Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
848/2015
ABSTRACT
REZUMAT [1]
[1]
Studiul reprezintă versiunea dezvoltată a prezentării făcute de autor la Conferinţa naţională de drept comercial,
Cluj Napoca, 2015, „Confluenţe actuale în dreptul comercial”.
[2]
Această efervescenţă este reflectată în ultimul deceniu prin reformarea unor reglementări anterioare [precum
Regulamentul nr. 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, ce „comunitarizează” Convenţia
de la Roma, sau Regulamentul nr. 1215/2012 (Bruxelles I bis) privitor la competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea
şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie civilă şi comercială], sau prin adoptarea unor texte noi, extrem de
aşteptate: Regulamentul nr. 864/2007 (Roma II) privind legea aplicabilă obligaţiilor extra-contractuale, Regulamentul
nr. 1250/2010 (Roma III) privind legea aplicabilă divorţului, Regulamentul nr. 650/2012 (Roma IV) privind succesiunile
internaţionale.
[3]
V. deja Rezoluţia Parlamentului european din 15 noiembrie 2011, conţinând recomandări către Comisie privind
procedurile de insolvenţă în contextul dreptului UE privind societăţile comerciale (2011/2006(INI)), P7_TA(2011)0484,
disponibilă pe http://www.europarl.europa.eu
[4]
Pentru o prezentare recentă a acestui text, v. L.C. Gavrilescu, Falimentul în relaţiile comerciale internaţionale,
Ed. Hamangiu, 2013. D. Bureau, „Le Règlement du conseil relatif aux procédures d’insolvabilité, la fin d’un ilot
de résistance”, RCDIP, 2002, p. 613; F. Mélin, Le règlement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité, Bruylant, 2008; P. Nabet, La coordination des procédures d’insolvabilité en droit de la faillite internationale
et communautaire, Lexis Nexis Litec, 2010. Pentru prezentarea aspectelor problematice, formularea de propuneri de
reformă şi analiza reformelor propuse, v. J.L. Vallens, „Réviser le règlement communautaire CE 1346/2000 sur les
DOCTRINĂ
procedures d’insolvabilité”, Revue des procédures collectives, mai-juin 2010, p. 25 şi urm.; P. Nabet, „Bref aperçu du projet
de la Commission pour la révision du Règlement (CE) n° 1346/2000 sur l’insolvabilité”, Petites Affiches, 31 mars 2013,
n° 58, p. 5; L. Carballo Piñeiro, „Towards the Reform of the European Insolvency Regulation: Codification Rather than
Modification”, Nederland Internationaal Privaatrecht (NIPR), 2014, 2, pp. 207-215.
[5]
Anterior intrării în vigoare a Regulamentului nr. 1346/2000, fiecare stat membru aplica în materie norme proprii de
drept internaţional privat, cu toate inconvenientele aferente (proceduri teritoriale, dificultăţi în circulaţia hotărârilor
judecătoreşti, tratament profund inegalitar al creditorilor). Pe de o parte, Convenţia de la Bruxelles (1968) privitoare
la competenţa jurisdicţională şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor străine în materie civilă şi comercială,
transformată în 2001 în regulament, excludea expres problemele legate de insolvenţă din sfera ei de aplicare. Pe de
altă parte, eforturile supranaţionale de instituire a unor norme uniforme în domeniu au fost toate sortite eşecului:
Convenţia europeană privind anumite aspecte internaţionale ale insolvenţei (adoptată la Istanbul, la 5 iunie 1990, în
cadrul Consiliului Europei) nu a intrat niciodată în vigoare, din cauza lipsei ratificărilor necesare; situaţia a fost identică
pentru Convenţia referitoare la procedurile de insolvenţă (adoptată la 23 noiembrie 1995, de către Consiliul UE);
în fine, Legea tip cu privire la insolvenţa internaţională, adoptată la Viena, la 30 mai 1997, în cadrul Comisiei Naţiunilor
Unite pentru Dreptul comerţului internaţional (CNUDCI), nu putea avea efect obligatoriu în sine, ea servind doar ca
referinţă şi sursă posibilă de inspiraţie pentru statele care doresc să legifereze în domeniu (ea a fost de altfel preluată
în state precum Australia, Canada, Japonia, Marea Britanie, Polonia, România, Spania, USA; www.uncitral.org). Pentru
prezentarea acestor texte, v. D. Ungureanu, Falimentul internaţional, Lumina Lex, Bucureşti, 2004.
[6]
Raport al Comisiei către Parlamentul european, Consiliu şi Comitetul economic şi social european privind punerea în
aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvenţă, COM(2012) 743 final.
Raportul a fost redactat în baza art. 46 din Regulamentul nr. 1346/2000, ce prevedea obligaţia Comisiei de a realiza
rapoarte periodice privitoare la aplicabilitatea acestuia.
[7]
Publicat în Jurnalul Oficial din 5 iunie 2015.
nr. 1346/2000 a fost abrogat (art. 91), iar noul text, deși intrat în vigoare în luna iunie 2015, se
va aplica doar procedurilor de insolvenţă deschise începând cu 26 iunie 2017[8].
5. Pe de altă parte, limitarea cuprinsă în art. 1 din Regulamentul nr. 1346/2000 cu privire la
procedurile vizate a putut părea inadecvată, în condiţiile în care în ultimii ani statele europene
au diversificat procedurile inspirate de obiectivul prevenirii insolvenţei şi rezolvării cât mai
eficace a problemelor legate de dificultăţile financiare ale debitorilor, fără ca acestea să răspundă
neapărat tuturor celor patru condiţii deja menţionate. De fapt, ţinând cont în principal de nivelul
intervenţiei instanţei, aceste proceduri pot fi clasificate, foarte general, în trei mari categorii.
Prima include procedurile formale de insolvenţă (de reorganizare sau de lichidare), care presupun
intervenţia instanţei în controlarea derulării lor şi cu privire la care aplicarea Regulamentului
nr. 1346/2000 nu este problematică. Cea de-a doua categorie vizează restructurările pur
contractuale[11], rezultate din negocierile colective, uneori secrete, între debitor şi (unii dintre)
creditorii săi; atunci când există consimţământul tuturor părţilor implicate, acestea se pot
formaliza în tranzacţii privitoare, de exemplu, la reeşalonarea plăţilor, la reducerea penalităţilor
sau la acordarea unor facilităţi suplimentare de creditare, toate destinate a susţine eventuala
redresare a debitorului. În fine, cea de-a treia categorie este aceea a procedurilor hibride, aflate
la linia de intersecţie între cele două menţionate mai sus[12]; acestea presupun, pe de o parte,
consimţământul creditorilor implicaţi cu privire la măsurile luate (regula urmată fiind totuşi
nu aceea a unanimităţii, ca în cazul restructurărilor contractuale, ci aceea a majorităţii valorice
a voturilor) şi pe de alta, intervenţia instanţei sau a unei autorităţi administrative pentru
„aprobarea” rezultatelor negocierilor.
[11]
Este cazul pentru schemes of arrangements cunoscute în Marea Britanie; cu privire la acestea, v. H. Eidenmüller,
„A New Framework for Business Restructuring in Europe: The EU Commission’s Proposals for a Reform of the European
Insolvency Regulation and Beyond”, 20 Maastricht Journal, 2013, p. 133, sp. p. 140.
[12]
Pentru legislaţia română, v. Legea nr. 381/2009 privind introducerea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc,
M. Of. nr. 870 din 14 decembrie 2009. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire
a insolvenţei şi de insolvenţă (M. Of. nr. 466, din 25 iunie 2014), Legea nr. 381/2009 a fost abrogată, iar reglementările
aferente mandatului ad-hoc şi concordatului preventiv se regăsesc în cuprinsul acesteia. Ultima versiune consolidată a
Regulamentului nr. 1346/2000 (din 9 iulie 2014) nu menţiona aceste proceduri în cuprinsul Anexei A.
[13]
Pentru o prezentare detaliată a acestor dificultăţi, v. F. Garcimartin Alferez, „The review of the Insolvency Regulation:
Hybrid procedures and other issues”, disponibil la adresa: http://www.eir-reform.eu/uploads/papers/PAPER%206-1.pdf
asumate de debitor sunt guvernate de legi diferite şi doar unele dintre acestea prevăd norme
specifice aferente acestor proceduri hibride; consecinţa imediată este aceea a creării unor clase
diferite de creditori şi apariţiei riscului unui tratament injust[14].
7. În propunerea sa, Comisia a urmărit o reformulare a articolului 1 din Regulamentul nr. 1346/2000
în sensul asigurării extinderii domeniului de aplicare a acestuia la cât mai multe din procedurile
destinate a rezolva problemele legate de dificultăţile financiare ale debitorului. Legiuitorul
european a permanentizat o poziţie suplă, articolul 1 din Regulamentul nr. 848/2015 prevăzând
astăzi că noul instrument va fi aplicat „procedurilor colective publice, inclusiv procedurilor
provizorii, care se întemeiază pe legislaţia privind insolvenţa și în cadrul cărora, în scopul
salvării, al ajustării datoriilor, al reorganizării sau al lichidării: (a) activele unui debitor sunt
indisponibilizate integral sau parţial și este desemnat un practician în insolvenţă; (b) activele și
activitatea unui debitor fac obiectul controlului sau supravegherii de către o instanţă; sau (c) o
suspendare temporară a unei proceduri de executare individuale este acordată de o instanţă sau
prin efectul legii, pentru a permite desfășurarea de negocieri între debitor și creditorii acestuia,
cu condiţia ca procedura în cazul căreia se dispune suspendarea: să prevadă măsuri adecvate de
protecţie a masei credale și, dacă nu se ajunge la un acord, să preceadă uneia dintre procedurile
menţionate la litera (a) sau (b)”.
8. Definiţia nu mai menţionează direct condiţia insolvenţei debitorului; articolul 1.1 final prevede
expres posibilitatea aplicării textului inclusiv pentru procedurile naţionale care au la bază doar
presupunerea stării de insolvenţă, dacă obiectivul acestora este evitarea insolvenţei sau încetarea
activităţii comerciale a debitorului[15].
între diversitatea legislaţiilor substanţiale ale statelor membre şi obiectivele avute în vedere de
legiuitorul european în contextul reformei: un plus de eficacitate pentru procedurile ce urmăresc
salvarea debitorilor viabili din punct de vedere economic şi simplificarea problemelor juridice
generate de internaţionalitatea procedurilor.
10. Alte două exigenţe cumulative prevăzute anterior – deposedarea debitorului şi numirea unui
practician în insolvenţă – au fost suprimate. Regulamentul nr. 848/2015 va putea fi aplicat inclusiv
pentru procedurile de restructurare în care debitorul păstrează controlul activelor şi activităţilor
sale[18], patrimoniul lui fiind totuşi plasat sub controlul sau supravegherea instanţei. El poate fi
aplicat, de asemenea, şi pentru procedurile ce presupun simpla ștergere sau restructurare de
datorii cu privire la întreprinzătorii individuali sau consumatori[19].
12. La fel ca şi pentru Regulamentul nr. 1346/2000, noua Anexa A din Regulamentul nr. 848/2015
enumeră expres procedurile vizate, iar preambulul (considerentul 9) cuprinde câteva clarificări
deduse din jurisprudenţa anterioară a Curţii de justiţie a Uniunii europene, prin hotărârile MG
DOCTRINĂ
Probud Gdynia[20] şi Bank Handlowy [21]: lista este exhaustivă, iar dacă o anumită procedură
figurează în cuprinsul ei, „regulamentul ar trebui să se aplice fără nicio examinare suplimentară
de către o instanţă dintr-un alt stat membru cu privire la îndeplinirea condiţiilor prevăzute în
regulament”.
[18]
Conform art. 2.3, debitor în posesie înseamnă „un debitor împotriva căruia a fost deschisă o procedură de insolvenţă
care nu implică neapărat numirea unui practician în insolvenţă sau transferul complet al drepturilor și competenţelor
de administrare a activelor debitorului către un practician în insolvenţă și în cadrul căreia debitorul își păstrează, prin
urmare, total sau cel puţin parţial, controlul asupra activelor și activităţii sale”. Dacă, de exemplu, în Italia sau Olanda
insolvenţa presupune automat numirea unui administrator special pentru averea debitorului, în schimb, în state precum
Franţa, Belgia, Germania, Slovacia sau Republica cehă structurile originare de management ale debitorului îşi păstrează
atribuţiile şi îşi continuă activităţile, sub monitorizarea instanţei, a comitetului creditorilor sau a unui trustee ori comisar
special numit.
[19]
De altfel, în state precum Belgia sau Germania inclusiv Regulamentul nr. 1346/2000 era aplicat în procedurile
deschise împotriva unor simpli particulari.
[20]
CJUE, 21 ianuarie 2010, C-444/07, citată supra.
[21]
CJUE, 22 noiembrie 2012, C-116/11, Bank Handlowy, §32 şi 33.
nu figurează în listă, iar explicaţia are legătură cu caracterul confidenţial al acestei proceduri[22],
de natură să impieteze asupra bunei funcţionări a regulamentului (odată cu imposibilitatea
cunoaşterii demarării sale de către instanţele sau creditorii din alte state)[23].
14. În contextul în care în luna iunie 2015 legiuitorul român a adoptat Legea insolvenţei
persoanelor fizice[24], se ridică problema dacă noua procedură cu cele trei forme posibile
(insolvenţă pe baza unui plan de rambursare a datoriilor, insolvenţă bazată pe lichidarea de
active sau insolvenţă simplificată, nemenţionate în anexa A), va fi sau nu vizată de Regulamentul
nr. 848/2015. Considerentul 9 din preambul oferă câteva indicaţii ce pot servi ca reper în
formularea unui răspuns. Pe de o parte, textul menţionat precizează că „prezentul regulament
ar trebui să se aplice procedurilor de insolvenţă care îndeplinesc condiţiile stabilite în acesta,
indiferent dacă debitorul este o persoană fizică sau juridică, un comerciant sau un particular”;
faptul că debitorii vizaţi de Legea nr. 151/2015 nu sunt „profesionişti” este deci irelevant. Pe de
altă parte, textul continuă cu precizarea, extrem de importantă, că „procedurile naţionale de
insolvenţă care nu figurează pe lista din anexa A ar trebui să nu intre în domeniul de aplicare
al regulamentului”, astfel că pentru moment soluţia pare fermă: Regulamentul nr. 848/2015
nu poate fi aplicat în cazul unor proceduri precum cele menţionate în Capitolele III, V şi VI din
Legea nr. 151/2015. Totuşi, pentru că absenţa acestora din lista de la anexa A se justifică nu prin
neîndeplinirea de către ele a condiţiilor prevăzute în cuprinsul articolului 1 din Regulament, ci
prin particularităţile procesului legislativ, cu vot final pentru ambele acte în aceeaşi zi – 20 mai
2015[25] –, nu este exclus ca, la cererea autorităţilor naţionale, anexa A să fie în viitor modificată,
cu o modificare (lărgire) corelativă a sferei de aplicare a Regulamentului.
debitorul persoană juridică îşi are sediul statutar[28], iar considerentul 13 din preambul oferea
precizări suplimentare, în sensul că „centrul intereselor principale trebuie să corespundă locului
în care debitorul își conduce în mod obișnuit interesele și poate, prin urmare, să fie verificat de
către terţi”, conceptul a ridicat în practică o serie de dificultăţi şi a putut fi exploatat fie de debitor,
fie de creditorii doritori să obţină deschiderea procedurii într-un stat cu o legislaţie favorabilă
intereselor lor.
16. Prin jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a UE a adus clarificări suplimentare cu privire la
interpretarea acestuia – ca noţiune autonomă –, încercând o conturare şi o încadrare cât de
cât precisă, pentru limitarea manevrelor procedurale legate fie de o interpretare prea largă a
conceptului, fie de o deplasare spaţială concretă a sa. Fără a fi singurele, hotărârile Eurofood[29] şi
Interedil[30] oferă astăzi principalele chei în aplicarea articolului 3 din regulament. Astfel, pentru
asigurarea certitudinii juridice şi a previzibilităţii, prezumţia din cuprinsul art. 3 alin. (1) – de
localizare a centrului intereselor principale ale debitorului în statul de sediu social al acestuia
– trebuie considerată ca având o importanţă deosebită, iar răsturnarea acesteia presupune
aprecierea unor aspecte sau fapte obiective, ce pot fi verificate de terţi. Conform Curţii, dacă
organele de conducere şi control ale unui debitor sunt localizate în statul de sediu social, iar
deciziile sunt luate din acest stat, în mod verificabil de către terţi, prezumţia este operaţională
şi nu poate fi înlăturată[31]. Dacă din punctul de vedere al terţilor administraţia centrală şi sediul
social al debitorului nu sunt în acelaşi stat, prezumţia poate fi răsturnată, cu condiţia să existe
suficiente elemente de fapt (precum locul realizării activităţilor economice, prezenţa unor bunuri),
care să permită o concluzie contrară celei ce decurge din textul legal[32].
18. Legiuitorul european a ţinut cont de aceste preocupări, iar rezultatul final – noul articol 3
din Regulamentul nr. 848/2015, ce include în prezent definiţia formală a criteriului centrului
[28]
Articolul 3.1 final: „În cazul unei societăţi sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până
la proba contrarie, locul unde se află sediul social”.
[29]
CJCE, 2 mai 2006, C-341/04, Eurofood.
[30]
V. CJUE, 20 octombrie 2011, C-396/09, Interedil; speţa privea un presupus transfer de sediu social al unei societăţi
italiene în Marea Britanie, urmată de dizolvarea presupusă pe baza dreptului englez, în timp ce anumite bunuri aparţinând
debitorului (debitor presupus a nu mai exista) erau localizare şi exploatate în Italia. Pe de o parte, momentul relevant
pentru aprecierea centrului intereselor principale este acela al depunerii cererii pentru deschiderea procedurii (§55),
iar nu al dezbaterii acesteia sau al pronunţării hotărârii de deschidere. Este vorba de o aplicare a regulii deja formulate
în hotărârea Staubitz – CJCE, 17 ianuarie 2006, C-1/04; totuşi, dacă debitorul nu mai există, relevant este momentul
radierii acestuia din Registrul comerţului şi al încetării activităţii (§58).
[31]
Hotărârea Interedil, §50.
[32]
Hotărârea Interedil, §52. Totuşi, conform Curţii, aspectul esenţial ar trebui să fie reprezentat de localizarea organelor
de conducere şi control (§52 Interedil), simpla prezenţă a unor bunuri pe teritoriul altui stat decât cel de localizare a
sediului social este insuficientă pentru răsturnarea prezumţiei de localizare a CIP pe teritoriul acestuia din urmă.
[33]
Fenomenul de forum shopping este unul care a reţinut constant preocupările doctrinei (şi practicii) în materie:
v. G. McCormack, „Jurisdictional Competition and Forum Shopping in Insolvency Proceedings”, Cambridge Law Journal,
68(1), March 2009, pp. 169 şi urm.; H. Eidenmuller, „Abuse of law in the context of european insolvency law”, ECFR,
1/2009, pp. 1-28.
19. Ataşamentul constant pentru criteriul „centrului intereselor principale ale debitorului” poate
fi justificat nu doar prin aceea că acesta se regăseşte şi în diferite alte texte internaţionale[35], dar
mai ales pentru că el este de natură să asigure o legătură adecvată şi suficientă între instanţa
competentă să administreze procedura şi situaţia debitorului (dincolo de opţiunile, uneori
pur oportuniste, ale administratorilor sau ale fondatorilor societăţii). Opţiunea legiuitorului
european apare cu atât mai importantă cu cât fricţiunile cu jurisprudenţa europeană cu privire
la libertatea de stabilire, ce ilustrează un liberalism extrem în materia creării societăţilor[36],
respectiv a transferului de sediu social[37], sunt posibile; astfel, deşi pentru aceste ultime domenii,
Curtea de Justiţie a afirmat că nu pot fi considerate frauduloase sau abuzive comportamentele
unor întreprinderi care profită de libertăţile europene pentru a se deplasa în spaţiul european,
în contextul insolvenţei proximitatea este mult mai importantă din perspectiva protecţiei
intereselor în discuţie, iar criteriul „centrul intereselor principale ale debitorului” este de natură
să o asigure[38].
Dincolo de această codificare, două inovaţii punctuale susţin, suplimentar, dorinţa legiuitorului
european de a limita practicile abuzive de forum shopping (turism judiciar).
[34]
Această definiţie – „locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele și care este verificabil de către
terţi” – era cuprinsă anterior în considerentul 13 din preambul. Deplasarea ei în partea reglementară este destinată a
aduce un plus de certitudine în interpretarea şi aplicarea textului.
[35]
Ex. Legea-model a CNUDCI/UNCITRAL cu privire la insolvenţa transfrontalieră.
[36]
Această jurisprudenţă este una extrem de liberală. Odată cu hotărârile Curţii de justiţie în cauzele Centros (CJCE,
9 martie 1999, C-212/97), Uberseering (CJCE, 5 noiembrie 2002, C-208/00), Inspire Art (CJCE, 30 septembrie 2003,
C-167/01) este evident că persoanele interesate ar putea să procedeze la înmatricularea societăţii într-un stat membru
în care se păstrează o simplă căsuţă poştală (sub rezerva că acest statul permite o asemenea construcţie, urmând teoria
încorporării), în timp ce activităţile de afaceri vor fi realizate integral prin intermediul unui stabiliment/sediu localizat în
alt stat membru; dacă poziţia statului de destinaţie este prea restrictivă (în sensul refuzării înmatriculării stabilimentului,
refuzării personalităţii juridice sau impunerii unor exigenţe imperative, deja salvate prin legislaţia statului de origine sau
neproporţionale) ea va trebui cenzurată.
[37]
V. CJUE, 16 decembrie 2008, C-210/06, Cartesio (în care Curtea a afirmat că atunci când o societate doreşte să
se transforme într-o societate guvernată de dreptul unui alt stat membru, reglementările naţionale prin care statul
membru de origine limitează sau împiedică această transformare vor fi, în absenţa unei justificări printr-o exigenţă
imperioasă de interes general, declarate contrare dreptului Uniunii europene) şi CJUE, 12 iulie 2012, C-378/10, Vale
(în care Curtea a sancţionat Ungaria pentru nerespectarea principiilor echivalenţei şi efectivităţii în aplicarea normelor
interne privitoare la transformarea juridică a unei societăţi în contextul unui transfer transfrontalier de sediu social,
dublat de schimbarea legii aplicabile).
[38]
V. L. Carballo Piñeiro, op. cit., p. 209.
deschiderii procedurii. Soluţia se regăsește astăzi în textul final al articolului 3 din Regulamentul
nr. 848/2015, ce precizează expres că prezumţiile consacrate vor funcţiona doar dacă sediul social
sau locul desfăşurării activităţii profesionistului (persoană fizică sau juridică) nu a fost deplasat
în perioada de trei luni prealabilă cererii de deschidere a procedurii[39]; pentru neprofesioniști,
termenul pentru care operează neutralizarea schimbării reședinţei obişnuite este de şase luni[40].
Regula aduce un plus de supleţe, stabilirea competenţei în favoarea instanţelor din statul de la
noul sau de la vechiul sediu social fiind decisă de instanţe pe baza unei evaluări de ansamblu a
tuturor circumstanţelor concrete ale fiecărui caz. Chiar dacă odată cu neutralizarea prezumţiei,
marja de apreciere de care se bucură acestea pare a fi destul de mare, jurisprudenţa anterioară a
Curţii de justiţie asigură de fapt o binevenită limitare[41].
21. Dacă legitimitatea obiectivului urmărit prin consacrarea acestor perioade suspecte pare
incontestabilă – ele previn deplasările centrului intereselor principale ale debitorului inspirate
de obiectivul specific al obţinerii unei situaţii mai favorabile (în detrimentul creditorilor) într-o
eventuală procedură[42] –, discuţiile sunt totuşi posibile. Neutralizarea menţionată trebuie să intervină
indiferent dacă deplasarea sediului social a fost realizată înaintea unei proceduri propriu-zise
de insolvenţă (ce are la bază problemele economice puternice, ireversibile, incontrolabile ale
debitorului) sau a unei proceduri hibride (pre-insolvenţă). Or, această asimilare a unor situaţii
diferite din punct de vedere economic ar putea fi văzută ca discutabilă: dacă mutarea sediului
social este abuzivă, perioada de trei luni poate părea prea scurtă; în schimb, dacă mutarea a
fost inspirată doar de dorinţa de a profita de o legislaţie care facilitează redresarea şi prevenirea
insolvenţei, poate nu era necesară o asemenea perioadă suspectă (ce poate împiedica în concret
societatea să realizeze restructurarea dorită). În aceste condiţii, interpretarea pe care o vor da
în concret instanţele textelor analizate şi circumstanţelor particulare ale fiecărui caz va avea o
importanţă deosebită.
22. Pe de altă parte, noul articol 4 alin. (1) din Regulamentul nr. 848/2015 obligă instanţa
sesizată să-şi verifice ex officio competenţa anterior deschiderii procedurii, să motiveze poziţia
DOCTRINĂ
[39]
Aceste noi texte vor completa jurisprudenţa anterioară a Curţii de justiţie. De exemplu, în hotărârea Staubitz-
Schreiber (CJCE, 17 ianuarie 2006, C-1/04), înalta instanţă a menţionat că deplasarea centrului intereselor principale ale
debitorului după cererea de deschidere a procedurii, dar anterior deschiderii propriu-zise a acesteia este irelevantă din
perspectiva stabilirii competenţei instanţelor. De asemenea, în hotărârea Interedil (CJUE, 20 octombrie 2011, C-396/09)
Curtea a precizat că, pentru ca o deplasare a centrului intereselor principale ale debitorului să fie avută în vedere, trebuie
să se ţină cont de criterii obiective, verificabile de către terţi.
[40]
Acest termen mai ridicat reflectă suspiciunile mai mari de turism judiciar în ceea ce îi priveşte pe simplii particulari.
[41]
În hotărârea Probud (CJUE, 21 ianuarie 2010, C-444/07), Curtea de Justiţie a apreciat că centrul intereselor principale
nu ar putea fi localizat în statul de sediu social în cazul în care societatea nu exercită nicio activitate pe teritoriul
acestuia. De asemenea, în hotărârea Interedil (CJUE, 20 octombrie 2011, C-396/09), ea a afirmat că centrul intereselor
principale ale unei societăţi trebuie determinat privilegiindu-se locul administraţiei centrale a acestei societăţi, stabilit
prin elemente obiective şi verificabile de către terţi. V. de asemenea şi punctul 16 din text (supra), cu privire la răsturnarea
prezumţiei ce decurge din localizarea administraţiei centrale a debitorului în statul de sediu social.
[42]
Soluţia se regăseşte deja în dreptul substanţial comparat – în Statele Unite, v. Titlul 28, § 1408 US Bankruptcy Code
(6 luni); în Spania, Legea nr. 22/2003, art. 10 §.1 (6 luni); în Italia, Legea nr. 267/1942, art. 9.2 (1 an). În România, Legea
insolvenţei persoanelor fizice are în vedere un termen de neutralizare de 6 luni.
din perspectiva competenţei[43] este inspirat evident de obiectivul reducerii turismului judiciar
(art. 5); efectivitatea acestui drept este susţinută prin obligativitatea informării lor cu privire
la deschiderea procedurii (pentru ca acesta să poată fi efectiv exercitat). Din nefericire, faptul
că nu s-a reţinut şi un termen maxim în care să se facă această contestaţie este de natură să
aducă un plus de incertitudine în ceea ce priveşte derularea procedurii. În lipsă, vor fi avute
în vedere prevederile din legislaţiile naţionale în materia insolvenţei (cu toate inconvenientele
privind aplicarea neuniformă a regulamentului). În orice caz, pentru că termenul începe să curgă
din momentul informării creditorilor, el va fi probabil de natură să antreneze lungirea duratei
procedurii.
23. În fine, ca un alt element de noutate, legiuitorul european aduce câteva precizări în
ceea ce priveşte întinderea competenţei instanţei sesizate în conformitate cu articolul 3 din
Regulamentul nr. 848/2015. Noul articol 6 consacră două reguli speciale privitoare la acţiunile
auxiliare procedurii insolvenţei. Pe de o parte, instanţa competentă în temeiul articolului 3 se va
putea pronunţa şi asupra oricărei acţiuni care decurge în mod direct din procedura de insolvenţă
și care este strâns legată de aceasta[44], precum acţiunile revocatorii[45]. Pe de altă parte, dacă
acţiunea litigioasă (precum aceea privind angajarea răspunderii administratorului, în temeiul
dreptului insolvenţei) este conexată[46] cu o altă acţiune în materie civilă şi comercială (în sensul
Regulamentului nr. 1215/2012, iar nu fondată pe dreptul insolvenţei), practicianul în insolvenţă
va putea sesiza pentru ambele acţiuni instanţa din statul membru de domiciliu al pârâtului (sau
al domiciliului unuia dintre pârâţi, dacă sunt mai mulţi), dacă aceste instanţe sunt competente
conform Regulamentului nr. 1215/2012 (Bruxelles I bis).
25. Pentru a asigura caracterul subsidiar al procedurilor secundare, legiuitorul european întăreşte
printr-o serie de reglementări materiale uniforme la nivelul UE (ce completează lex concursus)
prerogativele practicianului în insolvenţă din procedura principală[48]: aceste prerogative
reprezintă, de altfel, o confirmare a statutului de jucător cheie de care se bucură acesta în raport
cu procedura secundară, pe care o poate influenţa în mod decisiv.
26. Mai mult, în ideea de a aduce un plus de eficienţă în administrarea procedurilor multiple
deschise împotriva aceluiaşi debitor, dar fără să neglijeze interesele creditorilor, legiuitorul european
şi-a propus un plus de armonie în relaţia dintre procedura principală şi procedurile secundare,
care să elimine complicaţiile în eventuala salvgardare a debitorului. Măsurile luate privesc în
concret (a) instituirea aşa-ziselor procedurilor virtuale, (b) reconfigurarea generală a procedurii
secundare, (c) întărirea cooperării între autorităţi, respectiv practicienii în insolvenţă, în procedurile
multiple. Suplimentar, informarea veritabilă a creditorilor şi transparenţa sunt şi ele ameliorate, prin
instituirea unor registre naţionale de insolvenţă, interconectate şi la care se poate accede liber (d).
27. Prima dintre aceste măsuri are la baza ideea generală că multiplicarea procedurilor secundare
are în general un impact negativ asupra procedurii în ansamblu şi ar trebui descurajată[49].
DOCTRINĂ
[48]
Conform regulamentului, practicianul în insolvenţă din procedura principală se bucură de dreptul de a solicita
deschiderea procedurii secundare (art. 37), nedeschiderea (art. 38, art. 39), suspendarea (art. 38) sau transformarea
(art. 51) acesteia, de a propune suspendarea valorificării activelor (art. 46) sau un plan de salvgardare/redresare în
procedura secundară (art. 47), de a solicita informaţii practicienilor desemnaţi în procedurile secundare, de a obţine
cooperarea acestora (art. 41) şi de a participa la procedura secundară pe aceeaşi bază ca orice alt creditor (art. 45).
De asemenea, el are dreptul de a solicita creditorilor restituirea sumelor percepute în urma executărilor individuale sau
colective ale bunurilor debitorului localizate pe teritoriul altor state membre (art. 23) şi de a obţine surplusul de bunuri
din procedura secundară, după finalizarea acesteia (art. 49).
[49]
Pe de o parte, deschiderea procedurilor secundare lipseşte practicianul în insolvenţă desemnat în procedura principală
de bunurile pe care ele le includ, bunuri situate pe teritoriile statelor de deschidere; pe de altă parte, faptul că ele sunt
proceduri de lichidare face mai dificilă restructurarea/reorganizarea/salvgardarea debitorului.
[50]
V. High Court of Justice Chancery, MG Rover Belux SA, 30 martie 2006; Collins & Aikman Europe SA, 9 iunie 2006,
EWHC (Ch), 1343; Nortel Network, 11 februarie 2009, EWHC (Ch), 206, citate de B. Wessels, “Contracting Out of
Secondary Insolvency Proceedings: the main Liquidator’s Undertaking in the Meaning of Article 18 in the Proposal to
Amend the EU Insolvency Regulation”, 9 Brook.J.Corp.Fin. & Com L., 2014, p. 236, sp. p. 249 şi urm. În jurisprudenţa
franceză, v. T.Com. Nanterre, 15 februarie 2006, EMTEC, D. 2006, notă J.L. Vallens; C.Ap. Versailles, 15 decembrie 2005,
Rover, D., 2006, p. 142, notă A. Lienhard. V. şi M. Menjucq, „EC Regulation no 1346/2000 on Insolvency proceedings and
Groups of Companies”, ECFR, 2008, p. 135, sp. pp. 145-146.
înţelegeri între administratori/lichidatori şi diferiţi creditori prin care li se garantează acestora din
urmă respectarea şi acordarea, în procedura principală, a unor drepturi similare celor pe care ei le-
ar fi avut dacă ar fi fost deschisă (şi) procedura secundară[51]. Prin propunerea sa din 2012 Comisia
europeană urmărea introducerea unui asemenea gen de soluţie în regulament (sub denumirea de
synthetic secondary[52]), pentru a putea fi pusă în practică şi în statele membre care nu cunoşteau
anterior această posibilitate. Soluţia – o formă de consolidare procedurală[53], cu un dosar unic,
un set unic de notificări, un lichidator unic şi proceduri comune în faţa unei singure instanţe –
este inspirată de considerente practice: ea susţine o procedură unică, centralizată în faţa unei
singure instanţe, în care se respectă în măsura posibilului drepturile conferite creditorilor de
legislaţiile statelor unde debitorul îşi realizează activităţile; în aceste condiţii, utilitatea sa apare
ca indiscutabilă: ea facilitează administrarea globală a patrimoniului, cu respectarea opţiunilor
legislative locale.
28. Parlamentul european şi Consiliul au fost deschişi acestei idei, astfel că Regulamentul nr.
848/2015 include un nou articol 36 privitor la dreptul (practicianului în insolvenţă din procedura
principală) de a-și lua un angajament pentru a evita o procedură secundară de insolvenţă. Așa cum
rezultă din însuşi titlul articolului, este vorba de o prerogativă particulară, recunoscută printr-o
normă materială de drept european practicianului în insolvenţă din procedura principală,
indiferent de prevederile naţionale aplicabile în statul de deschidere a procedurii [art. 7 alin. (2)
lit. c), şi în special art. 21 din Regulamentul nr. 848/2015]. Aceasta va îmbrăca forma unui
angajament unilateral [art. 37 alin. (1)], asumat în scris, opozabil masei credale. Beneficiarii
lui nu sunt prevăzuţi expres; totuşi, ţinând cont de obiectivul urmărit prin consacrarea acestei
prerogative, trebuie admis că este vorba de creditorii ce puteau deschide procedura secundară
(creditori locali, definiţi în art. 2 pct. 11[54]).
29. Pentru ca angajamentul să devină opozabil creditorilor şi obligatoriu pentru masa credală, este
necesară aprobarea sa de către creditorii locali cunoscuţi (în conformitate cu regulile în materie
de majoritate calificată şi vot aferente unui plan de restructurare, stabilite în legea aplicabilă
acelei proceduri secundare virtuale/ipotetice). Conţinutul său – din perspectiva distribuirii
veniturilor încasate, a priorităţii creanţelor şi a drepturilor creditorilor în raport cu bunurile ce
ar fi fost incluse în procedura secundară virtuală/ipotetică – trebuie stabilit în conformitate cu
legea aplicabilă procedurii virtuale, diferită prin ipoteză de lex concursus aplicabilă procedurii
principale[55].
30. Adoptarea acestui angajament nu împiedică totuşi deschiderea unei proceduri secundare.
Pentru a nu ruina deplina eficacitate a noului text, două limitări sunt introduse: pe de o parte,
art. 37 alin. (2) prevede că solicitarea de deschidere a acestei proceduri secundare (veritabile)
trebuie să fie depusă în termen de 30 zile de la primirea notificării cu privire la aprobarea
[51]
V. B. Wessels, “Contracting Out …”, op. cit., sp. pp. 253-254.
[52]
Alte denumiri posibile: proceduri secundare sintetice/artificiale/virtuale/ipotetice, teritorialitate virtuală, metoda as
if/comme si/ca şi când.
[53]
H. Hirte, „Towards a Framework for the Regulation of Corporate Groups’ Insolvencies”, Eur.Comp.Fin.L.Rev., 2008,
p. 213, 218, apud B. Wessels, “Contracting Out …”, op. cit., sp. pp. 253-254.
[54]
Creditor local înseamnă „un creditor ale cărui creanţe faţă de un debitor s-au născut în urma sau în legătură cu
anumite operaţiuni derulate într-un sediu situat în alt stat membru decât cel în care se află centrul intereselor principale
ale debitorului”.
[55]
Diferenţele în materie pot fi încă importante; pentru exemple, v. M. Menjucq, „EC Regulation…”, op. cit., p. 135, sp. p. 145.
angajamentului; pe de altă parte, art. 38 alin. (2) rezervă o marjă de apreciere instanţei care, la
cererea practicianului în insolvenţă din procedura principală, poate refuza deschiderea procedurii
secundare dacă constată că angajamentul în cauză respectă în mod corespunzător interesele
creditorilor locali[56].
32. Deşi conform considerentului 20 din Regulamentul nr. 1346/2000, procedura principală
trebuia să aibă un rol dominant în practică, soluţiile tehnice preconizate în aceste sens – dreptul
administratorului din procedura principală de a solicita suspendarea procedurii secundare şi de
a propune un plan global de reorganizare (art. 33, 34), respectiv faptul că procedura secundară
trebuia să fie neapărat o procedură de lichidare – nu au fost considerate ca fiind cele mai
eficace[57]. Un inconvenient major invocat a fost acela că ele facilitau deschiderea sistematică
a procedurii/procedurilor secundare, la cererea creditorilor locali, doritori să profite de o altă
lege a insolvenţei decât cea care guvernează procedura principală, fapt de natură să ruineze
eficacitatea acesteia din urmă; argumentele legate de costurile suplimentare şi de întârzierile
antrenate în rezolvarea situaţiei debitorului au mers în acelaşi sens, iar doctrina a preconizat
uneori soluţii extreme, precum suprimarea dreptului creditorilor locali de a cere deschiderea
procedurilor secundare sau suprimarea generalizată a posibilităţii de deschidere a acestora[58].
33. Fără să fie atât de radical, legiuitorul european a adus în 2015 o evoluţie importantă:
deschiderea procedurii secundare apare condiţionată cumulativ de protecţia intereselor
creditorilor locali şi de considerarea/salvarea obiectivului urmărit de procedura principală.
Curtea va putea, la cererea practicianului în insolvenţă din procedura principală, fie să refuze,
DOCTRINĂ
34. Soluţia reprezintă o codificare a jurisprudenţei Curţii de justiţie în cauza Bank Handlowy[60] din
2012, în care instanţa europeană a soluţionat o întrebare preliminară privitoare la posibilitatea
deschiderii unei proceduri secundare atunci când procedura principală este una de reorganizare.
Răspunsul Curţii a avut în centru principiul cooperării sincere şi loiale între instanţe în ceea ce
priveşte procedura: instanţa solicitată să deschidă procedura secundară trebuie să ţină cont, în
decizia sa, de nevoia stringentă de a nu periclita reorganizarea urmărită prin procedura principală
(considerată încă în curs de derulare) şi de spiritul regulamentului care, în ideea de a asigura
eficienţa şi efectivitatea procedurilor, consacră preeminenţa procedurii principale în raport cu
aceea secundară. Atunci când succesul procedurii principale este condiţionat de funcţionarea
stabilimentului localizat pe teritoriul altui stat, deschiderea unei proceduri secundare aferente
acestuia ar trebui refuzată. Soluţia Curţii de justiţie nu a fost una izolată, fiind regăsită şi în
hotărâri anterioare ale instanţelor naţionale[61]; formalizarea sa în Regulamentul nr. 848/2015
este binevenită.
c. Coordonarea propriu-zisă
care face obiectul insolvenţei debitorului este prea complexă pentru a fi administrată în bloc sau diferenţele dintre
sistemele juridice respective sunt atât de mari încât pot apărea dificultăţi ca urmare a extinderii efectelor derivând
din legislaţia statului de deschidere a procedurilor la celelalte state membre în care se află activele. Din acest motiv,
practicianul în insolvenţă din cadrul procedurii principale de insolvenţă poate solicita deschiderea de proceduri
secundare de insolvenţă pentru o administrare eficientă a masei bunurilor care face obiectul insolvenţei”.
[60]
CJUE, 22 noiembrie 2012, C-116/11, Bank Handlowy.
[61]
De exemplu, în 2006, în insolvenţa societăţii Rover, C. Ap. Versailles a refuzat să deschidă o procedură secundară în
Franţa, cu privire la un debitor al cărui CIP/COMI era localizat în Marea Britanie (stat în care fusese deschisă de altfel o
procedură principală), cu justificarea că nu a fost demonstrat că aceasta ar aduce avantaje, în special prin ameliorarea
protecţiei intereselor locale sau cu privire la lichidarea bunurilor – v. C. Ap. Versailles, 15 decembrie 2005, citată în
M. Menjucq, „EC Regulation…”, op. cit., pp. 145-146.
[62]
Art. 27 din Regulamentul nr. 1346/2000.
37. Ameliorarea coordonării între procedura principală şi procedurile secundare este preconizat a
fi realizată mai întâi prin extinderea exigenţelor de cooperare şi în ceea ce priveşte instanţele. Noul
articol 42 enumeră nelimitativ informaţiile ce pot fi schimbate şi cu privire la care se poate realiza
coordonarea: numirea practicienilor în insolvenţă, administrarea şi supravegherea activelor şi
activităţilor, desfăşurarea şedinţelor, aprobarea protocoalelor[64]. În ciuda unor dificultăţi inerente
legate de cunoaşterea limbii străine sau de folosirea de echipamente tehnice speciale pentru
comunicare, utilitatea noului text este de necontestat: cooperarea poate contribui la evoluţia
pozitivă a procedurilor, prin planificare coordonată a evenimentelor esenţiale în cadrul acestora,
prin evitarea oricăror erori cu privire la deciziile luate sau la evenimentele produse în cadrul
acestora, printr-o eventuală distribuire a sarcinilor de lucru.
39. Ideea urmărită a fost, la fel ca în Regulamentul nr. 1346/2000, aceea a menţinerii unui
sistem de cooperare simplu, uşor de înţeles şi care să susţină eventualele eforturi de salvgardare
a debitorului. Extinderea obligaţiei de coordonare şi cu privire la instanţe, respectiv la practicienii
[63]
În continuare, coordonarea preconizată priveşte doar litigiile intra-europene; regulile instituite nu sunt destinate a fi
aplicate atunci când procedura insolvenţei este deschisă în Uniune, iar debitorul dispune de bunuri în state nemembre
şi nici atunci când procedura este deschisă într-un stat terţ, iar debitorul dispune de bunuri (sau de un stabiliment) în
Uniune. În cazul neaplicării regulamentului, dreptul intern al statelor membre va primi aplicare. Unele dintre acestea
(precum Marea Britanie, Spania, România) au preluat Legea tip UNCITRAL/CNUDCI, dar prevederile privitoare la
coordonare şi cooperare sunt încă insuficient dezvoltate. Coordonarea cu procedurile deschise pe teritoriul unor state
nemembre UE este un proiect ambiţios, dar foarte dificil, pentru care legiuitorul european pare să lase loc unei convenţii
internaţionale; experienţa dobândită în cazurile pur europene ar putea să servească drept reper pentru o viitoare
reglementare.
[64]
Protocoalele sunt menţionate la art. 41 alin. (1) final sau la art. 56 alin. (1) final din regulament. Ele sunt documente
pregătite punctual şi concret pentru coordonarea procedurilor şi pot conţine dezvoltări cu privire la calendarul
acţiunilor ce urmează să fie întreprinse în fiecare procedură, la împărţirea sarcinilor de lucru şi a răspunderii. În practică,
acestea pot sau nu să fie autorizate de instanţe. Rolul lor este extrem de important în cazul grupurilor de societăţi, a
căror coordonare ridică provocări importante. Pentru o prezentare generală în contextul insolvenţei transfrontaliere,
v. P.H. Zumbro, „Cross-Border Insolvencies and International Protocols – An Imperfect but Effective Tool”, 11 Bus. L. Int’l,
2010, pp. 157-169. În dreptul intern al insolvenţei, protocoalele sunt reglementate, de exemplu, în art. 189 din Legea
nr. 85/2014, care stabileşte conţinutul lor minimal (sinteza modalităţii în care se vor derula, în mod integrat, activităţile
economice, juridice şi operaţionale, la nivelul grupului), termenul de depunere (10 zile de la numirea practicianului
coordonator) şi obligaţia obţinerii aprobării din partea instanţei.
4. Grupurile de societăţi
41. Deşi fenomenul derulării afacerilor prin intermediul grupurilor de societăţi cunoaşte
o dezvoltare fără precedent, din punct de vedere juridic acestea nu sunt, în general, în plan
internaţional, tratate unitar, ca o entitate unică[70].
Nici Regulamentul nr. 1346/2000 nu a făcut excepţie, neconţinând reguli specifice privitoare
la grupurile de societăţi, fapt de natură să îngreuneze derularea procedurilor, dar şi eventuale
[65]
Regulamentul nr. 1346/2000 viza, pe de o parte, informarea doar a creditorilor cunoscuţi, creditori menţionaţi în
registrele debitorului sau în alte documente oferite de debitor şi, pe de altă parte, lăsa practicianului în insolvenţă
facultatea de a publica deciziile cu privire la procedură în alte state decât acela de deschidere.
[66]
V. Raportul Hess, op. cit., sp. pp. 373 şi urm.
[67]
Art. 24 alin. (2) din regulament cuprinde o listă nelimitativă cu un minim de informaţii obligatorii ce ar trebui să
figureze în cuprinsul registrelor de insolvenţă şi să fie disponibile pentru terţii interesaţi; printre acestea sunt menţionate
data deschiderii procedurii, instanţa sesizată, termenul pentru contestarea deciziei, tipul de procedură deschisă
(de salvgardare, de lichidare, principală, secundară sau teritorială), detalii pentru identificarea debitorului şi practicianului
în insolvenţă numit. Articolele din regulament privitoare la aceste registre vor fi aplicabile începând cu 26 iunie 2018
(art. 92.1.b).
[68]
Dispoziţiile europene privitoare la interconectarea registrelor vor fi aplicabile începând cu 26 iunie 2019 (art. 92.1.c).
[69]
Folosirea acestui formular tip nu este însă obligatorie, aşa cum rezultă din articolul 55 alin. (4).
[70]
Fac excepţie o serie de reglementări punctuale din dreptul concurenţei sau în materie de contabilitate şi fiscalitate.
Inclusiv prevederile art. 305 şi urm. din Legea nr. 85/2014, dedicate insolvenţei grupurilor de societăţi în speţele cu
elemente de extraneitate, reţin o perspectivă modestă; aceasta este bazată pe coordonarea procedurilor şi presupune
cooperarea între reprezentanţii români şi aceia străini desemnaţi în proceduri, între instanţele române şi acelea străine,
şi după caz, între instanţe şi practicieni.
restructurări de succes [71]. Discuţiile legate de eventuala lui aplicare inclusiv pentru acestea au
apărut relativ repede, în contextul localizării centrului intereselor principale al filialelor dintr-un
grup, funcţionând/derulându-şi activităţile pe teritoriul altui stat membru decât cel al societăţii-
mamă[72]. În esenţă, problema a fost aceea de a şti dacă centrul intereselor principale ale
debitorului (filiala) trebuie localizat în statul unde acesta operează în mod obişnuit în derularea
activităţilor de afaceri, în care de altfel îşi are stabilit sediul social sau, dimpotrivă, în statul în
care sunt luate deciziile privitoare la activitatea sa (în esenţă, statul de sediu al societăţii-mamă).
42. În anumite state membre, regulamentul a fost aplicat fără prea multe probleme în aceste
ipoteze, interpretându-se foarte larg criteriul prevăzut la articolul 3: astfel, deşi filialele sunt
persoane juridice distincte, cu centre de conducere şi administrare în statul în care este localizat
sediul lor social propriu, instanţele engleze sau germane nu au ezitat să localizeze centrul
intereselor principale în statul din care era administrat grupul (sau societatea-mamă), asigurând
integrarea tuturor societăţilor componente ale acestuia într-o procedură unică[73].
43. Jurisprudenţa Curţii de justiţie contrastează însă cu aceste luări de poziţie: în mai multe ocazii,
înalta instanţă europeană a afirmat că pentru fiecare entitate juridică trebuie determinat propriul
centru al intereselor principale şi trebuie deschisă o procedură separată, autonomă. Astfel, în
hotărârea Eurofood din 2006, Curtea a precizat că societatea-mamă şi filiala reprezintă sunt entităţi
juridice distincte, supuse fiecare unei proceduri proprii (§30), iar prezumţia de localizare a centrului
intereselor principale al filialei în statul în care aceasta îşi are propriul sediu social nu poate fi
răsturnată pe baza simplului fapt că societatea-mamă localizată pe teritoriul unui alt stat exercită
controlul asupra acesteia[74]. Soluţia a fost reafirmată în hotărârea Rastelli Davide din 2011[75].
[71]
Lipsa măsurilor (substanţiale) privitoare la grupurile de societăţi ar putea fi foarte simplu justificată prin baza juridică
a textului – art. 65 din Tratatul CE –, ce permitea adoptarea de măsuri procedurale necesare pentru crearea spaţiului de
libertate, securitate şi justiţie. În acelaşi timp, complexitatea problematicii a putut (şi poate încă) juca un rol important:
pe de o parte, consecinţele insolvenţei grupului asupra activităţii entităţilor componente pot fi cu totul nefaste, din
perspectiva categoriilor diferite de interese în discuţie (ale acţionarilor, ale salariaţilor, ale clienţilor, ale statelor); pe
DOCTRINĂ
de alta, un tratament unitar poate contraria principii de bază de drept societar (precum existenţa personalităţii juridice
distincte a entităţilor componente şi a răspunderii de principiu limitate a asociaţilor pentru datoriile societăţii); în fine,
prezenţa elementelor de extraneitate şi posibila intervenţie a unor autorităţi publice din state diferite reprezintă un
element suplimentar de dificultate.
[72]
V. M. Raimon, „Centre des intérêts principaux et coordination des procédures dans la jurisprudence européenne sur
le règlement relatif aux procédures d’insolvabilité”, JDI, 2005, pp. 739 şi urm.
[73]
V. exemplele citate de M. Raimon, „Centre des intérêts principaux…”, op. cit., sp. pp. 751 şi urm.; de asemenea, B. Wessels,
„Multinational groups of companies under the EC Insolvency Regulation: where do we stand?”, Ondernemingsrecht, 2009-
5, pp. 243 şi urm.
[74]
CJCE, 2 mai 2006, C-341/04, Eurofood, pronunţată în interpretarea art. 3 din Regulamentul nr. 1346/2000, în
contextul insolvenţei societăţii Eurofood, filiala irlandeză a societăţii italiene Parmalat, de asemenea în insolvenţă:
„34. Pentru determinarea centrului intereselor principale al unei societăţi debitoare, prezumţia simplă prevăzută de
legiuitorul european în favoarea sediului statutar al acestei societăţi nu poate fi înlăturată decât dacă elemente obiective
şi verificabile de către terţi permit stabilirea existenţei unei situaţii reale diferite de aceea pe care este de presupus să o
reflecte localizarea respectivului sediu statutar. 35. În special, acesta ar putea fi cazul unei societăţi „cutie de scrisori”,
care nu ar exercita nicio activitate pe teritoriul statului membru unde este stabilit sediul său social. 36. În schimb, atunci
când o societate își exercită activitatea pe teritoriul statului membru unde este situat sediul său social, simplul fapt
că opţiunile sale economice sunt sau pot fi controlate de o societate-mamă stabilită într-un alt stat membru nu este
suficient pentru înlăturarea prezumţiei prevăzute de regulament”.
[75]
CJUE, 15 decembrie 2011, C-191/10, Rastelli Davide, §25: „în cadrul sistemului de stabilire a competenţei statelor
membre instituit de regulament, care se bazează pe centrul intereselor principale ale debitorului, există o competenţă
jurisdicţională proprie pentru fiecare debitor care constituie o entitate distinctă din punct de vedere juridic”; de
asemenea, v. şi §. 34-35.
44. Inconvenientele acestei jurisprudenţe a Curţii de justiţie sunt evidente, cel puţin din punct
de vedere economic: pe de o parte, deschiderea unor proceduri diferite, multiple poate limita
semnificativ şansele de redresare a grupului; pe de altă parte, maximizarea valorii economice a
bunurilor ce aparţin entităţilor din grup este afectată (în condiţiile în care, vândute individual,
acestea valorează mai puţin decât atunci când sunt înstrăinate ca un ansamblu funcţional).
Subsecvent, propunerile doctrinare de reformă au urmat două mari direcţii.
Pe de altă parte, alţi autori au urmat în propunerile lor o perspectivă atomizată şi teritorialistă –
regăsită (implicit) până în prezent în regulament şi promovată de CJUE –, cu diverse ameliorări
posibile[77]: fie cooperarea între autorităţile judiciare şi administrative din statele unde s-au deschis
proceduri împotriva diferitelor entităţi din grup, fie atribuirea de puteri sporite administratorilor
din procedura deschisă în privinţa societăţii-mamă, pentru a realiza o coordonare a procedurilor
şi eventual o vânzare globală a bunurilor aparţinând tuturor entităţilor.
46. În faţa acestor dificultăţi, Comisia a reacţionat, aducând în propunerea sa un set de reguli
procedurale specifice, iar nu de armonizare substanţială, prin care s-a urmărit menţinerea
principiului separabilităţii formulat astăzi în jurisprudenţa Curţii de justiţie, cu o serie de
ameliorări din perspectiva cooperării şi informării între participanţii la procedură[78]. Parlamentul
a propus însă în februarie 2014 amendamente mai ambiţioase privitoare la o nouă procedură de
coordonare a grupului, care să susţină restructurarea, şi presupunând numirea unui practician
în insolvenţă independent, cu rol de mediator între diferiţii administratori speciali numiţi în
procedurile paralele, şi însărcinat să propună un plan de coordonare a grupului.
47. Versiunea finală a Regulamentului nr. 848/2015 aduce o uşoară ameliorare a soluţiilor în
domeniu. Capitolul V – intitulat Procedurile privind insolvenţa aplicabile membrilor unui grup
de societăţi – reuneşte propunerile Comisiei şi Parlamentului în două secţiuni distincte, al
căror obiectiv declarat este acela de a asigura, prin intermediul unei coordonări procedurale, o
administrare mai eficientă a insolvenţei grupurilor[79].
[76]
G. Moss, Ch. Paulus, „The European Insolvency Regulation – The Case for Urgent Reform”, disponibil la adresa
http://www.eir-reform.eu/uploads/papers/Reforms%20EC.pdf, pp. 11 şi urm. Pentru Franţa, v. J.L. Vallens, „Réviser le
règlement…”, op. cit., p. 28, n° 15, cu propunerea de localizare a centrului intereselor principale ale filialei în statul de
unde sunt luate deciziile privitoare la aceasta.
[77]
M. Menjucq, R. Damman, „Regulation No. 1346/2000 on Insolvency Proceedings; Facing the Companies Group
Phenomenon”, Business Law International, n° 2, mai 2008, p. 145.
[78]
Pentru o critică a poziţiei Comisiei, considerată mult prea modestă şi nu atât de eficientă cât consolidarea procedurală,
v. H. Eidenmüller, „A New Framework for Business Restructuring in Europe…”, op. cit., pp. 20-21.
[79]
Noutatea şi interesul acestor reguli nu trebuie să eclipseze o parte din dificultăţile ce pot să apară în practică în
aplicarea lor, legate de însuşi conceptul de „grup de societăţi”. Acesta poate acoperi realităţi diverse, iar definiţia
reţinută de legiuitorul european este voit una suplă: art. 2.13 defineşte grupul ca o „întreprindere-mamă alături de
toate întreprinderile filială ale acesteia”, iar art. 2.14 menţionează legătura ce trebuie să existe între entităţile din
grup – controlul direct sau indirect exercitat de societatea-mamă asupra filialelor. Luarea în considerare a prevederilor
Directivei nr. 2013/34/UE privind situaţiile financiare anuale, situaţiile financiare consolidate şi rapoartele conexe ale
DOCTRINĂ
anumitor tipuri de întreprinderi (JOUE, L182/19, din 29 iunie 2013), la care legiuitorul european trimite expres, permite
totuşi o serie de clarificări importante: pe baza art. 22 din directivă, se poate considera că există control atunci când
societatea-mamă: (a) deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor într-o altă întreprindere (filială); sau (b) are
dreptul de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie, de conducere sau de supraveghere
ale unei alte întreprinderi (filiale) și este simultan acţionar al acesteia; sau (c) are dreptul de a exercita o influenţă
dominantă asupra unei întreprinderi (filiale) al cărei acţionar este, în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea
în cauză sau al unei clauze din actul constitutiv sau din statutul întreprinderii în cauză, dacă dreptul intern aplicabil
filialei permite ca aceasta să fie supusă unor astfel de contracte sau clauze; sau (d) este acţionar al unei întreprinderi
şi: (i) majoritatea membrilor organelor de administraţie, de conducere sau de supraveghere ale întreprinderii (filialei)
respective care au îndeplinit aceste funcţii în cursul exerciţiului financiar curent, în cursul exerciţiului precedent și până
la momentul întocmirii situaţiilor financiare consolidate, au fost numiţi doar ca urmare a exercitării drepturilor sale
de vot; ori (ii) deţine singură controlul asupra majorităţii drepturilor de vot ale acţionarilor la entitatea respectivă, ca
urmare a unui acord încheiat cu alţi acţionari sau asociaţi ai întreprinderii (filialei). În regulament nu a fost urmată
propunerea INSOL Europe de abilitare a instanţelor din statul în care este localizată societatea-mamă să pronunţe
o hotărâre în care să se determine că procedurile privesc un grup de societăţi (V. INSOL Report, Harmonisation of
Insolvency Law at EU Level (2010), disponibil la adresa: www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/
empl/dv/empl_study_insolvencyproceedings_/empl_study_insolvencyproceedings_en.pdf).
[80]
V. şi infra, no 49 în text.
[81]
Legiuitorul european nu a preluat în materie propunerea INSOL Europe (op. cit. supra) de atribuire a practicianului
în insolvenţă din procedura deschisă împotriva societăţii-mamă (în raport cu procedurile deschise împotriva filialelor)
a unor puteri similare celor ale unui practician în insolvenţă dintr-o procedură principală, în timp ce practicienii în
insolvenţă din procedurile deschise împotriva filialelor să aibă puteri similare practicienilor în insolvenţă din procedurile
secundare.
50. Pentru o mai mare eficacitate a procedurilor de insolvenţă privitoare la grupuri, Secţiunea
I din Capitolul V din regulament detaliază competenţele practicienilor în insolvenţă desemnaţi
în cadrul unor asemenea proceduri[85] şi consacră o serie de reguli noi privitoare la cooperarea şi
informarea obligatorie între practicienii în insolvenţă din diferitele proceduri deschise împotriva
societăţilor dintr-un grup, între instanţe, respectiv între practicieni şi instanţe[86]. Acestea suscită
cel puţin două categorii de probleme. Pe de o parte, utilitatea concretă a acestor reguli rămâne
[82]
Este vorba despre reducerea costurilor generate de proceduri paralele în state diferite, realizarea unei cesiuni globale a
business-ului sau a unei părţi acestuia, ca ansamblu funcţional, maximizarea valorii patrimoniilor membrilor, facilitatea
reorganizării globale a grupului; v. şi supra, no 45 în text.
[83]
Caracterul derogatoriu al acesteia militează pentru o interpretare şi o aplicare restrictivă a textului, care să susţină
certitudinea juridică şi operabilitatea soluţiei de principiu.
[84]
Pentru aceştia, inconvenientele sunt evidente din perspectiva, de exemplu, a declarării creanţelor lor în procedura
deschisă în alt stat, a participărilor lor în cadrul comitetului creditorilor sau la audierile realizate de instanţe.
[85]
Normele sunt similare celor privitoare la procedurile secundare: orice practician în insolvenţă desemnat într-o
procedură deschisă împotriva unei societăţi din grup poate solicita să fie audiat în orice alte proceduri, poate participa la
aceste alte proceduri prin propunerea unui plan de reorganizare pentru toate societăţile ce constituie grupul (sau pentru
unele dintre ele), sau prin solicitarea suspendării oricărei măsuri de valorificare a activelor în cadrul acestor proceduri.
A se vedea, pentru comparaţie, art. 307 din Legea nr. 85/2014, privitor la drepturile de care se bucură, într-o procedură
română de insolvenţă a unuia dintre membrii grupului, reprezentantul străin al procedurii recunoscute în România. Nu
în ultimul rând, ca element de noutate în Regulamentul nr. 848/2015, orice practician în insolvenţă desemnat într-o
procedură deschisă împotriva unei societăţi din grup are dreptul de a solicita deschiderea unei proceduri de coordonare
a grupului (v. art. 60).
[86]
V. pentru comparaţie, art. 305 şi urm. din Legea nr. 85/2014, aplicabile atunci când societăţile străine membre ale
grupului nu îşi au centrul intereselor lor principale într-un stat membru al Uniunii europene.
51. Adevărata inovaţie în materia grupurilor de societăţi în Regulamentul nr. 848/2015 este
reprezentată de procedura de coordonare. Rezultat al unui amendament al Parlamentului
european, aceasta presupune implementarea unor acţiuni concertate de gestionare a procedurilor
deschise împotriva societăţii-mamă şi a societăţilor afiliate, pentru a se asigura funcţionarea lor
eficace.
procedurile deschise împotriva societăţilor din grup şi fără să se afle într-o situaţie de conflict
de interese – art. 71), un plan de coordonare a grupului (în care să se precizeze şi oportunitatea
deschiderii procedurii de coordonare) şi o estimare a costurilor antrenate (ce ar trebui să fie
inferioare avantajelor estimate).
54. Planul de coordonare va cuprinde măsuri pentru abordarea integrată a problemelor şi avea ca
obiectiv probabil atingerea celui mai ridicat nivel de eficienţă în administrarea averii debitorilor.
Totuşi, transpunerea acestora în practică nu este neapărat o soluţie facilă. Atât consolidarea
procedurală – toate procedurile regrupate în faţa unei singure instanţe, ce aplică o singură lege –,
cât şi aceea substanţială – de reunire a activelor şi pasivului a două sau mai multe societăţi într-o
singură masă, cu un grup comun de creditori şi cu o procedură unică de distribuiri – sunt refuzate
de regulament[89]. În aceste condiţii, măsurile din planul de coordonare vor trebui integrate în
planurile aferente fiecărei entităţi din grup, cu vot separat şi rezultate incerte.
5. Concluzii
Regulamentul nr. 848/2015 rămâne în general fidel obiectivelor declarate în preambulul
său – susţinerea pieţei interne odată cu îmbunătăţirea funcţionării sale generale, facilitarea
restructurării întreprinderilor viabile şi ameliorarea tratamentului rezervat creditorilor. Soluţiile
reţinute nu sunt prea îndrăzneţe, ci se mulţumesc, cu mici excepţii, să codifice jurisprudenţa
anterioară a Curţii de justiţie sau să clarifice aspecte punctuale. Aceasta nu diminuează însă cu
nimic interesul lor.
[89]
V. art. 72 alin. (3) ce precizează expres că planul de coordonare propus nu poate să cuprindă recomandări de
consolidare a procedurilor sau a patrimoniilor debitorilor (din acelaşi grup) supuşi procedurii insolvenţei. Din această
perspectivă, caracterul modest al soluţiei reţinute este evident: o consolidare substanţială s-ar fi putut dovedi eficace
atunci când între (unele din) societăţile din grup exista o confuziune de patrimonii; consolidarea procedurală ar fi
facilitat, de exemplu, informarea părţilor interesate, luarea unor măsuri urgente sau coordonarea globală a planurilor
de redresare şi ar fi simplificat situaţia în cazul unei multitudini de operaţiuni anulabile între societăţile membre ale
grupului.