UNIVERSITATEA LUCIAN BLAGA SIBIU

FACULTATEA DE DREPT
SPECIALIZAREA: DREPT
CENTRUL : SIBIU

DISCIPLINA:
DREPT INSTITUȚIONAL BANCAR

Referat
Clauza de Hardship

COORDONATOR:
PROF. UNIV.DR. GEAMĂNU RADU GHEORGHE

Student :Pandia Ion Nicușor

Anul : IV ID

1
 I. Clauza de hardship

1.1. Noţiune şi terminologie

În literatura juridică şi în practica română această clauză, cel mai frecvent este
desemnată prin denumirea ei originară şi anume de clauza de „hardship” ori
„substanţial harship” dar şi prin traducerea de „clauza de impreviziune” sau de
„duritate”.

Fără îndoială, clauza de harship este o creaţie a practicii comerciale anglo-

saxone din domeniul dreptului comerţului internaţional, creaţie care se pare că tot mai
mult contribuie la abandonarea mitului intangibilităţii contractului. Atâta timp cât în
majoritatea sistemelor de drept, inclusiv cel românesc, lipsesc prevederile legale,
conţinutul clauzei va fi stabilit apropae exclusiv prin voinţa părţilor , astfel încât orice
analiză se reduce la un studiu de caz.
Cu privire la natura juridică a clauzei de harship, unii autori, se pronunţă
pentru dubla natură juridică:
- de aplicaţie, într-o manieră specifică a clauzei „rebus sic stantibus” din materia
tratatelor internaţionale, potrivit căreia o schimbare fundamentală a circumstanţelor în
considerarea cărora un asemenea tratat a fost încheiat poate atrage, conform voinţei
părţilor, încetarea revizuirea sau suspendarea lui
- de excepţie convenţională de la principiul forţei obligatorii a contractului, pacta sunt
servanda.
Acest caracter de excepţie de la principiul pacta sunt servanda al clauzei de
hardship a fost consacrat în mod explicit de Principiile UNIDROIT 2004 art. 6.2.1.
(Respectarea contractului): „atunci când executarea unui contract devine mai
oneroasă pentru una dintre părţi, acea parte este totuşi obligată să îşi execute
obligaţiile sub rezerva aplicării următoarelor prevederi referitoare la clauza de
hardship.”1

1.2. Definirea clauzei de harship

1.2.1 Definirea clauzei de harship în reglementările internaţionale

A. Clauza de harship este definită de Principiile UNIDROIT 2004 astfel: „Articolul

6.2.2. (Noţiunea de harship). Există hardship atunci când apariţia unor evenimente
alterează fundamental echilibrul contractului fie datorită faptului că spezele
executării obligaţiilor unei părţi au crescut, fie datorită faptului că valoarea
prestaţiei pe care o parte o primeşte s-a diminuat, astfel:
(a) evenimentele apar sau devin cunoscute părţii dezavantajate după încheierea
contractului;
(b) evenimentele nu ar fi putut fi luate în considerare în mod rezonabil de către
partea dezavantajată la momentul încheierii contractului;
(c) evenimentele sunt în afara controlului părţii dezavantajate;
1
A se vedea şi versiunea românească la Principiile UNIDROIT, p. 190

2
(d) riscul evenimentelor nu a fost asumat de partea dezavantajată”.
B. În Publicaţia nr. 650, I.C.C. hardship clauze 2003, alin. (2), a Camerei de Comerţ
Internaţional de la Paris s-a redactat clauza de hardship astfel:
„(...) atunci când o parte contractantă dovedeşte că:
(a) executarea în continuare a obligaţiilor sale contractuale devenit excesiv de
oneroasă datorită unui eveniment dincolo de controlul său rezonabil, pe care ea nu
ar fi putut în mod rezonabil să aştepte a-l lua în considerare la data încheierii
contractului; şi că
(b) ea nu ar fi putut în mod rezonabil să evite sau să depăşească evenimentul sau
consecinţele acestuia, părţile sunt obligate, într-un termen rezonabil de la data
invocări acestei clauze, să negocieze clauzele contractuale alternative care în mod
rezonabil să ţină seama de consecinţele contractului”.

1.2.2. Definiţii doctrinare ale clauzei de hardship

În doctrină au fost formulate mai multe definiţii ale clauzei de hardship. Astfel
clauza de hardship este apreciată a fi, după cum urmează:
a) „este stipulaţia contractuală făcând parte dintre clauzele de adaptare a
contractului comercial internaţional la noile împrejurări graţie căreia devine posibilă
modificarea conţinutului contractului atunci când pe parcursul executării sale se
produc, fără culpa contractanţilor, evenimente ce nu puteau fi prevăzute în momentul
stabilirii raportului juridic de obligaţie, dar care schimbând substanţial datele şi
elementele avute în vedere de părţi în momentul contractării, creează pentru unul
dintre contractanţi consecinţe mult prea oneroase pentru a fi echitabil ca acesta să le
suporte singur”.2
b) „în temeiul clauzei de hardship, oricare dintre părţi este îndreptăţită să
solicite adaptarea contractului încheiat, dacă modificarea circumstanţelor, în
considerarea cărora părţile s-au angajat iniţial, a perturbat grav echilibrul contractual,
determinând consecinţe de o rigoare injustă pentru una dintre ele”3.
c) „clauza de hardship îndreptăţeşte părţile la un contract de lungă durată să-i
ceară revizuirea şi readaptarea dacă schimbarea împrejurărilor iniţiale, în considerarea
cărora s-au angajat, i-au perturbat atât de grav echilibrul încât una dintre părţi ar suferi
consecinţe de o rigoare injustă”.4
Pe baza acestor definiţii date în doctrină şi în cele două reglementări
internaţionale de mai sus, părţile contractuale pot negocia acele clauze de hardship
care să le asigure restabilirea echilibrului grav deteriorat de realizarea unui risc de
natura hardship-ului, sau rezilierea contractului respectiv reducându-se astfel cât mai
mult posibil daunele suferite.

1.3. Funcţiile clauzei de hardship

2
Mircea N. Costin, op.cit., p. 334
3
D. Al. Sitaru, Dreptul comercial internaţional. Tratat. Vol. II, Ed. Actami, Bucureşti, pp. 646-647
4
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, citaţi de R. Munteanu, Elemente de tehnică juridică privind adaptarea
contractelor de comerţ exterior, Ed. Academiei, Bucureşti, 1990, p. 80

3
 1.3.1. Ocrotirea echilibrului economic şi continuarea contractului

Clauza de hardship vizează să împiedice ca intangibilitatea obligaţiilor

contractuale să aducă o rigoare excesivă executării contractului. Rolul acestei clauze
este să promoveze renegocierea contractului în scopul restabilirii echilibrului său şi de
a asigura continuarea raportului contractual între părţi.
Această funcţie traduce perfect conceptul e „contract evolutiv” în măsura în
care obligaţiile pe care părţile le-au stabilit la plecare se adaptează pe parcursul
executării contractului la modificările semnificative ale conjuncturii socio-economice
şi asigură păstrarea echilibrului contractual.

1.3.2. Împărţirea riscurilor între părţi

Clauza de hardship exercită de asemenea funcţia de a proceda la repararea costurilor

extraordinare şi neaşteptate survenite. Etapa de negocieri pe care această cluză o
impune are ca obiectiv să permită părţilor să găsească un acord asupra împărţirii
costurilor.

1.3.3. Organizarea unui regim adaptat intereselor părţilor

În sfârşit, clauza de hardship traduce ideea self tailored rule, adică o regulă
mai precisă şi mai adaptată intereselor părţilor decât dispoziţiile existente în drepturile
naţionale. Ea se înscrie deci în tehnica pe care unii autori o numesc delocalisation du
contract, conform căreia se procedează la o deplasare a nivelului de competenţă de
reglementare, a dreptului aplicabil (în cazul absenţei unei clauze) spre contract, în
care părţile au o mai mare libertate pentru stabilirea regimului care li se pare cel mai
convenabil la alcătuirea intereselor lor.
Bineînţeles, aceasta nu înseamnă că părţile au o libertate absolută pentru a stabili
reglementarea care le-ar părea cea mai adaptată, atâta timp cât ele sunt ţinute să ia în
considerare condiţiile de validitate impuse de dreptul aplicabil.
Oricum, dreptul aplicabil nu este niciodată îndepărtat în totalitate, întrucât
trebuie să găsim acolo repere pentru a interpreta o astfel de clauze atunci când conţine
expresii ca, spre exemplu, „hors du controle des parties” sau, şi atunci când punerea
sa în operă se loveşte de lacune importante.

1.4. Reglementările naţionale – Dreptul român

Este cunoscut faptul că legislaţiile naţionale se situează în două grupe în

privinţa impreviziunii, şi anume o grupă care acceptă teoria impreviziunii şi o
reglementează şi o a doua grupă care nu o acceptă, rămânând ferm şi de neclintit
adepte ale principiului forţei obligatorii a contractului pacta sunt servanda, cum este
şi dreptul românesc.
Codul civil român nu consacră impreviziunea, dar conţine prevederi îndeajuns
de generale care ar putea oferi judecătorilor sau arbitrilor suportul legal pentru
adaptarea contractelor, în situaţia în care clauza de hardship lipseşte.

4
În doctrină, s-a remarcat că intervenţiile instanţelor, în scopul modificării contractelor,
în practica noastră judiciară nu este un fenomen neobişnuit.
Cu toate acestea, jurisprudenţa actuală publicată nu este edificatoare, pentru că pe de o
parte, se manifestă, în unele cauze, tendinţa aplicării regulii rebus sic stantibus, în
contextul unei instabilităţi economice pronunţate în România, şi pe de altă parte,
împotriva adaptării contractelor al căror echilibru a fost grav perturbat în împrejurări
exterioare şi imprevizibile. Ca urmare, autorul Radu Gh. Geamănu5, alături de alţi
autori îşi exprimă opinia: „(...) mă alătur acelor autori6 care pledează pentru
recunoaşterea de către dreptul românesc a teoriei impreviziunii prin unele amenajări
ale regulii pacta sunt servanda, eventual după modelul german sau italian, mai ales
că România, din 1 ianuarie 2007, este membră cu drepturi depline în Uniunea
Europeană unde majoritatea ţărilor europene acceptă teoria impreviziunii cu unele
variante”.
Dreptul intern român, aidoma celui francez, menţine caracterul sacrosant al
principiului „convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante.”
Ca urmare dreptul român se situează ca şi drepul francez pe aceeaşi poziţie puternic
axată pe principiul pacta cunt servanda. Aici se cuvine să amintim, faptul îndeobşte
cunoscut, că la origine, Codul civil român a fost o traducere a Codului civil al lui
Napoleon Bonaparte, dar mai ales faptul că şi astăzi majoritatea articolelor din codul
civil francez, au un corespondent în codul civil român.
În aceste condiţii, toţi autorii români, în momentul în care abordează o problematică
din dreptul civil în general şi în materia teoriei impreviziunii în special se raportează
întotdeauna la dreptul civil francez, iar trimiterile la reglementarea legală se face de
cele mai multe ori citându-se articolul din codul civil românesc cu articolul
corespondent din codul francez şi invers. Astfel se face apel la jurisprudenţa franceză
atunci când jurisprudenţa românească este lacunară (sau lipseşte în totalitate) cum este
şi cazul aplicării teoriei impreviziunii.
Dreptul român ca şi cel francez propune soluţii radicale diferite dacă avem în
vedere tratamentul acordat contractelor civile sau administrative. Pentru a face mai
uşoară diferenţierea dintre cele două categorii de contracte şi reglementările lor, vom
considera că în a doua categorie (cea destinată „contractelor civile”) sunt cuprinse
toate celelalte contracte care nu aparţin primei categorii (inclusiv contractele
comerciale).

1.4.1. Rigoarea în materie civilă a adagiului pacta sunt servanda

Pacta sunt servanda – principiu general

În domeniul contractelor civile, adagiul pacta sunt servanda a fost consacrat
prin art. 1134, alin. (1), al Codului civil (francez), care dispune: „Convenţiile legal
formate ţin loc de lege celora care le-au făcut”.
Jurisprudenţa civilă a refuzat de asemenea orice interpretare generală care să meargă
în sensul acceptării hardship-ului în domeniul contractelor civile.

5
Pentru amănunte a se vedea Radu Gh. Geamănu, op.cit., p. 116
6
C.E Zamşa, Teoria impreviziunii. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006,
pp. 345-348

5
 1.4.2. Impreviziunea aplicată contractelor administrative

În ramura dreptului administrativ, teoria impreviziunii prezintă unele particularităţi

referitoare la originea acesteia dublată de specificul contractelor administrative.

Domeniul de aplicare
În domeniul contractelor administrative, tribunalele au stabilit o solidă
jurisprudenţă favorizând contractanţii administraţiei, care suferă pierderi rezultate din
bulversarea economiei contractuale. Soluţia caracteristică în acest domeniu este
aplicarea teoriei impreviziunii.
Principalul fundament al acestei teorii este necesitatea de a asigura
continuitatea serviciului public. În acest caz se consideră, că contractantul
administraţiei va putea continua dificil executarea obligaţiilor sale până la sfârşitul
contractului, în condiţiile în care întreruperea sa constituie o încălcare a clauzelor
contractuale (în măsura în care nu este vorba despre imposibilitate de executare. În
acest context, acordarea unei protecţii contractantului permite administraţiei să
asigure, conform interesului general, continuitatea serviciului public.

Condiţiile de aplicare a clauzei de hardship

Condiţiile de aplicare a clauzei, pe care părţile le prevăd, de regulă, în conţinutul
acesteia, au în vedere cel puţin două aspecte: caracteristicile împrejurărilor la care se
referă clauza şi efectele pe care aceste împrejurări trebuie să le producă asupra
contractului.

A. Caracteristicile împrejurărilor de hardship sau ale evenimentului perturbator

În privinţa caracteristicilor împrejurărilor (riscurilor) la care se referă clauza
care provoacă hardship-ul, părţile introduc în conţinutul clauzei, două aspecte, unul
cu privire la natura evenimentelor perturbatoare şi un altul cu privire la independenţa
acestor cauze faţă de culpa vreuneia dintre părţi. În acest demers se vor avea în vedere
următoarele elemente: natura evenimentului, momentul manifestării sale,
imprevizibilitatea şi exterioritatea.
Referitor la primul aspect, în mod obişnuit, clauza de hardship are un caracter
de generalitate, fiind formulată de părţi în termeni generici.
Evenimentele perturbatoare cărora clauza de hardship le este aplicabilă sunt în mod
curent de natură economică (creşterea salariilor sau a costurilor materiilor prime).
Originea acestor evenimente poate fi diversă în măsura în care ele sfârşesc prin a
bulversa economia contractului, cum ar fi intervenţia autorităţilor administrative (legi
fiscale, măsuri monetare) sau ordinea naturală (un seism care provoacă dezagregarea
unei reţele de distribuţie a produselor). În acest fel, clauza de hardship poate acoperi,
în principiu, domeniul de aplicare a celorlalte clauze de adaptare a contractului,
precum şi a celor de menţinere a valorii.
În principiu, aceste evenimente perturbatoare trebuie să se producă la un moment
ulterior încheierii contractului. În consecinţă, evenimente necunoscute de părţi la
momentul încheierii contractului, dar care erau deja apărute, vor fi excluse de la
aplicarea teoriei impreviziunii.
Aceste circumstanţe nu trebuie să fie previzibile în momentul încheierii contractului.
Astfel, chiar grave dificultăţi sau crize economice care bulversează complet economia
contractuală nu antrenează, în principiu, aplicarea acestei teorii din moment ce ele
puteau fi prevăzute în momentul perfectării contractului.

6
 Îndeplinirea condiţiilor cu privire la caracteristicile evenimentului perturbator
nu este suficient pentru ca partea lezată să poată cere protecţia tribunalelor. Acest
eveniment trebuie de asemenea să cauzeze un impact specific.

B. Efectele pe care evenimentul de hardship trebuie să le aibă asupra

contractului
În categoria condiţiilor de aplicare a clauzei intră şi cele privind efectele pe
care evenimentul perturbator trebuie să le producă asupra contractului pentru a
constitui o situaţie de hardship.
În primul rând, evenimentul perturbator trebuie să antreneze bulversarea economiei
contractuale. În scopul identificării nivelului de perturbare pe care evenimentul
trebuie şi-l aducă executării contractului pentru a caracteriza opţiunea de bulversare a
economiei contratului, trebuie să avem ca premisă că părţile trebuie să suporte
riscurile activităţii sale (cele normale). Astfel absenţa profitului nu este în mod normal
considerată ca un risc normal şi nu este luată în considerare de tribunale.
În consecinţă, constatarea bulversării economiei contractuale de către tribunale
este restrânsă la situaţiile în care deficitul excedentar măresc riscurile pe care părţile
au acceptat să le asume prin contract.
Trebuie ca executarea contractului să nu fie întreruptă pentru ca partea lezată să poată
cere protecţia teoriei impreviziunii.
Urmărirea executării contractului în timpul perioadei de bulversare acordă
părţii lezate, dacă celelalte condiţii sunt îndeplinite, dreptul de protecţie acordată de
această teorie, prescrierea ei nu se produce cu expirarea normală a contractului. Î
consecinţă, partea lezată va putea exercita acest drept în timp ce se produce
evenimentul care bulversează condiţiile contractului, sau chiar după stingerea lui.

C. Efectele aplicării clauzei de hardship

Aplicarea clauzei de hardship (teoria impreviziunii) poate antrena trei tipuri de

efecte7:
1. negocieri supravegheate;
2. acordarea unei indemnităţi;
3. încetarea ( stingerea ) contractului.
Atribuirea uneia sau alteia dintre aceste consecinţe aparţin judecătorului administrativ
care examinează cazul în speţă.

1. Negocierile supravegheate
Judecătorul poate impune părţilor realizarea unor noi negocieri sub
supravegherea unei autorităţi desemnate de acelaşi judecător. În acest cadru nou,
negocierile prezintă o dinamică în întregime diferită de cea care a animat negocierile
angajate înainte de acţiunea în justiţie, căci acestea implică cu necesitate discutarea
îndeplinirii tuturor condiţiilor teoriei impreviziunii. Cu această ocazie, este în natura
lucrurilor ca administraţia să opună o anumită rezistenţă în a recunoaşte că toate
condiţiile menţionate au fost întrunite.
În cazul în care negocierile ajung la un rezultat pozitiv, părţile încheie un
acord asupra unei noi formule de echilibru contractual, un act adiţional sau un nou
contract vor fi încheiate, ceea ce va pune capăt procedurii.

7
Ibidem, pp. 56-60

7
2. Acordarea unei indemnităţi
Dacă negocierile supravegheate nu ajung la un nou acord, sau dacă tribunalul
nu le consideră potrivite în circumstanţele speţei, va fixa o indemnitate care va trebui
vărsată de către administraţie (colectivitatea contractată) părţii lezate în scopul
restabilirii echilibrului contractual. Pentru calculul acestei indemnităţi, trebuie să fie
avute în vedere trei aspecte:
a) perioada avută în vedere;
b) deficitul constatat pentru această perioadă;
c) cuantumul reparaţiei.
Pentru a determina data începerii perioadei trebuie identificat momentul în
care previziunile care ar fi putut fi rezonabil făcute de către părţi în momentul
încheierii contractului au fost în fapt depăşite. Încheierea acestei perioade intervine
atunci când greutăţile încetează să depăşească preţul limită.
Pierderile sunt constatate luându-se în considerare ansamblul încasărilor şi plăţilor
aferente contractului pentru fiecare exerciţiu al perioadei avută în vedere, cu
excluderea exerciţiilor în care nu s-au înregistrat pierderi, ci beneficii.
Odată deficitul calificat, trebuie să se determine mărimea reparaţiei care va fi
atribuită părţii lezate. Judecătorului îi revine dreptul de a fixa după circumstanţele
speţei principiul echităţii şi nevoile serviciului public.
Din cele prezentate rezultă că indemnitatea oferită în virtutea aplicării clauzei
de hardship nu acoperă niciodată ansamblul deficitului.

3. Încetarea contractului
Este bine să se precizeze că teoria impreviziunii antrenează consecinţele
juridice precizate din momentul în care bulversarea contractului este temporară.
În consecinţă, dacă bulversarea contractului ia un caracter permanent, oricare
dintre părţi este autorizată să ceară judecătorului să ateste această situaţie şi să declare
încetarea contractului. În acest caz, administraţia va fi exonerată de obligaţia de a
vărsa contractantului său indemnitatea stabilită pentru motivul aplicării teoriei
impreviziunii.
De aici rezultă că tribunalul nu se substituie părţilor contractante pentru a
readapta contractul faţă de noile circumstanţe. Neadmiţând nici o soluţie în acest sens,
judecătorul administrativ aplică principiul după care judecătorul are puterea de a
interpreta contractul după lege, fără ca vreodată să poată face un alt contract.
Ca urmare, trebuie să luăm în considerare dacă noua situaţie mondială,
marcată de instabilitatea conjuncturilor economice nu ar constitui un element suficient
pentru a motiva o modificare a dreptului român, în conformitate cu tendinţele actuale
ale drepturilor naţionale, în speciale drepturile europene.
Dar deocamdată, România rămâne în categoria în care sunt incluse ţările care
nu au adaptat doctrina generală rebus sic stantibus.

II Evoluţia clauzelor de hardship

Analiza clauzelor de hardship se va axa pe trei direcţii:

8
  Condiţiile aplicării lor;
 Funcţionarea lor;
 Rezultatele previzibile.

2.1. Condiţii de aplicare a clauzei de hardship

Pentru a examina condiţiile de aplicare a clauzei de hardship trebuie analizate

caracteristicile esenţiale ale evenimentului perturbator şi consecinţele pe care trebuie
să le antreneze acest eveniment.

2.1.1. Caracteristicile evenimentului perturbator

Examinarea acestor caracteristici presupune analizarea următoarelor elemente:

a. Natura evenimentului
Ca o regulă generală, clauzele de hardship nu impun restricţii cu privire la
calitatea evenimentelor care-i pot declanşa aplicarea. În scopul de a îmbrăţişa o largă
gamă de posibilităţi, folosirea unor formule foarte generice sau absenţa de precizări
sunt frecvente. Doctrina subliniază că în mod usual clauza de hardship are un
character de generalitate8 şi sunt formulate de părţi generic, pentru a acoperi
împrejurări de orice natură care ar putea intervene pe parcursul executării
contractului.
Exemple de clauze de acest fel:
- “în cazul în care apar circumstanţe economice, politice sau tehnice, imprevizibile
pentru părţi în momentul încheierii contractului…”, aceste clause conţin pe lângă
formularea generic, precizări cu privire la natura anumitor evenimente susceptibile să
antreneze aplicarea lor;
- “în timpul valabilităţii contractului, dacă survin circumstanţe necunoscute de către
părţi în momentul semnării contractului inclusive schimbări de ordin legislative,
reglementar sau fiscal…”, această modalitate este utilizată atunci când au interese să
garanteze aplicarea clauzei la anumite evenimente care ar putea în mod special să
afecteze contractul;
- “…cu excepţia scăderii preţului la produsul … descries în articolul 10 din prezentul
contract”, în acest caz părţile pot să excludă anumite evenimente din sfera de aplicare
a clauzei.
In alte cazuri părţile pot insera clauze prin care stabilesc o listă limitată de
evenimente susceptibile să antreneze aplicarea clauzei de hardship prin enumerarea
unei liste de produse avute în vedere în cazul în care intervin modificări substanţiale
de preţuri sau tarife, care sunt înafara controlului şi care modifică valoarea produselor
specificate.
În concluzie, clauza de hardship poate avea în vedere un domeniu de aplicare a
cărui amploare poate fi stability, în funcţie de interesul părţilor, plecând de la
definirea naturii evenimentelor la care ea se aplică.

b. Momentul survenirii evenimentului perturbator

8
Caracterul de generalitate se deduce din Principiile UNIDROIT

9
 În ceea ce priveşte momentul în care survine evenimentul perturbator, în
cuprinsul clauzelor, nu se face despre acesta nici o menţiune expresă. Aceste clauze
trebuie să se aplice în mod fundamental numai atunci când evenimentele perturbatoare
apar după încheierea contractului, iar soluţionarea acestei problem revine dreptului
aplicabil, aceste situaţii putând fi calificate ca “erori” sau alte vicii de consimţământ,
astfel încât clauza să nu poată fi aplicată.
“… inclusiv schimbările de ordin legislative, reglementar sau fiscal, care pot
surveni în cursul executării sale…sau…care pot să apară oricând după semnarea
acestui contract, atrag aplicarea clauzei de hardship.”,această menţiune se foloseşte
atunci când părţile vor să evite orice incertitudine în această privinţă.

c. Imprevizibilitatea
“… vor apare circumstanţe necunoscute de către părţi în momentul semnării
contractului…sau…o modificare a condiţiilor economice, imprevizibile la 1 ianuarie
2010…”, această condiţie impune, ca evenimentul care stă la originea bulversării
contractului să fie imprevizibil pentru părţi în momentul încheierii contractului şi
exterior voinţei părţilor.
În anumite clauze se poate introduce cuvântul rezonabil care poate multiplica
interpretarea acestei condiţii : ”… nu ar putea fi prevăzute în mod rezonabil de către
un contractor experimentat.” În acest caz apare dificultatea de determinare în
momentul aplicării clauzei, aceasta situaţie poate intervine după mai mulţi ani de la
încheierea contractului, dacă evenimentul era imprevizibil în momentul semnării.
În cuprinsul clauzei de hardship este prudent să se precizeze toate
evenimentele existente pentru a evita orice îndoială care ar plana asupra faptului că
aceste evenimente ar fi fost previzibile în momentul încheierii contractului.

d. Exterioritatea
Clauzele de hardship prevăd condiţia exteriorităţii prin formula “scapă
controlul părţilor” şi prin întâlnirea cuvântului “rezonabil” pentru a nuanţa
interpretarea acestei condiţii.
Se întâlnesc şi clauze care nu fac nici o precizare în privinţa exteriorităţii, de
exemplu: “părţile consider că din cauza duratei în care prezentul contract va fi în
vigoare, pot surveni în timpul executării lui, circumstanţe necunoscute părţilor în
momentul semnării contractului, inclusiv schimbări de ordin legislative, reglementar
sau fiscal şi astfel să cauzeze uneia dintre părţi un prejudiciu total disproporţionat în
raport cu avantajele pe care le-ar fi obţinut, dacă acele evenimente nu ar fi survenit…”
În această situaţie se pune problema dacă această omisiune este o lacună contractual
sau traduce voinţa reală a părţilor de a nu considera acest aspect de exterioritate ca o
condiţie de aplicare. O astfel de aplicare este în contradicţie cu clauza de hardship,
bazată pe echitate şi bună credinţă, de a acorda unei părţi care se găseşte deja în
situaţia de neexecutare imputabilă beneficiarul de a cere renegocierea contractului

2.1.2. Consecinţele asupra raportului contractual

Consecinţele asupra raportului contractual evidenţiază trei criterii generale, şi

anume:

10
a. Bulversarea echilibrului contractual
“ În cazul modificării condiţiilor… având drept consecinţă bulversarea
economiei contractului făcând anormal de dificilă sau oneroasă executarea obligaţiilor
uneia dintre părţi… sau dimpotrivă, făcând anormal mai puţin oneroasă sau mai puţin
dificilă executarea obligaţiilor uneia dintre părţi…”
“ În cazul în care circumstanţe… bulversează echilibrul relaţiilor între părţi
făcând pentru una dintre ele executarea contractului nu chiar imposibilă, ci mai
oneroasă decât ar fi putut să prevadă părţile în momentul încheierii contractului, acea
parte va putea cere readaptarea prezentului contract.”
În aceste două exemple se evidenţiază conţinutul diferit al noţiunii de
“bulversare a echilibrului contractual”. Prima clauză evidenţiază faptul că una dintre
părţi obţine un profit exagerat în raport cu efortul depus, iar în a doua clauză se
explică faptul că părţile nu vizează decât ipotezele în care executarea obligaţiilor
uneia dintre părţi a devenit prea oneroasă.

b. Executarea devenită oneroasă în exces

Mai multe clauze de hardship aleg ca şi condiţie de aplicare în mod exclusive
ipotezele în care greutăţile au luat în intensitate încât fac executarea obligaţiilor uneia
dintre părţi “prea oneroasă”. Aceste clauze se raportează la situaţiile în care costurile,
mai mari faţă de cele prevăzute iniţial în momentul semnării contractului,
supraîncarcă executarea obligaţiilor uneia dintre părţi, spre exemplu:
“ Dacă, oricând în timpul valabilităţii acestui contract…continuarea executării
atrage excesive efecte economice negative pentru vreuna dintre părţi…” şi
“…şi dacă aceste schimbări rezultă dintr-o substanţială şi susţinută cădere
economică pentru una sau ambele părţi, părţile vor discuta…”

c. Clauze lacunare
Apelăm la două exemple pentru a înţelege acest concept. În primul exemplu,
se reflectă faptul că obiectivul negocierilor este restabilirea echilibrului existent în
momentul încheierii contractului:
“ În cazul devalorizării sau reevaluării francului sau dolarului, părţile se vor
întâlni pentru a examina consecinţele noii situaţii şi convenirii măsurilor care trebuie
luate pentru restabilirea echilibrului contractual potrivit intenţiilor şi spiritului iniţial
al contractului pentru cantităţile încă nelivrate, cât şi pentru cantităţile încă
neambalate”
În cel de-al doilea exemplu se evidenţiază imprecizia privind condiţiile de
aplicare a unei clauze de hardship, imprevizibilitatea şi exterioritatea:
“părţile recunosc că, în cadrul restructurărilor în curs a industriei europene a
… , pot fi determinate să accepte excepţii de la regulile care preced, şi se angajează să
renegocieze cu bună credinţă”

4.1.3 Punerea în operă a mecanismului clauzei de hardship

Mecanismul de aplicare a clauzei de hardship debutează printr-o comunicare

efectuată de către partea lezată celeilalte părţi.
Pentru a pune în operă acest mecanism avem nevoie de următoarele
caracteristici ale clauzei de hardship:

11
A. Comunicarea
Clauzele de hardship prezintă o varietate semnificativă în ceea ce priveşte
forma şi amploarea lor, conţinând anumiţi termini:
“… trebuie să se trimită o notificare celeilalte părţi în termen de 30 de zile de
la apariţia evenimentului, care să conţină descrierea efectului perturbator al
evenimentului şi consecinţele sale economice asupra…”
“ Partea precizată are obligaţia de a aviza cealaltă parte intr-un termen
de…..de la momentul în care a cunoscut evenimentul descriindu-l cu precizie şi
explicându-l care este motivul pentru care intră în prevederile prezentului articol. Ea
va comunica fără termen celeilalte părţi toate elementele de apreciere de care
dispune…”
Aceste clause obligă partea dezavantajată de evenimente să comunice
celeilalte părţi următoarele elemente:
- survenirea unui eveniment având caracteristicile precise în clauza de
hardship,
- intenţia părţii lezate de a aplica clauza;
- termenii după care executarea contractului va fi suspendată în timpul
negocierilor.

B. Negocierile
A. Obiectul obligaţiei de a negocia
a. Definiţia
Obligaţia de a negocia este datoria care obligă “indivizii la un schimb de
propuneri şi de contrapropuneri implicând eventual concesii reciproce, şi al cărui
scop, pentru jurist, este de a ajunge cu precizie la un negotium, decizie
constrângătoare pentru autorii ei.”
În cadrul aplicării clauzei de hardship, această obligaţie impune părţilor din
contract să examineze în comun circumstanţele şi schimbul de propuneri şi
contrapropuneri.
b. Obiectivele vizate
Negocierile prevăzute de clauzele de hardship nu vizează intotdeauna aceleaşi
obiective. Un exemplu este acela în care părţile caută să restabilească echilibrul
existent în momentul încheierii contractului:
“…părţile se vor întâlni pentru a examina consecinţele noii situaţii şi vor
conveni măsurile care trebuie luate pentru a restabili echilibrul contractual după
intenţiile şi spiritual iniţial al contractului pentru cantităţile încă nelivrate, cât şi pentru
cantităţile încă neambalate”
a. Întinderea obligaţiei
Obligaţia de a negocia nu constituie în general o obligaţie considerată ca un
acord asupra modificărilor pentru redresarea contractului.
B. Neexecutarea obligaţiei de a negocia
Încălcarea obligaţiei de a negocia este evidenţiată atunci când există refuzul
nejustificat al uneia dintre părţi de a lua parte la negociere sau când una dintre părţi
are un comportament de rea credinţă în timpul negocierilor.
C. Organizarea negocierilor
Clauzele de hardship prevăd faptul că executarea contractului trebuie să
continue în timpul negocierilor aşa cum a fost prevăzut iniţial în contract:
“…cererea de revizuire sau de modificare a contractului nu poate suspenda sau
înceta executarea înţelegerii”

12
 “…dacă nu poate fi realizată o înţelegere într-o perioadă de 6 luni, timp în care
acest contract nu poate fi suspendat, arbitrarea va avea loc conform prevederilor
articolului 10 din prezentul contract.”

4.1.4. Rezultate posibile

Rezultatele finale ale aplicării clauzei de hardship ce trebuie să fie analizate

vor depinde de posibilităţile diferite care pot fi atinse: reuşită sau eşec.

A. Reuşita negocierilor
Negocierile prevăzute prin jocul clauzei de hardship se pot încheia cu un
accord asupra adaptărilor de făcut contractului pentru a-i redresa echilibrul economic
şi de a asigura supravieţuirea raportului dintre părţi. Adaptările convenite de părţi
antrenează consecinţe specific pentru contract:
- Modificarea obiectului obligaţiei principale;
- Crearea uneia sau mai multor obligaţii noi;
- Suprimarea uneia sau mai multor obligaţii;
- Suprimarea şi crearea uneia sau mai multor obligaţii.

B. Eşecul negocierilor
Se poate ca şi clauza prezentă să limiteze miza părţilor contractante sau să
organizeze o procedură de intervenţie a terţilor.

A. Soluţii interne
În cuprinsul clauzei se prevăd două soluţii principale:
a. Continuarea executării contractului, atunci când părţile această modalitate,
privilegiază supravieţuirea contractului în detrimental menţinerii echilibrului său.
Riscul este acela că partea dezavantajată preferă să înceteze executarea contractului
decât să continue executarea obligaţiilor sale.
b.Încetarea contractului, sunt clause care acordă uneia dintre părţi sau ambelor
posibilitatea de a pune capăt contractului fără a se supune unor sancţiuni “…dacă
părţile nu ajung la o soluţie în termen de 90 de zile de negocieri X poate să procedeze
la încetarea contractului potrivit dispoziţiilor clauzei…din contract”. Clauzele de
hardship stabilesc rar astfel de reguli.

B. Intervenţia terţilor
Intervenţia terţilor trebuie să se analizeze în funcţie de calitatea terţului chemat
să intervină în contract: conciliator, expert, arbitru sau judecător.
a. Conciliatorul
Conciliatorul sau mediatorul are ca misiune să prezinte o simplă propunere
părţilor, sugerând adaptările contractului care i se vor părea cuvenite redresării
echilibrului contractual sau, după caz, poate propune fie încetarea contractului, fie
continuarea executării sale conform termenilor iniţiali.
b. Expertul
În situaţia în care este prevăzută intervenţia unui expert, pot să-i fie
încredinţate doua misiuni: fie o misiune de consiliere a părţilor, fie o misiune de
adaptare a contractului.

13
 c. Arbitrul
De cele mai multe ori, părţile cad de accord ca litigiul să fie soluţionat printr-o
hotărâre jurisdicţională, şi în acest caz apelează la un arbitru sau, mai rar, la o instanţă
ordinară. Această soluţie este de fapt şi singura pe care o prevăd Principiile
UNIDROIT din 2004 la alin. (3) al art.6.2.3, conform căruia, în cazul în care nu se
ajunge la o înţelegere într-o perioadă de timp rezonabilă, fiecare parte poate apela la
instanţă.
Se poate ca arbitrii să fie însărcinaţi să dea o simplă consultanţă, raportul lor
neavând nici o forţă constrângătoare pentru părţi.
d. Judecătorul
Instanţele de drept competente, sesizate cu soluţionarea unui litigiu pe baza
clauzei de hardship nu vor putea să refuze soluţionarea deoarece s-ar face vinovate de
denegare de dreptate. În asemenea condiţii, o soluţie pozitivă în privinţa adaptării
contractului va mult mai uşor de soluţionat dacă lex contractus reglementează în mod
expres o asemenea competenţă.

III. Concluzii

S-au realizat studii asupra hardshipului în cadrul lex mercatoria (concept ce

subsumează întreg ansamblul de uzanţe practicate de comunitatea comercianţilor),
care au arătat dezvoltarea semnificativă intervenită recent în acest domeniu. Pornind
de la analiza clasică a sentinţelor arbitrale, doctrina nu a putut ajunge la un consens,
nici asupra recunoaşterii acestei reguli în cadrul dreptului anaţional, nici asupra
conţinutului ei.
Nu numai dreptul anaţional recunoaşte o regulă de hardship, ci această regulă
şi-s găsit déjà aplicarea şi prin intermediul obligaţiei de a renegocia contractual în
cazul survenirii unor grave dificultăţi care afectează executarea sa.
Cotitura în acest domeniu s-a produs cu apariţia Principiilor UNIDROIT, care
au avut ca scop să organizeze şi să definească conţinutul lex mercatoria permiţând un
acces direct la regula avută în vedere şi favorizând aplicarea ei.
Singurul aspect care suscită rezerve priveşte puterile acordate arbitrului şi
judecătorului să intervină în contract şi să-l adapteze. Acest tip de intervenţii nu pare
a fi bine primit nici de arbitrii, nici de cea mai mare parte a practicienilor. Soluţia
acestei problem pare simplă deoarece arbitrul nu este obligat să procedeze la această
adaptare dacă nu o consider rezonabilă.arbitrului I se acordă puterea de a pune capăt
contractului, dându-I effect regulii de hardship.
În ultimii ani, dinamismul practicii contractual şi a lex mercatoria a permis
evoluţia remarcabilă a hardshipului, iar practica este consolidată în ceea ce priveşte
amploarea aplicării sale.
Iniţialele de codificare a lex mercatoria, în special principiile UNIDROIT, au
un rol fundamental pentru identificarea conţinutului exact al acestei reguli, ceea c ear
trebui să-I uşureze aplicarea.
În ceea ce priveşte drepturile naţionale, s+a evidenţiat diversitatea soluţiilor
propuse prin diferitele ordini judiciare, care oscilează între respectful absolute al
“forţei obligatorii a contractului” şi o largă protecţie “echilibrului contractual”. Se
remarcă decalajul dintre soluţiile nestatale, practica contractual ş ilex mercatoria, în

14
raport cu cele provenite din izvoarele statale, drepturi naţionale şi convenţiile
internaţionale.
Diversitatea poziţiilor adoptate, diferitele niveluri de reglementare în privinţa
hardshipului şi complexitatea interacţiunilor lor scot în relief nevoia practicienilor
comerţului internaţional de a lua cunoştinţă de aspectele intervenite în cazurile
specific, în scopul de a se asigura că regula reţinută va fi conform cu inzteresele lor.
În acest sens, tehnica contractual este cel mai bun mijloc de a trata subiectul
hardship, de vreme ce în acest domeniu părţile au o largă autonomie în stabilirea
regulii adaptate specificului speţei, structura acestor clauze permiţând elaborarea
mecanismelor specific şi fiabile în privinţa aplicării lor.
Tendinţa drepturilor naţionale spre adoptarea unei reguli de hardship,
consolidarea şi definirea unei astfel de reguli în cadrul lex mercatoria aduce o
încadrare juridică favorabilă interpretării şi unei eventuale acoperiri a lacunelor
acestor clauze contractual.Demersul asupra lex mercatoria a confirmat existenţa unei
reguli cu privire la hardship în cadrul dreptului anaţional. Aceasta concluzie se
fundamentează în principal pe consolidarea practicii contractual asupra acestui subiect
şi asupra stadiului jurisprudenţei arbitrale, şi ţinând de asemenea cont de deschiderea
spre primirea hardship-ului în principalele convenţii internaţionale în materie de drept
al comerţului internaţional.
În privinţa ansamblului domeniilor de reglementare examinate şi pe baza
elementelor comune se poate conchide ca handship reprezintă concepţia modern a
principiului general de drept numit în mod tradiţional omnis conventio entellegitur
rebus sic stantibus.
Legea română ar putea fi tot mai des aleasă de negociatorii şi redactorii
contractelor de comerţ internaţional ca lex contractus, mai ales că România este de la
1 ianuarie 2007 membră cu drepturi depline în Uniunea Europeană, unde majoritatea
ţărilor europene acceptă teoria impreviziunii, cu unele variante. De aceea legea
română trebuie să ofere reglementări clare şi precise pentru toate situaţiile de fapt şi
de drept cu care se pot confrunta partenerii de afaceri.
Pe baza legii române se va include o cauză de hardship cu support legislative
indubitabil. Un argument în plus pentru acceptarea teoriei impreviziunii în dreptul
românesc este şi acela că îndreptul nostrum faţă de cel francez lipseşte acea
flexibilitate şi construcţie jurisprudenţială a teoriei impreviziunii în domeniul
contractelor administrative.
Realizarea reglementării hardshipului în dreptul românesc ar putea avea drept
modele dreptul german, italian, Principiile UNIDROIT din 2004.
În concluzie, se poate conchide că la ora actual hardshipul constituie unul din
instrumentele cele mai dezvoltate pentru a asigura “echitatea” în afacerile
internaţionale fără ca prin aceasta să se pună în pericol “ securitatea juridică a
raporturilor”.

15
 Bibliografie

 Anton, G., Teoria impreviziunii în dreptul român, în Dreptul nr. 7/2000

 Codul Civil
 Costin, Mircea N., Călin M. Costin, Dreptul comerţului internaţional, Ed.
Argonaut, Cluj-Napoca, 2007
 Lege nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele incheiate intre
comercianti si consumatori, republicata 2008
 LEGEA 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
international privat
 Legea Nr. 8/1996 privind drepturile de autor (M. Of. Nr. 60/26 martie 1996),
 Legea Nr. 195/2001 privind voluntariatul, republicată (M. Of. Nr. 276/25
aprilie 2007), Legea Nr. 469/2002 privind întărirea disciplinei contractuale (M. Of.
Nr. 529/19 iulie 2002)
 Principiile UNIDROIT ale contractelor comerciale internaţionale 2004
 Sitaru, D. Al., Dreptul comeţului internaţional. Tratat. Partea generală, Ed.
Lumina Lex, Bucureşti, 2004

16