Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
FACULTATEA DE DREPT
GALAŢI - 2010
CUPRINS
DREPT
I N T E R N A Ţ I O N A L PRIVAT
Titlul 1
Generalităţi privind
Dreptul internaţional privat
CAPITOLUL I
NOŢIUNI INTRODUCTIVE
1.- Pentru dezvoltări în această privinţă, vezi şi I.P.FILIPESCU, Drept internaţional privat,
Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1979 pag. 3 – 11, precum şi M. Jacotă, Drept
internaţional privat, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1976 pag. 13 – 15.
2.- I.P. Filipescu, op. cit. pag.6
3.- Cu privire la elementele structurale ale raportului juridic, vezi I. CETERCHI si I.
CRAIOVAN, Introducere în teoria generală a dreptului, Ed. All, Bucuresti 1993 pag. 32
sau I. CETERCHI şi M. LUBURICI, Teoria generala a statului şi dreptului, Bucuresti 1967
pag. 64
4.- Spre exemplu, o firmă românească încheie la Paris un contract prin care preia licenţa de
construire în Romania a unui autoturism .
d).- locul de care părţile leagă executarea unui act juridic este într-o ţară
străină (locus executionis sau locus solutionis)5
e).- locul întocmirii înscrisului constatator (instrumentum probationis),
este în altă ţară decât cea în care s-a realizat consensul părţilor.6
Faţă de elementele care configurează noţiunea de extraneitate, ce este
proprie raportului de drept internaţional privat, pot fi individualizate
principalele caractere ale acestui raport juridic şi anume:
1.- Raportul juridic cu un element de extraneitate se stabileşte între
persoane fizice sau şi persoane juridice.
2.- El este o relaţie ce conţine obligatoriu un element de extraneitate
datorită căruia are legătură cu mai multe sisteme de drept.
3.- Raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul de
reglementare al normelor de drept internaţional privat, este, în sens larg, un
raport de drept civil. Aceasta se datorează faptului că obiectul de reglementare a
ramurii dreptului internaţional privat român îl constituie în primul rând
raporturile de drept civil cu element străin. Tot dreptului internaţional privat îi
aparţin şi raporturile cu un element de extraneitate din dreptul familiei, din
dreptul comerţului sau din dreptul muncii, ramuri faţă de care dreptul civil are
poziţia de drept comun.7
Dar simpla constatare a împrejurării că pe un raport juridic este grefat un
element de extraneitate nu este suficientă pentru a distinge toate consecinţele pe
care aceasta le poartă cu sine: este necesar a se recunoaşte şi care lege străină
anume trebuie luată în considerare sau aplicată pentru a se produce acele efecte
pe care părţile unui contract de pildă, le-au urmărit prin negocierea lui.
Fiind susceptibil de derulare în timp, raportul juridic cu element de
extraneitate poate fi surprins în mai multe secvenţe şi anume:
- în momentul naşterii raportului juridic;
- în momentul realizării efectelor actului juridic;
- în momentul executării în străinătate a unei hotărâri judecătoreşti.
Pentru calificarea acestor ipostaze, se impun precizările de mai jos.
A. În momentul naşterii raportului juridic sunt posibile anumite situaţii în
care trebuie avută în vedere legea străină astfel:
1. dacă ambele părţi au aceeaşi cetăţenie sau domiciliu (persoane fizice),
ori aceeaşi naţionalitate (persoane juridice), s-ar putea pune problema legii ţării
în care
5.- De exemplu, plata unei mărfi cumpărate din Austria se va face la Budapesta.
6.- Bunăoară, o firmă română şi una belgiana negociază o afacere la Bucureşti, dar, deoarece
semnează contractul la Madrid, îl redactează potrivit legii spaniole care se impune în privinţa
formei potrivit principiului locus regit actum.
7.- Cu privire la poziţia dreptului civil faţă de alte ramuri ale dreptului privat, vezi GH.
BELEIU Drept civil roman – Introducere in dreptul civil, Casa de Editură şi Presă
ŞANSA S.R.L. Bucuresti 1992 pag. 22 În acelaşi sens, V. DAGHIE şi I. APOSTU,
Elemente de drept public si privat, Ed. Naţional, Bucureşti 1998 pag.101
s-a realizat acordul de voinţă sau actul juridic (negotium), ori a celei în care s-a
întocmit înscrisul doveditor. Numai dacă a fost încheiată cu respectarea
prescripţiilor uneia dintre aceste legi, o asemenea convenţie ori un atare act îşi
vor produce pe deplin efectele, chiar şi într-o ţară străină părţilor contractante.8
2. dacă părţile sunt de cetăţenie ori naţionalităţi diferite, trebuie
observate sistemele naţionale de drept referitoare la capacitatea de a contracta.
Este aşadar posibilă aplicarea legii personale a fiecăreia dintre părţi (lex
personalis), şi aceasta în două feluri:
- legea ţării al cărei cetăţean este partea, lex patriae;
- legea ţării în care persoana îşi are domiciliul sau reşedinţa, lex
domicilii.
În ceea ce priveşte persoanele juridice, dispoziţiunile referitoare la
capacitatea juridică sunt cârmuite de legea ţării unde acestea îşi au sediul
principal, deci legea naţionalităţii.
Faţă de considerentele expuse mai sus, se impune precizarea că orice
persoană este capabilă în raporturile juridice de drept internaţional privat, dacă
ea este considerată capabilă potrivit legii sale personale.9 Remarca are o
deosebită însemnătate practică deoarece se impune ca o condiţie esenţială în
angajarea unui raport juridic cu o persoană străină. Trebuie aşadar ştiut cu
precizie dacă o persoană are, potrivit legii sale naţionale, capacitatea juridică
necesară încheierii actului juridic prin care îşi asumă drepturi şi obligaţii.10
B. În momentul realizării efectelor raportului juridic, (fireşte numai dacă
părţile nu-şi execută de bună voie obligaţiile reciproce), se pot ivi de asemenea
două categorii de probleme.
O primă chestiune este aceea de a se determina care dintre instanţele
naţionale ar avea competenţa de a soluţiona conflictul de interese ivit.11
Odată determinată naţionalitatea instanţei, trebuie ştiut şi ce lege va aplica
aceasta în litigiul dedus judecăţii sale, căci ea poate fi pusă în situaţia de a alege
între propria sa lege şi legea unei alte ţări.
C. În momentul executării în străinătate a unei hotărâri judecătoreşti
trebuie distins după cum este necesară doar recunoaşterea acesteia sau chiar
punerea în executare silită.
8.- Într-o asemenea împrejurare este aplicabilă regula locus regit actum, care justifică
recunoaşterea aplicării legii străine.
9.- T.R. Popescu, Drept international privat, Ed. Romfel Bucuresti 1994 pag. 8
10.- Precizarea trebuie facută, deoarece ţine de suveranitatea fiecărui stat a determina pe
deoparte condiţiile în care o persoană juridică naţională poate dobândi capacitatea juridică, pe
de altă parte cerinţele pe care trebuie să le întrunească o persoană juridică străină în privinţa
capacităţii pentru
a-şi desfăşura activitatea pe teritoriul sau naţional.
11.- S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed. Lumina Lex Bucuresti 1994, pag. 25. În
acelaşi sens şi I. Apostu, Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă, Ed.
Naţional, Bucureşti 1997 pag. 139
O hotărâre judecatorească îşi produce efectele într-o ţară străină numai
dacă în soluţionarea pricinii judecătorii au aplicat legea a cărei acţiune era atrasă
într-unul dintre momentele naşterii sau realizării efectelor raportului juridic.12
Pe de altă parte, dacă hotărârea nu este executată de bună voie, autorităţile
execuţionale nu pot da viaţă ''poruncii'' legii venită prin glasul unei instanţe
străine. Aşa fiind, executarea hotărârii trebuie încuviinţată de o instanţă
naţională, care-i dă forţa trebuincioasă potrivit legii sale – exequatur.
OBIECTUL ŞI IZVOARELE
DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT
13
I.P.Filipescu, op. cit. pag. 47
14
În acest sens, ADRIAN PRICOPI ş.a., Drept internaţional privat, Note de curs, Bucureşti 1995 pag. 12
Aşa cum s-a mai precizat, dreptul internaţional privat are un obiect
propriu de reglementare şi o metodă proprie ce îl individualizează faţă de alte
ramuri de drept. El nu este nici o parte a dreptului civil faţa de care se distinge
prin trăsături proprii şi nici nu face parte din dreptul internaţional cu care, deşi
are multe conexiuni, nu se confundă.
15
I. P. Filipescu, op. cit. pag. 61
16
Pentru definiţie şi alte aspecte privind cutuma ca izvor de drept, D. Mazilu, Teoria generală a dreptului, Ed.
All Beck, Burureşti 1999 pag. 214
Odată determinată legea contractului, urmează a se aprecia şi în
privinţa uzanţelor comerciale.
În final, trebuie subliniată utilitatea uzanţelor comerciale, atât în privinţa
unificării dreptului comerţului internaţional cât şi pentru explicarea termenilor şi
expresiilor din contracte.
CAPITOLUL III
Conflictul de legi reprezintă situaţia în care raportul juridic este susceptibil să fie reglementat de legile mai multor state.
Determinarea legii aplicabile presupune tocmai soluţionarea conflictului de legi astfel născut.
Conflictele de legi se ivesc chiar în acele domenii în care este posibilă aplicarea legii străine şi există mai mulţi factori care
condiţionează apariţia conflictelor de legi după cum urmează: a) existenţa în concurs a mai multor sisteme de drept; b) deplasări de
persoane dintr-o ţară într-alta; c) deplasări de bunuri dintr-o ţară într-alta etc.
Conflictul de legi se naşte între legea naţională a instanţei sesizată cu soluţionarea unui litigiu (lex fori) şi legea străină, cu
care raportul juridic are legătură prin elementul de extraneitate.
Literatura juridică şi practica judecătorească, recunosc apariţia conflictului de legi şi în situaţii speciale cum ar fi:
provincii, regiuni, districte, cantoane sau orice alte subdiviziuni, este posibil
aplice şi legi locale. Aşa este cazul Marii Britanii sau al Statelor Unite ale
Americii, unde fiecare stat component îşi are propria reglementare de drept
civil. Aceasta face ca, privitor la un anumit raport juridic, să existe mai
17
Yvon. Loussouarn, P. Bourel, Droit international prive, Ed. Dalloz, Paris 1980 pag. 86.
18
În acelaşi sens, D.A. Sitaru, Drept internaţional privat, Ed. Actami Bucureşti 1997 pag. 27.
4. modul de soluţionare a conflictelor de legi interprovinciale sau
interregionale poate fi diferit de modul de soluţionare a conflictelor de legi
propriu zise, în sensul că, regulile soluţionării unuia dintre conflicte nu sunt
obligatorii pentru soluţionarea celuilalt;
5. cazurile în care se invocă ordinea publică pentru a înlătura aplicarea
legii competente sunt foarte rare şi chiar inexistante în cazul conflictelor
interprovinciale ori interregionale, deoarece în cadrul acestora, elementul străin
este numai aparent, legile respective având ca punct de pornire aceeaşi concepţie
legislativă.
Importanţa studierii conflictelor interprovinciale sau interregionale constă în cunoaşterea legii ce se aplică în cazul
respectiv, întrucât este posibil ca norma conflictuală a forului să trimită la legea unui stat care diferă de la o provincie la alta, ori la
legea unui stat federal. În această situaţie se pune problema determinării legii aplicabile dintre legile acestui stat. În practică pot
exista două situaţii:
Este posibil ca în unele state, persoanele să fie supuse unei legi în raport
de religie şi nu în raport de cetăţenia sau domiciliul lor. Conflictele astfel
născute se numesc conflicte de legi interpersonale. Aceste conflicte interesează
în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat care diferă
în raport de criteriul confesional şi deci competenţa legilor se determină în
cadrul efectelor hotărârilor străine.
19
În acest sens, T.R. Popescu, op. cit. pag. 20
20
Pentru detalii asupra normelor procedurale aplicabile în procesul civil internaţional, vezi S. Zilberstein,
Procesul civil internaţional, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994 pag. 9 şi urm.
unui alt stat. Dacă judecătorul decide că instanţele altei ţări sunt competente, el
nu face decât “să asculte” de ordinul legii române care îi impune acest lucru.
Dacă nu ar asculta de dispoziţiile legii române şi ar soluţiona litigiul fără a avea
potrivit legii române competenţa de a o face, hotărârea astfel pronunţată nu va
putea fi executată într-o altă ţară. De altfel, când o hotărâre judecătorească a fost
dată în altă ţară şi ar urma să fie executată în ţara noastră, se va cerceta, conform
art. 167 din Legea nr. 105/1992, dacă instanţa care a pronunţat hotărârea era
competentă potrivit legii ei naţionale21.
Un litigiu rezultat dintr-un raport juridic civil cu un element de
extraneitate, este susceptibil de a ridica în faţa instanţelor probleme numeroase
şi complexe.Sub aspectul dreptului procesual civil, soluţionarea unui litigiu cu
element de extraneitate, implică rezolvarea următoarelor chestiuni: problema
competenţei jurisdicţionale de drept internaţional privat; stabilirea procedurii
aplicabile unui astfel de litigiu; determinarea efectelor hotărârilor judecătoreşti
pronunţate de instanţele străine.
Ivirea în concret a unui litigiu rezultat dintr-un raport de drept
internaţional, impune în primul rând soluţionarea chestiunilor legate de
determinarea instanţei sau a organului jurisdicţional român competent a-l
dezlega. Pentru aceasta trebuie însă făcută cuvenita distincţie între competenţa
în dreptul internaţional privat şi competenţa în dreptul intern.
Competenţa în dreptul internaţional privat se referă la determinarea
instanţelor unei ţări, raportat la cele ale altei ţări, ce ar putea fi şi ele chemate să
soluţioneze litigiul.
Altfel spus, operaţiunea presupune o delimitare între două jurisdicţii:
jurisdicţia română şi cea străină.22
Spre deosebire de aceasta, competenţa în dreptul intern, aşa cum am precizat-o mai sus, presupune determinarea instanţei
sau a organului jurisdicţional competent în raport cu alte instanţe sau organe jurisdicţionale române, potrivit normelor naţionale de
competenţă materială şi teritorială.
Această determinare nu se poate face decât după ce s-a stabilit în prealabil că instanţele judecătoreşti române sunt
competente să judece litigiul. Această competenţă a fost numită şi competenţă internă sau specială pentru a o deosebi de cea din
dreptul internaţional privat, numită şi competenţă internaţională sau generală.
Odată stabilită competenţa instanţei române, aceasta nu înseamnă că ea va aplica numaidecât legea proprie, deoarece
competenţa jurisdicţională nu atrage după sine necondiţionat şi aplicarea legii instanţei, “lex fori”. Potrivit principiului posibilităţii
aplicării legii străine, instanţa română poate aplica într-un raport juridic de drept internaţional privat atât legea română cât şi pe
cea străină. Această posibilitate este determinată prin normele conflictuale proprii fiecărui sistem de drept. 23
Astfel de norme nu se aplică direct şi nemijlocit raportului juridic, ele limitându-se numai la individualizarea legii
aplicabile acestuia, care poate fi legea proprie sau legea străină.
Cu toate acestea, competenţa instanţelor în dreptul internaţional privat se determină după legile proprii şi nu după legile
altui stat. Chiar şi aplicarea legii străine, nu este decât rezultatul aplicării normei naţionale, care o recomandă.
Fiecare autoritate judecătorească naţională se conduce după propriile norme de drept internaţional privat, aşa încât
potrivit acestora ea poate aplica o altă lege, tot internă, decât cea obişnuită.
Totuşi, în situaţii socotite de legiuitor ca fiind deosebit de importante, soluţionarea conflictelor de interese este dată numai
în jurisdicţia instanţelor naţionale, în care caz se vorbeşte despre competenţa lor exclusivă.24
Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept
internaţional privat, în lipsa unor reglementări speciale, în raporturile juridice cu un element străin, determinarea competenţei era
21
Cu privire la competenţa instanţelor româneşti în procesul civil internaţional, S. Zilberstein op. cit. Procesul
civil… pag.23, I. Apostu, Competenţa instanţelor judecătoreşti in materie civilă Ed. Naţional Bucureşti 1997
pag. 142.
22
S. Zilberstein, op. cit. pag. 20
realizată potrivit normelor de procedură civilă internă, adaptate condiţiilor particulare ivite în practica dreptului internaţional
privat.25
În prezent, Legea nr. 105/1992 reglementează toate chestiunile pendinte unui raport juridic cu element de extraneitate
inclusiv pe cele referitoare la competenţa instanţelor româneşti de a soluţiona asemenea litigii, dar şi în ceea ce priveşte
recunoaşterea hotărârilor pronunţate de instanţe străine.
Condiţia juridică a străinului, constă în totalitatea normelor juridice care stabilesc drepturile şi obligaţiile pe care le are
străinul, persoană fizică sau juridică.26
Această condiţie interesează deci capacitatea de folosinţă a străinului. Ea este determinată de legea statului în care acesta
se găseşte. În ţara noastră condiţia juridică a străinului este prevăzută de legea română şi ţine de dreptul internaţional privat român.
Legătura dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constă în aceea că, numai în măsura în care se recunoaşte străinului
un anumit drept se pune problema conflictului de legi, iar legătura cu conflictul de jurisdicţii interesează capacitatea procesuală a
străinului.
3.4. Cetăţenia
Cetăţenia este ansamblul normelor juridice care reglementează legătura politico-juridică dintre o persoană fizică şi un
stat, în temeiul căreia persoana fizică, în calitate de cetăţean, este titularul anumitor drepturi şi obligaţii, care constituie statutul sau
condiţia sa juridică.
Cetăţenia este studiată in cadrul dreptului internaţional privat numai pentru că ea constituie un criteriu pentru
determinarea legii competente, aplicabile in materia stării şi capacităţii persoanei fizice, altfel studiul cetăţeniei nu aparţine
dreptului internaţional privat, ci altor discipline27.
23
A.W. Scott, Private international law – Conflict of laws, Macdonald and Evans Ltd., Plymouth 1979 pag.
101
24
M. Jacotă şi I. Macovei, O problemă de competenţa instanţelor în dreptul internaţional privat, în Analele
Ştiinţifice ale Universităţii Alexandru Ioan Cuza Iaşi, 1986, pag. 31 - 38
25
Cu privire la raportul dintre dreptul internaţional şi cel intern, vezi şi R. Miga-Beşteliu şi A Ciobanu-Dordea,
Tendinţe noi în ceea ce priveşte raporturile între dreptul internaţional şi dreptul intern, în Revista de Drept
public nr. 1/1995, pag 78 - 86
26
Pentru detalii, I. P. Filipescu, op. cit. pag. 31
27
În acest sens, I Muraru, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Actami, bucureşti 1998 pag. 146
CAPITOLUL IV
ISTORICUL APARIŢIEI
DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT
Preocupări pentru cunoaşterea dreptului altor ţări, sau mai mult chiar, de
confruntare a unor reglementări din ţări diferite, au existat din cele mai vechi
timpuri. Nu puţine au fost exemplele când conducători de stat, filosofi sau
politologi ori juriştii vremii, cercetau dreptul altor popoare. În acest sens de
pildă, Licurg sau Solon călătoreau pentru a cunoaşte instituţiile, legile şi
obiceiurile altor cetăţi înainte de edictarea propriilor legi28.
Totuşi, primele elemente ale dreptului internaţional privat au apărut odată
cu statul, şi izvoarele semnalează reguli de drept internaţional privat încă din
mileniul al III-lea î.e.n. în Orientul Îndepărtat, în China şi India.
Strict istoric, unele tratate din antichitate au meritul de a fi consacrat
primele dispoziţiuni de drept internaţional privat. Polisurile greceşti, pentru care
în principiu străinul nu era considerat a fi subiect de drept, au consimţit la
semnarea unor convenţii bilaterale prin care au acordat reciproc resortisanţilor
facultatea de a sta în justiţie şi de a se bucura de unele drepturi private. În
termeni moderni, aceste tratate au conţinut primele clauze referitoare la condiţia
juridică a străinilor şi la asistenţa juridică internaţională.29 Aranjamente similare
au fost semnate şi de Roma la începuturile sale dar numai cu unii dintre vecinii
săi.
Despre norme veritabile de drept internaţional privat, deci despre
conflicte de legi, nu putem vorbi decât odată cu apariţia unor reguli
speciale în Imperiului Roman. Datorită schimburilor pe care le făceau cu
populaţia provinciilor cucerite, romanii au fost nevoiţi să-şi pună problema
28
În acest ssens vezi şi V.D. Zlătescu şi I. Moroianu Zlătescu, Pagini din istoria dreptului comparat în D. nr.
3/1990 pag. 41.
29
F. Majoros, Le droit international prive, Ed. Presses Universitaires de France, Paris 1997 pag. 21
aplicării unor sisteme concurenţiale de drept: dreptul roman şi dreptul
autohton. Astfel, în vreme ce romanilor le erau aplicabile norme de drept
roman, în relaţia cu peregrinii se aplicau norme de drept al ginţilor. S-a pus
astfel problema concursului de legi între dreptul roman şi dreptul
popoarelor cucerite.
Normele conflictuale au apărut când nivelul producţiei s-a tradus
printr-un schimb de mărfuri şi deplasări de oameni în sisteme juridice
diferite.
În societatea sclavagistă, aceste transformări economice au avut
consecinţe directe şi în privinţa statutului juridic al străinilor, cu privire la
legea aplicabilă contractelor şi delictelor.
În timp, normele conflictuale de drept au cunoscut evoluţii care au
marcat adevărate sisteme referitoare la statutul străinilor:
1) Primul dintre aceste sisteme a fost adoptat la începuturile
sclavagismului. Străinului îi era refuzat orice drept, în sensul că nu i se
aplicau nici legile sale proprii pentru că nu erau recunoscute de statul în
care se afla şi nici legile acestui stat pentru că străinul era considerat în
afara societăţii;
2) Ulterior, într-un sistem mai moderat se considera că străinului îi sunt
aplicabile legile sale personale, adică ale ţării căreia îi aparţine, făcându-se total
abstracţie de legile statului pe teritoriul căruia se află.
Este vorba de principiul personalităţii legilor cunoscut şi în dreptul
roman, acest sistem fiind menţinut şi în Evul Mediu de către ţările din Apusul
Europei.
3) Sistemul teritorialităţii legilor considera că indivizilor aflaţi pe
teritoriul unei ţări, fie că erau sau nu cetăţeni, le erau aplicabile legile locale ale
ţării pe teritoriul căreia se aflau.
Acest sistem este propriu orânduirii feudale în care situaţia socio-juridică
era accesorie pământului pe care se aflau persoanele.
Toate aceste trei sisteme exclusiviste nu erau de natură să cunoască,
să dezvolte şi să rezolve conflictele de legi, ci, dimpotrivă, tocmai să evite un
astfel de conflict prin excluderea concurenţei dintre două sau mai multe
sisteme de drept. În cadrul unor astfel de sisteme nu puteau să apară şi să
se dezvolte norme de drept internaţional privat.
4) În sistemul mixt se aplică străinului în parte legile sale şi în parte
legile ţării pe teritoriul căreia se află. Este sistemul în cadrul căruia au
apărut şi s-au rezolvat problemele ce au condus la apariţia unor veritabile
norme de drept internaţional privat, condiţionate de existenţa unor premise
absolut necesare:
a - trebuia să existe schimb de mărfuri de o oarecare intensitate între
diferite ţări, regiuni sau provincii, care să implice un anumit conflict;
b - străinii să aibă dreptul de a participa la operaţiunile juridice pe
teritoriul unei anumite ţări străine;
c - dreptul civil al acestor ţări sau regiuni, cu sisteme juridice de
valoare egală, să fie diferit prin conţinutul său.
Modul în care s-a ajuns pe parcursul timpului la aceste rezolvări a
parcurs următoarele perioade de evoluţie a normelor de drept internaţional
privat.
30
Vl. Hanga şi M. Jacotă, Drept privat roman, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1964 pag. 45
31
J.N. Madvig, L’Etat Romain, sa constitution et son administration, Paris 1924 pag. 13
aplicarea unui sistem mai flexibil, aplicabil deopotrivă romanilor şi
peregrinilor: jus gentium32. Prin aplicarea acestuia s-a evitat practic
conflictul de legi ce se putea ivi în permanenţă între romani şi peregrini.33
S-a ajuns la situaţia în care peregrinii se conduceau în relaţiile dintre ei
după vechile lor obiceiuri numite de izvoarele vremii “leges moresque
peregrinorum”, putând invoca în raporturile cu romanii normele de jus
gentium.34
Cea de a treia perioadă este marcată de edictul împăratului Caracalla
din anul 212 e.n. prin care toţi locuitorii imperiului au dobândit calitatea de
cetăţeni romani. În aceste condiţii, şi-au pierdut importanţa conflictele de
legi ce se puteau ivi între dreptul peregrin şi cel roman. Urmare acestui
fapt, nici reglementările epocii clasice nu au mai fost preluate în Digestele
lui Justinian, ele pierzându-se cu trecerea timpului.
32
Cu privire la caracterizarea dreptului ginţilor în provinciile romane, vezi I. Apostu şi N. Ionescu, Prelegeri de
istoria dreptului românesc Ed. Nitnelav Galaţi 2003 pag. 36
33
În sensul transformării dreptului roman în provinciile ocupate, vezi şi I. Apostu, Istoria statului şi dreptului
românesc, Statul şi dreptul sclavagist, Universitatea Româno Americană « Anghel Rugină » Galaţi, 1995 pag.
50
34
Vl. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1978 pag. 63
dintre aceste oraşe declarându-şi chiar independenţa (Florenţa, Genova,
Veneţia s-au proclamat republici independente)35.
Oraşul madieval, ca purtător al producţiei de mărfuri şi schimburilor
comerciale, va contribui primul la dărâmarea sistemului feudal.
În acest cadru social şi economic normele de drept cutumiar şi cele de
drept roman au început să intre în conflict. Totodată, noile relaţii sociale
din cadrul orânduirii feudale nu-şi puteau găsi în totalitate corespondenţă
în normele de drept existente în societatea feudală.
Ritmul de dezvoltare a vieţii economice impunea un drept civil
dezvoltat care atunci nu putea fi preluat decât din dreptul roman,
realizându-se astfel premisele romane ale dreptului burghez.
În aceste condiţii, preluând din dreptul roman, negustorii au început
să-şi edicteze norme proprii de drept, corespunzătoare intereselor lor.
Pentru a se apăra împotriva seniorilor feudali, negustorii asociaţi în bresle
se conduceau după norme proprii, numite “statute”, care, aprobate de
principe sau de guvernatorul cetăţii deveneau obligatorii.
Pe lângă statutele breslelor au fost elaborate statute ale uniunilor şi
chiar ale oraşelor. Alături de statute, continua să se aplice în oraşe, fiind
considerat ca drept comun, şi dreptul roman. Astfel, se puteau ivi două
feluri de conflicte:
1) între dreptul roman şi statutul unui oraş, caz în care se punea
problema dacă unui raport juridic îi sunt aplicabile reglementările
dreptului roman sau dispoziţiile statutare;
2) Normele conflictuale între statutele a două oraşe diferite puneau
problema aplicării dreptului roman comun ambelor sisteme sau a statutelor
şi, în continuare, care dintre cele două statute în concurs urma să se aplice.
Se întâlnesc astfel pentru prima dată în istoria Europei premisele
necesare apariţiei unor norme de drept internaţional privat. Aceste premise
constau în posibilitatea de a i se recunoaşte străinului unele drepturi
dobândite potrivit legii sale, un schimb de mărfuri şi unele drepturi civile
diferite aparţinând unor sisteme juridice diferite dar de valoare egală.
4.3. Glosatorii
35
F. Majoros, Le droit international prive, Presses Universitaires de France, Paris 1997 pag. 23
forţa dreptului roman, considerându-l aplicabil tuturor popoarelor şi în
toate timpurile. Mai mult, se foloseau de prestigiul dreptului roman pentru
a da putere soluţiilor care nu se puteau mereu justifica prin normele
acestuia pentru că ele fuseseră adoptate în alte vremuri şi fuseseră generate
de alte nevoi sociale.
Discuţiile care se făceau în justificarea acestor soluţii priveau
adoptarea artificială a dreptului roman în scopul de a se ajunge la soluţii
acceptate în diverse situaţii şi în diferite oraşe. Ei se mărgineau la a face
adnotări (glose) pe marginea textelor de drept roman, motiv pentru care în
istorie aceşti jurişti s-au numit glosatori.36
Pe marginea acestor glose, judecătorii timpului rezolvau conflictele de
legi intervenite între diferite statute ori între dreptul roman şi statute.
Una dintre glose este cea a lui Accursius, care pornea de la
Constituţia din anul 380 a împăraţilor Valentinian şi Teodosius “De summa
trinitate et fide catholica” (Sfânta trinitate şi credinţa catolică), pe care o
comenta. Această lege începe cu cuvintele “cunctos populos” şi-a fost
desemnată şi cunoscută sub acest nume. Această lege avea caracter pur
religios, fără nici o legătură cu relaţiile sociale evocate în speţa
judecătorului.
Referindu-se la primele cuvinte cu care începea legea “toate
popoarele” şi practic rupând cuvintele de restul frazei, Accursius face
comentarii despre întinderea legilor romane asupra persoanelor, de unde
deduce că sunt supuse de drept unei legi persoanele pentru care a fost
făcută această lege. El a făcut acest raţionament pentru a-şi da un răspuns
la întrebarea ce i se punea: dacă un cetăţean din Bologna, în timp ce se afla
în Modena, putea fi judecat după statutele cetăţii sale sau dacă legile cetăţii
Modena se puteau aplica numai cetăţenilor ei, sau şi străinilor.
Pentru a da răspuns judecătorul face următoarea glosă (adnotare):
dacă un locuitor al oraşului Bologna se duce la Modena acesta nu trebuie
judecat după statutul oraşului Modena căruia nu îi este supus, căci aceasta
nu rezultă din fraza la care face trimitere în dreptul roman invocat: “Acei
ce sunt supuşi binevoitoarei noastre autorităţi”, potrivit legii “cunctos
populos”.
Deşi soluţia este una prin care se rezolvă un conflict de legi, ea totuşi
nu are nici o legătură cu textul roman pe care juristul l-a invocat.
4.4. Postglosatorii
36
Cei mai cunoscuţi glosatori care în respectul exacerbat pentru romanitate şi-au latinizat chiar numele au fost
Bartolus, Boldus, Salicitus şi Rochus Curtius
O importantă tranziţie au realizat între glosatori şi postglosatori
juriştii francezi Pierre de Belleperche şi Jeacque de Revigny în secolele
XIV-XV. Postglosatorii în soluţiile lor se sprijineau pe comentariile
glosatorilor astfel încât ei nu erau altceva decât comentatori ai
comentariilor glosatorilor37.
Ei au meritul de a fi început studiul sistematic al conflictelor de legi.
Rezultatele postglosatorilor în elaborarea şi sistematizarea soluţiilor pentru
rezolvarea conflictelor de legi sunt cunoscute sub denumirea de Teoria
italiană a statutelor sau Şcoala postglosatorilor născută în nordul Italiei.
Ideile de bază ale statutarilor italieni au fost:
1) distincţia în cadrul oricărui proces între formele de procedură şi
cele de fond, “ordinatoria et decisoria litis”;
2) formularea regulii “locus regit actum” (forma exterioară a actelor
juridice);
3) determinarea legii aplicabile bunurilor exprimată prin regula “lex
rei sitae” (legea locului situării bunului);
4) problema aplicării unei legi unice în materia devoluţiunii
succesorale legale.
37
Yvon Lousouarn - Pierre Bourel, Droit international prive, Ed. Dalloz, Paris 1980 pag. 135
2. o cutumă care prezintă lacune ar fi urmat să fie completată cu
norme de drept roman sau cu norme din cutuma pariziană apreciată ca
fiind cea mai dezvoltată.
Cei mai cunoscuţi jurişti din Franţa care se ocupau cu studiul
conflictelor de legi au fost Charles du Moulin şi Bertrand d’Argentré.
Charles du Moulin (Carolus Molineus) (1500 – 1566) a fost unul
dintre apărătorii ideii de unificare a dreptului cutumiar, pe baza cutumei
pariziene, fiind întemeietorul teoriei autonomiei de voinţă şi primul care a
pus problema codificării în dreptul internaţional privat.
Pornind de la aplicarea legii locului unde se încheie actul juridic,
Charles du Moulin susţine, mergând mai departe, că părţile se pot supune
şi unei alte legi (spre exemplu, în cazul vânzării – legea locului unde se află
bunul).
Potrivit teoriei sale, contractul este supus, privind obiectul şi efectele
sale, legii determinate expres de părţi prin contract, iar dacă o astfel de lege
nu este indicată ea trebuie dedusă din împrejurările în care s-a încheiat
contractul.
El împarte cutumele în cutume reale (privind regimul juridic al
transmiterii bunurilor) şi cutume personale.
Bazându-se pe teoria autonomiei de voinţă, el pune problema
codificării operaţiunilor juridice, considerând că regimul matrimonial
aparţine categoriei contractelor în care părţile au posibilitatea să-şi
determine legea competentă. În măsura în care însă o cutumă ar fi fost
lacunară sau neclară, el a propus aplicarea cutumei Parisului, cea mai
dezvoltată dintre cutumele franceze38.
Bertrand d’ Argentré (1519 – 1590) este apărătorul intereselor
nobilimii şi cel care a pus bazele Şcolii franceze a statutelor în sec. XVI.
Din teoriile sale se desprind următoarele:
1) cutumele se împart în cutume reale (care au ca obiect bunurile) şi
cutume personale (care se referă la persoane), precum şi cutume mixte (care
se referă atât la bunuri cât şi la persoane).
2) de asemenea cutumele pot fi teritoriale, în mod obişnuit, şi numai
în mod excepţional extrateritoriale, cele care urmăresc persoanele în afara
provinciilor lor.
Aplicarea statutelor în afara teritoriului se face în virtutea unei idei
de drept susţinînd că ceea ce este dreptul pentru o parte constituie o
obligaţie pentru cealaltă.
38
F. Majoros, op. cit. pag. pag. 22, Y. Lousouarne P. Bourel op. cit pag. 136.
Această teorie nu a fost îmbrăţişată de juriştii vremii, aşa încât toată
doctrina dreptului internaţional privat modern a urmat ideile lui Charles
du Moulin.
Transformări numeroase au fost aduse de Revoluţia burgheză
franceză de la 1789, când a avut loc consacrarea legislativă a intereselor
burgheziei venită la putere la începutul secolului XIX.
Codul civil al lui Napoleon de la 1804 a consacrat în art. 3 cele mai
importante norme conflictuale:
1) Legile de poliţie şi de siguranţă se aplică tuturor celor care
locuiesc
pe teritoriul ţării (principiul teritorialităţii);
2) Imobilele, chiar posedate de străini, sunt cârmuite de legea
franceză (lex rei sitae);
3) Normele privind starea şi capacitatea persoanei cârmuiesc pe
francezi chiar şi când au domiciliul în străinătate (lex patriae).
39
Rene-Jean Dupuy, Le droit international, Presses Universitaires de France, Paris 1996 pag. 43.
realizeze şi după natura lucrurilor ori după natura raporturilor juridice
respective.
În materia contractelor, ca şi a altor raporturi juridice, părţile pot
prin voinţa lor să supună raportul juridic legii dorite (legea locală sau legea
străină).
Când sunt aplicabile legile străine, spune el, se aplică în temeiul unei
obligaţii juridice, chiar şi contractuale şi nu ca urmare a vreunei convenţii
internaţionale.
Această doctrină s-a format iniţial în S.U.A., apoi s-a extins în Anglia.
Până în secolul XVIII nu s-au întâlnit conflicte între cutume în Anglia, aşa
cum s-a întâmplat în Italia, Franţa sau Germania. În Anglia lipsa
conflictelor s-a datorat unităţii statului. Alta a fost însă situaţia în America,
în care fiecare stat federal avea propria legislaţie. Dezvoltarea legăturilor
economice dintre state a determinat şi conflicte între legislaţiile civile ale
acestora.
Întemeietorul doctrinei americane este Joseph Story care şi-a expus
teoria în lucrarea sa “Comentarii asupra conflictelor de legi” publicată la
Boston în anul 1834.
Ideile lui Joseph Story, care au fost urmate şi de alţi jurişti americani
şi englezi au fost următoarele:
1) Dominaţia principiului teritorialităţii – care se exprimă prin
tendinţa de a aplica dreptul local tuturor raporturilor juridice. În acest
sistem, legea personală este cea a domiciliului.
2) Drepturile dobândite în virtutea legii străine sunt recunoscute,
vested right.
3) Efectul extrateritorialităţii nu-l are legea străină pentru că
judecătorul trebuie să aplice propria lege care îl îndrumă să respecte legea
străină.
4) În materie contractuală se admite principiul autonomiei de voinţă
ceea ce presupune că părţile pot alege legea competentă a cârmui
raporturile juridice dintre ele.
Unele instituţii care în dreptul altor state sunt considerate că aparţin
dreptului material, în practica americană şi engleză se consideră că aparţin
dreptului procesual. Spre exemplu, prescripţia acţiunii şi compensaţia
obligaţiilor reciproce sunt considerate a fi norme de procedură astfel încât se
aplică lex fori (legea naţională a instanţei de judecată, adică legea americană sau
legea engleză).40
40
I. P. Filipescu, op. cit. pag. 93.
CAPITOLUL V
CONFLICTELE DE LEGI
41
În acest sens, O. Ungureanu şi C. Jugastru, Manual de drept internaţional privat, Ed. Rosetti, Bucureşti
2002 pag. 31.
42
I. Macovei, Drept internaţional privat, Ed. Ars Longa, Iaşi 1999 pg. 31
Conţinutul normei de calificare îl formează domeniul ce “urmează’ a
fi reglementat de dispoziţiile cuprinse într-un anumit sistem de drept care,
potrivit exemplului de mai sus, are competenţa de a califica un bun ca fiind
mobil sau imobil.
Legătura normei conflictuale este acel element structural care
localizează legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. În
ultimă analiză, arătarea legii aplicabile constituie însăşi funcţia normei
conflictuale.
Pentru a-şi realiza funcţia, deci pentru a arăta care este legea
aplicabilă, norma conflictuală operează cu anumite criterii care delimitează
aplicarea uneia sau altei legi, numite puncte de legătură. Ele se numesc
astfel, deoarece au menirea de a arăta care este legătura dintre raportul
juridic concret şi un anumit sistem de drept, pe care îl recomandă legătura
normei conflictuale. Cele mai importante puncte de legătură cunoscute în
sistemul Legii nr. 105/1992 sunt cetăţenia, teritoriul şi pavilionul.
Astfel potrivit art. 55 lit. a din Legea nr. 105/1992, “constituirea,
transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui mijloc de
transport sunt supuse legii pavilionului pe care îl arborează nava sau
aeronava”. Urmează aşadar ca în funcţie de acest criteriu să fie localizată
legea naţională aplicabilă, pavilionul indicând în ce stat a fost înmatriculată
nava sau aeronava.
43
Dragoş Sitaru, Drept internaţional privat, Ed. Actami, Bucureşti 1997 pag. 54.
Legea după care se face calificarea este cea care arată tocmai legea ce
urmează a se aplica raportului juridic cu element de extraneitate, deci legea
rezultată în urma calificării.
Un exemplu utilizat în ilustrarea materiei calificării este cel al
“testamentului olandezului”: Un cetăţean olandez întocmeşte în Franţa un
testament olograf. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o
acţiune în faţa instanţei franceze. Potrivit legii franceze cât şi celei olandeze,
capacitatea persoanei este supusă legii sale naţionale, iar forma actelor
juridice locului încheierii lor. Dar, Codul civil olandez nu permite ca
olandezul domiciliat în străinătate să facă un testament în formă olografă.
Caracterul olograf al testamentului poate fi socotit ca o problemă de
capacitate sau ca o problemă de formă a actelor. În consecinţă, testamentul
olograf este valabil pentru instanţa franceză, dar va fi declarat nul de
instanţa olandeză44.
Factorii care determină calificarea sunt:
1) Noţiunile şi termenii cu sensuri diferite în sistemele de drept.
(Spre
exemplu, prescripţia acţiunii în justiţie în dreptul englez este o problemă de
procedură; în sistemele continentale prescripţia este o chestiune de drept
material).
2) În unele sisteme de drept, noţiuni, instituţii juridice din alte
sisteme pot fi necunoscute.
3. Este posibil ca sisteme de drept diferite să încadreze aceleaşi
instituţii
şi situaţii în noţiuni şi înţelesuri diferite.
Spre exemplu, considerând logodna ca fiind un contract, ruperea ei
poate fi considerată că ţine de răspunderea contractuală. Considerând-o a
fi un fapt juridic, ruperea ei intempestivă poate constitui un temei al
răspunderii delictuale.
În fine, este posibil ca folosind metode diferite, în sisteme de drept
diferite să se ajungă la acelaşi rezultat.
Calificarea prezintă o importanţă deosebită în dreptul internaţional
privat
căci de felul cum este ea făcută depinde soluţia practică a conflictului de
legi.
44
Speţa este citată în I. P. Filipescu şi D.A. Sitaru, Dreptul internaţional privat. Speţe şi soluţii din practica
judiciară şi arbitrală pentru comerţul exterior, Universitatea Bucureşti, 1986 pag. 30.
După momentul în care intervine, distingem între calificarea primară
şi calificarea secundară.
1) primară este acea calificare prin care se determină legea
competentă.
Aceasta presupune că în funcţie de felul în care este făcută depinde şi legea
competentă să cârmuiască raportul juridic respectiv.
Calificarea primară se face după legea instanţei, lex fori.
2) secundară este calificarea subsecventă calificării primare şi nu
influenţează desemnarea legii aplicabile. Ea intervine după ce s-a făcut
calificarea primară şi este o problemă a legii interne lex causae. Aceasta
deoarece neexistând un conflict de legi, calificarea secundară este dată de
legea cauzei. Spre exemplu, potrivit art. 104 din Legea nr. 105/1992,
“îmbogăţirea fără just temei a unei persoane fizice sau juridice este supusă
legii statului unde s-a produs”.
5.3. Retrimiterea
Normele conflictuale fiind proprii fiecărui sistem de drept naţional
sunt foarte diverse. Din această diversitate pot lua naştere două categorii de
conflicte de competenţă:
Un prim conflict este cel pozitiv, atunci când fiecare dintre normele
conflictuale concurente atribuie competenţa propriei legi interne. Spre
exemplu, potrivit art. 11 din Legea nr. 105/1992 “starea, capacitatea şi
relaţiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa
naţională…” Această prevedere poate veni însă în concurs cu norma
străină care dispune aplicarea legii domiciliului şi nu a celei naţionale. Un
astfel de conflict se rezolvă prin aplicarea normei conflictuale a forului.
Cea de a doua categorie de conflicte, opusă celei dintâi, este cea în
care fiecare dintre normele conflictuale naţionale se consideră
necompetentă şi trimite la sistemul de drept al celuilalt stat sau chiar la
sistemul unui al treilea stat. Un astfel de conflict negativ, poate da naştere
retrimiterii. Pe lângă existenţa unui conflict negativ, o a doua condiţie a
retrimiterii o constituie aceea ca dreptul forului să admită retrimiterea.
Definim aşadar retrimiterea ca fiind acea instituţie a dreptului
internaţional privat, subsecventă apariţiei unui conflict negativ dintre normele
conflictuale diferite cu privire la un raport juridic cu element de extraneitate,
urmare căreia fiecare normă conflictuală conferă celeilalte competenţa de a
reglementa raportul respectiv.
Reprezentativă şi utilă înţelegerii acestei instituţii este afacerea
Forgo45, în care s-a pus pentru prima dată în dreptul internaţional privat
problema retrimiterii: Forgo, un copil bavarez din afara căsătoriei, a fost
adus în Franţa la vârsta de 5 ani. Deşi rămâne la Paris până la sfârşitul
vieţii, el nu îndeplineşte formalităţile necesare pentru dobândirea
domiciliului legal. A murit la vârsta de 68 de ani, lăsând o importantă avere
mobiliară. În absenţa unui testament, la succesiunea lui Forgo au ridicat
pretenţii rudele sale colaterale după mamă, precum şi statul francez.
Potrivit normelor conflictuale franceze, succesiunea mobiliară era
reglementată de legea ultimului domiciliu al defunctului. Cum Forgo îşi
păstrase domiciluil legal în Bavaria, codul civil bavarez admitea dreptul la
moştenire al rudelor din afara căsătoriei. Dar normele conflictuale
bavareze prevedeau că succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului
de fapt al defunctului. Întrucât Forgo avusese domiciliul de fapt în Franţa,
codul civil francez nu recunoştea rudelor naturale nici un drept de
succesiune. Moştenirea fiind vacantă a revenit statului francez.
Argumentul invocat în proces de administraţia franceză a domeniilor
că legea bavareză, care cuprindea şi norme conflictuale, trebuie aplicată
45
Afacerea Forgo citată după I.P. Filipescu şi D. A. Sitaru, op. cit. pag. 31
ţinând seama de toate dispoziţiile ei, a fost însuşit de Curtea de Casaţie.
Legea franceză trimitea deci la legea bavareză, care, la rândul ei, retrimitea
la legea forului. De altfel, Curtea de Casaţie franceză, prin decizia dată, a
motivat că, după dreptul bavarez, mobilele sunt reglementate în materie de
succesiune de legea domiciliului de fapt sau reşedinţei obişnuite a
defiunctului. Rezultă că devoluţiunea bunurilor pe care Forgo le poseda în
Franţa, unde era stabilit trebuia să fie reglementată de legea franceză. În
această interpretare, Curtea acceptând retrimiterea a aplicat legea
materială franceză după care succesiunea era considerată vacantă şi a
atribuit statului francez averea lui Forgo.
Retrimiterea este aşadar procedeul juridic prin care legea străină
desemnată ca aplicabilă potrivit normei conflictuale a forului refuză
competenţa ce i se oferă şi atribuie la rândul ei, prin norme conflictuale
proprii, această competenţă legii unui alt stat.
În cazul trimiterii la legea străină trebuie precizat ce se înţelege prin
“lege străină”. Astfel, poate fi vorba de trimiterea făcută la legea materială
a ţării respective, dar este posibil ca normele conflictuale să nu accepte
retrimiterea, să o facă imposibilă. Se trage concluzia că trimiterea are în
vedere întregul sistem de drept străin.
5.5.1.Formele retrimiterii
CAPITOLUL VI
46
Sergiu Deleanu, Normele de aplicare imediată sau necesară în dreptul internaţional privat în R.D.C. nr.
10/1999 pag. 71
47
T. R. Popescu, op. cit. pag. 95
Ordinea publică în dreptul intern indică limitele domeniului lăsat
liberei iniţiative a părţilor; în dreptul internaţional privat indică limitele
aplicării legii străine.
Nu toate normele de ordine publică din dreptul intern sunt de ordine
publică în dreptul internaţional privat. Simpla deosebire dintre legea locală
şi legea străină nu este suficientă pentru a îndepărta aplicarea legii străine.
Ordinea publică se invocă în dreptul internaţional privat doar atunci când
legea străină contravine unui principiu fundamental în lex fori. Pe de altă
parte, normele de ordine publică în dreptul internaţional privat îşi
păstrează întotdeauna caracterul imperativ în dreptul intern.
48
Codul Român de procedură civilă a suferit importante modificări prin Legea nr. 59/26 iulie 1993. Implicit, au
fost modificate dispoziţiunile referitoare la despărţenie, art. 613 /1 instituind posibilitatea divorţului prin
consensul soţilor.
De asemenea, ea nu distinge între categoriile de norme (imperative,
prohibitive sau dispozitive), adresându-se deopotrivă la orice categorie de norme
juridice.
Conţinutul ordinii publice se determină de la caz la caz de instanţa
judecătorească. Spre exemplu, daunele morale pentru atingerea adusă onoarei
sau reputaţiei înainte de 1990 contraveneau principiului că orice persoană se
îmbogăţeşte numai prin muncă şi că munca este singura sursă de venit.
Invocându-se ordinea publică se înlătură aplicarea legii străine în această
materie. Aprecierea caracterului de ordine publică a unui astfel de principiu este
de competenţa exclusivă a judecătorului cauzei.
Potrivit art. 8 din Legea nr. 105/1992, aplicarea legii străine este înlăturată
dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional român, subsecvent aplicându-
se legea română.
Când ordinea publică se invocă în materia naşterii unui raport juridic, ea
are efect asupra creării unui raport juridic concret.
Ea poate fi invocată şi în ceea ce priveşte recunoaşterea drepturilor
dobândite. Aici efectele invocării ordinii publice sunt mai atenuate, dacă
unele raporturi juridice nu iau naştere prin efectul invocării ordinii
publice. Astfel de raporturi odată născute pot avea drept rezultat drepturi
dobândite cu privire la a căror exercitare nu mai poate fi invocată ordinea
publică (spre exemplu, obligaţia legală de întreţinere operează între copii şi
părinţi, poligamia neputând fi invocată).
CAPITOLUL VII
50
În acest sens, I. Popa, Tranzacţii comerciale internaţionale, Ed. Economică, Bucureşti 1997 pag. 41
stat este o operaţiune licită, aşa încât eludarea legii fiscale apare ca fiind
indirectă.
În plan subiectiv, intenţia părţilor trebuie să fie frauduloasă.
În fine, rezultatul obţinut trebuie să fie ilicit. Aplicarea unei alte legi
decât cea normal competentă, trebuie să aibă un rezultat mai favorabil
decât cel obţinut în temeiul legii competente.
În dreptul internaţional privat român frauda la lege se poate întâlni,
de exemplu, în ceea ce priveşte forma actelor de stare civilă încheiate în
străinătate. Este şi motivul pentru care orice act de stare civilă încheiat în
străinătate la întoarcerea persoanei în România este verificat sub aspectul
îndeplinirii condiţiilor prevăzute de legea română.
CONFLICTUL DE LEGI
ÎN TIMP ŞI SPAŢIU
câştigate.
51
Interesul distincţiei dintre conflictul de legi în spaţiu şi conflictul de legi în timp şi spaţiu rezidă în principal
din faptul că soluţiile în cele două cazuri de conflicte de legi diferă uneori. De exemplu, doi străini nu s-ar putea
căsători în ţara noastră prin consimţământ mutual, aşa cum prevede legea lor naţională – este conflictul de legi
în spaţiu şi se aplică legea naţională a celor doi - ei pot însă invoca în ţara noastră căsătoria încheiată în acest
mod în ţara de origine – se observă aşadar că există de această dată un conflict de legi în timp şi spaţiu şi că
soluţia este diferită. Este vorba de efectul atenuat al invocării ordinii publice în dreptul internaţional privat în
materia drepturilor dobândite în străinătate.
(I. P. Filipescu– Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p. 167)
Potrivit art. 9 din Legea nr. 105/1992 “drepturile câştigate în ţară străină
sunt respectate în România, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de
statului unde s-a dobândit dreptul, când acesta se dobândeşte în cadrul dreptului
competentă.
4. Dreptul dobândit într-o ţară va produce efecte în altă ţară dacă între
timp nu s-a creat în ţara unde se invocă acesta un drept nou, care îl include sau îl
hotărâre străină nu poate fi recunoscută ori executată în ţara noastră dacă încalcă
7.2.1. Noţiune
actele încheiate anterior obţinerii cetăţeniei franceze vor fi supuse legii noi – cea
franceză sau legii vechi – cea spaniolă, ca urmare deci a schimbării punctului de
iar pe de altă parte, sursa acestui conflict este voinţa parţilor de a schimba
incidenţă în mod succesiv asupra aceluiaşi raport juridic. Cele două instituţii
juridice se deosebesc, însă, prin faptul că numai în cazul conflictului mobil are
legilor interne aceasta rezultă din faptul că ambele presupun două legi care se
două legi interne dintre care numai una este în vigoare, pe când conflictul mobil
de legi presupune două legi aparţinând unor ţări diferite, ambele în vigoare.
consecinţă, atunci când există un punct de legătură fix (de exemplu, locul situării
următoarele:
în alta;
debitorului, când acesta din urmă îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul,
se face potrivit normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic are legătură în
punctului de legătură.
opune terţilor numai drepturile care rezultă din dreptul ţării în care se găseşte
fie că e vorba de alte norme juridice. Există mai multe situaţii şi soluţii52:
veche, fie legea nouă, fie se indică de când până când se produc efectele legii
52
A se vedea O. Ungureanu şi C. Jugăstru – Drept internaţional privat, Ed. All Beck, Bucureşti, ,p.62
ei îşi schimbă cetăţenia sau, după caz, domiciliul, aşa cum prevede art. 20 alin. 2
din Legea 105/1992;
b) se aplică legea nouă – de exemplu, potrivit art. 66 lit. a din Legea
nr. 105/992 moştenirea bunurilor mobile este supusă legii naţionale pe care o
avea defunctul la data morţii;
c) se aplică fie legea veche, fie legea nouă – este cazul întocmirii,
modificării sau revocării testamentului care sunt valabile dacă actul respectă
condiţiile de formă aplicabile fie la data întocmirii, modificării sau revocării, fie
la data decesului testatorului conform: legii sale naţionale, legii domiciliului sau
legii locului întocmirii, modificării sau revocării actului.
2. se aplică principiul legii mai favorabile – art. 15 din Legea nr.
aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă.
Acest tip de conflict este generat de apariţia într-o ţară dată a unor norme
normele anterioare.
vigoare a Legii nr. 105/1992, prin abrogarea dispoziţiilor articolului 2 din Codul
Civil.
15 alin. 2 din Constituţie arată că legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia
legii penale mai favorabile. Art. 4 din Legea nr. 105/1992 admite retrimiterea de
Dreptul străin poate suferi la rândul lui modificări, fie în ceea ce priveşte
care au survenit modificări ale dreptului material sau conflictual între momentul
tranzitoriu al sistemului de drept căruia îi aparţin cele două legi succesive. Legea
105/1992 face referire la această situaţie în art. 5 care prevede că “în cazul în
care legea străină aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme
legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile”, dar trebuie
CAPITOLUL VIII
Prin lege străină înţelegem dreptul străin, indiferent de izvorul său: act
causae.
încheie din aceste motive convenţii, acte internaţionale prin care reglementează
următoarele teorii:
sistemului de drept al forului, iar aplicarea legii străine se face cu titlu de drept
propriu.
ordinea juridică a forului, dar păstrează sensul şi valoarea pe care i le-a atribuit
altă parte nesocoteşte funcţia normei conflictuale care este de a desemna legea
litigiu, în timp ce legea străină îşi pierde caracterul normativ şi este tratată ca un
deosebim între:
sunt supuse unor dispoziţii speciale. Normele juridice sunt presupuse ca fiind
judecătorului.
Situaţia de fapt este cea care rezultă din actele dosarului. Chiar dacă
judecătorul nu este ţinut să aplice din oficiu legea străină şi interpretând legea
de origine.
de drept sunt importante, una dintre ele fiind că instanţa determină ex officio
experţilor.
francez).
toate măsurile pentru a o cunoaşte, iar dacă această cunoaştere este foarte dificilă
îi incumbă părţii care invocă legea, sub sancţiunea respingerii acţiunii (în dreptul
german).
53
Astfel de motive nu au fost introduce nici prin ultimele modificări aduse Codului de procedură civilă prin
OUG nr. 58/25.06.2003.
Există două forme în care se poate prezenta neaplicarea legii străine
competente:
1. S-a aplicat legea străină, când trebuia aplicată legea proprie.
Sistemele de drept cunosc măsuri pentru îndreptarea acestei situaţii. De
exemplu, Legea nr. 105/1992 prevede că aplicarea legii străine se înlătură dacă a
devenit competentă prin fraudă (art. 8).
2. S-a aplicat legea proprie, când trebuia aplicată legea străină.
În această situaţie se justifică recursul la instanţa superioară pentru
următoarele considerente:
neaplicarea legii străine înseamnă neaplicarea normei conflictuale a
forului care o declară aplicabilă;
neaplicarea legii străine înseamnă deformarea autorităţii legii proprii care
se aplică în locul legii străine. Această deformare este prin extinderea
domeniului său de aplicare sau prin restrângerea acestuia.
dacă neaplicarea legii străine nu ar fi sancţionată înseamnă că normele
conflictuale ale forului nu au caracter juridic. Legiuitorul se află în
contradicţie cu el însuşi: pe de o parte prevede prin norma conflictuală
aplicarea legii străine, iar pe de altă parte lasă judecătorului posibilitatea
de a nu aplica legea străină. Or, asemenea raţionament nu poate fi admis.
În consecinţă, în calea de atac se va admite recursul de către instanţa
superioară în cazul în care neaplicarea legii străine lipseşte de conţinut norma
conflictuală română ce trimite la legea străină.
Titlul 2 Partea specială
CAPITOLUL IX.
54
Cu privire la cetăţenie şi la condiţia juridică a străinului în dreptul românesc, vezi N. Prisca, Drept
Constituţional, Ed. Didactică şi Pedagogică Bucureşti pag. 174 sau I. Muraru, Drept Constituţional şi
instituţii politice, Ed. Actami, Bucureşti 1998 pag. 26.
1. ordinea în care se ridică cele două: condiţia juridică a străinului
(stabilirea faptului că o persoană face parte din categoria străinilor) este
prealabilă conflictului de legi.
2. odată stabilită existenţa unui conflict de legi se pune problema legii
aplicabile care diferă: regimul juridic al străinului este reglementat de către
normele juridice ale forului, ţinându-se seama şi de reglementările
internaţionale, iar în cazul conflictului de legi se admite şi posibilitatea aplicării
legii străine.
Fiecare stat este interesat şi îndreptăţit să reglementeze regimul juridic al
străinilor şi acesta presupune intrarea, şederea şi ieşirea străinului de pe teritoriul
statului respectiv.
Regimul juridic al străinilor a suferit de-a lungul timpului numeroase
transformări datorate zonei geografice, orânduirii sociale, formelor de
guvernământ sau regimurilor politice, conturându-se mai multe forme de
abordare:
a) Regimul naţional prin care străinilor li se acordă, în principiu drepturile
de care beneficiază şi cetăţenii statului respectiv, fiind exceptate drepturile
politice55 .
b) Regimul special – străinii au acele drepturi ce le sunt conferite printr-un
tratat internaţional sau prin legi speciale.
c) Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate – străinilor le sunt
recunoscute drepturi cel puţin egale cu ale cetăţenilor unui stat terţ. Clauza
naţiunii celei mai favorizate presupune întotdeauna o convenţie internaţională
prin care ea a fost acordată.
Domeniile clauzei naţiunii celei mai favorizate sunt comerţul, transportul
internaţional, drepturile şi obligaţiile persoanelor fizice şi juridice, domeniul
diplomatic, drepturile proprietăţii intelectuale, etc56.
d) Regimul clauzei reciprocităţii – străinilor le sunt acordate acele drepturi
pe care le au şi cetăţenii statului care le-a acordat, în statul străin. Acest
tratament poate fi aplicat distinct sau împreună cu regimul naţional.
Aşa cum am precizat mai sus, regimul juridic al străinilor este o materie în
permanentă schimbare, iar reglementările cele mai noi în vigoare sunt Legea nr.
55
Acest regim este adoptat de majoritatea statelor, el reprezentând dreptul comun în materie. România, prin
Constituţia din 1991 modificată şi completată prin Legea de revizuire a Constituţiei României nr. 429/2003
publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 758 din 29 octombrie 2003, stabileşte în art. 18 alin. 1 că
cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor
care este garantată.
56
A. Năstase, Clauza Naţiunii celei mai favorizate – cu specială privire la practica convenţională a României, În
Instituţii de drept comercial internaţional, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1982, p. 159-185.
123/3 aprilie 2001 privind regimul străinilor în România şi H.G. nr. 476/29 mai
2001 care aprobă normele metodologice de aplicare a Legii nr. 123/200157.
Legea nr. 123/2001 referitoare la regimul străinilor în România s-a impus
ca un act normativ de dată relativ recentă din nevoia actualizării prevederilor
legale referitoare la protecţia şi siguranţa naţională, ordinea publică, sănătatea şi
moralitatea publică dar şi pentru a constitui un instrument juridic în lupta
împotriva traficului de droguri, de arme şi carne vie sau a terorismului etc.
Este adevărat că libera circulaţie a persoanelor constituie un
principiu al reglementărilor din toate ţările democrate şi este consacrat şi in
Constituţia României. Dar aceasta nu înseamnă o liberalizare făra limite,
dimpotrivă, în chiar Pactul internaţional privitor la drepturile civile, în art. 12 se
prevede că circulaţia persoanelor poate face obiectul unor restricţii dacă, printre
altele, „sunt necesare pentru protejarea siguranţei naţionale, ordinii publice,
sănătăţii sau moralităţii publice”58.
În sistemul legislaţiei evocate mai sus, regimul juridic al străinilor priveşte
intrarea, şederea, ieşirea din ţară şi documentele şi drepturile acestora după
cum urmează:
Străinii pot intra în ţară liber, dar şi condiţionat de obţinerea unei vize
române de intrare în ţară. Există şi cazuri în care nu se cere viză, atunci când
există acorduri în acest sens.
Potrivit art. 11 din Legea nr. 123/2001 viza română poate fi refuzată în
următoarele situaţii:
a) solicitantul a fost expulzat, returnat, i s-a limitat, i s-a întrerupt sau i s-a
ridicat dreptul de şedere în România sau a fost declarat indezirabil;
b) solicitantul a săvârşit infracţiuni în perioada altor şederi în România ori
a încălcat reglementările vamale ori pe cele referitoare la trecerea frontierei;
c) solicitantul a desfăşurat, desfăşoară sau există indicii temeinice că
intenţionează să desfăşoare activităţi ce pun în pericol siguranţa naţională,
ordinea şi morala publică, drepturile şi libertăţile cetăţeneşti;
d) solicitantul vrea să tranziteze ţara, dar nu are viza de intrare a ţării de
destinaţie ( cei ce trec Prutul de exemplu pentru a ajunge în Germania fără a
avea viză pentru această ţară);
e) solicitantul nu face dovada că are mijloace de întreţinere pe timpul
şederii în România;
f) solicitantul suferă de boli care pun în pericol sănătatea publică;
57
Simona Dumitrache, Consideraţii privind noţiunile de rezident, naţional şi străin folosite de legislaţia în
vigoare, în RDC nr. 7 - 8 pag. 201 şi urm.
58
I. Lascu, O nouă reglementare în legătură cu regimul străinilor în România, în D. nr. 8/2001 pag. 9.
g) solicitantul a introdus sau a încercat să introducă ilegal în România alţi
străini.
59
Situaţii prevăzute de art. art. 19 alin. 1 care se completează cu art. 20 şi 21 ale Legii nr. 123/2001.
titlul de călatorie pentru persoanele făra cetăţenie care nu au domiciliul în
România precum şi pentru străinii care nu posedă paşaport naţional şi, din
motive obiective, nu pot obţine un asemenea document de la
reprezentanţa diplomatică.
60
Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale unele dispoziţii ale acestei Ordonanţe a guvernului, de
exemplu hotărârea dată de instanţa de judecată care obligă pe refugiat să părăsească teritoriul este de îndată
executabilă.
Extrădarea se face în temeiul şi în condiţiile unui tratat internaţional sau
pe bază de reciprocitate. Cetăţeanul român nu poate fi extrădat. Pentru obţinerea
extrădării este necesar avizul Ministerului Justiţiei şi o hotărâre pronunţată de
instanţa competentă.
CAPITOLUL X
PERSOANA JURIDICĂ ÎN
DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT
10.1.1. Generalităţi.
61
Investiţiile străine în România se fac prin constituirea unei societăţi comerciale, a unei filiale sau sucursale sau
prin dobândirea de acţiuni la o astfel de societate comercială. Pentru asemenea societăţi există anumite facilităţi
fiscle.
drept al unui stat sau persoane juridice care se încadrează în ordinea
internaţională de drept (organizaţiile internaţionale).
62
Cu privire la legea naţională a societăţilor mixte vezi şi D.A. Sitaru, Societăţile mixte cu participare română
constituite în străinătate, în RRD nr. 10/1988 pag. 12 - 16.
acesteia. Există situaţii în care persoana juridică consideră util să-şi schimbe
naţionalitatea.
Aici se pune problema dacă aceasta îşi poate păstra sediul social. El este
supus legii ţării în care se găseşte efectiv, dar şi legii ţării în care persoana
juridică intenţionează să-şi schimbe naţionalitatea. Astfel poate apărea un
conflict mobil de legi. Într-o asemenea ipoteză ne interesează domeniul de
aplicare în timp al celor două legi naţionale.
Persoana juridică străină poate săvârşi acte numai dacă este recunoscută,
adică i se constată existenţa şi i se admit efectele extrateritoriale. Statul
recunoaşterii este şi cel care stabileşte condiţiile în care are loc recunoaşterea, în
legislaţia română aceste condiţii sunt următoarele:
1. persoana juridică străină să fi fost constituită în conformitate cu legea ei
naţională;
2. să fie vorba de o persoană juridică;
3. să nu se încalce, prin recunoaştere, ordinea publică în dreptul
internaţional privat.
fizice
63
În acest sens vezi şi V. Pătulea, Sisteme societare de tip holding şi grupurile de societăţi, în D. nr.2/1996 pag.
3 - 20
10.2.1. Noţiune
64
Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat român face referire la
“statutul persoanei fizice”( se are însă în vedere starea, capacitatea şi relaţiile de familie ale acesteia) în Capitolul
II – Persoanele fizice, Secţiunea I.
b) caracterul de certitudine al cetăţeniei care, fiind o stare de drept ce
poate fi dovedită cu documente oficiale, prezintă mai multă siguranţă decât
domiciliul, care este o stare de fapt;
c) legile statului de cetăţenie asigură cel mai bine ocrotirea intereselor
cetăţenilor proprii, datorită adaptării la specificul naţional;
d) dobândirea unei cetăţenii arată voinţa respectivei persoane de a se
supune legislaţiei unui anumit stat;
e) interesul statului de a asigura o cât mai largă şi complexă extindere a
legilor sale asupra persoanelor fizice resortisante, oriunde s-ar afla acestea65;
Sunt unii autori care arată că legea naţională prezintă unele dezavantaje:
a) este posibil ca cetăţenia şi locuinţa stabilă a unei persoane să difere;
b) există persoane fără cetăţenie (apatrizii) sau persoane cu două cetăţenii;
c) principiul cetăţeniei nu se poate aplica în cazul statelor care nu sunt
unitare.
Art. 11 din Legea nr. 105/1992 precizează că statutul personal este supus
legii naţionale a persoanei fizice, lex patriae, afară dacă prin dispoziţii speciale
nu se prevede altfel.
Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana
respectivă (art. 12 alin. 1). Prin urmare, pentru cetăţeanul român legea naţională
este cea română66. Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu
legea statului a cărui cetăţenie se invocă. (art. 12 alin. 1). Astfel, de exemplu,
dacă o persoană invocă cetăţenia franceză în faţa instanţelor române într-o
problemă de capacitate de exerciţiu, determinarea cetăţeniei se face de către
instanţa română respectivă, potrivit legii franceze.
Legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine este
considerat că are o altă cetăţenie, este legea română (art. 12 alin. 2). Deci, legea
română se aplică cetăţenilor români chiar dacă aceştia au dobândit şi o altă
cetăţenie atâta timp cât ei nu şi-au pierdut cetăţenia română în conformitate cu
dreptul român.
Alineatul 3 al aceluiaşi articol reglementează situaţia persoanei care are mai
multe cetăţenii, legea naţională fiind, în acest caz, legea statului unde îşi are
domiciliul sau în lipsă, reşedinţa persoana respectivă.
65
În principiu, statele de emigrare adoptă norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia în timp ce
statele de imigrare şi cele federale optează pentru legea domiciliului. A se vedea O. Căpăţână şi C. Jugastru –
Manual de drept internaţional privat, Ed All Beck, Bucureşti, p. 93
66
În dreptul român este aplicabilă în această materie Legea cetăţeniei române nr. 21/1991 care a fost republicată
în temeiul art. III din Legea 192/1999 pentru modificarea şi completarea Legii cetăţeniei române ( publicată în
Monitorul Oficial ala României, Partea I, nr. 611 din 14 decembrie 1999), dându-se articolelor o nouă
numerotare. Legea republicată a apărut în M. Of. nr. 98/6.03.2000. Ulterior, legea a mai suferit şi alte modificări
prin O.U.G. nr. 68/2002 , aprobată prin Legea nr. 942/2002.
Legea nr. 102/1995 permite ca, în situaţii speciale să se aplice şi o altă
lege decât cea naţională, un exemplu în acest sens reprezentându-l art. 12 alin. 4
care statuează că dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se va aplica legea
domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei.
Starea civilă reprezintă ansamblul de elemente personale care izvorăsc din acte (de ex. căsătoria, tăgăduirea paternităţii)
şi fapte de stare civilă (de pildă naşterea sau moartea ), de care se leagă anumite efecte juridice specifice şi care servesc pentru
identificarea persoanei în familie şi societate67.
67
În acest sens vezi D. Lupulescu şi A.M. Lupulescu, Drept civil- persoana fizică, Ed. Editas, Bucureşti 2003
pag. 139 sau E. Lupan şi D. Popescu, Drept civil. Persoana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1993 pag. 133.
consulară din străinătate. În cazul în care nu există o astfel de
reprezentanţă, înregistrarea se face la autoritatea competentă din ţara
respectivă. În termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară, românul trebuie să
prezinte spre înregistrare actul întocmit în străinătate, autorităţii
administrative de la domiciliul său
Actul de stare civilă întocmit în străinătate şi neînregistrat în România nu
are putere doveditoare în România.
În împrejurări deosebite înregistrarea naşterii, a căsătoriei sau a decesului
ce au avut loc pe o navă sub pavilion român în timpul unei călătorii în afara
teritoriului românesc se face de către comandantul navei care este investit cu
atribuţii de stare civilă. Un extras de pe jurnalul de bord este înaintat, la
revenirea în ţară, căpităniei portului de înscriere a navei şi Primăriei sectorului 1
Bucureşti. În mod similar se procedează şi atunci când astfel de acte au loc la
bordul unei aeronave româneşti.
În legătură cu cele arătate se impune următoarea precizare: înregistrarea
actelor şi faptelor de stare civilă nu este guvernată de legea personală, ci de
legea locului încheierii actului, conform regulii locus regit actum sau de legea
autorităţii care efectuează înregistrarea.
68
Art. 32 alin. 1 din Legea nr. 123/2001 privind regimul străinilor în România prevede că : “Dispoziţiile legale
cu privire la domiciliu şi reşedinţă, precum şi cele referitoare la actele de identitate, stabilite pentru cetăţenii
români, se aplică şi străinilor dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel.”
69
La data intrării în vigoare a Legii nr. 123/2001 s-a abrogat Legea nr. 25/1969 privind regimul străinilor în
Republica Socialistă România potrivit căreia Preşedintele României era îndrituit să aprobe sau să revoce
domiciliul străinilor.
70
“Atribuţiile Ministerului de Interne cu privire la străini sunt exercitate prin Direcţia generală de evidenţă
informatizată a persoanei, Inspectoratul General al Poliţiei de Frontieră, Inspectoratul General al Poliţiei şi
organele teritoriale subordonate acestora, cu excepţia cazurilor în care legea prevede o altă competenţă.” – art. 53
alin. 1 al Legii nr. 123/2002.
71
D. Lupulescu şi A.M. Lupulescu, op. cit pag. 6.
Capacitatea persoanei fizice este un alt domeniu de aplicare a legii
naţionale, această lege reglementând atât capacitatea de folosinţă cât şi pe cea de
exerciţiu.
Capacitatea de folosinţă este supusă legii naţionale, această lege
determinând începutul şi sfârşitul personalităţii, aşa cum prevede art. 13 din
Legea nr. 102/1995, precum şi conţinutul acesteia, acesta înglobând şi
capacitatea persoanei de a încheia acte juridice72.
Corelativ capacităţii de folosinţă există incapacităţile de folosinţă care
necesită o analiză specială în planul dreptului internaţional privat şi care lipsesc
persoana de posibilitatea de a avea anumite drepturi şi obligaţii civile.
Incapacităţile sunt supuse unor norme conflictuale diferite în funcţie de
calificarea care li se acordă:
1. incapacităţile cu caracter de sancţiune civilă, de pildă, decăderea din
drepturile părinteşti, sunt supuse legii naţionale a persoanei în cauză;
2. incapacităţile cu caracter de ocrotire sunt, în funcţie de sfera
persoanelor între care acţionează:
a) incapacităţi de folosinţă absolute, ce operează între persoana a cărei
capacitate este îngrădită şi toate celelalte, de exemplu incapacitatea minorului
sub 16 ani de a dispune prin donaţie sau testament, incapacitatea minorului peste
16 ani de a dispune prin testament de mai mult de jumătate din ceea ce ar fi
putut dispune ca major, incapacitatea interzişilor judecătoreşti de a dispune prin
donaţie şi testament, incapacitatea persoanelor neconcepute de a primi
liberalităţi (ei pot primi prin persoane interpuse), în fine incapacitatea persoanei
juridice de a primi drepturi mai multe decât i se permite prin respectarea
principiului specialităţii capacităţii de folosinţă.
Incapacităţile absolute de folosinţă sunt supuse, de regulă, legii naţionale a
persoanei, dar se aplică şi legea care reglementează succesiunea pentru
determinarea cotităţii disponibile.
b) incapacităţile de folosinţă relative de a dispune sau primi, care
operează numai între persoana a cărei capacitate este îngrădită şi alte persoane
determinate, de exemplu: tutorele nu poate primi donaţii sau legate de la minorul
ocrotit; medicul, farmacistul, preotul nu pot să primească de la persoanele
îngrijite care au decedat în urma ultimei boli; ofiţerii de marină nu pot primi
donaţii sau legate de la persoanele aflate la bord.
Se înţelege că în toate aceste cazuri există în acelaşi timp o incapacitate
relativă de a dispune a minorului, persoanei decedate, a persoanelor aflate la
bordul navei.
Cât priveşte legea aplicabilă în aceste situaţii, ele fiind legate strict de un
act juridic pe care legea îl prohibeşte, se supun în principiu, legii actului juridic
prohibit (dacă este vorba de un contract) sau legii succesiunii (dacă este vorba
de testament).
72
O. Căpăţână, Aplicarea legii naţionale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, în RRD, nr. 10/1970
Regimul de drept internaţional privat privind sfârşitul capacităţii de
folosinţă este reglementat de art. 16 din Legea nr. 102/1995: “condiţiile, efectele
şi anularea unei hotărâri prin care se constată moarte prezumată, absenţa sau
dispariţia, precum şi prezumţiile de supravieţuire sau de moarte sunt cârmuite de
ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi
identificată, se aplică legea română”.
Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este supusă legii naţionale (art.
11). În conţinutul capacităţii de exerciţiu intră capacitatea persoanei de a încheia
personal acte juridice.
Incapacităţile de exerciţiu care se referă la toate categoriile de acte
juridice ale incapabilului, se supun legii naţionale a acestuia fie că este vorba de
un minor, fie de un interzis judecătoresc. În această materie legea naţională
reglementează mai multe aspecte: actele pe care o persoană le poate sau nu
încheia singură; modul în care persoana poate încheia acte juridice atunci când
are capacitate de exerciţiu restrânsă sau nu are deloc; sancţiunile care intervin în
cazul nerespectării legii; persoanele care pot invoca nulitatea, etc.
Art. 15 din Legea nr. 102/1995, face aplicarea principiului legii mai
favorabile în materie de conflict mobil de legi, şi dispune, în ceea ce priveşte
majoratul, că nu se va aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii care îi
era anterior aplicabilă în cazul apartenenţei persoanei la o nouă lege naţională.
Legea personală, aşa cum a fost prezentată mai sus este fie legea
naţională, fie legea domiciliului(sau a reşedinţei) unei persoane.
Dacă starea civilă şi capacitatea sunt supuse legii naţionale rezultă
următoarele consecinţe:
1. o persoană capabilă după legea sa personală trebuie considerată tot
astfel oriunde s-ar afla;
2. o persoană incapabilă potrivit legii sale personale este considerată
incapabilă în orice ţară s-ar duce.
Numai prima consecinţă îşi găseşte aplicarea într-un mod consecvent în
practica juridică şi în legislaţia statelor, cea de-a doua neaplicându-se în unele
cazuri, când se invocă teoria interesului naţional. Este posibil, cu alte cuvinte, ca
o persoană incapabilă după legea sa naţională să fie considerată capabilă într-o
altă ţară unde încheie acte juridice.
Această teorie presupune îndeplinirea unor condiţii:
a) persoana este incapabilă – potrivit legii personale;
b) persoana este capabilă – după legea locală;
c) s-a încheiat un act juridic curent, obişnuit (de exemplu, actul de
vânzare-cumpărare într-un magazin comercial);
d) anularea actului ar produce un prejudiciu nejustificat pentru cetăţeanul
propriu, respectiv cocontractantului, dacă acesta a fost de bună credinţă, adică
nu a cunoscut şi nici nu a putut să cunoască starea de incapacitate a celuilalt.
În cazul în care aceste condiţii sunt întrunite, legea personală este
înlocuită cu legea locului încheierii actului.73
Înlăturarea legii naţionale a persoanei considerate incapabile poate fi
explicată în mai multe modalităţi:
- unii autori consideră că se poate invoca ordinea publică în dreptul
internaţional privat care are ca efect înlăturarea legii străine şi aplicarea legii
locale;
- alţi autori găsesc explicaţia în teoria îmbogăţirii fără justă cauză. Dacă
s-ar aplica legea naţională s-ar realiza o îmbogăţire fără justă cauză în
detrimentul cocontractantului;
- recent s-a exprimat opinia potrivit căreia dacă există o necunoaştere
scuzabilă a legii străine se aplică legea locală. Dacă însă nu se cunoaşte legea în
mod nescuzabil se va aplica legea străină.
Excepţia enunţată mai sus este reglementată în dreptul românesc de art. 17
din Legea nr. 105/1992 astfel, “persoana care, potrivit legii naţionale sau legii
domiciliului său este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciţiu
restrânsă, nu poate să opună această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit,
cu bună credinţă, ca fiind deplin capabil în conformitate cu legea actului unde a
fost întocmit.”
Conform prevederilor art. 17 alin. 2 din lege, regula exprimată de alin. 1
al aceluiaşi articol “ nu se aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire
şi transmiterea imobilelor”, cu alte cuvinte se instituie astfel o excepţie de la
excepţie.
73
În această materie, există o speţa de o mare notorietate care s-a soluţionat de instanţele franceze şi este
cunoscută sub denumirea de Speţa Lizardi: Lizardi, cetăţean mexican, care locuia la Paris, a cumpărat de la un
bijutier francez bijuterii de valoare pe care urma să le plătească prin cambiile pe care le-a emis cu această ocazie.
Ulterior, mexicanul a invocat nulitatea contractului pentru incapacitatea sa arătând că, deşi la data asumării
obligaţiei prin cambii el împlinise vârsta de 21 de ani, deci era capabil potrivit legii franceze, el nu era capabil
potrivit legii mexicane, deci legii naţionale conform căreia capacitatea se dobândea la vârsta de 25 de ani.
Instanţele franceze au validat însă contractul de vânzare-cumpărare a bijuteriilor, considerând că sunt întrunite
condiţiile necesare pentru aplicarea teoriei interesului naţional. – D. A. Sitaru – Drept internaţional privat , Ed.
Actami, Bucureşti, 1997, p. 138
naşte atribuţia de reprezentare sau de aplicare” Aşadar, aceste instituţii juridice
vor fi supuse legii aplicabile în materia ocrotirii părinteşti, tutelei sau curatelei.
Ocrotirea minorului exercitată de părinţi este cârmuită de legea prevăzută
de art. 20 şi art. 36 din Legea nr. 105/1992, adică:
- legea naţională comună celor doi soţi;
- în cazul în care soţii au cetăţenii diferite, legea domiciliului lor comun;
- în lipsă de cetăţenie comună sau de domiciliu comun, legea statului pe
teritoriul căruia au sau au avut reşedinţa comună ori cu care întreţin în comun
cele mai strânse legături.
Alta este situaţia copilului din afara căsătoriei, a cărui ocrotire părintească
va fi supusă legii naţionale a copilului de la data naşterii, iar în cazul în care
copilul cetăţean străin are şi o altă cetăţenie, se va aplica legea care îi este mai
favorabilă (art. 28).
Conform art. 37 din lege “instituirea, modificarea, efectele şi încetarea
tutelei, precum şi raporturile dintre tutore şi persoana lipsită de capacitate sau cu
capacitate restrânsă sunt supuse legii naţionale a persoanei ocrotite”
La fel se va proceda şi în cazul curatelei, dispoziţiile referitoare la tutelă
aplicându-se în mod corespunzător şi acesteia, aşa cum prevede art. 39 din lege.
CAPITOLUL XI
74
O. Ungureanu şi C. Jugăstru, op. cit., p. 121
4. Modurile şi condiţiile de dobândire, transmitere şi stingere a drepturilor
reale şi formele de publicitate cerute fie pentru naşterea unui drept real, fie
pentru opozabilitatea faţă de terţi;
5. Regimul juridic al dreptului de proprietate şi al celorlalte drepturi reale;
6. Sarcinile fiscale asupra bunurilor care sunt supuse impozitării potrivit legii
ţării în care se află;
7. Măsurile de urmărire şi de executare silită, luate cu concursul organelor
specializate ale statelor care acţionează în limitele competenţei lor;
8. Regimul juridic al posesiei care determină acţiunile posesorii şi
uzucapiunea (art. 49);
9. Mijloacele de apărare a dreptului de proprietate şi a celorlalte drepturi
reale prin acţiunile petitorii;
75
Este un caz particular de aplicare a teoriei interesului naţional.
drepturile asupra operelor de creaţie intelectuală – reglementările
internaţionale sunt uniforme în această materie dar Legea nr. 105/1992
conţine prevederi speciale referitoare la:
1. Dreptul de autor – potrivit art. 60 din lege “naşterea, conţinutul şi
stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de creaţie intelectuală sunt
supuse legii statului unde aceasta a fost pentru întâia oară adusă la cunoştinţa
publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod
adecvat. Operele de creaţie intelectuală nedivulgate sunt supuse legii naţionale a
autorului.”
2. Dreptul de proprietate industrială este cârmuit de legea statului în care
s-a efectuat depozitul ori înregistrarea, unde s-a depus cererea de depozit ori de
înregistrare (art. 61);
3. Reparaţia materială şi morală – adică prejudiciul rezultat din încălcarea
drepturilor de creaţie intelectuală sunt supuse legii statului unde a avut loc
încălcarea dreptului de autor sau de proprietate industrială, potrivit art. 62 din
lege.
Legea nr. 105/1992 mai prevede că statul român respectă şi ocroteşte
dreptul de autor şi de proprietate industrială al persoanelor fizice şi juridice
străine (art. 63).
obligaţia scriptae in rem - fiind strâns legată de posesia unui nemişcător,
este supusă atât actului juridic din care rezultă cât şi lex rei sitae; obligaţia
propter rem, ca accesoriu al unui drept real este cârmuită de legea situării
bunului;
formele de publicitate – indiferent în ce mod sunt realizate, dacă sunt
referitoare la bunuri sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se
aduc la îndeplinire.
CAPITOLUL XII
Art. 71 din Legea nr. 105/1992 statuează: condiţiile de formă ale unui
act juridic sunt stabilite de legea care îi cârmuieşte fondul, dar actul se
consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă îndeplineşte
condiţiile prevăzute de una din legile următoare:
a) legea locului unde a fost întocmit – locus regit actum;
b) legea naţională – lex patriae sau legea domiciliului – lex domicili
persoanei care l-a consimţit;
c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii
care examinează validitatea actului.
Din prevederile textului de lege rezultă că legiuitorul a pus pe primul loc, sub
aspectul reglementării formei, legea fondului, şi doar în subsidiar a instituit şi
regula locus regit actum.
Legea nr. 105/1992 conţine în art. 86, în materia contractelor, următoarele
precizări: contractul se va supune în mod corespunzător aceloraşi condiţii de
formă, dar se va considera valabil din punct de vedere al formei şi dacă:
a) părţile care se găsesc la data când l-au încheiat în state diferite au
îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia din aceste state;
77
Iniţial această regulă viza atât forma cât şi fondul actului, ulterior locus regit actum a fost cantonată numai la
condiţiile de formă ale actului, rămânând ca fondul să fie guvernat de legea autonomiei de voinţă.
b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-
a aflat în momentul încheierii actului.
Aşa cum s-a arătat, legea aplicabilă fondului actului are un caracter
prioritar faţă de celelalte legi incidente cu privire la forma actului, acestea având
un caracter secundar.
Art. 72 al Legii nr. 105/1992 stabileşte că, în cazul în care legea aplicabilă
condiţiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancţiunea nulităţii, o anumită
formă solemnă, nici o altă lege secundară nu poate să înlăture această cerinţă,
chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate. Este cazul, de exemplu, al
inscripţiilor ipotecare şterse sau reduse în străinătate, cu privire la imobile
situate în România, şi sunt supuse condiţiei autenticităţii.
În doctrină s-a susţinut opinia potrivit căreia acest caracter este diferit, în
funcţie de modul în care prevederile art. 71 şi 86 din lege sunt privite. Astfel,
dacă sunt privite prin raportare una la cealaltă, aceste norme au caracter
facultativ (alternativ); dacă însă sunt privite din afara sferei enumerării lor, ele
au un caracter imperativ deoarece părţile nu pot alege o altă lege aplicabilă
formei actului juridic în afara celor enumerate de textele menţionate în Legea nr.
105/199278.
S-a mai învederat, pe drept cuvânt, că regula locus regit actum are un
caracter facultativ în ceea ce priveşte actul sub semnătură privată şi caracter
imperativ când este vorba de actele autentice încheiate de cetăţenii români în
străinătate sau de cetăţenii străini în ţara noastră79.
În concluzie, trebuie reţinut că dispoziţiile referitoare la forma actului
juridic prevăzute de Legea nr. 105/1992 au un caracter imperativ, părţile actului
putând îndeplini actul numai în una din formele prevăzute de legea aplicabilă
potrivit art. 71 şi 86 din lege.
Există şi excepţii: în materia mijloacelor de probă a actului şi a puterii
doveditoare a înscrisului care îl constată, când norma conflictuală indicată de
locus regit actum este dispozitivă, putând fi înlocuită cu lex voluntatis; în
78
D. Al. Sitaru, op. cit. p. 204-205.
79
I. P. Filipescu, op. cit., vol. II, p. 65; A. Pricopi, D. Toma, A. Fuerea, Drept internaţional privat. Note de curs,
Bucureşti, Editura Paco, p. 126-127.
materia actelor de stare civilă, potrivit art. 161 alin. 4, dovada stării civile şi
puterea doveditoare a actelor de stare civilă se supun numai regulii auctor regit
actum80.
80
O. Ungureanu şi C. Jugastru, op. cit, p. 103
CAPITOLUL XIII
81
O. ungureanu şi C. Jugastru, Op. cit. , p. 105
82
G. Lupşan, Autonomia de voinţă în contractul de comerţ internaţional, în D. nr. 1/1997, p. 6-18.
83
În concret, reclamanta a solicitat prin acţiunea sa despăgubiri civile ca urmare săvârşirii de către pârâtă a unui
delict civil invocând prevederile art. 998 C. civ., situaţie în care competenţa este atrasă de art. 149 pct. 5 şi 6 din
Legea nr. 105/1992. În acest sens vezi C.S.J. Secţia comercială, Decizia nr. 1202/24.03.1998 publicată în R.D.C.
nr. 4/1999 pag. 130.
Legea voinţei părţilor este posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă,
ea aplicându-se cu titlu de lege, nu cu titlu de clauză convenţională.
De regulă, părţile îşi stabilesc legea prin inserarea în contractul lor a
unei clauze speciale. Nimic nu se opune însă, ca ele să stabilească legea şi
prin înscris separat de contractul principal.
Distingem astfel două contracte:
1. contractul principal pentru care se alege legea aplicabilă, de
exemplu contractul de vânzare-cumpărare;
2. contractul prin care părţile cad de acord asupra legii aplicabile,
acesta fiind un contract accesoriu.
Este posibil ca cele două contracte să fie supuse unor legi diferite:
primul contract este supus legii determinate de către părţi, iar cel de-al
doilea trebuie să fie permis de legea forului, care arată condiţiile şi limitele
alegerii legii aplicabile contractului.
În concepţia Legii nr. 105/1992, lex voluntatis se aplică atât actelor
unilaterale cât şi celor bilaterale. Într-adevăr art. 69 alin. 1 precizează:
condiţiile de fond ale actului juridic unilateral sunt stabilite de legea aleasă
de către autorul său, iar art. 73: contractul este supus legii alese prin
consens de către părţi.
Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie, potrivit art. 74,
expresă sau să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia ori din
circumstanţe. În consecinţă, se poate vorbi şi de o alegere tacită a părţilor,
iar organele de jurisdicţie chemate să statueze vor putea aprecia voinţa
internă a părţilor luând în considerare anumite elemente subiective, cum ar
fi utilizarea de către părţi a unor instituţii specifice numai unui anumit
sistem de drept.
Înţelegerea privind incidenţa legii aplicabile contractului poate fi
modificată prin acordul părţilor (art. 76 alin. 1). Această modificare
convenită ulterior datei încheierii contractului are efect retroactiv, dar nu
va putea, potrivit art. 76 alin. 2:
a) să infirme validitatea contractului;
b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi.
Trebuie precizat că acest principiu nu trebuie înţeles în sensul că
părţile, prin voinţa lor, pot să creeze efecte juridice peste cuprinsul legii sau
în afara acesteia, căci dacă părţile pot să-şi aleagă o lege aplicabilă, acest
fapt este posibil chiar datorită faptului că legea permite.
Voinţa părţilor nu se poate manifesta, aşadar, decât în limitele pe
care însăşi legea le stabileşte.
Potrivit art. 81 din lege, existenţa şi valabilitatea consimţământului
părţilor referitor la legea aplicabilă contractului sunt determinate de însăşi
legea aleasă de părţi. Dacă această lege declară nevalabilă alegerea astfel
convenită, contractul este cârmuit de legea pe care o determină organul de
jurisdicţie în conformitate cu art. 77-79 din lege.
Dacă una dintre părţi contestă existenţa şi valabilitatea contractului,
se va aplica legea care ar fi guvernat contractul dacă acesta era socotit
valabil (art. 82).
În ce priveşte momentul exprimării voinţei părţilor privitor la legea
aleasă, deşi, de regulă acesta se situează anterior momentului declanşării
litigiului, alegerea poate fi făcută şi ulterior ivirii litigiului şi chiar în faţa
organelor de jurisdicţie, însă cel mai târziu până la începerea dezbaterilor
în fond.
Potrivit art. 75 părţile pot alege legea aplicabilă atât pentru tot
contractul, cât şi pentru o parte a contractului, adică pot supune o parte a
contractului lor legii unui stat, iar pentru alte elemente ale contractului să
aleagă o altă lege.
Părţile au posibilitatea de a alege o lege competentă şi în cazul în care
există anumite dispoziţii contrare acestei legi, de natură imperativă sau
prohibitivă, în dreptul nostru intern.
Deci, posibilitatea desemnării legii aplicabile nu este exclusă în
domeniul normelor imperative sau prohibitive.
S-a pus problema dacă odată aleasă legea competentă, ar putea să fie
schimbată, tot de către părţi. S-a considerat că acest lucru nu este imposibil
deoarece trebuie respectate situaţiile care privesc nu numai părţile
contractante, ci şi terţe persoane.
La nivel internaţional, în privinţa limitelor voinţei părţilor în alegerea
legii aplicabile, s-au conturat două sisteme:
1. părţile pot să aleagă numai legea unui singur stat care are o
anumită legătură cu contractul. Legătura poate fi aparentă sau neaparentă,
economică, mai strictă sau mai puţin strictă. Un exemplu în acest sens ar fi,
dacă părţile cunosc foarte bine un sistem de drept, această împrejurare este
considerată legătură, părţile putând să aleagă acest sistem să reglementeze
contractul, pentru că astfel ele ştiu la ce se obligă şi ce drepturi au.
2. părţile pot să aleagă legea aplicabilă a unui stat chiar dacă nu are
nici o legătură cu acel contract. În acest caz libertatea părţilor este
nelimitată.
Pentru fiecare dintre aceste două sisteme se aduc atât argumente cât
şi obiecţiuni.
Sistemul de drept românesc a optat pentru a doua variantă, astfel
încât, chiar dacă s-ar consacra că părţile pot să aleagă numai o lege care
are o legătură cu contractul, ele pot să treacă peste acest lucru, să convină
să aplice legea pe care o aleg şi care n-are nici o legătură cu contractul,
legea aplicându-se cu titlu de clauză convenţională.
Acest fapt rezultă din interpretarea art. 73 care se referă la legea
aleasă prin consens de către părţi şi pare să rezulte că voinţa părţilor ar fi
nelimitată în alegerea legii aplicabile.
Trebuie precizat, tot în legătură cu lex voluntatis, că aceasta exclude
retrimiterea în lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor în acest sens.
Art. 85 din Legea nr. 105/1992 prevede că legea străină aplicabilă
contractului, în temeiul normelor conflictuale arătate de legea noastră
naţională, cuprinde dispoziţiile sale de drept material, în afară de normele
conflictuale. Aşadar, în această materie nu se admite retrimiterea.
Contractele din sfera cooperării internaţionale pot fi reglementate de
normele materiale sau conflictuale. În lipsa normelor materiale, aceste
contracte se supun lui lex voluntatis, existând însă anumite particularităţi
ale acestui tip de contracte datorită complexităţii lor.
NORMELE CONFLICTUALE
PRIVIND FAPTELE JURIDICE
84
Cu privire la faptele licite numite în dreptul nostru impropriu cvazicontracte, vezi I. Apostu, Faptul juridic
licit izvor de obligaţii civile, Ed. Naţional, Bucureşti 2000.
caz fiind că, în cazul conflictului de legi în timp se aplică legea de la data la
care a intervenit faptul juridic.
3. Legea proprie delictului civil – pentru fiecare caz de răspundere
civilă delictuală se determină legea aplicabilă, rol care revine instanţei de
judecată. În acest caz nu se ia în considerare numai locul unde a fost comis
delictul, deoarece acesta poate avea un caracter fortuit.
Răspunderea ar trebui să fie supusă acelei legi care rezultă din
totalitatea factorilor în legătură cu faptul ilicit (cetăţenia ori domiciliul
părţilor, a moştenitorilor, a victimei, etc.).
Această soluţie prezintă însă dezavantajul că înlătură certitudinea şi
previziunea privind soluţia , părţile trebuind mai întâi să sesizeze instanţa
pentru a determina aceasta care este legea aplicabilă.
4. Alte soluţii: de exemplu, legea naţională a autorului prejudiciului,
etc.
85
Cu privire la aceste forme ale răspunderii civile, vezi şi I. Apostu, Izvoarele obligaţiilor civile, Ed. Naţional,
Bucureşti 2003 pag. 159 şi urm.
Potrivit art. 114 din Legea nr. 105/1992 deosebim. pe de o parte,
pretenţiile de reclamaţii pentru un defect al produsului, iar pe de altă parte
pretenţii întemeiate pe descrierea defectuoasă a acestuia, de natură să creeze
confuzii sau o folosire neadecvată.
Consumatorul prejudiciat, potrivit aceluiaşi articol de lege, se poate folosi,
la alegere, fie de legea domiciliului sau reşedinţei sale, fi de legea statului unde a
fost dobândit produsul, doar dacă statul respectiv nu se apără susţinând că
produsul a fost pus în circulaţie fără consimţământul său.
Pretenţiile de reparaţii pot fi formulate numai cu condiţia ca produsul să
fie destinat folosinţei personale sau familiale, şi să nu aibă legătură cu activitatea
sa profesională sau comercială.
86
În acest sens vezi şi I. Apostu, Faptul juridic licit izvor de obligaţii civile, Ed. Naţional, Bucureşti 1999.
Aceeaşi lege – legea locului (lex loci) – se va aplica şi pentru îmbogăţirea
fără justă cauză, fie că e vorba de o persoană fizică, fie de una juridică.
CAPITOLUL XV
Aşa cum se cunoaşte deja, raporturile de familie iau naştere din căsătorie,
din rudenia firească şi din adopţie. Din aceste raporturi se nasc atât consecinţe
nepatrimoniale – căsătorie, filiaţie – cât şi de natură patrimonială (comunitatea
de bunuri, obligaţia de întreţinere etc).
Elementul de bază al familiei, căsătoria, oglindeşte particularităţile
politice, sociale şi religioase ale fiecărui stat. De aici rezultă o mare
diversitate a legislaţiilor în materie care, împreună cu intensificarea
circulaţiei în epoca actuală, fac din acest element al statutului personal un
teren propice înmulţirii conflictelor de legi87.
În privinţa relaţiilor de familie Legea nr. 105/1992 cuprinde reglementări
distincte. În această materie nu se va face aplicarea legii naţionale, existând
reguli speciale în acest sens.
15.2. Căsătoria
Căsătoria este considerată în ţara noastră un act juridic condiţie, adică părţile pot doar să decidă dacă
dispoziţiile legale relative la căsătorie să li se aplice sau nu, fără posibilitatea recunoscută legal de a le modifica.
87
A se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit. p. 126
88
Există state a căror legislaţie prevede un caracter exclusiv religios în materia căsătoriei (Grecia şi unele ţări
musulmane) şi legislaţii care lasă la latitudinea părţilor alegerea între căsătoria civilă sau religioasă (Brazilia,
Canada, Italia, etc.) – O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 126
89
I. Betinio Diamant, V. Luncear cu notă de C. Turianu, Divorţ. Soţi cu reşedinţa în străinătate. Instanţa
competentă. Admisibilitatea reprezentării lor prin avocaţi în D nr. 3/1995 pag. 63.
Încheierea valabilă a unei căsătorii presupune îndeplinirea condiţiilor de
fond şi de formă. Calificarea sau distincţia între condiţiile de fond şi condiţiile
de formă se face, în principiu, după legea forului, deci, pentru noi, după legea
română90.
a) condiţiile de fond sunt reglementate de art. 18 din Legea nr. 105/1992
care prevede că acestea sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dinte
viitorii soţi (alin. 1), întrucât căsătoria aparţine statutului personal;
Ce sa va întâmpla însă dacă o lege străină astfel determinată prevede un
impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este incompatibil cu
libertatea de a încheia căsătoria? În acest caz legiuitorul a instituit o măsură de
protecţie pentru cetăţenii români astfel încât impedimentul respectiv va fi
înlăturat cu respectarea a două condiţii: unul dintre viitorii soţi să fie român şi
căsătoria să se încheie pe teritoriul României91.
În dreptul comparat se cunosc mai multe sisteme, aplicându-se:
- legea naţională a viitorilor soţi;
- legea domiciliului viitorilor soţi;
- legea locului încheierii căsătoriei;
- legea naţională pentru cetăţenii proprii care se căsătoresc în străinătate şi
legea domiciliului pentru străinii care se căsătoresc în ţară.
Condiţiile de fond ale căsătoriei sunt supuse, în legislaţia română, unor
sisteme de drept după cum urmează:
1) Pentru căsătoria încheiată în România:
- între cetăţeni străini având aceeaşi cetăţenie, se aplică legea lor
naţională;
- între un cetăţean român şi un cetăţean străin, se aplică legea naţională a
fiecărui soţ;
- între un cetăţean român şi o persoană fără cetăţenie (apatrid), cetăţeanul
român este supus legii române, ca lege naţională, iar apatridul legii ţării unde îşi
are domiciliul sau, în lipsa acestuia, reşedinţa;
- între doi străini având cetăţenii diferite, se va aplica fiecăruia legea sa
naţională;
- între doi apatrizi – fiecare este supus legii ţării unde îşi are domiciliul
sau, după caz, reşedinţa.
2) Pentru căsătoria încheiată în străinătate:
- între cetăţeni români se aplică legea română;
- între un cetăţean român şi unul străin, fiecare din viitorii soţi este supus
legii sale naţionale;
90
Pentru ample consideraţii privitoare la încheierea şi nulitatea căsătoriei în dreptul internaţional privat, vezi şi I.
P. Filipescu, Legea aplicabilă căsătoriei şi divorţului potrivit dreptului internaţional privat român în D. nr. 10.-
11/1994 pag. 42 - 49.
91
Precizăm că, impedimentele la căsătorie reprezintă de fapt condiţii de fond negative ale acesteia şi din acest
motiv ele se studiază în cadrul condiţiilor de fond ale căsătoriei.
- între un cetăţean român şi un apatrid, cetăţeanul român este supus legii
române şi apatridul legii domiciliului său sau a reşedinţei.
Cetăţeanul străin care se căsătoreşte în România trebuie să facă dovada
îndeplinirii condiţiilor de fond ale căsătoriei aşa cum sunt prevăzute de legea sa
naţională, printr-un act eliberat de autorităţile competente ale statului respectiv.
În acelaşi mod va dovedi îndeplinirea condiţiilor de fond ale căsătoriei şi
cetăţeanul român care se căsătoreşte în străinătate.
b) condiţiile de formă – sunt reglementate de art. 19 din Legea nr.
105/1992 care dispune că forma încheierii căsătoriei este supusă legii satului pe
teritoriul căruia se celebrează (locus regit actum). În consecinţă, căsătoria
încheiată în România în faţa ofiţerului de stare civilă se va supune legii române.
Cetăţeanul român se poate căsători în străinătate, potrivit art. 19 alin. 2 din
Legea nr. 105/1992, în faţa autorităţilor locale de stat competente (locus regit
actum) sau în faţa agentului diplomatic ori funcţionarului consular fie al
României, fie al celuilalt soţ (auctor regit actum) .
În cazul în care căsătoria se încheie în ţară între viitori soţi străini care au
cetăţenii diferite, opţiunea există între organul de stat local competent şi agentul
diplomatic ori funcţionarul consular al oricăruia dintre cele două state de care
aparţin viitorii soţi prin cetăţenie.
92
A se vedea, I. P. Filipescu, op. cit.,vol II, p. 180
93
În acest sens, I. P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. All, Bucureşti 1998 pag. 48 sau I. Albu, Dreptul
familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti 1975 pag. 119.
94
Pentru o analiză comparativă, vezi C. M. Crăciunescu, Regimuri matrimoniale, Ed. All Beck, Bucureşti
2000, pag. 167
95
Cu privire la regimul matrimonial actual, vezi D. Lupulescu, Dreptul de proprietate comună al soţilor, Ed.
Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1987 pag. 39 sau Al. Bacaci, Consideraţii în legătură cu regimul
matrimonial actual în D. nr. 4/2001 pag. 92 - 97.
aspect, s-ar impune şi reglementarea libertăţii de alegere a regimului
matrimonial de către viitorii soţi.
O astfel de rezolvare ar fi în concordanţă cu interesul personal al soţilor în
stabilirea regimului matrimonial dar şi cu principiul libertăţii convenţiilor96.
În mod paradoxal, în timp ce Legea nr. 105/1992 reglementează în art. 21
convenţia matrimonială, Codul familiei continuă să ignore această instituţie
juridică97.
Potrivit textului sus menţionat, condiţiile de fond cerute pentru încheierea
convenţiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naţională a fiecăruia dintre
viitorii soţi. Aceste dispoziţii legale se vor aplica soţilor în sensul că fiecare
dintre ei va fi supus, în privinţa îndeplinirii condiţiilor legale de capacitate de a
încheia convenţia matrimonială, legii sale naţionale.
Se pot ivi însă şi situaţii când unul sau chiar ambii viitori soţi sunt
apatrizi, iar Legea nr. 105/1992 nu conţine prevederi pentru asemenea ipoteză.
S-a apreciat, în acest caz, că trebuie făcută aplicarea dispoziţiunilor art. 20
referitoare la legea aplicabilă efectelor personale şi patrimoniale ale căsătoriei,
chiar dacă, în speţă, căsătoria nu a fost încă încheiată98.
Forma convenţiei matrimoniale este guvernată de legea determinată
potrivit dispoziţiilor art. 71 alin. 1 şi art. 86 din Legea nr. 105/1992. În acest
sens, potrivit art. 71 alin. 1 din lege „Condiţiile de formă ale unui act juridic sunt
stabilite de legea care-i cârmuieşte fondul”.
Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei, dacă
îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din legile următoare:
a) legea locului unde a fost întocmit;
b) legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimţit;
c) legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care
examinează validitatea actului juridic.”
Aceste dispoziţii se completează cu cele ale art. 86 potrivit cărora
„Contractul este supus condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art. 71
alin. 1 care se aplică în mod corespunzător.
Contractul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei dacă:
a) părţile se găsesc, la data când l-au încheiat, în state diferite, au
îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia dintre aceste state;
b) reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale statului unde s-
a aflat în momentul încheierii contractului”
Este vorba de legea aplicabilă formei oricărui contract care se aplică şi
convenţiei matrimoniale în lipsa unor dispoziţii speaciale.
96
Pentru alte argumente în favoarea acestei idei, Claudia Roşu, Necesitatea revenirii la libertatea convenţiilor
matrimoniale în D. nr. 7/1999 pag. 40 - 50
97
Nici proiectul viitorului Cod civil român nu se referă la convenţiile matrimoniale, el menţinând în continuare
comunitatea de bunuri a soţilor aşa cum este ea reglementată de Codul familiei în vigoare.
98
I. P. Filipescu, op. cit. pag. 176.
Art. 21 alin. 2 prevede totuşi că regimul şi efectele convenţiei
matrimoniale sunt cârmuite de legea alesă prin acord de către viitorii soţi (lex
voluntatis), iar în lipsă, legea aplicabilă efectelor căsătoriei.
3. Conflictele mobile de legi privind efectele patrimoniale ale căsătoriei
Art. 20 alin. 2 din lege reglementează conflictul mobil de legi în cazul în
care în timpul căsătoriei unul dintre soţi îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul,
anterior soţii fiind supuşi legii naţionale comune sau legii domiciliului comun.
Soluţia care rezultă din acest articol este aceea că efectele patrimoniale ale
căsătoriei vor fi supuse, după caz, noii legi naţionale comune a soţilor sau noii
legi a domiciliului comun al soţilor.
Un alt conflict mobil de legi este acela semnalat de art. 21 alin. ultim din
lege cu privire la convenţia matrimonială: modificarea sau noua convenţie
matrimonială va produce pentru soţi efecte numai pentru viitor, nu retroactiv,
dar în privinţa terţilor, pentru a nu li se aduce prejudicii, se va aplica legea
anterioară.
99
A se vedea în acest sens O. Ungureanu şi C. Jugastru, op. cit. , p. 134. care citează Decizia civilă nr. 1478/984
a Tribunalului Judeţean Sibiu, speţă în care s-a acordat execquaturul unei hotărâri de divorţ pronunţată în
Germania, a cărei motivare era următoarea: un soţ poate cere desfacerea căsătoriei dacă a fost îndemnat la
căsătorie printr-o perfidă inducere în eroare asupra unei situaţii care l-ar fi abţinut de la încheierea căsătoriei în
caz că ar fi avut cunoştinţă de această situaţie. Pârâta a confirmat că s-a căsătorit cu reclamantul numai pentru a
În acelaşi mod se va proceda şi pentru instituirea măsurilor provizorii şi
de urgenţă, fie pe motivul că aparţin procedurii ori că normele care le
reglementează sunt de aplicaţie imediată, fie pe motivul că se consideră că au
caracter de ocrotire a interesului unuia dintre soţi ori a copiilor.
2) Anularea şi nulitatea căsătoriei
De regulă, legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea
căsătoriei se aplică şi nulităţii căsătoriei şi efectelor acestei nulităţi (art. 24 alin.
1 din Legea nr. 105/1992. În consecinţă:
- nulitatea căsătoriei pentru nerespectarea condiţiilor de fond ale încheierii
ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste condiţii;
- nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă ale încheierii
ei se declară în conformitate cu legea competentă a cârmui aceste cerinţe.
Soluţia se aplică numai dacă s-a încheiat căsătoria în ţara noastră. Daca ea
s-a încheiat în străinătate, nulitatea căsătoriei pentru condiţii de formă poate fi
admisă în România numai dacă sancţiunea nulităţii este prevăzută şi de legea
română (art. 24 alin. 2).
În ceea ce priveşte căsătoria putativă relaţiile între soţi sunt reglementate
de legea aplicabilă căsătoriei putative (adică tot legea aplicabilă nulităţii
căsătoriei), iar relaţiile dintre părinţi şi copii sunt supuse legii aplicabile filiaţiei
din căsătorie, adică legea care cârmuieşte efectele căsătoriei.
3) Legea aplicabilă separaţiei de corp
Separaţia de corp reprezintă despărţirea în fapt a soţilor, situaţie pentru
care există o anumită reglementare juridică.
Condiţiile separaţiei de corp sunt supuse legii care guvernează efectele
căsătoriei, respectiv, divorţului (art. 23 din Legea nr. 105/1992).
Textul de lege precizează că în cazul în care soţii sunt îndreptăţiţi să ceară
separaţia de corp, condiţiile acesteia sunt reglementate de art. 20 al aceleiaşi
legi, la fel şi efectele acesteia. Aspectele de drept procesual privitoare la
separaţia de corp sunt supuse legii forului.
Menţionăm că legea română nici nu cunoaşte separaţia de corp ca
instituţie juridică şi, în consecinţă, nu-i recunoaşte în mod explicit şi direct nici
un efect.
15.3. Filiaţia
Filiaţia copilului diferă după cum este din căsătorie sau din afara
căsătoriei.
A. Filiaţia copilului din căsătorie
Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data
când s-a născut, cârmuieşte efectele căsătoriei părinţilor săi (art. 25 din
Legea nr. 105/1992) după cum urmează:
primi drept de şedere în Germania şi că a avut legături cu un alt bărbat înaintea căsătoriei, în timpul şi după
despărţire
1. legea naţională comună a soţilor;
2. în absenţa acesteia, legea domiciliului comun;
3. legea statului pe teritoriul căruia părinţii au sau au avut reşedinţa
comună sau cu care întreţin cele mai strânse legături. Alineatul 2 al aceluiaşi
articol dispune că, dacă înainte de naşterea copilului căsătoria părinţilor a încetat
sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii îi
cârmuia efectele.
Regula arătată are incidenţă şi în următoarele cazuri: tăgăduirea
paternităţii, dobândirea numelui de către copil şi în raporturile dintre părinţi şi
copil, inclusiv în ce priveşte obligaţia acestora de a întreţine copilul, de a-l
educa şi de a-i administra bunurile.
În cazul în care părinţii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin
căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest scop
sunt cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20 din Legea nr. 105/1992 se
aplică efectelor căsătoriei.
B. Filiaţia copilului din afara căsătoriei
Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii
naţionale a copilului de la data naşterii lui. În cazul în care copilul, cetăţean
străin, are şi o altă cetăţenie străină, se aplică legea care îi este mai
favorabilă (art. 28 alin. 1 din Legea nr. 105/1992).
Cât priveşte domeniul de aplicare a legii mai sus menţionate, ea se aplică
îndeosebi: recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei; contestării recunoaşterii filiaţiei;
raporturilor dintre părinţi şi copil, inclusiv obligaţiei de a întreţine copilul, de a-l
educa şi de a-i administra bunurile.
Dreptul mamei de a cere tatălui copilului din afara căsătoriei să răspundă
pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite de naşterea
copilului este supus legii naţionale a mamei, aşa cum statuează art. 29 din lege.
15.6. Adopţia
Potrivit art. 33 din Legea nr. 105/1992 nulitatea adopţiei este supusă,
pentru condiţiile de fond, legilor aplicabile acestora, iar pentru condiţiile de
formă, legii locului încheierii adopţiei.
Efectele adopţiei se referă la filiaţie şi la rudenia civilă (prin adopţie),
drepturile şi îndatoririle părinteşti, numele şi domiciliul adoptatului, precum şi
cetăţenia acestuia.
Conform art. 31 din Legea nr. 105/1992 efectele adopţiei precum şi
relaţiile dintre adoptatori şi adoptaţi sunt cârmuite de legea naţională a
adoptatului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi este aplicabilă legea care
cârmuieşte efectele căsătoriei100.
100
V. Păvăleanu, Reglementarea adopţiei internaţionale prin norme interne şi prin convenţii internaţionale în D.
nr. 9/1998 pag. 55 - 57
CAPITOLUL XVI
NORME CONFLICTUALE
PRIVITOARE LA SUCCESIUNE
Potrivit art. 66 din Legea nr. 105/1992 aplicarea lex succesionis presupune
împărţirea masei succesorale în bunuri imobile şi bunuri mobile astfel:
a) privitor la bunurile mobile, oriunde s-ar afla acestea, moştenirea este
supusă legii naţionale (lex patriae) pe care persoana decedată o avea la data
morţii101;
101
Îndeplinindu-se procedura succesorală referitor la defunctul A.H., cetăţean grec, cu ultimul domiciliu în
Bucureşti, se constată, pe baza probelor administrate, că masa succesorală se compune numai din bunuri mobile,
printre care o sumă de bani depusă pe un libret de economii la o unitate C.E.C. din Bucureşti. De asemenea, s-a
stabilit că defunctul era necăsătorit, nu avea descendenţi sau ascendenţi în viaţă, nici rude colaterale. Ţinându-se
seama că defunctul avea cetăţenia greacă şi că succesiunea nu cuprindea bunuri imobile, s-a făcut aplicare legii
greceşti care în art. 1824 C. civ. prevede că în lipsă de rude şi de soţ supravieţuitor, statul grec este chemat la
moştenire. În consecinţă, acestuia i-a fost eliberat certificatul de moştenitor. (Speţa este citată de I. P. Filipescu şi
D.A. Sitaru, în op. cit. pag. 140).
b) referitor la bunurile imobile şi fondul de comerţ, moştenirea este
supusă legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat – lex rei siate102.
102
Prin decizia civilă nr. 1071/1 noiembrie 1971, Tribunalul judeţean Braşov a stabilit că moştenitorii unui
cetăţean străin, indiferent de cetăţenia lor, trebuie să-şi exercite dreptul de opţiune succesorală în termenul de
prescripţie prevăzut de legea română, dacă în masa succesorală se află imobile situate pe teritoriul român. (Speţă
citată de I. P. Filipescu şi D. A. Sitaru în op. cit. pag. 139).
16.3. Condiţiile de fond ale testamentului
103
În acest sens, S. Zilberstein, Procesul civil internaţional, Ed. lumina Lex, bucureşti 1994.
Aşadar, după ce concursul între jurisdicţia română şi cea străină a fost
tranşat în favoarea celei dintâi, instanţa competentă are a verifica dacă, pe lângă
calitatea de extraneu a uneia sau unora dintre părţi, mai sunt întrunite şi celelalte
condiţii prevăzute de lege, pentru a reţine litigiul spre soluţionare.
Normele care determină competenţa jurisdicţională a instanţelor
judecătoreşti române privind raporturile de drept internaţional privat104 sunt
stabilite în cuprinsul articolelor 149-152 din Legea nr. 105/1992, după cum
urmează:
1. Art. 149 pct. 1 din lege, reluând principiile înscrise în art. 5 din C. proc.
civ., stabileşte competenţa instanţelor române pentru soluţionarea cauzelor în
care “pârâtul sau unul dintre pârâţi are domiciliul, reşedinţa sau fondul de
comerţ în România”. Potrivit aceluiaşi text, dacă pârâtul din străinătate nu are
domiciliul cunoscut, competenţa aparţine instanţei de la domiciliul sau reşedinţa
reclamantului din ţară.
2. Art. 149 pct. 2 din Legea nr.105/1992 precizează că este competentă
instanţa română şi atunci când pârâtul, persoană juridică străină, se află în
România. Textul precizează că persoana este socotită ca având sediul în
România şi atunci când pe teritoriul ţării s-ar afla o filială, o sucursală, o agenţie
sau o reprezentanţă a acesteia.
3. Stabilind competenţa jurisdicţională a instanţelor române, art. 149
reia până la identitate unele dispoziţiuni ale art. 10 din C. proc. civ. Textul
instituie o competenţă alternativă sau suplimentară la competenţa jurisdicţiei de
la domiciliul pârâtului. Dacă mai multe jurisdicţii sunt deopotrivă competente,
reclamantul poate opta pentru una dintre ele în aplicarea normei de drept comun
instituită de art. 12 din C. proc. civ.
Potrivit art. 149 pct. 3 din Legea nr. 105/1992, cererile pentru plata
pensiei de întreţinere sunt de competenţa instanţei române dacă reclamantul are
domiciliul în România.
Această dispoziţiune corespunde celei cuprinse de art. 10 pct.7 din C.
proc.civ., dar are un caracter mai puţin restrictiv, deoarece nu se referă
numai la cererile formulate de descendenţi sau de ascendenţi. În egală
măsură, această normă de competenţă le profită şi soţilor despărţiţi în fapt
sau divorţaţi care îşi au domiciliile în ţări diferite.
4. Corespunzătoare prevederilor art. 10 pct. 1 din C.proc.civ., sunt şi
prescripţiunile art. 149 pct. 4 din Legea nr. 105/1992, potrivit cărora sunt de
104
Cu privire la competenţa instanţelor judecătoreşti române în procesul civil internaţional, vezi şi I. Apostu,
Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie civilă, Ed. Naţional, Bucureşti 1997 pag. 157.
unde a luat naştere sau trebuia executate, fie chiar şi în parte o obligaţie izvorâtă
105
Pentru detalii, A. Cristea, Noul contract de salvare maritimă, Lloyd’s Standard form of salvage agreement no
cure no pay (lof 1990) în D. nr. 5-6/1994 pag. 51 - 55.
106
Cu privire la sechestrul de nave vezi şi D. Clocotici, Aspecte actuale ale exploatării navelor maritime
româneşti şi ale sechestrului maritim în D. nr. 3/1996 pag. 8
d) pârâtul are domiciliul sau reşedinţa în România.
În aplicarea dispoziţiunilor citate privind navigaţia maritimă şi fluvială,
pentru determinarea instanţei competente trebuie observate şi normele de
competenţă stabilite prin Decretu1 nr. 203/31 octombrie 1974. Ţinând seama de
competenţa excepţională stabilită prin textele sale, apreciem că un asemenea
proces nu ar putea fi soluţionat decât de către una dintre judecătoriile,
tribunalele sau curţile de apel Galaţi ori Constanţa107.
7. În fine, art. 150 stabileşte competenţa jurisdicţiei române în pct. 7 şi 8
pentru judecarea cauzelor privind declararea în stare de faliment precum şi orice
altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei societăţi
comerciale cu sediul în România, precum şi în orice alte procese prevăzute prin
alte legi speciale.
Pe lângă cazurile de competenţă alternativă sau suplimentară a jurisdicţiei
române stabilite de art. 149 şi 150, Legea nr. 105/ 1992 stabileşte competenţa
exclusivă a instanţelor române în următoarele cazuri:
1. în cauzele de drept internaţional privat referitoare la actele de stare civili
întocmite în România cu privire la persoane domiciliate în ţară, cetăţeni români
sau persoane fără cetăţenie (art.151 pct. 2);
2. în procesele privind încuviinţarea adopţiei dacă cel ce urmează a fi
adoptat are domiciliul în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie
(art. 151 pct. 2). Pentru determinarea instanţei competente, se vor urmări şi
normele de competenţă prevăzute de art. 1 alin. final din Legea nr. 11/1990, care
prevăd că “cererea pentru încuviinţarea adopţiei făcută de un străin sau de un
cetăţean român cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate se introduce la
tribunalul în raza de competenţă a căruia domiciliază cel ce urmează a fi
adoptat”;
3. în cauzele având ca obiect tutela şi curatela privind ocrotirea unei
persoane domiciliate în România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie (art.
151 pct. 3);
4. în cererile pentru punerea sub interdicţie a unei persoane care are
domici1iul în România (art. 151 pct. 4). Aceeaşi jurisdicţie este competentă şi în
cauzele având ca obiect ridicarea interdicţiei, motivat de încetarea stării de
alienaţie sau de debilitate mintală;
5. în procesele referitoare la desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei
precum şi în alte litigii între soţi cu excepţia celor privind imobile situate în
străinătate dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în România iar unul dintre
ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie (art. 150 pct.5);
6. în soluţionarea litigiilor născute din moştenirea lăsată de o persoană care
a avut ultimul domiciliu în România (art. 150 pct. 6);
7. în cauzele referitoare la imobile situate pe teritoriul României (art.150
pct. 7);
107
Vezi în acest sens şi A. Cristea, Comentariu în legătură cu convenţia internaţională pentru unificarea
anumitor reguli referitoare la competenţa civilă în materie de abordaj în D. nr. 10/1996 pag. 60.
8. pentru executarea unui titlu executoriu pe teritoriul României (art. 151
pct. 8).
În aceste opt cazuri la care se referă art. 151 din Legea nr. 105/1992,
jurisdicţia română este stabilită prin norme cu caracter imperativ, de la care
părţile nu pot deroga prin convenţia lor. De o asemenea convenţie, în cazul în
care ar fi invocată, instanţa nu ar putea lua act.
Dimpotrivă, instanţa va lua act de convenţiile prin care părţile au supus
litigiul dintre ele sau litigiile ce se vor naşte competenţei unei anumite instanţe,
afară de cazul în care:
a. instanţa este străină, iar litigiul intră în competenţa exclusivă a unei
instanţe române;
b. instanţa este română, iar una dintre părţi învederează că o instanţă străină
este exclusiv competentă.
Cu privire la excepţia de necompetenţă ne-am referit mai sus, astfel încât
vom sublinia doar particularităţile sub care se înfăţişează în litigiile de drept
internaţional privat.
În primul rând, aşa cum prevăd dispoziţiunile art. 157 din lege, instanţa
sesizată “verifică din oficiu” competenţa sa de a soluţiona procesul şi, în cazul
în care constată că nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă română,
respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române.
În această ipoteză, instanţa nu-şi poate declina competenţa în favoarea unei
instanţe străine, pe care nu o poate legal sesiza.
O altă dispoziţiune deosebită de normele procesua1e obişnuite, este cea
conţinută de art. 156 din Legea nr. 105/ 1992. Potrivit acesteia, competenţa
jurisdicţiona1ă a instanţelor române în procesul de drept internaţional privat nu
poate fi înlăturată prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost dedus
în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. Altfel spus, litispendenţa şi conexitatea
sunt fără de aplicare în cazul conflictului ivit între jurisdicţiile unor state diferite.
O ultimă chestiune privind determinarea jurisdicţiei în procesele
civile cu element de extraneitate este cea referitoare la stabilirea competenţei
instanţei româneşti.
Stabilirea instanţei române competente, se face pornind de la normele de
organizare judecătorească prevăzute de Legea nr.92/1992 precum şi cele de
competenţă materială şi teritorială cuprinse în Codul de procedură civilă şi alte
legi speciale.
Dacă instanţele române sunt competente să soluţioneze litigiul dar nu se
poate stabili care anume dintre ele este îndreptăţită să-l judece, cererea va fi
îndreptată potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria sectorului
nr. 1 al Municipiului Bucureşti sau la Tribunalul Municipiului Bucureşti (art.
155 din Legea nr. 105/1992).
17.2. Procedura de judecată
109
Pentru alte definiţii vezi I. Băcanu, Arbitrajul ad hoc şi arbitrajul instituţional în legislaţia română actuală,
în D. nr. 8/1995 sau O. Căpăţână, Situaţia actuală a arbitrajului comercial internaţional în România, în R.D.C.
nr. 6/1993 pag. 5 - 13.
110
Cu privire la acest caracter, vezi detalii în P. Fouchard, E. Gaillard, Traite de l’arbitrage comercial
international, Ed. Litec, Paris 1996, pag. 880 - 891.
Primele două sunt considerate arbitraje internaţionale pentru că ele
conţin cel puţin un element de extraneitate şi, este considerat de drept intern,
acela care rezultă dintr-un raport juridic fără element de extraneitate.
Arbitrajul de drept internaţional privat este reglementat prin art. 180 astfel
încât în cazul în care părţile în proces au o convenţie arbitrală sub forma
compromisului sau clauzei compromisorii pe care una din ele o invocă în faţa
instanţei de judecată, aceasta îşi verifică competenţa şi va reţine spre soluţionare
procesul dacă:
a) pârâtul şi-a formulat apărările în fond, fără nici o rezervă întemeiată pe
convenţia arbitrală;
b) convenţia arbitrală este lovită de nulitate ori inoperantă111;
c) tribunalul arbitral nu poate fi constituit din cauze vădit imputabile
pârâtului în arbitraj.
În funcţie de structura lui organizatorică deosebim:
arbitrajul instituţionalizat, cu caracter permanent, organizat de regulă pe
lângă o cameră de comerţ naţională sau internaţională, de exemplu Curtea
de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României;
arbitrajul ad-hoc sau ocazional care funcţionează numai în vederea
soluţionării unui anumit litigiu, după care încetează să mai existe.
După abilităţile conferite arbitrilor distingem:
arbitraj de drept strict (de jure) în care arbitrii judecă potrivit normelor de
drept incidente în cazul dat;
arbitraj de echitate ( ex aequo et bono) care se realizează după principiile
de echitate, după cugetul şi chibzuinţa arbitrilor, şi nu după normele de
drept material sau procedural.
O interesantă polemică există în această materie cu privire la natura
juridică a arbitrajului, existând în acest sens mai multe concepţii. Controversa a
pornit de la întrebarea dacă arbitrajul este o jurisdicţie sau o succesiune de acte
contractuale. Cu alte cuvinte arbitrajul are un caracter contractual sau unul
jurisdicţional? Se pare totuşi că cea mai realistă concepţie ar fi una mixtă
potrivit căreia arbitrajul are o natură dublă: contractuală, izvorâtă din autonomia
de voinţă a părţilor şi jurisdicţională deoarece sentinţa arbitrală este totuşi o
hotărâre, arbitrul înlocuind judecătorul în rolul său cel mai important
(jurisdictio).
111
Pentru legea română referitoare la litigiile arbitrale comerciale internaţionale, A. Severin, Competenţa
arbitrajului comercial în lipsa unei convenţii arbitrale explicite, în D. nr. 1-2/1990 pag. 30
Înţelegerea părţilor privitoare la un eventual arbitraj poate avea două
forme: clauza de arbitraj (clauza compromisorie) şi convenţia de arbitraj
(compromisul).112
În prima situaţie este vorba de clauză cuprinsă într-un contract prin care
părţile convin ca eventualele litigii izvorâte din acel contract să se supună
arbitrajului. Principala caracteristică este că actul care cuprinde această
dispoziţie (fie că se găseşte în chiar cuprinsul contractului, fie că s-a stipulat
într-un act separat) este întocmit anterior ivirii litigiului care este nedeterminat.
În cea de-a doua situaţie este vorba de o convenţie prin care părţile
stabilesc ca litigiul existent să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci arbitrajului.
Convenţia de arbitraj produce următoarele efecte:
înlătură competenţa instanţelor ordinare;
obligă părţile să respecte sentinţa care va fi pronunţată de instanţa
arbitrală113.
În ceea ce priveşte legea aplicabilă convenţiei de arbitraj, voinţa părţilor
este prioritară – lex voluntatis. În lipsa unei alegeri făcute de părţi, este legea
contractului principal şi, în subsidiar, legea sediului organului arbitral.
112
În arbitrajul internaţional nu există o lege a forului, indiferent dacă este vorba despre arbitrajul
instituţionalizat sau despre cel ad hoc. Această concepţie corespunde tendinţelor semnificative care domină
teoria şi practica arbitrala internaţională. În acest sens, S. Deleanu, Există o lege a forului în arbitrajul
internaţional ? în D. nr. 5/1999 pag. 32 - 37
113
Vezi în acest ssens, G. Dănăilă, Consideraţii teoretice şi practice asupra clauzei compromisorii în D. nr.
11/2001 pag. 71.
114
Pentru consideraţiunile acestei rezolvări, V. Babiuc şi O. Căpăţână, Convenţia arbitrală în dreptul
internaţional privat roman, în D. nr. 9/1995 pag. 3 - 9.
Aceasta este echivalentul arbitral al unei hotărâri jurisdicţionale. Sentinţa
arbitrală pronunţată într-un stat şi invocată în altul devine în acesta din urmă
sentinţă arbitrală străină115.
O sentinţă arbitrală străină trebuie să cuprindă:
organul de la care emană;
obiectul acesteia;
părţile la care se referă sentinţa arbitrală.
115
Pentru această calificare, O. Căpăţână, Circulaţia transnaţională a sentinţelor arbitrale în R.D.C. nr. 1/1998
pag. 5 - 19.
116
În acest sens vezi şi V. Roş, Recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine. Condiţii de executare
în România. Prescripţia dreptului de a cere executarea silită. în R.D.C. nr. 2/1995 pag. 68
Deşi Convenţia de la New York nu prevede condiţia reciprocităţii, există
dispoziţii în legislaţia română care statuează condiţia reciprocităţii în cadrul
aplicării acestei convenţii.
În legislaţia noastră se prevede că sentinţele arbitrale care nu se execută
voluntar pot fi aduse la îndeplinire pe teritoriul României prin procedura de
exequatur. Verificarea condiţiilor de regularitate internaţională a sentinţei
arbitrale străine se face în baza Legii 105/1992 dar avându-se în vedere şi
Convenţia de la New York117.
117
S. Beligrădeanu, Executarea silită a sentinţelor Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera
de Comerţ şi Industrie prin care s-au soluţionat litigii de drept privat cu elemente de extraneitate, în D. nr. 9/1995
pag. 9 - 14.
17.5. Recunoaşterea hotărârilor străine