Sunteți pe pagina 1din 25

2. TEORIA CONFLICTELOR DE LEGI

2.1. Conflictele de legi

2.2. Calificarea şi conflictul de calificări

2.3. Retrimiterea

2.4. Aplicarea legii străine

2.5. Ordinea publică în dreptul internaţional privat

2.6. Frauda la lege în dreptul internaţional privat

Obiectivele specifice unităţii de învăţare

Rezumat

Teste de autoevaluare

Lucrare de verificare

Bibliografie minimală

Obiective specifice:

de verificare Bibliografie minimală Obiective specifice: La sfârşitul capitolului, vei avea capacitatea:  să

La sfârşitul capitolului, vei avea capacitatea:

să identifici conflictul de legi, să localizezi raportul juridic şi să indici legea competentă;

să explici conţinutul calificării, retrimiterii, ordinii publice în dreptul internaţional privat şi a fraudei la lege în dreptul internaţional privat;

să prezinţi mecanismului de soluţionare a conflictului de legi, inclusive prin aplicarea legii străine;

să identifici posibilitatea aplicării dreptului străin într-o situaţie concretă;

să explici unele din speţele de referinţă din literatura de specialitate străină şi română.

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 4 ore

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.1. Conflictele de legi

2.1.1. Noţiunea şi clasificarea conflictului de legi

Noţiune specifică dreptului internaţional privat, conflictul de legi apare numai în raporturile cu element de extraneitate ce formează obiectul dreptului internaţional privat. Alături de conflictul de jurisdicţii, de normele privind condiţia juridică a străinului şi uneori, de cetăţenia, conflictul de legi reprezintă cea mai întinsă parte a domeniului dreptului internaţional privat.

parte a domeniului dreptului internaţional privat. În literatura de specialitate, conflictul de legi a fost

În literatura de specialitate, conflictul de legi a fost definit ca fiind situaţia în care un raport cu element de extraneitate este susceptibil de a fi guvernat de două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme juridice diferite şi cu care acel raportul are legătură prin elementul de extraneitate.

Conflictul de legi nu exprimă situaţia în care două sau mai multe legi se opun irevocabil una celeilalte, ci, dimpotrivă, el exprimă situaţia de opţiune, de alegere dintre legile în prezenţă, care pretind că sunt competente să guverneze.

După natura sa, conflictul de legi poate fi clasificat în :

- conflict de legi în timp între două legi succesive aparţinând aceluiaşi sistem de drept, din care una în vigoare şi alte abrogată;

- conflict de legi în spaţiu între două legi aparţinând unor sisteme de drept diferite şi care reglementează fiecare în moduri diferite raportul juridic cu element de extraneitate;

- conflict de legi în timp şi spaţiu generat de situaţia în care un raport juridic cu element străin ia naştere într-un stat, conform legii naţionale, şi urmează să producă efecte juridice sau să fie invocat într-un alt stat.

În funcţie de sistemul de drept competent a reglementa raportul juridic cu element de extraneitate, conflictul de legi poate fi:

- conflict pozitiv de legi, potrivit căruia legile în conflict ale ambelor sisteme de drept aflate în coliziune se consideră competente;

- conflict negativ de legi, când nici o lege aflată în conflict nu se consideră competentă.

2.1.2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu

competentă. 2.1.2. Conflictul de legi în timp şi spaţiu a. Noţiune. Forme Conflictul de legi în

a. Noţiune. Forme

Conflictul de legi în timp şi spaţiu presupune conflictul între legea sub imperiul căreia s-a născut dreptul subiectiv şi legea locului unde acesta se invocă. Conflictul este “în timp”, întrucât între momentul naşterii dreptului şi momentul invocării lui trece un anumit interval de timp şi este „în spaţiu’’ deoarece ambele sisteme juridice (cel în cadrul căruia s-a născut dreptul şi cel al forului) coexistă spaţial.

După cum s-a arătat în literatura juridică, acest tip de conflict se poate prezenta sub două forme:

1. raportul juridic se naşte (se modifică, se stinge) în cadrul dreptului intern al unei ţări şi se invocă în altă ţară. Conflictul apare la momentul invocării dreptului subiectiv şi este un conflict de legi în timp şi spaţiu. De pildă, doi

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

cetăţeni francezi se căsătoresc în Franţa (problemă de drept intern), iar apoi solicită în România recunoaşterea efectelor juridice ale căsătoriei; sau o căsătorie încheiată în România dă naştere dreptului la întreţinere între soţi, care ulterior este invocat într-un alt stat, unde instanţa trebuie să aprecieze asupra valabilităţii căsătoriei;

2. raportul juridic se naşte (se modifică, se stinge) în cadrul dreptului internaţional privat al unei ţări şi se invocă apoi în altă ţară. De exemplu, doi cetăţeni unul francez şi unul italian, se căsătoresc în Franţa, iar ulterior cer în România recunoaşterea efectelor juridice ale căsătoriei.

b. Condiţiile eficacităţii internaţionale a unui drept în România

- dreptul să fi fost creat (modificat, stins) conform legii competente (fie legea străină a statului unde s-a dobândit dreptul, fie legea competentă desemnată de norma conflictuală a statului unde se invocă dreptul);

- dreptul să fi îndeplinit toate cerinţele prevăzute de legea străină competentă; dreptul dobândit într-o ţară va produce efecte în altă ţară dacă între timp nu s-a creat în ţara unde se invocă acesta un drept nou, care îl include sau îl exclude pe cel creat în străinătate.

c. Efectele eficacităţii unui drept străin

c. Efectele eficacităţii unui drept străin - î n principiu, dreptul dobândit produce toate efectele

- în principiu, dreptul dobândit produce toate efectele pe care i le conferă legea respectivă. De exemplu, o acţiune în justiţie va putea fi introdusă la instanţa română în termenul fixat de legea străină, chiar dacă acesta este mai mare decât cel definit de legea română;

- un drept dobândit conform legii străine nu poate produce în ţara noastră mai multe efecte juridice decât în ţara unde a fost dobândit;

- dreptul dobândit conform legii străine nu poate produce efecte în altă ţară dacă ar contraveni ordinii publice. Codul civil reglementează în mod expres această condiţie, indiferent de forma sub care se prezintă conflictul de legi în timp şi spaţiu.

2.1.3. Conflictul mobil de legi

a. Noţiune

Suntem în prezenţa conflictului mobil de legi atunci când un raport juridic este supus succesiv datorită schimbării punctelor de legătură, la două sisteme de drept diferite. De exemplu, un cetăţean spaniol dobândeşte cetăţenie franceză. Se pune problema dacă statutului său personal şi actele încheiate anterior naturalizării în Franţa (mai exact divorţul în Spania) vor fi supuse legii franceze (legea nouă) sau legii spaniole (legea veche).

Conflictul mobil de legi prezintă particularităţi sub două aspecte: pe de o parte, el afectează legea internă aplicabilă, nu norma conflictuală avută în vedere, iar pe de altă parte, sursa acestui conflict este voinţa părţilor de a schimba punctul de legătură şi nu voinţa legiuitorului.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

b. Soluţionare conflictului mobil de legi în dreptul român

Conflictul mobil de legi se soluţionează potrivit normelor sistemului de drept român (fie norme conflictuale, fie alte norme juridice):

- soluţia conflictului mobil diferă de la caz la caz:

a) se dă prioritate legii vechi

b) se aplică legea nouă

c) se aplică fie legea veche, fie legea nouă

d) se aplică principiul legii mai favorabile (în unele cazuri)

aplică principiul legii mai favorabile (în unele cazuri) Sarcina de lucru 1 1. Defineşte conflictul de

Sarcina de lucru 1

1. Defineşte conflictul de legi. Cum se clasifică acesta şi pentru fiecare categorie în parte dă câte un exemplu

2. Enumeraţi câteva situaţii în care poate interveni conflictul de legi în timp şi în spaţiu.

câte un exemplu 2. Enumeraţi câteva situaţii în care poate interveni conflictul de legi în timp

2.2. Calificarea şi conflictul de calificări

2.2.1.Noţiuni şi definiţii

şi conflictul de calificări 2.2.1. Noţiuni şi definiţii În cazul unui raport juridic cu element de

În cazul unui raport juridic cu element de extraneitate, pentru a afla ce lege va cârmui efectele juridice ale acestuia, trebuie să determinăm cu care lege are legătură raportul respectiv. Indicaţia este dată de punctul de legătură care localizează raportul juridic. Pentru a determina punctul de legătură, trebuie determinat mai întâi conţinutul său, adică raporturile juridice reglementate de norma conflictuală. În acest scop, în dreptul internaţional privat se utilizează categorii de legătură: bunuri, succesiuni, persoane, capacitate, procedură ş.a. Conţinutul acestor categorii diferă de la un sistem de drept la altul. Altfel spus, una şi aceeaşi noţiune nu are acelaşi conţinut în diferite sisteme juridice naţionale. Un exemplu devenit clasic: prescripţia dreptului la acţiune în justiţie este considerată în dreptul englez ca fiind o problemă de procedură, pe când în dreptul statelor europene de pe continent este socotită o problemă de drept material.

S-a arătat că a califica un fapt, o relaţie, un raport înseamnă a indica în care din categoriile şi noţiunile juridice existente se încadrează acestea spre a deveni un anumit fapt juridic, raport juridic, act juridic.

deveni un anumit fapt juridic, raport juridic, act juridic. Conflictul de calificări presupune situaţia în care

Conflictul de calificări presupune situaţia în care noţiunile din conţinutul sau din legătura normei conflictuale au înţelesuri diferite în cadrul sistemelor juridice în prezenţă.

Sunt consideraţi factori care determină calificarea: împrejurarea că noţiunile au sensuri diferite în sistemele de drept (noţiunea de „domiciliu” este punctul de

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

legătură pentru determinarea legii personale a persoanei fizice); împrejurarea că unele sisteme de drept reglementează instituţii juridice necunoscute altora (trust în dreptul englez şi Aufhebung în dreptul german); faptul că diferitele sisteme încadrează situaţii similare în categorii deosebite (ruperea logodnei, de exemplu, ţine fie de răspunderea delictuală, fie de răspunderea contractuală). De asemenea, metodele utilizate pentru a ajunge la acelaşi rezultat sunt diferite de la un sistem de drept la altul (de exemplu, donaţia este supusă unor cerinţe legale diferite).

2.2.2. Speţe care au pus în discuţie calificarea

a. Succesiunea maltezului. Doi soţi cu numele de Bartholo, căsătoriţi în

Malta, unde au avut primul domiciliu conjugal, emigrează în Algeria, unde soţul dobândeşte imobile şi, ulterior, decedează. Soţia introduce o acţiune la instanţa franceză, solicitând o parte dintre bunuri imobile dobândite în timpul căsătoriei. S-a pus întrebarea legată de calificarea naturii pretenţiilor reclamantei - şi anume, ele derivă din regimul matrimonial sau din succesiunea imobiliară.

După legea malteză, aceste pretenţii erau considerate un avantaj matrimonial (efect al regimului matrimonial) şi antrenau aplicarea legii malteze, ca lex domicilii la data încheierii căsătoriei, ceea ce conferea soţiei un sfert din averea soţului. După legea franceză, pretenţiile reclamantei erau calificate ca drept succesoral şi se aplica lex rei sitae, ceea ce conducea la aplicarea legii, conform căreia soţia supravieţuitoare nu-l moştenea pe soţ.

Problema care se pune este, aşadar, de a califica dreptul cerut de soţia supravieţuitoare ca un drept succesoral sau un drept derivat din regimul matrimonial şi de a şti dacă în urma acestor operaţii se aplică legea malteză sau legea franceză. În speţă, s-a făcut aplicarea legii franceze, astfel că cererea soţiei a fost respinsă.

b. Testamentul olandezului. Fiind în Franţa, un olandez redactează un

testament în forma olografă. Legea olandeză interzicea această formă a testamentului (art. 992 din Codul civil), în timp ce legea franceză o consideră valabilă.

Acum intervine problema calificării: caracterul olograf al testamentului, considerat problemă de formă, va conduce la aplicarea legii franceze, ca lege a locului redactării sale locus regit actum şi la aprecierea testamentului ca fiind valabil. Dacă dimpotrivă, caracterul olograf este privit ca o problemă care deţine de capacitate, se va aplica legea olandeză, ca lex patriae a testatorului, iar testamentul va fi nul.

În speţă, s-a aplicat legea franceză, iar acţiunea descendenţilor testatorului promovată în faţa instanţei franceze a fost respinsă, recunoscându-se valabilitatea testamentului.

c. Căsătoria grecului ortodox. Un grec de religie ortodoxă se căsătoreşte civil cu o femeie cetăţean francez. Dreptul grec reglementează pentru valabilitatea căsătoriei celebrarea religioasă a acesteia. Actul juridic al căsătoriei va fi valabil după cum va fi calificată cerinţa căsătoriei religioase. Dacă va fi calificată ca şi condiţie de formă se va aplica legea franceză, în calitate de c. Căsătoria grecului ortodox lex loci celebrations şi va fi valabilă; dacă este calificată ca şi lex loci celebrations şi va fi valabilă; dacă este calificată ca şi condiţie de fond

loci celebrations şi va fi valabilă; dacă este calificată ca şi condiţie de fond Drept internaţional

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

atunci mariajul va fi nul, întrucât se va aplica legea naţională (dreptul grec).

2.2.3 Felurile calificării

naţională (dreptul grec). 2.2.3 Felurile calificării a. Calificarea primară. Calificarea primară este cea care

a. Calificarea primară. Calificarea primară este cea care determină legea

competentă, în sensul că în funcţie de felul în care se face calificarea depinde şi legea competentă să guverneze raportul juridic respectiv. Calificarea primară se face după lex fori.

b. Calificarea secundară este subsecventă calificării primare şi nu influenţează desemnarea legii aplicabile. Calificarea secundară intervine după ce s-a făcut calificarea primară şi este o problemă a legii interne; este dată de lex causae. A determina dacă un contract are caracter civil sau comercial este o problemă de calificare secundară.

2.2.4. Legea după care se face calificarea în dreptul internaţional privat român

În concepţia legiuitorului roman, calificarea se face după legea forului. Când determinarea legii aplicabile depinde de calificarea ce urmează să fie dată unei instituţii de drept sau unui raport juridic, se ia în considerare calificarea juridică stabilită de legea română.

Pot fi făcute două remarci: în primul rând, termenul “instituţie de drept” trebuie interpretat lato sensu, incluzând şi noţiunile juridice, iar în al doilea rând, excepţiile sunt de strictă interpretare.

Aplicarea regulii privind calificarea după legea forului este soluţia adoptată în majoritatea sistemelor de drept. Se pot aduce următoarele argumente în sprijinul acestei teze, fără a se putea spune că soluţia este la adăpostul oricăror critici:

- normele de drept internaţional privat aparţinând forului sunt norme naţionale, astfel că şi în calificările avute în vedere de legiuitori sunt tot cele ale sistemului de drept naţional;

- calificare după legea forului se impune în mod logic: până nu se soluţionează conflictul de calificări, nu se poate cunoaşte sistemul de drept aplicabil.

2.2.5. Excepţii de la calificarea lex fori

a. Calificarea dată de părţi. În materiile în care funcţionează lex voluntatis,

părţile pot determina ele însele conţinutul noţiunilor utilizate într-un contract, fără a putea defini ele însele actul juridic încheiat.

b. Calificarea legală. Atunci când anumite norme de drept internaţional privat

incluse în legi interne sau în tratate internaţionale interpretează anumite noţiuni

cu care operează, sensul acelor noţiuni este cel dat de normele respective.

c. Calificarea secundară. Intervenind după ce legea aplicabilă a fost

determinată, calificarea secundară este o problemă de drept intern şi se face

după lex causae.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

d. Calificarea noţiunilor din norma conflictuală străină, în caz de retrimitere. În măsura în care se admite retrimiterea, trebuie admis că şi calificarea noţiunilor din norma conflictuală care retrimite se face după această lege.

e. Calificarea instituţiilor juridice necunoscute în ţara forului. Unele sisteme de drept reglementează instituţii care nu-şi găsesc corespondent în statul forului. Acesta este cazul instituţiilor trust din dreptul anglo-saxon şi Aufhebung din dreptul german. Aceste noţiuni se califică potrivit sistemului de drept străin care le reglementează.

potrivit sistemului de drept străin care le reglementează. Sarcina de lucru 2 1. Explică necesitatea calificării.

Sarcina de lucru 2

1. Explică necesitatea calificării.

2. Prezintă regulă şi excepţiile din materia calificării în dreptul internaţional privat român.

3. Califică, în conformitate cu dreptul român, următoarele noţiuni juridice:

logodna, separaţia de corp, reşedinţa.

Califică, în conformitate cu dreptul român, următoarele noţiuni juridice: logodna, separaţia de corp, reşedinţa.

2.3. Retrimiterea

2.3.1. Conflictul pozitiv de legi şi conflictul negativ de legi

Conflictul pozitiv. Într-o situaţie juridică dată, fiecare dintre normele conflictuale în prezenţă atribuie competenţa propriei legi interne. Cu titlu de exemplu, un cetăţean german cu ultimul domiciliu în Franţa moare în această ţară, lăsând o avere mobiliară. Se pune problema cărei legi va fi supusă succesiunea: legii germane, ca lege naţională a defunctului sau legii franceze, ca lege a statului pe al cărui teritoriu a avut ultimul domiciliu? Norma conflictuală germană atribuie competenţa legii naţionale a defunctului, deci legii germane ce reglementează materia succesiunilor. Dimpotrivă, dacă se va ivi în faţa unui tribunal francez, acesta va face aplicarea legii interne, întrucât norma conflictuală franceză supune succesiunea mobiliară legii ultimului domiciliu al defunctului.

Conflictul pozitiv exclude retrimiterea, iar soluţionarea lui presupune aplicarea normei conflictuale a forului de către instanţă.

Conflictul negativ. Fiecare dintre normele conflictuale naţionale se declară necompetentă în reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat ori la dreptul unui stat terţ. Această situaţie dă naştere retrimiterii.

Astfel, statului personal al unui englez domiciliat în Franţa este supus legii sale naţionale, adică dreptului englez. Norma conflictuală engleză desemnează, ca lege competentă în materie, legea franceză ca lege a domiciliului. Dacă litigiul

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

apare în faţa judecătorului francez, acesta va urma propria normă conflictuală care îl trimite la dreptul englez, care la rândul său retrimite la dreptul francez. Spunem că dreptul forului admite retrimiterea conţinută în norma conflictuală străină.

2.3.2. Definiţia retrimiterii

conflictuală străină. 2.3.2. Definiţia retrimiterii Retrimiterea este acea instituţie a dreptului

Retrimiterea este acea instituţie a dreptului internaţional privat provocată de conflictul negativ dintre normele conflictuale în coliziune cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate, în sensul că fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a cârmui raportul juridic respectiv. În doctrina franceză s-a afirmat că “marea problemă a momentului nu este aceea de a şti dacă retrimiterea trebuie admisă, ci de a şti când trebuie admisă”.

Retrimiterea presupune atitudini diferite din partea normelor conflictuale în prezenţă: una se declară pentru aplicarea legii naţionale, iar cealaltă pentru aplicarea legii domiciliului. Când judecătorului i se indică să aplice legea străină, această indicaţie poate fi înţeleasă în două feluri:

- în sensul de a aplica dreptul material intern al ţării străine şi fără a se ţine

seama de normele de drept internaţional privat al sistemului de drept respectiv;

- în sensul de a considera legea străină în ansamblul său de drept, cuprinzând inclusiv normele conflictuale.

Dacă aceste norme retrimit la legea forului, trebuie să se aplice această din urmă lege. În această situaţie, se acceptă retrimiterea şi deci se va aplica legea forului. Atunci când retrimiterea se face la întregul sistem de drept străin, ea poate da naştere la retrimitere, pe când dacă se face numai la dreptul substanţial străin, retrimiterea este exclusă. Retrimiterea este un mijloc de tehnică juridică, menit să justifice aplicare legii forului în locul legii străine.

Prezentăm în continuare speţa Forgo, reprezentativă în materia retrimiterii, deoarece cu această ocazie s-a folosit pentru prima dată termenul de retrimitere.

Un copil bavarez din afara căsătoriei, Forgo, născut în Bavaria, trăieşte în Franţa de la vârsta de 5 ani. El moare la Pau la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă succesiune mobiliară pentru care nu a întocmit testament. Rudele colaterale după mamă au introdus o petiţie de ereditate în faţa instanţei franceze. După legea franceză, devoluţiunea succesorală ab intestat se făcea după legea ţării unde decujus -ul a avut ultimul domiciliu. Domiciliul ab intestat se făcea după legea ţării unde decujus-ul a avut ultimul domiciliu. Domiciliul legal sau de drept al lui de cujus a rămas în Bavaria, pentru că în Franţa nu au fost întocmite formalităţile pentru stabilirea unui domiciliu legal. Legea franceză a trimis, aşadar, la legea bavareză. Potrivit acesteia din urmă, succesorilor colaterali după mamă le revenea o parte din moştenire.

Petiţia de ereditate a fost admisă de Curtea de Apel din Bordeaux, dar în recursul statului francez, reprezentat de Administraţia domeniilor, s-a constatat că norma conflictuală bavareză supune succesiunea mobiliară domiciliului de fapt, retrimiţând la legea franceză. Curtea de Casaţie franceză a acceptat retrimiterea şi a aplicat legea materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi, în consecinţă, a fost atribuită statului francez.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.3.3. Formele retrimiterii

Teoria conflictelor de legi 2.3.3. Formele retrimiterii Retrimiterea este de două feluri: - retrimiterea de gradul

Retrimiterea este de două feluri:

- retrimiterea de gradul I (retrimiterea simplă sau trimiterea înapoi) există atunci când norma conflictuală a forului desemnează drept competent dreptul străin a cărui normă conflictuală, la rândul său, atribute competenţa dreptului forului;

- retrimiterea de gradul II (retrimiterea complexă sau dubla retrimitere) există când norma conflictuală străină aplicabilă în virtutea normei conflictuale a forului atribuie competenţa dreptului unui stat terţ.

2.3.4. Temeiul retrimiterii

dreptului unui stat terţ. 2.3.4. Temeiul retrimiterii În doctrină s -au formulat mai multe teorii privind

În doctrină s-au formulat mai multe teorii privind temeiul retrimiterii., şi anume:

A. Retrimiterea, ca soluţie logic necesară. Fundamentul comun al tuturor teoriilor care consideră retrimiterea ca soluţie necesară şi consecinţă logică a contractului de legi pornesc de la ideea că legea străină nu trebuie aplicată împotriva voinţei statului care a edictat-o. A aplica, de pildă, legea engleză statutului personal al cetăţeanului englez domiciliat în Franţa înseamnă a aduce atingere suveranităţii Angliei prin aplicarea unei legi care nu există (întrucât nicio lege engleză nu reglementează starea şi capacitatea englezului domiciliat în afara Angliei).

Variante ale tezei:

- Retrimiterea - delegaţie. Potrivit acestei concepţii, retrimiterea este consecinţa aplicării directe şi necesare a normelor conflictuale străine, care formează un tot indivizibil cu dreptul intern.

- Teoria tribunalului străin sau dubla retrimitere a fost propusă şi aplicată în Anglia fiind promovată de Dicey. Instanţa forului trebuie să judece ca şi cum s-ar afla în statul străin la a cărui lege face trimitere proprie normă conflictuală.

- Retrimiterea subsidiar reglementată. De vreme ce dreptul străin atribuie competenţa oferită de dreptul forului unui alt sistem de drept, atunci se va recurge la o normă conflictuală subsidiară, aplicabilă în locul normei conflictuale normal competente.

B. Retrimiterea, ca soluţie utilă din punct de vedere practic. Această teză se mulţumeşte să justifice retrimiterea prin avantajele practice pe care le oferă. Reţinem doar câteva argumente mai importante invocate în sprijinul tezei:

- retrimiterea se justifică prin faptul că face posibilă armonizarea soluţiilor la nivel internaţional;

- în cazul retrimiterii de gradul II, chiar dacă se ajunge la o succesiune de retrimiteri, finalitatea instituţiei este atinsă atunci când un stat terţ se declară competent. De altfel, şi succesiunea retrimiterilor este limitată pentru că şi punctele de legătură sunt în număr limitat.

Temeiul retrimiterii este norma conflictuală a forului, întrucât norma conflictuală străină care dispune retrimiterea nu se aplică în temeiul autorităţii proprii, ci pentru că aşa dispune norma conflictuală a forului. În mod corect, s-

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

a observat că această explicaţie diferă de o delegare în favoarea unei legi străine eventual aplicabile, fără ca această lege să aibă cunoştinţă de o asemenea abilitare.

2.3.5. Retrimiterea în dreptul internaţional privat român

A. Retrimiterea de gradul I. Regula admiterii retrimiterii de gradul I este urmatoarea: dacă legea străină, determinată potrivit normelor conflictuale române, retrimite la dreptul nostru se aplică legea română, afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel.

Argumentarea tezei:

- retrimiterea de gradul I se raportează la dreptul străin ca sistem unitar de drept care include şi normele conflictuale. Motivul de ordin practic ar consta în aceea că retrimiterea funcţionează aproape întotdeauna în favoarea legii forului, aşa încât ţara instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Din punct de vedere teoretic există o strânsă legătură între legea materială străină şi norma conflictuală străină (care s-ar nesocoti dacă trimiterea s-ar înţelege ca fiind făcută numai la legea materială).

- trimiterea făcută de norma conflictuală a forului nu obligă în nici un fel legea străină să se aplice: dacă dreptul străin refuză competenţa şi retrimite prin propria normă conflictuală la dreptul forului, această retrimitere trebuie acceptată. Altfel, ar însemna că se admite aplicarea legii străine într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă;

- retrimiterea simplă asigură executarea hotărârilor judecătoreşti. S-a spus că doar acceptându-se retrimiterea se poate da eficienţă hotărârilor judecătoreşti, cu argumentul că dintre toate ţările în care s-ar putea invoca efectele hotărârii cea mai mare probabilitate există pentru ţara cu a cărei lege raportul juridic respectiv are legătură prin elementul său străin;

- retrimiterea de gradul I este un mijloc de coordonare a sistemelor de drept în prezenţă: se respectă ambele sisteme de drept, în sensul că normele conflictuale ale ambelor state sunt deopotrivă aplicate.

Excepţiile de la regula aplicării retrimiterii de gradul I. Legea civila romana reglementează cazurile în care, prin excepţie, nu este admisă retrimiterea de gradul I.

B. Retrimiterea de gradul II. Dreptul român nu admite retrimiterea de gradul II. În situaţia în care norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, iar norma conflictuală străină trimite mai departe, la dreptul unui stat terţ, se va aplica legea materială a statului la care trimite norma conflictuală română.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.3.6. Retrimiterea în dreptul francez

conflictelor de legi 2.3.6. Retrimiterea în dreptul francez În jurisprudenţa franceză admiterea retrimiterii este

În jurisprudenţa franceză admiterea retrimiterii este regula, iar excluderea ei este excepţia. Teza clasică este cea a retrimiterii - delegare de competenţă acordată dreptului străin de către dreptul forului. Criticii acestei teorii propun noi concepţii, dintre care le vom expune pe cele reprezentative în spaţiul francez.

Concepţia Lerebours-Pigeonniere are în vedere necesitatea punerii de acord a diverselor sisteme de drept internaţional privat în virtutea prezumţiei existenţei “comunităţii de vederi”.

Concepţia Niboyet. Punctul de plecare este acelaşi ca şi la Lerebours- Pigeonniere : norma conflictuală a forului atribuie competenţa legii străine şi înregistrează refuzul acesteia de a se aplica într-o anumită materie.

Concepţia Batiffol pleacă de la o cu totul altă premisă. Ţinând seama de structura diferită a sistemelor juridice naţionale; legiuitorul are în vedere, în chiar momentul elaborării legii, o eventuală coordonare a normei conflictuale a forului cu norma conflictuală străină.

conflictuale a forului c u norma conflictuală străină. Sarcina de lucru 3 1. Defineşte retrimiterea şi

Sarcina de lucru 3

1. Defineşte retrimiterea şi indică efectele produse de aceasta.

2. Identifică situaţiile în care retrimiterea nu se aplică.

retrimiterea şi indică efectele produse de aceasta. 2. Identifică situaţiile în care retrimiterea nu se aplică.

2.4. Aplicarea legii străine

2.4.1.Formele aplicării legii străine

Prezenţa elementului de extraneitate într-un raport juridic ridică problema aplicării legii străine. Instanţa forului aplică legea străină în virtutea faptului că propria normă conflictuală îi permite acest lucru. Dreptul străin nu-şi găseşte aplicarea în temeiul propriei autorităţi, ci numai în condiţiile şi în măsura prevăzute de lex fori.

Prin aplicarea legii străine se înţelege că un raport juridic cu element de extraneitate este supus legii străine a cărei competenţă este dată de normele conflictuale ale forului. Această aplicare a legii străine presupune că pentru o anumită cauză dedusă judecăţii efectele juridice se produc în conformitate cu dispoziţiile legii respective.

Formele aplicării legii străine sunt:

- aplicarea legii străine ca lex causae;

- situaţia când legea străină este o condiţie pentru aplicarea legii forului;

- situaţia când legea străină este încorporată în contractul încheiat de părţi.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.4.2. Aplicarea legii străine ca lex causae - noţiune şi temei

Norma conflictuală a forului poate desemna ca aplicabilă fie legea română, fie legea străină 1 . Aplicarea legii străine pune probleme specifice atât pe plan teoretic, în privinţa fundamentului aplicării legii străine, cât şi din punct de vedere practic, cu referire la stabilirea conţinutului legii străine şi interpretarea acesteia.

Atunci când norma conflictuală a forului trimite la legea străină, aceasta din urmă este legea competentă sau legea aplicabilă în speţă. Spunem că dreptul străin se aplică în calitate de lex causae.

Dacă legea străină s-ar aplica în faţa forului în virtutea propriei autorităţi s-ar încălca principiul suveranităţii statelor. În realitate, fiecare stat, în exerciţiul propriei suveranităţi, hotărăşte în ce condiţii, cu ce limitări şi pentru care raporturi juridice cu element de extraneitate să se aplice dreptul străin. Autoritatea legii străine nu are un caracter originar, ci unul derivat din însăşi norma conflictuală a forului

2.4.3. Titlul cu care se aplică dreptul străin în România

Doctrina română admite că legea străină se aplică în calitate de element de drept, dar legea străină nu se incorporează sistemului nostru de drept, această lege cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat şi norme de procedură privind raporturile de drept internaţional privat.

2.4.4. Invocarea legii străine în faţa autorităţilor ţării forului

Aplicarea legii străine într-un litigiu relativ la un raport juridic cu element de extraneitate poate fi invocată fie de instanţa judecătorească, fie de instanţa de arbitraj, din oficiu, fie de partea interesată. Astfel:

- instanţa judecătorească, în virtutea rolului activ, poate invoca din oficiu şi pune în discuţia părţilor aplicarea legii străine la care trimite norma conflictuală română (normă care nu are caracter imperativ). Aceeaşi posibilitate are şi instanţa de arbitraj. Atunci când norma conflictuală română este imperativă, invocarea dreptului străin şi aplicarea acestuia de către instanţă nu mai este o facultate, ci o obligaţie; - partea interesată poate invoca legea străină în temeiul principiului disponibilităţii, indiferent dacă norma conflictuală română este sau nu imperativă.

2.4.5. Proba dreptului străin

Dreptul nostru consacră sistemul mixt al colaborării între organul de jurisdicţie şi părţi. Altfel spus, sarcina probei se împarte între judecător (sau arbitru) şi părţi. Pe de o parte, instanţa va aplica din oficiu dreptul străin în acele cazuri în

1 Prin „lege străină” se înţelege, în sens larg, dreptul străin, indiferent de izvoarele acestuia - norme juridice, cutume, practică judiciară, iar în sens restrâns, legea propriu-zisă . Dreptul internaţional privat are în vedere sensul larg al expresiei.

Drept internaţional privat

39

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

care este obligată s-o facă, dar totodată, în baza rolului activ, va lua din oficiu toate măsurile pentru stabilirea conţinutului legii străine competente. Instanţa poate dispune în acest scop din oficiu administrarea mijloacelor de probă pe care le consideră necesare.

Pe de altă parte, trebuie să distingem în ce priveşte aplicarea principiului iura novit curia pentru dreptul român şi pentru dreptul străin. (art. 2562 Cod civil)

Conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au edictat-o, prin avizul unui expert sau într-un alt mod adecvat. (art. 2562 Cod civil)

expert sau într-un alt mod adecvat. (art. 2562 Cod civil) În practica instanţelor judecătoreşti şi a

În practica instanţelor judecătoreşti şi a celor arbitrale din ţara noastră se folosesc: culegerile de acte normative, culegerile de jurisprudenţă (mijloace numite “directe”), precum şi mijloace de probă procurate de la autorităţile statului străin sau de la organisme reprezentative ale acestuia în România:

certificate elaborate de ministrul justiţiei din respectivul stat, certificate de cutumă, atestări obţinute de la notarii publici şi de la camera de comerţ din acel stat, certificate eliberate de ambasadele şi consulatele statului străin în România, informaţii de la organizaţiile de cult corespondente din România (mijloace ‘’indirecte’’). De asemenea, instanţele române pot consulta experţi şi pot apela la sprijinul unor instituţii din ţara noastră: Ministerul Justiţiei, Ministerul Afacerilor Externe sau facultăţile de drept.

În ceea ce priveşte procedura reglementată de Legea nr. 189/2003 privind asistenţa judiciară internaţională în materie civilă şi comercială, republicata in 2015, facem următoarele precizări:

Autoritatea centrală căreia îi revine sarcina de a transmite, la cerere, ministerelor de justiţie din alte state, informaţii privind dreptul intern, în domeniile dreptului civil, dreptului comercial, procedurii civile şi comerciale, organizării civile, în cazuri judiciare determinate, este Ministerul Justiţiei din ţara noastră. Acelaşi minister are şi rolul de a solicita autorităţilor din alte state informaţii de tipul celor anterior enumerate, la cererea instanţelor de judecată române, pentru cazuri determinate.

Legea nr. 189/2003 reglementează distinct conţinutul cererii de informaţii asupra dreptului străin şi conţinutul cererii care priveşte dreptul român.

Cererea de informaţii asupra dreptului străin emană exclusiv de la o autoritate judiciară şi conţine: denumirea autorităţii de la care emană; natura şi stadiul procesului; problemele cu privire la care se cer informaţii din dreptul unui alt stat, cu o sumară expunere a contextului în care acestea sunt necesare; orice documente de natură a clarifica conţinutul solicitării.

Dacă cererea este formulată de părţi, se anexează şi încheierea de admitere a acesteia. Cererea de informaţii juridice şi răspunsul din partea statului solicitant vor fi traduse de părţi ori de instanţă, după caz.

La cererea de informaţii asupra dreptului român, Ministerul Justiţiei formulează răspunsul ori transmite cererea organului competent în acest sens. Răspunsul trebuie să fie redactat clar, obiectiv, imparţial, putând fi însoţit de documente complementare (extrase din texte de lege sau lucrări de doctrină).

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

Gabriela Lupşan Teoria conflictelor de legi Refuzul de a da curs cererii de informaţii este permis

Refuzul de a da curs cererii de informaţii este permis în ipoteza în care se apreciază că interesele statului român pot fi afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii de informaţii asupra dreptului român, ori dacă răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii statului român. Răspunsul trebuie cât mai rapid redactat şi trimis, având în vedere, în mod firesc, termenul menţionat de autoritatea străină solicitantă.

2.4.6. Interpretarea dreptului străin

solicitantă. 2.4.6. Interpretarea dreptului străin Instanţa recurge la interpretarea normelor juridice atunci
solicitantă. 2.4.6. Interpretarea dreptului străin Instanţa recurge la interpretarea normelor juridice atunci

Instanţa recurge la interpretarea normelor juridice atunci când acestea sunt obscure sau generează mai multe înţelesuri. Subiectele de drept “se bat prin cuvinte în faţa instanţei şi în numele justiţiei. În adevăr, părţile procesului încearcă să convingă judecătorul iar acesta, prin hotărârea sa, doreşte să convingă cele două părţi că a statuat temeinic şi legal. Regula de drept nu se aplică mecanic, ci numai după discuţii asupra sensului şi înţelesului ei şi asupra felului de a o adapta la cazul particular. Judecătorul are monopolul de a organiza lupta retorică a părţilor şi virtutea de a tranşa şi rezolva litigiul lor exprimând această valoare supremă care este dreptul”.

Interpretarea legii, în general, este operaţiunea logico-raţională de lămurire a conţinutului şi sensului normelor de drept, pentru o justă aplicare şi o corectă încadrare a situaţiilor practice în ipotezele ce le conţin. Dacă litigiul este generat de un raport juridic cu element de extraneitate, instanţa se poate confrunta şi cu problema interpretării legii străine. Această operaţiune se va face potrivit regulilor de interpretare valabile în sistemul de drept al forului.

Potrivit dispoziţiilor de principiu din art. 2562 alin. (3) Cod civil, în cazul imposibilităţii de stabilire a conţinutului legii străine se aplică legea română. Rezultă că legea română apare ca subsidiară în această situaţie. S-a precizat că doar imposibilitatea evidentă de probare a legii străine justifică aplicarea legii străine, nu orice dificultate de probă.

În afara argumentului de text prevăzut de art. 2562 alin. (3), s-au menţionat alte argumente ale aplicării subsidiare a legii române:

- litigiul nu poate rămâne nejudecat pe motivul necunoaşterii legii străine sau pe motiv că dispoziţiile legale sunt neîndestulătoare;

- acceptând competenţa instanţei române, se prezumă că părţile au acceptat aplicarea subsidiară a legii române, dacă nu poate fi determinat conţinutul legii străine.

2.4.7. Legea străină - condiţie pentru aplicarea legii forului

Raportându-ne la sistemul de drept român distingem trei ipoteze:

a) pentru aplicarea legii române se cere condiţia reciprocităţii (art. 2561 Cod civil). De pildă, in faţa instanţei române, în procesele de drept internaţional privat, cetăţenii străini beneficiază de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

b) efectele unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în străinătate sunt recunoscute

în România numai dacă sunt îndeplinite, între altele, anumite condiţii:

-

hotărârea

străină

fie

definitivă

potrivit

legii

statului

unde

a

fost

pronunţată;

-

hotărârea străină să fi fost pronunţată de o instanţă competentă conform legii străine;

-

hotărârea străină să fie executorie potrivit legii instanţei străine care a pronunţat-o (pentru ca executarea acestei hotărâri să poată fi încuviinţată în România).

c)

în cazul chestiunilor prealabile aparţinând dreptului privat, dar care apar în

cauzele penale, financiare, administrative ş.a., dacă acestea sunt supuse legii străine, instanţa română trebuie să ţină seama de acestea, altfel nu se poate aplica legea română. De exemplu, instanţa noastră ia în considerare legea străină, dacă una dintre căsătorii a fost încheiată în străinătate.

2.4.8. Legea străină este încorporată contractual

Această situaţie, denumită şi “recepţiune contractuală a legii străine”, presupune că părţile contractante fac referire în contractul lor la o anumită lege dintr-un sistem de drept străin. Respectiva lege devine clauză contractuală (element de fapt) spre deosebire de legea străină aplicabilă ca lex causae, care rămâne element de drept. Legea străină încorporată contractuală se aplică aşa cum era la momentul încheierii contractului, independent de eventualele modificări ulterioare care pot interveni.

2.4.9. Cazurile în care legea străină competentă nu se aplică

Aplicarea legii străine normal competente conform normelor conflictuale poate fi refuzată de către instanţa de judecată dacă legea străină respectivă contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice a ţării forului sau dacă a devenit competentă prin fraudă.

Potrivit dispoziţiilor art. 2564 alin. (1) Cod civil, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă a devenit competentă prin fraudă. În acelasi alineat se arată că, în cazul înlăturării legii străine, se aplică legea română.

înlăturării legii străine, se aplică legea română. Sarcina de lucru 4 1. Ce se înţelege prin

Sarcina de lucru 4

1. Ce se înţelege prin „lege străină” şi care este temeiul aplicării ei?

2. Identifică trei situaţii în care judecătorul român soluţionează conflictul de legi prin aplicarea legii străine.

3. Care sunt efectele produse de un drept câştigat în baza unei legi străine?

de legi prin aplicarea legii străine. 3. Care sunt efectele produse de un drept câştigat în

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.5. Ordinea publică de drept internaţional privat

2.5.1. Noţiunea de ordine publică în dreptul internaţional privat

În dreptul internaţional privat, derogarea de la aplicarea legii străine are un caracter excepţional. Mare parte a doctrinei moderne este de acord că nu se poate determina în mod abstract conţinutul noţiunii de ordine publică în dreptul internaţional privat. Instanţa va stabili, în fiecare caz în parte, dacă legea străină normal competentă contravine sau nu ordinii publice de drept internaţional privat din ţara forului.

Se admite însă că în noţiunea de ordine publică în planul dreptului internaţional privat “intră normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care nu permit aplicarea regulilor străine, deşi acestea sunt competente conform normelor conflictuale ale instanţei”.

2.5.2. Elemente specifice ale ordinii publice în dreptul internaţional privat

ale ordinii publice în dreptul internaţional privat - apare ca un corectiv excepţional în aplicarea legii

- apare ca un corectiv excepţional în aplicarea legii străine întrucât deşi legea străină ar fi fost normal competentă să se aplice, efectele ei nu se vor produce pentru raportul juridic în discuţie;

- pe plan procedural, se concretizează în excepţia de ordine publică de drept internaţional privat (excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată sau de instanţă din oficiu);

- dacă excepţia de ordine publică este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine normal competente în faţa forului. Această împrejurare nu afectează în nici un fel legea străină în fiinţa ei;

- relevă vocaţia subsidiară de aplicare a legii forului. Dispoziţia legală din dreptul străin va fi înlăturată de la aplicare şi se va recurge la lex fori în materie. Trebuie făcută precizarea că neaplicarea legii străine, ca urmare a invocării ordinii publice, diferă de situaţia când legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol care nu poate fi înlăturat. În acest din urmă caz, există o imposibilitate de ordin tehnic de aplicare a legii străine. De pildă, în materia statutului personal nu se poate aplica lex patriae, deoarece persoana în cauză nu are cetăţenie, ori nu se poate aplica lex domicilii, întrucât nu are domiciliu sau reşedinţă. Se aplică lex fori.

În schimb, atunci când se invocă ordinea publică, dispoziţia normativă străină apare ca inadmisibilă în raport cu anumite considerente politice, sociale, economice, morale sau juridice. Deşi finalitatea este aceeaşi, raţiunile pentru care legea străină competentă nu se aplică diferă.

2.5.3. Caracterele ordinii publice de drept internaţional privat

1. ordinea publică de drept internaţional privat are un caracter variabil:

a) în timp, deoarece diferă din punct de vedere al conţinutului în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Prin modificarea oricăreia dintre legile în prezenţă pot lua naştere două situaţii: fie legea străină care înainte contravenea ordinii publice a forului devine după modificare conformă acesteia, fie legea străină care înainte nu era contrară ordinii publice să

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

devină astfel;

b) în spaţiu, întrucât se interpretează prin prisma dreptului român.

2. ordinea publică de drept internaţional privat are caracter actual, în sensul că, dacă din momentul creării raportului juridic şi până în momentul litigiului conţinutul ordinii publice se schimbă, se ia în considerare conţinutul acesteia din momentul litigiului. Cu titlu de exemplu, menţionăm că în Spania, după căderea regimului lui Franco, a fost acceptată recunoaşterea hotărârilor de divorţ pronunţate în străinătate; după intrarea în vigoare, în 1975, a dispoziţiilor legale privind divorţul prin consimţământ mutual, în Franţa se acceptă, de asemenea, recunoaşterea divorţului intervenit în străinătate.

2.5.4. Efectele invocării ordinii publice în drept internaţional privat

Conform art. 2564 Cod civil, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român, situaţie în care se va aplica legea română.

Din această dispoziţie legală rezultă că în dreptul internaţional privat român ordinea publică are două efecte:

- efectul negativ: legea străină este pur şi simplu înlăturată în ce priveşte aplicare ei;

- efectul pozitiv: în locul legii străine se aplică legea română. Soluţia aplicării legii forului în locul celei străine a fost explicată de unii autori italieni prin teritorialitatea legilor. S-a afirmat că fiecare stat îşi exercită suveranitatea pe un anumit teritoriu, iar aplicarea legii străine pe acest teritoriu are un caracter excepţional, astfel că, în cazul invocării excepţiei de ordine publică, aplicarea legii forului este expresia suveranităţii forului.

2.5.5. Comparaţie între ordinea publică în drept internaţional privat şi alte instituţii juridice

drept internaţional privat şi alte instituţii juridice Comparaţie cu ordinea publică de drept intern Asemănări

Comparaţie cu ordinea publică de drept intern

Asemănări:

- scopul ambelor instituţii îl constituie protecţia judiciară a intereselor fundamentale ale statului forului (de ordin social, moral, economic, politic ş.a.);

- izvorul comun este dreptul intern, deşi ordinea publică de drept internaţional privat are şi izvoare internaţionale;

- finalitatea este aceeaşi: înlăturarea aplicării unei legi. Ordinea publică de drept internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine, iar ordinea publică de drept intern cenzurează actele juridice legal încheiate care au putere de lege pentru părţi.

Deosebiri:

- funcţiile celor două instituţii diferă substanţial: în timp ce ordinea publică de drept intern stabileşte limitele principiului libertăţii încheierii actelor juridice de către părţi, ordinea publică de drept internaţional privat indică limitele aplicării legii străine în statul forului;

Drept internaţional privat

44

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

- sferele celor două noţiuni sunt deosebite. Nu toate normele de ordine publică în dreptul intern sunt de ordine publică în dreptul internaţional privat. În schimb, normele cu caracter de ordine publică în dreptul internaţional privat păstrează acelaşi caracter şi în dreptul intern. Pe de altă parte, normele cu caracter supletiv în dreptul intern nu pot fi ordine publică în dreptul internaţional privat. Aşadar, ordinea publică de drept intern are o sferă mai largă decât ordinea publică de drept internaţional privat.

2. Ordinea publică de drept internaţional privat şi retrimiterea se aseamănă prin faptul că ambele presupun o neconcordanţă între sistemul juridic al statului forului şi sistemul juridic străin. Deosebirea este că retrimiterea presupune neconcordanţă în norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină (care generează conflictul negativ de legi), în timp ce ordinea publică presupune neconcordanţe, dar şi deosebiri esenţiale între legea materială a forului şi legea străină.

3. Ordinea publică de drept internaţional privat şi normele de aplicaţie imediată

Asemănări: ambele au menirea de a apăra principii fundamentale ale forului;- finalitatea este aceeaşi: neaplicarea legii străine şi aplicarea legii forului.

Deosebiri: Ordinea publică de drept internaţional privat presupune desemnarea, în prealabil, a legii străine a instanţei sesizate şi abia apoi invocarea excepţiei de ordine publică. Norma de aplicaţie imediată intervine fără a se mai desemna legea străină, întrucât se presupune că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante încât nu se poate aplica decât legea forului. În această din urmă situaţie desemnarea legii străine este exclusă ab initio, iar conflictul de legi este înlăturat.

ab initio , iar conflictul de legi este înlăturat. Sarcina de lucru 5 1. Defineşte ordinea

Sarcina de lucru 5

1. Defineşte ordinea publică în dreptul internaţional privat.

2.

Enumeră câte două asemănări şi deosebiri dintre ordinea publică în dreptul civil şi ordinea publică în dreptul internaţional privat.

şi deosebiri dintre ordinea publică în dreptul civil şi ordinea publică în dreptul internaţional privat .

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.6. Frauda la lege în dreptul internaţional privat

2.6.1. Noţiune

Vechiul adagiu fraus omnia corrumpit este întâlnit în toate disciplinele juridice. Nu face excepţie nici dreptul internaţional privat, care nu admite ca indivizii să se folosească de normele conflictuale în scopul de a eluda legea. Instituţia care sancţionează asemenea “artificii” este excepţia fraudei la lege în dreptul internaţional privat.

excepţia fraudei la lege în dreptul internaţional privat. Frauda la lege în dreptul internaţional privat constă

Frauda la lege în dreptul internaţional privat constă în operaţia prin care părţile unui raport juridic, uzând de mijloace legale de drept internaţional privat, îşi creează în mod voit condiţii pentru a se sustrage de sub incidenţa legii normal competente, recurgând la dispoziţiile altei legi convenabile lor.

2.6.2. Condiţiile fraudării legii în dreptul internaţional privat

Pentru a exista fraudă la lege în dreptul internaţional privat trebuie întrunite cumulativ patru condiţii:

1. Schimbarea voluntară şi frauduloasă a punctului de legătură, ceea ce

înseamnă că:

-
-

o asemenea schimbare este posibilă doar în cazul normelor conflictuale cu legături variabile (mobile) cum ar fi de exemplu, schimbarea cetăţeniei sau domiciliului persoanei fizice, schimbarea locului bunului mobil. Fraudarea legii nu este posibilă în cazul punctelor de legătură fixe, cum sunt locul producerii delictului sau locul producerii prejudiciului ca urmare a săvârşirii faptului ilicit;

-

să fie vorba de materii în care părţile pot să-şi manifeste voinţa, plasând raportul juridic cu elemente de extraneitate sub imperiul unei anumite legi, prin schimbarea punctului de legătură: forma şi conţinutul actelor juridice, pavilionul navelor comerciale ş.a.;

-

schimbarea punctului de legătură să fie efectivă, altfel suntem în prezenţa simulaţiei.

2.

Utilizarea unor mijloace care, prin ele însele, sunt licite. De pildă, persoana

juridică îşi schimbă sediul în alt stat decât cel în care şi-l stabilise iniţial, acţiune juridică licită, care însă atrage competenţa unui alt sistem de drept

decât cel normal competent să se aplice raportului juridic respectiv.

3. Intenţia frauduloasă (sau intenţia de a eluda legea) este elementul

intelectual al fraudării legii şi există ori de câte ori părţile utilizează norma conflictuală în „scopul exclusiv” de a se sustrage legii normal competente. Părţile creează în mod voit condiţii care să ducă indirect la încălcarea normei conflictuale a forului prin deturnarea acestei norme la scopul ei firesc. Există şi autori străini care preferă să recurgă la alte mijloace pentru a sancţiona deturnarea normei conflictuale în scopuri ilicite: excepţia de ordine publică,

legea de aplicare imediată sau chiar aplicarea legii eludate.

4. Rezultatul obţinut prin intervenţia părţilor să fie ilicit, în sensul că datorită acestei intervenţii se ajunge la un rezultat care contravine normei conflictuale competente.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

2.6.3. Moduri de fraudare a legii în dreptul internaţional privat

În materia statului persoanei fizice şi statutului persoanei juridice, fraudarea legii apare prin apelarea la următoarele mijloace: prin schimbarea cetăţeniei, în scopul evitării unei incapacităţi prevăzute în legea naţională, evitării unor interdicţii privitoare la divorţ sau în materia stabilirii filiaţiei din afara căsătoriei; prin schimbarea domiciliul social al persoanei juridic; prin schimbarea religiei.

În materia statutului real, fraudarea se realizează prin schimbarea locului de aşezare a bunului mobil dintr-un stat în altul

În privinţa actului juridic: prin schimbarea locului încheierii actului; prin schimbarea locului executării obligaţiilor contractuale

În materia succesiunii: în scopul dobândirii unei cotităţii disponibile mai mari decât permite legea personală.

disponibile mai mari decât permite legea personală. În internaţional privat: continuare, prezentam câteva

În

internaţional privat:

continuare,

prezentam

câteva

speţe

de

referinţă

în

istoria

dreptului

a. Speţa Beauffremont. Prinţesa de Beauffremont, cetăţean francez, dorea să

obţină divorţul pentru a se recăsători cu prinţul Bibescu. Întrucât legea franceză

prohibea la acea epocă divorţul, ea şi-a schimbat cetăţenia, devenind cetăţean al Ducatului de Saxe-Attembourg, a divorţat şi apoi s-a recăsătorit la Berlin cu prinţul Bibescu.

Instanţele franceze au considerat că schimbarea cetăţeniei s-a făcut în frauda legii franceze şi, în consecinţă, au constatat că noua cetăţenie nu produce efecte juridice pe teritoriul Franţei, ceea ce a atras inopozabilitatea celei de a doua căsătorii, prin nulitatea divorţului (Curtea de Casaţie a Franţei, decizia din 18 martie 1878).

b. Speţa Bertola. Soţii Bertola, cetăţeni italieni cu domiciliul în Bucureşti, au

introdus acţiune de divorţ la instanţa română. Făcând aplicarea art. 2 alin. (2), din Codul civil român, atunci în vigoare (norma lex patriae, instanţa a respins acţiunea, întrucât legea italiană prohibea divorţul. Ulterior, cei doi au îndeplinit

formalităţile cerute de legea italiană pentru pierderea cetăţeniei italiene şi, în noua lor calitate de apatrizi, au introdus o acţiune de divorţ la instanţa română. Acţiunea a fost admisă, deoarece s-a aplicat legea română, ca lege a domiciliului comun a soţilor. Legea română admitea desfacerea căsătoriei prin divorţ. S-a fraudat, astfel, legea italiană.

c. Speţa Mihăiescu. O femeie pe nume Mihăiescu, cetăţean român, a avut in

Franţa un copil din afara căsătoriei cu un cetăţean francez. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei a fost introdusă la o instanţă franceză. Deşi admisibilă după legea franceză, acţiunea nu era admisibilă după legea română din acel moment. Instanţa a făcut aplicarea legii personale a copilului, care figura în proces ca cetăţean român şi, în consecinţă, a respins acţiunea.

Înainte ca procesul să ajungă în faţa instanţelor superioare franceze, mama copilului a obţinut cetăţenia franceză pentru copil. Aplicând legea franceză, deoarece şi copilul şi pretinsul tată aveau cetăţenie franceză, instanţa superioară a admis acţiunea. Legea fraudată a fost legea română.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

În materia statutului real: prin schimbarea locului de aşezare a bunului mobil dintr-un stat în altul:

a) în privinţa actului juridic: prin schimbarea locului încheierii actului; prin schimbarea locului executării obligaţiilor contractuale

b) în materia succesiunii: în scopul dobândirii unei cotităţii disponibile mai mari decât permite legea personală.

2.6.4.

Comparaţie între frauda la lege în dreptul internaţional privat şi alte instituţii juridice

a) Fraudarea legii în dreptul internaţional privat şi fraudarea legii în dreptul

internaţional privat şi fraudarea legii în dreptul intern Asemănări: condiţiile fraudei la lege în dreptul

intern

Asemănări: condiţiile fraudei la lege în dreptul internaţional privat sunt aceleaşi ca şi la fraudarea legii în dreptul intern. În ambele cazuri se încalcă legea în mod indirect, iar finalitatea este încălcarea legii normal competente.

Deosebiri: - în cazul fraudării legii în dreptul intern se rămâne în cadrul aceluiaşi sistem de drept, pe când în dreptul internaţional privat se fraudează un sistem de drept în favoarea altui sistem de drept (se fraudează norma conflictuală şi se ajunge astfel la fraudarea legii materiale);

- fraudarea legii în dreptul intern presupune schimbarea conţinutului raportului juridic, pe când în cazul fraudării legii în dreptul internaţional privat se schimbă conţinutul faptic al normei conflictuale.

b) Fraudarea legii în dreptul internaţional privat şi simulaţia

Dacă schimbarea punctului de legătură este fictivă şi nu efectivă, atunci nu suntem în prezenţa fraudei la lege, ci a unei simulaţii. În acest din urmă caz va fi suficient să se înlăture aparenţa- actul fictiv - pentru că, în realitate, nu s-a introdus nici un element de extraneitate în raportul juridic.

c) Fraudarea legii în dreptul internaţional privat şi excepţia de ordine publică

în dreptul internaţional privat

În privinţa excepţiei de ordine publică se ia în considerare conţinutul legii străine competente, aşa cum o indică norma conflictuală, şi din această cauză legea străină e înlăturată. Or, în cazul fraudării legii, se ia în considerare doar activitatea frauduloasă a părţilor care, prin mijloace artificiale, fac aplicabilă o lege în detrimentul altei legi. Ordinea publică opreşte aplicarea legii străine, pe când fraudarea legii e sancţionată cu lipsa de opozabilitate a actului juridic în cauză. Unii autori au susţinut că fraudarea legii este doar un caz particular de aplicare a ordinii publice, constând în aceea că aplicarea legii străine a fost artificial provocată de partea sau părţile interesate.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

Gabriela Lupşan Teoria conflictelor de legi Sarcina de lucru 6 1. Faceţi comparaţie între frauda la

Sarcina de lucru 6

1. Faceţi comparaţie între frauda la lege în dreptul internaţional privat şi simulaţie.

2. Enumeraţi câteva situaţii în care poate interveni frauda la lege în dreptul internaţional privat.

simulaţie. 2. Enumeraţi câteva situaţii în care poate interveni frauda la lege în dreptul internaţional privat.

Rezumat

Dreptul internaţional privat operează cu noţiuni specifice- calificarea, conflictul de calificări, retrimiterea, ordinea publică în dreptul internaţional privat, frauda la lege în dreptul internaţional privat, finalitatea acestora fiind soluţionarea conflictului de legi. În cazul unui litigiu care priveşte un raport juridic cu un element de extraneitate, trebuie rezolvată o problemă prealabilă, şi anume cercetarea aplicării în speţă a legii forului ori a unei legi străine. Această metodă de soluţionare este indirectă, deoarece regula de conflict nu soluţionează problema, ci determină legea aplicabilă care, la rândul său, indică răspunsul.

Calificarea reprezintă operaţiunea logico-juridică de determinare a sensului exact li complet al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul şi legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă raportul juridic se include sau nu în aceste noţiuni. Speţele „testamentul olandez”, „succesiunea maltezului” şi „căsătoria grecului ortodox” sunt câteva exemple de speţe în care se pune problema conflictelor de calificări, adică a acelei situaţii în care noţiunile juridice din conţinutul şi/sau legătura normei conflictuale au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica unui raport juridic.

Retrimiterea este operaţiunea logico-juridică ce precede şi fundamentează soluţia în cazul conflictului negativ de competenţă, apărut ca urmare a faptului că norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, care la rândul său, prin propria normă conflictuală fie trimite înapoi la dreptul forului, fie trimite mai departe la dreptul unui stat terţ. În cazul unui litigiu care priveşte un raport juridic cu un element de extraneitate, trebuie rezolvată o problemă prealabilă, şi anume cercetarea aplicării în speţă a legii forului ori a unei legi străine. Această metodă de soluţionare este indirectă, deoarece regula de conflict nu soluţionează problema, ci determină legea aplicabilă care, la rândul său, indică răspunsul. Or, legea aplicabilă poate fi legea forului sau legea străină. Aşadar, una dintre soluţiile la care poate ajunge instanţa forului atunci când are de soluţionat un conflict de legi este aplicarea legii străine. Legea străină nu se aplică niciodată prin propria ei forţă de către o instanţă română, ci numai pentru că o norma conflictuală a forului permite

Drept internaţional privat

49

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

Gabriela Lupşan Teoria conflictelor de legi ace asta. Cu alte cuvinte, aplicarea dreptului străin se impune
Gabriela Lupşan Teoria conflictelor de legi ace asta. Cu alte cuvinte, aplicarea dreptului străin se impune

aceasta. Cu alte cuvinte, aplicarea dreptului străin se impune judecătorului numai dacă legea forului, prin normele sale conflictuale, oferă această aplicare. În situaţia aplicării legii străine, judecătorul român se confruntă cu dificultăţi de cunoaştere a legii străine, de interpretarea acesteia şi de control efectiv al instanţei ierarhice. De asemenea, el poate să înlăture legea străină competentă a guverna raportul juridic de drept internaţional privat, dacă este încălcată ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă ea a devenit competentă prin fraudă.

Teste de autoevaluare

1. Prin conflictul de legi se înţelege:

a) conflictul de suveranităţi între statele cu care elementul de extraneitate are legătură;

b) situaţia în care două sau mai multe legi cu care vine în legătură elementul de extraneitate se opun una celeilalte pentru a guverna acel raport juridic;

c) situaţia în care sunt susceptibile a fi aplicate două sau mai multe sisteme de drept diferite, cu care raportul juridic are legătură, prin elementul de extraneitate.

2. În cazul viciilor de consimţământ la încheierea unui act juridic, calificarea lor potrivit legii române, este:

a) o condiţie care ţine de legea aplicabilă contractului;

b) o condiţie care ţine de statutul personal;

c) nu prezintă importanţă juridică.

3. Retrimiterea se întâlneşte

a) numai în cazul conflictului pozitiv de norme conflictuale;

b) numai în cazul conflictului negativ de norme conflictuale;

c) în ambele situaţii.

4. Retrimiterea este exclusă în următoarele situaţii:

a) pentru determinarea cetăţeniei unei persoane;

b) pentru aplicarea regulii locus regit actum;

c) părţile au ales legea aplicabilă contractului potrivit autonomiei de voinţă.

5. Legea străină se aplică de către instanţa română:

a) din oficiu, independent de voinţa părţilor;

b) la cererea uneia dintre părţi;

c) cu titlu de lex causae.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

6. Sancţiunea fraudei la lege în dreptul internaţional privat este:

a) inopozabilitatea actului în statul a cărei lege a fost înlăturată;

b) nulitatea absolută a actului;

a fost înlăturată; b) nulitatea absolută a actului; c) nu există sancţiune. Lucrare de verificare

c) nu există sancţiune.

Lucrare de verificare

Deschiderea succesiunii a avut loc în anul 1992 în Israel, locul ultimului domiciliul al defunctului, după legile aplicabile în acest stat. Nepoţii de fiu predecedat al defunctului au renunţat la succesiunea alcătuită din bunuri mobile şi imobile situate pe teritoriul acestui stat în favoarea fratelui defunctului, C:T. (art. 6 din Legea succesorală din anul 1965 a statului Israel prevede: “cel care renunţă la partea lui de moştenire este considerat a nu fi fost moştenitor de la început; renunţarea se poate face în favoarea soţului, a copiilor sau în favoarea fratelui defunctului, nu în favoarea altuia”), eliberându-se în acest sens certificat de unic moştenitor pentru succesiunea de cujus-ului. Ulterior, pentru un imobil din România ce a aparţinut de cujus-ului, nepoţii de fiu promovează în România acţiune în revendicare, în baza Legii nr. 10/2001, solicitând o cotă- parte, conform legii române.

1. Identificaţi elementele de extraneitate din acestă speţă.

elementele de extraneitate din acestă speţă. 1. C e lege aplică judecătorul român succesiunii
elementele de extraneitate din acestă speţă. 1. C e lege aplică judecătorul român succesiunii

1. Ce lege aplică judecătorul român succesiunii imobiliare în speţă? Care sunt

aspectele pe care le guvernează legea aplicabilă moştenirii? 2. Conform dreptului român, este valabilă o renunţarea in favorem a moştenitorilor? Cum califică judecătorul român renunţarea in favorem a reclamanţilor? 3. Ce soluţie pronunţă instanţa judecătorească?

Nota Bene. Lucrarea va fi încărcată pe platforma Danubius Online, la secțiunea Teme din cadrul site-ului de curs DD4104 FR/ID, până la data ce va fi precizată la secțiunea Anunțuri, spre a fi evaluată si notată. Această notă se va regăsi, în procentul precizat în programa analitică, în nota finală

Bibliografie minimală

Sitaru, Dragoş-Alexandru (2013). Drept internaţional privat. Bucureşti: C.H. Beck, pp. 55-142.

Macovei, Ioan (2011). Drept internaţional privat în reglementarea Noului Cod civil şi de procedura civilă. Bucureşti: Editura C.H. Beck, pp. 25-110.

Baias, Flavius-Antoniu; Constantinovici, R.; Chelaru, Eugen & Macovei, Ioan (2011). Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Bucureşti: C.H. Beck.

Bobei, R. B. (2005). Calificarea şi conflictul de calificări în dreptul internaţional privat. Bucureşti: All Beck.

Jakotă, M. V. (1997). Drept internaţional privat. vol. I. Iaşi: Editura Fundaţiei „Chemarea”, pp. 209- 257.

Filipescu, P. & Filipescu, A.I. (2007). Tratat de drept internaţional privat. Ediţie revăzută şi adăugită. Bucureşti: Universul Juridic, pp. 80- 166.

Gabriela Lupşan

Teoria conflictelor de legi

Chelaru, I. & Gheorghiu, Gh. (2007). Drept internaţional privat. Bucureşti: C.H. Beck, pp. 40-89.

Ungureanu, O., Jugastru, C., Cîrca, A. (2008). Manual de drept internaţional privat. Bucureşti: Hamangiu, pp. 86- 149.

Stănescu, Ş. Al. (2008). Drept internaţional privat. Practică judiciară. Bucureşti:

Hamangiu, speţele nr. 2, 3 şi 18, p. 3-6 şi 76-84.

Deleanu, I. (2005). Ficţiunile juridice. Bucureşti: All Beck, pp. 64-65.