DISTINCTIA INTRE NOTIUNEA DE FUNCTIONAR REGLEMENTATA DE

DREPTUL PENAL SI CEA REGLEMENTATA DE DREPTUL

ADMINISTRATIV

Noţiunea de funcţie publică constituie o noţiune centrală a dreptului public, în general şi a

dreptului administrativ, în special, fiind într-o legătură indestructibilă cu noţiunea de
autoritate, organ, activitate administrativă, etc1 . Dispoziţiile Constituţiei României prevăzute
la art. 16 alin. (3) şi la art. 73 alin. (3) lit j), dar şi dispoziţiile Legii nr. 188/1999 privind
Statutul funcţionarilor publici reprezintă temeiul constituţional, dar şi cadrul legal pentru
regimul juridic general al funcţiei publice.2 Constituţia României cuprinde dispoziţii care
reprezintă cadrul principal de reglementare a răspunderii juridice a funcţionarilor publici. În
accepţiunea dispoziţiilor legii fundamentale privind egalitatea în drepturi, respectiv art. 16
alin. (3) : „Funcţiile şi demnităţile publice, civile sau militare, pot fi ocupate, în condiţiile
legii, de persoane care au cetăţenia română şi domiciliul în ţară, statul român garantând
egalitatea de şanse între femei şi bărbaţi pentru ocuparea funcţiilor şi demnităţilor publice”,
iar raportat la dispoziţiile art. 73 alin. (3) lit. j), privind legiferarea: ,,Reglementarea Statutului
funcţionarilor publici se face numai prin lege organică”3 . Statutul funcţionarilor publici a
fost adoptat prin Legea nr. 188 din 8 decembrie 19994 , lege care a suportat numeroase
adaptări, modificări şi completări, cele mai importante fiind cele aduse prin Legea nr.
161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor, a
funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, care a
determinat o primă republicare a Statutului şi, ulterior, prin Legea nr. 251/2006 pentru
modificarea şi completarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, care a
determinat şi a doua republicare a Statutului, fiind adoptată, ulterior şi legislaţia secundară
necesară punerii în aplicare a legii. Funcţiile publice sunt instituite sub forma unui ansamblu
de responsabilităţi şi atribuţii, în temeiul legii, în vederea realizării prerogativelor de putere
publică, de către administraţia publică centrală, administraţia publică locală şi autorităţile
administrative autonome5 . Funcţia publică este o instituţie a dreptului administrativ, raportat
atât la regimul juridic aplicabil, respectiv un regim de drept public derogatoriu de la regimul
de dreptul muncii, dreptul comun în materie fiind Statutul funcţionarilor publici, dar şi
raportat la deferirea litigiilor privind contenciosul funcţiei publice, spre competenţă,
instanţelor de contencios administrativ. Regimul juridic al raportului funcţionarului public cu
instituţiile sau autorităţile publice a suscitat un real şi continuu interes, de-a lungul vremii,
generând ample dezbateri şi controverse în literatura juridică de specialitate.6 Funcţionarul
public reprezintă o instituţie complexă, fiind tratat ca o instituţie a dreptului public încă din
secolul alXIX-lea, situată la graniţa dintre deptul administrativ şi dreptul muncii, identitatea
funcţionarului public, inclusiv din perspectiva dispoziţiilor Legii nr. 188/1999 privind
Statutul funcţionarilor publici decurgând din realizarea prerogativelor de putere publică. 7
Statutul funcţionarilor publici defineşte funcţionarul public prin dispoziţiile art. 2 alin. (2) ca
fiind ,,persoana numită, în condiţiile legii, într-o funcţie publică”. Potrivit dispoziţiilor
statutare, persoana care a fost eliberată din funcţia publică şi se află în corpul de rezervă al
funcţionarilor publici îşi păstrează calitatea de funcţionar public. Funcţia publică reprezintă,
porivit dispoziţiilor art 2 alin. (1) din Statut „ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor,
stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către
administraţia publică centrală, administraţia publică locală şi autorităţile administrative
autonome”8 . În literatura juridică de specialitate au fost formulate mai multe definiţii ale
funcţionarului public, pornind de la ipoteza că o persoană, numită de o autoritate publică sau
aleasă în condiţiile legii şi învestită într-o funcţie publică devine funcţionar public. Astfel,
într-o opinie, funcţionarul public este persoana legal învestită prin numire într-o funcţie
publică din structura unui serviciu public administrativ, în scopul îndeplinirii competenţei
acesteia.9 Potrivit unei alte opinii, funcţionarul public este persoana fizică învestită, în mod
legal, prin actul de voinţă unilaterală al unei autorităţi publice sau al cetăţenilor, cu sarcina
îndeplinirii, pe un timp limitat sau nelimitat, a unei funcţii publice, în vederea realizării
competenţei organului din structura căruia face parte funcţia respectivă. 10 Într-o altă opinie,
funcţionarul public este acea persoană juridică învestită, prin numire, într-o funcţie publică,
cu respectarea dispoziţiilor cerute de lege, pentru a desfăşura, contra unui salariu, o activitate
continuă şi ritmică. 11 În acord cu dispoziţiile Statutului, raporturile de serviciu se nasc şi se
execută în temeiul actului admnistrativ de numire, emis conform legii. Funcţionarul public se
află într-un raport de serviciu faţă de autoritatea publică, în structura căreia acesta îşi exercită
funcţia publică. Raportul de serviciu reprezintă un complex de relaţii sociale, legal instituite,
între titlularul funcţiei publice, autoritatea publică în structura căreia acesta îşi exercită
funcţia publică şi subiectele de drept cu privire la care se realizează competenţa autorităţii
publice. Din perspectiva dispoziţiilor statutare, Statutul funcţionarilor publici nu se aplică
„corpului magistraţilor, cadrelor didactice, persoanelor numite sau alese în funcţii de
demnitate publică, personalului contractual salariat din aparatul propriu al autoritaţilor şi
instituţiilor publice, care desfăşoară activităţi de secretariat, administrative, protocol,
gospodărire, întreţinere-reparaţii şi de deservire, pază, personalului salariat încadrat, pe baza
încrederii personale, la cabinetul demnitarului, precum şi altor categorii de personal care nu
exercită prerogative de putere publică.” Persoanele care ocupă aceste funcţii nu au calitatea
de funcţionar public şi li se aplică legislaţia muncii.13 Totodată, în accepţiunea dispoziţiilor
statutare, pot beneficia de statute speciale funcţionarii publici care îşi desfăşoară activitatea în
cadrul următoarelor servicii publice: structurile de specialitate ale Parlamentului României,
structurile de specialitate ale Administraţiei Prezidentiale, structurile de specialitate ale
Consiliului Legislativ, serviciile diplomatice şi consulare, autoritatea vamală, poliţia şi alte
structuri ale Ministerului Internelor şi Reformei Administrative (Ministerul Afacerilor
Interne, în prezent –n.n.), alte servicii publice stabilite prin lege. Analizând dispoziţiile
statutare, rezultă că există funcţionari publici cărora legea le permite adoptarea unor statute
speciale prin care să se reglementeze drepturi, îndatoriri şi incompatibilităţi specifice, altele
decat cele prevăzute de legea-cadru sau funcţii publice specifice dar şi categorii de personal
din cadrul serviciilor şi instituţiilor publice căruia statutul consacrat prin legea-cadru nu le
este aplicabil. Una dintre excepţiile reglementate de Statutul funcţionarilor publici este
reprezentată de categoria persoanelor numite sau alese în funcţii de demnitate publică, printre
care se numără Preşedintele României, primul - ministru, miniştrii, secretarii şi subsecretarii
de stat, primarii, viceprimarii, preşedinţii consiliilor judeţene, Avocatul Poporului, etc, ceea
ce denotă că respectivele persoane sunt subordonate jocului politic. Statutele persoanelor
numite sau alese în funcţii de demnitate publică sunt reglementate prin Constituţie, în cazul
Preşedintelui României, prin Constituţie şi Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi
funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor, în cazul primului-ministru, miniştrilor,
secretarilor şi subsecretarilor de stat sau prin Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice
locale în cazul primarilor, viceprimarilor, preşedinţilor consiliilor judeţene, etc. Statutul
funcţionarilor publici nu defineşte nici demnitarul, dar nici funcţia de demnitate publică,
literatura de specialitate fiind chemată să ofere o definiţie atât demnitarului cât şi funcţiei de
demnitate publică. Astfel, potrivit doctrinei juridice, sunt funcţii de demnitate publică cele
ocupate în temeiul unui mandat obţinut în mod direct, prinalegeri sau în mod indirect, prin
numire, urmarea organizării alegerilor, iar demnitarii publici sunt persoanele alese sau numite
într-o funcţie de demnitate publică, urmare a alegerilor locale sau generale. 14 Noţiunea de
funcţionar public, în accepţiunea legii penale are o sferă de cuprindere mult mai mare, în
raport cu noţiunea de funcţionar public, consacrată prin dispoziţiile Statutului funcţionarului
public. Noul Cod penal defineşte prin dispoziţiile art 175 funcţionarul public. Funcţionarul
public, în sensul dispoziţiilor art 175 alin. (1), este „persoana care, cu titlu permanent sau
temporar, cu sau fără o remuneraţie exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul
legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti, care
exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură sau care exercită,
singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator
economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate
de realizarea obiectului de activitate al acesteia”15. Potrivit dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din
noul Cod penal, este considerat funcţionar public, în sensul legii penale şi „persoana care
exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau
care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului
serviciu public.” În accepţiunea legii penale, prin termenul public se înţelege tot ce priveşte
autorităţile publice, instituţiile publice sau alte persoane juridice care administrează sau
exploatează bunurile proprietate publică. Raportat la sfera funcţionarilor publici, în
accepţiunea noului Cod penal, se pune problema încadrării anumitor profesii juridice, precum
avocaţi, notari, executori judecătoreşti, mediatori, etc., în sfera de cuprindere a funcţionarilor
publici, din perspectiva angajării răspunderii penale. În materia dreptului penal, există
posibilitatea utilizării unor termeni într-un alt sens decât sensul acestor termeni în exprimarea
extra-penală. O astfel de situaţie o întâlnim şi în ceea ce priveşte noţiunea de funcţionar
public, noţiune care, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 noul Cod penal, are o semnificaţie
care nu se suprapune peste semnificaţia pe care respectiva noţiune o are în alte materii,
respectiv materia dreptului administrativ, care beneficiază de propriile dispoziţii incidente în
materie, stipulate în Legea cadru nr. 188/1999, privind Statutul funcţionarilor publici. În
expunerea de motive întocmită în susţinerea proiectului noului Cod penal, se arată că
revizuirea manierei de definire, în sensul legii penale, a conceptului de funcţionar public
vizează punerea de acord a legislaţiei româneşti în domeniu cu „soluţiile în materie din alte
legislaţii". Astfel, vor continua să fie apreciaţi, din perspectivă penală, drept funcţionari
publici, cu valoare de exemplu, miniştrii, deputaţii şi senatorii, euro-parlamentarii, primarii şi
preşedinţii de consilii judeţene, membrii consiliilor locale şi judeţene, toate persoanele
ocupând funcţii sau demnităţi în structura aparatului administrativ central sau local (secretari
de stat, şefi de cabinete ministeriale sau parlamentare, angajaţi ai Administraţiei
Prezidenţiale, ai Parlamentului sau Guvernului, ai primăriilor, consiliilor locale sau judeţene,
prefecţii şi bugetarii din structura instituţiei Prefectului etc.), directorii de regii autonome,
companii naţionale, persoane juridice având capital integral/majoritar de stat şi salariaţii
acestora care exercită atribuţii specifice legate de realizareaobiectului de activitate al
instituţiei/persoanei juridice respective ş.a.m. Dincolo de sfera funcţionarilor publici propriu-
zişi, în accepţiunea legii penale, este reglementată prin dispoziţiile art 175 alin. (2) şi o
categorie asimilată acestora, respectiv acele persoane care nu intră sub incidenţa dispoziţiilor
art 175 alin. (1) din noul Codul penal şi care au fost învestite de autorităţi publice să exercite
un serviciu de interes public ori care, exercitând un asemenea serviciu, chiar fără a fi fost
necesară învestirea de către o autoritate publică pentru aceasta, sunt totuşi supuse controlului
sau supravegherii autorităţilor publice în ceea ce priveşte îndeplinirea respectivului serviciu
public. În expunerea de motive sus invocată, se fac trimiteri, cu titlu de exemplu, la
persoanele care exercită profesia de notar public sau de executor judecătoresc, cu
posibilitatea includerii şi a mediatorilor autorizaţi, a medicilor cu drept de liberă practică care
îşi desfăşoară activitatea pe cont propriu în cadrul unor cabinete medicale private, a experţilor
independenţi autorizaţi în variate domenii ş.a.m.d., în lista domeniilor, în exercitarea cărora,
anumite categorii de persoane ar putea fi incluse în această sferă asimilată, din punct de
vedere penal, funcţionarilor publici.16 Determinarea exacta a sferei de aplicare a dispoziţiilor
din art. 175 alin. (2) noul Cod penal, reclamă stabilirea naturii juridice de normă penală
generală a textului care le consacră, fiind astfel posibilă derogarea expresă de la dispoziţiile
sale, prin norme speciale. Pe cale de consecinţă, se impune o atentă analiză a cadrului
normativ incident în domeniul de activitate care tinde a se integra în tiparul activităţilor
prevăzute de dispoziţiile art. 175 alin. (2) noul Cod penal, în vederea excluderii incidenţei
acestuia, în fiecare caz în parte. În ceea ce priveşte profesia de avocat, deşi se putea ridica
problema dacă activitatea persoanelor care exercită profesia de avocat nu ar putea intra sub
incidenţa dispoziţiilor art. 175 alin. (2) noul Cod penal, dispoziţii speciale recente din Legea
nr. 51/1995 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, respectiv dispoziţiile art.
39 vin să statueze expres în sensul că ,,în exercitarea profesiei, avocaţii sunt parteneri
indispensabili ai justiţiei, ocrotiţi de lege, fără a putea fi asimilaţi funcţionarilor publici, cu
excepţia situaţiilor în care atestă identitatea părţilor, a conţinutului sau datei unui act”. Pe cale
de consecinţă, regula instituită este excluderea persoanelor care exercităprofesia de avocat de
sub incidenţa art. 175 alin. (2) noul Cod penal, însă nu în mod absolut, avocaţii fiind asimilaţi
funcţionarilor publici, în limita desfăşurării uneia dintre activităţile expres şi limitativ indicate
de lege, respectiv atestarea identităţii părţilor, a conţinutului sau datei unui act.17 Odată cu
abrogarea Codului penal din 1969 şi intrarea în vigoare a noului Cod penal, raportat la sfera
noţiunii de funcţionar public, din perspectiva dreptului penal, au fost numeroase tentative a
legiuitorului de modificare substanţială, în sensul restrângerii domeniului de incidenţă a
acestei noţiunii, prin extragerea unor categorii profesionale de sub statutul de funcţionar
public în accepţiune penală, demersuri finalizate prin declanşarea unor controale, a priori, de
constituţionalitate, finalizate prin pronunţarea unei decizii de neconstituţionalitate a textelor
modificatoare. În acest sens este Decizia nr. 582/2016 a Curţii Constituţionale a României
referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. II pct. 1, pct. 5 şi
pct. 15 din Legea pentru completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 119/2006
privind unele măsuri necesare pentru aplicarea unor regulamente comunitare de la data
aderării României la Uniunea Europeană, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii
notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995. În motivarea sesizării de
neconstituţionalitate, cu privire la neconstituţionalitatea art. II pct. 1, care vizează
introducerea unui nou alineat, alin. (6), în cuprinsul art. 3, cu următorul cuprins: ,,Notarul
public nu poate fi asimilat funcţionarului public din punct de vedere al răspunderii penale
pentru deciziile şi activitatea organizatorică şi administrativă depusă la biroul notarial şi în
cadrul celorlalte structuri ale organizaţiei notariale", s-a susţinut că activităţile efectuate de
notar se circumscriu celor reglementate de art. 175 alin. (2) din noul Cod penal, astfel că
acesta trebuie să îşi asume răspunderea pentru faptele sale la fel ca celelalte persoane care
exercită un serviciu de interes public. Se arată, în continuare că, deşi aceste persoane nu sunt
propriu-zis funcţionari publici în sensul art. 175 alin. (1) din Codul penal, ele exercită atribute
de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi
sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcţionarii. Aşa cum
rezultă din cuprinsul părţii speciale a Codului penal, atunci când anumite incriminări nu sunt
compatibile cu statutul acestor persoane, ori nu s-a dorit aducerea lor sub incidenţa unui
anumit text de incriminare, a fost prevăzută în mod expres neaplicarea textului cu privire la
persoanele menţionate. Or, dispoziţiile în discuţie creează un regim privilegiat pentru o
anumită categorie profesională (notarii publici), în raport cu celelalte profesii liberale pentru
care este aplicabilă în continuare prevederea cuprinsa la art. 175 alin. (2) din Codul penal,
fără însă a avea o justificare raţională şi obiectivă. Astfel, modificarea propusă poate fi
considerată ca fiind vădit discriminatorie în raport cu criteriul avut în vedere de legiuitor, şi
anume calitatea de notar public. În acest sens, se apreciază că instituirea unor reguli de
procedură diferite, justificate de apartenenţa la o anumită categorie profesională contravine
prevederilor art. 16 alin. (1) din Constituţie privind egalitatea în drepturi, întrucât
reglementează diferit modalitatea de desfăşurare a procesului penal.18 Odată cu intrarea în
vigoare a noului Cod penal, l, s-au înregistrat o serie de sesizări prin care Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie este chemată să pronunţe hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu
a unei probleme de drept, respectiv dacă, în sensul legii penale, diferiţi funcţionari sunt
funcţionari publici, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal. În acest
sens este şi Decizia nr. 18/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie privind examinarea
sesizării formulate de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală, prin care se solicită
pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea de principiu a unei probleme de drept,
respectiv dacă, în sensul legii penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu
capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României,
este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal19. Prin
decizia sus menţionată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis sesizarea formulată de
Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală şi, în consecinţă, a stabilit că în sensul legii
penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat,
autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în
accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, argumentat de faptul că Banca
Naţională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul
penal, putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de
interes public. Invocăm, totodată, existenţa unor decizii ale Completului pentru dezlegarea
unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv
Decizia nr. 20/2014, prin care s-a inclus în sfera persoanelor considerate funcţionari publici
în sensul legii penale, conform dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, expertul tehnic
judiciar, iar cea de-a doua, Decizia nr. 26/2014, care a stabilit că medicul angajat cu contract
de muncă într-ounitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcţionar
public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal20.
Totodată, prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 8/2017 prin care Completul
pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a luat în examinare sesizarea
formulată de Curtea de Apel Bucureşti – Secţia I penală de a pronunţa o hotărâre prealabilă
pentru dezlegarea chestiunii de drept, respectiv dacă în sensul legii penale, profesorul din
învăţământul preuniversitar de stat este funcţionar public în accepţiunea art. 175 alin. (1) lit.
b) teza a II-a din Codul penal sau în accepţiunea art. 175 alin. (2) din Codul penal”, s-a admis
sesizarea şi s-a stabilit că profesorul din învăţământul preuniversitar de stat este funcţionar
public în accepţiunea art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.21 Înalta Curte de
Casaţie şi Justiţie statuează, în ceea ce priveşte diferenţa între noţiunea de „funcţionar public”
în sensul art. 175 alin. (1) şi aceeaşi sintagmă în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal în
sensul că, potrivit art. 175 alin. (2) din Codul penal nu este suficient ca persoana să exercite
un serviciu de interes public, ci trebuie să şi fie învestită sau controlată, după caz,
supravegheată, de autorităţile publice cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public.
În plus, învestirea, controlul sau supravegherea din partea autorităţilor publice vizează
exclusiv exercitarea de către funcţionar a serviciului public, iar nu dreptul de practicare a
profesiei în domeniul de competenţă necesar pentru îndeplinirea serviciului public respectiv.
Mai mult, rezultă că între autoritatea publică şi persoana care exercită serviciul de interes
public nu există raporturi de serviciu, stabilite în baza unui contract individual sau colectiv de
muncă, pentru că, în acest din urmă caz, respectiva persoană ar fi avut obligaţia să presteze
munca sub autoritatea angajatorului, urmând a fi încadrată fie în categoria funcţionarilor
publici prevăzuţi de art. 175 alin. (1) din Codul penal – dacă angajatorul este o persoană de
drept public, fie în cea reglementată de art. 308 alin. (1) din Codul penal – dacă angajatorul
era o persoană de drept privat”22. În contextul evoluţiilor legislative, doctrinare şi
jurisprudenţiale, în materia regimului juridic al funcţiei publice, apreciez că trasarea sferei
noţiunii de funcţionar public va genera, în continuare, ample dezbateri şi controverse atât în
literatura juridică de specialitate cât şi în jurisprudenţă.