PRINCIPIUL LIBERTĂŢII ÎN COMERŢ

Secţiunea 3. Libertatea de expresie juridică

Libertatea de expresie juridică este libertatea de expresie a oricărei persoane, în

limitele unei capacităţi juridice, libertate potrivit căreia subiectul de drept, purtătorul ei,
decide nestingherit, neconstrâns, dacă să se angajeze, să compară sau nu într-un anumit raport
juridic: să facă un contract sau nu, să se căsătorească sau nu, să angajeze sau nu un raport de
muncă şi altă infinitate de acte care presupun manifestare de voinţă juridică.
Voinţa juridică este aceea care creează o legătură specială între două sau mai multe
persoane, acoperită sau controlată de norme juridice, norme de conduită a căror realizare este
asistată şi garantată de forţa publică.
Libertatea de expresie juridică în afaceri se exprimă prin disponibilitatea recunoscută
participanţilor la raporturile de afaceri de a (se) angaja, de a monta sau nu o afacere, de a o
face într-o formă sau alta, cu un instrument sau altul, de a da un conţinut de concepţie
exclusiv personal afacerii: o libertate de concepţie a afacerii, de alegere a partenerului, o
libertate de formă juridică, de instrument juridic1, o libertate de stipulaţie a elementelor şi
condiţiilor afacerii.

a) Libertatea de formă.

Spre deosebire de dreptul civil, unde anumite acte şi operaţiuni juridice trebuie să
îmbrace o formă solemnă, autentică, pentru a fi valide, în dreptul comercial şi în dreptul
afacerilor nu există, în principiu, condiţionarea validităţii de o anumită formă a contractului.
Nici în dreptul civil această condiţionare nu reprezintă regula. Regula este consensualismul
(ceea ce funcţionează este consensul, fără formă specială), numai că în dreptul civil excepţiile
au o frecvenţă care afectează serios principiul. Ex.: orice ipotecă trebuie să aibă forma
autentică, notarială, ca şi înstrăinările de terenuri, testamentul, subrogaţia în drepturile
creditorului plătit consimţită de debitor. Sunt anumite operaţiuni eminamente civile:
înstrăinările de terenuri, de care un om sau firmă de afaceri nu se poate dispensa. Aceste
operaţiuni trebuie făcute în forma autentică, chiar dacă ele servesc montajului unei afaceri,
pentru amplasarea unei fabrici sau dezmembrământ al societăţii.
Această libertate de formă nu este contrazisă de existența contractelor-tip, a
contractelor-cadru şi a contractelor de adeziune.
Contractul-tip este un contract ale cărui clauze sunt în majoritatea lor prefabricate
(dinainte concepute) de către ofertantul contractului şi al afacerii, ele având drept menire să
faciliteze perfectarea operaţiilor, să evite lacune de stipulaţie şi să ofere afacerii un instrument
juridic elaborat.
Contractul are şi „spaţii libere” în care părţile introduc stipulaţii (prevederi)
particulare, pentru o anumită afacere. Aceste contracte sunt justificate de tehnicitatea sau
complexitatea deosebită a unei anumite afaceri, de uniformitatea şi frecvenţa anumitor afaceri
şi, în general, ele se justifică prin dorinţa de a facilita realizarea afacerii şi de a-i da o formă
juridică mai coerentă, mai sigură. Ex.: contractul de asigurare obligatorie pentru răspunderea
civilă auto, contractul de credit bancar.
Reguli pentru utilizarea acestor contracte-tip:

1
Ex. achiziţia poţi să o faci în leasing sau printr-o cumpărare în rate etc.

1
 1) O clauză prefabricată nu se socoteşte modificată dacă modificarea nu este perfect
identică în toate exemplarele;
2) Prevalează clauza adăugată, din spaţiile libere, care contrazice clauza prefabricată.
Contractele-cadru sunt un gen de contracte-tip, dar de extracţie legală, cu recomandări
de formă rezultate din convenţii internaţionale. Sunt aprobate prin diferite acte normative,
fiind contracte pentru servicii, prestaţii care sunt de interes general, executate în anumite
condiţii care reclamă uniformitate. Ex.: contractul de asigurări sociale, contractul medicilor de
familie, contractele de şcolarizare, contractele de arendă, contractele pentru furnituri
complexe, industriale. Contractele-cadru au fost justificate de complexitatea şi tehnicitatea
deosebită a operaţiunilor.
Contractele de adeziune, spre deosebire de primele, nu numai că sunt prefabricate,
sunt expresia unei voinţe predominante a agenţilor economici care oferă serviciul, prestaţia
datorată în esenţă monopolului, deopotrivă tehnicităţii deosebite, condiţiilor speciale în care
se poate realiza prestaţia în general. Ex.: contractul de furnizare a apei.

b) Libertatea de alegere a instrumentului juridic, de concepţie a acestuia.

Partenerii în afaceri sunt liberi să utilizeze un contract reglementat (numit) sau să

conceapă ei un contract nereglementat (nenumit).
În afaceri există o adevărată libertate de creaţie tehnico-juridică. Este suficient să
amintim că operaţiunile de leasing au fost practicate, deşi reglementarea a fost dată pentru
prima dată în 1997. În aceeaşi situaţie se află operaţiunile de franciză (franchising), contractul
de factoring (cesiunea de facturi, o „vânzare” de documente asupra mărfii sau a preţului
acesteia).

c) Libertatea de alegere a legii aplicabile în contractele comerciale internaţionale.

Lex causae (legea aplicabilă) este o lex voluntatis, legea care rezultă din voinţa
părţilor. Această libertate de alegere se traduce prin posibilitatea ca într-o operaţiune
internaţională partenerii să stipuleze că legea aplicabilă este chiar o lege terţă, care nu este a
statului de sediu sau de naţionalitate a nici unuia dintre ei.

Principiul libertăţii în afaceri este mărginit de respingerea a două feluri de clauze:

1) Clauzele leonine – una dintre părţi îşi rezervă tot sau cea mai mare parte din
beneficiu fără a participa la pierderi.
2) Clauzele uzuruarii – clauzele prin care una dintre părţi se dispensează de orice
responsabilitate pentru neexecutarea contractului, deci îşi creează o imunitate contractuală,
adică o poziţie discreţionară.

2
 PRINCIPIUL APARENŢEI ÎN AFACERI

Secţiunea 1. Conţinutul principiului

Potrivit acestui principiu, omul, firma de afaceri, este îndreptăţit să se încreadă în

aparenţa profesională, să reacţioneze în consideraţia acesteia. Este o asigurare de securitate a
tranzacţiilor contra intervenţiei autorităţilor de control, de investigaţii. În dreptul civil
tradiţional, el se exprimă prin regula error comunis facit ius.
Dacă părţile unui act au fost în eroare cu bună-credinţă, actul făcut în această stare este
valid, însă ele pot să îl revoce. Principiul nu poate să funcţioneze la o serie de acte juridice
tradiţionale, care sunt supuse unor condiţii speciale de formare, dar are o rază de acţiune cu
adevărat semnificativă în afacerile comerciale.
Acest principiu are o constituţie mai complexă. Potrivit lui, profesionistul trebuie să se
orienteze după aparenţa profesională, el nu este îndatorat să facă investigaţii pentru a stabili
provenienţa reală a mărfii, respectarea legii în circulaţia acesteia până la el, stabilirea
reputaţiei partenerului, realitatea calităţii de subiect de drept a acestuia.
Dacă ar fi îndatorat la aceste verificări, de bună-seamă că costurile ar fi contra-
productive, afectându-se celeritatea care trebuie să existe în afaceri. Nu i se poate reproşa unui
profesionist care cumpără de la un târg internaţional o furnitură că aceasta a făcut obiectul
unei evaziuni vamale, iar operaţiunea nu poate fi anulată. Aceeaşi este situaţia când el face o
achiziţie de la un complex comercial sau un loc anume pregătit pentru tranzacţiile respective.
Dacă firma partener are o aparenţă suficientă, se legitimează ca atare, atunci el nu este obligat
să facă investigații care țin de competența unor autoritați, ce au astfel de atribuții.
Aşa cum s-a remarcat şi în doctrina europeană de cea mai înaltă autoritate,
"operaţiunile de afaceri se derulează rapid. Cei care le efectuează sunt dispensaţi de a proceda
la verificări minuţioase şi pot să se încreadă numai în aparenţe"2
Acest principiu nu acoperă superficialitatea în afaceri, reaua-credință, încercarea de a
se prevala de acest principiu pentru a masca și justifica anumite afaceri ilicite.

Secţiunea 2. Fundamentarea normativă

Textele art. 41 (7) şi (8) din Constituţie ar trebui socotite izvorul normativ expres al
principiului aparenţei.
Potrivit primului text, "averea dobândită licit nu poate fi confiscată. Caracterul licit al
dobândirii se prezumă". Potrivit celui de al doilea text, pot fi confiscate, în condiţiile legii,
numai bunurile destinate, folosite la săvârşirea de sau rezultate din infracţiuni ori contravenţii.
Principiul aparenţei este interesat în mod frecvent în practică, de aplicarea sancţiunilor
contravenţionale prevăzute în Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor
activităţi comerciale ilicite.
Această reglementare incriminează drept contravenţie, efectuarea de acte sau fapte de
comerţ, fără îndeplinirea condiţiilor stabilite de lege sau cu bunuri a căror provenienţă nu
poate fi dovedită în condiţiile legii.
Textul constituţional al art. 41 alin. 7, puţin observat în prezent, răstoarnă în mod clar
sarcina probei caracterului ilicit al dobândirii averii.
Astfel, spre deosebire de nefericita reglementare a Legii nr. 18/1968 privind controlul
provenienţei unor bunuri dobândite în mod ilicit, care impunea celui cercetat să facă el dovada
provenienţei licite a averii sale (când apărea un dezechilibru vădit între venituri şi

2
Guyon, p. 9, Cărpenaru, p. 18.

3
cheltuieli/achiziţii), Constituţia cere autorităţii interesate de dobândirea averii cercetate, să
facă ea dovada caracterului ilicit al dobândirii.
Deci, dacă profesionistul are mărfurile însoţite (pe timpul transportului, al depozitării,
al comercializării) de factura fiscală, factura simplă, avizul de expediţie, documentele vamale,
factura externă ori de alte documente cerute de lege, după caz (aşa cum cer dispoziţiile legii)
posesia sau dobândirea trebuie considerate regulate şi licite.
Bineînţeles că dovedirea informării acelui profesionist asupra provenienţei ilicite sau
complicitatea la introducerea pe piaţă a mărfurilor respective, vădind reaua-credinţă, fac să nu
mai funcţioneze imunitatea dată de aparenţă.

PRINCIPIUL CARACTERULUI ONEROS AL AFACERILOR

Potrivit acestui principiu, afacerile beneficiază de o prezumţie de caracter oneros. În

afaceri nu se poate susţine că, spre exemplu, furnitura a fost făcută ca o liberalitate3. Dacă
contractul este dubios, confuz, judecătorul sau arbitrul este îndreptăţit să stabilească el
valoarea plăţii sau a contraprestaţiei.

3
Gratuitatea, liberalitatea nu pot fi susţinute decât sub o dovadă incontestabilă. Sunt admise sponsorizările, dar
regimul de dovadă este foarte strict.