Comparație între infracțiunea de delapidare prevăzută de Codul penal şi varianta

normativă din legea 85/ 2006 privind procedura insolvenţei

Ocrotirea relațiilor patrimoniale, apărarea proprietății publice și private
împotriva faptelor de sustragere și fraudă a constituit și constituie o preocupare
permanentă a oricărei societăți organizate. Această ocrotire a patrimoniului, a
proprietății în general indiferent de forma ei reprezintă o constantă a dreptului
românesc. Astfel, Constituția României din 1991, referindu-se la proprietate, arată
în art. 136 alin. 1, că aceasta este publică sau privată fiind garantată și ocrotită în
mod egal de lege indiferent de titular1.
Ca urmare a protecției pe care o acordă legiuitorul relațiilor sociale ce
ocrotesc patrimoniul public sau privat, în Codul Penal a fost incriminată
infracțiunea de delapidare2. Datorită dinamicii sociale această infracțiune a
necesitat exprimarea ei în mai multe variante normative.
Una dintre aceste soluții legislative este prevăzută în Legea nr. 85/ 2006 3,
care este o lege specială extrapenală însă, în conținutul său sunt incluse norme de
incriminare (art.143-147). Prin ele sunt definite infracțiuni ca: bancruta simplă,
bancruta frauduloasă, gestiunea frauduloasă în domeniul insolvenței, delapidarea în
domeniul insolvenței, înregistrarea unei cereri de admitere a unei creanțe
inexistente și infracțiunea de refuz de a pune la dispoziția judecătorului-sindic,
administratorului judiciar sau lichidatorului a documentelor legal solicitate.4
Atât în Codul Penal cât și în Legea 85/2006 infracțiunea de delapidare este
incriminată într-o variantă tip și una agravată. Astfel în art. 215 1 ”| însușirea,
folosirea sau traficarea de către un funcționar în interesul său ori pentru altul de
bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează” constituie
varianta tip. Dacă fapta a cauzat consecințe deosebit de grave este realizată
varianta agravată. Legea 85/2006 care reglementează procedura insolvenței,
definește varianta tip ca fiind folosirea, însușirea sau traficarea de către
administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului precum și de orice
reprezentant sau prepus al acestuia, de bani, valori ori alte bunuri pe care le
gestionează sau le administrează, varianta agravată identificându-se cu cea din
Codul Penal.
În ceea ce privește obiectul juridic special acesta îl constituie în ambele
modalități, relațiile sociale de natură patrimonială, a căror existență și dezvoltare
sunt condiționate de menținerea poziției de fapt a bunurilor ce aparțin sau
interesează o persoana juridică privată sau publică împotriva actelor
1
Revista Dreptul nr. 7/2004, Ioan Lascu-Gestiunea frauduloasă și delapidarea. Criterii de diferențiere, pag. 120
2
Introdusă prin Legea 140/1996 intrata în vigoare la data de 14.11.1996
3
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 2006
4
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlateanu, Dreptul penal al afacerilor, ediția 4,
ed. C.H. Beck, București 2008, pag. 117
administratorilor sau gestionarilor pentru varianta prevăzută de codul penal ori
împotriva actelor administratorului judiciar ori a lichidatorului averii debitorului
sau orice reprezentant sau prepus al acestuia în varianta prevăzută de legea
specială.
O diferență majoră o reprezintă calificarea subiectului activ. În acest sens în
varianta prevăzută de art. 215 Cod Penal, subiectul activ trebuie să îndeplinească
calitatea de funcționar așa cum este definită de art. 147, în sensul legii penale.
Fiind o lege specială, Legea 85/2006 reglementează anumite conduite sociale
specifice, tocmai de aceea în conținutul infracțiunii de delapidare subiectul activ
are calitatea de administrator judiciar, lichidator al averii debitorului, precum și de
orice reprezentant sau prepus al acestuia. Noțiunea de administrator judiciar este
definită în conținutul aceleiași legi. Astfel, administratorul judiciar este persoana
fizică sau juridică compatibilă, practician în insolvenţă, autorizat în condiţiile legii,
desemnat să exercite anumite atribuţii în perioada de observaţie şi pe durata
procedurii de reorganizare.5 Tot în înțelesul aceleiași legi, lichidatorul este
persoana fizică sau juridică, practician în insolvență, autorizat în condițiile legii,
desemnată să conducă activitatea debitorului și să exercite anumite atribuții în
cadrul procedurii falimentului, atât în procedura generală, cât și în cea
simplificată.6
Această calificare prevăzută de Legea insolvenței a fost impusă pentru a
evita situațiile în care art. 2151 Cod penal nu se poate aplica deoarece
administratorul judiciar sau lichidatorul nu îndeplinește condiția de a fi funcționar
în sensul legii penale sau în care nu există unitate de soluții în legătură cu acest
aspect.
În ceea ce privește calitatea de practician în insolvență, art. 1 din OUG
86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență 7, menționează că
procedurile de insolvență, procedurile de lichidare voluntară sau amiabilă, precum
și procedurile de prevenire a insolvenței prevăzute de lege, inclusiv măsurile de
supraveghere financiară ori de administrare specială, sunt conduse de către aceștia.
Practicienii în insolvență își exercită profesia în cabinete individuale,
cabinete asociate, societăți civile profesionale.
Un practician în insolvență își poate exercita activitatea într-o singură formă
de organizare a profesiei și va putea avea calitatea de a se asocia într-o singură
societate profesională, sau întreprindere unipersonală (art. 4 din O.U.G. 86/2006).
Având în vedere aceste texte legale citate anterior, pot exista diferențe de
opinii în legătură cu faptul că angajații societăților comerciale, care au ca obiect de
activitate insolvența sau persoanele fizice ce îndeplinesc legal aceste activități, au
5
Publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 359 din 21 aprilie 2006
6
Idem
7
Publicata in Monitorul Oficial nr. 944 din 22 noiembrie 2006
calitatea de funcționar în sensul legii penale, fiind necesar a se stabili dacă
activitatea pe care aceștia o desfășoară este sau nu de interes public. Pe de altă
parte, activitatea desfășurată de către practicieni în insolvență este organizată și
supravegheată de către Uniunea Națională a Practicienilor în Insolvență din
România, pe care legea o apreciază a reprezenta ,,o persoană juridică de utilitate
publică, autonomă și fără scop lucrativ, din care fac parte practicieni în insolvența.
Expresia utilizată de art. 44 din OUG nr.86/2006-’’de utilitate publica” o vom
considera a fi sinonimă cu aceea de ’’interes public’’, utilizate de art. 145 C. Pen.
la care se raportează art. 147 C. pen, drept pentru care apreciem că practicieni în
insolvența pot fi considerați funcționari în sensul legii penale.8
În ceea ce privește calitatea de gestionar, legea nr. 22/1969 privind angajarea
gestionarilor9 presupune anumite nuanțări, din care rezultă că gestionarul este
funcționarul care exercită ca atribuții principale de serviciu primirea, păstrarea și
eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosința sau deținerea, chiar
temporară, a unei unități publice sau a oricărei persoane juridice indiferent de
modul de dobândire și de locul în care se află bunurile.
Așadar, gestionarul în sensul Codului penal este cel care are contact
material cu bunurile administrate de către administrator. Rezultă așadar, că
activitatea de gestiune pe care o desfășoară funcționarul este, în primul rând o
activitate de primire a unor bunuri, adică de luare, primire în cantitatea, în calitatea
și sortimentul specificate în actele însoțitoare. În al doilea rând este o activitate de
păstrare prin care se înțelege ținerea în depozit, asigurarea integrității acestora în
vederea efectuării în condiții normale a mișcării bunurilor gestionate,iar în al
treilea rând este o activitate de eliberare, predare a bunurilor. Prin eliberarea
bunurilor se înțelege predarea lor, de către funcționarul respectiv celor îndreptățiți
in cantitatea, calitatea si sortimentele specificate in actele de eliberare.10
Articolul 145 din Legea 85/2006 se aplică oricăreia din următoarele
categorii de comercianţi aflaţi în insolvenţă, comercianţi care vor primi denumirea
de debitori:
- societăţile comerciale;
- cooperativele de consum şi cooperativele meşteşugăreşti, precum şi
asociaţiile teritoriale ale cooperativelor de consum şi meşteşugăreşti;
- persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale.
Tot în cadrul aceleiași legi, este evidențiat faptul că prin insolvenţă se
înţelege acea stare a patrimoniului debitorului, caracterizată prin incapacitatea
vădită de plată a datoriilor exigibile cu sumele de bani disponibile. După cum se

8
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, op. citat , pag. 136
9
Publicata in Monitorul Oficial nr. 132/1969, modificata prin legea nr. 54/1994(publicata in Monitorul Oficial nr.
181 din 15 iulie 1994)
10
Al Boroi, Drept penal.Partea specială, editura C.H Beck, București, 2006, pag. 248
observă, Legea. 85/2006 are ca scop instituirea unei proceduri pentru acoperirea
pasivului debitorului, în insolvenţă, fie prin reorganizarea comerciantului şi a
activităţii acestuia sau prin lichidarea unor bunuri din averea lui până la stingerea
pasivului, fie prin faliment. De fiecare dată când activitatea de gestionare sau
administrare a unor bunuri va avea ca obiect averea unui comerciant aflat în
insolvenţă, a unui debitor, iar subiecţii care desfăşoară activitatea au calitatea de
administrator judiciar sau de lichidator judiciar, aceasta se va afla în câmpul de
activitate al legii speciale şi nu al dreptului comun în materie11.
O altă diferență dintre reglementările instituite de art.215 1 din Codul penal și
art. 145 din Legea 85/2006 este dată de sensul pe care cele două texte îl atribuie
noțiunii de administrator.
Prin administrator se înțelege funcționarul care are bunuri în administrare,
respectiv care are ca atribuții principale de serviciu efectuarea de acte de
administrare cu privire la întregul patrimoniu al unei unități, în raport cu natura și
scopul activității acesteia.
Noțiunea de administrator la care se referă de art.215 1 Cod penal se
deosebește de cea de gestionar, deoarece nu presupune îndeplinirea unor activități
de primire, păstrare și eliberare de bunuri ci doar de conducere și de dispoziție cu
privire la primirea, păstrarea, întrebuințarea sau eliberarea de bunuri, precum si cu
privire la situația juridică și economico-financiară, în general a unității.12 De
asemenea, spre deosebire de gestionar, administratorul nu vine în contact direct și
material cu bunul, ci doar într-un contact virtual, juridic, în virtutea actelor de
dispoziție pe care le ia cu privire la acestea 13. În acest fel au calitatea de
administrator persoanele care fac parte din conducerea unității, cum sunt:
directorul, directorul adjunct, contabilul șef, inginerul șef,consilierii etc. De pildă,
în practica judiciară s-a decis că săvârșește infracțiunea de delapidare, în calitate de
administrator, contabilul șef care, prin intermediul unor acte de serviciu
necorespunzătoare, scoate bunuri dintr-o gestiune pentru a le transfera în alta,însa
care în realitate își însușește acele bunuri.14
De asemenea jurisprudența a decis că săvârșesc infracțiunea de delapidare,
în calitate de administratori: conducătorul si contabilul șef al unei unități dacă
primesc de la gestionar o parte din plusul constatat în gestiunea acestuia, ori îi
acordă în mod nejustificat perisabilități contra unei sume de bani sau sustrag din
sumele reprezentând garanții personale, ori acorda persoanelor încadrate în muncă
avansuri din retribuție pe care le înregistrează în contul debitelor ce nu mai pot fi
11
Costica Voicu, Al. Boroi, Ioan Molnar, Mirela Gorunescu, Sorin Corlațeanu, Dreptul penal al afacerilor, ediția 4,
ed. C.H. Beck, București 2008
12
Gheorghe Vizitiu, Delapidarea, Editura Lumina Lex, București 2001, pag. 43
13
O. Loghin, T. Toader , Drept penal român. Partea specială, Casa de Editură și presă Șansa, București, 1996, pag.
279
14
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 1699/1969, în Culegere de decizii pe anul 1969, pag 359
urmărite sau folosesc în interesul lor avansurile primite pentru procurarea de
materiale etc. chiar dacă uneori nu au profitat personal de sumele ori bunurile
sustrase sau dacă contabilul șef se înțelege cu gestionarii ca să înregistreze marfa
primită la prețul de vânzare, iar diferența între acest preț și cel de alimentație
publică să fie însușita de ei15.
Pe aceiași linie în doctrină16 s-a considerat în mod corect ca fapta
administratorului asociației de proprietari sau de locatari de a-și însuși banii din
sumele încasate, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare
prevăzută de art. 2151 Cod penal, deoarece administratorul este funcționar și are ca
atribuție de serviciu administrarea patrimoniului asociației.17
Spre deosebire de art. 2151 Cod penal în cadrul sensului dat de Legea nr.
85/2006, administratorul averii debitorului este administratorul judiciar sau
lichidatorul, care nu poate fi sub nici o formă administratorul din accepţiunea
comună, întrucât acesta este actualul debitor. Administratorul judiciar şi
lichidatorul, în sensul acestui act normativ, sunt văzuţi ca mandatari ai justiţiei, iar
mandatul lor este, pe de o parte, legal şi, pe de altă parte, judiciar (judecătorul –
sindic le stabileşte şi el o serie de sarcini).
În ceea ce privește conținutul constitutiv, latura obiectivă este similară celor
două, reprezentând ca și element material acțiunea de sustragere care se realizează
prin trei modalități normative : însușirea, folosirea sau traficarea de bani valori sau
alte bunuri. Săvârșirea oricăreia dintre aceste modalități conduce la realizarea
elementului material al infracțiunii de delapidare. Nu interesează pentru existența
infracțiunii dacă acțiunea de sustragere s-a săvârșit in interesul făptuitorului sau al
unei alte persoane. În dispoziția incriminatoare elementul material nu este arătat
prin termenul de sustragere, ci prin termeni care indică modalitățile de sustragere,
adică însușirea , folosirea ori traficarea, acestea nefiind însă posibile fără a fi
precedate de o sustragere.
Însuşirea constă în scoaterea unui bun din posesia sau detenţiunea unei
unităţi patrimoniale şi trecerea acestuia în sfera de stăpânire proprie 18. Această
modalitate de săvârşire a delapidării, faţă de situaţia bunului care se află în
gestiunea sau administrarea făptuitorului, presupune din partea acestuia o activitate
de luare în stăpânire a bunului, crearea posibilităţii de a se comporta faţă de bun ca
faţă de un bun propriu, de a efectua acte de dispoziţie cu privire la acel bun19.
15
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 501/1988, în Revista română de drept nr.11/1988, pag. 77
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2278/1984, în Revista română de drept nr.11/1985, pag. 74
Tribunalul Suprem, Secția penală, Decizia nr. 2077/1976, în Revista română de drept nr.6/1977, pag. 61
16
A se vedea I. Amărie , Încadrarea juridică a faptei administratorului asociației de locatari sau asociației de
proprietari de a sustrage bani din gestiune în Revista Dreptul nr.3 din 1999, pag. 138
17
A se vedea Gheorghiță Mateuț , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de
delapidare, în Revista Dreptul nr.10 din 2002, pag. 105
18
V. Dongoroz şi colectiv, op. cit., pag. 600
19
M. Marinescu, Acţiunea de însuşire ca element al infracţiunii de delapidare, J.N., nr.11/1965, pag.108
 Folosirea – este alcătuită următoarele acte – unul iniţial de luare, scoatere a
unui bun din cadrul patrimoniului unei unităţi publice sau private şi un al doilea,
subsecvent, de întrebuinţare, folosire a bunului sustras prin care făptuitorul obţine
un folos în beneficiul său ori în beneficiul altei persoane.
Se observă de la bun început o diferenţă dintre însuşire şi folosire. Spre deosebire
de însuşire, când bunul luat rămâne la făptuitor, în cazul folosirii, bunul este
readus în patrimoniul unităţii publice sau private de unde a fost scos, fiind vorba
de o luare temporară şi o întrebuinţare frauduloasă a bunului20.
Traficarea – reprezintă specularea sau exploatarea bunului pe care
făptuitorul îl are în gestiunea sau administrarea sa. Această modalitate presupune
efectuarea unor operaţii succesive şi anume: scoaterea bunului din patrimoniul
unităţii şi trecerea lui în stăpânirea făptuitorului precum și darea bunului în
folosinţa altei persoane în scopul obţinerii unui profit sau câştig21.
Traficarea se deosebeşte atât de însuşire, care semnifică o sustragere cu
caracter definitiv a unui bun, făptuitorul făcând din el un bun al său, cât şi de
folosire, care presupune întrebuinţarea temporară a bunului, deoarece în acest caz,
bunul este supus unor operaţii speculative, făptuitorul urmărind realizarea, în acest
mod, a unui profit22.
În ceea ce privește urmarea imediată, acțiunea de sustragere are drept
urmare scoaterea bunului din sfera patrimonială în care se găsea și deci
deposedarea sau lipsirea unității publice sau private de bunul sustras. Aceasta
înseamnă și pricinuirea unei pagube persoanei juridice de drept public sau de
drept privat. Această urmare creează și o stare de pericol pentru relațiile sociale
referitoare la interesele publice, ocrotite prin incriminarea delapidării.23
În ceea ce privește legătura de cauzalitate între acțiunea incriminată și
urmarea imediată, aceasta trebuie să existe și trebuie dovedită. Simpla presupunere
că lipsa unui bun s-ar datora unei sustrageri nu constituie o dovadă a legăturii de
cauzalitate între pretinsa sustragere și acea lipsă, fiindcă lipsa unui bun de la o
unitate poate să se datoreze unei neglijențe, unei risipe, unei greșeli etc.
Pentru existența legăturii de cauzalitate trebuie să se facă o verificare în fapt
deoarece simpla verificare scriptică încă nu dovedește că realitatea faptelor este
aceeași24 .

20
Gh. Vizitiu, op. cit., pag.52
21
Gh. Mateuţ , Considerații teoretice și practice privind conținutul constitutiv al infracțiunii de delapidare în actuala reglementare, în
Revista Dreptul nr. 10/2002
22
Idem
23
Gheorghe Diaconescu , Constantin Duvac , Tratat de drept penal .Partea specială , Editura C.H. Beck , București
2009 , pag. 294
24
I. Oancea , în V. Dongoroz ,Siegfried Kahane , Ioan Oancea , Iosif Fodor , Nicoleta Iliescu , Constantin Bulai ,
Rodica Stănoiu , Victor Roșca , Explicații teoretice ale Codului penal român .Partea specială , Vol.III , Editura
Academiei Române , București 1971, pag .601
 În ceea ce privește latura subiectivă în ambele modalități, infracțiunea de
delapidare se comite numai cu intenție, care poate fi directă sau indirectă. Scopul
urmărit de făptuitor este satisfacerea unui interes, fiind indiferent dacă a săvârșit
fapta în interes propriu sau în interesul altei persoane.
Atât infracțiunea reglementată de art. 145 din Legea 85/2006 cât și cea
prevăzută de art. 2151 Cod penal, prezintă și o modalitate agravată și anume, când
prin comiterea ei s-au produs consecințe deosebit de grave .
Prin consecințe deosebit de grave atât în sensul legii penale cât și în sensul
legii 85/2006 se înțelege o pagubă materială mai mare de 200.000 lei sau o
perturbare deosebit de gravă a activității cauzată în sensul legii penale unei
autorități publice, instituții publice sau altei persoane juridice de drept public ori
altei persoane fizice sau juridice iar in sensul legii 85/2006 debitorului.
În ceea ce privește sancțiunile pentru săvârșirea faptei incriminate de ambele
forme de delapidare cu privire la care facem referire, în cazul variantei tip
constituie închisoare de la 1 la 15 ani iar in varianta agravată când delapidarea a
avut consecințe deosebit de grave pedeapsa este închisoarea de la 10 la 20 de ani și
interzicerea unor drepturi. Codul penal prevede că persoana juridică, în ambele
ipoteze de incriminare se sancționează cu amendă de la 10.000 la 900.000 lei .
Tentativa la inflațiunea de delapidare indiferent de modalitatea acesteia se
pedepsește conform art.21 alin.2 Cod penal .
Acțiunea penală pentru infracțiunea de delapidare se pune în mișcare din
oficiu iar urmărirea și judecarea acestei fapte penale se realizează potrivit regulilor
obișnuite de procedură.