provine din
experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla
examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului tehnicii”.
În termenii Regulamentului Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2)
din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, know-how-ul
„reprezintă un ansamblu secret, substanţial şi identificat de informaţii practice
nebrevetate, rezultat al experienţei furnizorului şi testate de acesta; în acest
context, «secret» semnifică faptul că know-how-ul, în ansamblul acestuia sau într-o
anumită configuraţie sau asamblare a componentelor sale, nu este în general
cunoscut sau accesibil cu uşurinţă; «substanţial» înseamnă că know-how-ul trebuie să
includă informaţii indispensabile pentru cumpărător în scopul utilizării, vânzării sau
revânzării produselor sau serviciilor prevăzute în acord; «identificat» reprezintă
faptul că know-how-ul trebuie să fie descris într-o manieră suficient de completă care
să permită să se verifice dacă îndeplineşte condiţiile de confidenţialitate şi
substanţialitate” 3 .
În Regulamentul Consiliului Concurenţei privind exceptarea acordurilor de transfer de
tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr.
21/1996 know-how-ul este definit ca fiind „un pachet de informaţii practice
nebrevetate, rezultând din experienţă şi testare, care sunt secrete, substanţiale,
identificate: ‹‹secret›› înseamnă că nu este general cunoscut sau uşor accesibil;
‹‹substanţial›› înseamnă că este important şi util pentru fabricarea produselor
contractuale; ‹‹identificat›› înseamnă că este descris într-o manieră suficient de
cuprinzătoare pentru a face posibilă verificarea îndeplinirii criteriilor de secret şi
substanţialitate”.
Observăm aşadar, că există diferenţe majore între înţelesul dat noţiunii de know-how
în dreptul român. Acestea generează incoerenţă legislativă, actele normative fiind
concomitent în vigoare şi neaflându-ne, deci, în prezenţa unui concept în evoluţie.
Definiţiile „importate” de către legiuitorul român au sorginte comunitară, regăsindu-
se atât în vechiul Regulament 4087/88 4 , cât şi în cel care i-a succedat, respectiv
Regulamentul 2790/99.
Definiţiile date de actele normative comunitare au, la rândul lor, ca sursă de
inspiraţie soluţiile, experienţa acumulată anterior de către Comisie, prin acordarea
exceptărilor individuale în cazul contractelor de franciză. Astfel, Comisia a acordat
exceptări individuale în cazurile Pronuptia, Yves Rocher, Computerland 5 , Charles
Jourdan 6 , Service Master 7 , considerând că nu aduc atingere concurenţei. Cu acest
prilej, s-au făcut observaţii şi asupra acestui element al contractului de franciză.
Evoluţia conceptului din perspectiva legislaţiei comunitare este facil de urmărit,
datorită diferenţelor existente între prevederile celor două acte normative
comunitare mai sus-menţionate.
Regulamentul 4087/88 defineşte know-how-ul ca „ansamblul informaţiilor practice
nebrevetate, rezultând din experienţa francizorului şi testate de acesta, ansamblu
secret, substanţial şi identificat” 8 , iar „secret”, „faptul că know-how-ul, în
ansamblul acestuia sau într-o anumită configuraţie sau asamblare a componentelor
sale, nu este în general cunoscut sau accesibil cu uşurinţă; această noţiune nu trebuie
înţeleasă în sens restrâns, în sensul că fiecare din componentele lui să fie
necunoscută sau să fie imposibil de obţinut pe altă cale decât prin efectul raporturilor
juridice stabilite între francizor şi francizat” 9 , „substanţial”, „faptul ca know-how-ul
să includă o informaţie importantă pentru vânzarea de produse sau executarea de
prestări de servicii, de exemplu prezentări de produse, relaţii cu clientela, gestiunea
administrativă şi financiară; know-how-ul trebuie să fie util francizatului, fiind
susceptibil de la data încheierii contractului să amelioreze poziţia acestuia, în special
prin ameliorarea rezultatelor sale ori prin a-l ajuta să penetreze pe o nouă piaţă” 10 şi
„identificat”, „faptul ca know-how-ul să fie descris într-o manieră suficient de
completă pentru a permite verificarea îndeplinirii condiţiilor de secret şi de
substanţialitate; descrierea know-how-ului poate fi făcută în contractul de franciză,
într-un document separat ori în orice altă formă” 11 .
Regulamentul 2790/99 precizează că know-how-ul „reprezintă un ansamblu secret,
substanţial şi identificat de informaţii practice nebrevetate, rezultat al experienţei
furnizorului şi testate de acesta; în acest context, «secret» semnifică faptul că know-
how-ul, în ansamblul acestuia sau într-o anumită configuraţie sau asamblare a
componentelor sale, nu este în general cunoscut sau accesibil cu uşurinţă;
«substanţial» înseamnă că know-how-ul trebuie să includă informaţii indispensabile
pentru cumpărător în scopul utilizării, vânzării sau revânzării produselor sau
serviciilor prevăzute în acord; «identificat» reprezintă faptul că know-how-ul trebuie
să fie descris într-o manieră suficient de completă care să permită să se verifice dacă
îndeplineşte condiţiile de confidenţialitate şi substanţialitate” 12 .
Astfel, dacă Regulamentul 4087/88 referindu-se doar la categoriile de acorduri de
franciză, detalia caracteristicile esenţiale ale know-how-ului, circumscriind totodată
sfera acestora, textul Regulamentului 2790/99, precum şi cel al Liniilor directoare
pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, care, aşa cum o precizează şi titlul, sunt
menite a completa şi explicita actul normativ, este din acest punct de vedere sumar 13
. Mai mult, renunţând la explicaţiile cu care fusese înzestrat vechiul regulament, cel
care îl înlocuieşte se dovedeşte a fi şi mai restrictiv decât vechea reglementare
comunitară.
În categoria reglementărilor comunitare se încadrează şi Codul deontologic european
al francizei, redactat încă din anul 1972 de către Federaţia Europeană a Francizei şi la
a cărui contribuţie şi-au adus aportul asociaţiile naţionale. În forma sa actuală, Codul
deontologic, fiind un cod al practicilor utilizatorilor acestui sistem, reia, la rândul
său, definiţia prevăzută de Regulamentul 4987/88. 14
1 În varianta iniţială a O.G. nr. 52/1997 (M. Of. nr. 224 din 30 august 1997), know-
how-ul era definit ca „un ansamblu de informaţii practice, nebrevetate, rezultând din
experienţa francizorului şi verificate de către acesta. Know-how-ul, în ansamblul său,
în configuraţia şi asamblarea practică a componentelor sale, nu trebuie să fie
accesibil unei terţe persoane decât cu acordul francizorului şi trebuie să includă o
informaţie esenţială în legătură cu:
– prezentarea produselor în vederea vânzării;
– transformarea produselor în legătură cu prestarea de servicii;
– relaţii cu clientela;
– gestiunea administrativă şi financiară.
Know-how-ul trebuie să fie util beneficiarului pentru a permite, la data încheierii
contractului, îmbunătăţirea poziţiei concurenţiale.”
2 Art. 7, pct. 15 din Legea nr. 571/2003.
3 Definiţia este redată identic şi în Regulamentul Consiliului Concurenţei privind
aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor
verticale din sectorul autovehiculelor (M. Of. nr. 280 din 31 martie 2004).
4 Regulamentul 4087/88 prevedea exceptarea acordurilor de franciză de la aplicarea
§2
Conceptul de know-how
Know-how-ul a fost definit în doctrina română încă înaintea apariţiei O.G. nr. 52/1997
ca fiind „1. cunoştinţe tehnice prezentând o noutate relativă şi subiectivă,
nebrevetabile sau brevetabile dar nebrevetate, referitoare la fabricarea,
funcţionarea, întreţinerea ori comercializarea unor mărfuri sau privitoare la
elaborarea şi punerea în lucrare a unor tehnici ori procedee; 2. ansamblul formulelor,
definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţetelor tehnice,
procedeelor, experienţei de producţie şi a altor asemenea elemente ce servesc la
fabricarea unui produs determinat; 3. formulă prin care se desemnează arta de
fabricaţie, subsumând ansamblul de noţiuni, de cunoştinţe şi de experienţă, de
operaţii şi procedee necesare unui produs (...); 4. cunoştinţele şi experienţa
acumulată pentru aplicarea în practică a unei anumite tehnici; 5. expresie ce
desemnează procedeele de fabricaţie sau cunoştinţele privitoare la utilizarea şi
aplicarea de tehnici industriale (...) se distinge prin două trăsături esenţiale:
noutatea şi secretul” 1 .
Termenul de know-how este preluat din dreptul american, unde „know-how”
reprezintă prescurtarea locuţiunii know how to do it 2 şi este întrebuinţat ca atare,
legiuitorul român optând în a nu-l traduce, cum s-a procedat, de exemplu, în limbajul
juridic francez unde s-a implementat traducerea formei abreviate, respectiv aceea de
savoir-faire.
O.G. nr. 52/1997, actul normativ care constituie prima consacrare legislativă a
francizei în dreptul român, dar fiind, totodată, şi actul normativ cu cea mai mare
relevanţă în domeniu, reglementând exclusiv reţeaua de franciză, defineşte conceptul
de know-how într-o manieră laconică şi care nu se armonizează cu reglementarea
comunitară 3 . Astfel, definiţia nu precizează care sunt caracteristicile know-how-ului,
nu defineşte în mod real noţiunea, enumerând exemplificativ elementele care ar
putea alcătui know-how-ul.
Prin actele normative ulterioare, respectiv Regulamentul Consiliului Concurenţei
privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul
înţelegerilor verticale şi Regulamentul Consiliului Concurenţei privind exceptarea
acordurilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5 alin. (1) din
Legea concurenţei nr. 21/1996, au fost adoptate în dreptul român definiţii ale know-
how-ului care se îndepărtează de definiţia O.G. nr. 52/1997, dar care se apropie până
la identitate cu definiţiile din dreptul comunitar. În acelaşi timp, definiţia redată de
Codul fiscal român face notă distonantă faţă de toate definiţiile date know-how-ului,
atât în dreptul român, cât şi în dreptul comunitar.
Încă anterior definiţiilor date termenului de know-how în dreptul comunitar, doctrina
a căutat a circumscrie această noţiune. Astfel, know-how-ul a fost definit ca „fiind
cunoştinţe tehnice, conferind un avantaj economic, transmisibile, secrete,
nebrevetate şi identificate” 4 , ori „ansamblu de procedee comerciale şi tehnice pe
care francizorul le-a pus la punct de-a lungul activităţii sale şi care este constant
perfecţionat” 5 , sau, mai detaliat, „ansamblu final de cunoştinţe practice,
transmisibile, care nu sunt imediat accesibile publicului, nebrevetate şi care conferă
celui care le stăpâneşte un avantaj concurenţial” 6 .
Pornind de la definiţiile din dreptul comunitar, reluate şi în unele dintre actele
normative române, dar şi ţinând cont de încercările doctrinare – anterioare ori
posterioare textelor comunitare – de a delimita această noţiune, putem defini know-
how-ul ca fiind un ansamblu de informaţii de natură practică, nebrevetate, care sunt
rezultat al experienţei francizorului şi testate de către acesta, transmisibile şi
capabile să procure acestuia un avantaj concurenţial.
1 şi urm., apud Ph. le Tourneau, Les contrats de franchisage, Ed. Litec, Paris, 2003,
p. 203.
5 Ph. Bessis, op. cit., p. 30.
6 J.-M. Leloup, op. cit., p. 53.
7 Excepţie face definiţia din Codul fiscal român care precizează că „know-how-ul este
de importanţă majoră, ulterioare celui de-al doilea război mondial au fost de natură
industrială, ci multe aflându-se în sfera serviciilor (hoteliere, lanţuri de restaurante
etc.), în acest caz interesul fiind sporit în ceea ce priveşte campaniile publicitare,
relaţiile cu clienţii ori metoda de recrutare a personalului.
9 Din această perspectivă, definiţia dată de Codul fiscal este deficitară.
10 J.-M. Leloup, op. cit., p. 53.
11 Ibidem.
12 Poate constitui un asemenea suport material, un plan, scheme ori fişe tehnice, cărţi
op. cit., p. 143; J.-M. Leloup, op. cit., p. 131. Ultimul autor apreciază că experienţa
acumulată în cadrul activităţii primei unităţi pilot nu este semnificativă, în timp ce a
doua unitate pilot şi cele care îi urmează vor permite înlăturarea erorilor săvârşite cu
ocazia primei încercări.
22 Unitatea pilot permite testarea diferitelor elemente ale know-how-ului precum:
§3
Caracterele know-how-ului
Actele normative care reglementează franciza atât pe plan intern, cât şi la nivel
comunitar, precizează că know-how-ul trebuie să fie secret, substanţial şi identificat.
3.1. Know-how-ul este secret
În termenii vechiului Regulament comunitar 4087/88, caracterul secret semnifica
faptul că know-how-ul, „în ansamblul acestuia sau într-o anumită configuraţie sau
asamblare a componentelor sale, nu este în general cunoscut sau accesibil cu
uşurinţă; această noţiune nu trebuie înţeleasă în sens restrâns, în sensul că fiecare
din componentele lui să fie necunoscută sau să fie imposibil de obţinut pe altă cale
decât prin efectul raporturilor juridice stabilite între francizor şi francizat” 1 .
Regulamentul 2790/99 precizează că secret „semnifică faptul că know-how-ul, în
ansamblul acestuia sau într-o anumită configuraţie sau asamblare a componentelor
sale, nu este în general cunoscut sau accesibil cu uşurinţă” 2 .
În legislaţia română, înţelesul dat termenului atât de Regulamentul Consiliului
Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în
cazul înţelegerilor verticale, cât şi de Regulamentul Consiliului Concurenţei privind
exceptarea acordu-rilor de transfer de tehnologie de la aplicarea prevederilor art. 5
alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 este identic cu acela prevăzut de
regulamentul comunitar în vigoare, în timp ce O.G. nr. 52/1997 nu face nicio
precizare cu privire la caracterele know-how-ului. Codul fiscal precizează că „în
măsura în care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător
nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului
tehnicii” 3 , inducând ideea existenţei caracterului secret.
Aşa cum precizează expres definiţiile redate mai sus, caracterul secret nu trebuie
înţeles în sens restrâns. Deci, se poate aprecia că nu fiecare dintre elementele care
alcătuiesc know-how-ul trebuie să fie necunoscut 4 , ci ansamblul astfel creat să aibă
note particulare şi să nu fie în general cunoscut şi accesibil. De altfel, această situaţie
este cel mai des întâlnită, în majoritatea lor, informaţiile care fac parte din know-
how, neavând un caracter de noutate absolută, precum în cazul brevetului 5 . Cerinţa
ca know-how-ul „să nu fie general cunoscut sau accesibil cu uşurinţă” îl situează între
exigenţa sporită în ceea ce priveşte secretul în cazul brevetului şi posibilitatea ca
elementele care alcătuiesc know-how-ul să fie un ansamblu cunoscut specialiştilor
unei anumite branşe, referindu-se la tehnici curent întâlnite în respectivul domeniu
de activitate. Deci, doar în cazul în care cunoştinţele nu sunt banale din punctul de
vedere al specialistului se poate vorbi despre know-how, fără a fi necesar ca
informaţiile să aibă un caracter excepţional.
Mai mult, s-a afirmat, în doctrină, că nu se pierde caracterul secret al know-how-ului
chiar dacă acesta este împărtăşit unui cerc, limitat, de iniţiaţi 6 . În continuarea
acestui raţionament s-a apreciat că, în situaţia în care acelaşi know-how a fost
dezvoltat, în paralel şi independent de către diferiţi operatori economici, caracterul
secret se păstrează, de asemenea, doar calitatea know-how-ului este diluată, însă
aceasta nu interesează caracterul secret 7 , ci pe cel de substanţialitate.
Posibilitatea ca know-how-ul să fie cunoscut de către terţi nu impietează asupra
caracterului secret, deoarece reţeaua de franciză, prin natura sa, presupune afilierea
mai multor comercianţi independenţi ce desfăşoară o activitate comercială care
trebuie să fie identică. Aşadar, chiar dacă fiecare dintre ceilalţi francizaţi este terţ
faţă de contractul de franciză încheiat între unul dintre beneficiari şi francizor, este,
de asemenea, parte contractantă într-un contract de franciză care transmite acelaşi
know-how. Deci, cunoaşterea know-how-ului de către terţii care sunt ceilalţi membri
ai reţelei de franciză fiind imperios necesară, nu aduce atingere caracterului secret.
S-a afirmat că existenţa know-how-ului trebuie apreciată doar raportându-se la
relaţiile dintre francizor şi francizat, căruia împărtăşirea know-how-ului trebuie să-i
aducă un avantaj, neavând importanţă dacă secretul este sau nu împărtăşit de terţi 8 .
Această ipoteză se referă la terţi, fără a face precizarea că terţii se rezumă la un cerc
limitat de iniţiaţi. Cu toate acestea, considerăm că situaţia este diferită în cazul în
care secretul este împărtăşit de terţi care sunt şi terţi faţă de reţeaua de franciză.
Chiar dacă know-how-ul îi aduce unui francizor anume un avantaj, acesta nu va
compensa lipsa caracterului secret. Aşa cum am mai arătat cu un alt prilej 9 ,
francizatul nu este, în marea majoritate a cazurilor, un specialist în domeniul care
face obiectul contractului de franciză, unul dintre motivele care-l determină în a
alege ralierea la reţea fiind posibilitatea rapidă de instruire, cu toate avantajele care
decurg de aici. Din această perspectivă, este posibil ca – în numeroase cazuri –,
pentru un anume beneficiar al contractului de franciză, tehnica împărtăşită de
francizor să aibă un mare caracter de noutate, procurându-i deci francizatului un
avantaj. În acelaşi timp, pentru un alt francizat, membru al aceleiaşi reţele, tehnica
poate să nu fie într-atât de novatoare, dacă acesta din urmă se afla în respectivul
sector de activitate anterior 10 , iar anumite cunoştinţe cunoscându-le şi, drept
urmare, nefiindu-i necesare. Deci, caracterul secret este definitoriu pentru noţiunea
de know-how, în acest sens, jurisprudenţa apreciind că există această calitate dacă
„prin dezvăluirea anumitor procedee pe care un producător nu le cunoştea şi pe care
acesta nu le-ar fi putut descoperi singur decât în urma unor lungi şi costisitoare
cercetări, i s-a furnizat acestuia un avantaj apreciabil care-l îndreptăţeşte pe furnizor
la încasarea redevenţelor” 11 .
Într-o altă decizie 12 , o instanţă franceză s-a pronunţat în sensul anulării unui contract
de franciză pentru motivul că know-how-ul cuprindea doar informaţii asupra unor
procedee comune în domeniul respectiv de activitate, procedee pe care francizatul ar
fi putut să şi le însuşească prin mijloace proprii. În acest din urmă caz, informaţiile nu
au, evident, caracter secret, fiind general cunoscute de către toţi profesioniştii din
respectivul sector de activitate.
Aşadar, jurisprudenţa şi doctrina confereau acelaşi înţeles însuşirii know-how-ului de
a fi secret, respectiv de a nu fi imediat accesibil publicului, chiar anterior intrării în
vigoare a Regulamentului 2790/99 care precizează explicit care este limita
„secretului” know-how-ului, respectiv aceea de „a nu fi general cunoscut sau
accesibil cu uşurinţă”.
p. 205.
8 Ibidem.
9 A se vedea M. Mocanu, Franciza – blazonul succesului (I): obligaţia de informare în
C.A. Versailles, 7 martie 2002, în RJDA 7/02, nr. 829. În ultima speţă s-a decis
anularea contractului pentru imposibilitatea de a se demonstra „o anumită
originalitate” a know-how-ului, care nici nu se dovedise notoriu anterior semnării
contractului.
20 A se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 56.
21 Ibidem.
22 S-a vorbit în acest caz despre aprecierea intuitu personae a elementului
branşă de activitate, ori prin raportare la produs, iar nu ţinând cont de cunoştinţele
proprii ale francizatului, a se vedea C.A. Paris, 18 iunie1992, în RJDA 1993, nr. 106;
Cass. com., 10 mai 1994, în RJDA 1994, nr. 995, apud Ph. le Tourneau, op. cit., p.
221.
24 A se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 56.
25 Ph. Bessis, op. cit., p. 34.
26 J.-M. Leloup, op. cit., p. 59.
27 Ibidem.
28 În cazul în care suporturile pentru transmiterea know-how-ului există şi sunt
§4
1 Preşedintele Federaţiei belgiene a francizei aprecia, încă din anul 1999, că „un
concept (francizabil – s.n.) avea o viaţă de zece ani, acum reducându-se la o perioadă
cuprinsă între şase şi nouă ani”; a se vedea P. Jeanmart, L’Officiel de la franchise, nr.
23 novembre 1999, p. 34, apud J.-M. Leloup, op. cit., p. 353.
2 Contractul de franciză trebuie să permită beneficiarului amortizarea investiţiilor
necesare (principiul regăsindu-se în textul O.G. nr. 52/1997 la art. 6 alin. (1), precum
şi în Codul deontologic european al francizei – art. 5.3), în practică, în medie, durata
pentru care se încheie contractele fiind de 5-6 ani; a se vedea D. Baschet, op. cit.,
nr. 856. Pentru clasificarea contractelor după criteriul duratei pentru care acestea se
încheie, a se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. II,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 23 şi urm.
3 Art. 3.3.b din Regulamentul 4087/88.
4 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 44 lit. d).
5 A se vedea Codul deontologic european al francizei, Anexa 3. S-a apreciat, în
§5
Transmisiunea know-how-ului
Transmisiunea know-how-ului constituie principala obligaţie a francizorului, fără de
care nu s-ar putea pune în practică conceptul francizabil, deci nu s-ar ajunge la
reiterarea reuşitei francizorului de către francizaţi.
Doctrina apreciază această obligaţie ca fiind esenţială 1 , considerând că
transmisiunea elementelor know-how-ului trebuie să fie o reuşită din punct de vedere
„pedagogic” 2 , iar transmisiunea trebuie astfel realizată încât să cuprindă şi o
instruire a noilor francizaţi, nu doar simpla remitere a suporturilor care înglobează
know-how-ul.
În acest sens, Codul deontologic european al francizei prevede obligaţia francizorului
de a asigura francizatului o pregătire iniţială 3 , iar textul O.G. nr. 52/1997 4 reia, la
rândul său, această dispoziţie.
Şi contractul-model de franciză internaţională prevede obligaţia francizorului de a
„furniza francizatului elementele necesare demarării activităţii” 5 , dar şi pe aceea de
a „asigura formarea iniţială a francizatului” 6 .
Aşadar, obligaţia francizorului de a pune la dispoziţia francizatului know-how-ul este
dublată, încă de la debutul relaţiilor contractuale, de aceea de a asigura şi o
pregătire iniţială, în vederea demarării afacerii de către beneficiarul contractului.
În ceea ce priveşte modalitatea de comunicare a know-how-ului, s-a apreciat că
aceasta poate fi făcută oral ori în scris 7 .
Datorită cantităţii mari a informaţiei care trebuie remisă în majoritatea cazurilor,
comunicarea se face în scris, prin intermediul unor documente separate, privite ca
anexe ale contractului şi care sunt denumite, în doctrina de specialitate, „manual”,
„biblie”, „caiet tehnic” ori „ghid” 8 . Aceste documente pot fi înglobate pe un altfel
de suport decât cel de hârtie 9 , atât din raţiuni de natură practică 10 , dar mai ales
ţinând cont de evoluţia tehnică şi, în consecinţă, de uşurinţa cu care poate fi
comunicat know-how-ul la momentul iniţial, cel al încheierii contractului, dar şi
modificările aduse ulterior, dacă se alege un alt suport decât cel de hârtie 11 .
Considerăm că, în realitate, aşa cum prevăd normele mai sus-menţionate, dar şi
clauza inserată în contractul-model de franciză internaţională redactat de CCI,
comunicarea know-how-ului se face prin remiterea acestuia pe un suport, dar
totodată şi prin formarea, pregătirea iniţială a francizaţilor. Aşadar, ceea ce denumea
un autor „transmisiune verbală” 12 , este în realitate pregătirea pe care francizorul
este dator a o oferi francizatului la momentul intrării acestuia în reţea. Cele două
modalităţi de transmisiune a conceptului nu se exclud, ci vor fi, de fiecare dată,
utilizate concomitent. De altfel, este dificil de conceput cum întregul ansamblu de
informaţii, chiar sintetizat 13 , va putea fi, în mod real, comunicat francizatului. Este
vorba despre informaţii complexe, din diverse arii de activitate, de un întreg
ansamblu care va norma activitatea francizatului, deci reţeaua. Mai mult, sunt
numeroase datele de natură tehnică ce alcătuiesc know-how-ul 14 , iar acestea nu pot
fi comunicate oral, nici chiar dacă se admite că s-ar realiza în cadrul unor stagii de
pregătire. O transmisiune veritabilă a know-how-ului va avea un suport material care
va fi însoţit de explicaţii suplimentare, ori de demonstraţii efectuate în
stabilimentele francizorului.
Jurisprudenţa a considerat pregătirea francizaţilor în perioada imediat următoare
transmisiunii know-how-ului o modalitate strânsă de colaborare între cele două părţi
contractante, iar nu un instrument de evaluare al francizatului 15 . În continuarea
raţionamentului, aceeaşi instanţă a afirmat că părţile ar fi putut stipula clauza în
sensul aprecierii stagiului ca fiind o perioadă premergătoare contractului de franciză,
şi de care să depindă încheierea acestuia. Deci, instanţa nu a exclus, de plano,
inserarea în contract a unei condiţii suspensive, respectiv îndeplinirea în condiţii
satisfăcătoare a „uceniciei”. Aceste aspecte sunt legate de recrutarea francizaţilor şi
vor face obiectul unei analize ulterioare 16 .
În ceea ce priveşte durata pe care se întinde pregătirea iniţială, aceasta diferă de la o
reţea la alta, putând însuma câteva săptămâni, ori câteva luni 17 care se repartizează
pe intervale în care formarea se desfăşoară în cadrul unităţii pilot, în cadrul
propriului stabiliment 18 , dar şi în cadrul unui centru special de formare al respectivei
reţele 19 .
Momentul la care trebuie să fie făcută transmisiunea know-how-ului nu este precizat
de către actele normative comunitare, ori de legislaţia română.
Jurisprudenţa a apreciat ca fiind tardivă transmisiunea know-how-ului care a fost
făcută abia după trecerea unei perioade de şase luni de la momentul intrării în
vigoare a contractului de franciză 20 . Cu prilejul acestei analize, s-a afirmat că
trebuie ca obligaţia de a comunica know-how-ul să fie executată la momentul
încheierii contractului de franciză 21 .
Considerăm ca fiind evidentă necesitatea comunicării know-how-ului în perioada
imediat următoare încheierii contractului din cel puţin două raţiuni: formarea noilor
francizaţi, o altă obligaţie care incumbă francizorului, trebuie făcută, aşa cum o
precizează şi denumirea, la momentul iniţial, cel al intrării în reţea, iar această
formare nu va fi eficientă în lipsa suportului material care să înglobeze informaţia
prezentată; reuşita francizatului în afaceri, care va contribui la bunul renume al
reţelei, va fi determinată de o instruire rapidă a acestuia. Aşadar, niciuneia dintre
părţi nu-i va profita întârzierea momentului comunicării know-how-ului.
Curtea de Casaţie franceză a apreciat existenţa obligaţiei de comunicare a know-how-
ului, indicând necesitatea analizării de către instanţele de judecată a modului în care
s-a făcut transmisiunea 22 . Într-adevăr, doar o analiză amănunţită va putea conduce la
concluzia că, deşi francizorul deţinea un know-how substanţial, acesta nu a fost
comunicat, ori nu a fost la timp comunicat francizatului. De asemenea, în urma
analizei, se poate concluziona că francizorul nu deţine un know-how care să
îndeplinească criteriile de valabilitate precizate în regulamentul comunitar, ori în
legislaţia naţională, decizia trebuie luată ţinând cont atât de conţinutul know-how-
ului, cât şi de faptul material al comunicării acestuia 23 .
S-a arătat, în doctrină, că transmisiunea cu întârziere a know-how-ului demonstrează
o insuficientă articulare a acestuia, că inca-pacitatea francizorului de a transmite
know-how-ul la momentul încheierii contractului de franciză se datorează faptului că
informaţiile care alcătuiesc know-how-ul nu sunt experimentate de francizor, nefiind
testate de acesta 24 .
Considerăm că transmisiunea tardivă a know-how-ului, care este o obligaţie a
francizorului izvorâtă din contractul de franciză, şi mai mult decât atât, lipsa
transmisiunii know-how-ului, sunt cazuri de neexecutare a contractului de către
francizor care antrenează rezilierea contractului, dar şi răspunderea contractuală a
francizorului. Este, într-adevăr, posibil ca neexecutarea contractului să se datoreze
unei insuficienţe a know-how-ului, dar comunicarea acestuia fiind o obligaţie a
francizorului, trebuie analizată pe tărâmul executării contractului.
Obligaţia francizorului de a pune la dispoziţia francizatului know-how-ul, precum şi
aceea de a asigura o pregătire iniţială a acestuia, trebuie executată, aşa cum însăşi
natura contractului o impune, încă de la debutul relaţiei contractuale 25 . De altfel, şi
principiul executării contractului cu bună-credinţă ar impune o limită temporală
acestei obligaţii. Neexecutarea ori executarea cu întârziere obligaţiei pot avea
numeroase cauze, nu doar pe aceea a unui know-how necorespunzător. În lipsa unei
analize a elementelor care alcătuiesc know-how-ul, menită să verifice dacă acestea
îndeplinesc cerinţele de valabilitate, nu se poate decide în sensul anulării
contractului de franciză 26 .
Dimpotrivă, dacă în urma unei analize a metodelor puse la dispoziţia francizaţilor se
constată că know-how-ul a fost transmis francizaţilor, dar acesta nu îndeplineşte
cerinţa de originalitate, iar în concluzie nu este substanţial, instanţa se va pronunţa
în sensul constatării nulităţii contractului de franciză pentru lipsa cauzei 27 .
Analiza know-how-ului transmis poate însă şi arăta că acesta îndeplineşte condiţiile
de secret, substanţialitate, fiind şi identificat, situaţie în care instanţa nu poate
pronunţa nulitatea contractului pentru lipsa cauzei 28 .
Obligaţia francizorului de a transmite know-how-ul este o obligaţie de rezultat 29 ,
acesta putând a-i pune la dispoziţie francizatului materialul care înglobează know-
how-ul, deci putând fi susceptibilă de a obţine un rezultat precis determinat 30 .
Într-o opinie, s-a apreciat că obligaţia francizorului referitoare la know-how este de
rezultat în ceea ce priveşte comunicarea materială a acestuia şi de mijloace în ceea
ce priveşte buna înţelegere a acestuia de către francizat, cât şi rentabilitatea sa,
acest din urmă element fiind determinat şi de elementul aleatoriu al afacerii, dar şi
de modul în care activitatea care face obiectul francizei va fi desfăşurată de către
francizat 31 . Considerăm că trebuie distins între obligaţia francizorului de a comunica
know-how-ul şi aceea de a furniza francizaţilor pregătirea iniţială. În cazul obligaţiei
de transmisiune, rezultatul constă în faptul remiterii suportului material al know-how-
ului. În cazul obligaţiei de pregătire a francizaţilor şi care este subsecventă obligaţiei
de comunicare, se poate ridica problema însuşirii, a înţelegerii de către francizat a
conţinutului know-how-ului. Francizorul se obligă să-şi execute în cât mai bune
condiţii obligaţia de instruire a noilor francizaţi, însă nu poate „să-şi asume un anumit
rezultat” 32 , încadrându-se astfel în profilul clasic al obligaţiilor de mijloace.
Francizorul căruia îi incumbă obligaţiile amintite mai sus se supune unui efort
considerabil, material, logistic şi uman pentru a putea desfăşura, paralel activităţii
sale economice, activitatea necesară extinderii reţelei. Costurile pe care le implică
comunicarea know-how-ului şi pregătirea proaspeţilor francizaţi vor fi indirect
suportate de către aceştia din urmă, prin intermediul plăţii redevenţei iniţiale 33 .
Corelativ obligaţiei de comunicare a know-how-ului, care îi incumbă francizorului,
există obligaţia de preluare a informaţiilor transmise 34 .
Majoritatea doctrinei nu reţine printre obligaţiile francizatului pe aceea de a se forma
35 , la fel textele regulamentelor comunitare, precum şi ale Codului deontologic
1A se vedea Ch. Matray, op. cit., p. 66; Ph. le Tourneau, op. cit., p. 219.
2A se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 207.
3 Codul deontologic european al francizei, art. 2.2.c, Anexa 3.
4 Art. 4 alin. (3) lit. c) din O.G. nr. 52/1997 se referă la „(...) know-how-ul furnizat de
către francizor (...)”. De asemenea, art. 6 alin. (2) din aceeaşi ordonanţă precizează
că „această garanţie (a calităţii – s.n.) este asigurată prin transmiterea (...) know-
how-ului”.
5 A se vedea art. 9.1 al contractului-model de franciză internaţională, apud D. Ferrier,
fi făcută în contractul de franciză, într-un document separat ori în orice altă formă
(art. 1.2.i).
10 S-a sesizat existenţa unei reţele de franciză al cărei know-how era înglobat pe un
suport de hârtie însumând 35000 de pagini! A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p.
219.
11 Ibidem. S-a apreciat că în cazul unor reţele cu specific aparte, ca de exemplu, un
lanţ de servicii de coafură, este necesar chiar un material filmat pentru explicitare.
12 A se vedea D. Baschet, op. cit., nr. 252.
13 În sensul că documentele remise francizatului cu ocazia intrării sale în reţea
ori reţete.
15 Mons, 13 octombrie 1987, în R.D.C. 1988, p. 626, cu notă de Kileste, apud Ch.
le Tourneau, op. cit., p. 219. În speţă, instanţa a constatat existenţa unui know-how
secret, substanţial şi identificat privind congelarea, respectiv decongelarea
produselor de patiserie, care însă a fost transmis ulterior epocii încheierii
contractului.
21 În acest sens, a se vedea Ch. Matray, op. cit., p. 66, nota 155.
22 Cass. com., 29 aprilie 1997, D. 1998, p. 338.
23 Aix 29 aprilie 1980, Bull. Cour d’Aix 1980/2, p. 7; Trib. com. Lyon, 10 octombrie
1988, Les Petites Affiches 1988/144, p. 8; Paris, 25 februarie 1992, în RJDA 5/92, nr.
444, apud Mémentos Pratiques, Francis Lefebre, Distribution, 1994-1995. S-a remarcat
că doar în urma lecturării „manualului” francizei s-a putut decide asupra banalităţii
know-how-ului transmis.
24 J.-M. Leloup, op. cit., p. 58.
25 În sensul că transmisiunea know-how-ului se situează în timp la joncţiunea
Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 723. Pentru o opinie că autorul transmisiunii este
ţinut de o obligaţie de mijloace sau de o obligaţie de rezultat, în funcţie de
modalitatea în care a fost redactat contractul de franciză, a se vedea Lamy, Droit
commercial, Propriété industrielle (brevets), 1989, nr. 4515.
31 Ph. le Tourneau, op. cit., p. 223.
32 M.N. Costin, C.M. Costin, op. cit., p. 722.
33 A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 220; Ch. Matray, op. cit., p. 67. Şi
cit., p. 81-88; C.M. Costin, op. cit., p. 198; Ch. Matray, op. cit., p. 75-93. În sensul
că francizatului îi incumbă obligaţia de a se asigura că personalul său îşi însuşeşte
activ know-how-ul furnizat prin participarea la cursuri de formare, a se vedea D.
Ferrier, Droit de la distribution, 2éme éd., Ed. Litec, Paris, 2000, p. 293.
36 C.A. Paris, 5e ch. C, 26 noiembrie 1992, Somm. com., D. 1995, p. 77-78.
Secţiunea a 2-a
§1 - Clauza de confidenţialitate
§2 - Clauza de non-concurenţă
§1
Clauza de confidenţialitate
natură financiară ori comercială. A se vedea F. Vidts, op. cit., p. 74. De asemenea,
clauza de confidenţialitate poate fi stipulată pentru perioada precontractuală, în
scopul de a proteja informaţiile transmise de către francizor candidatului francizat în
această etapă. În această situaţie însă, nu va fi vorba despre o clauză contractuală
care este menită a proteja know-how-ul, ci despre o obligaţie corelativă obligaţiei de
informare din faza precontractuală, şi care nu este specifică doar contractului de
franciză.
4 Art. 3.2.a din Regulamentul 4087/88.
5 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 44 lit. c).
6 Codul deontologic european al francizei, art. 2.3.c.
7 C. Verbraeken, op. cit., p. 147-148.
8 Art. 4 alin. (3) lit. c) din O.G. nr. 52/1997.
9 Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei
N.I., 1985, p. 13, apud Ph. Bessis, op. cit., p. 82. Autorul a semnalat existenţa clauzei
de confidenţialitate considerând-o ca fiind de natura contractului încă anterior
apariţiei primului act normativ comunitar care impunea confidenţialitatea printre
obligaţiile francizatului.
12 L. Pop, op. cit., p. 62-63.
13 Ibidem.
14 A se vedea P. Vasilescu, op. cit., p. 181.
15 Ph. le Tourneau, Les contrats de franchisage, Ed. Litec, Paris, 2003, p. 97 şi urm.
39 lit. d) din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea
concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare.
22 Bordeaux, 7 iunie 1983, JCP 1983, II, 20087, cu notă de H. Seillan, apud D. Ferrier,
către cei cărora le-a fost dezvăluit rămâne a fi rezolvată, „terţul complice”
răspunzând delictual, iar în dreptul comerţului internaţional soluţia propusă de
regulile TRIPS – Acordul cu privire la protecţia drepturilor de proprietate intelectuală
(Trade Related Intellectual Property Rights) a fost aceea a „interzicerii terţilor de a-
şi însuşi, divulga ori utiliza informaţii, fără a avea autorizaţia de a desfăşura aceste
activităţi” (art. 39). A se vedea E. Gastinel, op. cit., p. 209-210.
26 M. Fontaine, F. de Ly, Droit de contrats internationaux, Analyse et rédaction de
cit., p. 286.
§2
Clauza de non-concurenţă
În dreptul român, referiri la clauza de non-concurenţă fac mai multe acte normative.
Astfel, Ordonanţa de urgenţă nr. 52/1997 enunţă principiile care stau la baza
contractului de franciză, respectiv „(...) clauzele de non-concurenţă vor fi cuprinse în
contract, pentru protejarea know-how-ului” 8 . Acelaşi act normativ precizează că
„francizorul poate să impună obligaţii ferme fostului beneficiar, asigurând astfel
protejarea caracterului confidenţial al afacerii şi, în special, neutilizarea know-how-
ului de către o reţea concurentă” 9 , dar şi că „francizorul poate să impună o clauză
de non-concurenţă şi de confidenţialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-
ului transmis pe durata contractului de exclusivitate” 10 .
Prin Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea
concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale, este definită în dreptul
român obligaţia de non-concurenţă ca fiind „orice obligaţie directă sau indirectă care
interzice cumpărătorului să producă, să cumpere, să vândă sau să revândă produse
sau servicii furnizate sau prestate de agenţi economici concurenţi, considerate
substituibile sau interschimbabile cu produsele sau serviciile care fac obiectul
înţelegerii” 11 . Definiţia obligaţiei de non-concurenţă din dreptul român este preluată
din dreptul comunitar, fiind similară celei din Regulamentul 2790/99 12 . Întocmai
prevederii din dreptul comunitar, clauza de non-concurenţă este validă doar în
anumite condiţii 13 .
Şi Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei
nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale
14aduc importante precizări cu privire la clauzele de non-concurenţă în contractul de
franciză şi la forma acestora.
Codul deontologic european al francizei precizează obligaţia francizorului de a nu
divulga know-how-ul comunicat de către francizor, nici în timpul, nici după încetarea
contractului 15 , în acest scop contractul putând să prevadă o clauză de non-
concurenţă atât pe durata, cât şi după încetarea contractului, a cărei durată,
întindere şi obiect sunt astfel determinate încât să ţină cont de interesul reţelei 16 . În
cazul în care contractul prevede o exclusivitate, francizorul poate impune o clauză de
non-concurenţă în scopul de a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis pe
durata contractului de exclusivitate 17 .
Contractul-model de franciză internaţională redactat de CCI prevede (art. 6) mai
multe obligaţii de a nu face ce incumbă francizatului, având ca obiectiv împiedicarea
acestuia de a concura cu reţeaua de franciză. Printre acestea se află interdicţia
impusă francizatului „de a dezvolta direct ori indirect, independent sau în calitate de
salariat, pe cont propriu sau în numele altei persoane, o activitate similară într-un
teritoriu unde l-ar concura pe un alt membru al reţelei, respectiv pe francizor” (art.
6.1.f), dar şi interdicţia „de a participa la capitalul unui agent economic concurent
care i-ar putea permite a influenţa activitatea economică a acestuia” (art. 6.1.g).
Aşadar, clauza de non-concurenţă în contractul de franciză este o stipulaţie
contractuală amplu reglementată atât de legislaţia comunitară, cât şi de legislaţia
română, care poate fi definită ca fiind acea clauză contractuală prin intermediul
căreia francizatul se obligă, atât pe durata executării contractului, cât şi pentru o
perioadă determinată după încetarea acestuia, să nu desfăşoare activităţi concurente
în teritoriul unde ar putea fi în concurenţă cu alţi membri ai reţelei 18 . Clauza de non-
concurenţă se întinde atât pe durata executării contractului, cât şi pe durata post-
contractuală.
Jurisprudenţa şi doctrina franceză au semnalat şi existenţa unei varietăţi a clauzei de
non-concurenţă, clauza de non-afiliere. Această stipulaţie contractuală permite
francizatului să continue a exercita acelaşi tip de activitate după expirarea
contractului, dar îi interzice afilierea la o reţea concurentă, ori crearea unei reţele
având acelaşi obiect de activitate 19 . Ceea ce i se interzice, aşadar, fostului francizat
prin clauza de non-afiliere este desfăşurarea unei activităţi concurente în cadrul unei
reţele care astfel va concura cu reţeaua de franciză pe care a părăsit-o. Deşi nu s-a
precizat în doctrină, jurisprudenţa franceză a semnalat că această varietate a clauzei
de non-concurenţă post-contractuală trebuie să îndeplinească toate condiţiile de
validitate ale clauzei de non-concurenţă. 20
reprodusă, aceasta având şi o a doua parte: „ (...) orice obligaţie directă ori indirectă
care impune cumpărătorului să achiziţioneze de la furnizor sau de la un alt furnizor
desemnat de către acesta mai mult de 80% dintre achiziţiile sale anuale constând în
produse ori în servicii contractuale, ori în produse ori servicii substituibile, pe piaţa
relevantă, calculate pe baza valorii achiziţiilor făcute în cursul anului precedent”.
Această a doua parte a definiţiei este, de fapt, o clauză care reglementează
aprovizionarea, urmând a fi tratată separat de clauza de non-concurenţă.
7 Prevăzute atât de art. 5.a, art. 5.b din Regulamentul 2790/99, cât şi de textul
aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor
verticale cu completările date de textul Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei din 14
aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu
modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale.
14 Acest act normativ preia textul Liniilor directoare pentru aplicarea Regulamentului
2790/99.
15 Art. 2.3.c din Codul deontologic european al francizei.
16 Anexa 9 din Codul deontologic european al francizei.
17 Art. 3.4.e din Codul deontologic european al francizei.
18 F. Bortolotti, Franchise et droit de la concurrence, în Le contrat de franchise,
Cass. com., 22 februarie 2000, în RJDA 2000, nr. 650, apud D. Baschet, op. cit., p.
421; H. Besnsoussan, op. cit., p. 193; Ph. le Tourneau, op. cit., p. 285. În sensul că o
asemenea clauză reprezintă o limitare a libertăţii comerţului, nefiind necesară
protecţiei know-how-ului: C.A. Paris, 30 iunie 2002, D. 2000, p. 379.
20 C.A. Paris, 30 iunie 2002, D. 2000, p. 379. Instanţa a considerat că o asemenea
începând cu data de 1 iunie 2000 în ceea ce priveşte acordurile de franciză (art. 12).
Regulamentul 2790/99 va expira la data de 31 mai 2010.
31 Art. 5.b din Regulamentul 2790/99.
32 S-a apreciat, în doctrină, că o interdicţie extinsă şi asupra altor produse ori servicii
decât cele care sunt în concurenţă cu produsele ori serviciile contractuale nefiind
menţionată de art. 4 şi art. 5 din Regulamentul 2790/99 va putea, eventual, beneficia
de o exceptare pe categorie. A se vedea F. Bortolotti, op. cit., p. 44.
33 Aşa cum s-a apreciat în doctrina de specialitate, interpretând literal textul
(2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale prevede că nu
este exceptată de la aplicarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, fiind deci interzisă „orice
obligaţie directă sau indirectă de non-concurenţă, a cărei durată este nedeterminată
sau depăşeşte cinci ani; o obligaţie de non-concurenţă care poate fi reînnoită tacit
după o perioadă de cinci ani va fi considerată ca fiind asumată pentru o perioadă
nedeterminată (...)”.
36 Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei
197 şi urm.
42 A se vedea Y. Serra, op. cit., p. 13; L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 306 şi urm. În
apud L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 306; D. Ferrier, Droit de la distribution, 2éme éd.,
Ed. Litec, Paris, 2000, p. 298-299. În sensul că există o contradicţie fundamentală în
dreptul francez care consideră, pe de-o parte, clientela ca aparţinându-i francizatului
şi nu francizorului (fiind deci ataşată de persoana francizatului şi nu de marcă), astfel
nejustificându-se o indemnizare pentru pierderea clientelei, iar, pe de altă parte,
validând clauzele prin care fostului francizat îi este interzis, după expirarea
contractului, a continua activitatea care a făcut obiectul contractului de franciză,
ceea ce va conduce la pierderea clientelei, a se vedea Ph. le Tourneau, Le
franchisage, JCP 1980, éd. C.I., II, 13362, apud L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 306.
Acelaşi autor indică faptul că orientarea jurisprudenţei franceze, dată de Curtea de
Casaţie (Cass. soc., 10 iulie 2002) este aceea a anulării clauzelor de non-concurenţă
care nu conţin o contrapartidă financiară cu pierderea clientelei; a se vedea Ph. le
Tourneau, Les contrats de franchisage, Ed. Litec, Paris, 2002, p. 289. Un alt autor
propune aplicarea în dreptul francez a soluţiei din dreptul german, respectiv aceea a
acordării unei compensaţii financiare francizatului, chiar în lipsa unei stipulaţii
contractuale în acest sens, prin aplicarea, prin analogie a dispoziţiilor legale în
materia contractului de agent; a se vedea Fr.-X. Licari, op. cit., p. 618.
44 A se vedea J.-J. Burst, op. cit., p. 23, apud L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 307-308.
Autorul apreciază s-a produs o confuzie între noţiunea de „interes comun” şi aceea de
„clientelă comună”, când „interesul comun” ar trebui să fie reţeaua însăşi.
45 Ibidem, p. 309-310. În acelaşi sens, a se vedea C. Jamin, Clause de non-concurrence
conc., 24 iunie 1997, D. 1998, p. 223; Cass. com., 22 februarie 2000, în RJDA nr.
6/2000, p. 518. Jurisprudenţa franceză a evoluat şi în ceea ce priveşte caracterul
alternativ ori cumulativ pe care-l au condiţiile de valabilitate ale clauzei de non-
concurenţă, în prezent fiind acceptat că limitarea operează cumulativ (ulterior, Cass.
soc., 10 iunie 2002, D. 2002, p. 3229) conform Cass. com., 4 iunie 2002, D. 2003, p.
902, după ce aceeaşi instanţă afirmase anterior că „nu este necesar pentru
valabilitatea clauzei să fie limitată şi în spaţiu şi în timp” (Cass. com., 30 octombrie
1989, Bull. civ., IV, nr. 260, p. 174, apud L. Amiel-Cosme, op. cit., p. 304).
48 Jurisprudenţa franceză consideră proporţională clauza de non-concurenţă atunci
notă de Ph. Stoffel-Munck, 2e esp., apud Ph. le Tourneau, op. cit., p. 285; Trib. com.
Montpellier, 30 noiembrie 1993, nr. R.G. 91 011 515, apud H. Bensoussan, Le droit de
la franchise, 2éme éd., Ed. Apogée, Rennes, 1993, p. 197. Autorul apreciază că din
cauza complexităţii analizei stabilirii valorii prejudiciului, instanţa poate recurge la
serviciile unui expert.
69 A se vedea H. Bensoussan, La „clientèle au franchisé”, facteur d’illégitimité de la
cit., p. 658.
72 C. Verbraeken, op. cit., p. 149.
Capitolul IV
§1
cuprinzând mai multe ţări 21 , această din urmă situaţie fiind adecvată francizei
principale 22 . Desigur că opţiunea va fi dictată, de la caz la caz, de raţiuni care ţin de
natura activităţii francizei, de capacităţile de dezvoltare a activităţii ce face obiectul
francizei în zona respectivă, de aptitudinile francizatului 23 .
Odată stabilită însă aria teritorială unde francizatul va urma să-şi desfăşoare
activitatea, francizorul trebuie a furniza informaţii detaliate despre aceasta.
stipularea clauzei de exclusivitate este amăgitoare, francizaţii fiind cei care solicită
inserarea ei în contract; a se vedea H. Bensoussan, Franchise: l’exclusivité territoriale
vidée de sa substance, D. 2000, Chron., p. 269.
13 Ph. le Tourneau, op. cit., p. 254.
14 Elementele esenţiale ale francizei sunt: existenţa mărcii notorii a francizorului;
Leloup, op. cit., p. 68-69; Cass. com., 16 ianuarie 1990, Somm. comm., cu notă de D.
Ferrier, D. 1990, p. 369.
18 A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 118. Acest tip de clauze,
J.-M. Leloup, op. cit., p. 69. Autorul citează o soluţie a Tribunalului comercial din
Lyon, din 30 mai 1978 care a stabilit că, deşi între magazinul francizorului şi cel al
francizatului este o distanţă de doar 1500 m, cele două clădiri sunt situate în cartiere
diferite, nefiind astfel încălcată exclusivitatea. Considerăm că, într-adevăr, astfel
scopul clauzei nu va fi atins, delimitarea cartierelor făcându-se de la o stradă la alta.
De aceea şi interpretarea instanţei este discutabilă: este adevărat că strada,
situându-se, din punct de vedere administrativ în alt cartier, va respecta aria
delimitată prin contractul de franciză, dar situarea magazinului, în alt cartier, dar în
proximitatea celuilalt ridică problema executării cu bună-credinţă a contractului de
franciză.
21 H. Bensoussan, op. cit., p. 205.
22 Franciza principală sau master franchise este utilizată în situaţia în care francizorul
doreşte implementarea unei reţele într-o altă ţară. Fiindu-i dificil să realizeze singur
această operaţiune, francizorul poate desemna un francizat principal, care va fi cel
care va selecţiona francizaţii care vor fi afiliaţi la reţea.
23 În cazul francizei de servicii, în 45% dintre cazuri aria exclusivităţii este
preferă însă să denumească cea de-a doua formă doar exclusivité de fourniture.
25 D. Baschet, op. cit., nr. 774.
26 Ibidem, nr. 776.
27 Jurisprudenţa franceză, la rândul său, s-a declarat favorabilă stipulării clauzei în
această formă; a se vedea Cass. com., 3 decembrie 1991, apud H. Bensoussan, op.
cit., p. 207.
28 J.-M. Leloup, op. cit., p. 71.
29 A se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 71; D. Baschet, op. cit., nr. 775.
§2
Metodele directe care duc la împărţirea pieţei sunt: obligaţia impusă distribuitorului
(francizatului) de a nu vinde produsele sale sau de a nu presta serviciile sale decât
anumitor categorii de clienţi sau unor clienţi aflaţi în anumite arii teritoriale
determinante; instituirea obligaţiei francizatului de a transfera altor distribuitori,
membri ai reţelei sale, comenzile făcute de clienţii aflaţi în aria de exclusivitate.
Metodele indirecte, destinate a descuraja distribuitorul să vândă clienţilor situaţi în
anumite arii teritoriale, consistă în refuzul ori diminuarea livrărilor către francizaţi,
diminuarea volumului livrărilor, limitarea volumului livrărilor faţă de cererea
exprimată în respectiva arie, reducerea bonusurilor ori a discounturilor, ameninţări
referitoare la rezilierea contractului ori reducerea profitului, refuzul de a asigura
service-ul produselor la scară comunitară. Practicile sunt mai susceptibile de a fi
restrictive atunci când sunt asociate cu introducerea de către francizor a unui sistem
de supraveghere a destinaţiei produselor prin utilizarea de etichete sau de serii
diferenţiate 12 .
Liniile directoare fac, tot în ceea ce priveşte exclusivitatea teritorială, distincţie între
vânzările active şi vânzările pasive desfăşurate în aria de exclusivitate 13 .
Astfel, vânzările active presupun prospectarea clienţilor din aria de exclusivitate a
unui alt distribuitor prin diferite metode (vizite, postere publicitare, anunţuri
publicitare prin intermediul mass-mediei, deschiderea unui magazin în teritoriul
francizatului).
Vânzările pasive se realizează prin deservirea clienţilor din aria de exclusivitate a
altuia, însă doar la cererea acestora din urmă. Printre metodele prin care se poate
realiza vânzarea „pasivă” a bunurilor către utilizatorii finali este şi vânzarea prin
internet, dar şi publicitatea generală ori alte metode de promovare prin intermediul
mass-mediei, dar care constituie metode rezonabile de abordare a clienţilor din afara
respectivelor teritorii.
Aşadar, textul Liniilor directoare, completând şi accentuând spiritul Regulamentului
2790/99, vine să atace, o dată mai mult, forţa clauzei de exclusivitate teritorială.
Permiţând francizorului explorarea teritoriului concedat francizatului, i se încalcă
acestuia din urmă exclusivitatea teritorială.
Pe de altă parte însă, distincţia reţinută de către textul comunitar a fost considerată
ca fiind vagă 14 .
Prin vânzări pasive, aşa cum am arătat, se înţelege, în sensul Liniilor directoare,
faptul de a răspunde cererilor clienţilor situaţi în aria de exclusivitate a unui alt
distribuitor. Însă, tot vânzare pasivă este considerată şi „orice formă de publicitate
sau acţiune de promovare a produselor care fac obiectul contractului între furnizor şi
distribuitori care este realizată prin intermediul mass-media ori prin intermediul
internetului şi care ajunge la clienţii stabiliţi în teritoriul exclusiv al altui distribuitor
(...)” 15 .
Care este, deci, diferenţa între cele două metode de prospectare ale clientelei:
anunţurile publicitare făcute prin intermediul mass-mediei şi a posterelor publicitare
(care constituie forme ale vânzării active) şi publicitatea în general ori acţiunea de
promovare a produselor, care sunt susceptibile să ajungă la clienţii din aria de
exclusivitate?
Chiar dacă publicitatea şi acţiunile de promovare care se circumscriu sferei vânzărilor
pasive vizează doar clienţii distribuitorului care o iniţiază, posibilitatea ca şi clienţii
altui distribuitor să le perceapă poate echivala cu o atragere, în mod activ, a
clientelei.
Aşa cum s-a apreciat însă în mod tradiţional, demersurile iniţiate în vederea captării
unei clientele din afara teritoriului propriu de exclusivitate sunt considerate vânzări
active 16 .
Distincţia reţinută de Liniile directoare contrazice poziţia clasică cu privire la ceea ce
este vânzarea activă. Chiar dacă publicitatea şi acţiunile de promovare care se
circumscriu sferei vânzărilor pasive nu-i vizează în primul rând pe clienţii altor
distribuitori, posibilitatea ca aceştia (clienţii) să perceapă mesajul publicitar ca
fiindu-le adresat, echivalează cu o atragere, în mod activ, a clientelei.
Intruziunile unui distribuitor în zona de exclusivitate a altui distribuitor, membru al
aceleiaşi reţele, atrage consecinţe şi în ceea ce priveşte relaţiile între promotorul
reţelei (francizorul) şi distribuitori (francizaţii) 17 .
Astfel, francizorul se poate obliga să nu încalce în vreun fel aria de exclusivitate a
francizatului, nici chiar prin exercitarea unor acţiuni ce se circumscriu vânzărilor
pasive. Desigur însă că francizorul nu va putea garanta francizatului că niciun alt
membru al reţelei nu va iniţia şi desfăşura demersuri în sensul celor permise de
Regulamentul 2790/99 cu explicitările aduse prin intermediul Liniilor directoare.
În măsura în care comportamentul francizaţilor scapă de sub controlul promotorului
reţelei, rolul acestuia, de „garant” al reţelei, este diminuat, cel puţin sub aspectul
obligaţiei „de a-l proteja pe fiecare distribuitor împotriva faptelor prin care ceilalţi
distribuitori ar putea obstrucţiona comerţul exercitat de el.” 18
În dreptul român, situaţia se prezintă identic celei comunitare, dispoziţiile
Regulamentului Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea
concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale 19 fiind similare celor ale
Regulamentului 2790/99, iar textul Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind
aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările
ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, întocmai Liniilor directoare pentru
aplicarea Regulamentului 2790/99 aducând completări Regulamentului Consiliului
Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996.
În termenii Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei, prin vânzări active se realizează
„abordarea activă a clienţilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile
exclusive de clienţi ale altor distribuitori, prin vizite sau prin poştă; abordarea activă
a unei categorii specifice de clienţi sau a clienţilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui
distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activităţi promoţionale care
se adresează în mod expres unei categorii de clienţi sau clienţilor din acel teritoriu
(...)”, în timp ce vânzările pasive „înseamnă onorarea comenzilor nesolicitate,
primite de la clienţii individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea
serviciilor cerute de acei clienţi. Se consideră vânzare «pasivă» publicitatea generală
sau promovarea prin mass-media sau prin Internet care ajunge la clienţii din
teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienţi ale altor distribuitori, dar
care reprezintă o modalitate rezonabilă de abordare a clienţilor din afara acelor
teritorii sau categorii de clienţi” 20 .
Confuzia semnalată cu prilejul examinării legislaţiei comunitare se menţine şi în ceea
ce priveşte legislaţia română. Textul Instrucţiunilor Consiliului Concurenţei privind
aplicarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările şi completările
ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale reia, asemenea textului comunitar,
noţiunea de „publicitate generală” care s-ar subsuma ideii de „vânzare pasivă” în
măsura în care este o „modalitate rezonabilă” de abordare a clientelei. Va rămâne în
sarcina jurisprudenţei a delimita publicitatea generală, care nu este în măsură a viza
clienţi aflaţi într-o anumită arie teritorială, de formele de publicitate care se
adresează – într-un caz particular, ori per se – clienţilor altui distribuitor. La fel va
trebui, jurisprudenţial, circumscrisă sfera „modalităţii rezonabile”, odată ce textul nu
fixează o limită care, depăşită fiind, va constitui o abordare activă a clienţilor situaţi
în teritoriul de exclusivitatea al altui distribuitor.
Chron., p. 629.
10 Art. 4.b din Regulamentul 2790/99.
11 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 49.
12 Liniile directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99, pct. 49. Este exceptată
§3
„E-franciza” 560
§4
Şi textul O.G. nr. 52/1997 face precizări în ceea ce priveşte informarea francizaţilor
care trebuie să „participe în deplină cunoştinţă de cauză la derularea contractului de
franciză” [art. 2 alin. (2)]. De asemenea, „francizorul se obligă să furnizeze
beneficiarului (francizatului – s.n) informaţii despre (...) aria exclusivităţii acordate”
[art. 2 alin. (3)], iar contractul de franciză trebuie să cuprindă clauzele referitoare la
drepturile şi obligaţiile părţilor (art. 5).
Observăm deci că, pe de-o parte, se obişnuieşte ca la încheierea contractului de
franciză să-i fie remis francizatului regulamentul reţelei, iar, pe de altă parte,
francizorul este dator să-l informeze pe noul venit cu privire la ceilalţi membri ai
reţelei, implicit şi cu privire la exclusivitatea teritorială acordată fiecăruia dintre
aceştia.
Chiar în cazul în care francizorul omite să comunice datele cu privire la exclusivitatea
teritorială, francizatul, dând dovadă de o minimă diligenţă poate conştientiza faptul
că francizaţilor „li s-au desemnat” arii de exclusivitate, datorită cel puţin
următoarelor împrejurări:
– contractele încheiate de către francizor cu fiecare dintre francizaţi sunt, în general,
identice din punct de vedere al conţinutului lor 11 ;
– contractul încheiat de respectivul francizat cu promotorul reţelei, conţinând o
clauză de exclusivitate teritorială şi, respectiv, obligaţia francizatului de a acţiona
doar în aria care îi este desemnată, constituie un element suficient pentru ca
francizatul să intuiască existenţa exclusivităţii teritoriale a celorlalţi: dacă lui îi
este permis accesul doar într-o anumită zonă, similar invers şi celorlalţi francizaţi
le va fi permis accesul doar în anumite arii teritoriale desemnate, pentru a nu se
suprapune din acest punct de vedere.
Urmând acest raţionament, se poate concluziona că este puţin probabil ca un
francizat să nu fie conştient de exclusivitatea teritorială stipulată în contractele de
franciză încheiate de către membrii reţelei sale şi, drept urmare, clauzele de acest
tip îi vor fi opozabile, în măsura în care francizatul nu poate face proba contrarie.
Încălcând exclusivitatea teritorială a unuia dintre francizaţi, cel care săvârşeşte actul
de intruziune va răspunde atât pe tărâm delictual – faţă de francizatul lezat deoarece
între cei doi membri ai reţelei nu există o legătură contractuală –, cât şi pe teren
contractual – faţă de francizor deoarece nu şi-a respectat obligaţia asumată prin
contractul de franciză, respectiv aceea de a respecta exclusivitatea sau selecţia pe
care este constituită reţeaua.
S-a afirmat că titularul dreptului la acţiune în responsabilitate civilă fundamentată pe
principiul opozabilităţii drepturilor personale (cum este dreptul personal de
exclusivitate) este titularul dreptului personal încălcat 12 . Pe această cale, se poate
obţine repararea prejudiciului suferit de către francizat prin acordarea de despăgubiri
băneşti către acesta din urmă.
Atunci când acţiunea este promovată de către francizor în temeiul contractului
încheiat între el şi francizatul invaziv, sancţionarea francizatului poate fi extremă,
respectiv excluderea acestuia din reţea ca urmare a rezilierii contractului de franciză.
13 Desigur că nu în toate cazurile se ajunge la măsuri extreme, iar încetarea
analiză detaliată a opţiunilor pe care francizatul lezat le are, respectiv să-i cheme în
judecată concomitent, asupra naturii de obligaţie de mijloace ori de rezultat a
obligaţiei.
16 Ibidem, p. 80-96.
Capitolul V
§1
1A se vedea şi C.M. Costin, op. cit., p. 201. Clauza de aprovizionare exclusivă a fost
semnalată pentru întâia oară în cadrul „contractelor de bere”, prin intermediul
cărora un producător de bere se obligă să furnizeze produsul unui distribuitor (de tip
braserie), iar acesta din urmă, în schimbul unor avantaje, se obligă să se
aprovizioneze doar de la respectivul producător; datorită caracterului excesiv al
acestor clauze, legiuitorul francez a limitat la zece ani durata clauzelor de
exclusivitate, prin intermediul unei legi din 14 octombrie 1943. A se vedea L. Amiel-
Cosme, op. cit., p. 267.
2 Reţeaua Pronuptia comercializează rochii de mireasă, rochii de cocktail şi accesorii
ale acestora.
3 Comisia a apreciat că obligaţia impusă francizaţilor este compatibilă reţelei Yves
p. 185.
14 Observăm că nici Codul deontologic european al francizei, ale cărui texte au stat la
(2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. Textul este
similar celui al art. 2.b din Regulamentul 2790/99.
16 Art. 6 lit. a) din Regulamentul Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 alin.
(2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. Textul este
identic celui al art. 5.a din Regulamentul 2790/99.
17 Pct. 123 lit. b) din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din
cele comunitare, aceeaşi ca în dreptul comunitar. Aici s-a ridicat problema forţei
juridice a Liniilor directoare pentru aplicarea Regulamentului 2790/99 care
completează şi explicitează regulamentul comunitar. Acestea au fost însă publicate în
Jurnalul Oficial al Comunităţilor europene în secţiunea de „comunicări”, ceea ce ar
indica faptul că au forţa juridică a comunicărilor, iar nu aceea a regulamentelor
comunitare. Trebuie însă remarcat că textele Liniilor directoare vin în completarea
textului Regulamentului 2790/99, aducând precizări importante şi reglementând
situaţii neprecizate de către regulament. Pentru acest motiv s-a considerat că
precizarea făcută de Liniile directoare cu privire la condiţia pe care trebuie să o
îndeplinească clauza de aprovizionare exclusivă, respectiv aceea de a fi necesară
menţinerii identităţii şi reputaţiei comune a reţelei de franciză, trebuie analizată ca
fiind o excepţie de la aplicarea celeilalte condiţii indicată de textul Regulamentului
2790/99, respectiv aceea legată de durata clauzei; a se vedea D. Baschet, op. cit., nr.
750; Ph. le Tourneau, op. cit., p. 185. În dreptul român, situaţia este identică în ceea
ce priveşte conţinutul actelor normative. În ceea ce priveşte forţa juridică a actelor
normative care reglementează clauza de aprovizionare exclusivă în dreptul român,
trebuie remarcat că acestea sunt emise de către acelaşi organism, Consiliul
Concurenţei, şi au aceeaşi forţă probantă, actul normativ care reia în dreptul român
textul Liniilor directoare fiind, de fapt, textul care pune în aplicare dispoziţiile
Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în
cazul înţelegerilor verticale, fiind intitulat, sugestiv, Instrucţiunile privind aplicarea
art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 în cazul înţelegerilor verticale.
§2
1 Conform unui studiu al CREDA (Analyse des contrats de franchise) doar unul din 25 de
contracte de franciză stipulează obligaţia de aprovizionare exclusivă. A se vedea
CREDA (sous la direction de Alain Sayag), Le contrat cadre, La distribution, vol. II, p.
256, tabelul 23. În sensul că majoritatea contractelor de franciză prevăd obligaţia de
aprovizionare exclusivă, a se vedea şi Ph. le Tourneau, op. cit., p. 173.
2 Pentru detalii asupra noţiunii de centrală de cumpărare, a se vedea C.M. Costin, op.
cit., p. 34.
3 A se vedea Ch. Matray, op. cit., p. 85; Ph. le Tourneau, op. cit., p. 255. Autorul
(www.eff-franchise.com).
8 Codul deontologic european al francizei, Anexa 7 (www.eff-franchise.com). Această
Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4884. Aici, pe de-o parte, reînnoirea produselor se
face des, iar pe de altă parte, este dificil de indicat specificaţii de calitate cu
caracter obiectiv, know-how-ul constând tocmai în alegerea produselor pe care
clientul final le va prefera şi le va identifica ca fiind ataşate colecţiei de produse a
francizorului.
32 Cass. com., 6 aprilie 1999, apud J.-M. Leloup, op. cit., p. 110; D. Baschet, op. cit.,
nr. 745. O altă soluţie în sensul validării clauzei de aprovizionare exclusivă a fost dată
în aprecierea următoarelor elemente: listă vastă a furnizorilor, ghid în ceea ce
priveşte calitatea produselor, catalog al produselor, preţ indicativ; a se vedea Cass.
com., 21 ianuarie 1997, cu notă de C. Jamin, D. 1997, p. 414.
33 C. Verbraeken, op. cit., p. 151.
§3
1 A se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 39. În sensul că, alături de clauza de quota
şi clauza de minimum există încă o categorie a clauzelor de randament, respectiv
aceea a „clauzelor de obiectiv” care ar impune francizatului realizarea unui anumit
scop stabilit de către părţi, a se vedea Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr.
4275.
2 Ibidem, nr. 4272.
3 Ibidem, nr. 4273.
4 Pentru o soluţie jurisprudenţială în acest sens, a se vedea C.A. Rouen, 25 octombrie
cadru, clauzele de randament sunt supuse unei reaprecieri, a unei renegocieri anuale.
8 Ibidem, p. 40.
9 Ibidem. Deşi jurisprudenţa nu pare a face deosebire, autorul apreciază că aceleaşi
§4
schimb vor face obiectul preluării, iar autorul sugerează următoarea clauză: „în cazul
rezilierii contractului ori a refuzului de reînnoire a acestuia, fără culpa francizatului,
stocul constituit din produsele şi piesele de schimb nevândute, comandate în ultimele
şase luni contractuale, vor fi preluate de către francizor la preţul lor de achiziţie din
care se deduce o cotă de ...% care reprezintă costurile preluării”.
10 Ibidem. Această clauză are o utilitate mărginită, câtă vreme rămâne la latitudinea
§5
1Art. 49 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată (M. Of. nr. 742 din 16 august
2005) prevede că „sunt nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte,
orice angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică
anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege”; la fel, art. 81 parag. 2
al Tratatului CE prevede nulitatea de plin drept a clauzelor prohibite. Pentru detalii
despre nulitatea prevăzută de art. 81 parag. 2, a se vedea Ch. Gavalda, G. Parleani,
Droit des affaires de l’Union européenne, Ed. Litec, Paris, 1999, p. 281. Clauza de
aprovizionare, astfel cum ea este inclusă în definiţia clauzei de non-concurenţă face
parte din categoria „clauzelor gri” care pot fi deci exceptate dacă îndeplinesc
anumite condiţii; a se vedea Ph. le Tourneau, op. cit., p. 185. Aceste clauze nu vor
beneficia de exceptare, rămânând ilicite, chiar dacă acordul în care sunt cuprinse va
beneficia, fiind deci licit; a se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 105. Pentru detalii
asupra tipurilor de clauze „albe”, care sunt permise, „negre”, cele care sunt
interzise, „gri”, valide şi deci permise în anumite condiţii, precum şi despre
abordarea impusă de către noul regulament comunitar, spre deosebire de cele
anterioare, pe categorii de acorduri de distribuţie, a se vedea C.-L. de Leyssac, G.
Parleani, Droit du marche, Presses Universitaires de France, 2002, p. 865 şi urm.
2 Cass. com., 7 octombrie 1997, JCP E 1998, p. 1645, cu notă de D. Mainguy, apud D.
Baschet, op. cit., nr. 749; C.A. Douai, 8 decembrie 1991, în RJDA 1992, nr. 11, nr.
1009; C.A. Aix-en-Provence, 2e ch., 10 ianuarie 1992, Bull. Aix 1992, p. 64, apud
Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4883. În dreptul intern francez,
sancţionarea clauzei de aprovizionare exclusivă este făcută în temeiul art. 1129 C.
civ. (textul se regăseşte şi în art. 964 C. civ. român), respectiv pentru lipsa obiectului
determinat al convenţiei. Pentru detalii asupra sancţionării în dreptul francez a
exclusivităţii de aprovizionare, a se vedea şi S. Lebreton, op. cit., nr. 149 şi urm.
3 A se vedea D. Baschet, op. cit., nr. 749; Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr.
4883.
4 În acest scop pot fi inserate în contract clauzele de quota.
5 Jurisprudenţa franceză pentru o perioadă îndelungată, în unanimitate, a pronunţat
nulitatea contractului de franciză pentru lipsa determinării preţului (în temeiul art.
1591 C. civ. francez care stipula că „preţul de vânzare trebuie să fie determinat şi
stabilit de către părţi”), poziţie criticată vehement de către doctrină (L. Vogel,
Plaidoyer pour un revirement: contre l’obligation de détermination du prix dans les
contrats de distribution, D. 1995, p. 155 şi urm.). Ulterior, Curtea de Casaţie franceză
(în cuprinsul a patru decizii ale Assemblée plénière du 1 er décembre 1995) a schimbat
fundamental jurisprudenţa franceză. Pentru comentarii asupra acestor decizii, a se
vedea M. Joel, Le contenu juridique des décisions de 1er décembre 1995, în RTD com.
nr. 1/1997 p. 1 şi urm.; T. Revet, La détermination du prix: nouveau enjeux. Un an
après les arrêts de l’Assemblée plénière, D. 1997. În dreptul român, O.G. nr. 52/1997
precizeazã ca fãcând obiectul obligaţiei precontractuale de informare „determinarea
tarifelor privind prestările de servicii şi tarifele privind produsele, serviciile şi
tehnologiile, în cazul obligaţiilor contractuale de cumpărare” [art. 2 alin. (3)].
6 C.A. Paris, 15 septembrie 2000, în RJDA nr. 2/2001, nr. 148.
7 Cass. com., 12 iulie 2005, în RJDA nr. 12/2005, nr. 1344.
8 Pentru detalii asupra contractului-cadru de franciză, a se vedea C.M. Costin, op.
Capitolul VI
§1 - Concept
§2 - Reglementare legală. Validitatea clauzei de impunere a preţului de revânzare de
către francizor
§3 - Validitatea clauzei prin care se recomandă preţul de revânzare ori a aceleia care
impune un preţ maximal de revânzare în reţeaua de franciză. Justificare
§4 - Preţuri recomandate şi preţuri impuse, o „subtilă” diferenţă
§5 - Sancţiunea stipulării clauzelor cu privire la preţ în contra dispoziţiilor legale
§1
Concept
1 Potrivit art. 3 din O.G. nr. 52/1997, „contractul de franciză trebuie să reflecte
interesele membrilor reţelei de franciză (...) prin menţinerea identităţii şi a
reputaţiei reţelei de franciză”.
2 A se vedea J.-M. Leloup, op. cit., p. 112. În acelaşi sens, a se vedea D. Baschet, op.
cit, nr. 801. Autorul din urmă consideră că în scopul menţinerii identităţii şi reputaţiei
comune a reţelei este imperios necesar ca între preţurile practicate de francizaţi să
nu existe diferenţe mari, de asemenea, fidelizarea clientelei se va realiza cu
dificultate în condiţiile în care diferenţe considerabile de preţ vor fi remarcate între
unii şi alţii dintre francizaţi. Aceasta reprezintă o abordare din punct de vedere
comercial a problemei.
3 Pentru detalii asupra modului în care este organizată publicitatea în reţeaua de
franciză şi a obligaţiilor legate de aceasta, a se vedea Ph. Bessis, op. cit., p. 86; Ch.
Matray, op. cit., p. 88. Vechiul Regulament 4087/88 conţinea prevederi referitoare la
obligaţiile privind publicitatea, art. 3.g incluzând printre obligaţiile francizatului şi pe
aceea „de a plăti francizorului o parte determinată din bugetul său de cheltuieli
pentru publicitate şi de a-şi face propria publicitate după ce a primit acordul
francizorului, în funcţie de natura activităţii”; acordul francizorului cu privire la
publicitate nu priveşte însă preţul ori condiţiile de vânzare ale produselor; a se vedea
Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4877.
4 Unii autori au şi pledat pentru omogenizarea preţurilor în reţeaua de franciză,
(2) din Legea concurenţei nr. 21/1996, în cazul înţelegerilor verticale. Textul este
similar celui al art. 4.a din Regulamentul 2790/99.
11 Instrucţiunile Consiliului Concurenţei privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei
preţul minim face imposibilă practicarea unor preţuri sub această limită, astfel fiind
eliminată concurenţa prin preţ, dar totodată şi dreptul consumatorilor de a beneficia
de preţuri concurenţiale, rezultate în urma confruntării între cerere şi ofertă; a se
vedea C. Butacu, Legislaţia concurenţei. Comentarii şi explicaţii, Ed. All Beck,
Bucureşti, 2005, p. 39.
§3
Validitatea clauzei prin care se recomandă preţul de revânzare ori a aceleia care
impune un preţ maximal de revânzare în reţeaua de franciză. Justificare
Aşa cum rezultă din analiza actelor normative prezentate mai sus, atât în dreptul
comunitar, cât şi în dreptul român 1 sunt exceptate de la aplicarea măsurilor împotriva
practicilor anticoncurenţiale şi, deci valide, clauzele prin care francizorul doar îi
consiliază pe francizaţi, recomandându-le preţurile care ar trebui practicate, ori
arătând o valoare maximală a preţului.
S-a considerat, în doctrina de specialitate, că o asemenea posibilitate lăsată la
îndemâna francizorilor este marcată de o oarecare „ipocrizie” 2 , „sub aparenţa unei
simple recomandări, francizorul fiind dator a se limita ca prin intermediul unor
mecanisme directe ori indirecte să impună aşa-numitele «preţuri recomandate»”. A
fost semnalat, aşadar, pericolul care constă în disimularea sub noţiunea de „preţ
recomandat” a preţului impus 3 .
Pe de altă parte însă, inserarea unor dispoziţii referitoare la preţurile practicate în
reţeaua de franciză este justificată atât din prisma interesului reţelei înseşi, a cărei
coeziune şi imagine unitară este conservată prin eliminarea diferenţelor de preţ, cât
şi din prisma intereselor francizaţilor, contradictorii în acest caz intereselor reţelei, şi
care sunt subsumate independenţei părţilor.
Libertatea de a fixa preţul de revânzare a produselor de către francizat poate fi
analizată şi ca fiind o consecinţă a independenţei sale: în timp ce afilierea la reţea îi
permite acestuia să practice preţuri avantajoase în raport cu comercianţii
independenţi, principiul independenţei părţilor, care guvernează contractul de
franciză, îi permite să negocieze în avantajul său marja sa cu francizorul.
Un dublu avantaj s-ar desprinde deci, pentru francizat: aprioric, o situaţie privilegiată
în raport cu concurenţii săi care nu beneficiază de avantajele colaborării în reţea,
apoi posibilitatea, de la caz la caz, de a-şi negocia propriile preţuri de achiziţionare
ale produselor (în special în cazul francizei de distribuţie) şi, drept urmare,
posibilitatea de a stabili, conform cu politica sa de adaosuri, preţurile de revânzare.
Pe de altă parte, în cazul în care francizorul, pe lângă comunicarea unor preţuri cu
valoare „orientativă”, menţionează respectivele preţuri pe etichete care sunt
adresate francizatului, acesta va beneficia de o economie care a fost considerată
„deloc neglijabilă” 4 . Este ceea ce în doctrina de specialitate a fost numit „ajutorul în
gestiune” 5 pe care-l primeşte francizatul cu ocazia recomandării preţurilor de
revânzare.
Modalităţile de supraveghere ale gestiunii francizatului, care este impusă de către
francizor, sunt însă şi instrumente de restrângere a libertăţii acestuia în ceea ce
priveşte politica referitoare la preţuri 6 . Francizaţii sunt obligaţi a comunica
francizorului documente contabile şi fiscale care să ateste respectarea întocmai a
metodelor de gestionare, însă această obligaţie va permite francizorului a verifica
preţurile practicate de către francizaţi.
Aşadar, preţurile recomandate de vânzare s-ar justifica prin dorinţa de uniformizare
la nivelul reţelei, a cărei imagine ar putea fi afectată prin stabilirea unor preţuri
exagerat de mari ori extrem de reduse 7 .
Impunerea unor preţuri maxime de revânzare are efecte pozitive în ceea ce-l priveşte
pe consumatorul final care, aşa cum s-a afirmat, beneficiază de preţuri diferenţiate,
ca rezultat al raportului cerere-ofertă 8 . Preţurile maxime care sunt impuse
francizaţilor lasă acestora din urmă posibilitatea stabilirii libere a preţurilor
practicate, ţinând cont de propriile costuri, permiţându-le deci posibilitatea de a
acţiona pe piaţă în condiţiile unei concurenţe normale 9 .
Ţinând cont de cele expuse mai sus, respectiv de echilibrul pe care clauzele
referitoare la preţul de revânzare recomandat ori preţul maximal îl pot crea între
tendinţele oportuniste ale francizaţi-lor, care – în temeiul principiului independenţei
care guvernează contractul de franciză – au tot interesul a stabili liberi preţurile de
revânzare, şi de necesitatea de uniformizare a reţelei prin punerea în aplicare
întocmai a know-how-ului, inclusiv prin practicarea unor preţuri omogene, se ridică
întrebarea: sunt clauzele referitoare la preţ clauze necesare în contractul de
franciză?
Considerăm că stipularea în contractul de franciză a clauzelor cu privire la preţul de
revânzare, va conferi coerenţa vitală existenţei reţelei. Clauzele referitoare la preţ
prezintă importanţă în ceea ce priveşte dezvoltarea armonioasă a reţelei, a creării
unei imagini unitare care conduce la creşterea notorietăţii, respectiv la creşterea
vânzărilor, care va determina augmentarea cifrei de afaceri. Din această prismă,
clauzele referitoare la preţ sunt clauze necesare, clauze care configurează o realitate
economică a contractului 10 . Drept urmare, în lipsa stipulării lor în contractul de
franciză, contractul va fi valabil, nefiind clauze care să ţină de esenţa francizei. Aşa
cum am afirmat, principiul este acela al libertăţii de a stabili preţurile de revânzare
în cadrul reţelei de franciză; doar raţiuni de natură economică fac deosebit de utilă
stipularea lor în contract, câtă vreme nu aduc atingere principiului independenţei
părţilor.
Urmând această linie, contractul-model de franciză internaţională redactat de
Camera Internaţională de Comerţ din Paris (CCI) prevede două tipuri de clauze
referitoare la preţul de revânzare al produselor: prima este redactată în considerarea
dispoziţiilor Regulamentului 2790/88 – „francizatul va fi liber a fixa preţurile pentru
revânzarea produselor sale; francizorul va putea, totuşi, recomanda preţuri de
vânzare”, iar cea de-a doua este redactată pentru situaţia când reglementarea
comunitară nu este în vigoare – „francizatul va respecta lista de preţuri stabilită de
către francizor pentru revânzarea produselor” (art. 19) 11 .
încheiat, cât şi acele clauze prin care se configurează realitatea economică creată
prin contract. A se vedea M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., vol. II, p. 119. În sensul că
stipulaţiile referitoare la preţ sunt clauze necesare în contractul de franciză, a se
vedea Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4877.
11 C. Verbraeken, op. cit., p. 152.
§4
Aşa cum legislaţia comunitară, dar şi cea română o precizează, este admisă doar
recomandarea unor preţuri de către francizor. Dacă formularea clauzei cu privire la
preţ este făcută astfel încât aceasta de fapt impune un preţ, iar nu recomandă,
clauza nu va fi validă. Se poate ca, din modalitatea de formulare a clauzei să fie
dificil a se stabili dacă preţul este impus ori doar recomandat de către francizor 1 .
Jurisprudenţa comunitară, dar şi cea franceză, a examinat şi interpretat numeroase
clauze cu privire la preţ. Astfel, clauza prin care francizatul se obliga „a respecta atât
cât se poate marjele de preţ indicate cu titlu de recomandare” de către francizor a
fost considerată a fi ilicită, deoarece are efectul de a descuraja francizaţii în a stabili
în mod autonom preţurile de revânzare 2 .
Într-o altă speţă, s-a apreciat, de asemenea, ca fiind ilicită comunicarea de către
francizor, odată cu aprovizionarea francizatului, a preţurilor de revânzare prin
inscripţionarea preţurilor pe etichetele ataşate produselor. Deoarece înlocuirea
etichetelor de pe produsele comercializate de către reţea ar fi atras pierderea
garanţiei, francizatul s-a găsit în imposibilitate de a modifica preţurile de revânzare,
care devin astfel preţuri impuse, iar nu recomandate 3 . S-a apreciat însă, cu prilejul
examinării unei speţe similare, unde francizorul a livrat produse etichetate şi al căror
preţ era cuprins pe etichete, că şi în situaţia în care preţurile astfel comunicate
puteau fi modificate de către francizat, operaţiunea având costuri ridicate, această
practică îl va determina pe francizat să revândă la preţurile „sugerate” de către
francizor. Şi în această situaţie, fără a fi impus în mod direct, va avea un astfel de
caracter datorită modului în care este „recomandat” 4 . La fel, în cazul în care
francizorul furnizează şi documente care sunt destinate clientului final şi care indică
valoarea unor comisioane ori alte sume, acestea nu constituie „simple recomandări
privind adaosurile ori preţurile” 5 . Cu toate acestea, în situaţia în care preţurile sunt
indicate pe etichete care sunt însă furnizate separat de produse, astfel încât
francizaţii au posibilitatea de a nu utiliza respectivele etichete, aceste preţuri nu au
fost considerate a fi impuse francizaţilor 6 .
În ceea ce priveşte preţurile maxime care pot fi impuse de către francizori, s-a
apreciat ca fiind validă clauza prin care „francizatul se obligă a utiliza tarifele de
bază ale francizorului, atunci când acestea sunt tarife maxime şi pe care francizorul
le defineşte astfel în scopul asigurării omogenităţii reţelei de franciză” 7 , ori când,
fiind impus un tarif maximal, francizaţii păstrează facultatea de a practica preţuri
inferioare acestuia 8 .
Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4887. În speţă, pe lângă inscripţionarea
preţurilor pe etichetele produselor, şi în casele de marcat erau înregistrate aceleaşi
preţuri, iar campania publicitară pentru un anumit număr de produse indica, de
asemenea, preţurile de revânzare.
5 Cons. conc., déc. nr. 93-D-43, 19 octombrie 1993; Recueil Lamy, Droit économique,
2007, nr. 4887. Din dorinţa de a economisi, francizaţii au tot interesul de a utiliza
aceste imprimate, ceea ce va conduce la utilizarea preţurilor „sugerate” de către
francizor într-o manieră, facultativă, dar prin care reuşeşte să-l preseze pe francizat.
6 Cons. conc., déc. nr. 2001-D-58, confirmé par Paris, 7 mai 2002, L’Officiel de la
franchise nr. 44, p. 120, apud D. Baschet, op. cit., nr. 805.
7 C.A. Paris, 16 iunie 1993, D. 1995, p. 79. Cu ocazia analizării preţurilor practicate de
o reţea de concesionari s-a statuat că dacă preţurile unei părţi dintre produse sunt
identice, simpla identitate nu conduce la concluzia existenţei unei înţelegeri în acest
sens: Cons. conc., 18 iunie 1991, Affaire Honda France, apud Mémento pratique
Francis Lefebvre, Droit des affaires, Concurrence, Consommation, 2005-2006, nr.
1256. La fel, în cazul unei reţele de franciză s-a decis că întotdeauna faptul impunerii
preţului de către francizor trebuie probat, fiind insuficient a se constata că francizaţii
şi-au aliniat preţurile: Cons. conc., déc. nr. 03-D-39, 4 septembrie 2003, LPA 2004,
nr. 119, apud Recueil Lamy, Droit économique, 2007, nr. 4887.
8 Cons. conc., déc. nr. 2000-D-10, 11 aprilie 2000, BOCCRF 23 mai 2000, apud D.
§5
În cazul în care stipulaţiile cu privire la preţ impun membrilor reţelei anumite preţuri
de revânzare, ori impun tarife minime, sancţiunea aplicată va fi aceea a nulităţii
absolute, atât în legislaţia comunitară, cât şi în legislaţia română 1 .
Deoarece stipularea clauzelor referitoare la preţurile practicate în reţeaua de
franciză în contra dispoziţiilor legale va aduce atingere însuşi principiului
independenţei părţilor care stă la baza contractului de franciză, considerăm că
nulitatea clauzei referitoare la preţ va atrage întotdeauna şi nulitatea contractului de
franciză 2 .
Stipularea în contractul de franciză a clauzelor cu privire la preţul de revânzare al
produselor ori a serviciilor comercializate de către reţea conturează o imagine
coerentă a reţelei, consumatorului final fiindu-i dificil a înţelege unitatea reţelei
care comercializează produse ori prestează servicii identice în lipsa unei identităţi
ori similitudini a preţurilor.
Impunerea preţurilor de revânzare va impieta independenţa părţilor – caracteristică
esenţială a contractului de franciză –, aceasta constituind o practică
anticoncurenţială atât din perspectiva dreptului comunitar, cât şi a legislaţiei
române.
Principiul fiind acela al libertăţii de stabilire a preţurilor de revânzare de către
fiecare dintre membrii reţelei, doar clauzele prin intermediul cărora francizorul
impune preţuri maximale, ori îl consiliază pe francizat cu privire la preţul de
revânzare, vor fi valide.
Sub „masca” consilierii se pot însă ascunde adevărate obligaţii impuse francizaţilor
cu privire la tarifele practicate. De aceea stipulaţiile contractuale referitoare la preţ
trebuie a fi atent examinate.
Includerea în contractul de franciză a unei stipulaţii contractuale cu privire la
preţurile de revânzare, lovită de nulitate absolută, va antrena nulitatea contractului
însuşi, fiind astfel încălcată independenţa părţilor, element esenţial al francizei.
1 Art. 49 din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, precum şi art. 81 parag. 2 al
Tratatului CE prevăd nulitatea de plin drept a clauzelor prohibite.
2 Jurisprudenţa franceză s-a pronunţat în sensul că nulitatea clauzelor cu privire la
2.1. Francizorul este iniţiatorul unei „Reţele de franciză” constituită din francizor şi
francizaţii săi, francizorul are sarcina de a asigura perenitatea reţelei de franciză (4).
3.2. Orice document publicitar care indică direct sau indirect rezultatele financiare
previzionate pentru francizat trebuie să fie obiectiv şi verificabil.
b) odată contractul semnat, plăţile anticipate vor fi rambursate de către francizor sau
vor fi deduse din valoarea dreptului de intrare, după caz;
c) trebuie să fie stipulată durata pentru care este încheiat contractul de exclusivitate;
Anexă
(1) Francizatul este răspunzător pentru mijloacele umane şi financiare pe care le
utilizează, de asemenea francizatul răspunde faţă de terţi pentru actele săvârşite în
cadrul exploatării francizei. Francizatul are obligaţia de a colabora cu loialitate spre
succesul reţelei la care a aderat.
(3) Know-how-ul:
(6) Drepturile asupra semnelor distinctive trebuie să aibă o durată cel puţin egală
cu aceea a contractului.