Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
LUCRARE DE LICENŢĂ
Coordonator ştiinţific:
Lector Univ. Dr. Lisievici Brezeanu Alexandru Petru
Absolvent:
Vişan (Ciucea) Cristina Virginia
Constanţa
2019
UNIVERSITATEA “OVIDIUS” DIN CONSTANŢA
FACULTATEA DE DREPT ŞI ŞTIINŢE ADMINISTRATIVE
PROGRAMUL DE STUDII UNIVERSITARE DE LICENŢĂ DREPT/ IF
CONTRACTUL ADMINISTRATIV
Coordonator ştiinţific:
Lector Univ. Dr. Lisievici Brezeanu Alexandru Petru
Absolvent:
Vişan (Ciucea) Cristina Virginia
Constanța
2019
2
CUPRINS
Introducere……………………………...……………………………….……pag.4
Concluzii……………………………………………………………………..pag.30
Bibliografie…………………………………………………………………..pag.31
3
Introducere
1
R.N.Petrescu, Drept administrativ, editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pagina 293
2
A.Trăilescu, Drept administrativ, ediţia 4, editura C.H.Beck, Bucureşti, 2010, pagina 191
3
R.N.Petrescu, Drept administrativ, editura Hamangiu, Bucureşti, 2007, pagina 293-294
4
Actele şi contractele administrative răspund direct unui regim juridic special, numit
regim administrativ.
Legislaţia comunitară include în contractele publice, contractul de concesiune şi
contractele ce au ca scop diverse achiziţiile publice, în cadrul acestora din urmă realizându-se
distincţii între contractele publice de furnizare de mărfurilor, cele de furnizare ale difeitor servicii
şi cele de lucrări desfăşurate pe spaţiul public sau spaţiu aparţinând statului român.
c)Contractelexcivilexsexîncheiexdexautorităţilexadministraţieixpublicexînxcalitateaxlor
xde persoanăxjuridică (de drept civil) şi sexrealizează, în principal, în regimxde dreptxcivil (de
drept comun).
Dintrexacestexactexjuridice, dreptul administrativ "sexocupăxnumaixdexactele
4
administrative şi de contractelexadministrative".
4
Op. Cit., pagina 294.
5
Capitolul I - Actul administrativ, concepţii, clasificare
şi trăsături
Încă de la începutul anilor 60' actul administrativ a fost privit ca o voinţă realizată de
către organele administrative, voinţa prin care era creată o situaţia juridică individuală sau
generală. Aceste acte administrative cumprindeau ideea de comandament sau de dominaţiune.
Tudor Drăgan este profesorul ce a implementat ideea de act de drept administrativ, acesa
desfăşurându-şi activitatea la şcoala de la Cluj, instituţie unde a publicat ideea sa într-o lucrare de
referinţă "care poartă chiar această denumire:5, din dorinţa de a releva regimul juridic care
guvernează actele organelor administraţiei de stat, care este unul de drept administrativ. O
definiţie care impune prin rigoare şi conciziune regăsim în Tratatul regretatului profesor
universitar, Antonie Iorgovan, care, prin act administrativ, înţelege „acea formă juridică
principală a activităţii organelor administraţiei publice, care constă într-o manifestare unilaterală
şi expresă de voinţă de a da naştere, a modifica sau a stinge drepturi şi obligaţii, în realizarea
puterii publice, sub controlul principal de legalitate al instanţelor judecătoreşti6”.
Valorificarea acestor elementele constante în definirea actului administrativ, înţelegem
că acesta, este forma juridică principală de desfăşurare a activităţii dministraţiei publice,
activitate ce reprezintă o manifestare de voinţă expresă, unilaterală şi supusă unui regim de
putere publică precum şi controlul de legalitate al instanţelor judecătoreşti, care emană de la
autorităţi administrative sau de la persoane private agreate prin autorizare de acestea, care iau
naştere, sau inabusesc drepturile şi obligaţiile acestora.
5
Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 58.
6
Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ vol. II, ediţia a IV-a, Editura All Beck, Bucureşti 2005, p. 24.
7
Academia Română , Micul dicţionar academic, , Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2002, p. 453.
6
În legătură cu actele administrative normative, acestea sunt reprezentate doar prin forma
scrisă, întrucât se prevede obligativitatea de a fii publice, pentru a putea reprezenta şi produce
efecte juridice. Astfel, Hotărârile date de Guvern, Ordonanţele Guvernului, decretele
Preşedintelui României sunt publicate şi listate în Monitorul Oficial, sub sancţiunea inexistenţei
actului respectiv.
După toate aceste explicaţii putem concluziona că obligativitatea formei scrise, nu
vizează doar acte administrative cu caracter normativ, ci şi actele administrative cu caracter
individual. În această ultimă categorie putem include şi Hotărârile de Guvern, care, pot avea şi
caracter individual pe lângă cel normativ,precum şi decretele Preşedintelui, care după unii autori
au "numai caracter individual"8, iar conform spuselor altor "autori"9, pot avea şi caracter
normativ şi caracter individual. Despre argumentele ce legitimează regulă formei scrise a actului
administrativ,putem reţinem formularea profesorului universitar Antonie Iorgovan în
următoarea prezentare:
a) obligativitatea cunoaşterii exacte şi complete a tuturor caracterelor conţinute de
actul în sine;
b) obligativitatea executării şi respectării de către cei care răspund în mod direct de
legalitatea actului;
c) obligativitatea de a reprezenta ca probă în caz de litigiu;
d) obligativitatea verificării legalităţii lui pentru a-i sancţiona pe cei vinovaţi de
eventualele probleme de legalitate ale actului, sau a celor vinovaţi de încălcare
sau nerespectarea actului legal;
e) realizareaxroluluixeducativxalxactuluixadministrativxrespectiv.
Modelul tipărit reprezintă o condiţie de validitate a actului, acesta fiind impus "ad
validatem" şi nu "ad probationem". Legate de aceste necesitaţi sunt şi condiţii de concretizare
exterioară a actului administrativ.
1) una dintre cele mai importante condiţii este obligativitatea actului de a fi scris în
limba maternă , respectiv, în cazul României, fiind limba română.
2) O altă condiţie legată de forma exterioară a actului este chiar motivarea. Şi în legătură
cu această condiţie este necesar să avem o distincţia între actele administrative cu caracter
individual şi cele cu caracter normativ. Astfel, cele normative, care vor fii supuse regulilor
publicităţii, se vor motiva printr-o notă de fundamentare, expunere de motive, referat, plasate sub
forme de preambul înaintea actului iniţial. Acestea au menirea de a evidenţia la un loc
elementele de drept şi de fapt, care vor legitima intervenţia actului juridic menţionat. Dar,
necesitatea motivării vizează şi unele acte administrative ce au caracter individual, precum
Hotărârile de Guvern cu caracter individual.
O altă situaţie specială este reprezentată de actele administrativ-jurisdicţionale, acte ce
sunt întotdeauna motivate. Din punct de vedere al practicii, autorităţile competente recurg la
motivarea actelor administrative, pentru că doar în acest mod se pot pune bazele motivele de
8
Antonie Iorgovan, op. cit., vol. I, ed. 4, p.50.
9
Ioan Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1992, p. 358.
7
legalitate ale actelor cu carcter administrativ, ceea ce capătă sens mai ales atunci când discutam
despre legalitatea unui act. Realizarea acestor motivaţii ale actelor administrative are ca scp
punerea în acord a practicii administrative din România cu aceea existentă în alte state membre
ale Uniunii Europene, state mult mai dezvoltate şi puse la puct din punct de vedere al legislaţiei.
Introducerea unor baze legale pentru obligativitatea motivării actelor administrative, care
se regăseşte deja cuprinsă în tezele viitorului cod de procedură administrativă, are ca scop
diminuarea riscului administraţiei de a lua eventuale decizii arbitrare, abuzive şi, în final, va
performa în activitatea administraţiei publice.
3) În legislaţia în viguare putem găsi şi reguli impuse în redactarea actelor normative,
care sunt valabile pentru actele administrative ce au un caracter normativ: actele normative
trebuie redactate corespunzător limbajului şi stilului juridic specific normativ, concis, sobru,
clar şi precis, limbaj menit să excludă orice echivoc, cu respectarea strictă a regulilor gramaticale
şi de ortografie ale limbii materne. Toate aceste cerinţe se vor aplica, în egală măsură şi actelor
administrative individuale.
După numărul manifestărilor de voinţă pe care le conţin şi după regimul lor juridic, actele
administraţiei publice pot fi clasificate în următoarele categorii:
1. acte juridice unilaterale care includ:
a. actele administrative unilaterale emise în regim de putere publică, cunoscute în
doctrina de specialitate şi sub denumirea de acte administrative de autoritate; acestea sunt cu
caracter individual (acte administrative individuale) şi cu caracter normativ (acte administrative
normative);
b. acte unilaterale de drept comun, de exemplu: oferta de recompensă, "promisiunea
unilaterală de a contracta"10.
2. actele juridice bilaterale, care se împart, la rândul lor în două subspecii:
a. contracte administrative, având ca obiect valorificarea bunurilor şi organizarea
serviciilor publice;
b. contracte de drept comun (contractexdexvânzare-cumpărare,xcontractexdexînchiriere,
etc.).
10
Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p.180
8
a) actul administrativ reprezintă forma juridică primordiala de activitate a administraţiei
publice;
b) Actul administrativ este o manifestare de voinţă expresă, unilaterală şi supusă
unui regim de putere publică;
c) regimulxdexputerexpublicăxnuxexcludexexercitareaxdexcătrexinstanţele
judecătoreşti a unui control de legalitate;
d) actul administrativ poate pretinde pretenii de la diferitele autorităţi publice sau de la
diferite persoane private care sunt autorizate de administraţie să presteze servicii publice;
e) actul administrativ poate produc anumite efecte juridice, efecte ce ce pot da
naştere sau modificare sau stinge diferitor drepturi şi obligaţii.
11
Romulus Ionescu, Curs de drept administrativ, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 260.
12
Antonie Iorgovan, op. cit., vol. II, ed. 4, pp. 24-27.
13
Ilie Iovănaş, Drept administrativ, Ed. Servo-Sat, Arad, 1997, p. 14.
9
administrativ, de a reprezenta concretizarea unei singure voinţe juridice, de a interveni în
realitatea juridică existentă, dând naştere, modificând sau stingând drepturi şi obligaţii.
c) Regimul de putere publică nu exclude, ci îngăduie exercitarea unui control de
legalitate de către instanţele judecătoreşti.
Prin "art.52 şi 126 alin.(6)" din Constituţie se consacră, iar prin "Legea nr. 554/2004" se
dezvoltă,faptul că actul administrativ se va supune controlului de legalitate exercitat de instanţele
de contencios administrativ. După enumerarea acestor aspecte desprindem concluzia că această
trăsătură nu trebuie privită în mod absolutist, din două motive:
1) Primul motiv reprezintă existenţa unor acte care, deşi sunt emise de autorităţi ale
administraţiei publice, nu se supun controlului de legalitate ("tradiţionalele fine de neprimire"),
adică acele “limite” de care vorbeşte legiuitorul constituant;
2) Al doilea motiv este reprezentat de existenţa unor acte administrative, care deşi nu
sunt emise de organe ale administraţiei publice, ci de alte autorităţi publice, sunt supuse acestui
"control de legalitate'14.
d) Actul administrativ emană de la organe administrative sau de la structuri autorizate de
organe administrative să presteze anumite servicii publice.
Prin aceast aspect, putem identifica actul administrativ, din punct de vedere al naturii
organului emitent, fiind vorba despre actul administrativ tipic, respectiv despre actul emis de
administraţia publică şi despre actul emis prin delegaţie, adică de structuri cărora le-au fost
transferate anumite prerogative de îndeplinire a administraţiei publice, prin actul de autorizare
dat în scopul executării unor servicii publice.
De subliniat este faptul că actuala Constituţie lărgeşte accepţiunea sintagmei “act
administrativ” din punct de vedere al instituţiei sau persoanei de la care emană, adăugând celor
mai sus enumerate şi actele cu caracter administrativ emise de orice altă autoritate publică, ceea
ce ne dovedeşte că legea fundamentală califică drept act administrativ atât actele prin care se
realizează administraţia-scop, cât şi cele prin care se realizeză administraţia-mijloc de realizare a
competiţiei.
d) La fel ca orice alt act juridic, şi actul administrativ produce efecte juridice de o
anumită forţă, adică dă naştere, modifică sau stinge drepturi şi obligaţii corelative.
Prin această trăsătură este evidenţiat, în primul rând, faptul că actul administrativ este o
ramură de acte juridice. Noţiunea de act juridic reprezintă acele manifestări de voinţă făcute în
scopul de a crea efecte juridice, a căror realizare este garantată prin forţa de constrângere a
statului român , în "condiţiile prevăzute de normele juridice în vigoare"15. Fiind o ramură a
actului juridic, şi actul administrativ sprijină schimbarea realitatatii juridice existente, prin
naşterea, modificarea sau stingerea de drepturi şi obligaţii corelative. Profesorii de specialitate
atrag atenţia, în mod corect, că pentru a fi act juridic, trebuie ca manifestarea de voinţă pe care o
exprimă acel act administrativ să aibă o capacitatea de a producţie proprie de efecte juridice.
14
Antonie Iorgovan, op.cit., vol II, ed. 4, p.33-35.
15
Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ,Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1959, p. 8.
10
Capitolul II - Procedura de încheiere a contractelor
administrative
Teoria contractelor administrative s-a format în dreptul francez, fiind rodul jurisprudenţei
Consiliului de Stat, care, a fost apoi, preluată şi sistematizată de doctrină. În dreptul francez erau
considerate "contracte administrative următoarele"16:
a) contractul de furnituri reprezintă atât confecţionarea cât şi furnizarea de diferite piese
pentru mobilier;
b) contractul destinat lucrărilor publice avea ca obiect de activitatea construcţia
imobilelor de servesc instituţiilor publice;
c) contractul administrativ încheiat pentru transport avea ca obiect de activitate
transporturi destinate lucrătorilor statului;
d) contractul de concesiune era rezervat activităţii de organizare şi exploatare a serviciilor
publice.
Elementele caracteristice ale contractului administrativ erau considerate următoarele:
a) încheierea contractului pe baza unui caiet de sarcini şi a condiţiilor generale de
contractare care cuprindeau şi reguli exorbitante de drept comun;
b) angajamentul de cooperare activă şi personală a particularului la funcţionarea
serviciului public;
c) aplicarea unui regim de drept public;
d) inserarea unei clauze prin care părţile declarau că sunt de acord să se supună
jurisdicţiei administrative.
În literatura de specialitate franceză s-a arătat că, deşi clauzele contractelor administrative
sunt redactate de administraţie pe baza caietelor de sarcini, acest fapt nu aduce atingere
caracterului contractual al acestor acte, deoarece particularul este "liber să accepte sau nu aceste
clauze şi să încheie sau nu contractul cu administraţia"17.
În dreptul român au existat mai multe opinii în legătură cu teoria contractelor
administrative:
1) Într-o opinie se accepta această teorie cu referire expresă la contractul de concesiune
a serviciilor publice.
2) Într-o altă opinie se respingea teoria contractelor administrative, considerându-se că
aceasta nu este compatibilă cu divizarea actelor administraţiei publice în "acte de autoritate şi
16
A se vedea, în acest sens, J. Roche, Precis de droit public, Dunod, 1973, p. 130.
17
F.B. Benoit, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, pp. 605-606.
11
acte de gestiune"18. Se admitea însă că, în ce priveşte contractul de concesiune a domeniului
public, acesta este un act mixt şi nu un simplu act de gestiune.
3) În fine, potrivit unei a treia opinii, toate contractele încheiate de administraţia publică
erau considerate contracte administrative supuse unui regim de drept administrativ. După anul
1944, teoria contractelor administrative nu a mai avut o susţinere constantă în doctrina română.
În prezent, teoria contractelor administrative a redevenit actuală ca urmare a noii legislaţii
adoptate după anul 1990. Având în vedere doctrină şi legislaţia de specialitate putem spune că
trăsăturile specifice ale contractelor administrative constau în următoarele:
a) încheierea lor are loc pe baza acordului de voinţă între o autoritate a administraţiei
publice şi un particular;
b) lucrătorii particulari asigurau contra cost funcţionarea serviciului public sau efectuau
lucrări publice, lucrări ce aveau obligativitatea îndeplinirii de către administraţia publică
c) particularul are obligaţia de a accepta anumite clauze reglementare stabilite prin
caietul de sarcini, în baza legii;
d) când interesul public o cere, autoritatea administraţiei publice poate denunţa
unilateral contractul, fără a recurge la justiţie;
e) autoritatea administraţiei publice sau cel autorizat de aceasta nu poate ceda drepturile
sau obligaţiile sale decât altei autorităţi ale administraţiei publice, în condiţiile legii, iar
particularul le poate ceda altei persoane numai cu aprobarea autorităţii administrative.
În funcţie de obiectul lor, contractele administrative pot fi clasificate astfel:
a) contractul concedent este acel controact ce se ocupe de concesionarea bunurilor
aflate pe domeniul public, acest contract fiind îndeplinit de un funcţionar public numit şi
concesionar. Acesta avea obligativitatea de a exploata bunurile aflate pe domeniul public,
desfăşurându-şi acivitatea pe propria răspundere. Renumeratia acestui angajat poartă numele de
redevenţa;
b) contractul de achiziţii publice reprezintă acel contract care are ca obiect
dobândirea definitivă sau temporară, de către o autoritate publică achizitoare, de
bunuri sau investiţii publice prin cumpărare, închiriere sau antrepriză, precum şi
servicii publice finanţate integral sau parţial din bugetul public sau din fonduri
extrabugetare.
"Contractul de achiziţie publică are trei variante"19:
1) contractul de furnizare de produse care are ca obiect furnizarea unuia sau mai
multor produse, pe baza cumpărării, inclusiv în rate, sau a închirierii, aceasta din urmă cu
sau fără opţiune de cumpărare a acestor produse;
2) contractul de lucrări publice care are ca scop realizarea acestuia ori a unor
construcţii, începând cu proiectarea până la executarea lucrării;
18
A. Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Bucureşti, 1929, p. 394 şi urm.; P. Negulescu, Tratat de drept
administrativ, vol. I, Institutul de arte grafice, Ed. Mârvan, Bucureşti, 1934, p. 133.
19 1
Art. 3 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune
de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (M. Of. nr. 418 din 15 mai 2006).
12
3) contractul de servicii care are ca obiect prestarea unuia sau mai multor servicii
de către un particular în favoarea unei autorităţi publice;
c) contractul de împrumut public este contractul prin care statul sau unităţile
administrativ-teritoriale obţin sau garantează împrumuturi de pe pieţele interne
sau externe pentru realizarea de investiţii publice, precum şi pentru refinanţarea
datoriei publice;
d) contractul de grant este acel contract încheiat între Fondul Român de Dezvoltare
Socială şi reprezentanţii comunităţilor rurale şi grupurilor dezavantajate în
temeiul căruia Fondul transmite beneficiarilor sau, după caz, organizaţiilor
intermediare, cu titlu gratuit, sume de bani denumite granturi, în scopul exclusiv
al executării proiectelor aprobate.
Aceste contracte sunt reglementate prin dispoziţii legale speciale, dar regimul lor juridic
cuprinde multe reguli comune atât de drept public, cât şi de drept privat.
13
Obiectul contractului de concesionare, fiind un element esenţial pentru validitatea
acestuia, trebuie să îndeplinească anumite condiţii:
a) bunul să existe în momentul încheierii contractului;
b) bunul trebuie să fie determinat în individualitatea să;
c) redevenţa trebuie să fie determinată în momentul încheierii contractului de
concesiune sau determinabilă prin stabilirea unui procent din profitul realizat de
concesionar.
Părţile contractului de concesiune
Părţile contractului de concesiune sunt concedentul şi concesionarul. Au calitatea de
concedenţi următoarele autorităţi publice:
a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale în cazul
concesionării bunurilor proprietate publică a statului;
b) consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local în cazul
"concesionării bunurilor proprietatea publică a judeţului, oraşului sau comunei"20.
Ministerele şi celelalte autorităţi ale administraţiei publice centrale au calitatea de
concedent în numele statului, iar consiliile locale şi judeţene precum şi instituţiile publice de
interes local au această calitate în numele unităţilor administrativ-teritoriale pe care le reprezintă.
Cu alte cuvinte, părţi în aceste contracte sunt, în realitate, statul şi, respectiv, unităţile
administrativ-teritoriale care sunt reprezentate de autorităţile publice competente potrivit legii. În
consecinţă, prin încheierea contractelor de concesiune, aceste autorităţi publice angajează
răspunderea juridică a statului şi, respectiv, a unităţilor administrativ-teritoriale. De altfel,
consiliile locale şi judeţene, neavând personalitate juridică, nu răspund patrimonial în litigiile
izvorâte din încheierea sau executarea contractelor de concesiune, reclamantul fiind nevoit să
cheme în judecată unitatea administrativ-teritorială, în numele căreia s-a încheiat contractul,
pentru a fi obligată la plata de despăgubiri în eventualitatea admiterii acţiunii judecătoreşti.
Această concluzie se impune întrucât numai unităţile administrativ-teritoriale au personalitate
juridică, "dispun de un patrimoniu propriu şi au capacitate juridică deplină"21.
În mod corespunzător, parte într-un litigiu izvorât dintr-un contract de concesiune va fi
statul român, prin autoritatea publică ce are calitatea de concedent în contractul ce face obiectul
litigiului, concedentul fiind reprezentantul (mandatarul) legal al statului, în acest sens sunt şi
prevederile art 25 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954, potrivit cărora statul este persoană juridică
în raporturile la care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de drepturi şi obligaţii.
Dispoziţiile "art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006", care se referă la calitatea de
concedent în contractele administrative de concesiune, trebuie raportate şi corelate şi cu
dispoziţiile "art. 12 din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic" al
acesteia. Astfel, pentru a încheia contractul de concesiune a unui bun, concedentul trebuie să fie
titularul dreptului de administrare asupra bunului, în "baza hotărârii Guvernului, consiliului
20
Art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006.
21
Art 21 alin. (1) din legea nr. 215/2001, legea administratiei publice locale.
14
judeţean sau a consiliului local, după caz"22. Această concluzie rezultă şi din prevederile art. 12
alin. (3) din Legea nr. 213/1998, potrivit cărora titularul dreptului de administrare poate să
posede, să folosească bunl şi să dispună de acesta, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul
în administrare. De altfel, în doctrină s-a arătat că dreptul de administrare este o modalitate
juridică de "exercitare a însuşi dreptului de proprietate publică"23.
Deşi bunurile proprietate publică pot fi date în administrare atât regiilor autonome, cât şi
autorităţilor (instituţiilor publice), numai acestea din urmă pot avea calitate de concedent, adică
pot încheia contracte de concesiune, potrivit "art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006". Prin
urmare, în cazul bunurilor date în administrarea regiilor autonome, calitatea de concedent o va
avea autoritatea publică emitentă a actului administrativ de dare în administrare, care va retrage
dreptul de administrare al regiei autonome asupra bunului în cauză, chiar dacă legea prevede că
"acest drept poate fi revocat numai dacă titularul său nu-şi exercită drepturile şi nu-şi asumă
obligaţiile născute din actul de transmitere"24. Această măsură administrativă este necesară şi
logică, întrucât nu pot fi exercitate, în acelaşi timp, atributele dreptului de proprietate asupra unui
bun de către două persoane (o regie autonomă, în calitate de titular al dreptului de administrare şi
o persoană juridică de drept privat, în calitate de concesionar).
Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau juridică de drept privat,
română ori străină. Pentru a încheia un contract de concesiune este necesară existenţa capacităţii
juridice depline a ambelor părţi. Concedentul îndeplineşte această condiţie întrucât, potrivit legii,
atât statul cât şi "unităţile administrativ-teritoriale dispun de "capacitate juridică"25.
Pentru a fi concesionar, persoana fizică trebuie să atingă vârsta majoratului şi să aibă
discernământul nealterat, iar persoana juridică trebuie să fie înfiinţată în mod legal şi să aibă o
capacitate de folosinţă specializată obiectului concesiunii.
22
Art 12 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia.
23
A se vedea L. Pop, op. cit, p. 82.
24
Art. 12 alin. (3) teza finală din Legea nr. 213/1998.
25
Art. 25 alin. (1) din Decretul nr. 31/1954 şi art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001.
15
c) informaţii privind documentaţia de atribuire (modalitatea în care cei interesaţi o pot
procura, costul şi condiţiile de plată a unui exemplar al documentaţiei, data limită pentru
solicitarea clarificărilor);
d) informaţii privind ofertele (data limită de depunere, adresa unde trebuie depuse,
numărul de exemplare);
e) data şi locul desfăşurării şedinţei publice de deschidere a ofertelor;
f) indicarea instanţei competente în soluţionarea litigiilor apărute şi termenele pentru
sesizarea instanţei;
g) data transmiterii anunţului de licitaţie către instituţiile abilitate, în vederea publicării.
În afara caietului de sarcini, concedentul va elabora şi instrucţiunile privind organizarea
şi desfăşurarea procedurii de concesionare, indiferent că se aplică procedura licitaţiei sau
procedura negocierii directe. Aceste instrucţiuni sunt puse la dispoziţia celor interesaţi odată cu
vânzarea caietului de sarcini la sediul concedentului şi la locul prevăzut în anunţul publicitar.
Ofertele de contractare ale particularilor interesaţi se depun de către aceştia la sediul
concedentului sau la locul prevăzut în anunţul publicitar. Potrivit art. 34 alin. (1) din O.U.G. nr.
54/2006, termenul de depunere a ofertelor se stabileşte de către concedent prin anunţul
procedurii. Ofertele depuse la o altă adresă decât cea indicată de către concedent sau după
termenul limită de primire prevăzut în anunţul publicitar vor fi excluse de la licitaţie şi vor fi
înapoiate ofertanţilor, fără a fi deschise. Ofertele particularilor interesaţi se transmit
administraţiei în două plicuri sigilate, unul exterior şi unul interior, care vor fi înregistrate în
ordinea primirii lor într-un registru special ţinut de concedent, la sediul său, precizându-se data şi
ora primirii. Pe plicul exterior se va indica obiectul concesiunii pentru care este depusă oferta.
Plicul exterior va trebui să conţină:
a) fişă cu informaţii privind ofertantul şi o declaraţie de participare, semnată de ofertant,
fără îngroşări, ştersături sau modificări;
b) acte doveditoare privind calităţile şi capacităţile ofertanţilor conform solicitărilor
concedentului;
c) actele doveditoare privind intrarea în posesia caietului de sarcini. Pe plicul interior se
înscriu numele sau denumirea ofertantului, precum şi domiciliul sau sediul social al acestuia,
după caz. Acest plic va conţine oferta propriu-zisă.
Plicurile sigilate vor fi predate comisiei de evaluare în ziua fixată pentru deschiderea lor.
Oferta trebuie să cuprindă detailat toate condiţiile prevăzute în caietul de sarcini şi în
instrucţiunile elaborate de concedent, cu privire la următoarele date tehnice şi financiare:
a) investiţiile pe care ofertantul se obligă să le realizeze;
b) perioada preconizată de amortizare a investiţiilor;
c) standardele de calitate a bunurilor aduse ca investiţii;
d) standardele de calitate a activităţilor sau serviciilor publice ce urmează a fi
prestate;
e) preţurile şi tarifele pe care îşi propune să le realizeze;
f) redevenţa.
16
Potrivit art. 25 din O.U.G. nr. 54/2006, procedura de licitaţie se poate desfăşura numai
dacă în urma publicării anunţului de licitaţie au fost depuse cel puţin 3 oferte valabile. În caz
contrar, concedentul este obligat să anuleze procedura şi să organizeze o nouă licitaţie.
Pentru desfăşurarea licitaţiei, concedentul numeşte o comisie de evaluare care va fi
alcătuită dintr-un număr impar de membri, dar care nu poate fi mai mic de 5.
Din comisia de evaluare vor face parte reprezentanţi ai concedentului, ai Ministerului
Finanţelor sau ai direcţiei generale a finanţelor publice judeţene sau a municipiului Bucureşti,
după caz, precum şi un reprezentant al autorităţii de mediu competente (în cazul în care pentru
bunul ce face obiectul concesiunii este necesară parcurgerea procedurii de reglementare a
protecţiei mediului).Comisia de evaluare are un preşedinte numit de către concedent dintre
reprezentanţii acestuia în cadrul comisiei, precum şi un secretar numit de preşedintele comisiei
dintre membrii acesteia. Nu pot fi membri ai comisiei de evaluare: soţul (soţia), rudele sau afinii
până la gradul al patrulea inclusiv ai "persoanelor fizice participante la licitaţie sau ai persoanelor
care fac parte din consiliul de administraţie, din organul de conducere ori de supervizare a unuia
dintre ofertanţi, persoane juridice"26. De asemenea, sunt incompatibile cu calitatea de membru al
comisiei de evaluare:
a) persoanele care deţin părţi sociale sau acţiuni la vreuna din persoanele juridice
participante la procedura de atribuire a contractului ori fac parte din consiliul de administraţie,
organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi, persoane juridice;
b) persoanele care pot avea un interes de natură să afecteze imparţialitatea pe parcursul
procesului de verificare şi evaluare a ofertelor.
Membrii comisiei de evaluare cât şi participanţii au obligativitatea de a întocmi
declaraţie de compatibilitate, imparţialitate şi confidenţialitate, pe propria răspundere, după
trecerea termenului limită în care vor fi depse eventualele oferte, oferte ce vor fi păstrate în
dosarul de concesiune. În situaţia în care cel nominalizat prezintă o incompatibilitate,
preşedintele comisiei de evaluare îl va sesiza de îndată pe concedent despre această situaţie şi va
propune înlocuirea persoanei incopatibile. Comisia de evaluare are următoarele atribuţii:
a) analizarea şi selectarea ofertelor pe baza ofertelor, informaţiilor şi documentelor
cuprinse în plicul exterior;
b) întocmirea listei cuprinzând ofertele admise şi comunicarea acesteia participanţilor la
licitaţie;
c) analizarea şi evaluarea ofertelor;
d) întocmirea raportului de evaluare;
e) desemnarea câştigătorului licitaţiei.
Comisia de evaluare lucrează în şedinţe care sunt valabile numai dacă sunt prezenţi toţi
membrii acesteia. Hotărârile comisiei se iau cu votul majorităţii membrilor săi. Membrii comisiei
de evaluare au obligaţia să păstreze confidenţialitatea datelor, informaţiilor şi documentelor
cuprinse în ofertele analizate. După analizarea ofertelor, comisia de evaluare întocmeşte un
proces-verbal de desfăşurare a evaluării care va cuprinde analiza îndeplinirii de către fiecare
26
Art 18 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006.
17
candidat a criteriilor de selecţie stabilite de către concedent. Potrivit art. 36 alin. (1) din O.U.G.
nr. 54/2006 şi art. 40 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanţe de
urgenţă, criteriul de selecţie pentru atribuirea contractului de concesiune este „cel mai mare nivel
al redevenţei”. În cazul în care concedentul va ţine seama şi de alte criterii precum: capacitatea
economico-financiară a ofertanţilor, protecţia mediului său anumite condiţii specifice impuse de
natura bunului, ponderea criteriului „cel mai mare nivel al redevenţei” trebuie să fie mai mare de
50%. Oferta câştigătoare este acea ofertă care întruneşte cel mai mare punctaj în urma aplicării
criteriilor de atribuire.
În baza procesului-verbal de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare întocmeşte, în
termen de o zi lucrătoare, un raport pe care îl transmite concedentului. Concedentul va informa
în scris, cu confirmare de primire, în termen de 3 zile lucrătoare, ofertantul declarat câştigător
despre alegerea să, precum şi pe ceilalţi ofertanţi despre respingerea ofertelor lor, indicând
motivele care au stat la baza respingerii acelor oferte.
Anunţul de atribuire a contractului de concesiune se va transmite de către concedent,
spre publicare, în Monitorul Oficial al României, partea a Vl-a, în cel mult 20 de zile
calendaristice de la finalizarea procedurii de atribuire a contractului.
27
Art. 14 lit. b) din O.U.G. nr. 54/2006.
28
Art. 26 din O.U.G. nr. 54/2006 şi anexa nr. 4 din Normele metodologice.
18
negocierea directă. Concedentul va negocia cu fiecare ofertant care a depus o
ofertă valabilă, la data stabilită conform programării, în condiţiile prevăzute în
documentaţia de atribuire. Evaluarea ofertelor participanţilor la negocierea directă
se face potrivit aceloraşi criterii aplicabile în cazul licitaţiei. După încheierea
negocierii directe concedentul întocmeşte un proces-verbal care va cuprinde
concluziile negocierilor purtate şi în care se recomandă cea mai avantajoasă
ofertă.
Aşa cum ne arată art. 42 din O.U.G. nr.54/2006 , concedentul are obligaţia de a încheia
contractul de concesiune în maxim 20 de zile de la dată în care ofertantul a câştigat licitaţia .
Informarea ofertantului este considerată valida în momentul instintarii acestuia printr-o scrisoare
recomandată cu confirmare de primire care conţine acceptarea ofertei sale. De asemenea, potrivit
art. 44 alin. (1) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006, contractul de
concesiune se încheie în formă scrisă, sub sancţiunea nulităţii. Deci, forma scrisă este prevăzută
de lege ca o condiţie de validitate a contractului de concesiune. Nerespectarea termenului pentru
încheierea în formă scrisă a contractului atrage plata de daune-interese de către partea în culpă,
iar refuzul ofertantului declarat câştigător de a semna contractul are drept consecinţă, pe lângă
plata de daune interese, şi anularea procedurii de atribuire. Astfel, potrivit art. 46 din Normele
29
Art. 39 şi art. 43 din O.U.G. nr. 54/2006.
30
Art. 43 alin. (1) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 54/2006.
31
Aceste principii sunt prevăzute în art. 13 din O.U.G. nr. 54/2006 în următoarea ordine: transparenţa,
tratamentul egal, proporţionalitatea, nediscriminarea şi libera concurenţă.
19
metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006, în cazul în care ofertantul declarat câştigător
refuză semnarea contactului, procedura de atribuire va fi anulată, iar concedentul va relua
procedura în condiţiile legii, studiul de oportunitate păstrându-şi valabilitatea. Deci, în astfel de
situaţii, concedentul nu poate să se adreseze justiţiei pentru obligarea ofertantului câştigător la
încheierea contractului de concesiune, autoritatea publică fiind obligată să anuleze procedura de
atribuire şi să organizeze o altă procedură pentru desemnarea unui alt cocontractant.
De asemenea, ofertantul declarat câştigător va putea cere aceleiaşi instanţe (de contencios
admimstrativ) obligarea concedentului la "încheierea contractului în formă scrisă"32 şi la plata de
despăgubiri, dacă este cazul, concedentul asumându-şi obligaţia de a face, constând în semnarea
contractului, odată cu realizarea acordului de voinţă al părţilor privind încheierea contractului de
concesiune. Dacă părţile nu s-au înţeles altfel, cuantumul daunelor interese va fi stabilit de către
tribunalul în a cărui rază teritorială se află sediul concedentului. Deşi contractul de concesiune se
încheie prin acordul părţilor, numai o parte infimă a clauzelor acestuia sunt negociate de părţi,
majoritatea clauzelor fiind prestabilită de către concedent prin caietul de sarcini. În acest sens,
O.U.G. nr. 54/2006 prevede, art. 51 alin. (1), că un asemenea contract poate să cuprindă diverse
clauze ce vor fi prevăzute în compoziţia caietului de sarcini precum şi clauzele convenite de
părţile implicate în contract, cu scopul de a completa caietul de sarcini, fără a exista contravenţii
în cadrul obiectivelor de concesionare, obiective ce vor fi stabilite de către concedent.
Clauzele contractului de concesiune preluate din caietul de sarcini constituie partea
reglementară a acestui contract. Clauzele contractuale stabilite de părţi prin acordul lor formează
partea convenţională ca, de exemplu: stabilirea cuantumului redevenţei şi modalitatea de plată,
durata amortizării investiţiilor realizate de concesionar etc. Conţinutul contractului de concesiune
este prevăzut, cu titlu orientativ, în anexa nr. 6 a Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr.
54/2006.
Fiind vorba de un contract administrativ, cu caracter orientativ, trebuie respectat de către
părţi, cel puţin sub aspectul stabilirii capitolelor importante ale contractului: obiectul şi termenul
contractului, redevenţa, drepturile şi obligaţiile părţilor, încetarea contractului, clauzele
referitoare la răspunderea contractuală. Potrivit art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006, contractul
concesionarii se va încheia respectând legislaţia în vigoare, fără a avea importanţă cetăţenia sau
naţionalitatea celui ce va concesiona, respectând perioada maximă de 49 de ani din momentul
semnării contractului. Durata de concesionare poate fi determinată şi de perioada de care
contractantul are nevoi pentru a-şi amortiza investiţia, cu prevederea legală ca această perioadă
să nu depăşească mai mult de jumătate din perioada de concesionare fixată anterior. Această
reglementare se va face de comun acord prin consultarea şi acordul ambelor părţi.
32
Temeiul legal, în acest sens, îl reprezintă art. 18 alin (4) lit. b) din Legea nr. 554/2004.
20
a) dreptul de exploatare directă a bunurilor publoce , exploatare ce se va face pe baza
răspunderii şi care va fi stabilită de către concedent;
b) dreptul de a însuşi rodul producţiei aflate pe terenul concesionat, producţie ce a fost
stabilită de contractanţi prin semnarea contractului de concesiune
c) dreptul de a folosi şi de a culege fructele bunurilor ce fac obiectul concesiunii,
potrivit naturii bunului şi scopului stabilit de părţi prin contractul de concesiune;
Obligaţiile concesionarului sunt reglementate de art. 48-51 din Normele meto¬dologice
de aplicare a O.U.G. nr. 54/2006. Acestea sunt următoarele:
a) asigurarea exploatării eficace, în regim de continuitate şi permanenţă, a bunurilor
publice ce fac obiectul concesiunii;
b) exploatarea, în mod direct, a bunurilor concesionate, fară a putea subconcesiona
unei alte persoane, în tot sau în parte, obiectul concesiunii;
c) plata redevenţei la valoarea prevăzută în ofertă şi în modul stabilit în contractul de
concesiune;
d) restituirea către concedent, la expirarea termenului contractului de concesiune, a
bunurilor de retur, în mod gratuit şi libere de orice sarcini;
e) asigurarea continuităţii activităţii de exploatare a bunului public în cazul încetării
contractului de concesiune din alte cauze decât expirarea termenului acestuia, forţa majoră sau
cazul fortuit;
f) notificarea, de îndată, a concedentului cu privire la existenţa unor cauze sau
iminenţa producerii unor evenimente de natură să conducă la imposibilitatea exploatării bunului
public, în vederea luării măsurilor ce se impun pentru asigurarea continuităţii executării
contractului.
Drepturile concedentului sunt prevăzute în art. 53-54 din Normele metodologice de
aplicare a O.U.G. nr. 54/2006. Acestea sunt următoarele:
a) dreptul de supraveghere şi control asupra activităţii concesionarului urmărindu-se
modul de respectare a obligaţiilor asumate de către acesta cu privire la exploatarea bunului
concesionat. În acest sens, concedentul are dreptul să inspecteze bunurile, să verifice stadiul de
realizare a investiţiilor, precum şi modul în care este satisfăcut interesul public prin realizarea
activităţii de exploatare a bunurilor publice. Controlul se va exercita cu notificarea prealabilă a
concesionarului şi în condiţiile stabilite în contractul de concesiune;
b) dreptul de a modifica, în mod unilateral, partea reglementară a contractului de
concesiune.Acest drept îi este recunoscut numai concedentului, în mod excepţional, pentru
motive legate de interesul general. El poate fi exercitat numai cu condiţia notificării prealabile a
concesionarului. Potrivit art. 54 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr.
54/2006, concesionarul este obligat să continue exploatarea bunului în noile condiţii stabilite de
concedent, fară a putea solicita încetarea contractului de concesiune. Dacă prin modificarea
unilaterală a contractului de concesiune se aduce un prejudiciu concesionarului, acesta are
dreptul să primească, în mod prompt, o despăgubire adecvată şi efectivă. În caz de dezacord între
21
concedent şi concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanţa
judecătorească.
c) obligaţiile concedentului sunt prevăzute în art. 55 din Normele metodologice de
aplicare a O.U.G. nr. 54/2006, acestea fiind următoarele:
d) obligaţia de a pune la dispoziţia concesionarului bunurile concesionate şi de a nu-1
tulbura pe acesta în exercitarea drepturilor rezultate din contractul de concesiune;
e) obligaţia de a notifica concesionarului apariţia oricărei împrejurări de natură să aducă
atingere drepturilor acestuia sau executării corespunzătoare a contractului de concesiune.
22
Capitolul III - Studiu de caz. Atacarea contractelor
administrative în instanţa de contencios administrativ
Aspecte introductive
33 e
Jean Rivero, Jean Waline, Droit administratif, 18 edition, Dalloz, Paris, 2000, p.115
34 e
; L. Richer, Droit des contrats administratifs, 2 edition, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1999p.23; Ana
Vaşile, Prestarea serviciilor publice prin agenţi privaţi, Editura All Beck, 2003, p.65.
35
E. D. Tarangul, Tratat de drept administrativ român, Tipografia “Glasul Bucovinei”, Cernăuţi, 1944, p.477; Ana Vaşile Prestarea
serviciilor publice prin agenţi privaţi, Editura All Beck, 2003, p.66.
23
Contractul administrativ public poate lua diferite fome precum achiziţiile publice,
concesiunile sau diferite asocieri între participanţii contractuali. Aceste forme ale contractului
administrativ au în comun faptul că alcătuiesc un regim juridic şi intrumenteaza îndeplinirea
sarcinilor contractuale.
Soluţionarea contractelor administrative, în caz de nerespectare contractuală se va face de
către instanţele de contencios administrativ. Astfel, în continuarea capitolului voi expune faptul
că filosofia dreptului nu poate fi decisă după propria iniţiativa şi cum această se subjuga
anumitor reguli de procedura, per total toate aceste competente revenindui aparatului
judecătoresc.
Astfel, "regimul juridic special căruia îi sunt supuse contractele administrative se
caracterizează, în primul rând, prin forme speciale necesare încheierii lor (caietele de sarcini,
care cuprind unele din clauzele contractului ce urmează a fi încheiat, particularii având doar
posibilitatea de a accepta sau a refuza încheierea contractului în aceste condiţii; la clauzele
standard se adaugă şi unele clauze negociate de părţi), precum şi principii speciale cu privire la
executarea lor (rezilierea, sancţiuni, decăderi)"36.
Exercitarea controlului se integrează în activitatea de administraţie şi reprezintă
„activitatea de verificare a conformităţii acţiunilor autorităţilor şi instituţiilor publice,ale
organizaţiilor nestatale,ale persoanelor fizice şi juridice cu reglementările juridice în vigoare”37.
Asupra contractelor administrative se exercita una din formele de control şi anume controlul
judiciar prin intermediul instanţelor de contencios administrativ.
Contenciosul administrativ este „activitatea de soluţionare, de către instanţele de
contencios administrativ competente potrivit legii, a litigiilor în care cel puţin una dintre părţi
este o autoritate publică, iar conflictul s-a născut fie din emiterea sau încheierea, după caz, a unui
act administrativ, fie din nesoluţionarea în termen legal ori din refuzul nejustificat de a rezolva o
cerere referitoare la un drept sau la un interes legitim.”38
Potrivit articolului 52 din Constituţia României, conflictele de natură juridică petrecute
între autorităţile publice şi persoane vătămate, vor fi soluţionate prin recunoaşterea dreptului,
prin anularea actului administrativ şi prin despăgubiri materiale şi morale. Tot în acest articol
găsim referinţe la faptul că aceste conflicte vor fi arbitrate şi soluţionate de contenciosul
administrativ.
Instanţele de contencios administrativ sunt cele ce răspund de aceste contracte, deoarece
ele sunt emanate de o autoritate administrativă. Aceasta autoritate administrativă conferă
cetăţenilor siguranţa faptului că drepturile contractuale vor fi îndeplinite sau conflictele vor fi
soluţionate conform dreptului pe care aceştia îl au. Sesizarea unor nereguli de către instanţele de
contencios administrativ , pot duce la anularea contractului şi obligarea administraţiei respective
de a despăgubi material persoană implicată. Verificările instanţelor de contencios administrativ
poartă numele de control judiciar şi este considerată ca fiind una dintre cele mai eficiente
36
E. D. Tarangul, op. cit. p.478; A. Iorgovan, Tratat de drept administrati, Editura Nemira, București, 2000, p.358, vol. I.
37
D.Brezoianu,Drept administrativ român,Ed. All Back,Bucureşti,2004.
38
Legea nr 554/2004-Legea contenciosului administrativ.
24
metode, deoarece verificările prealabile sunt realizate de instanţele de judecată, instante ce sunt
obligate la corectitudine şi rezolvarea situaţiilor de către Constituţia României.
În cazul în care cerinţele contractuale sunt îndeplinite defectuos sau particularii cu care a
fost încheiat contractul nu mai sunt apţi de a duce sarcina la bun sfârşit, contractul poate fii reziliat
de către administraţie fără a fi nevoie să apeleze la istantele de judecată. Controlul acestor instante
are ca scop respectarea drepturilor cetăţenilor, a drepturilor omului dar şi pentru a îmbunătăţii
activităţile organelor din adiministratia publică .
Potrivit art. 7 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, în situaţia contractelor de natură
administrativă, procedura prealabilă ce urmează a fi îndeplinită, îmbracă forma concilierii
prevăzută în cazul litigiilor comerciale, fiind aplicabile în mod corespunzător prevederile art.
720¹ Cod procedură civilă.
Această procedură poate fi considerată îndeplinită, chiar dacă din corespondenţa purtată
între părţi lipseşte invitaţia expresă la conciliere, scopul urmărit de legiuitor fiind atins în
condiţiile în care, din această corespondenţă rezultă fără echivoc, atât încercarea reclamantului
de soluţionare pe cale amiabilă a litigiului apărut, cât şi comunicarea către pârât a pretenţiilor
băneşti formulate, cu indicarea temeiului legal al acestora.
Î.C.C.J., Secţia de contencios administrativ şi fiscal, decizia nr. 1789 din 27 martie 2007
Prin sentinţa nr. 67 din 29 martie 2006 – urmare a sesizării de către Judecătoria Rădăuţi,
prin sentinţa civilă nr. 3094/2005, de declinare a competenţei – Curtea de Apel Suceava – Secţia
comercială, contencios administrativ şi fiscal a respins, ca inadmisibilă, acţiunea formulată de
reclamantul Consiliul Local al comunei H, prin primar, în contradictoriu cu pârâta Agenţia de
Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, fostă Agenţia SAPARD Bucureşti, prin care solicita
obligarea pârâtei la plata sumei de 1.131.100.306 ROL, reprezentând cheltuieli efectuate cu
organizarea de şantier, foloase nerealizate pentru organizare de şantier, taxe ISC, dobândă
achitată, precum şi foloase nerealizate, sumă derivând din executarea contractului cadru de
finanţare încheiat de reclamantă cu pârâta în 2003.
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a admis excepţia neîndeplinirii
procedurii administrative prealabile, reţinând, că reclamanta nu a respectat prevederile art. 7 alin.
(1) şi (6) din Legea nr. 554/2004 şi art. 7201 din Codul de procedură civilă, referitoare la
procedura concilierii directe, adresele nr. 270 din 9 februarie 2006 şi, respectiv, nr. 398 din 23
25
februarie 2005 înaintate pârâtei nefăcând dovada îndeplinirii procedurii prealabile, în modalitatea
prevăzută de dispoziţiile legale menţionate.
Reclamantul a declarat recurs, arătând că instanţa de fond în mod greşit a apreciat în
cauză, că adresele nr.270/2006 şi respectiv nr.398/2005 nu pot fi considerate ca făcând dovada
îndeplinirii procedurii prealabile, în modalitatea prevăzută de art.7201 Cod procedură civilă. În
ciuda faptului că nici unul din aceste înscrisuri nu poartă denumirea de plângere şi chiar dacă
urmare a respectivelor demersuri nu s-a mai încheiat, formal, un proces-verbal de conciliere,
recurentul susţine că din conţinutul lor rezultă fără dubiu încercările de soluţionare pe cale
amiabilă a litigiului, după cum o demonstrează de altfel şi corespondenţa ce a urmat şi poziţia
intimatei pârâte.
Recursul este fondat.
Incontestabil, contractul cadru încheiat de părţi la data de 19.02.2003 din care derivă
pretenţiile băneşti ce formează obiectul acţiunii de faţă are natură administrativă.
Aşa fiind potrivit art.7 alin.(6) din Legea nr.554/2004, procedura prealabilă ce urmează a
fi îndeplinită îmbracă forma concilierii în cazul litigiilor comerciale, fiind aplicabile în mod
corespunzător prevederile art.7201 Cod procedură civilă.
Potrivit acestui din urmă text legal, în materie comercială, înainte de introducerea cererii
de chemare în judecată, reclamantul trebuie să încerce soluţionarea litigiului prin concilierea
directă cu cealaltă parte. În acest scop, reclamantul trebuie să convoace partea adversă,
comunicându-i pretenţiile sale şi temeiul legal precum şi actele pe care se întemeiază acestea,
urmând ca rezultatul concilierii să fie consemnat într-un înscris cu arătarea pretenţiilor reciproce
şi a punctelor de vedere ale părţilor referitoare la obiectul litigiului.
Contrar celor reţinute de instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că prin corespondenţele
trimise pârâtei – intimate anterior datei de introducere a acţiunii în contencios administrativ,
respectiv prin adresele nr.1488/8.02.2005 şi nr.398/23.02.2005, la care se adaugă şi răspunsurile
primite, recurenta-reclamantă a îndeplinit procedura prealabilă a concilierii, în spiritul
prevederilor art.7201 Cod procedură civilă.
Astfel deşi este adevărat că strict formal, adresele în cauză nu îndeplinesc chiar toate
condiţiile prevăzute de art.7201 Cod procedură civilă, lipsind în primul rând invitaţia formală,
expresă, la conciliere, Înalta Curte apreciază că se impune interpretarea logică, şi realistă a
prevederilor art.7201 Cod procedură civilă tocmai pentru ca acestea să-şi atingă scopul avut în
vedere de legiuitor şi fără a împiedica nejustificat părţile în realizarea drepturilor lor.
Din această perspectivă Înalta Curte, examinând înscrisurile sus menţionate împreună cu
răspunsurile transmise de intimata-pârâtă, reţine că finalitatea şi sensul urmărit de legiuitor prin
această prevedere, a fost pe deplin atins, pe de o parte pentru că rezultă fără echivoc încercarea
reclamantului – recurent de soluţionare pe cale amiabilă litigiului apărut, iar pe de altă parte,
comunicarea către intimata-pârâtă a pretenţiilor băneşti formulate ca şi a temeiului legal al
acestora.
La rândul său, intimata – pârâtă şi-a exprimat poziţia şi punctul de vedere faţă de
pretenţiile reclamantului-recurent, prin adresele de răspuns, depuse la dosar.
26
În aceste condiţii, reţinând şi demersurile ulterioare ale părţilor, Înalta Curte apreciază că
ar fi excesiv de formală şi în afara scopului urmărit de legiuitor interpretarea în sensul că în
cauză nu s-a realizat încercarea de conciliere prevăzută de art.7201 Cod procedură civilă pentru a
se putea promova acţiunea de faţă.
Recursul a fost admis iar cauza a fost retrimisă spre rejudecare aceleiaşi instanţe în
vederea cercetării şi analizării fondului cererii reclamantului.
27
- spre deosebire de actul de autoritate, care are caracter unilateral, actul de gestiune este un act
bilateral, contractual, căci el constă întotdeauna într-un acord de voinţe;
- prin actul de gestiune administraţia poate să urmărească satisfacerea unui interes public;
- numai actele de autoritate sunt diferite contenciosului administrativ şi judecate după principiile şi
procedura specială prevăzute de legea din 23.12.1925, pe rând actele de gestiune sunt „justificabile de
tribunale şi curți, după principiile şi procedura dreptului comun”.
Prof. P. Negulescu afirmă că teoria după care concesiunea este un contract promovată de
jurisprudenţa franceză, apare dăunătoare interesului general pe care serviciul concesionat este menit să
îl satisfacă, căci face că serviciul public să urmeze mai mult interesele concesionarului decât să
satisfacă interesul public, pe când serviciile publice trebuie să fie dominate de grija interesului public,
iar concesiunea nu poate transforma interesul public într-o afacere privată.
De aceea concesiunea este calificată un act mixt, o combinaţie de dispoziţiuni regulamentare
şi de contract.
Se pleacă de la ideea că într-o concesiune există clauze contractuale (de exemplu: garantarea
unui minim de beneficii pentru concesionari), dar şi clauze regulamentare (de exemplu: obligaţia
concesionarului de a asigura funcţionarea regulată şi continuă a serviciului, reglementarea orarului).
Concesionarea este înțeleasă ca un mod de exploatare a unui serviciu public, prin care
administraţia competentă, care, creând sau organizând un serviciu public pe baza unui act de putere
publică, decret sau lege ( art.2,16,23 din legea 16.03.1929), face cu un particular un contract pentru
constituirea, amenajarea şi exploatarea acelui serviciu public, după normele stabilite prin actul de
organizare.
28
Orientări doctrinare şi jurisprudenţiale actuale
Teoria contractelor administrative s-a dezvoltat mereu, ea fiind intim legată de
dezvoltarea contenciosului administrativ, de practică jurisdicţională a Consiliului de Stat, care
a fost calificată drept „unicul ghid în această materie”.
În perioada actuală practica a apelat la două categorii:
Clauzele exorbitante (derogatorii de la dreptul comun);
Participarea directă a contractanţilor la realizarea aceloraşi servicii publice;
Contractul administrativ este definit într-o concepţie ca fiind contractul încheiat de o
persoană publică şi identificat prin intermediul unui criteriu alternativ şi anume: prezenţa
clauzelor exorbitante sau participarea contractanţilor la executarea aceluiaşi serviciu public.
J. M. Auby înțelege prin contractul administrativ contractul încheiat de una sau mai
multe persoane publice şi supus unui regim juridic de drept public.
Criteriul clauzelor exorbitante este fundamentat ca un criteriu legal deoarece legea
statuează că litigiile, care sunt determinate de asemenea clauze se soluţionează de instanţele de
contencios administrativ. Cele mai frecvente contracte administrative delimitate după acest
criteriu sunt:
vânzarea de imobile proprietate a statului;
contractele de împrumut public;
cumpărarea de furnituri şi de servicii;
cumpărarea de lucrări publice.
Iar contractele delimitate de după cel de-al doilea criteriu formează categoria foarte
diversificată a contractelor referitoare la utilizarea domeniului public, în special concesiunile.
Sunt luate în discuţie două categorii de condiţii pentru a se determina dacă un anumit
contract încheiat de administraţie este contract administrativ sau un contract civil, prima
condiţie se referă la persoanele contractante iar a doua la clauzele sau obiectul contractului.
În ceea ce priveşte subiectele, ca principiu, un contract încheiat între două persoane
publice este un contract administrativ.
29
Concluzii
30
BIBLIOGRAFIE
Cărţi şi volume:
* Academia Română , Micul dicţionar academic, , Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2002.
* Antonie Iorgovan, Tratat de drept administrativ vol. ÎI, ediţia a IV-a, Editura All Beck,
Bucureşti 2005.
* Anton Trăilescu, Drept administrativ, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008.
* Bârsan, Gabriela Victoria, Sârbu, Lidia, Georgescu, Bogdan, Jurisprudența Secției de
contencios administrativ și fiscal pe anul 2007, Ed. Hamangiu, București, 2008
* Dragoș, Dacian Cosmin, Legea contenciosului administrativ: comentarii și explicații, Ed. All
Beck, București, 2005
* Iorgovan, Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, București, 2000
* Ioan Deleanu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1992
* Manda, Corneliu, Drept administrativ – tratat elementar (pentru uzul studenților), Ed.
Lumina Lex, București, 2001
* Rarincescu, Constantin, Contenciosul administrativ român, Ed. Universală Alcalay,
București, 1937
Paul Negulescu, Drept administrativ, Editura E. Marvan, Bucureşti, ediţia a IV-a, vol. I,
1934.
Tudor Drăganu, Actele de drept administrativ, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1959.
Romulus Ionescu, Curs de drept administrativ, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970.
Ilie Iovănaş, Drept administrativ, Ed. Servo-Sat, Arad, 1997.
J. Roche, Precis de droit public, Dunod, 1973.
F.B. Benoit, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968.
A. Teodorescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Bucureşti, 1929.
P. Negulescu, Tratat de drept administrativ, vol. I, Institutul de arte grafice, Ed. Mârvan,
Bucureşti, 1934.
D.D. Şerban, Principiul proporţionalităţii în domeniul achiziţiilor publice în Dreptul nr.
9/2007.
Gaston, Jeze, Leş contrats administratifs de l’Etat, des depatements, des comunes et des
etablisement public, Paris, ed. III, tome III, 1927.
Moulenes, Christine Brechon, Llorens, F. Bazex, Mâche, La concesion de service public face
au droit communautaire, Paris, 1992.
31
Legislaţie:
Site-uri:
www.cdep.ro
http://eur-lex.europa.eu/ro/index.htm
http://www.monitoruloficial.ro/
32