Manole Ciprian POPA, Răspunderea nelimitată a asociaţilor cu răspundere limitată în baza art.

2371
din Legea societăţilor nr. 31/1990, RRDA 3/2017

1 Tema "Răspunderea nelimitată a asociaţilor cu răspundere limitată în baza art. 2371 din Legea
societăţilor nr. 31/1990" a fost prezentată în cadrul CONFERINŢA INTERNAŢIONALĂ "Challenges of
Doing Business in the Global Economy" - CBGE 2017 - Secţiunea "Dreptul şi drepturile în afaceri
internaţionale", organizată de Universitatea Creştină "DIMITRIE CANTEMIR" (UCDC), Facultatea de
Relaţii Economice Internaţionale (REI), în colaborare cu Asociaţia Română de Drept şi Afaceri
Europene, la Bucureşti, în data de 12 mai 2017.

lector univ. dr. Manole Ciprian POPA

Facultatea de Drept, Universitatea din Bucureşti

ABSTRACT

The mechanism or technique of lifting the corporate veil, which consists of ignoring the legal
personality when it is used by associates as a schield for defrauding creditors is regulated in several
normative acts. In corporate matters, relevant are the provisions of art. 2371 of Law no. 31/1990,
which is the main object of our analysis. In the Preliminaries, we review the general rationale for
seting up legal entities, particularly companies, from the perspective of their perception as limiting
techniques of liability. Section I is dedicated to the mechanism of lifting the corporate veil, as
regulated by art. 2371 of Law no. 31/1990. Sections II and III analyze the applicability of this legal
text in the insolvency proceedings, respectively the applicability of art. 193 par. (2) of the Civil Code
in corporate matters.

Keywords:abuse, creditors, fraud, unlimitted liability,lifting the corporate veil, lifting the veil of legal
personality

REZUMAT

Mecanismul sau tehnica ridicării vălului corporativ, de inspiraţie anglo-saxonă, constă în ignorarea,
personalităţii juridice atunci când aceasta este folosită de către asociaţi ca paravan pentru fraudarea
creditorilor este reglementat în mai multe acte normative. În materie societară, relevante sunt
dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990, care constituie obiectul principal al analizei noastre. În
Preliminarii trecem în revistă raţiunile generale ale înfiinţării persoanelor juridice, în particular a
societăţilor comerciale, din perspectiva percepţiei lor ca tehnici de limitare a răspunderii. Secţiunea I
este dedicată mecanismului ridicării vălului corporativ reglementat de art. 2371 din Legea nr.
31/1990. Secţiunile II şi III analizează aplicabilitatea acestui text de lege în cazul procedurii
insolvenţei, respectiv aplicabilitatea art. 193 alin. (2) C. civ. în materie societară.

Cuvinte-cheie:abuz, creditori, fraudă, răspundere nelimitată,ridicarea vălului corporativ, ridicarea

vălului personalităţii juridice

Legislaţie relevantă:
C. civ., art. 193; Legea nr. 31/1990, art. 2371; Legea nr. 85/2014, art. 169

Preliminarii

În doctrină s-a afirmat că "Persoana juridică (...) este o tehnică de limitare a răspunderii folosită în
mod frecvent în dreptul afacerilor pentru a pune de acord caracterul limitat şi insuficient valoric al
patrimoniului titularului cu caracterul practic nelimitat al valorii obligaţiilor generate de afacere, dar
şi pentru a pune la adăpost averea titularului afacerii de riscurile inerente afacerii. Societatea pe
acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, spre exemplu, au fost create ca tehnici de limitare a
răspunderii"2. În ceea ce priveşte limitarea răspunderii asociaţilor unei persoane juridice, aceasta nu
numai că nu este absolută, dar, aşa cum vom arăta, nici nu constituie întotdeauna motivul
determinant pentru înfiinţarea unei societăţi cu personalitate juridică.

2 Gh. Piperea, în F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori), Noul Cod civil.
Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012 (în continuare Noul Cod civil comentat), p.
177. Acelaşi autor recunoaşte însă că în virtutea dispoziţiilor art. 193 alin. (1) C. civ., "limitarea
răspunderii nu mai este o consecinţă invariabilă a personalităţii juridice", p. 181.

În trecut, în anumite condiţii, asociaţii (membrii) persoanei juridice puteau răspunde pentru
obligaţiile acesteia din urmă. Şi în zilele noastre există situaţii în care limitarea răspunderii nu este
ermetică, acţionarii fiind ţinuţi să contribuie cu fonduri pentru onorarea obligaţiilor sociale. De
exemplu, Fondul de compensare a investitorilor, instituţie a pieţei de capital cu forma de societate
pe acţiuni, are posibilitatea legală de a solicita membrilor (acţionarilor) săi plata unor contribuţii
anuale şi/sau speciale3. Astfel, în cazurile în care consiliul de administraţie al Fondului apreciază că
resursele financiare ale acestuia sunt insuficiente pentru onorarea obligaţiilor de plată a
compensaţiilor, fiecare acţionar va trebui să plătească o contribuţie specială - al cărei cuantum
trebuie aprobat de adunarea generală a acţionarilor - egală cu cel mult dublul contribuţiei anuale
aferente exerciţiului financiar respectiv.

3 Art. 20 şi 23 din Regulamentul nr. 3/2006 privind autorizarea, organizarea şi funcţionarea Fondului
de compensare a investitorilor, publicat în M. Of. nr. 124 din data de 9 februarie 2006, cu
modificările ulterioare.

Illo tempore, raţiunile care au dus la crearea persoanelor juridice nu au avut neapărat legătură cu
limitarea răspunderii asociaţilor, ci cu asigurarea continuităţii activităţii desfăşurate, ştiut fiind că în
timp ce existenţa persoanelor fizice este eminamente limitată în timp, cea a persoanelor juridice
poate fi nelimitată. De exemplu, în Anglia medievală corporaţia era descrisă ca "invizibilă, perpetuă
şi bazată numai pe puterea legii"4, având aptitudinea de a sta în justiţie, de a deţine şi înstrăina
proprietăţi, de a avea un sigiliu; acţiunile sale erau liber transferabile, iar schimbarea asociaţilor nu îi
afecta continuitatea. Este de remarcat că limitarea răspunderii asociaţilor nu se regăseşte în această
descriere a societăţii persoană juridică5.
4 Ph.S. James, Introduction to English Law, Eighth Edition, Ed. Butterworth, London 1972, pp. 86 şi
urm.

5 În sistemele de common-law, corporation are înţelesul generic de persoana juridică indiferent de

tipul şi scopul său, W.J. Stewart, Dictionary of Law, second edition, Harper Collins Publishers, 2001,
p. 100.

Societăţile pe acţiuni, în mod particular, s-au creat ca vehicule legale adecvate concentrării marilor
capitaluri necesare unor proiecte de anvergură, de interes public, care depăşeau posibilităţile
financiare ale unor persoane sau entităţi, oricare ar fi fost acelea. Societatea cu răspundere limitată
a fost, într-adevăr, concepută ca un mijloc de stimulare a activităţilor economice la începutul
secolului al XX-lea şi s-a dovedit a fi o alegere inspirată. Trebuie însă menţionat că limitarea
răspunderii asociaţilor prin intermediul acestor societăţi a ţinut şi ţine în continuare mai mult de
alegerea legiuitorului, prin nivelul minim al capitalului social cerut la înfiinţare, decât de opţiunea
asociaţilor6. Independent de cele de mai sus, beneficiile personalităţii care nu se rezumă doar la
limitarea răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile persoanei juridice, trebuie corelate cu utilitatea
sau chiar necesitatea înfiinţării persoanelor juridice.

6 România - 45 euro, Franţa şi Anglia - 1 euro, Spania - 3.000 euro, Ungaria - 10.000 euro, Spania -
3.000 euro, Germania - 25.000 euro.

În foarte multe cazuri, pentru desfăşurarea anumitor activităţi, de regulă cu caracter lucrativ, dar nu
numai, obţinerea personalităţii juridice este impusă de necesităţi de ordin practic sau legal.
Activităţile economice pe care le pot desfăşura persoanele fizice, indiferent de scopul lor, sunt
limitate de multe ori nu numai de resursele deţinute de acestea, dar chiar prin modul în care legea
reglementează formele şi condiţiile în care persoanele fizice pot desfăşura asemenea activităţi.
Astfel, o persoană fizică autorizată nu poate desfăşura mai mult de cinci clase de activităţi
economice prevăzute de codul CAEN şi nici nu poate avea mai mult de trei angajaţi, întreprinzătorul
titular al unei întreprinderi individuale fiind limitat la zece activităţi şi la un număr maxim de opt
angajaţi7. Dacă aceeaşi persoană fizică alege să înfiinţeze, de exemplu, o societate (unipersonală) cu
răspundere limitată, nu se mai aplică niciuna dintre limitările menţionate mai sus.

7 Art. 16 alin. (1), art. 17 alin. (1) şi art. 24 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008
privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile
individuale şi întreprinderile familiale, aşa cum a fost modificată şi completată de Legea nr. 182 din
17 octombrie 2016, publicată în M. Of. nr. 828 din data de 19 octombrie 2016.

O serie de activităţi sunt rezervate prin lege doar persoanelor juridice, societăţi specializate, de
exemplu, instituţii de credit8, societăţi de leasing9, societăţi de pază şi protecţie10 sau societăţi
străine care doresc să desfăşoare anumite activităţi în România. De exemplu, legea obligă
persoanele juridice străine care au obţinut dreptul de a efectua activităţi miniere ca, în termen de 90
de zile de la intrarea în vigoare a licenţei, să înfiinţeze şi să menţină pe toată durata acesteia o filială
în România11. În acest caz, cerinţa expresă a legii are ca rezultat înfiinţarea unui grup de societăţi, în
care societatea-mamă va fi de naţionalitate străină, iar filiala sa va fi de naţionalitate română. În alte
cazuri, impunând derularea unor activităţi doar prin intermediul persoanelor juridice, legea lasă la
latitudinea fondatorilor alegerea formei acestora. De exemplu, cluburile sportive profesioniste se pot
organiza ca asociaţii fără scop patrimonial sau ca societăţi comerciale sportive pe acţiuni12. Acelaşi
lucru este valabil şi în ceea ce priveşte desfăşurarea activităţilor cu caracter nelucrativ. Chiar simpla
convieţuire a ajuns uneori să fie condiţionată de înfiinţarea unei persoane juridice, de exemplu, a
unei asociaţii de proprietari, în lipsa căreia nu se poate administra corespunzător un condominiu13.

8 Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalul,
publicată în M. Of. nr. 1027 din data de 27 decembrie 2006, cu modificările ulterioare.

9 Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing,

republicată în M. Of. nr. 9 din data de 12 ianuarie 2000, cu modificările ulterioare.

10 Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor,
republicată în M. Of. nr. 189 din data de 18 martie 2014.

11 Art. 23 din Legea nr. 85/2003, publicată în M. Of. nr. 197 din data de 27 martie 2003, cu
modificările ulterioare.

12 Art. 31 din Legea nr. 69/2000 a educaţiei fizice şi sportului, publicată în M. Of. nr. 197 din data de
27 martie 2003, cu modificările ulterioare.

13 Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari,

publicată în M. Of. nr. 490 din data de 23 iulie 2007, cu modificările ulterioare.

Prin urmare, motive diverse, cum sunt tipul activităţilor desfăşurate, amploarea şi finalitatea
acestora, obligă persoanele fizice să constituie societăţi comerciale sau alte persoane juridice. În
lumea de azi, complexă şi globalizată, pentru cei care doresc să desfăşoare o activitate, înfiinţarea
unei persoane juridice a devenit mai degrabă o necesitate, decât o simplă alegere. Nu trebuie uitat
rolul statului în crearea modelelor şi vehiculelor juridice pentru desfăşurarea de activităţi cu scop
lucrativ. Acesta nu numai că permite înfiinţarea de persoane juridice, dar oferă şi stimulente în acest
scop întreprinzătorilor debutanţi14.

14 A se vedea, de ex., Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 6/2011 pentru stimularea înfiinţării şi
dezvoltării microîntreprinderilor de către întreprinzătorii tineri, aşa cum a fost modificată prin Legea
nr. 301/2011 şi Legea nr. 97/2014.

I. Ridicarea vălului corporativ în baza art. 2371 din Legea nr. 31/1990

Mecanismul ridicării vălului corporativ a fost reglementat în Legea nr. 31/1990 prin multitudinea
modificărilor legii din anul 200615, înainte de aderarea României la Uniunea Europeană.

15 Art. 2521 din Legea nr. 31/1990, introdus prin art. I pct. 176 din Legea nr. 441/2006, înlocuit
ulterior de art. 2371.

Art. 2371 din Legea nr. 31/1990, deşi conţine patru alineate, exprimă doar două principii. Primul
principiu, care era deja explicit menţionat în art. 3 din lege, reiterează faptul că regimul răspunderii
asociaţilor (limitată sau nelimitată) se păstrează, rămâne neschimbat pe durata funcţionării
societăţii, inclusiv în faza dizolvării, respectiv a lichidării societăţii. Al doilea principiu este cel potrivit
căruia protecţia acordată de lege asociaţilor care beneficiază de răspundere limitată, doar în limitele
aportului la capitalul social, nu mai poate fi invocată în cazul în care aceştia abuzează de ea. El este
statuat la art. 2371 alin. (3), care prevede că "Asociatul care, în frauda creditorilor, abuzează de
caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde
nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate".

Legea pare a cere îndeplinirea a două condiţii cumulative cu privire la obiectul abuzului, respectiv
caracterul limitat al răspunderii asociatului şi personalitatea juridică distinctă a societăţii. În realitate,
cele două situaţii sunt interdependente. Ca regulă, personalitatea juridică a societăţii are ca efect
limitarea răspunderii asociaţilor pentru datoriile sociale16. Prin urmare, condiţia ca asociatul să
abuzeze de personalitatea juridică a societăţii şi de răspunderea sa limitată (acordată de lege în
virtutea statutului său de asociat într-o societate cu personalitate juridică) este acelaşi lucru spus de
două ori. Abuzând de personalitatea juridică a societăţii, automat asociatul abuzează de răspunderea
limitată pe care aceasta o conferă, şi invers. Ideea este una şi aceeaşi, respectiv folosirea în scop ilicit
a statutului de asociat al unei persoane juridice. Din moment ce asociatul nesocoteşte rigorile care îi
sunt impuse de lege şi ignoră personalitatea juridică a societăţii, în mod firesc, aceasta va fi ignorată
şi de către terţi, în condiţiile mecanismului ridicării vălului corporativ. Această realitate este ilustrată
de dispoziţia conţinută la art. 2371 alin. (4) care dispune că "Răspunderea asociatului devine
nelimitată, în condiţiile alin. (3), în special atunci când acesta dispune de bunurile societăţii ca şi cum
ar fi bunurile sale proprii sau dacă diminuează activul societăţii în beneficiul personal ori al unor
terţi, cunoscând sau trebuind să cunoască faptul că în acest mod societatea nu va mai fi în măsură să
îşi execute obligaţiile". Aceste exemple vizează cazurile cele mai relevante de abuz, respectiv
confuzia de patrimonii şi abuzul de bunurile sau creditul societăţii.

16 Cu excepţia formelor de societate în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile
societăţii.

Într-adevăr, abuzul comis de un asociat poate avea repercusiuni atât asupra asociatului, din
perspectiva diverselor forme de răspundere prevăzute de lege, cât şi asupra actelor încheiate de
acesta. Pe de o parte, atragerea răspunderii civile nelimitate şi solidare a unui asociat, nu exclude
anularea actului încheiat cu încălcarea legii. Pe de altă parte, dacă sunt întrunite elementele
constitutive ale unei infracţiuni, poate fi atrasă şi răspunderea penală în condiţiile legii. În acest sens,
se poate observa că exemplul de abuz de la art. 2371 alin. (4), poate constitui infracţiunea-tip de
abuz de bunurile sau creditul societăţii, prevăzută la art. 272 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 31/1990,
care constă în folosirea de către fondator, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se
bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul lui propriu ori pentru a
favoriza o altă societate în care are interese direct sau indirect. Numitorul comun al art. 2371 şi 272
alin. (1) din Legea nr. 31/1990 îl constituie protecţia creditorilor (şi a societăţii), diferenţa esenţială
constând în tipul de sancţiune prevăzut de cele două texte şi mai puţin în faptele ilicite comise. Din
această analiză comparativă, categoria persoanelor pasibile de răspundere penală, prevăzute de art.
272 alin. (1), trebuie limitată, potrivit legii, doar la asociaţii care au calitatea de fondator sau de
administrator asociat.

1. Înţelesul termenului de asociaţi

Având în vedere că legea foloseşte termenul de asociaţi, trebuie clarificat dacă acesta este folosit
stricto sensu sau lato sensu, respectiv dacă se referă numai la asociaţi sau şi la acţionari17. În opinia
noastră, pentru motivele expuse în continuare, mecanismul ridicării vălului corporativ ar trebuie să
vizeze toţi asociaţii care beneficiază de răspundere limitată, inclusiv acţionarii.

17 M.C. Popa, Grupurile de societăţi, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, pp. 400, 401.

În mod evident, textul instituie o excepţie de la regula limitării răspunderii asociaţilor. Astfel, la
prima vedere, s-ar putea afirma că termenul de asociaţi este folosit stricto sensu, iar aplicarea
mecanismului ridicării vălului corporativ s-ar limita doar la societăţile de persoane18. Această
interpretare ar fi în spiritul regulii exceptio est strictissimae interpretationis. În plus, ar mai putea fi
invocat faptul că acolo unde legea a vrut să se refere atât la asociaţi, cât şi la acţionari, de regulă, a
făcut-o în mod expres. Această abordare s-ar baza însă exclusiv pe aspectul formal al folosirii
termenului de asociat, problemă pe care o vom analiza mai jos. Din mai multe motive, argumentele
de ordin strict formal, terminologic, nu pot fi însă determinante.

18 În acest sens, Gh. Piperea în St.D. Cărpenaru, Gh. Piperea, S. David, Legea societăţilor comerciale.
Comentariu pe articole, ed. 5, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014 (în continuare Legea societăţilor
comentată), p. 72.

În primul rând, prin termenul de asociaţi legea desemnează orice deţinători de titluri în orice formă
de societate, deci inclusiv acţionarii societăţilor pe acţiuni. De altfel, chiar art. 61 alin. (2) din Legea
nr. 31/1990 dispune că "În sensul prezentei legi, [...] termenul asociaţi include şi acţionarii, în afară
de cazul în care din context rezultă altfel". Cu alte cuvinte, din punct de vedere terminologic, regula
prevăzută de lege este că termenul de asociat cuprinde asociaţii din toate formele de societate,
inclusiv acţionarii din societăţile pe acţiuni. Această regulă nu se aplică doar în acele situaţii în care
din cuprinsul legii rezultă altfel, ceea ce înseamnă că termenul de asociat va fi interpretat restrictiv
doar atunci când textul legal supus interpretării conţine suficiente elemente pentru a ajunge la o
asemenea concluzie. Dispoziţiile art. 2371 nu cuprind însă nici măcar un indiciu de natură a convinge
că legea a avut în vedere doar asociaţii din societăţile de persoane.

În al doilea rând, Legea nr. 31/1990 nu este consecventă cu terminologia pe care o foloseşte19. Un
exemplu este art. 67, referitor la dividende, text general aplicabil tuturor formelor de societate.
Primul alineat defineşte dividendul ca fiind cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat, în
timp ce în cel de al doilea, se face referire la asociaţi, adunarea asociaţilor şi adunarea acţionarilor,
deşi este evident că folosirea termenului de acţionar nu are o logică anume şi nu ar trebuie să
restrângă aplicarea dispoziţiei legale respective20.

19 Art. 237 alin. (13): "Bunurile rămase din patrimoniul persoanei juridice radiate din registrul
comerţului, în condiţiile alin. (8)-(10), le revin acţionarilor/asociaţilor." În varianta anterioară, art.
237 alin. (10) prevedea că bunurile rămase din patrimoniul persoanei juridice radiate din registrul
comerţului revin acţionarilor.

20 St.D. Cărpenaru în Legea societăţilor comentată, p. 246.

Un alt exemplu îl constituie art. 207 alin. (2) lit. b), unde legea, deşi se referă doar la restituirea către
acţionari a unei cote-părţi din aporturi, continuă precizând că reducerea trebuie să fie proporţională
cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială [s.a.]. Cu alte
cuvinte, textul legii vizează o singură categorie de persoane, acţionarii, dar două tipuri de titluri,
acţiuni şi părţi sociale, ceea ce îl face aplicabil atât societăţilor pe acţiuni, cât şi societăţilor cu
răspundere limitată.

O situaţie similară se regăseşte şi la art. 227 care reglementează cazurile generale de dizolvare a
societăţii, indiferent de forma sa, motiv pentru care se referă numai la asociaţi. Legea foloseşte
aceeaşi terminologie însă chiar şi atunci când obligă consiliul de administraţie, respectiv directoratul,
să consulte asociaţii21, deşi este fără putinţă de tăgadă faptul că respectiva obligaţie nu poate viza
decât societăţile pe acţiuni.

21 Art. 197 alin. (4) din Legea nr. 31/1990: "Dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe
acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată, indiferent dacă sunt sau nu supuse
obligaţiei de auditare."

Un alt exemplu relevant îl constituie articolele referitoare la societatea în comandită pe acţiuni, care
se referă mai mult la asociaţi decât la acţionari. În acest caz, fiind în mod clar vorba de societatea (în
comandită) pe acţiuni, folosirea termenului de asociat se încadrează în regula instituită de lege,
respectiv având înţeles generic.

Din moment ce art. 2371 alin. (3) din lege vizează doar asociaţii care beneficiază de răspundere
limitată, dacă am interpreta textul literal, el s-ar aplica doar (i) asociaţilor din societăţile cu
răspundere limitată şi (ii) asociaţilor comanditari (din societăţile în comandită simplă şi, eventual, din
societăţile în comandită pe acţiuni22). Ar fi excluşi de la aplicare acţionarii din societăţile pe acţiuni,
deşi aceştia fac parte, alături de categoriile menţionate mai sus, dintre asociaţii care beneficiază de
răspundere limitată pentru obligaţiile sociale23.

22 Pe ideea, absurdă, că şi aceştia sunt denumiţi de lege asociaţi.

23 Art. 3 alin. (3) din Legea nr. 31/1990: "Acţionarii, asociaţii comanditari, precum şi asociaţii în
societatea cu răspundere limitată răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris."

O asemenea interpretare, pe lângă neajunsurile de mai sus, ar crea, fără nicio logică, o diferenţă
majoră cu privire la regimul răspunderii între categoriile de asociaţi cu răspundere limitată. Din
punct de vedere practic, ea ar goli în mare măsură de substanţă finalitatea mecanismului ridicării
vălului corporativ reglementat de art. 2371 din Legea nr. 31/1990.

2. Abuzul în materie societară

Deşi este plasat în materia societăţilor pe acţiuni şi se referă doar la acţionari, norma conţinută de
art. 1361 din Legea nr. 31/199024 exprimă un principiu general, aplicabil în cazul tuturor formelor de
societate25. Acest text de lege este de ordine publică şi a stat la baza teoriei abuzului de drept în
materie societară. El instituie în sarcina asociaţilor obligaţia fundamentală de a-şi exercita drepturile
cu bună credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi
asociaţi. Numai un asemenea exerciţiu al drepturilor asociaţilor le garantează acestora şi protecţia
conferită de lege, respectiv limitarea răspunderii pentru obligaţiile societăţii. Aşa cum s-a arătat în
jurisprudenţa instanţei supreme, art. 1361 din Legea nr. 31/1990 "permite sancţionarea abuzului
acţionarilor, fie ei majoritari sau minoritari, ca un ultim remediu în încercarea de a pune de acord
interesele personale ale acţionarilor cu interesul general al societăţii"26. De altfel, jurisprudenţa
abundă de cazuistică în materie de abuz în relaţiile dintre asociaţi, atât în cazul societăţilor cu
răspundere limitată, cât şi în cazul societăţilor pe acţiuni, inclusiv a celor listate pe piaţa de capital27.
Apariţia art. 15 Noul C. civ., prin raportare la care art. 1361 din Legea nr. 31/1990 devine o normă
specială, nu schimbă datele problemei.

24 Acţionarii trebuie să îşi exercite drepturile cu bună-credinţă, cu respectarea drepturilor şi a

intereselor legitime ale societăţii şi ale celorlalţi acţionari.

25 S. David în Legea societăţilor comentată, p. 462.

26 ÎCCJ, secţia comercială, Decizia nr. 4199 din 2 decembrie 2010. Toate deciziile ÎCCJ menţionate în
acest articol sunt disponibile pe site-ul www.scj.ro

27 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, Decizia nr. 1126 din 24 aprilie 2015.

Dispoziţiile art. 1361 şi 2371 din Legea nr. 31/1990 au aceeaşi raţiune, respectiv să permită
sancţionarea abuzului de drept comis de unul sau mai mulţi asociaţi. Un asemenea abuz poate avea
consecinţe nu numai asupra celorlalţi asociaţi, ci şi asupra creditorilor societăţii, în măsura în care
societatea, afectată şi ea, nu mai este în măsură să-şi execute obligaţiile. Când abuzul afectează
drepturile celorlalţi asociaţi, pentru remedierea situaţiei aceştia pot invoca art. 1361. În situaţia în
care abuzul afectează drepturile creditorilor sociali, aceştia se pot prevala de dispoziţiile art. 2371.
Astfel, pentru scopul raţionamentului nostru, distincţia între cele două forme de societate (de
persoane şi de capitaluri) este lipsită de relevanţă. Sub aspectul tipului de protecţie oferită
creditorilor, dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990, sunt derogatorii faţă de dispoziţiile art.
1361, precum şi faţă de art. 15 C. civ.

Nu trebuie omise nici societăţile pe acţiuni care au un pronunţat caracter intuitu personae, categorie
în care intră, de regulă, societăţile de familie28. În practică, deşi o societate era constituită şi
înmatriculată ca societate pe acţiuni, având 35 de acţionari a susţinut, fără succes, că este o
societate în nume colectiv, doar pentru a putea exclude un acţionar29. În plus, legea permite
înfiinţarea de societăţi pe acţiuni cu doar doi acţionari sau, în anumite cazuri, chiar cu un singur
acţionar. În această ultimă situaţie se pot găsi societăţi sau companii naţionale (întreprinderi publice)
ori filiale ale unor societăţi europene (SE)30.

28 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, Decizia nr. 3687 din 17 noiembrie 2011.

29 CSJ, secţia comercială, decizia nr. 519 din 27 februarie, RDC nr. 11/1998, p. 154.
30 Inclusiv societăţi care, cel puţin temporar, nu mai întrunesc numărul minim de doi acţionari,
potrivit art. 10 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.

Pe lângă faptul că societăţile controlate de stat (întreprinderi publice)31 pot avea un singur acţionar,
unele dintre acestea au în mod explicit prin actele (normative) de înfiinţare şi atribuţii de coordonare
şi control asupra filialelor lor32. Acest lucru ne conduce la grupurile de societăţi create, în mod
excepţional, chiar prin actele de înfiinţare a societăţilor respective. Dacă exercitarea coordonării şi
controlului de către societatea-mamă asupra filialei este abuzivă şi are ca rezultat imposibilitatea
filialei de a-şi onora obligaţiile către creditori, aceştia s-ar putea îndrepta împotriva societăţii-mamă
în baza art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. În dreptul italian33, de exemplu, regula generală
este că societatea-mamă care acţionează în interes propriu sau în interesul unor terţi cu încălcarea
regulilor unui management corect al societăţilor controlate este direct răspunzătoare faţă de
acţionarii acelor societăţi pentru pagubele cauzate profitabilităţii şi valorii participaţiei acestora,
precum şi faţă de creditorii sociali pentru daunele cauzate patrimoniului social. Acţionarii şi creditorii
se pot îndrepta împotriva societăţii-mamă doar dacă creanţele lor nu au fost satisfăcute de
societatea controlată. Atunci când dauna nu este rezultatul conducerii sau coordonării activităţii sau
când aceasta a fost în totalitate eliminată, inclusiv prin acţiuni specifice acestui scop, nu există nicio
răspundere în sarcina societăţii-mamă. Deciziile societăţilor controlate care sunt influenţate de
societatea-mamă, trebuie să fie motivate în mod detaliat, cu indicarea raţiunilor şi intereselor care
au condus la adoptarea lor. Aceste decizii trebuie, de asemenea, să fie menţionate în raportul
auditorilor, care se anexează la situaţiile financiare anuale.

31 Potrivit art. 2 pct. 2 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanţa
corporativă a întreprinderilor publice, publicată în M. Of. nr. 83 din data de 14 decembrie 2011,
modificată de Legea nr. 111/2016 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.
109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, publicată în M. Of. nr. 415 din
data de 1 iunie 2016, sunt întreprinderi publice: a) regii autonome înfiinţate de stat sau de o unitate
administrativ-teritorială; b) companii şi societăţi naţionale, societăţi la care statul sau o unitate
administrativ-teritorială este acţionar unic, majoritar sau la care deţine controlul; c) societăţi la care
una sau mai multe întreprinderi publice prevăzute la lit. a) şi b) deţin o participaţie majoritară sau o
participare care le asigură controlul.

32 De exemplu, potrivit art. art. 7 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 979/2000, publicată în M. Of.
nr. 529 din data de 27 octombrie 2000, modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 952/2001 pentru
modificarea şi completarea Hotărârii Guvernului nr. 979/2000 privind înfiinţarea Companiei
Naţionale "Romarm" - S.A. prin fuziunea Societăţii Naţionale "Romarm" - S.A. cu Regia Autonomă
"Arsenalul Armatei", publicată în M. Of. nr. 632 din data de 9 octombrie 2001, Compania Naţională
"Romarm" - S.A. asigură strategia de dezvoltare şi implementare a programelor sectoriale pentru
filialele sale, coordonează şi controlează activitatea acestora.

33 Secţ. 2497 Codice civile. Pentru detalii, a se vedea M.C. Popa, Grupurile de societăţi în dreptul
comercial italian. Scurte consideraţii de drept comparat, RRDA nr. 3/2013.

Prin lege, întreprinderile publice sunt obligate să plătească dividende în proporţie de cel puţin 50%
din profitul realizat34 în termen de 60 de zile de la expirarea termenul de depunerea situaţiilor
financiare anuale, sub sancţiunea plăţii de dobânzi penalizatoare. Legea însă nu ţine cont de faptul
că în timp ce profitul este o chestiune contabilă, banii sunt o chestiune de fapt, profitul contabil
nepresupunând şi existenţa banilor în conturile societăţii. Profitul unei societăţi poate consta
exclusiv din stocuri (de exemplu, marfă produsă, dar nevândută) sau din creanţe neîncasate (marfă
vândută, dar neplătită). În aceste condiţii, administrarea unei întreprinderi publice devine foarte
delicată. Aceasta poate fi nevoită să direcţioneze resursele financiare disponibile pentru plata
dividendelor impuse prin lege sau să angajeze împrumuturi oneroase în acest scop, cu consecinţa
neîndeplinirii obligaţiilor sale faţă de terţi. Instituirea obligaţiei de plată a dividendelor, indiferent de
situaţia economică a societăţii şi de existenţa resurselor financiare, relevă complexitatea
problemelor cu care se confruntă aceste societăţi şi, implicit, creditorii lor. Chiar dacă este vorba de
acte normative, atât timp cât ele sunt emise discreţionar şi obligă întreprinderile publice să plătească
dividende, sub spectrul unor sancţiuni inclusiv de natură penală35, nu putem exclude posibilitatea
comiterii unui abuz.

34 Art. 1 alin. (1) lit. f) din Ordonanţa Guvernului nr. 64 din 30 august 2001 privind repartizarea
profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral
sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, publicată în M. Of. nr. 536 din data de 1
septembrie 2001, cu modificările ulterioare.

35 Potrivit art. V din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55 din 23 iunie 2010 privind unele
măsuri de reducere a cheltuielilor publice, publicată în M. Of. nr. 425 din data de 24 iunie 2010,
pentru anul 2010, cota din profit care trebuia distribuit ca dividende a fost stabilită la 90%.

Interpretarea logică şi teleologică a art. 2371 duce la concluzia că scopul său este de a institui o
răspundere agravată pentru asociaţii lato sensu care abuzează de răspunderea lor limitată, efect al
personalităţii juridice distincte a societăţii, modalităţile şi consecinţele abuzului fiind aceleaşi
indiferent de tipul societăţii. În aceste condiţii, nu vedem niciun motiv pentru a refuza aplicarea
acestui text de lege şi în cazul societăţilor pe acţiuni.

Art. 2371 din Legea nr. 31/1990 se aplică inclusiv societăţilor listate pe piaţa de capital, care sunt
guvernate şi de dispoziţiile Legii nr. 24 din 21 martie 2017 privind emitenţii de instrumente
financiare şi operaţiuni de piaţă36, precum şi ale legislaţiei secundare emise de autoritatea de
reglementare şi supraveghere a pieţei de capital. Potrivit art. 46 alin. (3) din Legea nr. 24/2017,
deţinătorii de valori mobiliare trebuie să îşi exercite drepturile conferite de acestea cu bună-
credinţă, cu respectarea drepturilor şi a intereselor legitime ale celorlalţi deţinători şi ale
emitentului, în caz contrar fiind răspunzători pentru daunele provocate. În plus, 46 alin. (4) din
aceeaşi lege interzice expresis verbis folosirea în mod abuziv a poziţiei deţinute de acţionari sau a
calităţii de administrator ori de angajat al emitentului, prin recurgerea la fapte neloiale sau
frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare şi a altor
instrumente financiare deţinute, precum şi prejudicierea deţinătorilor acestora.

36 Publicată în M. Of. nr. 213 din data de 29 martie 2017, care a abrogat dispoziţiile aplicabile
anterior din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

Valorile mobiliare sunt cea mai importantă categorie de instrumente financiare care pot fi negociate
pe piaţa de capital37, care cuprinde nu numai acţiunile, ci şi alte titluri (de capital sau de datorie)
emise de societăţi admise la tranzacţionare. În cazul emiterii de obligaţiuni, de exemplu, deţinătorii
acestor valori mobiliare au calitatea de creditori (obligatari). Interdicţia abuzului din textul legal
menţionat mai sus, vizează şi protejează toţi deţinătorii de valorile mobiliare (instrumente
financiare). Abuzul la care se referă art. 2371 din Legea nr. 31/1990 poate fi comis numai de către
acţionari, dar victimele sale pot fi deţinătorii de valori mobiliare, inclusiv deţinătorii de obligaţiuni,
care sunt creditori ai societăţii. Prin urmare, creditorii sociali ai societăţilor listate nu au nici un
impediment de a se prevala de dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990, în condiţiile prevăzute
acolo.

37 Art. 2 alin. (1) pct. 50 din Legea nr. 24/2017.

3. Când se poate invoca art. 2371 din Legea nr. 31/1990

Art. 2371 din Legea nr. 31/1990 este plasat în Titlul VI: Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor
comerciale, Capitolul I: Dizolvarea societăţilor. Prin urmare, intenţia legiuitorului a fost de a limita
aplicabilitatea acestui mecanism doar în cadrul procedurii dizolvării sau lichidării. Art. 2371 alin. (3)
nu poate fi însă invocat ca motiv de dizolvare a societăţii38. O acţiune în baza acestui text legal nu
poate fi introdusă decât în această etapă a existenţei societăţii. Ea poate fi formulată cel mult
concomitent cu dizolvarea societăţii, dar nu înainte de acest moment39. Posibilitatea asociaţilor de a
reveni asupra hotărârii de dizolvare, în baza art. 231 din Legea nr. 31/1990, nu ar trebui să afecteze
acţiunea deja introdusă de creditor. Pe acelaşi raţionament, nu va fi admisibilă acţiunea introdusă
după terminarea lichidării societăţii. Situaţia este similară cu cea din procedura insolvenţei, unde
invocarea art. 169 din Legea nr. 85/2014 se poate face numai în cadrul procedurii, nu şi după
închiderea acesteia40.

38 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 2772 din 5 noiembrie 2009.

39 C. Ap. Oradea, dec. nr. 37 din 4 feb. 2016, la http://www.jurisprudenta.com/jurisprudenta/speta-

ntnmn7j/

40 C. Ap. Bucureşti, secţia a V-a civilă, dec. nr. 926 din 30 mai 2016, Săptămâna Juridică nr. 18/2017,
p. 12.

Legea prevede că răspunderea nelimitată a asociatului intervine pentru obligaţiile neachitate ale
societăţii dizolvate, respectiv lichidate. Astfel, indiferent care este soarta ulterioară a societăţii
dizolvate, respectiv lichidare, fuziune, divizare, insolvenţă sau faliment, creditorii săi vor avea la
îndemână acţiunea prevăzută de art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990. Împotriva acestei susţineri
s-ar putea invoca faptul că atât procedura fuziunii sau divizării, cât şi cea a insolvenţei conţin
mecanisme proprii de protecţie a creditorilor. Creditorii vor putea beneficia de unul sau altul dintre
aceste mecanisme în funcţie de îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege pentru fiecare. Deşi
raţiunea lor este aceeaşi, respectiv protecţia creditorilor, aceste trei mecanisme sunt însă diferite.
De exemplu, protecţia acordată prin intermediul opoziţiei reglementate de art. 243 din Legea nr.
31/1990 în procedura fuziunii sau divizării vizează numai creanţele certe, lichide şi nescadente la
data publicării proiectului de fuziune sau divizare a căror satisfacere este pusă în pericol de
realizarea fuziunii sau divizării. De asemenea, în acest caz nu este vorba de vreun abuz al asociaţilor
şi nici de răspunderea lor pentru obligaţiile sociale, societatea fiind cea care, dacă este cazul, poate
oferi creditorilor constituirea unor garanţii adecvate. Un alt argument în favoarea aplicabilităţii art.
2371 din Legea nr. 31/1990 şi în cazul reorganizării societăţii îl constituie chiar dispoziţiile art. 238
alin. (4) din lege care permit fuziunea sau divizarea unei societăţi aflată în lichidare, cu condiţia să nu
fi început încă distribuirea între asociaţi a activelor ce li s-ar cuveni în urma lichidării. În încheiere, nu
trebuie uitat că în varianta iniţială41, legea se referea doar la societăţile aflate în faza lichidării, în
timp ce acum art. 2371 se referă la societăţile dizolvate, respectiv lichidate, cu consecinţa extinderii
ariei sale de aplicare. În ceea ce priveşte procedura insolvenţei, la care ne vom referi mai jos, de
asemenea, mecanismul său, reglementat de art. 169 din Legea nr. 85/2014, este unul special.

41 Art. 2521 din Legea nr. 31/1990, actualmente abrogat.

Un alt argument în sensul celor de mai sus îl constituie regula ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus!

4. Cine poate invoca art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990

Obligaţiile sociale sunt plătite din patrimoniul social, care este distinct de patrimoniul asociaţilor,
acesta fiind unul dintre efectele personalităţii juridice distincte a societăţii. Atât timp cât societatea
îşi onorează obligaţiile faţă de creditori, orice discuţie referitoare la răspunderea asociaţilor pentru
obligaţiile sociale este lipsită de interes, conduita acestora fiind irelevantă pentru creditori sociali.
Răspunderea limitată a asociaţilor funcţionează pe toată durata societăţii, răspunderea nelimitată
intervenind doar în mod excepţional, ca urmare a unei conduitei abuzive a acestora, şi care pune
societatea în postura de a nu-şi putea onora obligaţiile faţă de creditori. Pentru creanţele deţinute
împotriva societăţii, creditorii se pot îndrepta împotriva asociaţilor doar în subsidiar, concluzie care
rezultă atât din dispoziţiile generale42, cât şi din dispoziţiile speciale43 ale legii. Creditorii nu sunt
însă obligaţi să execute mai întâi societatea, fiind suficient să ceară plata, iar societatea să nu o
efectueze.

42 Art. 3 din Legea nr. 31/1990.

43 Art. 257 şi 259 din Legea nr. 31/1990.

Textul art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 prevede existenţa unei obligaţii sociale neachitate
rezultat al conduite abuzive a asociatului, în scopul fraudării creditorilor. Astfel, prima condiţie
necesară, dar nu şi suficientă, este existenţa unei obligaţii a societăţii care nu a fost executată. A
doua condiţie este dovedirea unui abuz comis de unul sau mai mulţi asociaţi care a avut ca rezultat
punerea societăţii în imposibilitatea de a-şi executa obligaţia respectivă. Nu sunt relevante, din
perspectiva mecanismului ridicării vălului corporativ: (i) simpla imposibilitate a societăţii de a-şi
onora obligaţiile în lipsa unei conduite abuzive din partea unuia sau mai multor asociaţi, (ii) refuzul
societăţii de a-şi onora obligaţiile faţă de creditori, deşi ar putea să o facă, (iii) conduita abuzivă a
unuia sau mai multor asociaţi, în lipsa unei obligaţii sociale neexecutate.

Calitatea procesuală activă aparţine doar creditorilor societăţii, care au împotriva societăţii creanţe
scadente neplătite. Creditorii personali ai asociaţilor nu pot introduce o asemenea acţiune şi nici nu
pot cere dizolvarea societăţii în baza art. 2371 alin. (3), ca mod de a-şi realiza creanţa44.
44 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, dec. nr. 2772 din 5 noiembrie 2009, www.scj.ro

"Este adevărat că există situaţii în care asociaţii ar putea răspunde nelimitat pentru obligaţiile
neachitate ale societăţii dizolvate, respectiv lichidate, atunci când în frauda creditorilor abuzează de
caracterul limitat al răspunderii lor, potrivit art. 2711 alin. (3) şi (4) din Legea nr. 31/1990
republicată; sau creditorul rămas neîndestulat ar putea promova o acţiune în îmbogăţire fără justă
cauză. Însă, în toate aceste situaţii, cererea de chemare în judecată împotriva fostului asociat se
întemeiază pe o altă cauză, iar nu pe răspunderea contractuală a societăţii radiate sau pe plata
nedatorată încasată de aceasta."45

45 C. Ap. Galaţi, secţia a II-a civilă, maritimă şi fluvială, dec. nr. 15/A din 29 martie 2013 (irevocabilă),
Săptămâna Juridică nr. 8/2014, p. 17, confirmată de ÎCCJ, secţia a II-a civilă, prin decizia nr. 4361 din
6 decembrie 2013.

Răspunderea asociaţilor faţă de creditori este o răspundere civilă delictuală. Abuzul nu este
prezumat, el trebuind să fie dovedit printr-o hotărâre judecătorească definitivă. "Astfel, în esenţă,
exercitarea unui drept subiectiv sau procedural va fi considerată abuzivă atunci când dreptul nu este
utilizat în vederea realizării finalităţii sale, ci cu intenţia de a vătăma o altă persoană sau contrar
bunei-credinţe. În egală măsură, abuzul de drept este calificat ca fiind o faptă ilicită, săvârşită cu
vinovăţie, răspunderea pentru abuzul de drept nefiind altceva decât o formă particulară de
manifestare a răspunderii civile delictuale, astfel încât aceasta nu poate fi angajată în absenţa
vinovăţiei, prejudiciului cauzat unei alte persoane şi legăturii de cauzalitate dintre acestea."46
«Reclamantul trebuie să facă dovada fraudei la care a fost supus, precum şi a intenţiei de fraudare a
asociatului, întrucât noţiunea de "abuz" şi "fraudă" impun cerinţa ca asociatul să fi acţionat cu
intenţie»47. Afacerile înseamnă asumarea de riscuri, ceea ce face ca de multe ori, din motive
obiective, o societate să nu-şi poată îndeplini obligaţiile. Această situaţie nu este însă de natură să
înlăture caracterul limitat al răspunderii asociaţilor, decât dacă a fost cauzată de comportamentul
abuziv al acestora.

46 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 817 din 13 martie 2015.

47 C. Ap. Oradea, decizia nr. 37 din 4 februarie 2016.

În doctrină s-a afirmat că lichidatorul are dreptul ca, din proprie iniţiativă sau la cererea unor
creditori, să ceară să se constate responsabilitatea nelimitată a asociatului/asociaţilor în cauză48.
Art. 255 din Legea nr. 31/1990 conferă lichidatorului judiciar anumite atribuţii, printre care nu se
numără şi declanşarea unor asemenea acţiuni judiciare. Legea permite însă lichidatorului "să
lichideze şi să încaseze creanţele societăţii". Mai precis, lichidatorul trebuie să înceteze operaţiunile
în curs ale societăţii, după caz, să negocieze cu cocontractanţii societăţii încetarea contractelor sau
să îi notifice că acestea nu vor fi prelungite, să evalueze în bani şi să încaseze creanţele care există la
momentul numirii sale. Aceste creanţe trebuie evidenţiate în bilanţul pe care lichidatorul este
obligat să-l facă împreună cu administratorii societăţii, imediat după preluarea funcţiei, potrivit art.
253 alin. (3) din Legea nr. 31/1990.

48 Gh. Piperea în Legea societăţilor comentată, p. 802.

Procedura lichidării voluntare a fost caracterizată ca având o "natură internă, privată, nejudiciară a
operaţiunilor pe care le comportă"49. Intervenţia instanţelor este limitată la două cazuri, respectiv
de a numi lichidatorii în caz de dezacord între asociaţi, la cererea acestora sau a administratorilor şi
de a cenzura actele întocmite de lichidatori, dacă sunt sesizate prin opoziţie de creditori sau asociaţi.
Spre deosebire de procedura insolvenţei care se face în interesul creditorilor, lichidarea voluntară se
face în interesul asociaţilor, aceştia fiind cei care decid dacă şi în ce condiţii se va lichida societatea,
în limitele impuse de lege, precum şi cine vor fi lichidatorii. Aceştia pot fi numiţi dintre
administratorii existenţi, în cazul în care aceştia au şi calitatea de practician în insolvenţă50. Interesul
asociaţilor este întotdeauna ca lichidarea să decurgă cât mai repede şi fără impedimente, astfel încât
asociaţii pot pregăti din timp acest moment. În aceste condiţii, activitatea lichidatorului poate fi
limitată, nefiind necesar ca acesta să ia decizii importante, care să scape controlului asociaţilor. Chiar
şi în asemenea situaţii, nu trebuie ignorat că lichidatorul este numit şi revocat de către asociaţi.
Aceştia îl pot revoca pe lichidator chiar şi în cazul în care acesta este numit de instanţă, din cauza
neîntrunirii între asociaţi a consensului sau majorităţii necesare numirii.

49 O. Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei, RDC nr. 3/1999, p. 18.

50 În doctrină există păreri diferite. În favoarea acestei opinii, Gh. Piperea în Legea societăţilor
comentată, p. 863 şi I. Schiau, T. Prescure, Legea societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti,
2009, care critică însă soluţia legiuitorului. În sens contrar, S. Bodu, în Legea societăţilor comentată şi
adnotată, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2016, comentariu la art. 266 din lege (programul legislativ iDrept).
În opinia noastră, din moment ce art. 253 alin. (1) şi art. 266 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 par a fi
contradictorii, ele trebuie interpretate în sensul regulii generale, care se desprinde din art. 1941 alin.
(4) C. civ. A se vedea şi art. 61 alin. (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 privind asociaţiile şi
fundaţiile, publicată în M. Of. nr. 39 din 31 ianuarie 2000, respectiv art. 85 alin. (1) din Legea nr.
1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, republicată în M. Of. nr. 368 din 20 mai 2014.

În afară de faptul că ar face mai mult decât îi permite legea, în mod practic e greu de imaginat că un
lichidator numit cu votul asociaţilor care controlează societatea, ar introduce din proprie iniţiativă
asemenea acţiuni împotriva celor care l-au numit şi care îl pot revoca oricând. În ceea ce priveşte
posibilitatea ca lichidatorul să acţioneze la cererea creditorilor, nu vedem nici care ar fi temeiul legal,
nici interesul unui asemenea demers. Nu putem aplica tale quale regulile din procedura insolvenţei
în procedura lichidării voluntare, primele fiind speciale în raport cu cele din urmă. În procedura
insolvenţei legea impune creditorilor un cadrul procesual mult mai strict faţă de cel din procedura a
lichidării voluntare.

5. Subiectul pasiv al acţiunii bazate pe art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990

În condiţiile în care atât doctrina51, cât şi practica judiciară au admis şi au sancţionat atât abuzul de
majoritate52, cât şi abuzul de minoritate53, se poate pune întrebarea dacă ar putea fi subiectul pasiv
al unei acţiuni întemeiate pe art. 2371 din Legea nr. 31/1990 un asociat minoritar care a avut o
conduită abuzivă. De exemplu, un asociat care a comis un abuz de minoritate prin blocarea în mod
nejustificat a unei decizii a cărei adoptare era necesară pentru redresarea societăţii şi pentru plata
obligaţiilor sociale54. Din moment ce s-a recunoscut posibilitatea comiterii unui abuz chiar şi de
către un asociat minoritar, la prima vedere s-ar părea că o asemenea acţiune ar putea fi introdusă
împotriva respectivului asociat. În realitate, însă, aşa cum vom vedea în continuare, numai asociaţii
care deţin un anumit grad de control asupra societăţii pot fi subiectul pasiv al unei acţiuni întemeiate
pe art. 2371 din Legea nr. 31/1990.

51 Pentru exemple doctrinare şi jurisprudenţiale, a se vedea şi L. Bojin, Acţiunea în anularea

hotărârii Adunării Generale a Acţionarilor, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2012, pp. 265 şi urm.

52 ÎCCJ, secţia a II-a civilă: decizia nr. 747 din 27 februarie 2014, decizia nr. 2732 din 23 mai 2012,
decizia nr. 3687 din 17 noiembrie 2011.

53 ÎCCJ, secţia a II-a civilă: decizia nr. 747 din 27 februarie 2014, decizia nr. 1470 din 6 aprilie 2011;
ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 4199 din 2 decembrie 2010.

54 Trib. Constanţa, secţia civilă, sent. civ. nr. 29787 din 6 noiembrie 2013, definitivă, RRDA nr.
9/2014, p. 67: Abuzul de drept presupune exercitarea dreptului subiectiv civil prin nesocotirea
scopului economic şi social pentru care a fost recunoscut, cu nesocotirea legii şi a moralei, cu rea-
credinţă şi cu depăşirea limitelor sale; atunci când abuzul de drept se concretizează într-o faptă ilicită
cauzatoare de prejudicii, poate fi antrenată răspunderea autorului exerciţiului abuziv faţă de cel
vătămat într-un drept al său, prin obligarea la daune-interese; abuzul de drept constituie o faptă
ilicită, săvârşită cu vinovăţie, în structura căreia trebuie să coexiste cele două elemente, unul
subiectiv - reaua-credinţă şi unul obiectiv - deturnarea dreptului de la finalitatea sa; în materie
comercială, poate exista un abuz de minoritate, atunci când acţionarii minoritari adoptă o poziţie de
blocare a voinţei celorlalţi acţionari, care astfel nu pot adopta hotărâri importante pentru societate;
va fi abuzivă orice atitudine contrară interesului general al societăţii, dovedită prin faptul interzicerii
efectuării unei operaţiuni esenţiale pentru aceasta, în unicul scop de a favoriza propriile interese în
detrimentul celorlalţi acţionari. Abuzul de drept există ori de câte ori titularul îşi exercită dreptul fără
a trage nici un profit recunoscut legal, fără a justifica un interes personal, ci numai cu intenţia vădită
de a jena sau de a cauza o pagubă unei persoane - altfel spus - când titularul dreptului, respectând
litera legii, violează spiritul ei.

Concluzionând că dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990 se aplică asociaţilor lato sensu, este util
de analizat ce categorii de asociaţi (minoritari sau majoritari) pot fi în măsură să abuzeze de
caracterul limitat al răspunderii şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii. În mod corect,
textul legal nu face nicio distincţie. Practic, cu cât asociaţii deţin un grad mai ridicat de control asupra
societăţii, cu atât mai mult pot fi în măsură de a comite abuzuri. Din această perspectivă, este utilă
identificarea asociaţilor care deţin controlul societăţii. Din Legea nr. 31/1990, care nu defineşte
noţiunea, putem reţine doar că deţinerea majorităţii drepturilor de vot duce la deţinerea controlului
asupra societăţii. În societăţile listate, controlul este prezumat din momentul deţinerii a 33% din
drepturile de vot, iar influenţa semnificativă din momentul deţinerii a 10% din drepturile de vot. Atât
controlul, cât şi influenţa semnificativă pot fi însă identificate în anumite circumstanţe şi sub cele
două praguri menţionate.

În condiţiile în care Legea nr. 31/1990 nu defineşte controlul şi persoana de control, devin incidente
definiţiile din legislaţia insolvenţei, cu atât mai mult cu cât falimentul reprezintă un caz de dizolvare
judiciară. Potrivit art. 5 pct. 9 din Legea nr. 85/201455, controlul este capacitatea de a determina sau
influenţa în mod dominant, direct sau indirect, politica financiară şi operaţională a unei societăţi sau
deciziile la nivelul organelor societare. Există o prezumţie relativă că este persoană de control
persoana care se regăseşte în una din următoarele ipoteze: (i) deţine în mod direct sau indirect cel
puţin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăţi, cu condiţia ca niciun alt asociat sau acţionar
să nu deţină în mod direct ori indirect un procent egal sau mai mare sau mai mare; (ii) deţine în mod
direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală a societăţii respective; (iii) în
calitate de asociat sau acţionar al respectivei societăţi dispune de puterea de a numi sau de a revoca
majoritatea membrilor organelor de administraţie, conducere sau supraveghere.

55 Acest text este reluat şi de art. 3 pct. 8 din Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenţei
persoanelor fizice, cu tot cu lipsurile textului iniţial. Pentru detalii, a se vedea M.C. Popa, Definiţia
grupului de societăţi în procedura insolvenţei, Revista Română de Drept Privat nr. 4/2014, pp. 183-
195.

Pe de altă parte, ca urmare a diferenţelor de reglementare existente între societăţile de persoane şi

cele pe acţiuni în ceea ce priveşte administrarea societăţilor, abuzul pare mai facil în cazul
societăţilor din prima categorie. Cu privire la această problemă, inspirat din doctrina străină, un
autor a afirmat că "este destul de evident că societăţile cu număr mic de asociaţi sau acţionari,
societăţile de persoane în primul rând, sunt cele mai vizate. Este clar că în cazul societăţilor cu mulţi
acţionari, controlul este mai greu de exercitat în aşa fel încât să se abuzeze de personalitatea juridică
separată a societăţii"56. Nu împărtăşim acest punct de vedere. În realitate, folosirea criteriului
numărului de asociaţi în această problemă este înşelătoare, deoarece, aşa cum am arătat deja,
factorul esenţial este puterea sau influenţa deţinută de asociaţi în cadrul societăţii, şi nu numărul
acestora. De exemplu, un acţionar care deţine 60% din drepturile de vot într-o societate are aceeaşi
putere, indiferent dacă restul de 40% din drepturile de vot sunt deţinute de un singur acţionar sau
de sute ori mii de acţionari. În egală măsură, un acţionar care deţine 60% din drepturile de vot într-o
societate cu puţini acţionari, are o putere de control mai mică decât un acţionar care deţine peste
90% din drepturile de vot într-o societate în care sunt mii de acţionari minoritari. În concluzie, acest
mecanism poate fi activat în cazul oricărei societăţi, indiferent de forma acesteia şi de numărul
asociaţilor. De altfel, acest lucru este confirmat şi de practica judecătorească în materia societăţilor
pe acţiuni, inclusiv a celor listate pe piaţa de capital57.

56 L. Bojin, Modalităţi şi motivaţii ale tehnicii piercing the corporate veil, RRDA nr. 11/2015, p. 28.

57 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 1126 din 24 aprilie 2015; ÎCCJ, secţia comercială, decizia nr. 864
din 24 februarie 2011.

Dispoziţiile Legii nr. 31/1990 se aplică asociaţilor, indiferent dacă aceştia sunt persoane fizice sau
juridice şi indiferent de cetăţenia sau naţionalitatea acestora. În cazul asociaţilor străini cu domiciliul
sau sediul în Uniunea Europeană, acţiunea în instanţă va trebui să respecte prevederile legislaţiei
europene în materie. Fiind vorba de o răspundere delictuală, asociatul străin ar putea fi dat în
judecată în faţa instanţei române de la locul unde s-a produs sau riscă să se producă fapta
prejudiciabilă58.

58 Art. 7 pct. 3 din Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 din 12 decembrie 2012 privind competenţa
judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, publicat în JO
numărul 351L din data de 20 decembrie 2012, cu modificările ulterioare.
Calitatea procesuală pasivă nu este condiţionată de deţinerea calităţii de asociat la momentul
introducerii acţiunii. Din moment ce legea sancţionează comportamentul abuziv al asociatului,
momentul de timp relevant este cel la care s-a comis abuzul, nu cel la care s-a decis dizolvarea
societăţii59. O altă interpretare ar însemna "că asociaţii care au fraudat cu intenţie interesele
creditorilor, iar apoi şi-au înstrăinat părţile sociale să nu mai poată fi sancţionaţi, ceea ce contravine
scopului legii"60. Această abordare este similară cu cea din materia răspunderii agravate din cadrul
procedurii insolvenţei.

59 A se vedea şi ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 3311 din 29 octombrie 2014.

60 C. Ap. Oradea, decizia nr. 37 din 4 februarie 2016.

II. Aplicabilitatea art. 2371 din Legea nr. 31/1990 în cadrul procedurii insolvenţei

Diferenţele dintre procedura lichidării voluntare şi procedura insolvenţei se reflectă şi asupra

mecanismelor proprii de ridicare a vălului corporativ. Fundamentul lor comun este protecţia
creditorilor sociali, prin instituirea unei răspunderi agravate, nelimitate şi solidare, a anumitor
persoane pentru datoriile neplătite ale societăţii. În ambele situaţii răspunderea este una civilă
delictuală, care presupune întrunirea tuturor condiţiilor generale din această materie, plus a celor
specifice fiecăreia.

Art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 poate fi invocat numai în etapa dizolvării sau lichidării
societăţii, în faţa instanţei de drept comun, numai împotriva unuia sau mai multor asociaţi, de către
orice creditor social, indiferent de valoarea creanţei neachitate de societate. Art. 169 alin. (1) din
Legea nr. 85/2014 poate fi invocat numai în procedura insolvenţei, în faţa judecătorului sindic,
împotriva oricărei persoane (asociat, administrator sau terţ) care a contribuit la starea de insolvenţă
a debitorului. Au legitimare procesuală activă doar administratorul sau lichidatorul judiciar. Creditorii
au o legitimare procesuală activă subsidiară, doar în cazul inacţiunii administratorului sau
lichidatorului judiciar, în condiţiile stipulate de art. 169 alin. (2) din Legea nr. 85/2014. În cazul
lichidării voluntare, asociatul care a comis abuzul va plăti creditorului reclamant datoria societăţii, pe
când în cazul insolvenţei, plata se va face în contul masei credale, destinată satisfacerii tuturor
creditorilor participanţi la procedură.

O problemă care merită atenţie este aceea de a stabili dacă, şi în ce condiţii, creditorii sociali pot uza
de art. 2371 din Legea nr. 31/1990 în cazul unei societăţi intrate în insolvenţă. Normele care asigură
protecţia creditorilor sunt norme de ordine publică, inclusiv de natură penală61. De aceea, de
principiu, în condiţiile menţionate mai jos, considerăm că art. 2371 din Legea nr. 31/1990 poate fi
aplicabil în cadrul procedurii insolvenţei.

61 De ex., art. 239 şi art. 241 C. pen., art. 272 din Legea nr. 31/1990.

Lichidarea voluntară a societăţii nu împiedică deschiderea procedurii insolvenţei. O acţiune

introdusă de un creditor împotriva unui asociat, în faţa instanţei de drept comun, în baza art. 2371
alin. (3) din Legea nr. 31/1990, anterior deschiderii procedurii insolvenţei, nu va fi afectată de
deschiderea ulterioară a procedurii. Acţiunea declanşată de creditorul societăţii este îndreptată
împotriva asociatului şi patrimoniului acestuia, nu împotriva societăţii debitoare. Ea nu este atinsă
de suspendarea de drept a tuturor acţiunilor pentru realizarea creanţelor asupra averii debitorului ca
efect a deschiderii procedurii, prevăzută de art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014. Plata efectuată
unui creditor de către un asociat în baza art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, în contul unor
obligaţii ale societăţii debitoare, profită indirect şi celorlalţi creditori înscrişi la masa credală
deoarece, prin reducerea pasivului debitorului, cresc şansele de recuperare a creanţelor acestora.

Lucrurile sunt diferite în ipoteza iniţierii unei asemenea acţiuni ulterior deschiderii procedurii
insolvenţei, moment de la care se aplică cu prioritate normele speciale prevăzute de această
procedură. Aceste norme nu interzic însă folosirea altor mecanisme legale, deci nu exclud automat şi
definitiv de la aplicare dispoziţiile Legii nr. 31/199062. De exemplu, legislaţia europeană a insolvenţei
permite practicianului în insolvenţă ca în ceea ce priveşte acţiunile în răspundere să uzeze nu numai
de legislaţia specială a insolvenţei, ci şi de dreptul societar sau regulile generale ale răspunderii
civile. De asemenea, atât timp cât debitoarei nu i s-a ridicat dreptul de administrare, asociaţii pot
cere anularea hotărârii adunării generale în baza dispoziţiilor din Legea nr. 31/199063.

62 Par. (35) din preambulul Regulamentului nr. 848 din 20 mai 2015 privind procedurile de
insolvenţă, publicat în JO nr. 141L din data de 5 iunie 2015, aplicabil din data de 26 iunie 2017.

63 ÎCCJ, secţia comercială, Decizia nr. 1817 din 11 mai 2011.

Art. 169 alin. (1) lit. a)-g) din Legea nr. 85/2014 prevede o serie de fapte ilicite care, săvârşite în mod
culpabil de o persoană, pot constitui temei al atragerii răspunderii agravate. În baza art. 169 alin. (1)
lit. h) din Legea nr. 85/2014, răspunderea poate fi însă atrasă şi pentru orice altă faptă, săvârşită cu
intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor
speciale ale legii. În aceste condiţii, nu ar exista interes practic de invocare a dispoziţiilor art. 2371
din Legea nr. 31/1990, care se regăsesc deja în dispoziţiile enunţate64. Diferenţa dintre ele este dată
de cerinţa legală privind consecinţa abuzului care, în materie societară, constă în neplata unei
creanţe sociale scadente, iar în materia insolvenţei, constă în contribuirea la intrarea societăţii în
insolvenţă. Din această perspectivă, nu este exclusă recurgerea la mecanismele Legii nr. 31/1990 în
cazuri particulare. De exemplu, în cazul în care un asociat majoritar a comis un abuz în urma căruia
societatea nu a mai putut plăti la scadenţă o creanţă al cărei cuantum este mai mic decât valoarea-
prag de 40.000 lei, dar care a ajuns ulterior în faliment din motive obiective. Dacă nu se poate
demonstra îndeplinirea condiţiilor necesare pentru atragerea răspunderii asociatului în baza art. 169
alin. (1) din legea insolvenţei, el ar putea răspunde în temeiul art. 2371 din Legea nr. 31/1990, dar
potrivit normelor procedurale speciale din materia insolvenţei. În jurisprudenţă s-a arătat că "Din
interpretarea dispoziţiilor art. 169 alin. (1)-(3) din Legea nr. 85/2014, rezultă, fără putinţă de tăgadă
că, angajarea răspunderii persoanelor care au produs insolvenţa debitorului persoană juridică poate
avea loc o singură dată şi numai în cadrul procedurii de insolvenţă"65. În exemplul nostru,
răspunderea asociatului ar fi însă angajată pentru datoria neplătită a societăţii (debitorului) ca
urmare a încălcării art. 2371 din Legea nr. 31/1990, şi nu a art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

64 Art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: "La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului
judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană
juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu
fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul
societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului,
prin una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul
propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de
servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal,
continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au
ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut
contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către
administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă
şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul
persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru
a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă
încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi
creditori; h) orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a
debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu."

65 C. Ap. Bucureşti, secţia a V-a civilă, dec. nr. 926 din 30 mai 2016, Săptămâna Juridică nr. 18/2017,
p. 12.

Cu alte cuvinte, în etapa falimentului, care presupune dizolvarea judiciară a societăţii, în situaţia în
care creditorii nu pot fi protejaţi în baza art. 169 din Legea nr. 85/2014, s-ar putea invoca împotriva
unuia sau mai multor asociaţi, dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990, dacă sunt întrunite
condiţiile prevăzute de acesta.

III. Aplicabilitatea art. 193 alin. (2) C. civ. în materie societară

Printre multele inovaţii aduse de noul Cod civil se numără şi art. 193, intitulat Efectele personalităţii
juridice, care dispune: "(1) Persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi răspunde
pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, afară de cazul în care prin lege s-ar dispune altfel. (2)
Nimeni nu poate invoca împotriva unei persoane de bună-credinţă calitatea de subiect de drept a
unei persoane juridice, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept
sau a unei atingeri aduse ordinii publice."

Primul alineat afirmă consecinţele personalităţii juridice, respectiv calitatea persoanei juridice de
subiect distinct de drepturi şi obligaţii. Regula este că persoana juridică răspunde pentru obligaţiile
asumate, cu excepţia cazului în care legea ar dispune altfel, adică atunci când şi alte persoane sunt
ţinute să răspundă pentru obligaţiile persoanei juridice. Cel de al doilea alineat consacră, cu valoare
de principiu în dreptul privat român, teoria ridicării vălului personalităţii juridice. El instituie o
excepţie de la regula limitării răspunderii asociaţilor pentru obligaţiile persoanei juridice, consecinţă
a separaţiei patrimoniale dintre aceasta şi asociaţii săi.

Mecanismul din Codul civil devine aplicabil în cazul ascunderii unei fraude, a unui abuz de drept sau
a unei atingeri aduse ordinii publice. Nu este necesar ca persoana juridică să se fi constituit în
vreunul dintre aceste scopuri, într-un asemenea caz sancţiunea fiind nulitatea persoanei juridice66.
Potrivit dispoziţiilor art. 198 alin. (4) C. civ., într-o asemenea situaţie, răspunderea pentru obligaţiile
acesteia revine asociaţilor.

66 Gh. Piperea, în Noul Cod civil comentat, p. 181.

Potrivit art. 14 C. civ., orice persoană trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile
cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri, buna credinţă fiind prezumată
până la proba contrară. Bunele moravuri, ca şi ordinea publică nu sunt definite de lege. În legătură
cu bunele moravuri s-a apreciat că "O definiţie obiectivă nu se poate da"67. În schimb, s-a considerat
că încălcarea normelor de bună conduită produce acelaşi efecte juridice ca şi încălcarea normelor de
ordine publică, imoralitatea fiind asimilată ilegalităţii68. Din această perspectivă inopozabilitatea
personalităţii juridice poate fi cerută şi pentru acte care încalcă bunele moravuri.

67 N. Titulescu, Drept civil, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 96.

68 C. Hamangiu, I. Rosetti, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol. I, Ed. All, Bucureşti, 1997, p.
93.

În doctrina clasică s-a afirmat că "exerciţiul unui drept nu poate fi privit ca licit adică normal decât în
măsura în care el corespunde cu funcţionarea socială şi cu interesul economic cu care dreptul
corespunde"69. De aceea s-a considerat că "teoria abuzului de drept [...] permite condamnarea
tuturor acelora care uzând de un drept al lor numai şi numai să păgubească pe un altul, desprind
dreptul din cadrul destinaţiunii lui sociale şi economice pentru care a fost creat... "70. În acest sens,
art. 15 C. civ. a definit abuzul de drept printr-o interdicţie, dispunând că "niciun drept nu poate fi
exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar
bunei-credinţe". Per a contrario, abuzul de drept înseamnă exercitarea unui drept (i) fie în scopul de
a vătăma ori păgubi pe altul, (ii) fie în mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe, adică cu
depăşirea limitelor sau scopului său. Abuzul de drept implică per se o conduită de rea-credinţă, ceea
ce presupune abaterea de la normele de ordine publică. "Reaua-credinţă, ca şi concept nedefinit în
legislaţia română, se analizează prin antiteză cu buna-credinţă ce era necesar a se manifesta, în
raporturile dintre părţi, potrivit naturii acestora, comerciale si, prin aceasta supuse fiind practicilor
corecte şi loiale în plan comercial. Fundamentul moral al bunei credinţe îl reprezintă onestitatea ale
cărei valori morale sunt loialitatea, prudenţa, ordinea şi temperanţa"71.

69 M. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. All Educational, Bucureşti, 1998, p. 418.

70 N. Titulescu, op. cit., p. 18.

71 C. Ap. Bucureşti, secţia a IX-a civilă şi pentru cauze privind proprietatea intelectuală, dec. civ. nr.
34A din 12 februarie 2009 (definitivă), la www.euroavocatura.ro

Abuzul de drept este prin definiţie o faptă ilicită, indiferent dacă se manifestă printr-o acţiune sau o
inacţiune şi indiferent dacă este comis cu intenţie sau din culpă. În doctrină se consideră că
necesitatea de a înlătura consecinţele abuzului face ca vinovăţia făptuitorului să fie lipsită de
relevanţă72. Într-adevăr, art. 1353 C. civ. impune obligaţia de a repara prejudiciul cauzat prin
exerciţiul abuziv al unor drepturi, fără vreo referire la existenţa vinovăţiei.
72 L. Pop, în L. Pop, I.F. Popa, S.I. Vidu, Curs de Drept Civil. Obligaţiile, Ed. Universul Juridic,
Bucureşti, 2015, p. 340.

Abuzul de drept este un delict, civil sau penal, care se poate manifesta sub o multitudine de forme.
De exemplu, abuzul poate să constea în încheierea unui contract de către părţi în scopuri contrare
legii73. Astfel, fraudarea legii nu este un scop în sine, ci este doar unul din mijloacele de a frauda
intereselor creditorilor. Art. 1237 C. civ. defineşte frauda la lege prin raportare la caracterul ilicit al
cauzei, "atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale
imperative". Frauda presupune întocmirea actului juridic cu respectarea formală a dispoziţiilor legale
ce guvernează validitatea actului respectiv, dar cu deturnarea scopului avut în vedere de legiuitor74.
"Astfel, prin fraudarea legii nu este încălcată litera legii de ordine publică, dar este nesocotit spiritul
acesteia"75.

73 L.R. Boilă, în Codul civil comentat, p. 1142.

74 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 4085 din 21 noiembrie 2013.

75 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 1386 din 4 aprilie 2014: "Din punct de vedere structural, frauda
la lege conţine două elemente: (I) un element obiectiv (exterior), constând în mijloacele aparent
legale care sunt utilizate şi (II) un element subiectiv, care rezidă în intenţia de eludare ori de
sustragere de la norma legală aplicabilă. Prin urmare, simpla încălcare a prevederilor legale nu
reprezintă fraudă la lege, ci este necesar să se facă (I) dovada faptului că părţile au acţionat de
conivenţă pentru a eluda prevederile legale şi (II) dovada utilizării unui mijloc/mecanism fraudulos
prin care au fost eludate prevederi legale imperative."

În mod tradiţional s-a considerat că ordinea publică cuprinde, printre altele, toate normele (i) menite
de a apăra pe asupriţi contra asupritorilor, (ii) privitoare la libera circulaţie a bunurilor şi la
reglementarea distribuirii şi transmisiei lor, (iii) care sunt în relaţii directe sau indirecte cu interesele
creditului public şi cu economia generală, (iv) menite a ocroti interesele terţilor adică a persoanelor,
care, deşi străine de un anumit raport juridic pot totuşi să fie atinse prin urmările lui76. Sunt de
ordine publică şi dispoziţiile din dreptul privat care au legătură cu interesul general, iar în particular
cu ordinea economică77. Faptul că în doctrina modernă, se vorbeşte despre ordinea publică de
direcţie (legislaţia concurenţei) şi ordinea publică de protecţie (legislaţia consumatorilor) nu schimbă
esenţa problemei.

76 M. Cantacuzino, op. cit., p. 59.

77 Idem, p. 92.

Întrebarea cea mai interesantă şi pertinentă, în egală măsură, este dacă şi în ce condiţii s-ar putea
invoca art. 193 alin. (2) C. civ. în materie societară. Potrivit art. 192 C. civ., acesta constituie dreptul
comun pentru persoanele juridice reglementate prin legi proprii, speciale, inclusiv pentru societăţile
înfiinţate în baza Legii nr. 31/1990. Astfel, art. 193 alin. (2) C. civ. are caracter de normă generală faţă
de art. 2371 din Legea nr. 31/1990, care are un caracter de normă specială, doar aceasta din urmă
fiind aplicabilă în materie societară. În situaţii similare, această abordare a fost confirmată de
practica judecătorească. De exemplu, instanţa supremă a stabilit că hotărârile consiliului de
administraţie nu pot fi atacate cu acţiune în anulare, art. 216 Cod civil fiind inaplicabil în materie
societară78.

78 ÎCCJ, secţia a II-a civilă, decizia nr. 165 din 22 ianuarie 2015, Săptămâna Juridică nr. 22/2015, p.
14.

Din punct de vedere formal, această concluzie se bazează pe aplicarea regulilor specialia generalibus
derogant şi generalia specialibus non derogant. Din moment ce avem două mecanisme de ridicare a
vălului personalităţii juridice, unul în dreptul comun (Codul civil) şi unul în legea specială (Legea nr.
31/1990), în materie societară va fi aplicabil doar mecanismul prevăzut de legea specială. În doctrină
s-a remarcat că întinderea şi aplicabilitatea celor două texte sunt diferite79. Această constatare nu
schimbă însă raţionamentul de mai sus. Dacă am admite altfel, ar însemna să ignorăm existenţa art.
2371 din Legea nr. 31/1990 ca şi cum acesta ar fi fost abrogat de Codul civil, ceea ce nu este cazul.
Singura variantă în care art. 2371 din Legea nr. 31/1990 nu ar mai fi aplicabil ar fi aceea în care
dispoziţiile sale ar fi contrare dispoziţiilor din Codul civil80. Acest text nu numai că nu este contrar
art. 193 alin. (2) C. civ., dar reprezintă o aplicaţie particulară a acestuia. Faptul că norma generală a
apărut ulterior normei speciale nu are nicio relevanţă juridică.

79 Gh. Piperea, Drept comercial. Întreprinderea, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 190.

80 Aşa cum dispune art. 230 lit. b1), bb) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. nr. 409 din data de 10 iunie 2011.

Mecanismul instituit de Codul civil se poate aplica oricărei persoane juridice, în orice moment al
existenţei sale, pe când cel din Legea nr. 31/1990 se aplică numai unei categorii de persoane juridice,
respectiv societăţilor, dar nu tuturor, ci numai celor care se află la finalul existenţei, în procedura
dizolvării sau lichidării. În timp ce Legea nr. 31/1990 poate fi invocată doar de creditorii neplătiţi ai
societăţii, Codul civil poate fi invocat de orice persoană de bună-credinţă care justifică un interes
legitim. Codul civil are în vedere, în general, protecţia terţilor de bună-credinţă, iar Legea nr.
31/1990 are în vedere, în special, protecţia creditorilor societăţii. De asemenea, cel puţin în
aparenţă, declanşatorul celor două mecanisme de ridicare a vălului personalităţii juridice este diferit.
Codul civil sancţionează ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse
ordinii publice, în timp ce Legea nr. 31/1990 sancţionează numai abuzul comis de asociaţi în scopul
fraudării creditorilor. În realitate limbajul mai detaliat folosit de Codul civil, chiar dacă în altă formă,
exprimă practic acelaşi comandament normativ ca Legea nr. 31/1990. Pe de o parte, abuzul şi frauda
alcătuiesc elemente ale aceleiaşi tipologii comportamentale ilicite, care este sancţionată de lege. Pe
de altă parte, atât abuzul, cât şi frauda implică, în mod intrinsec, o atingere sau o încălcare a ordinii
publice.

Mecanismul instituit de Codul civil va fi direct şi plenar aplicabil în cazul persoanelor juridice ale
căror legi speciale nu conţin un mecanism propriu de ridicare a personalităţii juridice cum sunt, de
exemplu, asociaţiile şi fundaţiile.
În materie societară se vor aplica dispoziţiile art. 2371 din Legea nr. 31/1990 ori de câte ori vor fi
întrunite condiţiile prevăzute acolo. În niciun caz aceste dispoziţii speciale nu pot fi substituite prin
invocarea directă a art. 193 alin. (2) C. civ.

Concluzii

Mecanismul ridicării personalităţii juridice, indiferent de temeiul său (Codul civil, Legea nr. 31/1990
sau Legea nr. 85/2014) are la bază o răspundere subiectivă, presupunând vinovăţia persoanei
împotriva căreia este invocat. Din punct de vedere al ierarhiei normative, art. 193 C. civ. constituie
dreptul comun în materia persoanelor juridice. Faţă de acesta, art. 2371 din Legea nr. 31/1990
reprezintă norma specială, iar faţă de art. 169 din Legea nr. 85/2014 constituie norma generală în
materie societară. Altfel spus, Legea nr. 31/1990 are caracter general faţă de Legea nr. 85/2014, iar
Codul civil are caracter general faţă de Legea nr. 31/1990. Prin urmare, art. 169 din Legea nr.
85/2014 se aplică exclusiv societăţilor aflate în procedura insolvenţei potrivit regulilor speciale
aplicabile acestei proceduri.

Mecanismul ridicării vălului corporativ prevăzut de art. 2371 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 se aplică
asociaţilor lato sensu care beneficiază de răspundere limitată, deci inclusiv acţionarilor, doar în cazul
societăţilor aflate în dizolvare, inclusiv în faliment, cu precizările menţionate mai sus. Din punct de
vedere terminologic, prin sintagma "corporativ" se diferenţiază şi se circumstanţiază domeniul de
aplicare rationae materie la societăţile comerciale şi asociaţii acestora.

Art. 193 alin. (2) C. civ. oferă fundamentul conceptual şi legal de drept comun în toate materiile în
care se impune ca ultim remediu ridicarea vălului personalităţii juridice, dar în care nu există texte
legale exprese şi mecanisme proprii care să permită acest lucru.

Aplicaţii particulare ale mecanismului ridicării vălului corporativ se regăsesc deja în anumite ramuri
de drept, cum sunt dreptul fiscal, dreptul mediului, dreptul concurenţei. De exemplu, reglementarea
favorabilă a regimului fiscal comun în materia dividendelor care se aplică societăţilor-mamă şi
filialelor acestora din diferite state membre ale Uniunii Europene nu se aplică în cazul demersurilor
care, fiind întreprinse cu scopul principal sau cu unul dintre scopurile principale de a obţine un
avantaj fiscal care contravine obiectului sau scopului reglementării, nu sunt oneste, având în vedere
toate faptele şi circumstanţele relevante. Un demers sau o serie de demersuri sunt considerate ca
nefiind oneste în măsura în care nu sunt întreprinse din motive comerciale valabile care reflectă
realitatea economică. Aceste dispoziţii "se completează cu prevederile existente în legislaţia internă
sau în acorduri, referitoare la prevenirea evaziunii fiscale, a fraudei fiscale sau a abuzurilor"81.

81 Art. 24 alin (6) C. fisc., publicat în M. Of. nr. 688 din data de 10 septembrie 2015.

Eficienţa mecanismului instituit de Codul civil va fi verificată prin aplicarea sa practică. Din câte
cunoaştem, până în acest moment nu există jurisprudenţă a instanţei supreme în această materie şi
nici a instanţelor inferioare82.
82 O cercetare a portalului www.rolii.ro folosind criteriul art. 193 C. civ. a relevat o serie de hotărâri,
majoritatea la nivelul judecătoriilor, în care a fost invocat acest text de lege. În niciuna dintre
hotărârile cercetate, instanţele nu şi-a întemeiat hotărârea pe acest text legal, prin urmare nici nu l-a
analizat.

Publicat în "REVISTA ROMÂNĂ DE DREPT AL AFACERILOR" cu numărul 3 din data de 30 iunie 2017