Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
FACULTATEA DE DREPT
DREPT COMERCIAL II
- Selectie -
BUCUREŞTI
2010
Cuprins
Abrevieri.....................................................................................................................XI
Abrevieri
lit. – litera
n.n. – nota noastră
O.G. – Ordonanţa Guvernului
ONG – organizaţie nonguvernamentală
O.U.G. – Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
p. – pagina
pct. – punctul
P.R. – Pandectele Române
R.D.C. – Revista de Drept Comercial
R.P.F. – Revista Piaţa Financiară
R.R.D.A. – Revista Română de Dreptul Afacerilor
s. com. – secţia comercială
s. com. cont. adm. – secţia comercială şi de contencios adminsitrativ
sent. – sentinţa
SGB – scrisoarea de garanţie bancară
s.n. – sublinierea noastră
SSIF – societăţi de servicii de investiţii financiare mobiliare
Trib. – Tribunalul
TVA – taxa pe valoarea adăugată
UE – Uniunea Europeană
UNPIR – Uniunea Naţională a Practicienilor în Insolvenţă
vol. – volumul
Unitatea de învăţare VII
Protecţia consumatorilor în contractele comerciale
Cuprins
Obiective
Secţiunea 1
Domeniul şi scopul legislaţiei protecţiei consumatorilor
§2. Consumatorii
27. Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992, în forma sa republicată, defineşte la art. 2
noţiunea de „consumator”. Prin consumator se înţelege legalmente orice persoană
fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care acţionează în scopuri
din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale sau
liberale13.
Din definiţia legală rezultă două trăsături esenţiale ale noţiunii de „consumator”:
numai persoanele fizice pot avea calitatea de consumator şi consumul are loc în afara
activităţii profesionale a acestora.
27.1. Numai persoanele fizice pot avea calitatea de consumator, nu şi persoa-
nele juridice. Trebuie menţionat însă că Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive
din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, în forma sa iniţială,
înţelegea prin consumator orice persoană fizică sau grupuri de persoane fizice,
reprezentate de asociaţii, precum şi orice persoană juridică (s.n.) care achiziţionează
şi utilizează sau consumă de la comercianţi produse obţinute în baza unui contract
sau care beneficiază de serviciile acestora [art. 2 alin. (1)].
În alte legislaţii, în sfera consumatorului se includ şi agenţii economici de putere
mică (de exemplu: artizani, liber-profesionişti), aceştia putând invoca în favoarea lor
atât legea privind protecţia consumatorului, cât şi pe cea a concurenţei neloiale. O astfel
de opţiune nu este permisă în legislaţia noastră, în lipsa unei reglementări exprese14.
Din această cauză, persoanele fizice care exercită profesii liberale, care consumă bunuri
sau servicii în activitatea lor profesională nu beneficiază de legislaţia protecţiei
consumatorului, ceea ce reprezintă o opţiune nejustificată a legiuitorului român.
Prin modificarea Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele
încheiate între comercianţi şi consumatori a fost introdusă o nouă definiţie a noţiunii de
„consumator”, reţinându-se că în sfera de incidenţă a acestei categorii se includ numai
persoanele fizice sau grupurile de persoane fizice care încheie un contract în afara
activităţii lor autorizate, profesionale sau comerciale. Prin această modificare s-a
încercat o corelare a dispoziţiilor legale care reglementează noţiunea de „consumator”.
Consider că rămâne în continuare discutabilă problema cuprinderii persoanelor
juridice, mai ales a asociaţiilor şi fundaţiilor, în categoria consumatorilor, în ipoteza
în care aceştia încheie contracte ce exced activităţii lor comerciale.
Atunci când legea include în sfera consumatorilor grupurile de persoane fizice
constituite în asociaţii, este evident că se referă la asociaţiile pentru protecţia
consumatorilor (care îşi găsesc sediul materiei în Capitolul VI din O.G. nr. 21/1992).
Aceste asociaţii au personalitate juridică şi au ca unic scop apărarea drepturilor şi
intereselor legitime ale membrilor lor, precum şi ale consumatorilor, în general.
27.2. Consumatorii cumpără, dobândesc, utilizează ori consumă produse sau
servicii în afara activităţii lor profesionale. Persoanele fizice care cumpără,
dobândesc utilizează ori consumă produse sau servicii au dreptul de a fi protejaţi de
această legislaţie doar în măsura în care produsele sau serviciile nu sunt folosite în
activitatea profesională sau, altfel spus, dacă produsele şi serviciile sunt folosite
pentru consum. Legiuitorul a considerat că persoanele care utilizează produsele şi
serviciile achiziţionate în activitatea lor profesională au suficiente cunoştinţe pentru a
putea aprecia în mod corect caracteristicile bunurilor şi serviciilor respective.
§3. Operatorii economici
28. Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 defineşte în art. 2 şi operatorii economici.
Astfel, prin operator economic se înţelege persoană fizică sau juridică, autorizată 15,
care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, transportă sau
comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii.
Noţiunea de „operator economic” a înlocuit-o pe aceea de „agent economic”.
Aceasta din urmă nu a fost total abandonată, fiind folosită de legiuitor şi în prezent,
spre exemplu, în legislaţia antimonopol (Legea concurenţei nr. 21/1996). De aici, o
serie nelimitată de confuzii şi consecinţe practice negative. Conceptul de agent
economic a apărut în 1990-1991 pe tărâm fiscal, având rolul de a defini plătitorii de
impozite, alţii decât persoanele fizice simpli particulari. Legislaţia fiscală în prezent
utilizează noţiunea de contribuabil, abandonând sintagma de „agent economic”.
Corelând dispoziţiile legale din materia dreptului consumatorilor cu reglemen-
tările din materia dreptului concurenţei şi ale dreptului fiscal, având în vedere că
finalitatea activităţii întreprinzătorilor este obţinerea de profit, operatorul economic
poate fi privit ca fiind acea persoană fizică sau juridică care desfăşoară o activitate cu
titlu de profesiune în scop lucrativ (în scopul obţinerii de profit).
În categoria de operator economic sunt incluşi, în primul rând, comercianţii.
Însă, pe lângă comercianţi, sintagma „operator economic” include persoanele care
exercită profesii liberale, persoanele juridice nonprofit care exercită activităţi econo-
mice directe şi instituţiile publice ce prestează servicii populaţiei.
Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori, defineşte la art. 2 alin. (2) comerciantul, arătându-se că
prin această noţiune se înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în
temeiul unui contract care intră sub incidenţa acestei legi, acţionează în cadrul
activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum
şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia.
După cum se observă, definiţia de mai sus excede noţiunii de „comerciant” persoană
fizică definită de Codul comercial. Potrivit art. 7 C.com., sunt comercianţi aceia care
fac fapte de comerţ, având comerţul ca profesiune obişnuită. În sfera comercianţilor
Codul comercial nu include persoanele fizice care exercită profesii liberale, avocaţii,
notarii publici, arhitecţii etc. Însă, potrivit Legii nr. 193/2000, comercianţi sunt şi
persoanele fizice autorizate, adică şi persoanele fizice care exercită profesiuni
liberale. Este o gravă şi nepermisă confuzie terminologică, motivată probabil prin
intenţia de a corela noţiunea de „comerciant”, aşa cum este aceasta definită în art. 2
alin. (2) al Legii nr. 193/2000, cu cea de „operator economic” din O.G. nr. 21/1992,
deşi cele două noţiuni nu se suprapun, ci sunt, de fapt, într-un raport de tipul gen
(operatorul economic) – specie (comerciant).
Legislaţia protecţiei consumatorilor se aplică deci şi profesiunilor liberale. Pot fi
avute în vedere onorariile minimale practicate de către avocaţi, precum şi eventualele
clauze abuzive inserate în contractele standard de asistenţă juridică care nu au fost
negociate cu clientul16.
Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992 defineşte, în art. 2, şi noţiunile de „distri-
buitor”, „vânzător”, „prestator” şi „producător”. Toate aceste categorii se includ în
conţinutul noţiunii de „operator economic”.
Distribuitorul este operatorul economic din lanţul de distribuţie, care interme-
diază între producător şi vânzătorul direct. În mod normal, distribuitorul nu desfă-
şoară raporturi contractuale directe cu consumatorul, acest rol revenind vânzătorului,
precum şi prestatorului de servicii. Vânzătorul este ultimul distribuitor, operatorul
economic care oferă produsul consumatorului. Prestatorul este agentul economic
care furnizează servicii direct consumatorului.
Prin producător, O.G. nr. 21/1992 înţelege o categorie foarte largă de operatori
economici, incluzând uneori şi persoane care în mod normal au calitatea de
distribuitor sau vânzător ori prestator de servicii. Astfel, sunt producători: (i)
operatorul economic care fabrică un produs finit sau o componentă a unui produs; (ii)
operatorul economic care fabrică materie primă; (iii) operatorul economic care îşi
aplică denumirea, marca sau un alt semn distinctiv pe produs; (iv) operatorul econo-
mic care recondiţionează produsul; (v) operatorul economic sau distribuitorul care
prin activitatea sa modifică caracteristicile produsului; (vi) reprezentantul înregistrat
în România al unui operator economic care nu are sediul în România sau, în cazul
inexistenţei acestuia, importatorul produsului; (vii) operatorul economic care importă
produse în vederea realizării ulterioare a unei operaţiuni de vânzare, închiriere,
leasing sau orice altă formă de distribuţie specifică derulării afacerii; (viii) distribui-
torul produsului importat, în cazul în care nu se cunoaşte importatorul, chiar dacă
producătorul este menţionat; (ix) distribuitorul produsului, în cazul în care importa-
torul nu poate fi identificat, dacă nu informează persoana prejudiciată în termen de
30 de zile de la cererea acesteia asupra identităţii importatorului.
Conform O.G. nr. 21/1992, vânzătorul (ultimul distribuitor) este acela care
suportă cheltuielile legate de deficienţele produselor comercializate, însă el are un
drept de regres asupra producătorului. Astfel, spre exemplu, în cazul distribuitorului
produsului importat, când nu se cunoaşte importatorul, chiar dacă producătorul este
menţionat, vânzătorul va avea dreptul de a se regresa contra distribuitorului, care se
poate exonera de răspundere arătând identitatea importatorului sau, după caz, a
distribuitorului anterior.
47. Potrivit art. 49 din O.G. nr. 21/1992, încălcarea prevederilor acestui act
normativ atrage răspunderea materială, civilă, contravenţională sau penală, după caz.
47.1. Constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor contravenţionale
sunt de atribuţia agenţilor constatatori, respectiv, a reprezentanţilor împuterniciţi ai
Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, precum şi a reprezentanţilor
împuterniciţi ai altor organe ale administraţiei publice, potrivit competenţelor stabi-
lite prin actele normative în vigoare. Procedura constatării şi aplicării sancţiunilor
este, în principiu, cea reglementată în dreptul comun, respectiv, O.G. nr. 2/2001
privind regimul juridic al contravenţiilor.
Controlul respectării dispoziţiilor relative la protecţia consumatorilor, inclusiv
cele din Legea nr. 193/2000, se face de către reprezentanţii împuterniciţi ai Autori-
tăţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, precum şi de către alţi specialişti
autorizaţi ai altor organe ale administraţiei publice, potrivit competenţelor lor.
Organele menţionate efectuează verificări la sesizarea consumatorilor prejudiciaţi,
precum şi din oficiu, iar comercianţii au obligaţia de a prezenta în original contrac-
tele încheiate de către consumatori cu comercianţii. Constatările organelor de control
sunt cuprinse în procesele-verbale încheiate de către aceştia, prin care se consem-
nează faptele constatate cu ocazia verificărilor făcute, indicându-se şi articolele din
lege care au fost încălcate de către comerciant. Conform Legii nr. 193/2000,
procesul-verbal încheiat de către organele de control se transmite la judecătoria în a
cărei rază teritorială s-a săvârşit fapta sau în a cărei rază teritorială contravenientul îşi
are domiciliul ori, după caz, sediul. Această modalitate de învestire a instanţei
judecătoreşti este inedită. De altfel, ar fi fost de dorit ca legiuitorul să prevadă un
termen limită pentru înaintarea procesului-verbal către judecătorie. Paradoxală este
şi soluţia la care a ajuns legiuitorul în ceea ce priveşte procesul-verbal întocmit de
către organele de control: prin acest proces-verbal se pare că organul constatator nu
aplică nicio sancţiune, ci doar constată încălcarea unor dispoziţii legale de către
agentul controlat, mai precis, caracterul abuziv al unor clauze contractuale. Aplicarea
sancţiunii, atât cea civilă (nulitatea clauzei abuzive sau modificarea contractului, cu
daune-interese), cât şi cea contravenţională, este lăsată la latitudinea instanţei de
judecată. Mă întreb, retoric, desigur, dacă operatorul economic (comerciantul)
controlat ar putea să atace procesul-verbal de control în sine sau dacă trebuie să-şi
facă apărările în instanţă şi să aştepte soluţia acesteia pe care, eventual, să o atace.
47.2. Amenda şi alte sancţiuni contravenţionale. Agentul constatator, în urma
controlului efectuat, poate dispune aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale, în
conformitate cu dispoziţiile art. 50 şi 51 din O.G. nr. 21/1992, sau poate să ia
anumite măsuri pentru limitarea prejudicierii consumatorilor, în conformitate cu
dispoziţiile art. 55 din aceeaşi O.G. nr. 21/1992. De asemenea, agentul constatator
odată cu aplicarea sancţiunii amenzii contravenţionale, poate să propună una dintre
sancţiunile complementare prevăzute în cuprinsul art. 56 din O.G. nr. 21/1992.
Sancţiunea contravenţională tipică este amenda, care se face venit la bugetul
statului. Dacă amenda, ca titlu de creanţă bugetară, se prescrie în condiţiile O.G. nr.
92/2003 privind Codul de procedură fiscală, sancţiunea contravenţională în sine se
prescrie în condiţiile O.G. nr. 2/2001, care reglementează atât o prescripţie a aplicării
sancţiunii, cât şi o prescripţie a executării. Dacă a intervenit prescripţia aplicării sau
executării sancţiunii, titlul de creanţă bugetară constând în actul de stabilire a amenzii
este anulat, cu consecinţa ştergerii creanţei bugetare.
În vederea limitării prejudicierii consumatorilor, agentul constatator are posibi-
litatea să dispună următoarele măsuri, care reprezintă, în acelaşi timp, sancţiuni
contravenţionale, altele decât amenda: (i) oprirea definitivă a comercializării şi
retragerea din circuitul consumului uman a produselor care sunt periculoase, falsifi-
cate sau contrafăcute, au termenul de valabilitate expirat sau data durabilităţii mini-
male depăşită, sunt interzise consumului uman prin reglementări legale; (ii) oprirea
temporară a prestării serviciilor, importului, fabricaţiei, comercializării produselor
sau a utilizării acestora la prestarea serviciilor, până la remedierea deficienţelor, în
cazul în care: produsele nu sunt testate şi/sau certificate conform normelor legale,
produsele nu îndeplinesc caracteristicile prescrise sau declarate, fără ca acestea să fie
periculoase, produsele nu prezintă elementele de identificare şi de caracterizare,
precum şi documentele de însoţire, conform prevederilor art. 18-22 din O.G.
nr. 21/1992, se prestează servicii care pot pune în pericol viaţa, sănătatea, securitatea
sau interesele economice ale consumatorilor; (iii) distrugerea produselor periculoase
oprite definitiv de la comercializare, dacă aceasta constituie singurul mijloc care face
să înceteze pericolul.
De asemenea, agentul constatator, pe lângă aplicarea sancţiunii amenzii contra-
venţionale, poate să propună anumite sancţiuni complementare, respectiv: închiderea
temporară a unităţii pe o durată de cel mult 6 luni; închiderea temporară a unităţii pe
o durată de la 6 luni la 12 luni; închiderea definitivă a unităţii; suspendarea sau
retragerea definitivă, după caz, a avizului, acordului sau a autorizaţiei de exercitare a
unei activităţi. Propunerea sancţiunii complementare se va face conducătorilor
autorităţilor publice prevăzute la art. 54 din O.G. nr. 21/1992 (Autoritatea Naţională
pentru Protecţia Consumatorilor, precum şi alte organe ale administraţiei publice), care
dispun, prin ordin sau decizie, direct sau prin delegare, aplicarea sancţiunilor propuse.
În cazul în care contravenientul nu a achitat amenda în termen de 30 de zile de la
rămânerea definitivă a sancţiunii şi nu există posibilitatea executării silite, instituţia
din care face parte agentul constatator va sesiza instanţa de judecată pe a cărei rază
teritorială s-a săvârşit contravenţia, în vederea înlocuirii amenzii cu sancţiunea
obligării contravenientului la prestarea unei activităţi în folosul comunităţii, ţinându-
se seama de partea din amendă care a fost achitată.
Secţiunea a 5-a
Organismele cu rol în protecţia consumatorilor
Cuprins
1. Contractul de leasing;
2.Contractul de franciză;
3. Operaţiunile de factoring
Obiective
100. Franciza, cuvânt ce derivă din englezescul franchise, semnifică, din punct de
vedere etimologic, un drept, o concesie, o autorizaţie, o prioritate sau un privilegiu;
cuvântul are şi sensul de piaţă sau afacere concesionată. Operaţiunea de franchising
are în vedere concesiunea unui model de afaceri, incluzând operaţiuni de marketing,
vânzare, inventariere, contabilitate şi de personal, precum şi piaţa produsului sau
serviciului respectiv1.
Din punct de vedere juridic, franciza reprezintă operaţiunea în baza căreia un
comerciant conferă unui alt comerciant, în schimbul unei redevenţe, dreptul de
exploatare a unei sume de drepturi de proprietate industrială, incluzând marca, know-
how-ul şi modelul de organizare a afacerii în vederea exploatării eficiente a
drepturilor transferate, cu obligaţia beneficiarului de a păstra nealterată calitatea
produsului sau serviciului aferent şi omogenitatea reţelei de franciză. În anumite
cazuri particulare, franciza poate crea beneficiarului o exclusivitate în exploatarea
obiectului francizei pe un anumit teritoriu. De asemenea, beneficiarul poate primi de
la titularul francizei chiar şi materiile prime şi finanţarea necesare începerii afacerii.
Ceea ce se vinde deci în cazul francizei, este un stil de afaceri privitoare la un
produs sau un serviciu.
101. Contractul de franciză este unul dintre instrumentele predilecte ale globali-
zării, dar şi o metodă relativ sigură şi ieftină de a obţine profit. Dacă, din punct de
vedere economic, contractul de franciză nu este nimic altceva decât o formă de
expansiune a afacerilor renumite în afara teritoriului lor de origine, prin „clonarea”
mărcilor de succes şi replicarea acestora oriunde există oportunităţi, dacă din punct
de vedere social contractul de franciză este o bună metodă de a crea sau, dimpotrivă,
de a distruge locuri de muncă, dacă din punct de vedere cultural contractul de fran-
ciză poate fi văzut ca un instrument al „imperialismului cultural”, ei bine, din punct
de vedere juridic, contractul de franciză este o tehnică juridică complexă, care
implică raporturi juridice contractuale, dar şi raporturi juridice pre- şi postcontrac-
tuale, care îmbină sau, uneori, transgresează diferite ramuri de drept şi care pune în
discuţie instituţii ale teoriei generale a obligaţiilor, ale dreptului de proprietate
intelectuală, ale dreptului comercial general şi ale dreptului concurenţei etc.
Contractul de franciză, ca tehnică juridică, este un acord de voinţe între francizor
şi francizat prin care titularul unei mărci sau afaceri de succes pune la dispoziţia unui
comerciant marca, stilul de afaceri sau know-how-ul (savoir faire) său, în vederea
exploatării cu succes a acestora într-un alt teritoriu decât cel de origine, în schimbul
plăţii unei redevenţe. Francizorul vinde francizatului un pachet de drepturi de pro-
prietate industrială, dar, în plus, îl asistă în executarea contractului atât prin furni-
zarea continuă de materii prime şi materiale necesare exploatării mărcii sau stilului
de afaceri, cât şi în promovarea continuă a mărcii. Francizatul este un comerciant
teoretic independent de francizor, pentru că insuccesul său în afaceri poate să îl ducă
Cuprins 57
la faliment (fără ca francizorul sau alţi francizaţi să fie afectaţi neapărat de acest
faliment), dar din punct de vedere economic francizatul este aproape total dependent
de francizor, pentru că el trebuie nu numai să plătească redevenţa, dar şi să menţină
pe cheltuiala proprie standardele de calitate ale afacerii francizorului, să achite
contribuţia la cheltuielile de promovare a mărcii, să execute întocmai strategiile de
afaceri ale francizorului şi, în final, să suporte toate consecinţele indirecte ale
eşecului global al afacerii. Pe de altă parte, tocmai datorită succesului lor regional sau
global, mărcile de renume creează adevărate reţele de franciză, în care strategiile de
afaceri sunt coordonate de francizor şi impuse francizaţilor care, de altfel, sunt
deseori „consemnaţi” pe o anumită arie teritorială a reţelei. Aceste aspecte pot pune
reale probleme de concurenţă comercială. De aceea, contractul de franciză şi, în
special, reţelele de franciză sunt „ţinte” predilecte ale investigaţiilor organismelor de
concurenţă, atât la nivel naţional, cât şi la nivel european. Întrucât tehnica juridică a
francizei poate afecta libera circulaţie a serviciilor şi a capitalurilor, dreptul comu-
nitar european este preocupat în mod serios de această tehnică juridică, mai precis, de
potenţialul anticoncurenţial al acesteia.
Până în anul 1997, contractul de franciză a fost un contract nenumit în dreptul
nostru. Printr-un act normativ emis de guvern în acel an, contractul de franciză a
devenit un contract numit. Legiuitorul român a ales să predetermine prin lege o serie
de clauze contractuale obligatorii ale contractului de franciză, ceea ce lasă o marjă
redusă de negociere părţilor, limitând şi mai mult libertatea economică şi juridică a
francizatului. Dar în legislaţia noastră este prezentă şi o reglementare a perioadei
precontractuale (perioadă în care viitorii parteneri contractuali se cunosc şi se
analizează reciproc, îşi comunică informaţiile necesare contractului, inclusiv o parte
din informaţiile relative la marcă ce vor face parte ulterior din contract etc.; în caz de
eşec al negocierii, între aceşti parteneri de negocieri se leagă raporturi juridice
extracontractuale ce ţin de protecţia datelor confidenţiale referitoare la afacere), dar
şi în perioada postcontractuală, când important pentru francizor este ca francizatul să
păstreze confidenţialitatea asupra datelor furnizate cu ocazia contractului şi să nu i se
facă în vreun fel concurenţă comercială.
Contractul de franciză aparţine unui domeniu economic şi juridic foarte complex,
devenind un instrument favorit de afaceri în România de astăzi. Suntem, aşa cum am
spus şi mai sus, în prezenţa unei tehnici juridice care poate asigura relativ uşor
succesul în afaceri, pentru că permite multiplicarea unei idei sau a unei afaceri care a
avut în trecut succes şi are toate şansele să aibă succes şi în prezent dacă este perfect
clonată, dar care are un potenţial mare de afectare a concurenţei, a pieţei locurilor de
muncă şi chiar a tradiţiilor locale. O bună cunoaştere a regimului juridic al acestei
figuri juridice permite un control eficient al „părţii rele” a francizei, păstrând efectele
sale benefice.
102. Franciza nu trebuie confundată cu termeni sau operaţiuni asemănătoare, cum
ar fi fransiza, contractul de lohn sau cesiunea ori licenţa unor drepturi de proprietate
intelectuală.
Termenul de fransiză, utilizat în domeniul asigurărilor, vine de la fr. franchir,
care înseamnă a depăşi. Fransiza reprezintă un anumit procent din suma asigurată cu
care se poate depăşi sau cu care se poate diminua, în funcţie de convenţia părţilor,
suma asigurată.
Franciza nu se confundă cu cesiunea sau licenţa unor drepturi de proprietate
industrială (marcă, know-how, brevet de invenţie, model sau desen industrial), în
cazul cărora se „vinde” individual dreptul de exploatare a obiectului licenţei, modul
în care această exploatare se realizează fiind în sarcina exclusivă a beneficiarului
cesiunii sau licenţei. În cazul francizei se vinde un stil de afaceri, un produs
consacrat, împreună cu modalitatea practică de exploatare eficientă a acestuia.
Franciza nu se confundă nici cu contractul de lohn. În cazul acestuia, un comerciant
confecţionează, cu forţa de muncă şi logistica proprii, dar cu materiile prime,
materialele şi marca (eticheta) altui comerciant, anumite produse, pe care acesta din
urmă urmează să le comercializeze pe o piaţă externă. Din punct de vedere vamal, o
astfel de operaţiune este considerată drept „perfecţionare activă” faţă de care drepturile
vamale de import (taxe vamale, comisioane sau garanţii vamale) se suspendă la plată.
103. Regimul juridic al francizei este reglementat, în dreptul român, de O.G.
nr. 52/1997, republicată. Art. 1 lit. a) din O.G. nr. 52/1997 dă o definiţie legală
francizei, considerându-se că franciza este un sistem de comercializare bazat pe o
colaborare continuă între persoane fizice sau juridice, independente din punct de
vedere financiar, prin care o persoană, denumită francizor, acordă unei alte persoane,
denumită beneficiar, dreptul de a exploata sau de a dezvolta o afacere, un produs, o
tehnologie sau un serviciu.
În sensul O.G. nr. 52/1997, francizorul este un comerciant care: (i) este titularul
drepturilor asupra unei mărci înregistrate; drepturile trebuie să fie exercitate pe o
durată cel puţin egală cu durata contractului de franciză; (ii) conferă dreptul de a
exploata ori de a dezvolta o afacere, un produs, o tehnologie sau un serviciu; (iii)
asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru exploatarea mărcii înregistrate; (iv)
utilizează personal şi mijloace financiare pentru promovarea mărcii sale, cercetării şi
inovaţiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea produsului. Francizorul, pentru a putea
avea această calitate în contractul de franciză, trebuie să deţină şi să exploateze o
activitate comercială, pe o anumită perioadă, anterior lansării reţelei de franciză, să
fie titularul drepturilor de proprietate intelectuală şi/sau industrială şi să asigure
beneficiarilor săi o pregătire iniţială, precum şi asistenţă comercială şi/sau tehnică
permanentă, pe toată durata existenţei drepturilor contractuale.
În vederea atribuirii francizei, beneficiarul este selecţionat de francizor, pe baza
unor criterii de performanţă şi cu condiţia aderării la principiul omogenităţii reţelei
de franciză.
Beneficiarul unei francize se selecţionează în baza unei publicităţi transparente,
lipsite de ambiguitate şi de informaţii eronate. Documentele publicitare care prezintă
rezultatele financiare previzionate ale unui beneficiar vor trebui să fie obiective şi
verificabile.
Pentru selecţionarea beneficiarului, francizorul verifică potenţialii beneficiari în
funcţie de calităţile manageriale ale acestora şi de capacitatea financiară necesară
exploatării afacerii.
Beneficiarul este independent din punct de vedere juridic de francizor. Acesta
se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o
persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu
alte persoane.
Prin conferirea francizei, francizorul pune la dispoziţia beneficiarului know-how-ul
necesar, respectiv, ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, dese-
nelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la
fabricarea şi comercializarea unui produs. Acest ansamblu de informaţii practice
experimentate de francizor şi inaccesibile publicului este menit să asigure benefi-
ciarului un avantaj comercial concret faţă de concurenţi. Datorită complexităţii sale,
know-how-ul trebuie să apară într-un document anexă care face parte integrantă din
contractul de franciză, acesta constituind în acelaşi timp „manualul de instruire al
beneficiarului”. Documentele conţinând know-how-ul trebuie transmise la momentul
semnării contractului dacă prin convenţia părţilor nu s-a prevăzut altfel 2.
104. Încheierea şi conţinutul contractului de franciză sunt reglementate de
O.G. nr. 52/1997 care, de altfel, reglementează nu numai contractul de franciză, ci şi
operaţiunile precontractuale şi faza postcontractuală.
Conform art. 2 din O.G. nr. 52/1997, faza precontractuală are ca scop să permită
fiecărei părţi să-şi confirme decizia de a colabora. În această fază, francizorul
furnizează viitorului beneficiar informaţii care îi permit acestuia să participe, în
deplină cunoştinţă de cauză, la derularea contractului de franciză. Este vorba, în prin-
cipal, de informaţii despre experienţa dobândită şi transferabilă, condiţiile financiare
ale contractului, respectiv redevenţa iniţială sau taxa de intrare în reţea, redevenţele
periodice, redevenţele din publicitate, determinarea tarifelor privind prestările de
servicii şi tarifele privind produsele, serviciile şi tehnologiile, în cazul clauzei obliga-
ţiilor contractuale de cumpărare, elementele care permit beneficiarului să calculeze
rezultatul previzionat şi să-şi întocmească planul financiar, obiectivele şi aria
exclusivităţii acordate, durata contractului, condiţiile reînnoirii, rezilierii, cesiunii.
Franciza este conferită beneficiarului în baza unui contract de franciză. Din
cuprinsul acestui contract fac parte în mod necesar un nume comercial (o marcă) de
succes, însemne comerciale de renume, un know-how experimentat, o asistenţă
tehnică şi comercială permanentă. Între succesul comercial şi know-how există o
relaţie de strânsă interdependenţă, comunicarea know-how-lui fiind de esenţa con-
tractului de franciză şi constituind cheia succesului comercial. Inexistenţa obligaţiei
francizorului de a transmite beneficiarului know-how-ul aferent funcţionării francizei
atrage nulitatea absolută a contractului de franciză. Francizorul este ţinut să dove-
dească nu numai conţinutul know-how-lui, dar şi existenţa unei experienţe proprii.
Jurisprudenţa a reliefat cazuri în care contractul de franciză a fost considerat nul pe
motiv că experienţa francizorului nu era suficientă pentru a asigura succesul
comercial al unei afaceri francizate3.
Conform art. 3, contractul de franciză trebuie să reflecte interesele membrilor
reţelei de franciză, protejând drepturile de proprietate industrială sau intelectuală ale
francizorului, prin menţinerea identităţii comune şi a reputaţiei reţelei de franciză. Prin
contractul de franciză, francizorul controlează respectarea tuturor elementelor consti-
tutive ale imaginii mărcii. Marca francizorului, simbol al identităţii şi al renumelui
reţelei de franciză, constituie garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei
furnizate consumatorului. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi prin
controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse
şi/sau servicii şi/sau tehnologii.
Articolul 11 din O.G. nr. 52/1997 recomandă francizorului ca, în temeiul relaţiilor
contractuale cu beneficiarii săi, să întemeieze o reţea de franciză, care trebuie
exploatată astfel încât să permită păstrarea identităţii şi renumelui reţelei pentru care
francizorul este garant. Conform art. 12, reţeaua de franciză este formată din
francizor şi beneficiari. Reţeaua de franciză cuprinde un ansamblu de raporturi
contractuale între un francizor şi mai mulţi beneficiari, în scopul promovării unei
tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea producţiei şi distri-
buţiei unui produs sau serviciu. Prin organizare şi dezvoltare, reţeaua de franciză
trebuie să contribuie la ameliorarea producţiei şi/sau distribuţiei de produse şi/sau de
servicii. Francizorul, în calitate de iniţiator şi garant al reţelei de franciză, trebuie să
vegheze la păstrarea identităţii şi a reputaţiei reţelei de franciză.
Contractul de franciză trebuie să definească, fără ambiguitate, obligaţiile şi
responsabilităţile fiecărei părţi, precum şi orice alte clauze ale colaborării.
Conţinutul contractului de franciză este predeterminat de art. 5 din O.G.
nr. 52/1997, acesta trebuind să cuprindă clauze referitoare la: obiectul contractului,
drepturile şi obligaţiile părţilor, condiţiile financiare, durata contractului, condiţiile
de modificare, prelungire şi reziliere a acestuia. De asemenea, art. 6 impune părţilor
să redacteze contractul de franciză astfel încât acesta să respecte următoarele
principii: (i) termenul va fi fixat astfel încât să permită beneficiarului amortizarea
investiţiilor specifice francizei; (ii) francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz
suficient de mare asupra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a
nu semna un nou contract; (iii) în cadrul clauzelor de reziliere, se vor stabili în mod
clar circumstanţele care pot să determine o reziliere fără preaviz; (iv) condiţiile în
care va putea să opereze cesiunea drepturilor decurgând din contract vor fi cu
claritate precizate, în special condiţiile de desemnare a unui succesor; (v) dreptul de
preemţiune va fi prevăzut, dacă interesul menţinerii sau dezvoltării reţelei de franciză
necesită recunoaşterea acestui drept; (vi) clauzele de nonconcurenţă vor fi cuprinse în
contract, pentru protejarea know-how-ului; (vii) obligaţiile financiare ale beneficia-
rului vor fi cu claritate precizate şi vor fi determinate astfel încât să favorizeze
atingerea obiectivelor comune.
Beneficiarul este obligat: (i) să dezvolte reţeaua de franciză şi să menţină identi-
tatea sa comună, precum şi reputaţia acesteia; (ii) să furnizeze francizorului orice
informaţie de natură a facilita cunoaşterea şi analiza performanţelor şi a situaţiei reale
financiare, pentru a asigura o gestiune eficientă în legătură cu franciza; (iii) să nu
divulge la terţe persoane know-how-ul furnizat de către francizor, atât pe toată durata
contractului de franciză, cât şi ulterior; (iv) în schimbul dreptului de exploatare a
obiectului francizei, beneficiarul se obligă la plata unei redevenţe.
Contractul de franciză îl autorizează pe beneficiar să utilizeze marca produselor
şi/sau serviciilor şi/sau tehnologiilor, know-how-ul ori o altă experienţă deosebită de
franciză, precum şi orice alte drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, după
caz, susţinut permanent de asistenţa comercială şi/sau tehnică a francizorului, pe
toată durata de valabilitate a contractului de franciză.
În executarea contractului, francizorul va notifica în scris beneficiarului orice
încălcare a obligaţiilor contractuale şi îi va acorda un termen rezonabil de remediere.
Conform art. 9 din O.G. nr. 52/1997, în cazul în care francizorul propune
semnarea unui contract de exclusivitate, părţile vor avea în vedere următoarele
reguli: (i) dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de franciză, la semnarea
contractului de franciză, suma privind drepturile de exclusivitate, prevăzută în
contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se adaugă acesteia; (ii) în lipsa taxei
de intrare, modalităţile de rambursare a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul
rezilierii contractului de franciză; (iii) taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a
acoperi o parte a cheltuielilor necesare implementării francizei şi/sau pentru a
delimita zona şi/sau pentru know-how-ul transmis; (iv) contractul de exclusivitate
trebuie să prevadă o clauză de reziliere, convenabilă ambelor părţi; (v) durata este
determinată în funcţie de caracteristicile proprii fiecărei francize.
Incidenţa Legii nr. 21/1996 privind concurenţa [care, în art. 5 alin. (1) interzice,
printre altele, acordurile care îşi propun să limiteze sau să controleze producţia sau
distribuţia unor mărfuri sau servicii, astfel de acorduri fiind considerate practici
anticoncurenţiale] este incertă, deşi un contract de exclusivitate, aşa cum este el
schiţat în art. 9 din O.G. nr. 52/1997, este menit, cel puţin la prima vedere, să
limiteze sau să controleze producţia sau distribuţia. Totuşi, exclusivitatea în cadrul
unei francize nu poate fi considerată, în sine, o practică anticoncurenţială, întrucât, pe
de o parte, franciza are la bază drepturi de proprietate industrială, care conferă
titularului dreptul de exploatare exclusivă a acestora, iar scopul francizei îl reprezintă
păstrarea nealterată, în cadrul reţelei de franciză, a identităţii şi reputaţiei mărcii.
Perioada postcontractuală este reglementată de art. 8 şi art. 10. Astfel, O.G.
nr. 52/1997 dispune că, la încetarea relaţiilor contractuale, relaţiile postcontractuale
se vor baza pe regulile unei concurenţe loiale. Francizorul poate să impună obligaţii
ferme fostului beneficiar, asigurând astfel protejarea caracterului confidenţial al afacerii
şi, în special, neutilizarea know-how-ului de către o reţea concurentă. Francizorul poate
să impună o clauză de nonconcurenţă şi de confidenţialitate, pentru a împiedica
înstrăinarea know-how-ului transmis pe durata contractului de exclusivitate.
1
Art. 6 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea
disciplinei contractuale, dădea o definiţie legală (criticabilă) operaţiunii de factoring,
considerându-se că factoringul este contractul încheiat între o parte, denumită aderent,
furnizoare de mărfuri sau prestatoare de servicii, şi o societate bancară sau o instituţie
financiară specializată, denumită factor, prin care aceasta din urmă asigură finanţarea,
urmărirea creanţelor şi prezervarea contra riscurilor de credit, iar aderentul cedează (s..n.)
factorului, cu titlu de vânzare, creanţele născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de
servicii pentru terţi. În realitate, factoringul nu este o cesiune de creanţă, ci o subrogaţie.
În plus, această definiţie este foarte asemănătoare cu definiţia forfetării, ceea ce este de
natură să provoace confuzii.
2
C. Stătescu, C. Bîrsan, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002,
p. 383.
3
I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997,
p. 280.
4
Articolul 6 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 469/2002 făcea, în mod cu totul regretabil, o
astfel de confuzie, atunci când considera că forfetarea este contractul prin care un
vânzător sau prestator de servicii îşi vinde (s.n.) creanţele pe care le are asupra unui
cumpărător sau beneficiar unei societăţi bancare sau unei instituţii financiare specializate,
contra unei taxe de forfetare. Din definiţia legală rezultă că forfetarea este o cesiune de
creanţă (denumită, în mod eronat, „vânzare”), care poate avea ca obiect orice creanţă,
inclusiv cele litigioase. Singura diferenţă faţă de operaţiunea de factoring, aşa cum este
aceasta definită de Legea nr. 469/2002, este aceea că forfetarea indică evaluarea unei
sume în mod global sau în sistem pauşal. În sensul că legea confundă cele două noţiuni, a
se vedea: I. Schiau, I. Maga, Aspecte controversate în noua reglementare privind întărirea
disciplinei contractuale, în R.D.C. nr. 1/2003, p. 87.
5
I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997,
p. 281; I. Schiau, I. Maga, Aspecte controversate în noua reglementare privind întărirea
disciplinei contractuale, în R.D.C. nr. 1/2003, p. 87.
6
În acelaşi sens, a se vedea I. Turcu, L. Pop, Contractele comerciale, vol. II,
Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 281. A se vedea şi B. Vartolomei, Contractul inter-
naţional de forfetare, în R.D.C. nr. 1/2002.
Cuprins 65
Teste de autoevaluare
1. Definiţi contractual de franciză;
2. Explicaţi în ce constă diferenţa între franciză şi cesiunea sau licenţa unor drepturi
de proprietate indistrială.
3. Care sunt obligaţiile beneficiarului din contractul de franciză?
4. Ce se înţelege prin opreraţea de factoring?
5. Explicaţi mecanismul operaţiunilor de factoring.
6. Care sunt principalele diferenţe dintre factoring şi forfetare?
Unitatea de învăţare XI
Efectele de comerţ
Cuprins
Obiective
Secţiunea 1
Noţiune. Caractere juridice
107. Noţiunea de „titluri de credit circulând în comerţ”, la care face referire art. 3
pct. 1-3 C.com., desemnează cambia şi biletul la ordin. Doctrina le denumeşte şi
efecte de comerţ, incluzând în această categorie şi cecul (care nu este un titlu de
credit, ci un simplu mijloc de plată). Conform art. 3 pct. 14 C.com., cambia şi
ordinele în producte sau mărfuri sunt considerate fapte de comerţ.
Efectele de comerţ fac parte din categoria largă a titlurilor comerciale de valoare,
pe lângă valorile mobiliare (acţiuni, obligaţiuni) şi titlurile reprezentative ale
mărfurilor (conosament, warant). Bancnotele (biletele de bancă), plătibile la vedere
purtătorului, au fost multă vreme efecte de comerţ. Dar, începând cu 1870 (în
Franţa), aceste bilete de bancă au căpătat un curs forţat, devenind o veritabilă monedă
(fiduciară).
Titlurile comerciale de valoare sunt instrumente specifice dreptului comercial,
care încorporează drepturi şi obligaţii. Efectele de comerţ, spre exemplu, au fost
create pentru a servi la realizarea operaţiunilor comerciale. Cambia era utilizată în
operaţiunile de schimb, iar biletul la ordin în operaţiunile de împrumut între
comercianţi.
Titlurile comerciale de valoare sunt înscrisuri cu valoare comercială, documente
încorporând un drept de creanţă sau un drept real ce pot fi exercitate de către posesor
în contra debitorului la o anumită scadenţă sau asupra bunurilor la care se referă
titlul. În cazul documentelor care încorporează un drept de creanţă, în intervalul de
timp de până la scadenţă, creanţa nu este exigibilă, deoarece debitorului i se acordă
un credit. Din acest motiv, acest gen de titluri comerciale de valoare mai sunt
denumite şi titluri de credit.
Titlurile comerciale de valoare pot fi:
a) titluri ce reprezintă un drept real (denumite şi titluri reprezentative ale mărfu-
rilor), drept ce se valorifică asupra unui bun determinat. În cazul scrisorii de trăsură,
al poliţei de încărcare, conosamentului, recipisei de depozit, adeverinţei de gaj etc.,
cine este în posesia legitimă a documentului se consideră a fi în posesia mărfurilor,
pentru că depozitarul, cărăuşul, magazionerul, căpitanul vasului nu pot să le predea
decât aceluia care le prezintă titlul;
b) titluri ce dau dreptul la o prestaţie din partea debitorului, fie la o sumă de bani
(titluri de rentă, bilete de loterie, de bancă, bonuri de tezaur, bilete la ordin, cecuri),
fie la o anumită cantitate de mărfuri (ordinele în producte, la care se referă art. 3
pct. 14 teza finală C.com.), fie la un serviciu (documente de transport, mărci poştale,
timbre);
c) titluri de participare: acţiunile, obligaţiunile, certificatele de participare la
fondurile deschise de investiţii.
Efectele de comerţ fiind negociabile, purtătorul titlului nu poate cunoaşte, de
regulă, nici condiţiile în care raportul originar se formează, nici regimul juridic căruia
îi este supus. Cel puţin faţă de purtătorii succesivi ai cambiei, efectul de comerţ a
luat, cu timpul, o formă care devine suficientă pentru a-l caracteriza. Elementul
formal ajunge să primeze fondul şi să facă irelevantă cauza raportului juridic funda-
mental. Cambia, spre exemplu, odată pusă în circulaţie, devine un act juridic
abstract, acauzal; înscrisul cambial (în sens de instrumentum probationem) se identi-
fică cu actul juridic (în sens de negotium), acesta din urmă neputând exista ca atare
dacă nu există instrumentum (în forma cerută de lege). Efectul îşi este suficient sieşi
şi nu este nevoie pentru a explica obligaţiile specifice care rezultă din acest efect,
de a cunoaşte care este operaţiunea juridică ce îi serveşte drept cauză. Cauza juri-
dică a efectului de comerţ (raport fundamental) nu este lipsită de importanţă, dar
raporturile juridic care au putut exista între subscriitor şi dobânditor (primul pose -
sor al titlului), între girant şi giratar etc. sunt, pentru ceilalţi posesori ulteriori ai
titlului, străine şi impozabile.
În cazul titlurilor de valoare, între raportul juridic de credit şi înscris legătura este
indisolubilă: dreptul de creanţă este încorporat în titlu, dreptul de creanţă constatat
prin titlu confundându-se cu dreptul de proprietate asupra titlului; dreptul de creanţă
nu există fără titlu, negotium se confundă cu instrumentum probationem; creanţa nu
poate fi realizată decât de către posesorul legitim al titlului 1. Voinţa declarată în
formele prevăzute de lege prevalează asupra voinţei efective (reale), în interesul
protejării terţilor de bună-credinţă. Indiferent de orice culpă a declarantului, acesta
suportă consecinţele unei eventuale divergenţe între voinţa reală şi cea declarată 2.
Între raportul juridic şi înscrisul constatator există o legătură indisolubilă din chiar
momentul naşterii raportului juridic. Această legătură persistă şi ulterior pentru că
dreptul de creanţă se consideră a fi încorporat în titlu.
Necesitatea de a uşura circulaţia titlurilor şi de a proteja buna-credinţă a dobândi-
torilor succesivi ai acestora a impus principiul conform căruia dobânditorul primeşte
un drept propriu şi autonom, originar, bazat pe relaţia juridică dintre drept şi
document (posesie). Acest drept este invulnerabil faţă de excepţiile care ar fi putut să
fie opuse purtătorilor precedenţi. Dacă dreptul a devenit un element integrat al
documentului, devine inadmisibil ca prerogativele acestui drept să fie exercitate de
altcineva decât posesorul documentului. Dreptul din titlu provine din dreptul asupra
titlului3. Subiect al dreptului de creanţă cuprins în titlu nu este o persoană deter-
minată, ci orice persoană care se află la un moment dat în posesia titlului: dreptul
încorporat în titlu nu este transmis, ci dobândit de fiecare dată, în mod originar, în
virtutea achiziţionării titlului. Ceea ce se transmite este numai condiţia pentru a
achiziţiona dreptul. Nu se efectuează o transmisie a dreptului, adică o dobândire de
drepturi derivate, ci o dobândire de drepturi originară, în care caz nu se mai poate
invoca principiul nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet 4. Circu-
laţia titlurilor de valoare se deosebeşte de cesiunea de creanţă de drept comun, în care
cesionarul dobândeşte creanţa aşa cum se găsea aceasta în patrimoniul cedentului la
momentul cesiunii, acesta neputând să-i transmită un drept mai puternic sau mai
întins decât al său5. Din faptul că titlurile de valoare, care sunt bunuri mobile, gene-
rează drepturi originare, rezultă consecinţa că nu întotdeauna proprietatea coincide cu
posesia de bună-credinţă.
Autonomia titlului înseamnă: (i) emitentul titlului de valoare este obligat nu în
virtutea raportului juridic fundamental, originar (vânzare, împrumut etc.), ci exclusiv
în virtutea semnării titlului; datorită acestui fapt sunt recunoscute în doctrină ca
valabile şi titlurile de „complezenţă” semnate fără ca emitentul să aibă o datorie
preexistentă faţă de posesorul titlului; (ii) în circulaţia titlului fiecare nou posesor este
considerat ca având un drept originar, propriu, autonom, şi nu un drept cedat. De
aceea, noului dobânditor nu-i sunt opozabile excepţiile care puteau fi opuse unuia
dintre dobânditorii precedenţi6.
Titlurile de valoare pot fi cedate, fie în deplină proprietate, fie în gaj, pentru a se
obţine un credit, înainte de scadenţa plăţii, dar chiar dacă titlul circulă prin mai
multe mâini, fiecare posesor are un drept nou, propriu, şi nu un drept cedat: fiecare
nou posesor devine titular al dreptului aşa cum este el înscris în document, în lite -
ralitatea lui7. De asemenea, titlurile de valoare pot servi la stingerea unei obligaţii
băneşti la fel ca şi biletele de bancă, având faţă de acestea avantajul evitării unei
deplasări de numerar.
Între obligaţie şi înscris (titlu) legătura este nu numai constitutivă, ci şi perma -
nentă. Pe de o parte, dreptul şi obligaţia corelativă nu se nasc decât prin consem-
narea voinţei subiecţilor într-un document, iar, pe de altă parte, dreptul nu poate fi
exercitat de către titulari decât prin posesiunea materială a înscrisului. Debitorul nu se
poate elibera valabil decât cerând şi obţinând restituirea înscrisului, fără de care riscă
să mai plătească o dată în mâinile celui ce se va prezenta ca posesor legitim al
aceluiaşi înscris8.
108. Titlurile comerciale de valoare se disting deci prin următoarele note de
specificacitate:
a) încorporează drepturi de creanţă sau drepturi reale;
b) conferă certitudine drepturilor cuprinse în titlu (literalitate): atât existenţa, cât
şi întinderea drepturilor posesorului legitim al titlului sunt determinate strict de
menţiunile cuprinse în acel titlu;
c) conferă autonomie drepturilor cuprinse în titlu faţă de raportul juridic funda-
mental; titlul de valoare are caracterul de izvor originar de drepturi şi obligaţii.
Întinderea drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă din titlu sunt determinate şi există
numai în măsura arătată prin menţiunile de pe înscris 9. Titularitatea dreptului nu se
bazează pe un raport intervenit cu debitorul sau pe o succesiune de astfel de raporturi
personale, ci pe proprietatea titlului. Titlul de valoare conferă certitudinea dreptului
în sensul că: (i) acest drept nu poate suferi nicio influenţă din partea raportului juridic
originar, care a dat naştere titlului; (ii) titlul nu poate fi combinat sau completat ori
interpretat cu alte înscrisuri sau cu împrejurări de fapt.
Dintre toate categoriile de titluri comerciale de valoare, doar cambia şi biletul la
ordin întrunesc toate caracteristicile enunţate. Cambia şi biletul la ordin, denumite şi
efecte de comerţ, sunt titlurile comerciale de valoare tipice. Acestea sunt, în acelaşi
timp, şi titluri de credit.
Cecul nu este un mijloc de creditare, ci un mijloc de plată. Din acest motiv,
emiterea de cambii sau bilete la ordin fără acoperire nu este infracţiune, în timp ce
emiterea de cecuri în asemenea condiţii este infracţiune (înşelăciune prin emiterea de
cecuri fără acoperire). Cecul se prezintă la plată la o bancă, care efectuează plata sau
refuză plata pentru lipsa provizionului, cu consecinţa practic automată a urmăririi
penale a emitentului cecului pentru emiterea de cecuri fără acoperire. În schimb,
cambia sau biletul la ordin se execută silit în caz de neplată.
Acţiunile şi obligaţiunile emise de societăţile de capitaluri, denumite în doctrină
şi titluri „societare”10, sunt varietăţi ale titlurilor comerciale de valoare, dar acestea
prezintă anumite caracteristici care le fac speciale în această categorie.
În dreptul francez, acţiunile sunt calificate drept valori mobiliare, reprezentând o
creanţă împotriva emitentului. În cazul valorilor mobiliare emise în formă demate-
rializată (prin înscriere în cont), titularul unei asemenea valori are un drept de creanţă
împotriva emitentului şi intermediarului şi un drept real asupra valorii reprezentate de
înscrierea în contul respectiv11.
Pentru că în dreptul modern se foloseşte tot mai mult tehnica dematerializării
titlurilor, expresia „titlu” este pe cale de dispariţie, pentru că valorile mobiliare, în
general, nu mai au suport material. Expresia „titlu” desemnează în prezent „o valoare
scripturală fără individualitate”.
Acţiunea însă, ca valoare mobiliară, conferă deţinătorilor nu numai drepturi
patrimoniale, ci şi drepturi personal-nepatrimoniale (de exemplu: dreptul la vot).
Drepturile nepatrimoniale rezultând din acţiune nu se exercită asupra emitentului 12.
Pe de altă parte, acţiunii (ca, de altfel, şi obligaţiunii) îi lipsesc sau îi sunt incomplete
cele două caracteristici esenţiale ale titlurilor de credit: autonomia şi literalitatea.
Acţiunea redă incomplet conţinutul dreptului posesorului şi, ca urmare, pentru
exerciţiul acestuia este necesar să se recurgă în completare la prevederile actului
constitutiv al societăţii emitente. Jurisprudenţa mai veche a dat o accepţiune mai
largă conceptului de literalitate, statuând că cerinţa literalităţii este îndeplinită şi
atunci când titlul de valoare se referă explicit la înscrisul care asigură dreptului
încorporat conţinutul necesar, cu condiţia ca acel înscris să fi fost obiectul publicităţii
cerute de lege. Acţiunea emisă de societatea comercială se întregeşte în mod necesar
cu actul constitutiv al societăţii emitente şi în acest context s-ar putea considera că ea
învederează caracter literal. Acţiunea nu trebuie totuşi confundată cu un titlu de
valoare abstract necauzal, cum este, bunăoară, cambia. Într-adevăr, ea nu conferă
subdobânditorului autonomia juridică a dreptului pe care îl încorporează şi, ca
urmare, acesta nu beneficiază de opozabilitatea excepţiilor personale ce puteau fi
invocate faţă de antecesorul său de drept care i-a transmis titlul. Acţiunea este şi
rămâne un titlu de valoare cauzal 13. În cazul societăţilor cotate, acţiunile şi obliga-
ţiunile emise de acestea sunt, în principiu, şi titluri de valoare. Dar nu orice acţiune
poate fi calificată drept titlu de valoare. Acţiunile dematerializate, nefiind constatate
printr-un înscris cu valoare comercială care să constituie titlul lor, nu prezintă
caracteristicile esenţiale ale titlului de valoare, anume: nu încorporează drepturi de
creanţă, nu pot conferi creanţei autonomie faţă de raportul juridic fundamental şi nici
certitudinea pe care i-ar da-o acesteia literalitatea. Acţiunile dematerializate se înscriu
în cont, dar înscrierea lor în cont nu are aceeaşi semnificaţie cu încorporarea în titlu,
care este de esenţa oricărui titlu de valoare.
Conosamentul este, de asemenea, un titlu comercial de valoare atipic.
Chiar dacă, pentru precizarea condiţiilor de formă şi de transfer către terţi a
documentului de transport la ordin, art. 414 alin. (3) C.com. face trimitere la
dispoziţiile referitoare la cambie şi biletul la ordin, contractul de transport emis sub
formă de înscris la ordin nu se asimilează totuşi cu un veritabil titlu la ordin, definit,
în special, prin caracterul său abstract şi acauzal, adică independent de cauza sa
juridică. Acesta se particularizează, faţă de cambie, prin faptul că este un document
reprezentativ al mărfii. Conexiunea cu obiectul material al transportului exclude
natura abstractă a titlului. Pe de altă parte, documentul de transport la ordin nu este
un titlu de credit14, aşa cum este cambia. Titlurile de credit propriu-zise creează în
sarcina debitorului obligaţia de a plăti la scadenţă o sumă determinată (obligaţie de a
da), pe când prestaţia cărăuşului constă în deplasarea unor persoane sau bunuri
(obligaţie de a face). Art. 417 alin. (3) C.com. consacră totuşi principiul literalităţii
documentelor de transport la ordin şi la purtător, dispunând că nicio convenţie care
nu este cuprinsă în scrisoarea de cărat la ordin sau la purtător nu va avea efecte faţă
de destinatar sau posesorul documentului subscris de cărăuş. Clauzele neînscrise în
documentul de transport la ordin sau la purtător sunt inopozabile destinatarului şi
terţilor posesori ai titlului.
126. Cecul este un instrument de plată, reglementat prin Legea nr. 59/1934 (lege
care, deşi România nu a aderat la Convenţia de la Geneva asupra cecului din 1931,
are totuşi în vedere principiile acestei convenţii).
Cecul, ca instrument de plată, este utilizat în prezent din ce în ce mai rar, mai întâi
pentru că există modalitatea mult mai simplă a ordinului de plată (în cazul căruia
operatorul bancar verifică dacă există în cont disponibil şi numai în caz afirmativ îl
acceptă la plată) şi cardul bancar, precum şi datorită inconvenientelor cecului, a cărui
emitere presupune existenţa disponibilului în cont, în lipsa acestuia emitentul fiind
pasibil atât de pedepse penale pentru emitere de cecuri fără acoperire, cât şi de
introducerea sa pe lista incidentelor de plăţi (care echivalează, pentru un comerciant,
cu „moartea civilă”, întrucât orice bancă va evita să mai lucreze ulterior cu acesta). În
practică, plata prin cecuri se practică între comercianţii între care există relaţii de
afaceri de durată. Cecul se emite fără completarea datei scadenţei, urmând a fi
introdus la plată doar în momentul în care trăgătorul îl va anunţa pe beneficiar că
există disponibil în cont, dacă între timp nu s-au reglementat prin diverse compensări
creanţele şi datoriile reciproce. În acest fel se evită, uneori în frauda legilor
referitoare la disciplina financiară, plăţile în numerar, transformându-se cecul într-un
adevărat instrument de credit.
Deşi este similar cambiei – părţile cecului spre exemplu, sunt, la fel ca la cambie,
trăgătorul, trasul şi beneficiarul – cecul nu este un titlu de credit, motiv pentru care
emiterea unui cec fără acoperire (provizion) este infracţiune, în timp ce emiterea unei
cambii sau a unui bilet la ordin fără acoperire nu are caracter penal, ci poate fi,
eventual, generatoare a răspunderii patrimoniale a trăgătorului sau emitentului. Din
acest punct de vedere, cecul prezintă mai multă garanţie că trăgătorul are disponibil
în cont faţă de trăgătorul cambiei, care poate emite cambia şi în speranţa că, până la
prezentarea cambiei la acceptare, va ajunge să aibă creanţă contra trasului, motiv
pentru care acesta va accepta să plătească.
Ceea ce este esenţial pentru cec este faptul că în calitate de tras este indicată o
bancă. Aceasta nu va accepta cecul decât dacă există provizion (acoperirea cecului).
Cecul tras şi plătibil în străinătate poate indica totuşi în mod valabil, în calitate de
tras, o altă persoană decât banca.
Cecul este un înscris prin care o persoană, numita trăgător, dă ordin unei bănci la
care are un disponibil bănesc, numită tras, să plătească, la prezentarea titlului, o sumă
de bani altei persoane, numită beneficiar. În cazul retragerilor de bani din contul de
disponibil, operaţiune practicată încă de unele bănci, trăgătorul se indică pe sine în
calitate de beneficiar.
Cecul este un titlu la ordin (prin excepţie, cecul poate fi emis şi la purtător sau
nominativ), complet şi formal. El încorporează o obligaţie abstractă de plată necon-
diţionată, la vedere, de către bancă, a sumei prevăzute pe titlu.
Index 93
Ca şi cambia, cecul trebuie emis în formă scrisă ad validitatem; în practică sunt
obligatorii formularele tipizate puse în circulaţie de bănci după modelul aprobat de
banca centrală, formulare care prezintă elemente de siguranţă asemănătoare bancno-
telor. De asemenea, cecul trebuie să conţină anumite menţiuni esenţiale, aceleaşi ca
la cambie, cu excepţia numelui beneficiarului (indicarea acestuia este facultativă) şi a
scadenţei (aceasta deoarece cecul este plătibil la vedere). Orice altă menţiune pe cec
este considerată nescrisă. Lipsa unei menţiuni esenţiale face ca înscrisul respectiv să
nu aibă valoare de cec.
Cecul nu poate fi emis decât în condiţiile în care preexistă:
- disponibil în cont;
- o convenţie de emitere de cecuri între trăgător şi banca-tras.
Cecul la ordin poate fi transmis prin gir. Totuşi, întrucât cecul este plătibil la
vedere, nu este uzual girul cecului.
Plata cecului poate fi garantată prin aval; este exclus avalul din partea trasului.
Efectele girului sau cele ale avalului sunt similare cu efectele girului sau avalului
cambiei.
Întrucât cecul este plătibil la vedere şi presupune existenţa disponibilului, cecul
nu este supus formalităţii acceptării. Ca o consecinţă, trasul în cazul cecului nu are
calitatea de debitor cambial, ci numai funcţia de plătitor. Trasul nu răspunde pentru
plata cecului; această răspundere revine trăgătorului.
Prezentarea cecului la plată se poate face în maxim 8 sau 15 zile de la emiterea sa,
în funcţie de localitatea unde a fost emis. Dacă este emis în străinătate şi plătibil în
România, cecul trebuie prezentat la plată în termen de 30 sau 70 de zile, în funcţie de
zona geografică a ţării unde cecul a fost emis.
Pentru plată, trasul este obligat să verifice condiţiile formale ale emiterii cecului,
refuzând plata în caz de lipsuri formale.
Dacă trasul (banca) refuză plata, beneficiarul nu are acţiune directă contra băncii,
ci numai acţiune de regres contra trăgătorului şi eventualilor giranţi. Pentru
conservarea acţiunilor de regres, cecul trebuie prezentat la plată în termen util şi
refuzul de plată al trasului să fie consemnat prin protest sau printr-o declaraţie a
trasului, scrisă şi datată pe cec, din care să rezulte refuzul de plată. Cecul are valoare
de titlu executoriu, ca şi cambia.
94 Drept comercial
Teste de autoevaluare